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Bogotá, D.C.

, octubre de 2001
Concepto número 001-101

Doctor
ROBERTO MEDINA LÓPEZ
H. Consejero Ponente
H. Consejo de Estado
E. S. D.

Referencia:
Proceso número: 2705
Actor: MILTON HUGO ACEVEDO PACHECO y OTROS
Contenido: Apelación de la sentencia de 12 de junio de 2001, proferida por el
Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se declaró la nulidad
de la elección del señor ROSO ABEL TARAZONA DUARTE, como Alcalde
del municipio de Málaga (Santander), para el período 2001 – 2003.

ANTECEDENTES

Los señores MILTON HUGO ACEVEDO PACHECO, LUIS AUGUSTO


MÉNDEZ y otros, por conducto de apoderado judicial, demandaron la
nulidad de la elección del señor ROSO ABEL TARAZONA DUARTE, elegido
Alcalde del municipio de Málaga para el período 2001 – 2003; e igualmente
solicitaron que se declarara nula la credencial respectiva y que se ordenara
la exclusión de los votos depositados en favor del elegido del cómputo
general.
Hechos

Los demandantes manifestaron que el elegido alcalde, en su


condición de representante legal de la entidad “Asociación de Usuarios del
Programa de Vivienda de Interés Social “El Paraíso”, el 16 de diciembre de
1999, celebró en Málaga (Santander) un contrato o convenio con el
municipio cuyo objeto era aportar recursos de la Asociación para apoyar
financieramente la ejecución de las obras correspondientes a la construcción
del acueducto de la urbanización “El Paraíso”, hecho que, según los actores,
lo hacía incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5° del
artículo 95 de la Ley 136 de 1994, destacando que

“ no podrá argüirse válidamente que por la naturaleza del contrato o


convenio celebrado entre el señor ROSO ABEL TARAZONA DUARTE
y el municipio de Málaga, tal inhabilidad no lo cobija, puesto que la
norma no distingue los tipos de contratos generadores de la
inhabilidad sino que clara y expresamente la consagra para contratos
“de cualquier naturaleza”.

Solicitud de suspensión provisional

En acápite especial los demandantes solicitaron la suspensión


provisional de acto acusado, considerando al efecto que la causal de
inhabilidad señalada en el marco de la demanda como fundante de la
pretensión resultaba manifiesta, bastando para ello cotejar la disposición con
los documentos allegados al plenario.

Admisión de la demanda

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante proveído de 28 de


noviembre de 2000, admitió la demanda; ordenó las notificaciones de rigor y
decretó la suspensión provisional del acto acusado considerando al efecto

“ que a la luz de la disposición invocada por el actor y, en


concordancia con la prueba aportada, surge sin mayores
elucubraciones que la elección de ROSO ABEL TARAZONA DUARTE
como Alcalde del municipio de Málaga, debe ser suspendida.

En efecto, en el sub judice emerge que se quebrantó una disposición


de ineludible aplicación como lo es el artículo 95 numeral 5° de la Ley
136 de 1994, que impide a quienes durante el año anterior a la fecha
de la inscripción hayan intervenido en la celebración de contratos con
entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya
celebrado por así, o por interpuesta persona, contrato de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del sector central que deba

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ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, ser elegidos
Alcaldes”.

Esta decisión fue objeto de apelación para ante la H. Sección Quinta


del H. Consejo de Estado que, mediante proveído de 15 de marzo de 2000,
decidió revocar la decisión proferida por el a - quo, considerando que los
supuestos que exige el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo
para la prosperidad de la medida de suspensión no se estructuraban en el
caso en examen por cuanto si bien se acreditó la celebración del contrato

“ASOVIPAR es una asociación sin ánimo de lucro, constituida por los


usuarios del programa de vivienda de interés social denominado El
Paraíso. El convenio mencionado incluye la cooperación de esa
asociación en la construcción del acueducto de la urbanización a
cargo del municipio y de las Empresas Públicas de Málaga E.S.P. y
con el apoyo financiero de la Nación.

De manera que no es tan clara, como lo fue para el Tribunal, la


manifiesta violación del artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, porque el
demandado no actúo como contratista del municipio o de la Nación o
de alguna otra entidad pública, ni es protuberante un interés
particular, tan solo que actúo como representante de una asociación
sin ánimo de lucro, en pro de una obra de alcances sociales.

En este caso es necesario dilucidar si la inhabilidad consagrada en el


artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994 abarca la celebración de
convenios como el firmado en nombre de la asociación, para la
prestación del servicio público esencial de acueducto, teniendo en
cuenta que ella aporta un capital representado en mano de obra y
materiales y obtiene como beneficio el suministro de agua,
indispensable al que tienen derecho los habitantes del municipio. Lo
cual no surge de la simple confrontación de normas, sino que hace
necesario un examen complejo de normas y antecedentes
jurisprudenciales que aporten al juzgador la certeza de su decisión,
sin descontar el alcance restrictivo que distingue a esta medida”.

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Contestación de la demanda

El elegido Alcalde, por conducto de apoderado judicial, contestó la


demanda, y éste manifestó que se oponía a las pretensiones indicadas en
ella, y en relación con la causal de inhabilidad indicada en el libelo, con
fundamento en la sentencia de 27 de noviembre de 1997 proferida por la H.
Corte Constitucional en el proceso D-1692, sostuvo que la disposición
inhabilitante no podía, para efectos de su juicio, abordarse con sujeción
estricta a su tenor literal por cuanto el operador debía atender los
condicionamientos que consignó la Corte al examinar la constitucionalidad,
por lo que en el asunto en examen era preciso considerar el hecho de que el
convenio se suscribió con una entidad sin animo de lucro y con el objeto de
aportar unos recursos económicos apara atender a la satisfacción de una
necesidad básica esencial como es el servicio de agua potable, y así
mismo, para facilitarle al municipio el cumplimiento de sus obligaciones
constitucionales. Seguidamente manifestó que el contrato suscrito con el
municipio era ineficaz por cuanto no se cumplió con la ritualidad de la
publicación señalada por los contratantes como requisito para el
perfeccionamiento del convenio; y dijo que ASOVIPAR se sustrajo del
cumplimiento del convenio por cuanto no proveyó la mano de obra, ni los
materiales a que estaba obligada por virtud del convenio; y tachó de falsos
todos los documentos que acreditan el cumplimiento del acuerdo de
cooperación. Por ultimo señaló, citando la sentencia de 11 de febrero de
1999, proferida por la H. Sección Quinta al decidir el proceso número 2143,
que la causal de inelegibilidad no se configuraba por cuanto su representado
actuó en cumplimiento de la Ley como representante legal de la entidad sin
ánimo de lucro.

Alegatos de conclusión

El apoderado judicial presentó alegato de conclusión y en él reitero


los argumentos que expuso en la contestación de la demanda.

Decisión de primera instancia

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El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 12 de
junio de 2001, declaró la nulidad de la elección del señor Roso Abel
Tarazona Duarte como Alcalde del municipio de Málaga, considerando que
existía un contrato estatal, suscrito por el elegido alcalde dentro del término
prohibido por la Ley, con el cual colaboró en la realización de los fines
estatales. En relación con la interpretación que realizó el apoderado de la
inhabilidad, siguiendo el criterio fijado en la sentencia de la H. Corte
Constitucional que citó, el a-quo señaló que la misma era sólo un criterio
auxiliar de interpretación que, dadas las especiales circunstancias alegadas,
no resultaba de apoyo para la oposición porque dado el incumplimiento del
contrato en el que se basó la oposición a la pretensión, al interrogarse sobre
“ ¿Cómo va actuar (el alcalde elegido) frente al incumplimiento de la
asociación ASOVIPAR, que no ha entregado los recursos que ofreció? , era
claro que surgía un conflicto de intereses: el propio de ASOVIPAR que se
contraponía a los del Alcalde que en ese momento estaría representando los
de la comunidad en general. Por último, señaló que el apoderado judicial del
demandado apreció en forma inadecuada el convenio cuando pretendió
asimilarlo y encuadrarlo dentro de aquellos que se celebran para obtener del
Estado en igualdad de condiciones los bienes o servicios públicos que se
exceptúan por mandato constitucional.

Recurso de apelación

Dentro del término de ley se interpuso recurso de apelación contra la


decisión de primera instancia, y por conducto de apoderado judicial se
sustentó ante la H. Sección Quinta del H. Consejo de Estado.

En el escrito se recaba sobre el carácter restrictivo de las


inhabilidades; igualmente sobre la excepción al régimen de inhabilidades
previsto en el artículo 180-4 de la Carta Política.

Destacó el apoderado de la parte opositora que el Tribunal omitió


considerar que convenio y contrato pertenecen a dimensiones jurídicas
distintas, señalando sobre el particular lo siguiente:

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“Fines coincidentes se persiguen en los convenios regidos por el
derecho público y opuestos intereses en los contratos del mismo
orden. De allí que fue cabal y ajustada la denominación utilizada por
los que refrendaron el documento que concretó puntos coincidentes
de beneficio colectivo a la comunidad de un sector de Málaga. Esa
óptica, que a primera vista pareciera circunstancial e inútil, adquiere
sobresaliente importancia en las resultas de esta controversia, dadas
las razones que se esgrimieron en el capítulo precedente sobre el
servicio de acueducto, como esencial para la generalidad de una de
las localidades de Málaga. (subrayas del texto que se cita)

Debe quedar, entonces, la idea guía de que lo que movió el acuerdo


de voluntades entre los que intervinieron, fueron fines coincidentes de
beneficio colectivo y en provecho de la municipalidad de Málaga y que
por ello mismo lo que quisieron celebrar las partes fue un convenio y
no un contrato”.

Destacó igualmente que el elegido Alcalde no suscribió el convenio


como persona natural, sino que lo hizo a nombre de una persona jurídica sin
ánimo de lucro, conformada por los usuarios de un programa de vivienda de
interés social; y por último, reiteró que el convenio no se perfeccionó
jurídicamente por carencia de la publicación y del certificado de
disponibilidad presupuestal y que por lo mismo en tales circunstancias

“ ... el convenio no pudo nacer a la vida jurídica si antes no se


cumplieron los tramos preliminares que obligatoriamente debieron
acatarse por haberlo dispuesto así el legislador. Lo demás es la
arbitrariedad ya que la decisión jurisdiccional no tendría más apoyo
que la propia voluntad o capricho del juzgador, dejando de lado la
herramienta del Derecho que es lo que, en resumidas cuentas, le da
razonabilidad y legitimidad al Estado Social de Derecho.

Es que la imperfección del acto o convenio es el estado en que puede


encontrarse y que requiere para formarse un determinado
procedimiento, siendo imperfecto mientras ese procedimiento no se

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haya realizado o agotado. Por lo tanto, como dice el tratadista Manuel
María Diez, el acto imperfecto no es aún completo o perfecto.

En otros términos el convenio no pudo haber alcanzado la aptitud


para producir sus efectos y por ende resulta ineficaz ya que se
encuentra en etapa de perfeccionamiento. “La eficacia significa
aptitud para producir efectos jurídicos, su término opuesto, ineficacia,
significa improductividad de efectos de derecho o de creación de
relaciones jurídicas, puesto que dicha creación es consecuencia de
los efectos del acto.

(...)

Sería pues un mayúsculo extravió jurídico registrar como conducta


contraria a derecho y por ende generadora de inhabilidad, la
suscripción de un documento carente de validez, desprovisto de
capacidad para proyectarse en el estadio jurídico electoral, incompleto
para exigir su cumplimiento, exhausto, ayuno y estéril para enfrentar
la mas elemental contienda en un debate jurídico procedimental”

CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA


ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Verificados los presupuestos procesales y no encontrando vicio que


afecte de nulidad la actuación surtida, procede este Ministerio Público a
emitir el concepto correspondiente.

Se demandó la nulidad de la elección del señor Roso Abel Tarazona


Duarte como Alcalde del municipio de Málaga (Santander) para el período
2001 – 2003.

La causal invocada
Señalaron los demandantes que el elegido se encontraba incurso en
la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5° del artículo 95 de la
Ley 136 de 1994; disposición cuyo tenor es el siguiente:

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“ARTÍCULO 95. INHABILIDADES: No podrá ser elegido ni designado
alcalde quien:

(...)

5°.- Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la


celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o
en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona,
contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del
sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que
deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

Los demandantes derivaron la causal invocada de la suscripción que,


el 16 de noviembre de 1999, en su condición de representante legal de la
“Asociación de Vivienda –El Paraíso-“, realizó el señor Tarazona Duarte del
“Convenio de cooperación entre el Municipio de Málaga” y ASOVIPAR, cuyo
objeto consistía en

“Aportar recursos de la Asociación para apoyar financieramente la


ejecución de las obras correspondientes a la construcción acueducto
de la urbanización EL PARAÍSO de la ciudad de Málaga”.

El acervo probatorio allegado al plenario con el que se pretende la


demostración del hecho configurador de la causal comprende los siguientes
documentos:

• Copia del “Convenio De cooperación celebrado entre el municipio de


Málaga y ASOVIPAR” suscrito por el señor Roso Abel Tarazona D.,en
calidad de representante legal de la asociación, fechado el 16 de
noviembre de 1999.

De este convenio se destacan los siguientes aspectos:

-“OBJETO: Aportar recursos de la Asociación para apoyar


financieramente la ejecución de las obras correspondientes a la

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construcción de acueducto de la urbanización el PARAÍSO de
la ciudad de Málaga”

-“OBLIGACIONES DE LA ASOCIACIÓN: a) Aportar hasta la


suma indicada en la cláusula sexta del presente Convenio de
apoyo financiero, previo el cumplimiento de los requisitos
establecidos para este efecto, b) Efectuar el seguimiento del
convenio”.

-OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO: a) Celebrar con el


Ministerio de Desarrollo Económico un convenio de apoyo
financiero para desarrollar el proyecto cuyo objeto es la
complementación de estas obras, b) Invertir los recursos de
apoyo de la Asociación destinados para el proyecto objeto del
presente Convenio en las obras definidas para ellos, en el
tiempo y monto establecido en el plan financiero acordado con
el Ministerio de Desarrollo Económico”.

• Copia del “ Convenio número 42 de apoyo financiero suscrito entre el


Ministerio de Desarrollo Económico, las Empresas Públicas de
Málaga E.S.P. y el Municipio de Málaga, Santander”

Destaca esta Delegada el siguiente aspecto:

-VALOR. El valor del presente convenio es de trescientos siete


millones ochenta mil ($307.080.000.00) pesos.

-APORTES Y FORMA DE PAGO. A) EL MINISTERIO se


compromete a aportar la suma de sesenta y cinco millones
($65.000.000.00) de pesos para el desarrollo del proyecto
objeto del presente Convenio de Apoyo Financiero, esta suma
se aportará con cargo al rezago presupuestal de vigencia del
año 1999. B) EL MUNICIPIO aporta como contrapartida la
suma de doscientos cuarenta y dos millones ochenta mil
(242.080.000.00) de pesos, de la siguiente manera: certificado
de disponibilidad presupuestal de noviembre 23 de 1999 por

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valor de doscientos millones ($200.000.000.00) de pesos,
expedido por la Secretaría de Presupuesto Municipal, once
millones ($11.000.000.00) de pesos según convenio de
cooperación suscrito entre el MUNICIPIO y ASOVIPAR el 16 de
noviembre de 1999, veintisiete millones quinientos mil
($27.500.000.00) pesos según certificado de disponibilidad
presupuestal de octubre 21 de 1999 expedido por la Secretaría
de Presupuesto Municipal...”

• Certificación expedida por el señor FELIX EDUARDO MARTÍNEZ


VARGAS, en su condición de Alcalde del municipio de Málaga en la
cual indica:

“QUE: El convenio o Contrato de cofinanciación y aporte de


mano de obra no calificada y materiales de la construcción de
las redes principales del acueducto para la Urbanización el
Paraíso de Málaga, celebrado entre el Municipio de Málaga y
ASOVIPAR se efectuó en su totalidad con forme (sic) aparece
en las actas de inicio de la obra del día 27 de junio de dos mil,
acta de recibo de la obra No 1 de día 3 de agosto de dos mil,
acta de recibo final de obra de fecha 27 de septiembre de dos
mil, acta de liquidación de la obra del día 27 de Septiembre de
dos mil.

Igualmente que no obstante la ejecución de dichas obras, el


contrato o convenio de Construcción de redes de acueducto y
alcantarillado de la urbanización el paraíso de la ciudad de
Málaga, no se ha liquidado aún. por (sic) parte del Ministerio de
Desarrollo Económico”

Dentro de la nueva concepción de contrato estatal, se considera como


tal todo acto jurídico generador de obligaciones que celebren las entidades
estatales; y una de ellas, al tenor de lo preceptuado en el artículo 1° de la
Ley 80 de 1993 es el municipio.

El artículo 32 preceptúa lo siguiente:

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“Artículo 32.- De los contratos estatales: Son contratos estatales
todos los actos generadores de obligaciones que celebren las
entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del
ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título
enunciativo, se definen a continuación....”

Ahora bien, la norma invocada como inhabilitante precisa su


surgimiento cuando se celebra “contrato de cualquier naturaleza”; así,
está inhabilitado para ser elegido o designado alcalde municipal quien:

• “1.) Dentro del año anterior a la inscripción.

• 2.) En interés propio o de terceros.

• 3.) Intervenga directamente o por interpuesta persona en la


celebración de contratos (uno o varios), sin tener en cuenta su
naturaleza.

• 4.) Con entidades u órganos del sector central o descentralizado, sin


importar su nivel.

• 5.) Siempre que la ejecución se lleve a cabo en el respectivo


municipio.

Los supuestos anteriores deben cumplirse en uno y otro caso durante


el año anterior a la inscripción de la candidatura.

Al encontrar configurada la causal debe deducir la nulidad


consiguiente, máxime cuando la misma disposición no contiene
elementos de interpretación que permitan distinguir cuándo la
intervención en la celebración de contrato con entidades públicas
pudo o no influir en el proceso electoral” 1
1
Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Quinta. M.P. Dr.
AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ. Sentencia de 13 de julio de 1995, proferida en el
expediente número 1306.
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Desde esta perspectiva jurisprudencial es claro que en el asunto que
es objeto de examen los presupuestos de la inhabilidad se cumplen
cabalmente y por ello que se configura el cargo formulado como fundante de
la pretensión de nulidad electoral. De ello no tiene duda este Ministerio
Público al tenor de lo expuesto.

Pero esta concepción fue precisada, y se indicó que el término


“contrato de cualquier naturaleza”, dado el carácter restrictivo de los
regímenes de excepción, más en tratándose de los asuntos que atañen al
ejercicio de derechos fundamentales como el de elegir y ser elegido, debía
ser interpretada en la forma expuesta, pero que admitía como excepción la
contratación en los términos del aparte final del numeral 4° del artículo 180
de la Carta Política; es decir, cuando se adquieren por contratación bienes o
servicios que se ofrezcan a los ciudadanos en igualdad de condiciones,
cualquiera sean ellos; v.gr., como cuando la administración permite el uso de
sus bienes en la modalidad de arrendamiento y éstos se ofrecen a todos los
ciudadanos en condiciones de igualdad; o como acontece en el evento de
los servicios públicos domiciliarios. Por manera que, cuando se arrienda una
mezcladora que el municipio ofrece a todos los ciudadanos; o cuando se
solicita la instalación de los servicios públicos domiciliarios; no obstante estar
frente a una relación contractual no es posible derivar de ella la
configuración de una inhabilidad porque sería desproporcionada la
consecuencia y ese no es el sentido que debe el operador jurídico imprimirle
a su análisis cuando aborde la norma para interpretarla (negrillas de la
Delegada).

Ahora bien, sostienen los opositores que el contrato se celebró con


una entidad sin ánimo de lucro que tiene como finalidad propender por
satisfacer necesidades de sus integrantes, y que actúa movida por un fin
noble y altruista, lo cual es irrefutable. No obstante, también lo es que por
vía jurisprudencial la H. Sección no ha admitido este hecho como exceptivo
de la inhabilidad; y basta considerar el caso del elegido Alcalde de Puerto
Tejada (Cauca), que como representante de una Asociación de Padres
suscribió un contrato con el I.C.B.F. para atender a la manutención de niños
de escasos recursos económicos y que ameritó salvamento de voto del H.

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Consejero Ponente en el presente caso; y no sólo son admisibles los
argumentos allí expuestos, sino que además está de por medio que los
niños en la Constitución Política de 1991 son titulares de derechos con
carácter prevalente, al punto que se llegó a considerar que por esta razón
estaban por encima del común de las personas. Sin embargo, la
jurisprudencia siguió adelante en aras de proteger la pureza del sufragio en
igualdad de condiciones para todos los aspirantes.

Idéntica situación se presentó en el caso del señor Cura Párroco del


municipio de Caparrapí que fue elegido alcalde, y que en su condición de
Presidente de una asociación sin ánimo de lucro celebró un contrato con el
municipio para atender las necesidades de las personas de la tercera edad;
nada más noble y altruista; pero es precisamente la desigualdad electoral
que este altruismo genera lo que se quiere evitar. No se puede engrandecer
nadie ante sus conciudadanos aprovechando el uso de los dineros públicos;
por cuanto, ya se dijo, se quebranta el principio que rige el debate
democrático, al cual se ha de propender, de colocar en igualdad de
condiciones a todos los candidatos. Pero además, esta Delegada destaca
que la tal labor noble y altruista, en la mayoría de los casos, no se realiza
con recursos propios sino involucrando los del Estado que los asigna para
atener a la satisfacción de aquellas necesidades que le competen. En
consonancia con lo indicado la H. Sección Quinta manifestó que

“El fin teleológico de las inhabilidades, de cautelar de nocivas


influencias y desigualdades incompatibles el diáfano y equitativo
discurrir democrático, es común a todas las causales de inhabilidad,
garantizando así la independencia de los electores y la libertad de los
elegidos o nombrados. “Pero ese objeto lo toma en cuenta el
constituyente o el legislador, en lo que a ellos respecta, para
consagrar los motivos de inelegibilidad o inhabilidad electorales, sin
que pueda el juzgador adentrarse en distinciones que la norma no
autoriza. Al encontrar configurada la causal debe deducir la nulidad
consiguiente, máxime cuando la misma disposición no contiene
elementos de interpretación que permitan distinguir cuando la
intervención en la celebración de contratos con entidades públicas
pudo o no influir en el proceso electoral”. La tesis anterior excluye el

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subjetivismo, es decir, que no se puede considerar por parte del
operador jurídico cuando el monto y la utilidad derivada del contrato
influye en el electorado pues el planteamiento “por lo subjetivo es
inaceptable toda vez que quedaría por determinar cuándo el monto de
la utilidad contenida configura o no influencia indebida respecto de
determinado proceso eleccionario, lo cual no lo requiere la previsión
inhabilitante”.2

Lo anterior releva que la inhabilidad del numeral 5° del artículo 95 de


la Ley 136 no puede ser interpretada limitando la comprensión de lo
expuesto por la H. Corte Constitucional, cuando al examinar la
constitucionalidad de la norma indicó que el fin perseguido por el legislador
al consagrarla era preservar la confusión de los intereses públicos con los
privados del contratista, y prevenir que éste en el evento futuro de resultar
elegido en el municipio con el cual contrató, como acontece en el caso que
es objeto de consideración, terminara ejerciendo el control de sus propios
contratos no empece a su obligación de defender los intereses de la
comunidad sobre cualquier otro interés particular; o tuviera que dirimir
controversias por razón de eventuales incumplimientos; como bien lo
consideró el a-quo en su decisión de primera instancia. -El argumento
expuesto por la H. Corte Constitucional no se sentó con carácter de único y
exclusivo, como se pretende hacer entender por los representantes de la
parte opositora, éste es solo enunciativo y constituye un criterio auxiliar al
cual se puede recurrir siempre que su interpretación se proyecte, como lo
quiso la sentencia, a la protección del interés general y no se acomode para
respaldar pretensiones particulares.

Ahora bien, por lo que dice al argumento del apelante de que el


contrato se ubica dentro de la excepción que consagra la Constitución
Política en el artículo 180 numeral 4°, se reitera que ésta opera en relación
con “ ... la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen en igualdad de
condiciones” y en el caso presente no se puede decir que el contrato a que
aluden los demandantes no sea generador de la causal de inhabilidad

2
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. M.P. Dr:
AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ. Sentencia de 13 de julio de 1995 proferida en el
expediente número 1306.
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porque si bien está referido a un servicio público esencial, no es susceptible
de ser enmarcado dentro de la norma Superior.

Así demostrado está que se celebró un convenio entre el Municipio de


Málaga (Santander) y la asociación ASOVIPAR; que tiene como fecha el 16
de noviembre de 1999; suscrito por el señor ROSO ABEL TARAZONA
DUARTE, hoy alcalde de la localidad, en nombre y representación de la
entidad sin animo de lucro; y considerando que las elecciones se llevaron
acabo el 29 de octubre de 2000, que la inscripción de la correspondiente
candidatura se realizó el 10 de agosto del mismo año es incuestionable
concluir que el elegido Alcalde de Málaga se encontraba incurso en la
inhabilidad alegada del numeral 5° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994.

Igualmente se dijo que el contrato no se encontraba perfeccionado


por cuanto éste no fue publicado y acrecía del correspondiente registro
presupuestal y que por lo mismo no podía derivarse de éste la inhabilidad
alegada por los demandantes.

Los argumentos no están llamados a prosperar porque las pruebas


allegadas, documentos públicos, dan cuenta de que el contrato se ejecutó a
cabalidad, y esta realidad incontestable no puede soslayarse. Por otra parte
el convenio no requería de registro presupuestal por cuanto de conformidad
con su texto el que se comprometía a entregar el dinero era ASOVIPAR una
entidad de derecho privado y no el Municipio, de haber sido éste el que
comprometía recursos el requisito que se echa de menos si resultaba para
efectos del contrato sine qua non.

De igual manera los opositores tacharon de falsos los documentos


que dan cuenta de la ejecución del contrato, pero no la desvirtuaron, pues
los testimonios y los documentos que presentaron de ASOVIPAR no lo
permiten; ya que el contenido de la certificación expedida por el Alcalde, así
como las actas de entrega de obra que fueron allegadas al plenario
constituyen plena prueba con efecto erga omnes.

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Por último, habrá de referirse esta Delegada al argumento que se
encamina a desvirtuar la existencia del contrato, en virtud del cual se
considera que en el caso en examen lo que existió es un convenio.

Para efectos de la estructuración de la causal alegada el término


contrato no debe tomarse como sinónimo de convención, por lo que no todo
acto bilateral genera la inhabilidad, sólo inhabilita el contrato en los precisos
términos de la Ley; por cuanto es claro que entre uno y otra existen
diferencias que permiten su distinción y en ese entendido

“... no es lo mismo contrato que convención, sólo es contrato la


convención creadora de obligaciones”

y dentro de esta acepción el denominado “convenio” no es más que una


convención creadora de obligaciones, es decir, un contrato; sin importar la
denominación que al acto le señalaron las partes, pues no por ella este la
asume, las cosas obedecen a su naturaleza y de conformidad con ésta lo
realizado es un contrato.

CONCLUSIÓN

De conformidad con lo anterior y en acuerdo con lo señalado por el


Tribunal Administrativo de Santander en su decisión de primera instancia,
objeto del presente recurso de apelación, esta Procuraduría Séptima
Delegada ante el H. Consejo de Estado, respetuosamente, le solicita a la H.
Sección Quinta que confirme la sentencia por medio de la cual se declaró la
nulidad de la elección del señor Roso Abel Tarazona Duarte como Alcalde
del municipio de Málaga para el período 2001-2003.

De los Honorables Consejeros,

Cordialmente,

RODOLFO GARCIA ORDÓÑEZ


Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

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