La regla de la exclusión probatoria

Dr. Rafael Alejandro Manzur

 Prueba ilícita y prueba prohibida
• Prueba ilícita supone una noción mas estricta o
rigurosa que la de prueba prohibida, ya que exige
algo mas que la simple inobservancia de un
precepto legal.

• Es necesario que la norma o el principio que se

compromete por la adquisición, o puesta en
practica de la prueba, pertenezca a la
Constitución Nacional o bien, a los Instrumentos
Internacionales dotados de jerarquía
constitucional.
• Prueba prohibida entonces, es aquella
que se adquiere mediante la trasgresión
de una norma o principio de derecho, de
carácter no fundamental (por ejemplo:
en el proceso civil el testimonio
suministrado por un menor de 14 años.
Art 194 inc. 1 del CPC de Mza)
 Pruebas ilícitas en si mismas, y pruebas ilícitas
por derivación

• Algunos autores formulan esta distinción.

• Prueba ilícita en si misma, es aquel elemento que sirve

para verificar un hecho y que fue practicado u obtenido
directa e inmediatamente, a traves de un método o
procedimiento ilegal (por ejemplo: la confesión extraída
mediante tortura)
• Prueba ilícita por derivación o por efecto reflejo,
es aquel acto en si mismo licito que permite
comprobar una circunstancia fáctica, pero al que
se accedió por intermedio de información
obtenida, desde una prueba anterior e
ilícitamente recogida (un detenido revela a través
de un interrogatorio violatorio de su integridad
física, el lugar donde se encuentra el arma
utilizada para cometer un robo, luego dicha arma
es hallada mediante un registro domiciliario,
realizado en base a una orden judicial)
 Pruebas ilícitas materiales y pruebas
ilícitas testimoniales

• La distinción ha sido considerada por la corte federal

a partir del caso “ Rayford”.

• Prueba ilícita material, es todo elemento físico o

corporal que es recogido en forma directa o indirecta
a consecuencia de la violación de una norma o
principio constitucional (por ejemplo: los
estupefacientes, la res furtiva encontrada en un
registro domiciliario ilegal, etc).
• Prueba ilícita testimonial en cambio, seria aquella
que proviene directamente de las personas a
través de sus dichos.

• Según la Corte Federal tratándose de testimonios,

los mismos se hallan provistos de una “voluntad
autónoma”, de forma tal que seria posible atenuar
la rigurosidad de la regla de la exclusión
probatoria.
 La regla de la exclusión

• Siempre que una prueba que permita verificar la

existencia de un delito, sea obtenida mediante
la trasgresión de los limites impuestos por la
Constitución, dicha prueba resultara inadmisible
dentro del proceso y en consecuencia, deberá
ser excluida de la servo probatorio.

• La denominación proviene del derecho

anglosajón, donde jurisprudencialmente se la
denomino como “exlusionary rule” o también
“supression doctrine”.
Argumentos a favor de la regla de exclusión

1. Fundamento ético.

2. El precio que el sistema debe pagar.

3. El derecho a la prueba no es absoluto.

4. La exclusión probatoria tiene un efecto

persuasivo que evita futuros procedimientos
irregulares.
 Fundamento Ético
• Al Estado y a la Administración de Justicia, se les exige
que ciñan sus comportamientos a ciertos y
determinados principios éticos.

• En el proceso penal, subyace un imperativo moral que

restringe la actuación de los distintos órganos, al
momento de investigar y reprimir el delito.

• Esto no significa que el Estado no pueda cumplir con sus

fines de justicia y seguridad, sino simplemente que estos
nobles objetivos no pueden ser alcanzados mediante
cualquier medio.
• En los fallos “Montenegro” y “Fiorentino”, la Corte
Federal sostuvo que: “Otorgar valor al resultado de un
delito y apoyar sobre el una sentencia judicial no solo es
contradictorio con el reproche formulado, sino que
además, compromete la buena administración de justicia
al pretender constituirla en beneficiaria de un hecho
ilícito”.

• La justicia no puede incurrir en una contradicción

fundamental, toda vez que el valor justicia se vería
seriamente vulnerado, si quienes deben velar porque las
leyes sean cumplidas, son los primeros en violarlas, y si
quienes tienen por función aplicar e interpretar la ley,
basan un juicio de reproche penal en la prueba obtenida
mediante la comisión de otro delito.
• “ Un Juez digno de tal nombre no
puede, en el momento de
condenar al autor de un delito,
basarse por una parte en al ley
para condenarlo, y por otra, en la
prueba de cargo obtenida contra
esa ley”
 El precio que el sistema debe pagar
• Aunque el descarte de medio de prueba originado en la ilegalidad
conduzca a la impunidad de un delito, es el precio que
ineludiblemente debe pagarse para asegurar la efectiva tutela de
otros intereses mas valiosos.

• La averiguación de la verdad debe efectuarse dentro de los cánones

legales y respetándose el cúmulo de derechos y garantías
consagrados en la Constitución.

• Es un valor altamente superior el aseguramiento de los derechos

individuales, toda vez que tiene mayor jerarquía que el castigo del
autor del delito.

• No debe olvidarse que el respeto a la dignidad del hombre y a los

derechos esenciales, constituyen el vértice fundamental sobre el
que reposa la existencia misma de todo Estado de Derecho.
• Si el estado desecha la prueba viciada, puede
ocurrir que un hecho delictivo quede impune y
de este modo, las penas podrían perder sus
finalidades preventivas.

• Sin embargo, es necesario sacrificar el valor de

menor jerarquía a fin de salvaguardar aquel otro,
que es de carácter superior (dignidad humana)

• La dignidad humana constituye una barrera

infranqueable respecto del poder del estado.
• Es el mas profundo sentimiento que cada uno tiene de
sus derechos y condiciones fundamentales para existir,
a traves de los cuales se da el sentido de la propia
identidad como persona, y del significado como
ciudadano.

• La dignidad, nos da la percepción del valor que se le

asigna a la persona humana y que a la vez constituye la
base para el reconocimiento de los demás derechos y
atributos.
 La preservación de los derechos individuales y de las garantías
constitucionales, es ineludible en función de las jerarquía que los
mismos ostentan

• Nuestro sistema constitucional tiene por base una norma

escrita, rígida y suprema.

• Los principios, derechos y garantías declamados y contenidos

en la Constitución como en los Tratados de Derechos
Humanos, representan la cúspide del ordenamiento jurídico.

• Ningún acto, norma o hecho que provenga del Estado o de los

particulares, puede contradecir los mandatos consagrados en
aquellas normas superiores.
 El derecho a la prueba no es absoluto

• El derecho a al actividad probatoria se encuentra

constitucionalmente consagrado.

• El mismo esta inserto en las garantías de la acción y de

la defensa, y además emerge de los principios de
contradicción y de igualdad procesal.

• Sin embargo no es un derecho absoluto ya que puede

ser limitado.

• La búsqueda de la verdad no autoriza ni al Juez ni a las

partes, a sobrepasar los limites éticos y legales
sensibles a los valores de la dignidad humana.
La exclusión probatoria tiene un efecto persuasivo que
evita futuros procedimientos irregulares

• Se trata de un argumento persuasivo o correctivo,

ya que al excluirse la prueba ilegal, es dable
esperar que las autoridades eviten incurrir en
nuevos procedimientos irregulares.

• La regla de la exclusión opera entonces, como un

estimulo para desalentar el empleo de medios
ilícitos durante la investigación de un delito, o
bien, en el desarrollo de la actividad probatoria.
• Los argumentos en contra de la Regla de la
Exclusión.
 La búsqueda de la verdad justifica cualquier
medio
• El descubrimiento de la verdad constituye un
eslabón indispensable, para alcanzar el fin de
defensa social.

• Todo aquello que pueda conducir al

descubrimiento de la verdad, puede ser utilizado
por los Jueces, siendo irrelevante el modo en que
dichas pruebas fueron obtenidas.

• Esto es, sin prejuicio de las eventuales sanciones

disciplinarias civiles y penales, que corresponda
poner a quienes hubieren adquirido dichas
pruebas vulnerando normas jurídicas.
 La exclusión entorpece el accionar de la justicia

• La regla de la exclusión solo entorpece la acción de la

justicia, ya que dificulta la represión e investigación del
crimen.

• Es necesario admitir siempre las pruebas, mas allá que

posteriormente pueda sancionarse al responsable del
hecho ilícito.

• El delito que comete el investigador no convierte en

licito el delito investigado.
 El falso efecto persuasivo

• No es cierto que la postergación de la prueba ilícita,

ejerza un efecto real de persuasión en relación a
futuros procedimientos irregulares.

• En efecto, el verdadero destinatario de la regla no es

el Agente que condujo el allanamiento ilegal, o que
obtuvo una confesión en forma ilegitima.

• Lo cierto, es que el genuino perjudicado por la

exclusión es la Administración de Justicia.
 Las posturas intermedias

1. El principio de proporcionalidad.

2. Las criticas al principio de proporcionalidad.

3. La “discrecionalidad del Juez” en el derecho Ingles

4. La imposibilidad de excluir “en abstracto”. La

jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
 El principio de proporcionalidad
• Pueden existir situaciones extraordinarias y de notable
gravedad.

• En tales casos, la rigurosa e indiscriminada aplicación de la

regla de la exclusión puede inducir a resultados injustos.

• Los Tribunales Alemanes han admitido el principio de

proporcionalidad, a fin de atenuar el rigor de la regla de la
exclusión.

• Lo han hecho en forma excepcional y en casos

extremadamente graves, admitiendo la prueba ilícita y
tratando de encontrar el equilibrio entre valores
fundamentales enfrentados o contrapuestos.
• Existen situaciones excepcionales en las cuales se produce una
antinomia, entre el derecho protegido mediante la aplicación de la
regla de la exclusión, y aquel otro derecho que la regla lesiona.

• El conflicto se resuelve mediante al aplicación del criterio de

proporción y de este modo, se admite la prueba ilícita cuando sea el
único instrumento para evitar daños de mayor gravedad en el caso
concreto.

• La proporcionalidad habrá de juzgarse en cada caso completo y

nunca en abstracto.

• La conducta violatoria de la legalidad solo tendría lugar en la media

de lo estrictamente necesario para prevenir el daño, sin que pueda
ser utilizado como prueba en contra del imputado.
Las criticas al principio de proporcionalidad
• El criterio de proporcionalidad puede resultar
sumamente peligroso, ya que supone la
desnaturalización del fundamento ético de la regla de
exclusión.

• Además, no constituye un proceso legitimo para la

toma de decisiones, ya que supone un indiscutible
dosis de discrecionalidad en el Tribunal.
 La discrecionalidad del juez en el derecho
Ingles
• En general, el derecho ingles va a postular que la ilegalidad del
método para mantener la prueba, es irrelevante a los efectos
de su admisibilidad.

• La única excepción, es la confesión del acusado prestada por

coacción física o moral.

• El juez tiene facultades discrecionales para excluir la prueba

ilícitamente obtenida.

• La discrecionalidad del juez pondrá el acento entonces no

tanto en la circunstancia que la prueba fue obtenida
ilegítimamente, sino mas bien en el hecho que al admitirla,
convierta en parcial al proceso en detrimento del inculpado.
 La imposibilidad de excluir en abstracto.
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos
• El caso “SCHENK c./ Suiza”.

• El Tribunal Europeo abordo el problema de la

inadmisibilidad de las pruebas ilícitas, tomando en base el
“derecho a un proceso justo” que a sido consagrado en el
articulo 6.1 del “Convenio Europeo de Derecho Humanos”.

• El Tribunal opto por una solución intermedia entre aquellos

que sostienen la admisión de las pruebas ilícitas, y los que
se oponen a que la misma sea recibida en el proceso.
• El Sr. Schenk, ciudadano suizo, contrato los servicios de una
agencia de publicidad a fin de solicitar los servicios de un ex
legionario, o individuo de características análogas, para que
realice unos trabajos u omisiones ocasionales.

• Como resultado de la publicación, escogió al Sr. Pauty a quien le

encomendó y pago varias misiones.

• Una vez terminada una misión en Haití, el señor Pauty entro en

contacto con la Sra. Schenk y le manifestó que su marido le
había encargado que la matara.

• Ambos se dirigieron al Juez de Instrucción narrándoles los

hechos, y se inicio una investigación por tentativa de homicidio.
• Mientras tenia lugar la investigación, el Sr. Schenk llamo por
teléfono al señor Pauty y este último, grabo al conversación
mantenida y la entrego posteriormente a la policía.

• Aunque la interferencia telefónica requería de autorización

judicial, y no me dio la misma, el señor Schenk fue condenado
a 10 años de prisión al encontrárselo culpable del delito de
tentativa de inducción al asesinato.

• El señor Schenk alego que el registro de la conversación

telefónica y su uso como prueba, vulneraban su “derecho a un
proceso justo”.
• El Tribual Europeo desestimo las alegaciones

• Sostuvo para así resolver, que el Convenio garantiza el

“derecho a un proceso justo”, pero que el mismo no
regula la admisibilidad de las pruebas, constituyendo
esta cuestión, materia de Derecho Interno.

• El Tribunal no puede excluir en principio ni en

abstracto, la admisión de una prueba tachada de
ilegal; ya que únicamente puede determinar, si el
proceso seguido contra el señor Schenk, considerado
en su conjunto, fue efectivamente un proceso justo.
• Se descartó que se hubiere infringido el derecho
de defensa.

• El demandante pudo impugnar la autenticidad de

la grabación y también impugnar su uso.

• El reclamante pudo también interrogar al señor

Pauty como testigo durante el juicio.

• La condena no se fundo únicamente en el registro

de la conversación telefónica.
 La teoría del fruto del árbol envenenado

• La ilicitud en la obtención de la prueba, se

transmite también a las pruebas derivadas y
producidas a partir de aquélla. En consecuencia,
estas también deben resultar excluidas del
acervo probatorio.

• El vicio de la planta entonces, se transmite a

todos sus frutos.
• La Corte Norteamericana en el caso “Nardone vs United States” hizo
uso por primera vez de la expresión “Fruto del Árbol Venenoso”, al
resolver que no solo debía excluirse como prueba en contra de un
procesado, las grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin
orden judicial, sino también aquellas otras evidencias a las que se
había llegado, aprovechando la información que surgía de tales
grabaciones.

• Aplicando la “fruit of the poisonous tree doctrine” los Tribunales de

Estados Unidos han entendido que siendo el procedimiento inicial
violatorio de las garantías constitucionales, tal ilegalidad se proyecta
a todos aquellos actos posteriores que son su consecuencia, y que se
ven alcanzados o teñidos por la misma ilegalidad.
 Articulo 207 del CPP de Mendoza

• “ Carecen de toda eficacia probatoria los actos

que vulneren garantías constitucionales .La
ineficacia se extiende a todas aquellas
pruebas que con arreglo a la circunstancias del
caso no hubieran podido ser obtenidas sin su
violación y fueran consecuencia necesaria de
ella”.
 Articulo 180 del CPC de Mendoza
• “El Tribunal podrá rechazar de oficio, la prueba
prohibida por la ley y la notoriamente impertinente e
innecesaria, mediante auto que será apelable
elevándose compulsa al Tribunal…”

• A su turno, el Artículo 181 del mismo cuerpo legal

establece: “Son medios de prueba los documentos, la
confesiones, dictamen e informe de peritos y expertos,
la declaración de testigos, el examen judicial, las
reproducciones y experiencias, y cualquier otro, no
prohibido por la ley en general o para casos
particulares, que sea idóneo y pertinente.
 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia Penal

• Regla 33.2: “ No se tomaran en cuenta las pruebas obtenidas

ilícitamente de manera directa o indirecta, quebrantando derechos
fundamentales. La vulneración de esta prohibición acarreara la
nulidad de pleno derecho”.

• Regla 8.1: “La persona sobre la que pesa sospecha de parte de los
órganos de persecución, no podrá ser interrogada sin ser advertida
previamente, que tiene el derecho a contar con la asistencia de un
abogado o aguardar silencio o abstenerse de declarar de si mismo.

• Regla 9.1: “ El imputado tiene el derecho irrenunciable de declarar

libremente o aguardar silencio sobre los hechos que se le imputan.
No podrá ser constreñido o inducido a confesar mediante violencia,
amenaza, engaño, recompensa u otro medio de efecto semejante.
• Regla 10 “ Las pruebas obtenidas mediante la
trasgresión de los derechos consagrados en las reglas
8vo y 9na no podrán ser utilizadas en el proceso”

• Regla 12.2 “Ningún interrogatorio del imputado podrá

ser tomado en consideración cuando su abogado
defensor no haya podido asesorarle sobre si le conviene
o no declarar o advertirle sobre el significado
inculpatorio de sus manifestaciones”

• Regla 12.5 “Las pruebas obtenidas mediante violación

del derecho de defensa son nulas y en consecuencia, no
podrán ser utilizadas como tales en el proceso”
• Regla 23.1: “ Toda intervención corporal esta prohibida salvo
que se cuente con el consentimiento del afectado. Sin embargo
y solo cuando no exista otro medio para descubrir el presunto
delito, la autoridad judicial podrá acordarla atendiendo la
gravedad del mismo y la falta de peligro para la salud del
afectado. La intervención corporal deberá ser siempre
practicada por un profesional de la medicina de acuerdo a la
“Lex Artis” y con el máximo respeto a la dignidad e intimidad de
la persona”.

• Regla 24: “ La entrada y registro den un lugar cerrado requiere

siempre de autorización judicial conforme a la ley, la que debe
ser debidamente motivada en el marco de las reglas 16 y 17,
salvo en los casos de delitos flagrantes graves”.
 La regla de la exclusión constituye una consecuencia
directa de los controles de constitucionalidad
y de convencionalidad

• En efecto, la cuestion involucra la observancia o no

de normas de carácter constitucional y de aquellas
otras que se encuentran inmersas en los Tratados
Internacionales sobre los Derechos Humanos que se
encuentran conformando la denominada parte
“dogmatica” de la Constitucion Nacional
• LA INELUDIBLE CONSECUENCIA DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL:

• “La doctrina de la supremacía constitucional exige para su

eficacia, la existencia de un sistema garantista que apunte
a la defensa de la Constitucion y al control amplio de
constitucionalidad. En efecto, el principio de supremacía
permite llegar a la siguiente conclusión: las normas y los
actos contrarios a la Constitucion no valen, ya que son
inconstitucionales o anticonstitucionales” ( BIDART
CAMPOS, Germán)”
• No debe pasarse por alto que la Corte Federal en el caso “Mill de
Pereyra, Rita c. Provincia de Corrientes”, estableció que el control
de constitucionalidad puede efectuarse en forma oficiosa.

• Sostener lo contrario, implicaría afirmar que los Jueces deberían

aplicar la norma violatoria de la Constitución y de los Tratados
Internacionales, debido únicamente, a la inacción de los litigantes.
• Además, al tratarse de una cuestion
normativa, la aplicación del principio “ iura
curia novit” permite la declaración de
inconstitucionalidad de oficio.

• Es necesario que exista una causa judicial, y

además, que la ley o el acto presuntamente
inconstitucional cause un gravamen, al titular
actual de un derecho fundamental.
 En cuanto al control de convencionalidad

• La Corte Interamericana de Derechos Humanos expreso en el caso

“Trabajadores Cesados del Congreso”, que los órganos del Poder Judicial
deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también de
convencionalidad en forma oficiosa, entre las normas internas y la Convención
Americana

• El criterio fue reiterado en otros tantos precedentes, tales como: “Gomes

Luna vs Brasil” , “Cabrera García y Montiel Flores vs México”.

• Mas recientemente, el mismo Tribunal Internacional ha establecido que el

control de convencionalidad, no solo debe comprender el Tratado en su letra,
sino también la interpretación que del mismo a efectuado La Corte
Interamericana (“Fontevecchia y D´Amico vs Argentina”).
 Las excepciones a la regla de la
exclusión
1. La existencia de un cauce de investigación autónomo o
“doctrina de la fuente independiente”.

2. Este criterio ha sido admitido también por la Corte

Federal.

3. La excepción de “proceder de buena fe”.

4. Las pruebas ilícitas colectadas por particulares.

5. La seguridad publica.
 La existencia de un cause de investigación autónomo o
“doctrina de la fuente independiente”
• Para que este limite sea operativo se requiere que concurran dos
elementos:

1. Que exista una fuente autónoma de investigación, es decir, una vía

distinta de la empleada por la autoridad, para colectar los elementos
de prueba considerados ilegales.

2. Que dicho cauce independiente, brinde una razonable seguridad o

certeza de obtener similar probanza.

• Su formulación se remonta al caso “Silverthorne Lumber Co. Vs.

United States” en el cual la Corte Norteamericana dijo que las
pruebas obtenidas por vías ilegales, podían de todas maneras ser
admitidas en el juicio, si el conocimiento que las mismas arrojaban,
podía derivar de una fuente independiente.
 Este criterio ha sido admitido también por la Corte
Federal
• En el caso “Daray, Carlos” nuestro mas Alto Tribunal afirmo:
“No es suficiente para aceptar la existencia de un curso de
prueba independiente que, a traves de un juicio meramente
hipotético o conjetural, se pueda imaginar la existencia de
otras actividades de la autoridad de prevención que hubiesen
llevado al mismo resultado probatorio. Es necesario que en el
expediente conste en forma expresa la existencia de dicha
actividad independiente que habría llevado inevitablemente al
mismo resultado

• Este criterio fue sostenido también en los siguientes casos:

“Ruiz, Roque” y “Francomano”.
Los testimonios provistos de voluntad autónoma

• Constituye una segunda limitación a la regla de la

exclusión, y fue establecida por la Corte Federal al
sentenciar el caso “Rayford”, tal como ya se afirmó.

• Se estableció una distinción entre prueba material y los

testimonios dotados de “voluntad autónoma”
• Se indico que los elementos materiales indebidamente
detenidos, pierden su valor probatorio de una vez y para
siempre.

• En cambio, aquellas pruebas que provienen directamente

de las personas a traves de sus dichos, por encontrarse
dotadas de voluntad autónoma, admiten mayores
posibilidades de atenuación de la regla.
 La doctrina del “inevitable descubrimiento”

• Ha sido originada en la Jurisprudencia Norteamericana la denominada

excepción “inevitable discovery”.

• En virtud de ella, no se reconocen efectos reflejos a la prueba ilícita,

en aquellos supuestos en que los datos adquiridos a traves de la
misma, se hubiesen descubierto inevitablemente, mediante otros
medios legales.

• Es decir, que cuando la prueba ilícitamente obtenida, por sus propias

características, no hubiera podido permanecer indefinidamente oculta
y mas tarde o mas temprano, habría sido inevitablemente encontrada.

• “Nix vs Williams”.
 La excepción de “ proceder de buena fe”
• También se origina en la jurisprudencia Norteamericana,
donde ha sido conocida como “good faith exception”

• Se legitima y reconoce validez a las pruebas, que han sido

obtenidas en forma ilícita, cuando los funcionarios policiales
hayan actuado de buena fe durante el procedimiento.

• Es decir, cuando hubieren obrado en la creencia

objetivamente razonable de que su proceder, se ajustaba a
la ley.

• “ Massachusetts vs Sheppard” ; “ United States vs León”

 Las pruebas ilícitas colectadas por particulares

• La prohibición de utilizar prueba ilícita, se limita a los supuestos en que dicha

ilicitud hubiere sido realizada por una Autoridad, y no cuando provenga de
los particulares.

• Esto es, sin perjuicio de la posible responsabilidad penal en la que hubiera

incurrido el particular, al generar la prueba.

• En la Jurisprudencia Norteamericana, ha campeado esta doctrina

ampliamente, porque allí impera la creencia que el objetivo fundamental de
la regla de la exclusión, es el efecto persuasivo.

• Existen importantes excepciones, sobre todo en materia de intercepción

ilegitima de comunicaciones telefónicas y realización ilegal de grabaciones.
 La seguridad publica

• La Corte Suprema de los Estados Unidos, ha

admitido la introducción y posterior valoración de la
prueba ilícitamente obtenida, en aquellos casos en
que la “Seguridad Publica demandaba una acción
decidida e inmediata por parte de la policía”.

• Así se decidió en “ New York vs Quarles” caso en el

cual, ciertos oficiales de policía habían localizado un
de una violación recientemente denunciada, en un
supermercado.
• El sospechoso intento escapar y fue detenido, sin embargo al
palparlo de armas, los preventores advirtieron que portaba
una cartuchera vacía. En consecuencia, lo interrogaron
acerca del lugar donde se encontraba el arma.

• El interrogatorio se efectuó sin haber advertido al

sospechoso acerca de sus derechos.

• El sospechoso admitió haber escondido el arma entre unas

cajas en el supermercado, lugar donde la misma fue
localizada.

• En votación divida, la Corte declaro que las pruebas eran

admisibles porque debía prevalecer la “seguridad publica”.
Los supuestos mas comunes, que
han motivado la aplicación de la
Regla de la Exclusión
 La requisa personal

• Cuando se efectúa una requisa personal, se

restringen derechos que han sido expresamente
reconocidos en la Constitucion Nacional y en los
Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos.

• La principal prerrogativa que se encuentra en

juego es el derecho a la intimidad. El mismo ha
sido reconocido en el Art.18 de la Constitucion
Nacional.
• También lo ha sido en instrumentos Internacionales
que conforman el Bloque de Constitucionalidad
Federal, y que se refieren a la protección contra
injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, la
familia, el domicilio o la correspondencia de las
personas, las que tienen derecho a que la ley las
proteja contra esas injerencias o ataques.

• En la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

esta prerrogativa se encuentra reconocida en el
Artículo 11 incisos 2 y 3.
• En el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos”, lo ha sido en su Artículo 17 incisos 1
y2

• En la “Declaración Universal de Derechos

Humanos”, en su Artículo 12

• En la “Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre” en los numerales 5,9 y
10.
• También se ha afirmado que la requisa personal
puede afectar el derecho a la libertad, ya que en la
mayoría de los casos, se produce alguna restricción
respecto de este derecho.

• En efecto, en la mayor parte de los supuestos la

requisa supone una restricción a la libertad de
circulación mientras se realiza la misma.

• Igualmente, se ha considerado que se provoca una

limitación al derecho a la dignidad e integridad
física y moral.
• En efecto, los Instrumentos Internacionales ya
indicados, establecen que toda persona tiene
derecho a que se reconozca su dignidad,
mediante el respeto de su honra y su pudor.

• En la mayor parte de los supuestos de requisa

personal, no se verifica la afectación de este
derecho, sin embargo es posible su eventual
incidencia. Un claro ejemplo son las inspecciones
vaginales a las visitantes de las cárceles.
 El Art.221 del CPP establece
• Se ordenara la requisa personal por decreto
fundado, bajo pena de nulidad siempre que haya
“motivos suficientes” para presumir que una
persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas
con un delito. Antes de proceder a la medida,
podrá a invitarse a exhibir el objeto de que se
trate, sin perjuicio de lo dispuesto por el Art.15 de
la ley 6722.
• Motivos suficientes: supone una sospecha
razonable basada en elementos objetivos
incorporados al expediente.
• Un sector de la Doctrina y de la Jurisprudencia,
considera que la orden de requisa se exige
únicamente, en aquellos casos en el que el
sujeto lleva cosas “en su cuerpo”.

• En consecuencia, no resulta necesaria la referida

orden, cuando se trate de elementos elementos
que lleve consigo fuera de su cuerpo, como por
ejemplo, un bolso o valija, o incluso el vehículo
en el cual se moviliza.
• La opinión contraria en cambio, estima que la
orden debe ser requerida en todos los casos
ineludiblemente.

• Esta ultima interpretación, es la que mas se

condice con la letra de los Tratados
Internacionales que resultan vinculantes para
nuestro País.
 Los requisitos en particular
• La existencia de los denominados “motivos suficientes”.

• Esta, es la expresión que utiliza el Código Procesal Penal de Mendoza.

• Por su parte, la Corte Federal ha establecido en diversos

pronunciamientos, los parámetros que habilitan la realización de
requisas sin orden de autoridad competente.

• En el caso “Daray” el conductor del vehículo fue interceptado en la vía

publica por la Policía. En dicha ocasión y a su requerimiento, exhibió la
documentación que lo habilitaba a circular en forma regular al mando
del vehículo.

• A pesar de ello, fue llevado a una dependencia policial en calidad de

“invitado”. En ese lugar, el imputado en forma espontánea, involucro a
sus hijos en el delito de contrabando.
• La corte anulo la “Detención”, por haber estado
ausentes los llamados “Indicios vehementes de
culpabilidad”.

• Es decir que el Supremo Tribunal considero que

en realidad, se encontraba en juego el derecho
a la libertad, y analizo las diversas
circunstancias de la causa, desde la óptica de la
detención.
• En el caso “Fernández Prieto”, el personal policial
intercepto a los acusados cuando se movilizaban a
bordo de un automóvil.

• La interceptación, se debió a la existencia de

“Actitud sospechosa” de acuerdo al
procedimiento, pero los numerarios omitieron
explicar con suficiencia, en que consistió la misma.

• El personal policial hizo descender a los ocupantes

del vehículo, y procedieron a requisar el mismo
encontrando en su interior, un arma, proyectiles y
marihuana.
• La Corte entendió que los agravios importaban
Cuestion Federal suficiente, ya que el planteo
estaba orientado a determinar el alcance de la
garantía del debido proceso, y de la que establece
que nadie puede ser arrestado sino en virtud de
orden escrita de autoridad competente.

• El Tribunal hizo suyo los criterios de la Corte

Norteamericana en relación a las pautas de “Causa
probable” , “Sospecha razonable” , “Situaciones de
urgencia” y “La totalidad de las circunstancias del
caso”.
• El voto de la mayoría tomo en consideración la doctrina de la
denominada “causa probable” que fue desarrollada en el caso
“Terry vs Ohio”, en el cual, se convalido la requisa y detención
sin orden judicial efectuada por un policía, al advertir que
sujetos extraños actuaban de manera sospechosa.

• La Corte Norteamericana sostuvo que “Cuando un oficial de

policía advierte una conducta extraña, que razonablemente le
lleva a concluir a la luz de su experiencia que se esta preparando
una actividad delictuosa, y que las personas que tienen enfrente
pueden encontrarse armadas y ser peligrosas, tiene derecho
para su propia protección y la de los demás, a efectuar una
revisación limitada de las ropas de tales personas”.
• En relación a los vehículos, sostuvo el Alto Tribunal, que
la Suprema Corte de los Estados Unidos ha desarrollado
la doctrina de la “excepción de los automotores” en el
caso “Carroll vs United States”.

• En este supuesto se convalido la requisa de un

automóvil sin orden judicial ya que los oficiales
policiales tenían “causa probable”, para sospechar que
había contrabando o evidencia de actividad ilícita.
• Es necesario distinguir entre la inspección de un negocio,
residencia u otra construcción similar en los que una orden
de allanamiento puede ser rápidamente obtenida, y la
requisa de un barco, vagón de carga o automóvil, respecto
de los cuales no es fácil obtener dicha orden, siendo que el
rodado, puede rápidamente ser sacado de la localidad o
jurisdicción en la cual el mandamiento judicial debe ser
obtenido.

• Además para determinar si existe “causa probable” o

“sospecha razonable” para realizar inspecciones o requisas
se deben considerar la “totalidad de las circunstancias del
caso”.
• Finalmente la Corte Nacional, sostuvo que todas
estas pautas resultaban aplicables al caso.

• Que los actuantes recorrían la jurisdicción donde

se produjeron los hechos, con la función de
prevenir el delito.

• En ese contexto, interceptaron un automóvil

cuyos ocupantes se encontraban en actitud
sospechosa.
• Que dicha sospecha, fue corroborada mediante el
hallazgo de efectos vinculados con el trafico de
estupefacientes.

• Que no se advierte irregularidad en el

procedimiento llevado a cabo por los funcionarios
policiales.

• Que además, existían razones de urgencia para no

demorar el procedimiento, hasta recabar la orden
judicial de detención.
• La disidencia en cambio, sostuvo por el contrario que la
autoridad policial no obro sobre la base del conocimiento de
circunstancias, que hiciesen razonable la detención del
recurrente.

• Si dichas circunstancias existieron, los agentes policiales las

han mantenido “in pectore” y no han dejado la necesaria
expresión de ellas

• Esto impide comprobar la legalidad del arresto efectuado,

por parte de la autoridad jurisdiccional.

• La falta de fundamentos para proceder antes de la medida,

jamás pueden pretender legitimarse, por el resultado
obtenido a consecuencia del procedimiento.
• Es que las razones justificantes del proceder policial, deben
existir en el momento en que se lleva a cabo la medida, y
nunca posteriormente.

• Que tres sujetos que se desplazan por la vía publica en horas

nocturnas, jamás podrían autorizar una detención ni una
intervención de la autoridad por este solo hecho.

• De lo contrario, toda persona que se moviliza por la ciudad,

por el solo hecho de hacerlo, determinaría la existencia de
“indicios vehementes de culpabilidad” o de actitud
sospechosa.
• También se expreso que el caso “Terry vs Ohio”
se permitió la requisa, pero no como un
instrumento o medio investigativo, sino para la
propia protección de la integridad física del
policía que consideraba se encontraba en peligro.

• Por esta razon, el estándar de “ causa probable”

no puede ser trasladado al derecho local, ya que
en nuestro caso es la propia ley, la que se encarga
de precisar cuando puede realizarse una requisa y
cuando no.
• La línea doctrinaria sostenida en “Fernández
Prieto” determino la jurisprudencia posterior
de la Corte Federal en los casos “Tumbeiro”,
“Monzon”, y “Szmilowsky”.
• En “Tumbeiro” el imputado fue interceptado por
personal policial para ser identificado.

• A pesar de haber acreditado su identidad, fue

conducido a un móvil policial a efectos de recabar
sus antecedentes.
• Se detecto que dentro de un diario, el imputado
llevaba una bolsita con cocaína.

• El Tribunal Oral Federal, lo condeno por tenencia

simple de estupefacientes.
• La sentencia fue revocada por la Cámara Nacional
de Casación Penal, ya que el estado de
nerviosismo invocado por el personal policial para
llevar a cabo la requisa, suponía en realidad una
circunstancia equivoca.

• Que por si misma entonces, era insusceptible para

habilitar la interceptación de una persona y
posterior detención de la misma, para efectuar la
referida averiguación de antecedentes.
• La Corte Federal revoco la sentencia de Casación

• Entendió que el nerviosismo puesto de manifiesto por

Tumbeiro ante la presencia del móvil policial, sumado al
hecho de que se trataba de una persona que por su
comportamiento y vestimentas no parecía de la zona, el que
además, al ser consultado por la razon de su presencia en el
lugar expreso que buscaba un material electrónico que no era
posible obtenerse en los comercios del lugar, constituyen una
verdadera “actitud sospechosa”.

• Que además, tal situación de sospecha fue corroborada

mediante el hallazgo de los estupefacientes en poder del
mismo.
• En el caso “Monzon” el procedimiento tuvo
por objeto la identificación y posterior requisa
personal del mismo.

• Se encontraron 3 cigarrillos de marihuana en

su poder.

• La Cámara Federal anulo la requisa y

sobreseyó al imputado.
• La Corte Federal revoco el fallo y legitimo el
accionar policial, con base en el nerviosismo del
imputado una vez mas.

• Recurrió nuevamente al estándar de “actitud

sospechosa” para legitimar la actuación policial,
y a la circunstancia del posterior hallazgo de los
estupefacientes, en poder del recurrente.
• Finalmente, en “Szmilowsky” el imputado fue requisado
por personal policial, oportunidad en la cual, se le
secuestro un trozo compacto de “cannabis sativa”.

• La primera instancia anulo el procedimiento al igual que

la Cámara Federal.

• La Corte Federal revoco el fallo justificando la legitimidad

y legalidad de la requisa efectuada, en base al
nerviosismo mostrado por el imputado.

• Esta situación despertó, la “sospecha razonable” del

funcionario de la prevención.
• La misma fue corroborada mediante el hallazgo
posterior

• Esta situación despertó la “sospecha razonable”

del funcionario de la prevención.

• La misma fue corroborada mediante el hallazgo

posterior
• LAS CRITICAS A ESTA LINEA JURISPRUDENCIAL:
• No puede pasarse por alto que cualquier persona puede
ponerse nerviosa ante la presencia policial.

• Que el nerviosismo, es solo un estado anímico que

depende de la personalidad.

• El agente policial no esta en condiciones de analizar

personalidades, bajo ningún punto de vista.

• El nerviosismo además, no constituye una pauta objetiva

que pueda verificarse.
• Mas allá de la denominación que se le otorgue a la
suficiencia de las razones, que deben estar
presentes para efectuar la requisa, esto es
“Motivos bastantes”, “circunstancias previas o
concomitantes”, “actitud sospechosa”, “sospecha
razonable” o “causa probable” ; el personal de la
prevención que proceda a la misma, para que esta
sea valida, deberá explicar con claridad y
suficiencia cuales fueron los elementos objetivos
de la realidad que, antes de intervenir, le hicieron
presumir fundadamente que la persona requisada
llevaba objetos relacionados con un delito.
 La urgencia

• La requisa sin orden, también debe

encontrarse justificada, en la existencia de una
situación de urgencia que ameritaba su pronta
realización, y que impedía gestionar la
pertinente orden de la autoridad competente.

• De lo contrario, deberá ineludiblemente

requerirse la emisión de dicha orden.
 El control judicial posterior

• Los tribunales deberán analizar no solo las

existencias de las razones que llevaron al personal
policial a requisar, sino también el modo en que la
medida de coerción fue efectuada.

• Esto supone verificar, que el acta haya sido labrada

en debida forma, que hayan intervenido los
testigos de rigor, la existencia de las firmas
necesarias y en caso de una eventual negativa, el
motivo de la misma.
• El resultado de la requisa no puede valorarse
como un dato a favor de la verosimilitud o
suficiencia de los motivos. Es que siempre que
se discutan judicialmente todas estas cuestiones,
el resultado de la requisa habrá sido exitoso.

• En caso contrario no tendríamos un verdadero

“caso judicial” ya que la investigación habría
quedado frustrada en su fase inicial, y nunca
hubiera llegado al conocimiento del Tribunal.
 El secreto profesional
• El secreto profesional, se vincula con el derecho a la
intimidad que consiste en la facultad que tiene cada
persona, de disponer una esfera, ámbito privativo o
reducto infranqueable de la libertad individual, que no
puede ser invadido ni por el Estado ni por particulares.

• La Declaración Universal de Derechos Humanos

establece en su Art.12: “Nadie será objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su
honra o reputación”.
• El secreto profesional se extiende a varias actividades, tales como los
abogados, los escribanos y también el denominado “secreto bancario”
que ha sido establecido en los Artículos 39 y 40 de la ley 21.526 (“Ley de
Entidades Financieras)

• Sin embargo, el secreto profesional adquiere una dimensión de gran

importancia desde esta óptica, cuando esta referido a los médicos y
otras profesiones análogas.

• El Art.11 de la ley 17132 que regula el ejercicio de la medicina, y la

odontología establece: “Todo aquello que llegare a conocimiento de las
personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o
en razon de su ejercicio no podrá darse a conocer – salvo los casos que
otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y
sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal – sino a instituciones,
sociedades, revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo
con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal”.
• El secreto profesional del medico incluye entonces, todo
aquello que no es ético o licito revelar, sin justa causa.

• El medico no incurre en responsabilidad cuando revela el

secreto profesional en los siguientes casos:

1. Cuando en calidad de perito actúa como medico de una

compañía de seguros rindiendo informes, sobre la salud de
los candidatos que le han sido enviados para su examen.

2. Cuando esta comisionado por autoridad competente para

reconocer el estado físico o mental de una persona.

3. Cuando ha sido designado para practicar autopsias o pericias

medico legales.
• Cuando actúa en carácter de medico de sanidad
nacional, militar, provincial o municipal.

• Cuando en su calidad de medico tratante, hace la

declaración de enfermedades infecto contagiosas
ante la autoridad sanitaria respectiva.

• Cuando expide el certificado de defunción.

• Cuando el medico es acusado o demandado, bajo la

imputación de haber generado un daño culposo en
el ejercicio de su profesión.
 Articulo 156 del Código Penal

• Será reprimido con multa de pesos mil

quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación
especial, en su caso, por seis meses a tres años, el
que teniendo noticia, por razón de su estado,
oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto
cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare
sin justa causa.
 El secreto profesional medico y el derecho
a la asistencia medica
• Sin embargo este importante tema no solo se
vincula con el derecho a la intimidad tal como
lo afirmamos anteriormente, sino también con
el derecho a la asistencia medica y el derecho a
la salud.

• El dilema se presenta cuando se produce el

conflicto entre estas prerrogativas, y la garantía
procesal que veda la autoincriminación
forzada.
 El plenario “Frias, Natividad”

• “Si una mujer busca el auxilio medico porque se siente herida en su

organismo, a veces con verdadero peligro de muerte lo hace desesperada,
acosada por la necesidad, forzada a ello contra su propia voluntad. Su
presencia ante el profesional en el arte de curar para tratar un aborto que
si bien provoco, ahora no puede controlar en sus ultimas consecuencias,
implica mostrar su cuerpo, descubrirle en su mas intimo secreto, confesar
su delito, porque su actitud resulta una confesión al fin. Entonces es
cuando cabe preguntarse si alguien tiene el derecho de burlarla, haciendo
publica su conducta, violando con su secreto, otra vez una garantía
constitucional, que enunciada en el artículo 18 de nuestra Ley Suprema,
establece de manera indubitable que nadie esta obligado a declarar contra
si mismo, y no podría negarse en tales casos que la obligación es urgida
por el derecho a vivir.”
• Por un lado entonces se encuentra el individuo
(mujer u hombre) que ejerce el derecho de reclamar
asistencia medica, sin que quepa exigirle a cambio, la
renuncia a la garantía que lo preserva de una
autoincriminación compulsiva.

• Del otro lado, se encuentran los agentes del control

social formal y específicamente, los representantes del
Ministerio Publico Fiscal y los respectivos Tribunales.

• Aquel individuo sin embargo, titulariza todas estas

prerrogativas en forma conjunta frente al poder del
Estado.
• No es la denuncia del profesional de la salud la
reprobable, sino el avance procesal que el Juez o Fiscal
a noticiado, puede implementar sobre la base de dicha
denuncia, contra la persona obligada por las
circunstancias a autoincriminarse.

• En consecuencia, el énfasis no debe colocarse tanto

sobre lo que el profesional de la salud pueda hacer
ante la evidencia de un hecho contrario a la ley, sino
sobre lo que los Jueces y Fiscales no deben hacer si el
galeno decidiera dar noticia de ello.
 El caso “Zambrana Daza”
• Norma Beatriz Zambrana Daza, fue absuelta por el delito de
transporte de estupefacientes, en virtud de haberse
declarado la nulidad de todo lo actuado a partir del auto
que disponía la instrucción del sumario.

• La Corte Federal resolvió revocar dicha decision.

• El proceso tuvo origen en la denuncia efectuada por una

medica de terapia intensiva de un hospital metropolitano.

• La misma hizo entrega al personal policial de una cantidad

de bombitas de látex que contenían clorhidrato de
cocaina.Algunas de estas habían sido expulsadas por vía
oral por la paciente y las restantes recuperadas mediante
un proceso de desintoxicación.
• Según el voto mayoritario de la Corte, la Cámara había
efectuado una interpretación irrazonable de la
prohibición de autoincriminación.

• Indico que la profesional de la salud, no había requerido

a la paciente “una activa cooperación en el aporte de
pruebas incriminatorias”, ni se había valido de “ engaño
ni mucho menos coacción” sobre la recurrente.

• Fue la propia conducta discrecional de la paciente

entonces, la que permitió dar a conocer a la autoridad
pública, los hechos que dieron origen a la causa.
• El riesgo tomado a cargo por el individuo que delinque,
y que decide concurrir a un hospital público en procura
de asistencia medica, incluye necesariamente también,
el de que la autoridad publica tome conocimiento del
delito cuando las evidencias son de índole material.

• La idea de justicia impone que el derecho de la sociedad

a defenderse contra el delito, sea conjugado con el del
individuo sometido al proceso en forma que ninguno de
ellos, sea sacrificado en aras del otro.
 El caso “Baldivieso”
• El estallido de las capsulas en el aparato digestivo suponen
un peligro cierto de muerte.

• Como en el caso del aborto, el procesado también se hallaba

en la disyuntiva de morir o afrontar un proceso y una pena.

• El principio republicano de gobierno impide que el Estado

persiga delitos valiéndose de medios inmorales, como seria
aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa
sobre el procesado, que se ve obligado a acudir a la atención
medica.
• El estallido de las capsulas en el aparato digestivo
suponen un peligro cierto de muerte

• Como en el caso del aborto, el procesado también se

hallaba en la disyuntiva de morir o afrontar un
proceso y una pena

• El principio republicano de gobierno impide que el

estado persiga delitos valiéndose de medios
inmorales, como seria aprovecharse del inminente
peligro de muerte que pesa sobre el procesado que
acude a la atención medica
• El Art.18 de la Constitucion Nacional protege el domicilio, la
correspondencia epistolar y los papeles privados, es decir los
ámbitos donde transcurre la vida privada de las personas.

• También existe el derecho de cada persona de excluir a

terceros, de interferencias o invasiones en su cuerpo, como
un componente necesario de la vida privada en la que rige el
principio de autonomía general.

• Entonces las personas tienen derecho a realizar todas

aquellas acciones, orientadas a la preservación y al cuidado
de la integridad y salud física.
• En este ámbito de privacidad, es en el que debe
situarse la figura del secreto médico.

• La confidencialidad cede frente a la obligación de

denunciar determinadas enfermedades tales como la
lepra, pestes, las enfermedades venéreas en periodo de
contagio, las enfermedades infectocontagiosas y la
obligación de denunciar nacimientos y defunciones.

• También el medico queda relevado del secreto

profesional, cuando sea necesario evitar un mal mayor.
• El Código Penal de la Nación en su artículo 177 establece dos
estándares diferentes. Los funcionarios y empleados públicos deben
denunciar todo delito que llegue a su conocimiento.

• En cambio, los profesionales del arte de curar deben denunciar

solamente los delitos contra la vida y la integridad física, que no hayan
sido conocidos bajo el amparo del secreto profesional.

• Esto sucede cuando tales personas funcionarias medicas, en ocasión

de su trabajo, toman conocimiento de un delito que no es de los que
se dirigen contra la vida o la integridad física.

• En tal caso, el mismo sujeto se encontraría obligado a denunciar el

hecho por ser funcionario, y relevado de denunciarlo por ser medico y
no tratarse de un delito contra la vida o la integridad física; e incluso
impedido de denunciarlo, por tratarse de un hecho conocido con
motivo o razon de la atención medica.
• Es cierto también, que si a los médicos funcionarios públicos se le exige el
deber de denunciar propio de todos los funcionarios, se produciría un
efecto social discriminatorio, entre las personas que tienen recursos para
acceder a la medicina privada y aquellas otras que solo cuentan con la
posibilidad de acudir a un establecimiento estatal.

• Las primeras tendrían una protección de secreto medico mas amplio que
las segundas.

• En consecuencia, los médicos que atendieron a Baldivieso no solo no

estaban obligados a dar noticia a la policía sino, que tenían prohibido
hacerlo.

• Los facultativos tomaron conocimiento de la existencia de droga en el

tracto digestivo de Baldivieso al prestarle atención medica, y no se
encontraban ante un delito contra la vida o la integridad física, ni tampoco
ante la necesidad de evitar un mal mayor.
 Intervencion de comunicaciones y grabaciones
• El Art. 229 del CPP de Mendoza establece: “El tribunal podrá ordenar por decreto
fundado, bajo pena de nulidad, la intervención de las comunicaciones del imputado,
cualquiera sea el medio técnico utilizado, para impedirlas o conocerlas…”

• Art. 229 bis del CPP de Mendoza regula: “Cuando se presuma la existencia de una
Asociación Ilícita, en cualquier instancia y bajo cualquier régimen procesal, Leyes
1908 y 6730, el Juez de Garantías previa evaluación del o los elementos indiciarios
que justifiquen el pedido de intervención de las comunicaciones de los sospechosos,
decretara fundada e inmediatamente la medida disponiendo el tiempo de los
mismos”

• Art. 229 ter del CPP de Mendoza ordena: “La intervención de las comunicaciones a
las que se alude en los artículos precedentes, podrán extenderse hasta un plazo
máximo de 60 dias, pudiendo ser prorrogados por igual termino, si las circunstancias
del caso lo requieren. No podrá concederse autorización para realizarla de manera
indeterminada. Quedan prohibidas dentro de los procesos penales las
intervenciones de comunicaciones llevadas a cabo entre los imputados y sus
abogados defensores. Vencidos los plazos establecidos, el Juez dará vista al
Ministerio Publico para que determine la iniciación de la causa o su archivo…”
• La Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798
dispone en su Art.18: “La interceptación solo
procederá por orden de Juez competente…”

• La Ley de Inteligencia Nacional 25.520 establece

en su Art.5: “Las comunicaciones telefónicas,
postales, de telégrafo o facsímil (…) son inviolables
en todo el ámbito de la República Argentina,
excepto cuando mediare orden o dispensa judicial
en sentido contrario”.
 Pautas básicas a tener en cuenta
• La interceptación de las comunicaciones solo podrá
disponerse por decision judicial.

• Únicamente podrán intervenirse las líneas del imputado.

• Solo podrán disponerse cuando tenga por propósito la

investigación de un hecho, ya hipotetizado como delictivo, y
no en forma indiscriminada para luego analizar si de las
escuchas, se pueden deducir posibles hechos ilícitos.

• No puede interceptarse la comunicación del imputado con

su defensor.
• Deben estar limitadas en cuanto a la duración.

• Deben ser excepcionales, razon por la cual debe aplicarse el principio de

subsidiariedad en toda su vigencia.

• Deben ser ordenadas por escrito y la decision debe encontrarse debidamente

fundada, al igual que sus sucesivas prorrogas en caso de que sobrevengan.

• Debe respetarse la minimización, es decir solo puede escucharse aquello que tenga
relación con el caso investigado únicamente.

• Debe evitarse la manipulación, debiendo entregarse las cintas en forma directa al

Tribunal.

• No es posible efectuarlas de forma exploratoria.

• Es necesario que se dispongan frente a un proceso penal ya iniciado formalmente.

• La Ley 25.873, modifico la Ley Nacional de
Telecomunicaciones 19.798, disponiendo en su
artículo 2 que: “Los prestadores de servicios de
telecomunicaciones deberán registrar y
sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de
sus usuarios y clientes y los registros de trafico de
comunicaciones cursadas por los mismos, para su
consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el
Ministerio Público (...) la información referida
deberá ser conservada por los prestadores de
servicios de telecomunicaciones por el plazo de 10
años”.
Dicha norma fue declarada inconstitucional
• La Cámara Nacional Federal Contencioso
Administrativo, Sala II en la causa “H.E. c/ Poder
Ejecutivo Nacional” expreso: “Corresponde declarar la
inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto
reglamentario, en cuanto obligan a los prestadores de
servicios de telecomunicaciones a captar y registrar, sin
intervención judicial previa, las comunicaciones que
transmiten pues, la norma impugnada al disponer el
almacenamiento de datos de trafico, fácilmente
confundibles con el contenido de la comunicación, sin
indicar en que supuestos ni quienes tendrían acceso a
dicha información, violenta la garantía de la
inviolabilidad de la correspondencia consagrada en el
Art.18 de la Constitucion Nacional.”
• “Aun cuando el objetivo de la ley 25.873 y su decreto
reglamentario sea combatir la delincuencia, este no puede
ser realizado a costa de convertir a todos los habitantes de
la nación en rehenes de un sistema inquisitivo, en el que
todas sus comunicaciones pueden ser captadas para su
eventual observación remota”.

• “El reconocimiento del derecho a la intimidad por parte del

poder constituyente, presupone condiciones mínimas
indispensables para que el ser humano pueda desarrollar su
individualidad en inteligencia y libertad, de forma tal que su
ámbito privado no sea invadido por terceros ya sea en
particulares o el propio Estado. Es el derecho que tiene un
hombre “a ser dejado en la soledad de su espíritu”.
 El fallo “Quaranta”
• Los hechos que motivaron el pronunciamiento se iniciaron a partir de un
llamado telefónico anónimo, dirigido a la “Superintendencia de drogas
peligrosas de la Policía Federal”.
• Allí se indicaba que: “la moradora de la finca emplazada en la calle
Venezuela 2452, Planta Baja, dpto. B, que respondería al nombre de
“Susana Rodríguez” de aproximadamente 30 años de edad, teléfono
9420347, se dedicaría al trafico de estupefacientes, mas precisamente a la
comercialización de troqueles de L.S.D. y anfetaminas (...) razon por la cual
la prevención solicito autorización para llevar a cabo “tareas de
inteligencia””

• El pedido fue autorizado por el Juez Federal.

• Que con posterioridad y a partir de la información que fue surgiendo de la

intervención telefónica, se ordenaron otras interceptaciones, tanto
telefónicas como de aparatos de radio llamada, las que permitieron la
identificación de quienes resultaron imputados y al incorporación de las
pruebas que fundaron la condena.
• La Corte Federal sostuvo, que a partir de la inspección de la línea telefónica
que no correspondía al impugnante, sino a un coimputado, se dispusieron
otras intervenciones, entre las que se encuentran las vinculadas
directamente a Quaranta.

• El artículo 18 de la Constitucion Nacional consagra el derecho individual a

la privacidad del domicilio, y si bien allí no se hizo mención a las
comunicaciones telefónicas, una interpretación dinámica del texto mas lo
previsto en el artículo 33 y en los artículos 11 inciso 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 17 inciso 1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto contemplan que nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada en la de su familia en su
domicilio y correspondencia, conduce a afirmar que las mismas merecen
tutela indiscutiblemente.
• Que una orden de registro domiciliario o en este caso de las
comunicaciones telefónicas, solo puede ser válidamente dictada por
un Juez, cuando median elementos objetivos idóneos para fundar
una mínima sospecha razonable.

• Que el Juez, no expreso las razones por las cuales considero

procedente la intervención telefónica, y tampoco remitió a ningún
elemento objetivo de la causa que pudiera fundar una mínima
sospecha razonable.

• Solo se contaba con datos aislados y afirmaciones infundadas

aportadas por un llamado telefónico.

• Estos, resultan claramente insuficientes para brindarle al Juez una

base sustancial objetiva, que le permita determinar la existencia de
sospecha razonable.
• Ninguna investigación se encontraba en marcha cuando se
dispuso la intervención.

• Por el contrario, esa medida de coerción fue la que puso en

marcha la investigación judicial.

• Si el Estado pudiera entrometerse en el secreto de las

comunicaciones telefónicas a partir de sospechas de la
entidad de las ya descriptas, el derecho reconocido
constitucionalmente resultaría de poca o ninguna
relevancia.

• Por ello debe declararse la nulidad de todo lo obrado en el

procedimiento y de todas las actuaciones subsiguientes.
 Grabaciones y filmaciones efectuadas por
particulares
• Las grabaciones de imágenes y sonido de las manifestaciones del
imputado obtenidas por particulares, constituyen prueba
documental.

• Lo que se ingresa en el procedimiento es un documento que tiende

a demostrar que una determinada conversación, tuvo lugar.

• El documento no es la declaración de voluntad, sino que contiene la

representación de la declaración de voluntad.

• El documento tiene un contenido probatorio y puede ser confesorio

(si su autor es parte de ese proceso y el hecho documentado lo
perjudica) o testimonial (en los demás casos), pero ese documento
constituye un medio de prueba autónoma y no un simple testimonio
o una confesión.
 Las tendencias jurisprudenciales
• Existe una tendencia jurisprudencial que acepta en
casi todos los casos, la prueba reconstituida por
particulares.

• La prueba preconstituida por particulares, no se

vincula con la prohibición de autoincriminación
coactiva, ya que solo rige para órganos del Estado.

• El principio de libertad probatoria, conduce a

afirmar que si no se ven vulnerados los derechos
esenciales del imputado, se declare valida la
prueba preconstituida por particulares.
• Las garantías que los particulares no pueden violar para obtener la
prueba reconstituida, son como regla general, la protección de la
intimidad y la protección del domicilio.

• La protección de la intimidad en las comunicaciones telefónicas no se

ve afectada cuando quien graba la conversación telefónica, y
proporciona la grabación al proceso, es uno de los interlocutores.

• En las manifestaciones verbales, la expectativa de privacidad sobre la

información se pierde una vez que el imputado, decide brindar esa
información a terceras personas. Esto es sin importar, que
desconozca que esta siendo grabado.

• El ingreso al domicilio del imputado, no constituye una violación de

morada cuando las personas ingresan con su consentimiento. El
consentimiento dado se considera voluntario, aun cuando el
imputado no posea toda la información relevante.
• Cuando una persona aporta información en el marco de una
conversación con un particular, su aporte es libre y
voluntario.

• Una vez entregada la información, si fuera incriminatoria, el

imputado asume el riesgo de que su interlocutor pueda dar
aviso a la autoridad.

• La circunstancia de que los dichos sean grabados, no afecta

la voluntariedad de las manifestaciones sobre las cuales
podría declarar.

• Además la persona frente a quien se auto incrimina no es un

órgano del Estado, ni tampoco se trata de un acto procesal.
• También se considera que cuando una persona se
sienta a dialogar con otras que no son de su
confianza y su amistad, y hace referencia a sus
secretos y escabrosos quehaceres, a hecho
dispensa voluntaria de su ámbito de privacidad.

• El riesgo de una delación es una posibilidad que se

asume al hablar.

• El particular puede acudir a la legitima defensa a

fin de legitimar la prueba, cuando es víctima de un
delito.
 Registro domiciliario
• La Carta Magna consagra en su Art.18 la denominada
“inviolabilidad del domicilio”.
• En idéntico sentido se expiden los Tratados
Internacionales dotados de jerarquía constitucional.

• En el marco del Derecho Civil, el domicilio constituye un

concepto mucho mas acotado que en el ámbito del
derecho penal.

• Es el asiento jurídico de la persona, y como tal, se

diferencia del concepto de residencia, que supone el
lugar donde habita ordinariamente una persona.
• También se distingue del domicilio de la
habitación, que es el lugar donde la persona se
encuentra en forma puramente accidental o
momentánea.

• En el Código Penal en cambio, la definición de

domicilio describe un objeto mucho mas amplio.

• Es el ámbito material en el cual un sujeto

encuentra resguardada su libertad de acción en el
marco de su propia intimidad, sin hacer distinción
en cuanto sea permanente o transitorio.
 El Art.217 del CPP
• “Cuando el registro debe efectuarse en un
lugar habitado o en sus dependencias
cerradas, la orden será dictada por decreto
fundado de Juez competente”

• En cuanto al grado de conocimiento necesario

para peticionar el registro domiciliario, y que el
mismo sea otorgado por el Tribunal de
Garantías, es la existencia de “motivos
suficientes”.
 Allanamiento sin orden. Art.219 del CPP
• “No obstante lo dispuesto en los artículos
anteriores, la Policía Judicial podrá proceder al
allanamiento de morada sin previa orden judicial:

1. Si por incendio, inundación u otra causa

semejante se hallare amenazada al vida de los
habitantes o la propiedad.

2. Cuando se denunciare que personas extrañas han

sido vistas mientras se introducían en un local,
con indicios manifiestos de ir a cometer un delito.
3. En caso de que se introduzca en un local, algun
imputado delito grave a quien se persiga para su
aprehensión.

4. Si voces provenientes de una casa, anuncian que allí

se esta cometiendo un delito, o de ella pidieran
socorro.

5. Se tenga sospechas fundadas de que en una casa o

local, se encuentra la victima de una privación ilegal
de la libertad. El Representante del Ministerio Publico
Fiscal deberá autorizar la diligencia y será necesaria su
presencia en el lugar.
• A partir del caso “Fiorentino” la Corte
Suprema dispuso que solo los jueces pueden
autorizar este tipo de medidas.

• En el caso “Fischetti” el mismo tribunal

estableció no solo que las ordenes de
allanamiento deben emanar de los jueces,
sino que además las mismas deben
encontrarse debidamente fundadas.
 Los casos “Torres”, “Yemal” y “Matte”
• En el primer caso, la policía provincial había solicitado una orden de
allanamiento, la que obtuvo para ingresar a un domicilio “donde
habita un conocido infractor de la ley federal 20.771”

• La Corte sostuvo que el Magistrado interviniente, tenia indudables

facultades para disponer el allanamiento, basado en la presunción
de que en el domicilio del procesado se producían hechos
violatorios de diversas normas jurídicas.

• La disidencia manifestó que el Juez, no había expresado las razones

por las cuales consideraba procedente el allanamiento, ni se había
remitido a ningún elemento objetivo de la causa que pudiera fundar
una mínima sospecha razonable.
• En el caso Yemal, la Dirección General Impositiva había solicitado a
un Juez en lo Penal Económico una orden de allanamiento, alegando
que “la firma se dedica a la fabricación venta e importación de telas
denominadas en el comercio “denim o jean”, fabricando con las
mismas vaqueros, camperas
las que luego se enajenan sin la correspondiente factura de venta.

• El Tribunal resolvio: “Por recibido, por competente, habilitase la feria

judicial y expídase orden de allanamiento como se solicita
precedentemente”

• La mayoría de la Corte entendió que el funcionario había expuesto

en forma suficiente las razones que justificaban el pedido de
allanamiento. La disidencia por el contrario, sostuvo que la orden
solo puede ser válidamente dictada cuando medien elementos
objetivos que permitan fundar una mínima sospecha razonable.
• Estos criterios fueron modificados en el fallo “Matte”

• “La necesidad de la motivación en supuestos en que

están en juegos garantías constitucionales encuentra su
respaldo en la necesidad de controlar la coacción estatal
y evitar la arbitrariedad de sus órganos administrativos ;
si por el contrario, los jueces no estuvieran obligados a
examinar las razones o antecedentes que motivan el
pedido formulado por aquellas y estuviesen facultados a
expedir las ordenes, sin necesidad de expresar
fundamento alguno, la intervención judicial carecería de
sentido pues no constituiría control ni garantía alguna”.
 El fallo “Fiorentino”

• “La ausencia de objeciones por parte del

interesado respecto de la inspección
domiciliaria que pretenda llevar a cabo el
personal policial, no resulta por si sola
equivalente al consentimiento de aquel, en la
medida que tal actitud debe hallarse
expresada de manera que no queden dudas
en cuanto a la plena libertad del individuo al
formular la autorización”
• La noche del 24 de noviembre de 1981, Diego Fiorentino
fue sorprendido por una comisión policial cuando ingresaba
junto a su novia en el edificio donde residía.

• Al ser interrogado, reconoció en forma espontánea ser

poseedor de marihuana, la que guardaba para consumo
personal en su departamento, donde vivía junto con sus
padres.

• El personal policial ingreso a dicho departamento, y

secuestro del dormitorio del joven 5 cigarrillos y 5 colillas
de picadura cannabis sativa, y 38 semillas de la misma
especie.
• La Corte considero que el allanamiento llevado a cabo sin una orden
judicial, y fuera de los supuestos excepcionales, es ilegitimo.

• En consecuencia toda la prueba obtenida a traves de aquel carece de

identidad suficiente para fundar una sentencia de condena, de lo
contrario, se consagraría la validez de uso de medios ilícitos para
obtener un procedimiento penal.

• No se le otorgo al consentimiento presunto prestado, entidad

suficiente para conceder autorización al personal policial actuante,
para el ingreso del inmueble.

• Fiorentino había sido sorprendido por una comisión policial

integrada por 4 hombres que lo interrogaron en esa oportunidad,
resultando finalmente aprehendido.
 “Rayford”
• En la madrugada del 4 de febrero de 1982, se constituyo
una comisión policial en la esquina de las calles Florida y
Viamonte.

• Allí se identifico al ciudadano Norteamericano Reginald

Rayford, quien se encontraba de transito en el país y el
que admitiera consumir marihuana y poseer dichas
sustancia en un departamento cercano.

• A dicho lugar concurrió el personal interviniente y

secuestro un portafolio que contenía en su interior, una
envoltura de papel con aquélla sustancia.
• La pesquisa no termino con dicho accionar, sino que, al llegar a la
Comisaria, el detenido menciono los nombres de dos sujetos mas quienes
le habrían suministrado el estupefaciente en cuestion

• También indico el domicilio de los mismos y horas después estos fueron

detenidos

• La mayoría delimito con precisión los alcances del consentimiento de la

persona aprendida en lo que se relaciona con la facultad de la autoridad de
persecución penal, de ingresar a su domicilio con el fin de incautar en el
mismo, elementos relativos a la comisión de algun delito indicando que
aquel, para poder poseer entidad legitimante, debían plasmarse en una
actitud expresada en tal sentido

• De forma tal que no quedaran dudas en la plena libertad del sujeto en

prestar tal autorización, lo que el Tribunal estimo que no se había
verificado en el caso
• Agrego el Superior Tribunal que los elementos
de cargo, adunados al proceso a traves de la
medida llevada a cabo a partir de la
aprehensión de Rayford,debian ceder, ya que
la obtención de aquellos datos se produce en
violación de garantías constitucionales

• Esto supone poner en riesgo la buena

administración de justicia, al pretender
constituirla en beneficiaria de un hecho ilícito
 Ventura

• En este caso, la Corte entendió, que el

allanamiento practicado en el caso, el cual
llevado a cabo con supuesto consentimiento
del morador, se aparta claramente del Art.18
de la Constitucion Nacional.

• De este modo pierde vigencia la garantía

constitucional protectora del domicilio
• Cuando existe consentimiento prestado sin vicio alguno
de la voluntad, resulta posible que los funcionarios de la
autoridad pública ingresen a un domicilio y efectúen una
pesquisa, aun sin contar con la orden judicial respectiva
y sin que ello afecte la legalidad de la diligencia.

• “Cabe dejar sin efecto la sentencia que rechazo la

nulidad planteada contra un allanamiento efectuado sin
orden judicial, con el fundamento de que el imputado
no se había opuesto a la realización de dicha medida,
pues el consentimiento dado por el morador, resulta
insuficiente para otorgar legitimidad al allanamiento,
siendo indispensable practicar un examen exhaustivo de
toda las circunstancias que rodearon la situación
 El derecho a no declarar contra si mismo
• La libertad en la declaración del imputado es
uno de los principios rectores que deben regir
en el esquema procesal penal.
• Se trata de una garantía consagrada
constitucionalmente y además expresamente
reconocida en los Tratados Internacionales que
integran el denominado Bloque de
Constitucionalidad Federal.
• La garantía protege además a toda persona que se
encuentre sospechada de haber participado en un
hecho punible, aunque no revista el carácter de
imputado en un sentido técnico jurídico.

• La libertad que el imputado debe poseer en toda

declaración, implica la imposibilidad de coartarla a
traves de cualquier tipo de coacción física o moral

• Igualmente no es posible que la autoridad policial

efectúe interrogatorios de ningún tipo, mientras
desarrolla su actividad funcional.
• Mas compleja resulta la cuestion cuando la persona
sospechada, se manifiesta ante la autoridad prevenciones,
ya sea autoincriminandose o bien brindando datos a traves
de los cuales se obtengan pruebas que la incriminen a ella
o a terceras personas.

• En un primer momento, la Corte Suprema admitió las

confesiones policiales como “indicios de culpabilidad”,
acordándoles un status probatorio inferior al de una
confesión judicial.

• Así lo hizo en los precedentes “Díaz”, “Quezada”, “Mancilla”

y “Paul”
 El caso Montenegro
• En este precedente se reconoció un impedimento
constitucional a las declaraciones de carácter
supuestamente “espontáneo”, recibidas por la
autoridad policial.

• Comprobados los apremios ilegales que sufriera

Montenegro, estableció que atribuirle a una declaración
como la prestada por él, un valor indiciario, implicaba
una violación de la garantía del Art.18 de la
Constitucion Nacional.

• Sin embargo, fue la coacción física el vicio por el cual se

excluyo la confesión prestada en sede prevencional.
 El caso Francomano

• Mas allá de la existencia de apremios ilegales, se

puede considerar constitucionalmente invalida
una confesión policial, si al menos ella, no ha sido
prestada con el abogado del declarante presente,
o bien, habiendo el mismo renunciado a a ese
derecho.

• Para arribar a esta conclusión, fue determinante

la influencia que tuvo el conocido precedente
estadounidense “Miranda vs. Arizona”
• En consecuencia y a partir de dicho antecedente,
el valor probatorio de lo declarado, depende de
que el sujeto haya sido advertido previamente a
cerca de cuales son sus derechos.

• De este modo, sus manifestaciones no solo deben

ser voluntarias, sino también producto del
reconocimiento consiente de sus derechos y
posibilidades.
• Lo cierto, es que la coacción física no constituye el
único camino a traves del cual se puede cercenar
la voluntariedad de la declaración.

• La confesión también puede obtenerse en una

atmosfera inherentemente coercitiva.

• Por su parte, Maier entiende que es

indispensable que la declaración se realice en
presencia del defensor, y siempre que el
sospechado o imputado pueda conferenciar
previamente con el letrado.
 La Advertencia de Miranda

• La Advertencia de Miranda (en ingles Miranda warning) o Derechos

Miranda (Miranda rights), es una advertencia que debe darse a un
imputado que se encuentra en custodia de la Policía de Estados
Unidos,antes de que le hagan preguntas relativas a la comisión del
ilícito. La Policía puede requerir información biográfica como el
nombre, fecha de nacimiento y la dirección del domicilio del
sospechoso. Las confesiones no constituirán una prueba admisible
en un juicio, a menos que el imputado haya tenido conocimiento y
haya ratificado su entendimiento de su Advertencia Miranda.

• La Advertencia Miranda fue ordenada por la Corte Suprema de los

Estados Unidos en una decisión de 1966, respecto del caso Miranda
vs Arizona como medio de protección para un imputado de evadir
la auto incriminación, prohibida por la Quinta Enmienda.
• El fallo establece:
"...La persona en custodia debe, previo a su
interrogatorio, ser claramente informado de su
derecho a guardar silencio, y de que todo lo que
diga será usado en su contra en un Tribunal, debe
ser claramente informado de que tiene el
derecho de consultar con un abogado y tener a
ese abogado presente durante todo el
interrogatorio, y que, si es indigente, un abogado
le será asignado sin coste para representarlo".
 La vigencia de la regla de la exclusión en el
proceso civil
• La ilicitud, siempre supone la supresión de la
prueba, ya sea en el esquema de un proceso
penal, civil o de naturaleza administrativa.

• En los procesos civiles rige el llamado principio

“dispositivo”.

• En virtud del principio dispositivo, las partes

tienen la disponibilidad del proceso.
• En materia civil este principio es muy amplio, mientras que
en materia penal se lo aprecia muy restringido.

• Pero lo cierto, que ni en materia civil existe disponibilidad

absoluta, ni en la materia penal indisponibilidad absoluta.

• Ejemplos de indisponibilidad en la materia civil, son los

procesos por incapacidad y algunos vinculados a familia y
minoridad.

• En materia penal, lo serian los procesos que se inician en

virtud del ejercicio de la acción penal privada, o de la acción
penal publica dependiente de instancia privada.
• El principio dispositivo en materia civil, se aprecia
en la iniciativa del proceso mediante la máxima
“nemo judex sine actore”. También se advierte en
el impulso procesal, que se haya confiado a las
partes esencialmente.

• Además, supone la disponibilidad del derecho

material, ya que el proceso puede ser desistido o
bien, la materia litigiosa puede ser objeto de una
transacción entre las partes, o incluso, finalizar
mediante las consecuencias de la inacción
procesal a traves de la caducidad de instancia.
• Igualmente, la iniciativa de la prueba depende de
las partes.

• Además, incide en los limites de la decision.

El Juez no puede fallar mas allá de lo pedido por
las partes, ni puede omitir pronunciamiento
respecto de las peticiones efectuadas.
• Sin embargo, la buena administración de justicia es un asunto que
trasciende el interés de las partes, ya que involucra al Estado y la
comunidad toda.

• Es decir que por encima de los intereses privados que se debaten

en el proceso civil, también existen intereses públicos superiores
prevalecientes, que resultan igualmente dignos de tutela.

• Es necesario salvaguardar los limites éticos y legales que emergen

de la dignidad humana, y que subyacen en el Estado de Derecho.

• Por ello la ilicitud que contamina la prueba civil determina también

la exclusión por inadmisibilidad probatoria.
 Pruebas ilícitas y pruebas prohibidas
• Recordamos que la prueba ilícita supone la vulneración
de una norma o principio perteneciente a la
Constitucion Nacional, o a un Instrumento Internacional
de idéntica jerarquía

• Por el contrario la denominada prueba prohibida, es la

obtenida o producida, vulnerando normas legales o un
principio no fundacional de carácter inferior.

• Para un sector de la doctrina la prueba prohibida

entraña actos nulos, mientras que la denominada
prueba ilícita propiamente dicha, supone actos
inexistentes.
• De acuerdo a esta posición, al acto inexistente no le resultan aplicables los
principios atinentes a las nulidades procesales civiles. Es decir que no
cobrarían operatividad, los denominados principios de “convalidación” y
“protección”

• El artículo 94 del C.P.C. Mza., en su párrafo 2do establece: “Solamente

puede ser pedida la nulidad por el litigante afectado por ella, que invoque
un interés jurídico en que se declare, que no la provoco y siempre que no
hubiere quedado subsanada por consentimiento expreso o tácito. El
consentimiento tácito resulta de no pedir la nulidad dentro de los cinco
dias de tener conocimiento del acto”.

• En consecuencia, la prueba ilícita jamás podría ser confirmada o

convalidada en el marco del proceso civil. De esta forma su eliminación es
siempre susceptible de reclamación, cualquiera sea el estado o etapa del
proceso.
 La postergación del principio de
contradicción procesal
• El principio de contradicción, tiene indiscutiblemente su
fundamento en el artículo 18 de la Constitucion Nacional,
que garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio de la
persona y de los derechos.

• En virtud del mismo, los Jueces no pueden dictar resolucion

alguna, o bien disponer la ejecución de alguna diligencia
procesal, sin que previamente hayan tenido oportunidad de
ser escuchados quienes puedan verse afectados por tales
actos.

• Sin embargo, este principio puede sufrir atenuaciones o

postergaciones, tal como ocurre con las medidas
precautorias y en los supuestos de prueba anticipada.
 Prueba anticipada
• El Art.126 del CPC de Mendoza establece: “Existiendo temor
justificado de que eventualmente pueda faltar, o hacerse difícil la
declaración de uno o mas testigos, podrá solicitarse que con citación
de la contraria se los interrogue. También podrá anticiparse la
absolución de posiciones, pero solo en proceso ya iniciado. Cuando
existiere urgencia en comprobar el estado de lugares o de cosas o la
calidad de estas ultimas, podrá también ordenarse una inspección
judicial o informe o dictamen técnico. Estas medidas se practicaran
con citación de la contraria y siguiendo el procedimiento establecido
en las disposiciones pertinentes del periodo probatorio en el
proceso ordinario. Cuando por la urgencia excepcional u otras
circunstancias debidamente justificadas, no fuere posible la citación
contraria, un defensor oficial deberá intervenir en el acto en su
representación”
• La denominada “Prueba anticipada” se distingue de las llamadas
“Diligencias Preliminares”.

• Mediante estas ultimas, se persigue la individualización de los sujetos

del proceso, su capacidad y legitimación. Es decir, la regular
conformación de la relación jurídico procesal.

• Así mismo, la determinación de datos sobre el objeto o el tipo de

proceso a incoar. Por ejemplo cuando se le requiere a una persona
que ocupa un inmueble a que titulo lo hace.

• Por el contrario, las medidas de prueba anticipada no están

destinadas a la regular constitución de la relación jurídico procesal,
sino que tienden a conservar la prueba, o bien, a asegurar pruebas
de realización dificultosa durante el momento procesal oportuno.
• Por el contrario, las mediadas cautelares en cambio,
tienen por objeto asegurar el resultado de la acción.

• Existen importantes opiniones doctrinarias, que

entienden que las denominadas “pruebas anticipadas”,
constituyen en realidad verdaderas medidas
precautorias.

• Mas allá de las diversas opiniones, existe una diferencia

fundamental. Las medidas de prueba anticipada,
carecen de los caracteres de provisionalidad y de
modificabilidad que son propios de las medidas
cautelares.
• En efecto la prueba anticipada se incorpora al
proceso en forma definitiva, siendo valoradas
posteriormente en pie de igualdad con el resto de
la prueba producida en los ulteriores estadios
procesales.

• Las mediadas conservatorias de prueba, pueden

ser solicitadas tanto por el actor como por el
demandado. En cambio, las cautelares solo
pueden ser solicitadas por el demandante.
 Algunos supuestos
• Historias clínicas: En los juicios por responsabilidad medica, la historia
clínica constituye una prueba indispensable. Sobre este material va a
expedirse el perito medico y será una prueba esencial a valorar por el
Tribunal.

• Si se comunica a los futuros demandados con anterioridad, que el

documento va a ser ofrecido como prueba en una reclamación judicial, y
eventualmente merituado por el Tribunal al resolver el definitiva, se corre
el riesgo de que el mismo sea adulterado o modificado.

• Es un caso de prueba documental en poder de la otra parte. Se trata de una

prueba documental que se incorpora mediante su secuestro, y en forma
anticipada.

• La bilateralidad se mantiene, mediante la intervención del Defensor Oficial.

• El reconocimiento judicial: Se trata de un medio
probatorio esencial, destinado a que el hecho a probar
sea percibido directamente por el Juez.

• Se trata de la percepción sensorial directa del Tribunal

sobre cosas, lugares, personas o situaciones con el
objeto de verificar sus cualidades, condiciones o
características.

• En ciertos casos, si se efectúa con el previo

conocimiento de la contraparte, se corre el riesgo de
que aquellos estados o situaciones sean alterados.
• Es posible entonces que el tribunal se constituya
en el lugar de los hechos junto con el Defensor
Oficial, garantizando de este modo la licitud de la
probanza.

• La denominada pericia “ in futurum”: En ciertas

circunstancias, la pericia debe ser adelantada ya
que el hecho a probar puede desaparecer por
diversas razones.

• En estos casos, es posible la realización anticipada

de la pericia en presencia del Defensor Oficial.
¡¡Muchas gracias por
su paciencia !!