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LA PRUEBA ILICITA Y SU TRATAMIENTO EN EL PROCESO

1. CONCEPTO DE PRUEBA ILÍCITA


1.1. Precisiones terminológicas
1.2. El concepto de prueba ilícita en la doctrina
1.3. Concepciones restrictivas
2. CLASES
2.1. Momento de producción de la ilicitud
2.2. Causas de ilicitud
i) Pruebas expresamente prohibidas por la Ley
ii) Prohibiciones concretas que afectan a determinados medios de
prueba
- La prueba testimonial: Los testigos pariente
- Los testimonios de referencia
iii) Pruebas ilegales, también llamadas por la Doctrina irregulares o
defectuosas
iv) Pruebas obtenidas o practicadas con violación de derechos
fundamentales
3. TEORÍAS SOBRE LA ADMISIBILIDAD Y EFICACIA DE LA PRUEBA
ILÍCITA
3.1. La prueba no es admisible. Debe ser excluida “exclusionary rules”
3.1.1. Sistemas de regulación por países
i) Países de tradición anglosajona (regla de exclusión)
ii) Países de tradición romana
iii) Países de tradición germánica (potestad del juez)
3.2. La prueba obtenida ilícitamente debe ser válida y eficaz
4. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA PRUEBA ILÍCITA
4.1. En materia civil
4.2. En el nuevo Código de Procedimiento Penal
4.2.1. Cláusula de exclusión. La Exclusión de la evidencia derivada de
prueba ilícita. Doctrina de los Frutos del Árbol Envenenado
4.2.1.1. Justificación Ideológica de la cláusula de exclusión
4.2.2. El artículo 23 del Código de Procedimiento Penal y los frutos
del árbol envenenado
4.2.3. Excepciones a la Doctrina de los Frutos del árbol Envenenado.
Bases teóricas para la interpretación del artículo 455 del Nuevo Código
de Procedimiento Penal
4.2.3.1. Doctrina de la Fuente Independiente
4.2.3.2. Doctrina del Descubrimiento Inevitable
4.2.3.3. Doctrina del Vínculo Atenuado
4.2.4. Factores que debe tener en cuenta el Juez para la aplicación del
artículo 455 del Código de Procedimiento Penal.
i) En qué momento se excluye la prueba
ii) Cláusula de exclusión durante la investigación
iii) Cláusula de exclusión en la etapa del juicio
iv) El juez de conocimiento es quien decide sobre la exclusión
de la prueba ilícita
v) Qué sucede con la prueba ilícita que llega a la etapa del
juicio
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LA PRUEBA ILICITA Y SU TRATAMIENTO EN EL PROCESO

1. CONCEPTO DE PRUEBA ILÍCITA


1.1. Precisiones terminológicas

La terminología que viene utilizando tanto la doctrina como la


jurisprudencia dista bastante de ser uniforme. Es frecuente
que se empleen indistintamente términos como el de prueba
prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegalmente
obtenida, prueba ilícita o ilícitamente obtenida, prueba
ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula,
prueba viciada, prueba irregular o incluso prueba clandestina.

Ahora bien, en algunas ocasiones, estas diferencias


terminológicas implican, también verdaderas diferencias
conceptuales. Así, Gimeno Sendra distingue entre la prueba
ilícita y la prueba prohibida. Para este autor, mientras la ilícita
es la que infringe cualquier ley (no solo la Fundamental, sino
también la legislación ordinaria), la prueba prohibida es la que
surge con violación de normas constitucionales vulneradoras
de derechos fundamentales.

Distinta es la opinión de Picó Junó, para quien los términos


prueba ilícita y prueba prohibida no son excluyentes, siendo
éste último un concepto gráfico y expresivo que resulta
correcto para denominar las consecuencias o efectos
prohibitivos que la prueba ilícita comporta, esto es, la
prohibición de admisión y la prohibición de valoración.

Nosotros nos decantaremos por utilizar el término prueba


ilícita no sólo por ser el de mayor aceptación en la actualidad,
sino principalmente, por ser, en nuestra opinión, el que mejor
sirve para delimitar su concepto, sin perjuicio, de distinguir
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diferentes clases o modalidades atendiendo a la causa o


causas que motivan su ilicitud.

1.2. El concepto de prueba ilícita en la doctrina

El tema de la prueba ilícita es uno de los más complejos y


polémicos de la dogmática. El primer problema se nos
presenta al abordar el estudio y análisis de su concepto, pues
no existe unanimidad en la doctrina acerca de lo que debe
entenderse por prueba ilícita.

Para un primer sector doctrinal la prueba ilícita es aquella que


atenta contra la dignidad humana. La importancia y
trascendencia de la dignidad humana está fuera de toda
discusión. A tal efecto, debemos recordar como nuestro texto
constitucional proclama la dignidad de las personas y los
derechos individuales que le sean inherentes como
fundamento del orden político y de la paz social. La dignidad
de la persona se constituye en pieza clave del concepto de
prueba ilícita: todo medio de prueba que atente contra la
misma deviene ilícito y, por consiguiente, inadmisible.

Desde una perspectiva distinta, MONTON REDONDO considera


que la prueba ilícita es aquella que se encuentra afectada por
una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es
decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a
través de una conducta ilícita. Se pone el acento, en la forma
dolosa de obtención de la fuente de prueba, lo que determina
su ilicitud y, consecuentemente, su ineficacia en virtud del
principio “el dolo no aprovecha a la persona que lo comete.
Otro grupo de autores, partiendo de un concepto de ilicitud
único para el orden jurídico en general, que identifican con la
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idea de violación de la norma o contrario a derecho, defienden


la prueba ilícita como aquella contraria a una norma de
Derecho, esto es, obtenida o practicada con infracción de
normas del ordenamiento jurídico. El origen de la ilicitud de la
prueba reside, precisamente, en que la misma ha sido
obtenida con violación de normas jurídicas, con independencia
de la categoría o naturaleza de éstas: constitucionales o
legales, procesales o no, o incluso de disposiciones o principios
generales.

Dentro de esta concepción amplia, Devis Echandía define


pruebas ilícitas como aquellas “que están expresa o
tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y
las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la
dignidad y libertad de la persona humana o violan sus
derechos fundamentales que la Constitución y la Ley
amparan”.

Frente a la generalidad del término infracción del


ordenamiento jurídico algunos autores tratan de introducir una
serie de precisiones que sirvan para concretar el concepto
genérico de prueba ilícita. Desde esta orientación se
consideran como pruebas ilícitas aquellas que violan normas
de rango legal, especialmente de rango constitucional. Se
considera que prueba ilícita es aquella obtenida no sólo
mediante la infracción de normas constitucionales sino
también mediante vulneración de normas con simple rango de
ley.

1.3. Concepciones restrictivas

Una última postura, que puede calificarse de restrictiva en


contraposición con las anteriores, es aquella que circunscribe
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exclusivamente el concepto de prueba ilícita a la obtenida o


practicada con violación de derechos fundamentales. Un
importante sector de nuestra doctrina se decanta por esta
última concepción.

Desde esta orientación la prueba ilícita o la prueba prohibida


se debe circunscribir únicamente a los casos en que, en su
obtención, dentro o fuera del proceso, resulten vulnerados
alguno de los derechos fundamentales recogidos en nuestra
Constitución, que son susceptibles de amparo constitucional,
así como el principio de igualdad reconocido en el texto
constitucional.

Nuestra Corte Suprema de Justicia por su parte, ha venido


señalando que los conceptos de prueba ilegal e ilícita
presentan divergencias y en tal sentido ha señalado que “se
entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración
de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la
dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no
autoincriminación, la solidaridad íntima; y aquellas en cuya
producción, práctica o aducción se somete a las personas a
torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual
fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

“La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no


podrá formar parte de los elementos de convicción que el
juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a
su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad
ni la prevalencia de los intereses sociales. En cada caso, de
conformidad con la Carta y las leyes deberá determinarse si
excepcionalmente subsiste alguna de las pruebas derivadas
de la prueba ilícita, o si corren la misma suerte que ésta.
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“La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica


o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales,
caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29
Superior.

“En esta eventualidad corresponde al Juez determinar si el


requisito legal pretermitido es esencial y discernir su
proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez
que la omisión de alguna formalidad insustancial, por si sola
no autoriza la exclusión del medio de prueba”1.

2. CLASES

Son innumerables las clasificaciones de prueba ilícita que la


doctrina ha venido elaborando. Al respecto, sólo haremos
referencia a dos criterios: El primero que atiende al momento
en que se produce la ilicitud (criterio temporal o cronológico) y
el segundo a la causa que motiva dicha ilicitud (criterio causal
o material).

2.1. Momento de producción de la ilicitud

Atendiendo al momento concreto en que se produce la ilicitud,


dentro o fuera del proceso, podemos distinguir entre ilicitud
extraprocesal e ilicitud procesal.

La ilicitud extraprocesal es aquella producida fuera de la


esfera o marco del proceso propiamente dicho, en el momento
de la obtención de las fuentes de prueba. Afecta, por tanto, a
la labor de investigación de los hechos, es decir, a la
búsqueda, recaudo y obtención de las fuentes de prueba (por

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Sentencia del 7 de Septiembre de 2006. Rad. 21529; en el mismo sentido, entre otras, sentencia de Octubre 5 del mismo
año, rad. 23284
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ejemplo, los documentos que se han obtenido delictivamente


y después son incorporados al proceso).

Frente a aquellas posiciones doctrinales y jurisprudenciales,


que limitan la inadmisibilidad o exclusión de la prueba ilícita a
la obtenida por autoridades o funcionarios públicos, pero no
cuando se trata de particulares, opinamos que su tratamiento
debe ser el mismo con independencia de quien o quienes
lleven a cabo esta labor de búsqueda y obtención de fuentes
de prueba. A estos efectos carece de importancia el carácter
de la persona (funcionario público o particular) que obtiene la
fuente de prueba de forma ilícita.

Los supuestos de ilicitud extraprocesal son los que con mayor


frecuencia se producen en la práctica. La mayoría de los casos
analizados por la Jurisprudencia hacen referencia al momento
de búsqueda, obtención y recaudo de las fuentes de prueba.

La ilicitud procesal es aquella que afecta a un acto procesal, es


decir, cuando afecta a la proposición, admisión y práctica de la
prueba durante el proceso (por ejemplo, el empleo en los
interrogatorios del inculpado de medios coactivos).

2.2. Causas de ilicitud

Atendiendo a la causa que origina su ilicitud podemos


distinguir entre pruebas expresamente prohibidas por la Ley,
pruebas irregulares y –o ilegales y pruebas obtenidas o
practicadas con infracción de los derechos fundamentales de
las personas (pruebas inconstitucionales). Ahora bien, aunque
estas pruebas constituyen el capítulo más importante dentro
de las pruebas ilícitas, estimamos que las mismas no agotan
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su contenido. Mantenemos, pues, una concepción amplia de


prueba ilícita, no constreñida a aquellos supuestos de
obtención o práctica de pruebas con vulneración de derechos
fundamentales. Aunque, también, reconocemos que no toda
ilicitud debe comportar necesariamente las mismas
consecuencias en cuanto a su “inutilizabilidad procesal”.

i) Pruebas expresamente prohibidas por la


Ley

En realidad, podríamos afirmar, prima facie, que toda prueba


ilícita es una prueba prohibida por cuanto al Juez o Tribunal le
está vedada su admisión y valoración como elemento
probatorio. La prohibición haría referencia a las consecuencias
que derivan de su ilicitud.

Las prohibiciones probatorias pueden dimanar de la propia


consagración constitucional de los derechos fundamentales y
de los principios constitucionales, de tal forma, que aún no
existiendo una disposición legal expresa de carácter
prohibitivo, quedaría vedada toda actuación o práctica de
prueba que violase tales derechos fundamentales. Nos
encontramos en este caso, ante lo que podríamos denominar
prohibiciones probatorias implícitas o tácitas, no especificadas
expresamente como tales en la ley.
Ahora bien, bajo la perspectiva del concepto restringido de
prueba ilícita, no existe en nuestras leyes ninguna prohibición
general de un medio de prueba en concreto en el marco del
proceso civil, al igual que en el ámbito del proceso penal.

En la actualidad se puede afirmar que son escasas tales


disposiciones normativas de carácter prohibitivo. Nuestro
Legislador, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, no
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establece un elenco más o menos amplio de prohibiciones


probatorias, sino que, desde una óptica distinta, fija
imperativamente los requisitos o presupuestos que deben
observarse en la obtención y práctica de las pruebas, de tal
modo que la actuación tanto de los particulares como de los
poderes públicos se ajuste a tales previsiones.

Entre las prohibiciones legales de carácter singular podemos


destacar las siguientes:

- Prohibiciones que afectan a la materia objeto de


investigación o de prueba.

La doctrina suele mencionar como ejemplo típico aquellas


materias clasificadas de “secretas” o “reservadas”, como
sucede con los secretos oficiales.

Aunque legalmente se configure como una excepción al deber


general de testificar dicho precepto encierra un límite a las
facultades judiciales de investigación de los hechos punibles.
El testigo no podrá ser obligado a declarar, aunque si decide
voluntariamente prestar testimonio, su declaración no será
inválida a efectos probatorios pero subsiste su responsabilidad
por la divulgación. No existe, en realidad, una específica
prohibición dirigida al Juez del proceso de no recibir esta
declaración, cualquier decisión judicial en contra de la libre
decisión de testimoniar o no del confidente, convertiría en
ilícita la realización de la prueba testimonial.

- Prohibiciones que afectan determinados métodos


de investigación para la obtención de fuentes de
prueba
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Nuestra Legislación procesal rechaza las declaraciones bajo


tortura, coacción o amenaza.

Del examen de tales preceptos legales, podemos llegar a la


conclusión de que en nuestro proceso resulta totalmente
inadmisible la utilización de cualquier medio o procedimiento
que tienda a limitar la libertad y/o espontaneidad de la
declaración del imputado o acusado.

La prohibición absoluta de la tortura y de los tratos inhumanos


o degradantes supone la ilicitud de todo tipo de conductas o
normas que impliquen o permitan una actuación de este corte
por parte de cualquier poder del Estado. Además, los derechos
a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable,
reconocidos por la Constitución, son garantías o derechos
instrumentales del genérico derecho de defensa, al que
prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que
se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el
que recae o puede recaer una imputación, quien, en
consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la
forma que estime conveniente para sus intereses, sin que en
ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o
compulsión alguna, a declarar contra si mismo o a confesarse
culpable.

La prohibición implícita que dimana del artículo 29 alcanza


también a cualquier medio de investigación o método
probatorio que de algún modo anule, limite o disminuya la
libertad y capacidad de autodeterminación de la persona que
emite una declaración, aún contando con su autorización o
consentimiento. De ahí que podamos concluir que en el marco
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de nuestro actual proceso tanto la hipnosis como el


narcoanálisis e incluso el detector de mentiras, son métodos
de investigación prohibidos.

En nuestra opinión, tratándose de una prohibición probatoria,


los datos que puedan obtenerse mediante la eventual
utilización de estos métodos de interrogatorio devendrán
ineficaces para formar el convencimiento del Juez.

ii) Prohibiciones concretas que afectan a


determinados medios de prueba

- La prueba testimonial: Los testigos pariente

En relación a la prueba testimonial nuestra legislación recoge


una serie de excepciones a la obligación general de testificar
en el proceso penal. Tales excepciones se basan en los
siguientes criterios: a) Por la propia calidad del testigo; b) por
su parentesco con el inculpado y c) por su profesión:
sacerdotes, funcionarios públicos, abogados, médicos,
enfermeras, así como una exención general de la obligación de
testificar cuando la declaración pueda perjudicar al declarante
o a un pariente próximo.

En realidad nuestra Legislación concibe el secreto familiar


desde el punto de vista de una mera facultad o derecho, y
correlativamente como inexistencia de un deber de declarar
que asiste al testigo y no como una verdadera prohibición de
la declaración. Se trata de una facultad cuyo ejercicio depende
de la sola voluntad del pariente-testigo, pero a su vez actúa
como prohibición de requerir el testimonio dirigida al Juez. En
virtud de la misma, ni la declaración voluntariamente asumida
deja entonces de surtir efectos probatorios, aunque con ello se
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vulnerase el secreto ni, por el contrario, podría estimarse ilícita


la conducta de quien elige el descubrimiento del secreto en
aquella vía judicial. En otras palabras, el testigo-pariente no
podrá ser obligado a declarar, pero nada impide que pueda
hacerlo voluntariamente, en cuyo caso sus manifestaciones
podrán ser valoradas a efectos probatorios. El fundamento del
secreto familiar debemos situarlo en los vínculos de
solidaridad que existen entre los que integran el mismo
entorno familiar.

El problema se plantea en el momento de determinar cuáles


son las consecuencias que se derivan de una declaración
impuesta por el Juez a persona con derecho de la facultad de
exención, o en aquellos casos en los que el testigo-pariente no
es informado judicialmente de dicha facultad. ¿Qué sucede si
el testigo declara ignorando que podía abstenerse y sin que
hubiera sido expresamente advertido de su derecho a no
declarar?. Opinamos que en aquellos casos en los que el Juez
requiere al testigo pariente para que preste declaración sin
advertirle de este derecho que le asiste, su testimonio no será
válido y no podrá ser utilizado como medio de prueba,
debiendo reputarse como prueba ilícita. La propia Ley exige al
Juez que advierta al testigo que no tiene obligación de declarar
en contra del procesado, advertencia que en la práctica
forense es frecuente que no se realice, por olvido o
desconocimiento. En conclusión, si la declaración del testigo-
pariente tiene lugar sin que previamente haya sido informado
de la no obligación de declarar, sus manifestaciones no podrán
ser utilizadas como elemento probatorio.

Cuando el testigo pariente se acoge por primera vez en el acto


del juicio oral a su derecho a no declarar, cabe plantearse si es
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posible la lectura de sus anteriores entrevistas a efectos de


poder ser utilizadas como material probatorio, siempre y
cuando se le hubiere advertido correctamente de la no
obligación de declarar: Opinamos que en tales casos no
procede la lectura de la entrevista, ni mucho menos es lícito
utilizarla en la sentencia. Sin embargo, la actual doctrina
mantiene una posición totalmente distinta, admitiendo la
lectura y ulterior valoración de tales entrevistas.

Discrepamos totalmente de esa doctrina. En nuestra opinión,


no resulta admisible la lectura en el acto del juicio oral de las
entrevistas rendidas por los testigos-parientes, al faltar uno de
los presupuestos fundamentales, por cuanto, en puridad, no
existe disconformidad o contradicción entre lo declarado en la
fase instructora y lo declarado en el acto del juicio oral, de tal
manera que pueda ser usado como material de refutación.
Tampoco resultaría admisible reconducir su lectura por vía de
los testigos de referencia, dado que no nos encontramos ante
un supuesto de imposibilidad material de reproducción de la
entrevista. El derecho a no declarar le corresponde al testigo
tanto durante la investigación, como en el acto del juicio oral,
y en éste último con independencia de la actitud adoptada
durante la fase de investigación, ya que si una vez que hubiere
rendido entrevista automáticamente sus declaraciones se
convirtieran en material probatorio, carecería de sentido la
norma que lo exime del deber de declarar, toda vez que con
independencia de la actitud que adoptare el testigo en el acto
del juicio oral siempre sería utilizable su entrevista con efectos
probatorios. Para nosotros, el ejercicio de tal facultad en el
acto de vista oral anula la entrevista. Lo contrario supondría
una especie de renuncia tácita de carácter irrevocable.
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- Los testimonios de referencia

En relación con los testigos de referencia, existe una


prohibición tácita de utilización de la prueba testifical de
referencia cuando el testigo directo, que está plenamente
identificado, se encuentra a disposición del Juez y no concurre
ningún obstáculo que le impida prestar declaración durante las
sesiones de la vista oral. El testimonio de referencia deviene,
en estos casos, una prueba de valoración prohibida.

A pesar de ello, existen excepciones a este principio general,


representadas por aquellos supuestos de indisponibilidad del
testigo presencial. Entre las excepciones admitidas cabe
mencionar aquellas que derivan de la antigua doctrina
conocida como res gestae, término que hace referencia a las
expresiones producidas al momento en que tuvo lugar el
hecho que es materia del litigio.

iii) Pruebas ilegales, también llamadas por la


Doctrina irregulares o defectuosas

Podemos definir la prueba ilegal como aquella en cuya


obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha
practicado sin las formalidades legalmente establecidas para
la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo
desarrollo no se ajusta a las previsiones o el procedimiento
previsto en la Ley.

Desde una concepción amplia de prueba ilícita, la prueba


irregular o defectuosa no es una categoría distinta de la
prueba ilícita, sino una modalidad de ésta última.
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Picó Junó, partiendo de la distinción conceptual entre prueba


ilícita y prueba irregular o ilegal, nos dice que por tal debe
entenderse aquel elemento probatorio obtenido o practicado
con vulneración de preceptos que no gozan del status jurídico
privilegiado de derecho fundamental. Dentro de este concepto
incluye las fuentes de prueba logradas de modo ilegal (como
por ejemplo, las fuentes de prueba logradas mediante hurto o
robo), así como los medios de prueba practicados
irregularmente sin observar el procedimiento legal establecido,
siempre que en ninguno de los dos supuestos se haya
vulnerado un derecho fundamental.

El principal problema que se plantea en torno a las


denominadas pruebas ilegales o irregulares es el de su
admisibilidad en nuestro proceso. En torno a este tema, las
opiniones doctrinales aparecen divididas entre aquellos
autores que defienden su admisibilidad y eficacia y los que se
oponen a la misma, sin olvidar la existencia de posturas
intermedias.

Ahora bien, en punto a este tema estimamos que habrá de


estudiarse en cada caso la irregularidad que se advierte, con
el fin de determinar si socava el Debido Proceso o el derecho
de Defensa, supuestos de hecho que implicarían la
inadmisibilidad e ineficacia del medio de prueba
defectuosamente practicado.

iv) Pruebas obtenidas o practicadas con


violación de derechos fundamentales

Dentro de las pruebas obtenidas o realizadas con infracción de


los derechos fundamentales de las personas el Profesor Serra
Domínguez distingue entre: a) aquellas pruebas cuya
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realización es por si misma ilícita y b) aquellas pruebas


obtenidas ilícitamente, pero incorporadas al proceso en forma
lícita. Al referirse a las pruebas que por sí mismas pueden
reputarse ilícitas no menciona a aquellas cuya ilicitud es
consecuencia de no estar previstas en las leyes, sino aquellas
cuya misma realización atenta contra los derechos de las
personas, pudiendo incluso constituir delito. Dicha prohibición
es consecuencia del reconocimiento constitucional de los
derechos fundamentales de las personas, con independencia
de que exista o no concreta norma procesal que prevea
expresamente su inadmisión en el proceso, como sucede, por
ejemplo, con el narcoanálisis. Se trata de aquellos
presupuestos de prohibición implícita o tácita que ya hemos
examinado.

Dentro de esta última categoría de prueba ilícita se incluyen,


por lo tanto, todas aquellas pruebas en cuya obtención o
producción, se han vulnerado, de una forma u otra, alguno de
los derechos fundamentales de las personas consagrados en
nuestro texto constitucional.

Desde una perspectiva distinta la doctrina viene distinguiendo


según se trate de derechos fundamentales absolutos y
derechos fundamentales relativos. Los primeros son aquellos
que no son susceptibles de limitación o restricción alguna (por
ejemplo el derecho a la vida y a la integridad física), por lo que
cualquier violación de los mismos es inconstitucional. Los
segundos son aquellos susceptibles de restricción o limitación,
siempre y cuando se cumplan los presupuestos, condiciones y
requisitos exigidos por la ley (por ejemplo, el derecho a la
intimidad, al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad
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del domicilio). Si no se respetasen tales requisitos o


presupuestos, la prueba así obtenida sería inutilizable.

La vulneración de derechos fundamentales puede tener lugar


no sólo en el momento de la obtención de la fuente de prueba
sino también en el momento de su incorporación y producción
en el proceso. Dentro de éstas últimas se encuentran aquellas
pruebas en cuya práctica no se han respetado las garantías
constitucionales de contradicción, oralidad, publicidad e
inmediación impuestas por la Ley y conectadas con el derecho
fundamental a la presunción de inocencia.

3. TEORÍAS SOBRE LA ADMISIBILIDAD Y EFICACIA DE LA


PRUEBA ILÍCITA

Reiterando la advertencia sobre la falta de uniformidad en


cuanto a la terminología empleada y abarcando tanto la
prueba ilícita como la prueba ilegal, hemos de entrar a
examinar uno de los puntos álgidos de este tema: ¿Qué se
hace con las pruebas ilícitas o ilegales?

Para responder a esta pregunta, la doctrina ha formulado dos


posiciones o criterios diametralmente opuestos:

3.1. La prueba no es admisible. Debe ser excluida


“exclusionary rules”

Existen lujos que el Estado no puede darse, como sería violar


los derechos constitucionales de las personas, que por
definición debe proteger, para conseguir pruebas, ni construir
sentencias sobre pruebas logradas por los litigantes con esa
misma violación.
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Tampoco puede cobijar con el manto de impunidad, la


violación de esos derechos o de la ley y mucho menos llegar al
colmo de estimar los frutos de esa violación como si nada
hubiera ocurrido. Si el Estado asume estos criterios, el proceso
tendría mácula y autorizaría el “juego sucio” dentro de él,
desvirtuando entonces su finalidad, de ser un mecanismo
ideado por el hombre para administrar justicia en forma
inmaculada. Valorar y apreciar prueba ilícita en el proceso, es
estimular y autorizar su consecución; por el contrario, restarle
todo valor es desestimularla.

Si el Estado usufructúa para sancionar, una prueba ilícita o


para resolver un proceso, por ejemplo civil, laboral, etc., en
nada se diferenciaría de una banda de delincuentes o de
quienes usufructúan los bienes hurtados.
Al respecto, debe quedar claro que no siempre que se habla de
prueba ilícita o ilegal, se debe pensar en el proceso penal, en
absoluto, el proceso judicial, es el mecanismo para administrar
la justicia en su totalidad, un Estado no puede comportarse
como el “esquizofrénico”, repudiar la prueba ilícita e ilegal
para el proceso penal y defenderla o admitirla en el proceso
civil, contencioso, etc., que también son manifestaciones de la
jurisdicción.

El Órgano Judicial, sobre todo, cumple una función pedagógica


que no podemos ocultar, la sentencia trasciende (se invierte)
en paz con justicia social y ¿cuál sería esa trascendencia,
cuando aquella se consiguió, por ejemplo, torturando a las
personas?, ¿es ése, en términos de inversión social, un
mensaje apropiado para la comunidad, para los justiciables?

Escribe Winfried Hassemer:


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“No existe ningún tipo de “igualdad de armas” entre la


criminalidad y el Estado que la combate en el sentido de una
permisión a los órganos estatales para utilizar todos los
medios que se encuentren al alcance de los criminales.

“El Estado necesita, también de cara a la población, una


prevalencia moral sobre el delito, que no sólo sea
fundamentada normativamente sino que también actúe de
manera práctico-simbólica. El Estado no puede utilizar
métodos criminales ya que perdería ésta prevalencia y con
ello, y a largo plazo, pondría en peligro la credibilidad y la
confianza de la población en el orden jurídico estatal”.
La posición anterior, enfocada hacia la criminalidad y
seguramente para el proceso penal, es en su totalidad,
aplicable por ejemplo, al proceso civil, cada vez que el Estado
a través del Órgano Judicial inmacula una prueba ilícita o
ilegal, así sea en el proceso civil, se deslegitima, pierde
credibilidad y cada día le costará más trabajo hacer que se
cumplan sus decisiones, porque la ilegitimidad trae
desobediencia “justificada”.

Si bien es cierto son numerosos los países que adoptan esta


posición, es decir, que consideran inadmisible la prueba ilícita;
resultaría inadecuado suponer que regulan de manera
uniforme el tema, así por ejemplo, las diferencias en torno a la
forma de decidir qué pruebas deben excluirse permiten
identificar tres grandes sistemas de regulación al respecto.

3.1.1. Sistemas de regulación por países

i) Países de tradición anglosajona (regla


de exclusión)
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En estos países (Estados Unidos, Canadá, Australia, Inglaterra)


se considera que las pruebas ilícitas no pueden incluirse en el
acervo probatorio, y se consagran procedimientos específicos
para excluirlas.

En lo referido a su aplicación, los países de esta tradición


otorgan al juez penal un cierto grado de discrecionalidad, en
tanto que le permiten emplear y sopesar diversos factores
previamente; con excepción de Estados Unidos, en donde los
jueces deben respetar las reglas y excepciones en materia de
exclusión de evidencias ilícitas sentadas por la Corte Suprema
de Justicia –como máxima autoridad judicial en la
interpretación de la Constitución- y aplicarlas rigurosamente al
caso concreto, y si bien las reglas y sus excepciones son
construidas por la Corte Suprema de Justicia a partir de
métodos de interpretación que comprenden formas de
ponderación, como el balanceo o el análisis costo-beneficio,
una vez que la regla y la excepción han sido establecidas,
deben ser aplicadas rigurosamente sin introducir un análisis de
ponderación en el caso concreto así éste pueda conducir a
evitar que un crimen grave quede impune y que se sacrifique
la verdad real.

ii) Países de tradición romana

En Francia, por ejemplo, las pruebas irregularmente obtenidas


están sometidas a un régimen de nulidades cuyas distintas
consecuencias atienden a la naturaleza de la irregularidad
cometida, por lo cual se considera que existirá una nulidad
textual cuando quiera que se haya violado una prohibición
expresamente consagrada en la ley, mientras que se hablará
de una nulidad sustancial cuando las normas vulneradas sean,
no prohibiciones expresas, sino disposiciones procedimentales
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que consagran formalidades de tipo sustancial –quedando así


excluidas las irregularidades menores-.

Sin embargo, para que pueda declararse tal nulidad en


cualquiera de los dos casos será necesario que el vicio que la
origina afecte los intereses del inculpado.

En Italia, las pruebas ilícitas son consideradas no nulas, sino


“inutilizables”, razón por la cual no pueden ser empleadas
para los fines de la controversia, pruebas que hayan sido
adquiridas con violación de una expresa prohibición incluso si
la norma violada no prevé sanción alguna; y es con
fundamento en su tenor literal, que se considera al régimen
italiano como el más favorable a la invalidez de las pruebas
ilícitamente obtenidas, por cuanto que no exige la existencia
de un perjuicio para el inculpado.

En apoyo de tal afirmación, consideran algunos que la norma


en comento tampoco excluye las irregularidades menores, lo
cual es equivocado, puesto que la “inutilizabilidad” de una
prueba, de acuerdo con la norma que regula la materia, tiene
lugar siempre que tal prueba haya sido conseguida “con
violación de las prohibiciones establecidas en la ley” y no
cuando su consecución aunque autorizada, haya sido
efectuada sin observancia de las formalidades prescritas, caso
en el cual eventualmente podría hablarse de una nulidad.

iii) Países de tradición germánica


(potestad del juez)

Se trata de países tales como Alemania y Suiza, en los cuales


no existe una regla general de exclusión en sentido estricto, ni
22

un sistema de nulidades, sino una potestad del juez para


determinar en cada caso concreto cuándo una prueba
obtenida con violación del derecho, ha de ser desestimada,
utilizando un método de ponderación de múltiples factores
jurídicamente relevantes.

Tal método es descrito por la Corte Constitucional en la


sentencia SU 159 de 2002, en los siguientes términos:
“Dicho método busca determinar en una primera etapa si la
prueba cuestionada representaría una afectación de la
garantía esencial de los derechos fundamentales. En caso
afirmativo, la prueba viciada es excluida. En caso negativo,
que es la conclusión más frecuente, se pasa a la segunda
etapa del análisis en la cual se introduce un método de
ponderación a partir del principio de proporcionalidad en
sentido amplio, el cual incluye los tres subprincipios de
adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
La aplicación del principio de proporcionalidad en sentido
amplio lleva a que la afectación de los derechos
fundamentales sólo sea lícita cuando ella se muestra
adecuada a los fines de la persecución penal (subprincipio de
adecuación), las autoridades no disponen de otros medios
igualmente efectivos pero menos lesivos de los derechos de
las personas (subprincipio de necesidad) y el perjuicio
ocasionado a la persona no es excesivo frente a la importancia
de los fines de la persecución penal (subprincipio de la
proporcionalidad en sentido estricto). Los factores ponderados
son múltiples: la seriedad del crimen, la gravedad del vicio
probatorio, el valor demostrativo de la prueba en cuestión, la
fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales en
juego dentro de los cuales se destaca el interés en que la
violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal
23

no quede en la impunidad, sacrificándose la verdad real. (Un


medio de prueba ilícito puede ser excluido en tratándose de un
delito de perjurio, pero no serlo en tratándose de un delito de
homicidio).

3.2. La prueba obtenida ilícitamente debe ser válida y


eficaz

Debe recordarse que están incluidas las llamadas pruebas


ilegales. Con el único fin de informar, se puede afirmar que
existe gran ingenio y razonamientos de gran valía elaborados
por quienes defienden el planteamiento que las pruebas sobre
todo ilegales, deben ser admitidas por el funcionario, sin
perjuicio de las sanciones penales y disciplinarias
correspondientes. Tal posición tiene como fundamentos:

 El principio de la búsqueda de la verdad real


 El Principio de la autonomía de las normas procesales
respecto de las materiales
 La prueba en si misma considerada, tiene un fondo
marcadamente metajurídico.

Como anteriormente se explicó, son numerosos los Estados


que coinciden en considerar inadmisible la prueba ilícita pero
que difieren en la forma de decidir qué pruebas deben
excluirse; lo que gradualmente ha conducido a que en la
práctica algunos de ellos tiendan a considerar que la prueba
obtenida ilícitamente es válida y eficaz, cual es el caso de
Alemania.

Como resultado de la contradicción que se presenta entre la


teoría y la práctica, el caso Alemán resulta ser ejemplificativo
24

de ambas posiciones, puesto que si bien es cierto


teóricamente considera que la prueba obtenida con violación
del derecho debe ser desestimada, en la praxis la forma de
decidir qué pruebas deben ser excluidas –caso por caso, como
resultado de un método de ponderación de múltiples factores,
y no, como aplicación de una regla general de exclusión- ha
conducido a que cada vez con mayor frecuencia, se aplique la
tesis contraria, es decir, que la prueba ilícita es válida y eficaz.

Así, al tiempo que en Estados Unidos la exclusión de las


pruebas encuentra su fundamento en la disuasión de la futura
conducta de las autoridades policiales, llegando incluso a
sacrificar la verdad real del caso concreto con la finalidad de
evitar que en el futuro se vuelva a repetir la misma
arbitrariedad en desmedro de todo el sistema constitucional
de derechos y libertades; en Alemania pesa mucho más el fin
de lograr que se haga justicia a partir de la verdad real en el
caso concreto en el cual se incorporó una prueba
inconstitucional o ilícita, lo cual pone de manifiesto la
prevalencia que se da al principio de la búsqueda de la verdad
real –uno de los principales argumentos de los defensores de
la posición según la cual la prueba ilícita es válida y eficaz.

4. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA PRUEBA ILÍCITA


4.1. En materia civil

Cuando el Juez advierta la ilicitud de la prueba la debe


rechazar in limine (Artículo 178 del C.P.C.). Este tratamiento
seguramente es más garantizador, porque la parte interesada
en que la prueba se aprecie, sabrá en forma oportuna que no
lo será. En el evento de que esto no suceda o sea imposible
detectar el inicio del vicio, si se alega o el juez lo hace de
25

oficio, en la etapa de interpretación (inventario objetivo de la


prueba), no la tiene en cuenta para ser valorada.

En el evento en que sea valorada se puede, según el caso,


recurrir a la casación por error de derecho, por la vía indirecta
teniendo en cuenta la ilicitud de la prueba y demostrando la
trascendencia del desacierto probatorio. Esto también puede
servir de guía en las instancias.
En cualquier momento en que se advierta que la prueba es
ilícita, el juez debe declarar que no se tendrá en cuenta.

4.2. En el nuevo Código de Procedimiento Penal

Con el fin de ubicar el tema de la prueba ilícita en el nuevo


Código de Procedimiento Penal, se hará referencia a las
sentencias de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de
Justicia más significativas en esta materia.

En la Sentencia C-591 de 2005 se dice: “El nuevo papel


constitucional que está llamada a cumplir la Fiscalía General
de Nación, órgano dedicado a la consecución de la prueba, la
creación del juez de control de garantías, al igual que el
establecimiento de un juicio oral, público, concentrado, con
inmediatez de la prueba y “con todas las garantías”, conducen
a reformular todo el sistema probatorio en materia penal”.

Las modificaciones introducidas al proceso penal mediante el


Acto Legislativo 02 de 2003, inciden en el régimen probatorio
de la siguiente manera:

1) Desaparece el principio de permanencia de la prueba. La


investigación no sirve de sustento para dictar sentencia.
El sustento de la sentencia es la prueba practicada en la
26

audiencia oral, pública, concentrada y con todas las


garantías.

2) Los elementos materiales probatorios y las evidencias


recaudadas durante la investigación, si bien sirven de
soporte para imponer medidas restrictivas al ejercicio de
los derechos fundamentales, no pueden ser el soporte de
una sentencia condenatoria, decisión que debe estar
fundada en pruebas practicadas durante el juicio oral.

3) La prueba no aparecerá dispersa “en varios escenarios


procesales, escrita, secreta y valorada por un funcionario
que no tuvo incidencia en su recaudo, para ser
practicada en forma concentrada en el curso de un juicio
oral, público y con todas las garantías procesales.

4) “Esas modificaciones constitucionales a la estructura del


proceso penal deben ser interpretadas de manera
sistemática con el artículo 29 superior, al igual que con
aquellas normas internacionales que hacen parte del
bloque de constitucionalidad, en especial, los artículos 8
de la Convención Americana de Derechos y 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.

5) También agrega la Corte: Una interpretación armónica


del artículo 29 Superior con las nuevas disposiciones
constitucionales mediante las cuales se estructura el
nuevo modelo procesal penal de tendencia acusatoria,
conlleva a que la regla de exclusión sea aplicable
durante todas las etapas del proceso, no solamente
durante el juicio sino en las etapas anteriores a él, con la
posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas,
27

sino también elementos materiales probatorios y


evidencia”.

6) La Corte Constitucional en Sentencia SU- 159 de 2002, y


con relación al proceso dijo: “Regla de exclusión
constitucional de pruebas. En primer lugar, es
importante examinar si se trata de una irregularidad
menor que no afecta el debido proceso. En este evento
la prueba no tiene que ser obligatoriamente excluida. En
segundo lugar, es necesario considerar el alcance del
concepto de debido proceso al cual alude la norma
constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las
reglas procesales o si también incluye las que regulan la
limitación de cualquier derecho fundamental, como la
intimidad, el secreteo profesional y la libertad de
conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de
debido proceso es sustancial, esto es, comprende las
formalidades y etapas que garantizan la efectividad de
los derechos de las personas y las protegen de la
arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo
de un proceso judicial o administrativo como, frente a
cualquier actuación que implique la afectación de
derechos constitucionales fundamentales. En tercer
lugar, es necesario tener en cuenta que el derecho penal
en un Estado Social de Derecho, también busca un
adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente,
no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o
a un fallo arbitrario, es decir, que carece de la virtud de
garantizar efectivamente los derechos, principios y fines
constitucionales desarrollados por la legislación penal.
Por ello, la decisión de excluir una prueba incide no sólo
en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido
28

proceso y derecho de defensa, sino además, en el goce


efectivo de otros derechos constitucionales, tales como
la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el
Legislador mediante la sanción de quienes violen el
Código Penal. En cuarto lugar, el mandato constitucional
de exclusión de las pruebas obtenidas con violación del
debido proceso exige que el funcionario judicial de
manera expresa determine que la prueba viciada no
puede continuar formando parte del expediente.

7) Volviendo a la sentencia C-591/05 también se hace


referencia al Juez de garantías consagrado en el Acto
Legislativo 03 de 2002 y que se debe tener en cuenta
para el análisis de la llamada prueba ilícita y refiriéndose
a las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía dice la
Corte Constitucional lo siguiente: “Si encuentra que la
Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las
garantías constitucionales, el juez a cargo del control no
legitima la actuación de aquella y, lo que es más
importante, los elementos de prueba recaudados se
reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos
como prueba, ni mucho menos valorados como tal. En
consecuencia, no se podrá, a partir de esa actuación,
llevar a cabo la promoción de una investigación penal,
como tampoco podrá ser llevada ante el Juez de
conocimiento para efectos de la promoción de un
juzgamiento; efectos éstos armónicos con la previsión
del artículo 29 superior, conforme al cual es nula de
pleno derecho toda prueba obtenida con violación del
debido proceso”.
29

Por el contrario, si el juez de control de garantías


advierte que la Fiscalía en ejercicio de esas facultades,
no ha desconocido los limites superiores de su actuación,
convalida esa gestión y el ente investigador podrá
entonces continuar con su labor investigativa, formular
una imputación, plantear una acusación y pretender la
condena del procesado. Es cierto que en este supuesto la
facultad del juez de control de garantías no implica un
pronunciamiento sobre las implicaciones que los
elementos de prueba recaudados tengan sobre la
responsabilidad del investigado ya que ésta será una
tarea que se adelanta en el debate público y oral de la
etapa de juzgamiento.

8) Dice la sentencia C-591/05: El proceso penal tiene tres


etapas: i)indagación; ii)investigación, y iii) juicio. En
materia probatoria, se considera como prueba sólo
aquella producida en el transcurso del juicio oral, lo cual
no significa que los elementos probatorios y la evidencia
física no queden sometidos a la cláusula de exclusión, en
tanto que garantía del respeto a los derechos
fundamentales”.

9) Siendo la indagación y la investigación actividades


probatorias en si mismas y con una finalidad
predeterminada, llevar el testigo, la evidencia
(acreditada) por ejemplo al juicio oral; se debe velar por
la inmaculación y pureza de esas etapas, no le puede ser
indiferente a la jurisdicción la manera como se adelantan
estas. Se debe velar por la pureza de las fuentes y la
manera como se descubren (si hubo tortura, amenaza,
etc.). Siendo ello así, no se debe pregonar una absoluta
30

separación de la indagación e investigación, frente al


juicio y con relación a la prueba. Utilizando el sentido
común, se podría decir que son actividades probatorias,
las que se desarrollan en la indagación, investigación y
juicio, sólo que para juzgar a una persona y si es del
caso condenarla, la prueba que estimaremos es solo la
practicada en el juicio oral.

4.2.1. Cláusula de exclusión. La Exclusión de


la evidencia derivada de prueba ilícita. Doctrina de
los Frutos del Árbol Envenenado

El tema que con mayor frecuencia se debate en el contexto de


la aplicación de la regla de exclusión es el relativo a las
derivaciones de la prueba que debe excluirse.

El punto que antecede toda la discusión está relacionado con


la sanción procesal que conlleva la regla de exclusión, esto es
la imposibilidad de utilización de la evidencia física obtenida
en el registro, así como las declaraciones tomadas por la
policía o las indicaciones realizadas por el arrestado que
conduzcan a la consecución de pruebas incriminatorias. Pero
esta sanción recae sobre la evidencia primaria de tal manera
que no pocas veces se impugna la evidencia ‘secundaria’
obtenida justamente con la ayuda de una prueba que debe ser
excluida. En estas situaciones es necesario determinar si la
evidencia secundaria resulta contaminada por la vulneración y
si se transmite a ella la carga de la violación constitucional, a
pesar de su licitud. A este fenómeno se le conoce con el
nombre de ‘doctrina de los frutos del árbol envenenado’. El
peculiar nombre se le debe al juez norteamericano Frankurter,
quien acuñó la expresión en el año 1939.
31

Los antecedentes de la Doctrina se encuentran en la decisión


Silverthorne Lumbre Co. Vs. Estados Unidos, del año 1920. El
famoso caso de esta decisión se relaciona con la iniciación de
una causa penal contra dos empresarios de apellidos
Silverthorne a quienes se les conminó para exhibir información
contable de su compañía con fundamento en una entrada
ilegal, realizado con un mandamiento judicial afectado de
nulidad. Los agentes de policía revisaron los libros contables
de la empresa y durante el proceso el tribunal solicitó que
algunos documentos contables se exhibieran ante el jurado.
Esta solicitud fue rechazada por los acusados alegando que el
allanamiento había sido ilegal y la Corte Suprema así lo
ratificó, estableciendo la extensión de la protección de
documentos privados empresariales de conformidad con la
cuarta enmienda.

En dicha decisión se argumentó que las autoridades de


persecución penal no pueden usar la información penal
obtenida durante un registro ilegal a efectos de solicitar
posteriormente una orden para la obtención legal de unos
documentos, toda vez que la información primaria adolece de
vicios constitucionales en su producción. El juez Colmes en
dicha decisión afirmó que “la esencia de una decisión que
prohíbe la adquisición de prueba en cierto sentido no es
simplemente que la evidencia así adquirida no será usada ante
los tribunales, sino que no será usada de ninguna manera.

Ahora bien, tal regla se aplica a todas las etapas del proceso,
pero quizá donde existe un mayor riesgo de violación de las
garantías fundamentales de las personas, es en la etapa de
indagación e investigación, actividad probatoria que se le
patrimonia a la Fiscalía General de la Nación y que por
32

conducto del fiscal director de la investigación, le corresponde


la dirección, coordinación, control jurídico y verificación
técnico-científica de las actividades que desarrolle la policía
judicial, en los términos previstos en el Código (artículo 200
del C. de P.P.)
En la actividad de indagar e investigar, se presenta una
tensión entre las garantías fundamentales de las personas y el
imperio de averiguar la verdad de lo sucedido. Esta tensión
muchas veces crea ansiedad en el investigador y lo lleva a
atentar contra los derechos fundamentales de las personas.
Cuando en la indagación e investigación se descubre algo que
el investigador considera importante, pero que no es suficiente
si este no tiene control, la ansiedad por saber más lo puede
llevar a atentar contra los derechos fundamentales de las
personas, atentar contra la intimidad, integridad, etc.

4.2.1.1. Justificación Ideológica de la


cláusula de exclusión

Sostiene la Corte Constitucional en la Sentencia SU-159 de


2002 que la regla general de exclusión, además de disuadir a
los investigadores de caer en la tentación de violar el debido
proceso, cumple diversas funciones, como garantizar la
integridad de la administración de justicia, la realización de la
justicia en el caso concreto, el derecho de Defensa, el respeto
del Estado de derecho y el goce efectivo de los derechos
constitucionales fundamentales y, por tanto, las
irregularidades menores o los errores inofensivos que no
tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos
constitucionales no han de provocar la exclusión de pruebas.

4.2.2. El artículo 23 del Código de Procedimiento Penal


y los frutos del árbol envenenado
33

El artículo 23 del Código de Procedimiento Penal regla que


“Toda prueba obtenida con violación de las garantías
fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá
excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia


de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en
razón de su existencia.

No cabe duda que el inciso segundo del artículo trascrito


recoge la teoría de los frutos del árbol ponzoñoso o
envenenado, sin que ello signifique negar que el artículo 29 de
la Constitución Nacional abarca lo dicho en el inciso que
estamos comentando.

Esta doctrina tiene como sustento una relación de causa a


efecto, si la prueba objeto de estudio deviene, por una relación
causal, de una prueba excluida, aquella también debe ser
excluida. Nuestro Código utiliza para referirse a esa relación
las frases “que sean consecuencia o que solo puedan
explicarse”, que es una manera de cualificar la relación a la
cual nos hemos referido.

4.2.3. Excepciones a la Doctrina de los Frutos


del árbol Envenenado. Bases teóricas para la
interpretación del artículo 455 del Nuevo
Código de Procedimiento Penal

4.2.3.1. Doctrina de la Fuente Independiente

Uno de los temas más complejos en materia de exclusión


probatoria es el relativo a las excepciones de la misma, esto
es, los casos en los cuales es factible permitir la entrada de
34

una prueba secundaria a pesar de constatarse una ilegalidad


de la obtención primaria. En realidad, la solución de la regla de
exclusión ha sido cuestionada por la propia Corte Suprema de
los Estados Unidos desde los años sesenta, especialmente
frente a la Doctrina de los “frutos del Árbol envenenado”, por
lo que la jurisprudencia Norteaméricana ha creado tipologías
en las que la exclusión no opera, las cuales han sido sometidas
a una intensa crítica por parte de académicos.

En este punto interesa decir que las limitaciones a la regla de


exclusión con respecto a la evidencia secundaria ya aparecen
en la famosa sentencia Siverthorne de 1920, toda vez que allí
se sostuvo no sólo la posibilidad de exclusión de la evidencia
derivada de prueba ilícita sino también la modificación de su
efecto al afirmar: “Como es obvio, esto (la exclusión) no
significa que los hechos así obtenidos (ilegalmente) se
conviertan en sacros e inaccesibles. Si el conocimiento de los
hechos se obtiene a través de una fuente independiente
pueden ser probados como cualesquiera otros”. Basado en
este razonamiento, en la decisión de 1920 surgió la primera
consideración de excepción a la cual se le conoció como
excepción de fuente independiente.

Al respecto, aunque se sostiene que se trata de una


excepción, el desarrollo de la dogmática probatoria realmente
ha encontrado que una interpretación correcta de las palabras
usadas por la Corte en su sentencia de 1920 realmente no
permite hablar de una excepción a la doctrina de los frutos. La
Corte se refiere a los eventos en los que la evidencia se ha
obtenido por un medio perfectamente separado y distinto de
la obtención ilegal, es decir, se trata de aquellos casos en los
que para la demostración de un mismo hecho existen dos
35

caminos distintos, uno legal y otro ilegal, sin que exista entre
ellos vinculo alguno. Por esa razón se habla de una ‘fuente
independiente’ o como se suele expresar en la doctrina, el
problema para el juez es definir cuándo se cosecha el fruto de
un árbol venenoso y cuándo de un árbol sano.

Efectivamente, la aplicación de la doctrina de los “frutos” no


opera en el contexto de la “fuente independiente” y por lo
tanto se circunscribe a definir si existen vínculos entre la
obtención ilegal y la legal. Sin embargo, los ejemplos que
aducen los manuales de procedimiento de los Estados Unidos
muestran que la temática de la vinculación no siempre es fácil,
sino, por el contrario, bastante compleja. En Bynum vs Estados
Unidos (1960) se expone un ejemplo que puede catalogarse
como clásico a este respecto, pues se trató de la exclusión de
las impresiones dactilares obtenidas de un sospechoso tras
una detención ilegal. La misma evidencia había sido llevada al
proceso a partir de las huellas que reposaban en los archivos
del FBI. Entre los casos difíciles se puede traer a colación la
sentencia Segura vs Estados Unidos (1984) en la que la Corte
se enfrenta al problema de una entrada sin orden judicial en
un domicilio. La policía detuvo los ocupantes sospechosos de
tráfico de drogas y permaneció en la morada hasta la
obtención de la orden de allanamiento, la cual efectivamente
llegó gracias a los datos legalmente obtenidos antes del
registro, de tal manera que únicamente se excluyó como
fuente de prueba la obtenida antes de la llegada de la orden y
se admitió lo obtenido con posterioridad a ésta. El problema a
solucionar en este caso se relacionaba con la circunstancia de
la conducta de la policía antes de la llegada de la orden de
registro. De acuerdo con los testimonios de los agentes que
participaron en la operación, estos adujeron que el objetivo del
36

primer rastreo sin orden era asegurar la evidencia física


observada sin necesidad de un registro minucioso, pues la
droga estaba a la vista, mientras llegaba la orden; no obstante
la Corte no admite la legitimidad de la argumentación. La
Corte enfatiza la naturaleza independiente de la evidencia al
afirmar:

“Ninguna de las informaciones sobre las cuales se levantó la


orden en ningún sentido estaba derivada o relacionada con la
entrada inicial en el apartamento del afectado. La información
venía de fuentes completamente desvinculadas con la entrada
y eran bien conocidas por los agentes, antes de la primera
entrada… Por consiguiente más allá de la discusión relativa a
la información con la que contaban los agentes antes de la
entrada inicial al apartamento, constituye una fuente
independiente para el descubrimiento y aprehensión de la
evidencia impugnada.

A lo largo de los casos que han permitido la conformación de


la doctrina de la fuente independiente en los Estados Unidos
se han presentado situaciones que trascienden la problemática
de la conexión entre evidencias maculadas y evidencias
limpias. En el año 1984 la decisión Nix Vs Williams se enfrentó,
por ejemplo, al tema de las consecuencias prácticas de la
valoración de un error o una actuación ilegítima de la policía.
En este sentido, si el problema de exclusión de evidencia
pretende un efecto disuasivo de las conductas ilegales de la
policía en la actividad de investigación penal, resulta
sumamente complejo propiciarlo cuando no existe relación
entre una actividad ilegal y la producción de una prueba limpia
que adquiere efectividad incriminante en el proceso penal, de
tal manera que admitir para tales eventos una regla de
37

exclusión equivale a dejar a la policía y la sociedad en una


posición profundamente desfavorable. La propia decisión
establece a este respecto:

“El interés de la sociedad en la decisión de las conductas


policiales ilícitas y el interés público en que los jurados reciban
todas las pruebas de un crimen se ponderan adecuadamente
si se pone a la policía en una misma posición, no en una
posición peor que en la que hubiera estado si no se hubiese
producido la conducta impropia o el error policial… Cuando las
pruebas cuya admisibilidad se ataca provienen de una fuente
independiente, la exclusión de tales pruebas pondría a la
policía en una posición peor que en la que hubiesen estado en
ausencia del error o la violación”.

Al decir de Carlos Hidalgo Gallardo, esta fundamentación de la


doctrina de la fuente independiente es tardía y surge en el
momento en el que el desarrollo jurisprudencial de la regla de
exclusión muestra un auge de la técnica de ponderación de
costos y beneficios como mecanismo de análisis y decisión.

Otra de las decisiones emblemáticas relacionadas con el tema


se encuentra en la Sentencia Murria Vs Estados Unidos, de
1988, en la cual la Corte Suprema enfrenta dos temáticas
adicionales, esto es, cuándo una orden de registro no puede
calificarse como una fuente independiente y la valoración de
la conducta de la policía cuando no informa a las autoridades
de persecución penal sobre la obtención de la información
primaria y espera una orden de allanamiento para que todo
quede en el marco de la legalidad.
38

Los hechos que motivaron esta decisión se pueden resumir de


la siguiente forma: dos sospechosos de tráfico de
estupefacientes y en especial Murray, eran vigilados por
agentes federales. En el seguimiento la policía observó que los
sospechosos conducían vehículos que entraban y salían de un
depósito. Una vez los sospechosos abandonaron el depósito,
los agentes pudieron desde fuera observar que en su interior
se encontraba un camión arrimado con un gran contenedor.
Posteriormente la policía observó que Murray y sus cómplices
entregaron uno de los vehículos a otro sospechoso, quien a su
vez fue seguido y arrestado, después de que en el registro del
automóvil se encontrara marihuana. Con esta información los
agentes que vigilaban el depósito forzaron la entrada y
observaron varios bultos armados en el suelo y luego
procedieron a solicitar la orden de allanamiento pero
permanecieron fuera del inmueble. En la solicitud de la orden
de registro los agentes no mencionaron nada relativo a su
primera entrada, pero en desarrollo del registro encontraron
270 bultos armados de marihuana. La Corte de distrito negó a
los peticionarios la exclusión de evidencia en la fase anterior al
juicio y les encontró culpables de conspiración para
distribución y posesión de drogas ilegales, pero la Corte de
apelación asumió para los efectos de la moción de supresión
de evidencia que la primera entrada había sido ilegal.

La Corte específicamente consideró que la orden no podía


calificarse como una fuente independiente si la decisión de los
agentes de buscarla estaba promovida por una primera
entrada o si la información obtenida durante la entrada fue
presentada al juez de tal manera que se afectara su decisión
al expedirla. La decisión resulta interesante desde el punto de
vista del momento en que la policía adquiere el conocimiento
39

de que la droga ilegal estaba en el depósito y el uso del


criterio de la posición de la policía en el caso, tal y como fue
expuesto en la decisión Nix vs Williams, de 1984. En efecto,
aquí la Corte utiliza el criterio de posición para afirmar que la
policía no estaba en la misma condición para adquirir el
conocimiento si no hubiere entrado antes al inmueble de
depósito de tal manera aún sin afectar la evidencia física en la
primera entrada, el simple hecho de haber penetrado en la
bodega sin orden judicial le daba a los agentes de la operación
una posición ventajosa que hace inaplicable la doctrina de la
fuente independiente. Aún más, el hecho de no comunicar al
juez las pesquisas anteriores a la solicitud de allanamiento
reafirman esa posición ventajosa, toda vez que la expedición
de la autorización con el conocimiento de todas las
circunstancias se hubiese negado, por parte del Juez,
configurando la ilegalidad de la primera entrada.

Como puede observarse la doctrina de la fuente independiente


en los Estados Unidos opera en un contexto de adquisición de
información para la investigación penal que debe estar
completamente libre de vicios. El problema surge cuando
existen dos fuentes probatorias sobre un mismo hecho y una
de las cuales debe excluirse por los vicios de adquisición.
Lógicamente, el papel de la defensa se centra en demostrar la
existencia de un vínculo entre las dos para desechar la
aplicación de la doctrina, mientras que la fiscalía debe
argumentar la independencia en orden a que el hecho a
demostrar se mantenga inalterado, razón de más para concluir
que efectivamente no se trata de una excepción a la regla de
exclusión. Por lo tanto el problema en términos teóricos se
circunscribe a la búsqueda de vínculos causales entre
evidencias ilegales y evidencias legalmente obtenidas que se
40

asumen por la dogmática procesal bajo la denominación de ‘la


descontaminación del fruto’.

4.2.3.2. Doctrina del Descubrimiento Inevitable

La denominada del descubrimiento inevitable fue considerada


en principio como una variante de la doctrina de la fuente
independiente. En efecto, los análisis de esta excepción
remontan también a la decisión Nix Vs Williams de 1984,
aunque un rastreo más minucioso muestra que otros
tribunales ya se habían manifestado con anterioridad sobre
problemas similares. En este caso, la policía obtuvo
información ilegalmente del acusado (en violación al derecho
de asistencia de abogado) sobre dónde estaba el cadáver de la
víctima. Con base en esa información los agentes hallaron el
cuerpo. La Corte Suprema resolvió que la evidencia era
admisible porque inevitablemente se iba a llegar al cuerpo,
toda vez que un grupo de 200 voluntarios estaban ya en la
búsqueda cuidadosamente planificada del cuerpo, que incluía
buscar en el lugar donde apareció efectivamente. Luego la
Corte Suprema caracterizó a la doctrina “descubrimiento
inevitable” como una especie de modalidad o extrapolación de
la fuente independiente. También es llamada fuente
independiente hipotética.

En el caso de la fuente independiente se entiende que existe


una fuente de información alterna pero legal que enerva la
mácula de una fuente ilegal, en el caso del descubrimiento
inevitable la situación opera en forma análoga pero se
requiere más que una fuente independiente, esto es, una
investigación penal legalmente fundada que inevitablemente
hubiese llegado a la obtención probatoria de la evidencia
41

cuestionada. Por ésta razón a la doctrina del descubrimiento


inevitable también se le conoce con el nombre de ‘extensión
conceptual’ de la regla de la fuente independiente. La misma
decisión comentada antes en el caso Murray permite observar
la construcción doctrinal. Pero más allá de las denominaciones
la crítica jurídica ha centrado sus puntos de discusión en el
hecho de que mientras en el caso de la fuente independiente
existe un cotejo inevitable entre dos fuentes con respecto a un
hecho, en el descubrimiento inevitable lo que realmente existe
es un cotejo entre una fuente ilegal y un ‘camino legal
hipotético que inevitablemente hubiese llegado a la misma
conclusión. En consecuencia se trata de una construcción en la
que juega profundamente la especulación lo que ha obligado a
la jurisprudencia a afinar el análisis con vistas a su aplicación
objetiva.

Aunque la conformación de la doctrina del descubrimiento


inevitable se desarrolla en toda su extensión teórica a partir de
Nix Vs Williams, ya se anuncian sus contornos problemáticos
en una decisión de los años cuarenta conocida como Somer
Vs. Estados Unidos. Los pormenores del caso hablan de una
entrada de la policía en un local sin mandamiento judicial.
Una vez dentro del local, los agentes fueron informados por la
esposa de acusado que éste regresaría en breve, después de
hacer la entrega de una sustancia prohibida. Con la
información obtenida de la esposa del acusado, los agentes
procedieron a un registro dentro de la casa y acto seguido
decidieron esperar fuera del inmueble la llegada de Somer, el
cual fue arrestado bajo el cargo de posesión de las sustancias
prohibidas que ellos encontraron en el automóvil. El acusado
promovió la moción de supresión de evidencia física de cargo
con fundamento en la entrada ilegal y la obtención de
42

información sobre la sustancia a partir de la entrevista con la


esposa. La moción fue aceptada por el Tribunal, pero una
instancia superior rechazó la exclusión, afirmando que la
investigación del caso podía mostrar que “los oficiales de
policía independientemente de la información ilegalmente
obtenida de la esposa, hubieran llegado a la misma calle,
hubieran esperado a Somer y lo hubieran arrestado
exactamente como ocurrió”. La información obtenida de la
esposa era absolutamente innecesaria, ya que la investigación
‘inevitablemente’ hubiera conducido al decomiso de la
sustancia prohibida.

En las aplicaciones de orden práctico se puede observar que


los esfuerzos de las Cortes Norteamericanas se cifran
justamente en cuán oculta puede estar la evidencia o cómo
operan los factores de tiempo para decidir si el descubrimiento
en realidad hubiera ocurrido.

Sobra decir que la Fiscalía deberá presentar prueba de la


hipótesis de que los materiales probatorios derivados de la
prueba ilícita, se iban a descubrir inevitablemente.

4.2.3.3. Doctrina del Vínculo Atenuado

El análisis de la doctrina se remonta en este caso a la decisión


Nardote Vs. Estados Unidos en 1939, en la cual se citan las
siguientes afirmaciones: “sofisticados argumentos pueden
probar una relación causal entre la información obtenida a
través de la interceptación ilegal de una comunicación y la
prueba de la Fiscalía. Sin embargo, como asunto de sentido
común, tal vínculo puede llegar a ser tan atenuado como para
disipar la mancha”.
43

Para dilucidar en qué consiste esta excepción debemos


remitirnos al artículo 23 que demanda que las pruebas sean
consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan
explicarse en razón de su existencia (vinculo necesario), para
el caso de Colombia y para los Estados Unidos en el efecto
disuasivo de los agentes del Estado. La Doctrina ha señalado
algunos criterios para aplicar la norma del vinculo atenuado:

“i) Si la cadena entre la evidencia impugnada y la ilegalidad


primaria es larga o el vínculo sólo puede demostrarse
mediante argumento sofisticado, la exclusión no es apropiada.
En tal caso es altamente improbable que la policía previera la
evidencia impugnada como una consecuencia probable de su
ilegitimidad; luego no podía ser una fuerza que motivara la
conducta ilegal. De ahí que la amenaza de exclusión no puede
operar como disuasivo en esta situación. Ii) Lo mismo vale
decir cuando la evidencia se usa para un fin relativamente
insignificante o altamente inusual. Bajo estas circunstancias
no es probable que, al momento de la ilegalidad primaria, la
policía previera o estuviera motivada por el uso potencial de la
evidencia, por lo que la amenaza de la exclusión no tendrá
efecto disuasivo. Iii) Habida cuenta que el propósito de la regla
de exclusión es desalentar conducta oficial indeseable, cuando
tal conducta es particularmente ofensiva, el efecto disuasivo
debe ser mayor y, por ende, más amplio el alcance de la regla
de exclusión.

Debe seguirse pensando en la relación causa-efecto entre la


prueba viciada y la prueba derivada, su relación que es muy
tenue.
44

Un ejemplo de su aplicación, lo constituye el caso Wong Sun.


En este caso los agentes arrestan ilegalmente a A, quien
entonces involucra a B y éste a C (Won Sung). Éste es
arrestado ilegalmente. Luego, ya libre en espera del juicio,
Wong Sung confiesa libremente. La Corte Suprema resolvió
que tal confesión era admisible, a pesar de que pudiera
estimarse que no hubiera confesado a no ser por su arresto
ilegal, ya que al quedar libre y recibir las advertencias sobre su
derecho a guardar silencio, el vínculo con la anterior ilegalidad
quedó suficientemente atenuado o curado como para no
aplicar la regla de exclusión.

Para una inteligencia lúcida, siempre será posible establecer


relaciones entre una prueba y otra y provocar la petición de
exclusión de la supuesta derivada, pero si el vínculo en la
forma que quedó explicado es muy tenue o débil, ese fruto
estará ya curado y no cumplirá la función de disuadir a los
funcionarios del Estado.

4.2.4. Factores que debe tener en cuenta el Juez para


la aplicación del artículo 455 del Código de
Procedimiento Penal.

1. El juez debe estudiar primero que todo el nexo de


causalidad entre la prueba por llamarla en alguna forma
primaria e ilícita y la supuestamente derivada
(formalmente lícita) y hacerse la siguiente pregunta: ¿la
ilicitud primaria fue necesaria o esencial para lograr la
prueba que se analiza? Y si la respuesta es positiva,
porque sin la utilización de esa prueba con mácula no se
hubiera logrado la que se analiza, la prueba debe ser
excluida. En caso contrario la prueba se podrá utilizar.
2. Para establecer si existe ese nexo o no, el juez debe
aplicar las reglas de la sana crítica; para lograr asir, si
45

efectivamente la prueba que se enjuicia, proviene en


forma directa de la excluida o sólo puede justificarse en
razón de su existencia.
3. Además para llegar a la conclusión que la prueba que se
enjuicia (derivada) se excluye, debe ponderar distintos
factores, tales como: los derechos fundamentales del
procesado, los de las víctimas y terceros, al igual que el
cumplimiento estatal de investigar y sancionar
efectivamente el delito.
4. No se puede aplicar el artículo 23 y el artículo 454, en
forma laxa y dar lugar a cualquier argumentación para
establecer relaciones entre la prueba excluida y la
prueba que es objeto de enjuiciamiento. La relación
debe ser objetiva y con la entidad que acaba de
explicarse. La relación no se puede establecer en forma
abstracta, hipotética, con sustento en la imaginación o
en especulaciones racionales, sino teniendo en cuenta el
caso en concreto, en forma singularizada. Siempre será
posible establecer relaciones entre una prueba y otra,
utilizando como ingrediente la imaginación, pero aquí se
trata de establecer una relación en concreto y en forma
objetiva.

i) En qué momento se excluye la prueba

La cláusula de exclusión se puede ejercer en la etapa en la


etapa de la indagación, investigación o en la etapa del juicio.
ii) Cláusula de exclusión durante la
investigación

La Corte Suprema de Justicia se pronunció en torno a la


viabilidad de dar aplicación a la cláusula de exclusión durante
46

la etapa de investigación, lo cual se haría por intermedio del


Juez de Garantías, en decisión del

En tal decisión puntualizó de manera clara que no existe


audiencia de legalización de elemento material probatorio y
evidencia física con destino a la demostración de
responsabilidad, porque el escenario natural de discusión
acerca de la legalidad de esos elementos que pretenden
introducirse al juicio para lo de su objeto, es precisamente la
audiencia preparatoria. Ello de conformidad con el artículo
358 de la Ley 906/04 que dispone que a solicitud de las partes,
los elementos probatorios y evidencia física podrán ser
exhibidos en desarrollo de la audiencia “con el único fin de ser
conocidos y estudiados”, cuya exclusión, rechazo o
inadmisibilidad podrán pedir las partes y el Ministerio Público
al juez de conocimiento, de conformidad con las reglas
establecidas en el Art. 359 ibidem.

A su turno, el Art. 360 dispone que el juez “excluirá la práctica


o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que
se han practicado, aducido o conseguido con violación de los
requisitos formales previstos en este código.”

Sólo de manera excepcional, puntualizó esa Alta Corporación,


la ley expresamente consagra cinco (5) circunstancias que le
permiten al juez de control de garantías verificar la legalidad
de la incautación y recolección de los elementos materiales
probatorios y evidencia física, las cuales se contraen al
cumplimiento de las órdenes de registros, allanamientos,
interceptación de comunicaciones, retención de
correspondencia, recuperación de información dejada al
navegar por internet, “u otros medios similares”, impartidas
47

por la Fiscalía (Art. 154-1 y 237). Su expedición -en materia de


registros y allanamientos- con la preterición de cualquier
requisito sustancial genera la invalidez de la diligencia, “por lo
que los elementos materiales probatorios y evidencia física
que dependan del registro carecerán de valor, serán excluidos
de la actuación y sólo podrán ser utilizados para fines de
impugnación.” -Art. 232-.

La razón de que en tales eventos deba recurrirse al juez de


control de garantías, es precisamente porque esos hallazgos
derivan de diligencias que afectan derechos fundamentales. A
dicho funcionario le está asignado el control, formal y material,
de esos actos de investigación, valga decir, la actividad
desplegada por la Fiscalía en ejercicio de su atribución de
persecución penal.

Ciertamente, si bien con la expedición del Acto Legislativo 03


de 2002 el Constituyente derivado optó por consolidar el
carácter acusatorio de nuestro sistema procesal penal
confiriéndole a la Fiscalía General de la Nación el monopolio de
la persecución penal en cuanto la facultó para dirigir y
coordinar la investigación criminal, y adoptar medidas
restrictivas de garantías fundamentales como los derechos a
la libertad, a la intimidad y a la propiedad; también previó que
en estos eventos la actividad fiscal estuviera sometida a
control judicial, para lo cual introdujo como innovación la
figura del Juez de Control de Garantías, a cuyo cargo está
examinar si las atribuciones judiciales ejercidas por la Fiscalía
se adecuan o no a sus fundamentos constitucionales,
primordialmente, si en su desarrollo se han respetado las
libertades públicas ciudadanas, tal como se explicó en la
48

correspondiente exposición de motivos cuando se señaló por


parte de la célula pertinente del Congreso:

“De cara al nuevo sistema no podría tolerarse que la


Fiscalía, a la cual se confiere el monopolio de la
persecución penal y por ende, con amplios poderes
para dirigir y coordinar la investigación criminal,
pueda al mismo tiempo restringir, por iniciativa
propia, derechos fundamentales de los ciudadanos o
adoptar decisiones en torno de la responsabilidad de
los presuntos infractores de la ley penal, pues con
ello se convertiría en árbitro de sus propios actos.

“Por ello, en el proyecto se instituye un conjunto de


actuaciones que la Fiscalía debe someter a
autorización judicial previa o a revisión posterior,
con el fin de establecer límites y controles al
ejercicio del monopolio de la persecución penal,
mecanismos estos previstos de manera escalonada
a lo largo de la actuación y encomendados a los
jueces de control de garantías.

“Función deferida a los jueces penales municipales,


quienes apoyados en las reglas jurídicas
hermenéuticas deberán establecer la
proporcionalidad, razonabilidad, y necesidad de las
medidas restrictivas de los derechos fundamentales
solicitadas por la Fiscalía, o evaluar la legalidad de
las actuaciones objeto de control posterior.

“El juez de control de garantías determinará,


particularmente, la legalidad de las capturas en
49

flagrancia, las realizadas por la Fiscalía de manera


excepcional en los casos previstos por la ley, sin
previa orden judicial y, en especial, tendrá la
facultad de decidir sobre la imposición de las
medidas de aseguramiento que demande la Fiscalía,
cuando de los elementos materiales probatorios o
de la información obtenida a través de las
pesquisas, aparezcan fundados motivos para inferir
que la persona es autora o partícipe de la conducta
que se indaga.

“De otra parte, armonizando la naturaleza de las


medidas de aseguramiento con la filosofía que
inspira el sistema acusatorio y acorde con la
jurisprudencia constitucional, sobre la materia, su
imposición queda supeditada a unos fines que
justifican la restricción del derecho fundamental a la
libertad. En consecuencia, no bastará con
evidencias de las cuales se pueda inferir la autoría o
participación en la comisión de un delito, sino que
se torna indispensable que la privación de la libertad
devenga necesaria en razón del pronóstico positivo
que se elabore, a partir de tres premisas básicas:
que el imputado estando en libertad pueda obstruir
el curso de las investigaciones; que pueda darse la
fuga; o que, por la naturaleza del hecho investigado,
constituya un peligro para la sociedad o las víctimas
del delito.”2

Valga decir, al Juez de Control de Garantías le corresponde


establecer, tal como lo enseña la jurisprudencia constitucional,

2
Exposición de motivos del Acto Legislativo 237 de 2002 – Cámara (Actual Acto Legislativo 02 de 2003). Gaceta del
Congreso # 134 del 26 de abril de 2002.
50

si determinada medida de intervención en el ejercicio de los


derechos fundamentales practicada por la Fiscalía General de
la Nación se adecua a la ley, y si es proporcionada, en cuanto
contribuya a la obtención de un fin constitucionalmente
legítimo; si es necesaria por ser la más benigna entre otras
posibles para alcanzar el fin; y si el objetivo perseguido con la
intervención compensa los sacrificios que esta comporta para
los titulares del derecho y la sociedad. 3

En ese contexto, al funcionario judicial en mención le compete


ejercer:

 Un control sobre la aplicación del principio de


oportunidad.

 Un control posterior sobre las capturas realizadas


por la Fiscalía General de la Nación.

 Un control posterior sobre las medidas de registro,


allanamiento, incautación e interceptación de
llamadas.

 Un control previo para la adopción de medidas


restrictivas de la libertad.

 Decretar medidas cautelares sobre bienes.

 Autorizar cualquier medida adicional que implique


afectación de derechos fundamentales y que no
tenga una autorización expresa en la Constitución.

3
Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 9 de junio de 2005.
51

En ejercicio de esa competencia, los efectos de la decisión que


adopte el juez de garantías bien puede acarrear las siguientes
consecuencias:

“Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los


derechos fundamentales y las garantías
constitucionales, el juez a cargo del control no
legitima la actuación de aquella y, lo que es más
importante, los elementos de prueba recaudados se
reputan inexistentes y no podrán ser luego
admitidos como prueba, ni mucho menos valorados
como tal. En consecuencia, no se podrá, a partir de
esa actuación, llevar a cabo la promoción de una
investigación penal, como tampoco podrá ser
llevada ante el juez de conocimiento para efectos de
la promoción de un juzgamiento; efectos éstos
armónicos con la previsión del artículo 29 superior,
conforme al cual es nula de pleno derecho toda
prueba obtenida con violación del debido proceso.

“Por el contrario, si el juez de control de garantías


advierte que la Fiscalía, en ejercicio de esas
facultades, no ha desconocido los límites superiores
de su actuación, convalida esa gestión y el ente
investigador podrá entonces continuar con su labor
investigativa, formular una imputación, plantear una
acusación y pretender la condena del procesado. Es
cierto que en este supuesto la facultad del juez de
control de garantías no implica un
pronunciamiento sobre las implicaciones que los
elementos de prueba recaudados tengan sobre la
responsabilidad del investigado ya que ésta será
52

una tarea que se adelanta en el debate público y


oral de la etapa de juzgamiento.”4 -Se ha
destacado.-

Así, conforme con las nociones vistas, bien cabe sostener que
el Juez de Control de Garantías en el nuevo ordenamiento
penal es el principal garante de la protección judicial de los
derechos constitucionales fundamentales de quienes
intervienen en el proceso penal, en cuanto el Acto Legislativo
03 de 2002 le impone verificar el cabal respeto al ejercicio de
los derechos y libertades públicas en desarrollo de la
actuación. De otro modo dicho, al Juez de Control de Garantías
le corresponde determinar la legitimidad constitucional y legal
de la actividad cumplida por la Fiscalía General de la Nación.

2.2. Pero, es necesario precisarlo, tan amplias facultades


necesariamente operan, como sucede con todos los servidores
públicos, conforme las normas generales de competencia,
dentro de un ámbito específico, que la misma ley regula
expresamente, a la manera de entender que lo realizado por
fuera de esa órbita deviene ilegítimo, dada la absoluta falta
de competencia para ese efecto.

En síntesis, el juez de control de garantías carece de


competencia para pronunciarse acerca de la legalidad o no de
los elementos materiales probatorios acopiados por el fiscal,
como quiera que la verificación opera en sede de la audiencia
preparatoria, como ya se vio, sin que norma ninguna autorice
que ello corra de cargo del juez de control de garantías.

iii) Cláusula de exclusión en la etapa del juicio

4
Ibidem.
53

En la audiencia preparatoria de conformidad con el artículo


359 del Código de Procedimiento Penal, tanto las partes como
el Ministerio Público podrán solicitar que se excluyan pruebas.

El juez resolverá sobre la exclusión de las pruebas en la


audiencia preparatoria del juicio oral y público.

iv) El juez de conocimiento es quien decide sobre la


exclusión de la prueba ilícita

El hecho que el juez de conocimiento sea quien decida en


últimas sobre la exclusión de la prueba, con el fin de que no
ingresen al juicio oral tiene algunas ventajas y desventajas. En
efecto, en Chile la llamada audiencia de preparación del juicio
oral, es dirigida por el juez de garantía y es él quien decide
sobre la exclusión de pruebas para el juicio oral.

Se hace la audiencia ante el Juez de Garantía, con el fin de no


contaminar al juez de conocimiento, para que no se forme
preconceptos, para que llegue a la audiencia, sin ningún
conocimiento con relación a las pruebas. El sistema chileno
tiene la ventaja de que el juez de conocimiento solo participa
en la práctica de las pruebas y no se involucra en la admisión,
ya que como hemos dicho esa función le corresponde al juez
de garantía. El inconveniente que tiene este sistema, se
presenta cuando el tribunal competente , cree que la prueba
es ilícita, y ya se está en el desarrollo del juicio oral ¿puede o
no negarse a valorarla?. Esta pregunta la tendrán que resolver
los doctrinantes y tribunales chilenos, pero en principio ese es
el inconveniente.
54

El hecho de que en Colombia sea el mismo juez de


conocimiento quien decide si excluye o no la prueba, puede
considerarse inconveniente, porque el juez de conocimiento
puede llegar con preconceptos, con anticipos de hipótesis,
etc., pero de otra parte tiene la ventaja que el juez tendrá
mucho cuidado cuando resuelve sobre la admisión de una
prueba que ha sido enjuiciada por ilícita, porque después
tendrá que presidir la audiencia donde se practicará y,
además, teniendo en cuenta que la providencia que admite la
prueba no es susceptible de recursos (inciso final del artículo
359), y al ingresar al juicio oral lo contamina.

No debe olvidarse que el juez de oficio se puede pronunciar


sobre la ilicitud de la prueba de conformidad con la regla 360
del Código de Procedimiento Penal.

v) Qué sucede con la prueba ilícita que llega a la etapa


del juicio

Con sustento en lo dicho por la Corte Constitucional en la


Sentencia C-591 de 2005, habrá que proceder en la siguiente
forma:

1) El Juez de Conocimiento en la audiencia preparatoria


debe resolver si excluye o admite la prueba.
2) Si el juez llega a la conclusión que una determinada
prueba es ilícita, la excluye y si el superior en caso de
ser apelada la confirma, la prueba no ingresará al juicio
oral.
3) Si el juez de conocimiento admite la prueba y la prueba
se practica en la audiencia oral y se llega a la conclusión
55

que es ilícita, el juez la excluye, no la valorará y resuelve


con base en las demás pruebas.
4) Pero la institución cambia, cuando la ilicitud de la
prueba, tiene que ver con la obtención de la misma
violando los derechos humanos: Se consiguió bajo
tortura, desaparición forzada o ejecución, porque si el
juez de conocimiento llega a esa conclusión en la
audiencia preparatoria del juicio oral, debe excluir la
prueba y como su imparcialidad quedó comprometida,
debe remitir el proceso a un juez distinto.
5) Si en la audiencia de juicio oral, se practica una prueba y
se descubre que es producto de torturas, desaparición
forzada o muerte, en ese momento el juez de
conocimiento debe proceder, como si estuviera en el
momento de admisión de la prueba, a ordenar la
exclusión de la prueba y sus derivadas, decreta la
nulidad del proceso en la forma dicha y ordena enviarlo
a otro juez de conocimiento.
6) Si en el momento de valorar la prueba, el juez llega a la
conclusión que la prueba es producto de lo indicado en
el literal anterior, igualmente ordena excluir la prueba y
sus derivadas, anula el proceso y ordena que se remita a
otro juez.

Se concluye entonces, afirmando que en nuestro ordenamiento


jurídico, las pruebas inconstitucionales, están sometidas a la
regla de exclusión, bajo el sistema de la nulidad de pleno
derecho 5
sin que al respecto exista discrecionalidad judicial,
como ocurre en el derecho comparado 6, ni sin que se pueda
5
“ En países de tradición romana, como Francia, las pruebas irregulares son sometidas a un régimen de nulidades. El juez no
puede anular la prueba si no afecta los intereses de la parte concernida. En Italia, la nulidad de la prueba ilícita es ordenada
por una disposición general de la ley procesal penal que tiene un tenor amplio y que no exige la existencia de un perjuicio
para el inculpado ni exceptúa las irregularidades menores”. Corte Constitucional SU – 159/02. p. 33.
6
“En los Estados Unidos de América y en otros países de tradición anglosajona, la regla de exclusión no sólo fue tardíamente
introducida, sino que no funciona como una regla imperativa puesto que el juez penal dispone de cierta discrecionalidad para
aplicarla después de evaluar y sopesar ciertos factores” Ver cita, pié de página No 81 de la Corte Constitucional en SU-
56

alegar, como excepción, la prevalencia del interés general 7,


puesto que tratándose de derechos fundamentales, inherentes
a la dignidad humana, la prioridad del interés general no puede
ser interpretada de tal manera que ella justifique la violación de
los derechos fundamentales. 8

&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&6

4 El concepto de prueba ilícita en la


Jurisprudencia. Posición de la Corte
Constitucional y la Corte Suprema

159/02, ya citada.
7
“En Alemania, la exclusión de pruebas viciadas no es inevitable sino el resultado de un método de ponderación que se
aplica caso por caso. Si la prueba cuestionada representa una afectación de la garantía esencial de los derechos
fundamentales, la prueba viciada es excluida. En caso contrario, se introduce un método de ponderación a partir de diversos
subprincipios derivados de la proporcionalidad, necesidad y adecuación, de los cuales surgen factores, tales como por
ejemplo, la gravedad del crimen, del vicio probatorio, del valor demostrativo de la prueba, la fortaleza de la sospecha y los
intereses constitucionales en juego, tal como el interés en que la violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho
penal no quede en la impunidad, sacrificándose la verdad real. “ Ver cita de la SU – 159/02, multicitada.
8
Corte Constitucional. C- 546, Octubre 1º./92. M.P. CIRO ANGARITA VARÓN. (q.e.p.d.). “El individuo es un fin en sí mismo;
el progreso social no puede construirse sobre la base del perjuicio individual, así se trate de una minoría o incluso de un
individuo. La protección de los derechos fundamentales no está sometida al vaivén del interés general, ella es una norma que
encierra un valor absoluto, que no puede ser negociado o subestimado ”
57

Con el fin de apreciar cual ha sido la evolución que


nuestra jurisprudencia ha tenido en torno al manejo de la
prueba ilícita, examinaremos los pronunciamientos más
relevantes de la Corte Suprema de Justicia acerca del
tema en comento.

El primer fallo de nuestra Corte Constitucional en torno a


la prueba ilícita, se pronunció con ocasión de que una
persona (X), grabó una conversación que sostuvo con K,
sin que éste se enterara, y después la aportó a una acción
de tutela, manifestó que se daba el presupuesto del inciso
final del artículo 29 de la Constitución Política y lo hizo con
sustento en:

“Teniendo en cuenta el derecho a la intimidad consagrado


en el artículo 15 de la Carta, la Sala, reiterando la doctrina
contenida en la Sentencia de esta Corporación T-530 del
veintitrés de Septiembre de 1992 (Magistrado Ponente
doctor Eduardo Cifuentes Muñoz), considera que toda
persona tiene derecho a un contorno privado, en principio
vedado a los demás, a menos que por asentimiento o
conformidad, el titular renuncie a su privilegio total o
parcialmente. Entendido así el derecho a la intimidad, es
claro que éste, fuera de garantizar a las personas el derecho
de no ser constreñidas a enterarse de lo que no les interesa,
así como de la garantía de no ser escuchadas o vistas si no
lo quieren, impide también que las conversaciones íntimas
puedan ser grabadas subrepticiamente, a espaldas de todos
o algunos de los partícipes, especialmente si lo que se
pretende es divulgarlas o convertirlas en pruebas judiciales”.
58

“La deslealtad en que incurrió el actor al abusar de la


confianza de su contertulio, ajeno al hecho de que sus
opiniones estaban siendo grabadas, además de vulnerar el
derecho fundamental a la intimidad, impide que el casete
pueda ser tenido en cuenta como prueba judicial, porque su
creación y aportación tampoco concuerdan con los
presupuestos del debido proceso. En efecto, la prueba
obtenida con violación del derecho a la intimidad, también
quebrante el debido proceso, pues, al suponer la utilización
de una maquinación moralmente ilícita, constituye clara
inobservancia de los principios de la formalidad y
legitimidad de la prueba judicial y de la licitud de la prueba y
el respeto a la persona humana”.

Aparentemente, hay diferencias entre lo que sostiene la


Corte Suprema de Justicia –Sala Penal- y lo que sostiene la
Corte Constitucional; sin embargo, se podría, con relación
al punto que nos ocupa, llegar a la conclusión: En caso de
que una persona sea pasible de un delito, podría
legítimamente de conformidad con lo dicho por la Corte
Suprema de Justicia, grabar la conversación, pero si se
trata de otro tipo de conversación, si el otro interlocutor
no la consiente no se puede apreciar como prueba,
porque violaría el derecho a la intimidad.

Ha dicho la Corte Constitucional:

“El secreto de las comunicaciones –manifiesta la Corte-


garantizado por el precepto constitucional en cita, es
considerado por la Doctrina como un derecho individual
resultado del status libertatis de la persona, que como ya se
dijo, garantiza a ésta un espacio inviolable de libertad y
privacidad frente a su familia, a la sociedad y al Estado, y de
59

acuerdo con lo señalado en el artículo 15, inciso 3 de la


Carta Política para que las comunicaciones privadas puedan
ser interceptadas o registradas deben cumplirse tres
condiciones: que haya orden judicial, que haya una ley en la
que se contemplen los casos en los cuales procede tal
medida y que se cumplan las formalidades fijadas en la ley”.

Sin embargo, los pronunciamientos más importantes de la


Corte Constitucional en torno de la prueba ilícita, son sin
lugar a dudas, las sentencias SU-159 de 2002 y C-591 de
2005…

Así, en sentencia SU-159 de 2002 se resaltan tanto los


antecedentes de su consagración en nuestra Carta
Política, como su evolución a nivel de derecho comparado.

Después de examinar detalladamente los avatares que se


presentaron en la redacción y aprobación del inciso final
del actual artículo 29 constitucional, a lo largo de los
debates de la Asamblea Nacional Constituyente, la Corte
concluyó:

“La historia de la norma muestra, entonces, que la principal


preocupación de los Delegatarios de la Comisión Primera era
evitar que ciertos medios de prueba fueran obtenidos con
violación de los derechos fundamentales, en particular a
través de la tortura. Su objetivo fue el de incluir en la Carta
Política una restricción que disuadiera a los agentes del
Estado y a cualquier persona de recurrir a medios violentos,
inhumanos, crueles y degradantes, como métodos para
obtener información sobre la comisión de delitos. Sin
embargo, tal como se dijo en la Comisión Primera de la
60

Asamblea, ante el temor de abrir paso a una eventual


interpretación de la norma, según la cual se pudiese torturar
con la única sanción de la invalidez de la declaración o
confesión, se prefirió una redacción más genérica en dos
sentidos: i) la nulidad se genera no sólo cuando hay torturas
o tratos inhumanos o degradantes, sino ante cualquier
violación de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y ii) la nulidad no se predicaría sólo de
declaraciones, sino también de cualquier otro medio de
prueba”.

A continuación la Corte procede a examinar cómo es


tratado el problema de las pruebas viciadas en países de
tradición jurídica romano-germánica y en países de
tradición jurídica anglosajona.

…………………………………………
SENTENCIA C-591-05

El proyecto de ley presentado por la Fiscalía General de la Nación


establecía una amplia regulación del tema de la regla de exclusión. En él
se disponía que toda prueba obtenida con violación de las garantías
fundamentales sería nula de pleno derecho, por lo que debería excluirse
de la actuación procesal, agregando que igual tratamiento recibirían las
pruebas que fueran consecuencia directa de las pruebas excluidas, o las
que sólo puedan explicarse en razón de su existencia. De igual manera, se
reglamentaba la cláusula de exclusión en materia de registros y
allanamientos, disponiendo que los elementos materiales probatorios que
dependieran directa y exclusivamente del registro ilegal carecerían de
valor; se excluían de la anterior regla los “registros de buena fe”; e
igualmente, se disponía que la nulidad de pleno derecho debía considerar
los criterios introducidos por la doctrina y la jurisprudencia, tales como el
vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable,
la buena fe, el balance de intereses, legitimidad en la invocación de la
exclusión y el fundamento disuasivo de la violación9.

9
Gaceta del Congreso núm. 339 del 23 de julio de 2003, p. 11.
61

La Comisión Primera de la Cámara de Representantes aprobó un texto


según el cual ( i ) toda prueba obtenida con violación de las garantías
fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de
la actuación procesal, al igual que aquellas que sean consecuencia de las
excluidas; ( ii ) se reguló la prueba ilegal, es decir, aquella practicada con
violación de los requisitos formales; ( iii ) se consideró que para
determinar la operancia de la regla de exclusión, era necesario tener en
cuenta los criterios de vínculo atenuado, fuente independiente,
descubrimiento inevitable “y los demás que establezca la ley”; y ( iv ) se
reguló la cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos; y
( v ) se suprimió la figura de los registros de buena fe10.

La Plenaria de la Cámara de Representantes, a su vez, aprobó un texto de


conformidad con el cual ( i ) se mantuvo el texto aprobado en Comisión
en relación con el principio general que rige la cláusula de exclusión;
( ii ) se precisó que la prueba ilegal era aquella aducida o conseguida con
violación de los requisitos formales previstos en la ley, motivo por el cual
el juez deberá excluir su práctica o aducción, incluyendo aquellas que se
refieran a las conversaciones que haya tenido la Fiscalía con el imputado
o su defensor en desarrollo de manifestaciones preacordadas,
suspensiones condicionales y aplicación del principio de oportunidad, a
menos que el imputado o su defensor consientan en ello; y ( iii ) para
considerar una prueba derivada como ilícita era necesario recurrir a los
criterios de vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento
inevitable y los demás que establezca la ley.

Posteriormente, en el texto del “Informe de ponencia para primer debate


al proyecto de ley 01 de 2003 Cámara, 229 de 2004 Senado”, se propuso
eliminar la expresión “directa” de la reglamentación de la regla de
exclusión que había sido aprobada por la Plenaria de la Cámara de
Representantes, proposición que finalmente no fue aprobada por la
Comisión Primera del Senado.

Por último, la Plenaria del Senado aprobó un texto según el cual ( i ) toda
prueba que sea obtenida con violación de las garantías fundamentales
será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación
procesal, al igual que aquellas que sean consecuencia de aquellas o las
que sólo puedan explicarse en razón de su existencia; ( ii ) por prueba
ilegal se entiende aquella que se haya practicado, aducido o conseguido
con violación de los requisitos formales previstos en el Código de
Procedimiento Penal; y ( iii ) para efectos de determinar la nulidad de la
prueba derivada de la prueba ilícita será necesario tomar en cuenta los
criterios del vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento
inevitable y los demás que establezca la ley.
10
Gaceta del Congreso núm. 89 de marzo de 2004, p. 3.
62

Así pues, del examen del trámite que surtió en el Congreso el nuevo
Código de Procedimiento Penal se tiene que fue voluntad del legislador
regular in extenso el tema de la regla de la exclusión. En tal sentido,
siempre existió consenso en que toda prueba que fuera obtenida con
violación de las garantías fundamentales sería nula de pleno derecho,
por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. De igual manera,
que una prueba se consideraría ilegal si se había aducido o conseguido
con violación a las formalidades legales; en tanto que en materia de la
prueba derivada de la prueba ilícita se acogieron algunos de los criterios
sentados, de tiempo atrás por la Corte Suprema de los Estados Unidos, es
decir, el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento
inevitable. Así mismo, se evidencia que fue la voluntad del legislador
aquella de aplicar la regla de exclusión a las pruebas directas como a las
derivadas, con fundamento en los criterios anteriormente señalados.

3. La regla de exclusión en el nuevo sistema penal de tendencia


acusatoria, en consonancia con el artículo 29 constitucional.

El nuevo papel constitucional que está llamado a cumplir la Fiscalía


General de la Nación, en tanto que órgano dedicado a la consecución de
la prueba, la creación del juez de control de garantías, al igual que el
establecimiento de un juicio oral, público, concentrado, con inmediatez
de la prueba y “con todas las garantías”, conducen a reformular todo el
sistema probatorio en materia penal.

En efecto, las modificaciones introducidas al proceso penal mediante el


Acto Legislativo 02 de 2003 inciden en el régimen probatorio, por cuanto
la construcción de la prueba cambia de escenario, en el sentido de que se
abandona el principio de permanencia de la prueba, según el cual las
pruebas practicadas por la Fiscalía General de la Nación desde la
indagación preliminar tienen validez para dictar una sentencia, por
aquellos de concentración e inmediación de la prueba practicada en el
curso de un juicio oral, público y con todas las garantías. De tal suerte
que los elementos materiales probatorios y las evidencias recaudadas
durante la investigación, si bien sirven de soporte para imponer medidas
restrictivas al ejercicio de los derechos fundamentales, no pueden ser el
soporte para una sentencia condenatoria, decisión que debe estar fundada
en pruebas practicadas durante el juicio oral.

En tal sentido, la prueba deja de encontrarse dispersa en varios escenarios


procesales, escrita, secreta y valorada por un funcionario judicial que no
tuvo incidencia en su recaudo, para ser practicada de forma concentrada
en el curso de un juicio oral, público y con todas las garantías procesales.
63

Ahora bien, las anteriores modificaciones constitucionales a la estructura


del proceso penal deben ser interpretadas de manera sistemática con el
artículo 29 Superior, al igual que con aquellas normas internacionales que
hacen parte del bloque de constitucionalidad, en especial, los artículos 8
de la Convención Americana de Derechos y 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Político. De allí que, en lo pertinente, la
jurisprudencia que ha venido sentando la Corte en materia al respecto 11,
será vinculante para efectos de determinar la conformidad o no de las
disposiciones acusadas con la Carta Política.

Al respecto de lo dispuesto por el inciso final del artículo 29 de la


Constitución, en cuanto que [E]s nula, de pleno derecho, la prueba
obtenida con violación del debido proceso., ha considerado la Corte que
se trata de un remedio constitucional para evitar que los derechos de
quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean
afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al
debido proceso, cuyos requisitos y condiciones, bajo los cuales pueden
ser válidamente obtenidas, se encuentran regulados en la ley12.

En lo que concierne a las fuentes de exclusión y de la sanción respectiva,


en la sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la
Corte consideró:

“(…)

“Las fuentes de exclusión. El artículo 29 señala de manera general


que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de
pleno derecho. Esta disposición ha sido desarrollada por el
legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de
exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba
ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando
derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la
adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación
de las garantías del investigado, acusado o juzgado13. En cuanto al
11
Ver las sentencias C- 150 de 1993; C- 491 de 1995; C- 217 de 1996; C- 03 de 1997, C- 372 de 1997; T- 008 de 1998 y SU-
159 de 2002.
12
Ver sentencia SU-159 de 2002
13
En el presente proceso resulta pertinente el desarrollo legal contenido en los artículos 250 y 253 del Decreto 2700 de 1991,
por medio del cual se expiden y se reforman normas del Código de Procedimiento Penal, que establecen lo siguiente:
Artículo 250.- Rechazo de las pruebas. No se admitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los
hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal para determinar responsabilidad. El funcionario
rechazará mediante providencia las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente
impertinentes y las manifiestamente superfluas. Cuando los sujetos procesales soliciten pruebas inconducentes o
impertinentes serán sancionados disciplinariamente, o de acuerdo con lo previsto en el artículo 258 de este código.
(subrayado fuera de texto). Esta norma fue modificada por el artículo 235 de la Ley 600 de 2000, por la cual se expide el
nuevo Código de Procedimiento Penal.
Artículo 253.- Libertad probatoria. Los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y la
naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba
64

debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares


para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para
cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el
funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada
prueba es o no ilícita.14

“La sanción. Según la norma constitucional citada, la prueba


obtenida de esa manera es nula de pleno derecho. El desarrollo que
el legislador penal le ha dado a dicha disposición ha sido el de
señalar como consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al
debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el
rechazo de la prueba (artículo 250, Decreto 2700 de 1991) y su
exclusión del acervo probatorio por invalidez (artículos 304 y 308,
Decreto 2700 de 1991).15 Uno de los mecanismos de exclusión es el
previsto en el artículo 250, Decreto 2700 de 1991, que establece que
el funcionario judicial “rechazará mediante providencia las
legalmente prohibidas o ineficaces.” En este sentido también son
pertinentes los artículos 161,16 246,17 247,18 254,19 y 44120 del
Decreto 2700 de 1991. En todo caso, lo fundamental es que la
prueba no puede ser valorada ni usada cuando se adoptan decisiones
encaminadas a demostrar la responsabilidad.

(…)

especial y respetando siempre los derechos fundamentales. (subrayado fuera de texto). Esta norma fue modificada por el
artículo 237 de la Ley 600 de 2000, por la cual se expide el nuevo Código de Procedimiento Penal.
14
Las condiciones sustanciales de cada prueba se encontraban reguladas en los artículos 251, 253 y 259 a 303 del Decreto
2700 de 1991.
15
Decreto 2700 de 1991, Artículo 304.- Causales de nulidad. Son causales de nulidad: 1. La falta de competencia del
funcionario judicial. Durante la instrucción no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial. 2. La comprobada
existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 3. La violación del derecho de defensa. Esta
norma fue modificada por el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, por la cual se expide el nuevo Código de Procedimiento
Penal.
Artículo 308. Principios que orientan la declaratoria de nulidades y su convalidación.- 1. No se declarará la invalidez de un
acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. 2. Quien
alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las
bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. 3. No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya
coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica. 4. Los actos
irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías
constitucionales. 5. Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial.
6. No podrá declararse ninguna nulidad distinta a las señaladas en el artículo 304 de este código. Esta norma fue modificada
por el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, por la cual se expide el nuevo Código de Procedimiento Penal.
16
Decreto 2700 de 1991, Artículo 161.- Inexistencia de diligencias.- Se consideran inexistentes para todos los efectos
procesales, las diligencias practicadas con la asistencia e intervención del imputado sin la de su defensor.
17
Decreto 2700 de 1991, Artículo 246.- Necesidad de la prueba. Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y
oportunamente allegadas a la actuación.
18
Decreto 2700 de 1991, Artículo 247.- Prueba para condenar. No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el
proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado.
19
Decreto 2700 de 1991, Artículo 254. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de
acuerdo con las reglas de la sana crítica. El funcionario judicial expondrá razonablemente el mérito que le asigne a cada
prueba.
20
Decreto 2700 de 1991, Artículo 441.- Requisitos sustanciales de la resolución de acusación. El fiscal dictará resolución de
acusación, cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio, que ofrezca serios motivos de
credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del
imputado.
65

“La consagración de un debido proceso constitucional impide al


funcionario judicial darle efecto jurídico alguno a las pruebas que se
hayan obtenido desconociendo las garantías básicas de toda persona
dentro de un Estado social de derecho, en especial aquellas
declaraciones producto de torturas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Así entendida, la expresión debido proceso no
comprende exclusivamente las garantías enunciadas en el artículo 29
de la Constitución sino todos los derechos constitucionales
fundamentales.

(…)

“También es claro que en el origen de la norma el constituyente


buscó impedir que una prueba específica (“la prueba”) resultado
directo e inmediato (“obtenida”) de un acto violatorio de los
derechos básicos, fuera valorada en un proceso judicial. Por eso, el
ejemplo de la tortura fue el prototipo de la arbitrariedad que se
quería dejar sin efectos: cuando del acto de torturar se derive una
declaración o confesión, esta prueba ha de ser invalidada sin que ello
implique que la única sanción para el torturador sea la nulidad de la
declaración o confesión del torturado.”.

En efecto, una interpretación armónica del artículo 29 Superior con las


nuevas disposiciones constitucionales mediante las cuales se estructura el
nuevo modelo procesal penal de tendencia acusatoria, conlleva a que la
regla de exclusión sea aplicable durante todas las etapas del proceso, es
decir, no solamente durante el juicio sino en las etapas anteriores a él, con
la posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino también
elementos materiales probatorios y evidencia física.

4. Examen de constitucionalidad de las regulaciones de la cláusula


general de exclusión, cláusula de exclusión en materia de registros y
allanamientos, nulidad derivada de la prueba ilícita y nulidad por
violación a garantías fundamentales.

El artículo 23 de la Ley 906 de 2004, el cual se encuentra ubicado en el


Título Preliminar “Principios rectores y garantías procesales” de la Ley
906 de 2004, y por ende, se trata de una disposición que inspira todo el
trámite del nuevo proceso penal de tendencia acusatoria, y regula la
cláusula general de exclusión, al disponer que [T]oda prueba obtenida
con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno
derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual
tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas
excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia.
66

De entrada advierte la Corte, que esta norma general no se opone al


artículo 29 Superior, y por el contrario lo reafirma, al disponer la nulidad
de pleno derecho de la prueba y su exclusión cuando ha sido obtenida
con violación de las garantías fundamentales, así como las que sean
consecuencia de las pruebas excluidas; es decir, se refiere a la nulidad de
pleno derecho y la exclusión del proceso de la prueba obtenida
contrariando la Constitución, la que según lo considerado por la Corte, es
una fuente de exclusión de la prueba de conformidad con el artículo 29
Superior.

En este orden de ideas, la Corte considera que el artículo 23 de la Ley


906 de 2004, se ajusta al artículo 29 Superior, razón por la cual lo
declarará exequible por el cargo analizado.

Finalmente, la demandante acusa el artículo 455 de la Ley 906 de 2004,


que se encuentra ubicado en el Capítulo III “Práctica de la prueba”,
Título VI “Ineficacia de los actos procesales”, y regula el tema de la
nulidad derivada de la prueba ilícita, señalando que para los efectos del
artículo 23, es decir, para la aplicación de la cláusula de exclusión allí
consagrada respecto de la prueba obtenida con violación de las garantías
fundamentales, se deben considerar los siguientes criterios: el vínculo
atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable “y los
demás que establezca la ley”.

Al respecto de la disposición acusada, considera la Corte que el


legislador, actuando dentro de su margen de configuración normativa,
reguló un conjunto de criterios que le servirán al juez para realizar una
ponderación cuando deba proceder a excluir de la actuación procesal
pruebas derivadas, es decir, las que son consecuencia de las pruebas
excluidas o que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Para
tales efectos, el juez deberá adelantar una valoración acerca de los
hechos; examinar la incidencia, relación y dependencia existentes entre
unos y otros; y además, determinar si el supuesto fáctico se tipifica o no
en alguna de las reglas legales dispuestas con el propósito de determinar
si el vínculo causal se rompió en el caso concreto.

En tal sentido, el artículo 455 del nuevo C.P.P. establece determinados


criterios para analizar si una prueba realmente deriva o no de otra, tales
como el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento
inevitable “y las demás que establezca la ley”, para efectos de establecer
si la prueba es nula de pleno derecho, y por lo tanto deberá excluirse de
la actuación. Para tales efectos, el juez deberá tener en cuenta las reglas
67

de la experiencia y de la sana crítica, dado que será preciso examinar la


presencia o no de un nexo causal entre una prueba y otra, al igual que
entrar a ponderar entre diversos factores, tales como los derechos
fundamentales del procesado, aquellos de las víctimas y terceros, al igual
que el cumplimiento estatal de investigar y sancionar efectivamente el
delito.

Al respecto de los criterios determinados por el legislador en el artículo


acusado, en el derecho comparado han conocido tales criterios, en el
sentido de que por vínculo atenuado se ha entendido que si el nexo
existente entre la prueba ilícita y la derivada es tenue, entonces la
segunda es admisible21 atendiendo al principio de la buena fe, como
quiera que el vínculo entre ambas pruebas resulta ser tan tenue que casi
se diluye el nexo de causalidad; ( iv ) la fuente independiente, según el
cual si determinada evidencia tiene un origen diferente de la prueba
ilegalmente obtenida, no se aplica la teoría de los frutos del árbol
ponzoñoso22; y ( v ) el descubrimiento inevitable, consistente en que la
prueba derivada es admisible si el órgano de acusación logra demostrar
que aquélla habría sido de todas formas obtenidas por un medio lícito23;

Sobre el particular esta Corporación en sentencia SU- 159 de 2002, M.P.


Manuel José Cepeda Espinosa24, examinó las diversas soluciones que el
derecho comparado ofrece en materia de exclusión de pruebas derivadas,
en los siguientes términos:

“Tal y como se ha expuesto atrás (ver 4.2.3) a la luz del derecho


comparado, son múltiples las teorías sobre los efectos y alcances
de la doctrina de la prueba derivada de una prueba viciada. Entre
los criterios utilizados para distinguir cuándo una prueba se
deriva de una primaria viciada es posible distinguir criterios
formales –si el vínculo es directo o indirecto, mediato o inmediato,
próximo o lejano–, criterios de gradualidad –si el vínculo es
tenue, de mediano impacto o manifiesto–, criterios de conducta –si
se explota intencionalmente la prueba primaria viciada o si la
llamada prueba derivada tiene origen en una fuente
independiente– o criterios materiales –si el vínculo es necesario y
exclusivo o si existe una decisión autónoma o un hecho
independiente que rompe, disipa o atenua el nexo puesto que la

21
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, asunto Nardote vs. United States, 308, U.S. 338 ( 1939 ).

22
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, asunto Silverthorne, 251, U.S. 385 ( 1920 ).

23
Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, asunto Nix vs. Williams, 467, U.S. 431 ( 1984 ).

24
Con salvamento de voto de los Magistrados Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil
68

prueba supuestamente derivada proviene de una fuente


independiente y diversa. Así, son claramente pruebas derivadas
ilícitas las que provienen de manera exclusiva, directa, inmediata
y próxima de la fuente ilícita. En cambio, no lo son las que
provienen de una fuente separada, independiente y autónoma o
cuyo vínculo con la prueba primaria se encuentra muy atenuado
en razón de los criterios anteriormente mencionados. Pasa la
Corte a evaluar si, en el presente caso, por la aplicación del
conjunto de los anteriores criterios, las decisiones judiciales
cuestionadas incluyeron pruebas derivadas que deberían haber
sido excluidas por estar afectadas igualmente del vicio original” (
negrillas agregadas ).

En este orden de ideas, si durante la práctica de una diligencia de


allanamiento y registro se encuentran elementos probatorios y evidencia
física, que no guardan relación alguna con la investigación que se
adelanta ni con el objeto de la diligencia, el fiscal deberá relacionarlos y
ponerlos a órdenes de la autoridad competente para efectos de abrir unas
nuevas diligencias judiciales, ya que no constituyen prueba alguna de
responsabilidad del indiciado o imputado.

Así las cosas, para la Corte es claro que, en virtud del artículo 29
constitucional, se debe excluir cualquier clase de prueba, bien sea
directa o derivada, que haya sido obtenida con violación de las garantías
procesales y los derechos fundamentales. En tal sentido, los criterios que
señala el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 para efectos de aplicar la
regla de exclusión se ajustan a la Constitución por cuanto, lejos de
autorizar la admisión de pruebas derivadas ilegales o inconstitucionales,
apuntan todos ellos a considerar como admisibles únicamente
determinadas pruebas derivadas que provengan de una fuente separada,
independiente y autónoma, o cuyo vínculo con la prueba primaria
inconstitucional o ilegal sea tan tenue que puede considerarse que ya se
ha roto.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible el artículo 455 de la


Ley 906 de 2004, por el cargo analizado.

En lo que concierne al artículo 457 de la Ley 906 de 2004, disposición


íntimamente relacionada con las estudiadas anteriormente, por consagrar
la nulidad por violación a garantías fundamentales, como causal de
nulidad por violación del derecho de defensa o del debido proceso en
aspectos sustanciales, debe la Corte ocuparse de analizar la expresión
“salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas”, del inciso
segundo, referida a la excepción en relación con que los recursos de
69

apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio


público oral no invalidan el procedimiento.

Al respecto la Corte considera, que cuando el juez de conocimiento se


encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia
proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del
proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que
dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o
ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la
obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta
circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vinculo con el
proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es
trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo
tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante
la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del
Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera
la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del
Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los
derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya
comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso,
debe proceder además a remitirlo a un juez distinto.

En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que


la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso 25, sino
que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de
sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal
principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer
en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante
desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las
confesiones logradas mediante crímenes de lesa humanidad como lo son
la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. Al
respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado
que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la
exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del
sindicado, “motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a
la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca
los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza.”

Sin lugar a dudas resulta inadmisible que pretenda hacerse valer durante
la etapa de juicio oral una prueba obtenida mediante grave vulneración
de los derechos fundamentales del imputado, dado que el nuevo
procedimiento establece un conjunto de controles a la actividad
investigativa del Estado, encaminados a evitar tal clase de situaciones.

25
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1º de febrero de 1993 y auto de 5 de mayo de 1997.
70

Por las anteriores razones, la Corte declarará exequible, por el cargo


analizado, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que
se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el
juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba
ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución
extrajudicial.

7.1. La valoración de la prueba obtenida con violación al debido


proceso

La jurisprudencia constitucional sobre defecto fáctico establece que una


providencia judicial incurre en vía de hecho desde dos perspectivas
distintas. La primera ha sido analizada en el punto previamente estudiado y
tiene que ver con la dimensión negativa de la apreciación probatoria 18. El
juez, en el ejercicio de su facultad de valoración, deja de apreciar una
prueba fundamental para la solución del proceso, ignora sin razones
suficientes elementos probatorios cruciales o, simplemente, efectúa un
análisis ostensiblemente deficiente e inexacto respecto del contenido fáctico
del elemento probatorio.

La dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación


probatoria se concreta cuando el juez somete a consideración y valoración
un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso. Se
trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que
ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias
de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba
inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los
preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en
desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales.

Ahora bien, la dimensión positiva del defecto fáctico por indebida


apreciación probatoria se encuentra recogida en el inciso final del artículo
29 de la Constitución Política. El artículo en cita señala que “es nula, de
pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. La
Corte Constitucional ha delimitado el alcance de la disposición citada, a la
que ha dado el nombre la “regla de exclusión probatoria”, en una
jurisprudencia que merece la pena recordar.

En primer lugar, la Sala debe advertir que, de acuerdo con la jurisprudencia


correspondiente, no toda irregularidad procesal que involucre la obtención,
recaudo y valoración de una prueba implica la violación del debido proceso.
71

Los defectos procesales relativos a la prueba pueden ser de diversa índole y


distinta intensidad y es claro que no todos tienen la potencialidad de dañar
el debido proceso del afectado.

Por ello la Corte Constitucional ha establecido como regla inicial que la


simple transgresión de las normas procesales que regulan la inclusión de
pruebas en las diligencias no implica afectación del debido proceso. Estas
irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de
los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no
quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional. Sobre
este particular dijo la Corte:

“…las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el


potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han
de provocar la exclusión de las pruebas. El mandato constitucional de
exclusión cobija a las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con
violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en
ilícita”. (Sentencia SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)

En el mismo sentido, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema


de Justicia, no cualquier desconocimiento de las formalidades establecidas
por el legislador para el decreto y práctica de pruebas impone excluir la
prueba defectuosa. Para dicho tribunal, las irregularidades menores que no
afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa, no imponen la
exclusión de la prueba.19

En segundo lugar, de la existencia de irregularidades probatorias de


contenido meramente procesal, es decir, que sólo afectan el aspecto formal
del procedimiento, la Corte ha entendido que la irregularidad de la prueba
puede derivarse tanto de su incompatibilidad con las formas propias de cada
juicio como de su oposición a la vigencia de los derechos fundamentales.
De allí que pueda establecerse una distinción entre la prueba ilegal, es decir,
aquella que afecta el debido proceso en su concepción procesal formal y la
prueba inconstitucional, esto es, aquella que afecta el debido proceso por
vulneración de derechos fundamentales de contenido sustancial.

Sobre este punto parece importante resaltar que la terminología usada por la
Constitución Política para referirse a la nulidad de pleno derecho de la
prueba obtenida con violación del debido proceso no debe entenderse
rigurosamente circunscrita a las pruebas violatorias de las normas
meramente procesales, sino a las garantías constitucionales de rango
fundamental que puedan tener incidencia en los resultados del proceso. Por
ello debe precisarse que la expresión usada por la Carta no se limita a los
aspectos de trámite en la aducción de la prueba, sino a cualquier garantía
fundamental que resulte afectada en el acto de administración de justicia 20.
Al respecto, la Corte Constitucional indicó:
72

“En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de


debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere
exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan
la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el
secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho
que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las
formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las
personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades21, tanto en el
desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además, frente a
cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales
fundamentales”.(Sentencia SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa)

De cualquier manera, independientemente de la fuente de la ilegitimidad de


la prueba, lo que importa resaltar por ahora es que cuando se verifica la
violación del debido proceso por parte de una prueba ilegítima, dicha
prueba es nula en el contexto del proceso dentro del cual pretende aducirse.
Esta precisión permite mostrar el otro aspecto de la argumentación y es que
la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno
derecho, pero no por ello es nulo de pleno derecho el proceso en el que se
inserta.

En efecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en reconocer que la


nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso no implica
necesariamente la nulidad del proceso que la contiene. La reflexión anterior
encuentra sustento en jurisprudencia previa de la Corte Constitucional, en la
que la Corporación señaló que la valoración de la prueba ilegítima no
conduce a la nulidad del proceso, sino de la prueba. En este sentido, la
jurisprudencia define la interpretación que debe dársele al artículo 29
constitucional, cuando advierte que es “nula de pleno derecho la prueba
obtenida con violación del debido proceso”, al precisar que la nulidad de
dicha prueba se restringe a ella misma, no al proceso.

En la Sentencia C-372 de 1997 la Corte señaló:

“De todas maneras, es preciso advertir que la nulidad prevista en el último


inciso del artículo 29 de la Constitución, es la de una prueba (la obtenida
con violación del debido proceso), y no la del proceso en sí. En un proceso
civil, por ejemplo, si se declara nula una prueba, aún podría dictarse
sentencia con base en otras no afectadas por la nulidad. La Corte observa
que, en todo caso, la nulidad del artículo 29 debe ser declarada
judicialmente dentro del proceso. No tendría sentido el que so pretexto de
alegar una nulidad de éstas, se revivieran procesos legalmente terminados,
por fuera de la ley procesal” (Sentencia C-372 de 19997 M.P. Jorge Arango
73

Mejía) (subrayas fuera del original)

Adicionalmente, dijo que “el artículo 29 inciso último de la Constitución


claramente sanciona de nulidad únicamente a la prueba obtenida
ilícitamente, no a todas las pruebas del acervo probatorio dentro del cual
ésta se encuentre ni a la resolución de acusación y a la sentencia basadas
en dicho acervo, conformado por numerosas pruebas válidas e
independientes en sí mismas determinantes”22.

La Corte Suprema de Justicia coincide con dicha posición. Su


jurisprudencia pertinente sostiene que en el evento en que la prueba ilícita
deba excluirse del proceso, ello no implica la nulidad de todo lo actuado,
pues sólo en la medida en que la prueba resulta esencial para la solución del
litigio, puede concluirse que todo el trámite se ha visto afectado por dicha
nulidad.23

Ahora bien, en desarrollo de la anterior premisa, el proceso sí puede quedar


viciado de nulidad si el defecto probatorio consistente en haberse valorado
una prueba ilegal o inconstitucional que incide decisivamente en la decisión
adoptada por el juez. La Corte Constitucional ha dicho al respecto que si la
prueba ilegal o inconstitucional es crucial para la adopción de la providencia
judicial, esto es, si su incidencia en la decisión judicial es de tal magnitud
que, de no haberse tenido en cuenta, el fallo racionalmente habría podido
ser otro, el juez de tutela está obligado a anular el proceso por violación
grave del debido proceso del afectado.

Concretamente, en materia penal, la Corte Constitucional ha establecido que


el error fáctico por apreciación de prueba ilegítima no afecta la integridad
del proceso, a menos que su peso en la definición de la responsabilidad
penal sea decisivo, es decir, que sin la prueba ilícitamente apreciada, la
conclusión judicial respecto de la responsabilidad del procesado habría sido
posiblemente distinta. Sobre dicho particular, la Corporación sostuvo:

“En lo relativo a la dimensión positiva, el defecto fáctico se presenta


generalmente cuando aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar
porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.). Al
respecto, resulta particularmente ilustrativo recordar la jurisprudencia de la
Corte Constitucional en este punto específico, pues, en materia penal, aún
en el evento en el que en el conjunto de pruebas sobre las que se apoya un
proceso penal se detecte la existencia de una ilícitamente obtenida, los
efectos de esta irregularidad son limitados. Para la Corte, “el hecho de que
un juez tenga en cuenta dentro de un proceso una prueba absolutamente
viciada, no implica, necesariamente, que la decisión que se profiera deba
ser calificada como vía de hecho”24. Así, “sólo en aquellos casos en los que
la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de
culpabilidad del condenado, sin la cual habría de variar el juicio del
74

fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en


cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos
de procedibilidad de la acción”25. De tal manera que la incidencia de la
prueba viciada debe ser determinante de lo resuelto en la providencia
cuestionada”.26” (Sentencia SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa)

En conclusión de la Corte, el juez de conocimiento sólo incurre en error


fáctico susceptible de ser revocado por vía de tutela cuando la prueba que
no puede valorarse, por ser ilegal o inconstitucional, es fundamental para el
raciocinio de la decisión judicial, esto es, que haya servido como pieza
fundamental para formar el convencimiento del juez. Por ello la Corte ha
dicho que “a pesar de que una prueba judicial sea inconstitucional o ilegal,
lo cual se traduce en la imposibilidad de reconocerle mérito probatorio,
ello no implica -por sí mismo- que proceda forzosamente la acción de tutela
por defecto fáctico contra dicha decisión, pues para el efecto se requiere
que no existan otras elementos de convicción que permitan preservar la
vigencia judicial del fallo cuestionado”27.

De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia coincide con la regla de


procedencia de la tutela por error fáctico en su dimensión negativa al
reconocer que sólo en aquellos casos en que la apreciación de la prueba sea
arbitraria y manifiesta, puede el juez de tutela intervenir para dispensar la
protección del derecho fundamental violado.

Por lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación precisa que el análisis de


la violación del debido proceso por admisión de una prueba ilegal o
inconstitucional y la anulación del proceso en que se inscribe corresponde al
estudio particular del caso, pues es necesario verificar, en el texto del fallo
concreto, si la decisión judicial tiene como base el contenido probatorio
ilegítimo.

“Así pues, a la cuestión de sí la nulidad de la prueba obtenida con violación


del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en
abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la
prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y
determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el
cual habría que concluir que la sentencia se fundó solamente, o
principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida”. (Sentencia SU-
159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)

En resumen, esta Corte reitera la posición previamente esbozada, que


admite la anulación de proceso exclusivamente cuando la decisión judicial
tiene como fundamento la prueba ilegal o inconstitucional.
75

Procede la Sala a determinar si, en el caso concreto, la prueba que la


defensa considera inconstitucional e ilegal es efectivamente una prueba
ilícita, tras lo cual la Sala examinará, si es del caso, la influencia que la
misma tuvo en la adopción de la decisión del proceso penal.

………………………………………………

Ahora bien, en contra de la opinión del tutelante, la Corte Suprema de


Justicia, en la sentencia condenatoria del 27 de julio de 2006, advierte que la
prueba recaudada en estas condiciones es una prueba lícita, porque la
jurisprudencia admite que una prueba recaudada por la propia víctima o
autorizada por ella, en la que se consigna su imagen o su voz, puede
válidamente ser aducida en el proceso. Dijo a este respecto el fallo
impugnado:

“…cuando una persona, como en el caso concreto, es víctima de un hecho


punible y valiéndose de los adelantos científicos, procede a preconstituir la
prueba del delito, para ello de modo alguno necesita autorización de
autoridad competente, precisamente porque con base en ese documento
puede promover las acciones pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el
destinatario de la llamada” (Sentencia de Casación del 16 de marzo de 1988.
Radicación 1634).

Consideración que refuerza con el siguiente texto de la jurisprudencia:

“…resultan legalmente válidas y con vocación probatoria porque, como


desde antaño lo ha venido sosteniendo la Sala, su práctica no requiere previa
orden judicial de autoridad competente en la medida en que se han
realizado, respecto de su propia voz e imagen, por persona que es víctima de
un hecho punible, o con su aquiescencia y con el propósito de preconstituir
la prueba del delito, por manera que no entraña intromisión o violación
alguna del derecho a la intimidad de terceros o personas ajenas”(Sala de
Casación del 6 de agosto de 2003. Radicación 21216)

La Corte Constitucional reitera en este punto que la inconstitucionalidad de


la prueba impide considerarla válidamente en el proceso penal, pese a su
convalidación por parte del procesado. En este punto debe ponerse de
76

relieve que la frase utilizada por la Carta es la de “nulidad de pleno


derecho”, expresión que indica la improcedencia de la convalidación por
afectación absoluta o radical de la validez del acto.

En este punto vale la pena recordar que la nulidad de pleno derecho de la


prueba obtenida con violación de derechos fundamentales encuentra
sustento en un principio ético del Estado de Derecho que impide que el
Estado imponga una sanción por la comisión de un delito sobre la base de la
comisión de otro, esto es, sobre la base de la obtención de una prueba que,
por ser violatoria de derechos fundamentales, es contraria al régimen
jurídico.

Como lo ilícito no genera derechos para los sujetos jurídicos, el Estado no


puede aprovecharse de hechos ilícitos para justificar el ejercicio de sus
competencias. El ius punendi del Estado se eleva sobre la pretensión de
legalidad de sus actos, por lo que la legitimidad de sus fines depende de la
legitimidad de sus medios. De allí que sea contrario al Estado de Derecho –
Estado de la legitimidad y la regla jurídica- que, con fundamento en un
elemento injurídico, se persiga la imposición de una consecuencia jurídica.
La contradicción en los términos impide la realización legítima del fin
estatal y obliga a la administración de justicia a expulsar del proceso
judicial toda herramienta tachada de ilicitud.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

1) Sentencia Proceso 18451-04


II. Prueba ilícita.

1. Fundamento constitucional.

El artículo 29 de la Constitución Política establece en su inciso


final: “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso”. Este mandato superior ha sido desarrollado por la ley procesal penal (Libro
I, Tìtulo V y VI del decreto 2700 de 1991 y Libro I, Tìtulo VI y VII de la ley 600 de
2000) a través de preceptos relacionados con la necesidad de la prueba, imparcialidad
de los funcionarios en la búsqueda de la prueba, rechazo de pruebas ilegales,
prohibidas, ineficaces, impertinentes o superfluas, inexistencia de diligencias, en fin,
todo un conjunto de reglas pertinentes al sistema probatorio, dentro de un nítido
marco constitucional.

2. Exclusión de la prueba ilícita.


Como lo ha sostenido invariablemente la jurisprudencia
colombiana, no está permitido otorgar ningún efecto jurídico a las pruebas
practicadas con desconocimiento de las garantías inherentes a toda persona dentro de
un Estado social, de derecho, entendiendo por tales no sólo las enunciadas en el
aludido artículo 29, sino comprendiendo en ellas todos los derechos fundamentales,
77

que como es bien sabido, son de rango constitucional. En tal virtud, son inadmisibles
las que son el resultado de torturas, tratos degradantes, inhumanos o crueles, o las que
se generan con violación de los derechos y garantías establecidos en la Carta Política,
cualquiera que sea la naturaleza de la prueba, ya que la prohibición no sólo se contrae
a declaraciones o confesiones, sino a todos los medios de prueba. 26

Ahora bien, la consecuencia jurídica de la prueba


inconstitucionalmente obtenida no es otra que su definitiva y estricta exclusión,
como corresponde a la expresión “es nula de pleno derecho”, la cual, como también
ha sido reiterado, sólo afecta la prueba de espurio origen, no así al proceso a la cual
ha sido allegada, sin perjuicio, claro está, de otra clase de sanciones que de ella
surgen, por ejemplo, desde el punto de vista disciplinario y aun penal respecto del
funcionario que la practica, aporta, permite o admite.

Nuestro ordenamiento jurídico acoge así, con éste régimen de


exclusión de la prueba constitucionalmente ilícita, el cumplimiento de una función
disuasiva, en relación con la conducta futura de las autoridades, especialmente de las
de policía judicial, protectora en cuanto a la integridad del sistema constitucional y
judicial, de garantía de los principios y reglas del Estado social de derecho,
aseguradora de la confiabilidad y credibilidad del sistema probatorio y,
eventualmente, reparadora de los perjuicios causados al procesado con una
arbitrariedad. 27

La Sala de Casación Penal se ha pronunciado


reiteradamente sobre estos importantes aspectos, como se ilustra a
continuación con algunas citas bien pertinentes:

“....conforme a su tradicional e invariable criterio, no deja de reprochar,


de exigir y de imponer sanción a todos aquellos actos de la autoridad
que no se ajustan a la normatividad jurídica, especialmente los
relacionados con los derechos civiles y las garantías sociales,
esquemas vitales de los derechos humanos. Considera improcedentes,
es obvio, prácticas de fuerza (material y moral) y desconoce toda validez
a lo realizado en tan censurables circunstancias, demandando o
aplicando, además, el condigno castigo para sus autores, tanto en la
órbita penal como en la disciplinaria. (...). Además, resulta obvio en el
proceso de exclusión de resultados investigativos, que estos evidencien
nexo causal con la práctica ilegal que los genera”. 28

“Cuando una prueba ha sido irregularmente allegada al proceso, y el


juez la toma en cuenta al momento de dictar sentencia, se está en
presencia de un error de apreciación probatoria, que se soluciona con la
separación de la prueba ilegal del juicio, en virtud de la cláusula o regla
de exclusión que como mecanismo de saneamiento opera en estos
casos, y que la Constitución Nacional establece en su artículo 29, al
declarar que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación
del debido proceso”29

26
Corte Constitucional. SU- 159, marzo 6 de 2002. M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, al resumir la posición de la
Asamblea Constituyente de 1991. p. 29
27
Ibídem. p. 34
28
Sala de Casación Penal. Sent. Cas. 17-10-1990. M.P. GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ.
29
Sala de Casación Penal. Sent. Cas. 23-07-01, R. 13.810, M. P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.
78

“Según la doctrina seguida por la Corte Suprema, si se presenta un vicio


sustancial en la práctica de la prueba, la prueba afectada debe ser excluida del
acervo probatorio, pero ello no implica necesariamente la anulación de todo lo
actuado”. 30

Se concluye entonces, afirmando que en nuestro


ordenamiento jurídico, las pruebas inconstitucionales, están sometidas a la
regla de exclusión, bajo el sistema de la nulidad de pleno derecho 31 sin que al
respecto exista discrecionalidad judicial, como ocurre en el derecho comparado
32
, ni sin que se pueda alegar, como excepción, la prevalencia del interés
general 33, puesto que tratándose de derechos fundamentales, inherentes a la
dignidad humana, la prioridad del interés general no puede ser interpretada de
tal manera que ella justifique la violación de los derechos fundamentales. 34

Como corolario de lo expuesto, debe admitirse, como así,


claro está, también lo ha reiterado la Sala, no resulta imperativa la exclusión
cuando se trata de una prueba afectada por irregularidades menores, que por
esa misma entidad no desconocen derechos fundamentales ni afectan la
estructura del proceso ni el derecho de defensa. 35

3. Exclusión de las pruebas derivadas.

Existe en el derecho comparado, sobre un tema tan complejo,


una variedad de sistemas que oscilan entre el que le concede al juez plena libertad
para apreciar la prolongación de los efectos de la invalidez de la prueba
principal,
inconstitucionalmente obtenida, 36 al que sienta, como principio general, que la
invalidez de la prueba primaria no se pueda extender a otras que le sea relacionadas o
causalmente vinculadas37 y, otro intermedio, conforme al cual los efectos de la
exclusión de la prueba constitucionalmente ilícita se extienden a las pruebas
derivadas de ella,38 sistema éste sobre el cual la doctrina ha venido estableciendo una
serie de distinciones o excepciones, tales como la prueba proveniente de una fuente
30
Sala de casación Penal. Sent. Cas. 16-12/98. R 10373. M.P. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR.
31
“ En países de tradición romana, como Francia, las pruebas irregulares son sometidas a un régimen de nulidades. El juez
no puede anular la prueba si no afecta los intereses de la parte concernida. En Italia, la nulidad de la prueba ilícita es
ordenada por una disposición general de la ley procesal penal que tiene un tenor amplio y que no exige la existencia de un
perjuicio para el inculpado ni exceptúa las irregularidades menores”. Corte Constitucional SU – 159/02. p. 33.
32
“En los Estados Unidos de América y en otros países de tradición anglosajona, la regla de exclusión no sólo fue
tardíamente introducida, sino que no funciona como una regla imperativa puesto que el juez penal dispone de cierta
discrecionalidad para aplicarla después de evaluar y sopesar ciertos factores” Ver cita, pié de página No 81 de la Corte
Constitucional en SU- 159/02, ya citada.
33
“En Alemania, la exclusión de pruebas viciadas no es inevitable sino el resultado de un método de ponderación que se
aplica caso por caso. Si la prueba cuestionada representa una afectación de la garantía esencial de los derechos
fundamentales, la prueba viciada es excluida. En caso contrario, se introduce un método de ponderación a partir de diversos
subprincipios derivados de la proporcionalidad, necesidad y adecuación, de los cuales surgen factores, tales como por
ejemplo, la gravedad del crimen, del vicio probatorio, del valor demostrativo de la prueba, la fortaleza de la sospecha y los
intereses constitucionales en juego, tal como el interés en que la violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho
penal no quede en la impunidad, sacrificándose la verdad real. “ Ver cita de la SU – 159/02, multicitada.
34
Corte Constitucional. C- 546, Octubre 1º./92. M.P. CIRO ANGARITA VARÓN. (q.e.p.d.). “El individuo es un fin en sí mismo;
el progreso social no puede construirse sobre la base del perjuicio individual, así se trate de una minoría o incluso de un
individuo. La protección de los derechos fundamentales no está sometida al vaivén del interés general, ella es una norma que
encierra un valor absoluto, que no puede ser negociado o subestimado ”
35
Casación 10373. 16-12/98. M.P. CARLOS E. MEJÁ E. Arriba citada.
36
Código de Procedimiento Penal Francés. Artículo 174 inc. 2º. Inglaterra : Art. 78 Del police and Criminal Evidence.
37
Si bien la ley penal guarda silencio al respecto, la jurisprudencia tiende a establecer esta limitante, si bien, en algunas
decisiones recientes, la doctrina tiende a ser favorable a admitir el principio del “ efecto lejano”. Sentencia de la Corte
Constitucional en cita, SU – 159.
79

independiente, o la conocida como de atenuación, cuando la regla oculta


complejidades concretas, o de la prueba inevitable, esto es, la que de todas maneras
habría sido conocida por otra vía, así como la denominada “acto de voluntad libre”
consistente en que el vínculo de esta prueba se rompe con la prueba inicialmente
viciada cuando es ratificada mediante decisión libre de la persona afectada. 39

El inciso final del artículo 29 de la Carta Política y las normas


que lo desarrollan, señala que tanto la estructura del Estado de derecho, como de la
sociedad para la cual se consagra esencialmente, y de la administración de justicia,
soportadas dogmática y orgánicamente en la Constitución, no admiten pruebas
obtenidas con violación al debido proceso, instituido en defensa de derechos
fundamentales y garantías ciudadanas, por consiguiente, exige la exclusión estricta
de la prueba constitucionalmente ilícita (prueba principal) y, eventualmente, de la
prueba derivada, entendiendo por tal aquella, con entidad igualmente constitucional,
de ninguna manera tenue a atenuada, que tiene su fuente de conocimiento en dicha
prueba básica y no en otra de carácter independiente.

No tiene, pues, carácter de prueba derivada la prueba que tiene


su arribo al proceso, inevitablemente, por otra vía lícita, como tampoco la que
obtiene su ratificación mediante el ejercicio libre de la voluntad del afectado, pues en
tales eventos no sufren los efectos expansivos de la prueba principal ilícita, por
consiguiente, tienen validez suficiente para sustentar providencias judiciales.

La exclusión de pruebas ilícitas por desconocer derechos o


garantías constitucionales o contravenir el debido proceso no tendría significado si no
es por su trascendencia a tan caros derechos, principios y valores, por tanto, su
admisibilidad no puede sustentarse en el celoso propósito de encontrar a cualquier
precio la verdad real, o de evitar la impunidad, fines loables que no admiten medios
ilícitos para obtenerlos.

Las decisiones judiciales deben procurar la verdad obtenida bajo


el supuesto de que el método para obtenerla se apoya en prueba recaudada con
respeto a las garantías constitucionales, por ende, los medios probatorios, directa o
indirectamente obtenidos al margen de la Carta Política o de los preceptos que la
desarrollan, deben ser necesariamente excluidos.

38
La Corte Suprema de Estados Unidos, desde 1920, invocando la Cuarta Enmienda, La Suprema Corte expuso que “la
esencia de una disposición que prohíbe la obtención de la evidencia por cierta vía es no sólo que la evidencia
así obtenida no sea usada ante una Corte sino que no sea usada de ninguna manera”, dejando a salvo el
conocimiento ganado a partir de una prueba independiente . A partir de la década de los años treinta, precisó aún mas la
extensión de la regla de exclusión cuando aplicó la doctrina de los frutos del árbol envenenado (“fruit of the poisonaus tree
doctrine”), según la cual, las pruebas ilícitas no pueden apreciarse y todos los resultados obtenidos contra legem deben
excluirse como fundamentos de las decisiones en las actuaciones administrativas y judiciales. Esta regla general ha sido
moderada a través de elementos correctores, como, por ejemplo, sopesar en cada caso si procede la exclusión (“ balacing
test”) o admitir de manera restringida el efecto reflejo de la contaminación para reconocerle validez a ciertas pruebas
obtenidas razonablemente (“good – faith excepcio”), o cuando el sentido común puede indicar que esa conexión se han vuelto
tan tenue que la mancha ha sido disipada, excepción conocida ahora como de atenuación.
39
SU 159/02. p. 39. Así también PÉREZ PINZÓN Alvaro Orlando. PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO PENAL. Ed.
Universidad Externado de Colombia. Ps. 71, 72.