SOBRE LA REALIDAD DEL DERECHO

Pero en el pensamiento de Romano,

realidad que es condición de ra norma
ar iguar que en el de schmitt,
¡¿ Capirulo III
ra in-stitucioo, ru o.gunuación, el
orden real y vitar- es entendida como er primer DERECHO Y MORAL
momento der áerecho, cor¡1¡
una realidad perteneciente al ámbito dL jurídico.
lo Se reconoce Ia difb-
rencia entre Io institucio,al-org{nico y
1o nórmativo, pero ,. t r"" de
esta
diferencia una diferenciainterna a ro jurídico.
sin embargo, esta diferencia
es, en verdad, ra diferencia enlre lo pálitico
y ro jurídico,"o, ¿i.rro con más
propiedad, la diferencia entre ro poríiico
y lo juríáico.r,.riiáo rormativis_
tamente.
Estos autores reconocen que el orden
normativo necesita un fundamen-
to, y que este fundamento ha de ser
también un orden:
tivo, un orden real o existencial, una forma
r.;;;;-norma_ *
colectiva y objetiva de vida o
actividad. Pero no aciertan a formurar
correctamente lo que están sabiendo
detectar, y en lugar de entender ese
orden como el orden o ethos politico,
Io conciben como er primer momento
der orden jurídico. La reducción del La distinción y la posible relación entre derecho y moral constituye una
orden colectivo ar orden normativo está
siendo, .r..tirur.nt", i.rrurrau, de las cuestiones más debatidas, persistentes y enmarañadas de la filosofia
pero la categoría de orden está siendo
reducida a orden jurídico_'rropiur.n_ jurídica actual. En el capítulo primero se mostró la invalidez del modo más
te dicho, el concepto de ordenpo rítico
desaparece: se convierte casi en
un Lxtendido de distinguir la norma jurídica respecto de la norma moral, que
oxímoron. Larazónde esto es que mientras
lritican al normativi..o po. ro consiste en centrar esta distinción en la coactividad como nota distintiva de
que éste tiene de absorutización de
Ia norma, de disolución de Ia realidad la primera. Como quedó señalado, la única manera de distinguir realmente
social en puro sistema normativo, comparten
con él un mismo concepto de estas dos normas entre sí, es distinguirlas, no en función de algún rasgo for-
lo político y, en consecuencia, ,na
misáa forma de distingu;ro mal o procedimental que pudiera caracfetizat a una de ellas, sino en función
derecho' Lo porítico sigue siendo entendido foiiti.o a.r
anaríticamente, como poder o de algo verdaderamente esencial y específico de cada una: su objeto o con-
fuerza coactiva, como una rearidad
fácficafrente a ra cual sóro er derecho tenido. El objeto de la norma jurídica es el derecho, 1o justo, la cosa justa; el
representa el orden. La idea de ro porítico
como lo pertenecie nte arapotis, objeto de la norma moral es la acción buena o recta, que será acción justa si
a un orden o ethos común, a una dóterminada
formá de vida .or..üuu, .or- consiste en dar lo justo o lo suyo a otro. La norma jurídica es medida o regla
tinúa ausentel32.
del derecho, de la atribución de algo como suyo a un sujeto; la norma moral
es prescripción de una acción: de una acciónjusta si esta acción tiene por

At
(. ( d-o Q, z!r^Lr, 9ob,.t'. rc^ [ , J. A
objeto aquello que es derecho de otro. La norma jurídica no prescribe, sólo
atribuye, define o dice qué es derecho de quién; la norma moral no dice qué
es lo justo, ni causa la existencia de 1o justo, sólo prescribe lo que hay que
oL) &-,rsio L UMsAr?ovna6[o na., zoztt¡rllt
I hacer con lo que ya es lo justo o el derecho de otro.
De lo expuesto en el primer capítulo puede extraerse que, en síntesis,
3+g la distinción entre moral y derecho es la distinción entre una especie del
obrar humano y la materia de esta especie, entre lo concerniente a un campo
132. Alfredo Cruz prados, Ethos
de lo moral, al campo de la justicia, y Io concerniente a la realidad que es
y potis.op. cit., pp.
339-341.
objeto y condición de posibilidad de ese campo de lo moral. Podría decirse

140
141
 que moral y derecho
SOBRE LA REALIDAD DEL DERECHO

se distinguen de manera similar a como la fortaleza,

en cuanto especie o campo de lo moral, se distingue de la
existencia
del bien arduo, que es larazón de ser de lafortaleza,o como, en

está, de la naturaleza social e intersubjetiva de la existencia y

misma
el misrno
sentido, lafemplanzase distingue del mal deleitable; con la diferencia,
claro
determinación
r DERECHO Y MORAL

1*moral ha sido normativizada: la norma o prescripción de una conducta,

pnorma moral. De aquí, la dificultad insuperable para, después, encontrar
una diferencia significativa entre la norma
jurídica y Ia norma moral.
Según García Gallo, en el tránsito del mundo romano al mundo medie-

del derecho, que es lo que exige, sobre esta rearidad, una cláse
de saber que
no es necesaria ni posible respecto de esas otras realidades.
La acciónjusta,
la norma que prescribe esta acción, y la virtud que constituye la perfecta
disposición subjetiva para dicha acción, son realidad.. ,orá1.r,
sobre las
que versa el saber moral. En cambio, el derecho, aquello
que es suyo de
alguien, así como larazónde la existencia de tal cosa, y la medida
de su
determinación, son realidades jurídicas, fundamento del campo
moral de Ia
justicia, y materia del saber jurídico.
Pero, de todas formas, y a riesgo de repetir argo de ro ya dicho,
parece
Iógico tratar de un modo más deteniclo y formal la distinción entre
moral
y derecho, habida cuenta de la relevancia y del carácter polémico
que esta
cuestión ha adquirido en Ia filosofia jurídica contemporánea.
1. Drs-r'rNcurR EL DERECH, DE LA MoRAL, oEseuÉs DE M,RALT,AR y
NORMATIVIZAR EL DERECHO
Que la distinción entre moral y derecho se haya convertido en una
cuestión central, permanente e intrincada en la reflexión
sobre el derecho,
se debe notablemente.al predominio del planteamiento
normativista, que
afecta tanto al pensamiento moral como al pensamiento jurídico.
En ambos
campos del pensamienlg, la norma es erigida en categoría
central y ftmda-
mental, por lo que la distinción entre derecho y moial se
convierte en la
distinción entre dos tipos de normas: la norma jurídica y la
norma moral.
Pero la normativización del derecho se lleva a cabo desáe
la previa mora_
lización delmismo. La conversión del derecho en noffna
es ei efecto con_
junto de la moralización del derecho y de la normativización
de la moral. El
derecho se normativiza al asimilarse a la moral, unavezque
ésta ya ha sido
normativizada,yaha sido concebida regaristamente, como
ética de rarey y
de la obligación; y, por esto, er modero de norma según
er cual er derecho
es normativizado, no es otro, en el fondo, que el
mismo modelo con el que
val, el término "i'us" va siendo sustituido por "derecho" (directum), término
que posee sentido moral, que expresa lo que es recto o csrrecto en la acción
y en la vida de los hombres, y el de¡echo pasa a ser entendido, paulatina-
Áeúe, como el conjunto de normas que son la medida de esa rectitudr.
o'derecho"
Efectivamente, significa originalmente lo que está recto, endere-
zado, en su forma o ñgura adecuada, y se opone a 1o torcido o entuerto (lor-
ru; intortus), a lo que está desviado o falto de acierto. Con la sustitución de
"ius" por "derecho" -afirma Vlley-, se va produciendo la moralización del
derecho, es decir, se va difuminando la diferencia entre la misma cosa justa
y la conductajusta, entre lojusto y el obrarjusto, y hablar de derecho deja
de consistir en hablar de algo que las cosas .ron, y pasa a consistir en hablar
de una cualidad que las acciones poseen: la rectitud, que por tratarse de una
cualidad de las acciones, sólo puede ser rectitud moral. Finalmente, a esto
viene a sumarse la idea de que esa rectitud ha de consistir en la conformidad
de la acción con una regla, por lo que el derecho se convierte en la norma
que es regla o medida de la rectitud o derechura de las acciones2.
En este proceso de moralización y normativización del derecho, Villey
atribuye un papel destacado a la Segunda Escolástica, por cuanto esta tradi-
ción centró el estudio de la moral y del derecho en la idea de la ley natural,
entendida esta idea según el neoestoicismo cristiano, y no en su auténtico
sentido tomistar. Ciertamente, el regreso a Santo Tomás que la Segunda Es-
colástica intentó llevar a cabo, estuvo mediatizado por el contexto filosóf,rco
originado por el escotismo, en el que la moral aparecía entendida en clave
profundamente legalista. Este condicionamiento indujo a los escolásticos
I .
Alfonso Carcía Callo. lus y derecho- Discurso de ingrcso en la Real Academia de Jurispruden-
cia y Legislación, Real Academia de.lurisprudencia y Legislación, Madrid. l96l: (cit. en Amadeo
de Fuenmayor, La inspiración crístiana de las leyes, Cuadernos del Instituto Martín de Azpilcueta.
Navarra Grálica Ediciones. Berriozar, 2003).
2. Michel Yilley. Compendio de filosoJía del derecho, vol. I. EUNSA, Pamplon4 1979, pp. 126
ss.; fdem, El derecho. Perspectiva griega, judía y uistiana, Ghersi. Buenos Aires, I 978, p. 98; Rcna-
to Rabbi-Baldi Cabanillas, Lafilosofiajurídica de MicheL L'illey,EUNSA, Pamplon4 1990. p. 157.
3. Michel Yilley,Compendiodefilosofiadel derecho,op.cit.,pp. 129-130' Idem.E/derecho,
op. cit., pp.80-86.

142
143
 SOB RE LA REALIDAD DEL DEREC HO
del XVI y del XVII a centrar la mirada en la doctrina tomista de la ley
¡¿-
tural, y a considerar esta doctrina como el núcleo esencial y el fundamento
último del pensamiento moral y jurídico del Aquinate. Entendido de esta
manera, es decir, como despliegue y explicitación de ese núcleo esencial,
de la idea de ley natural, el pensamiento tomista se presentaba como capaz,
aparentemente, de superar los problemas planteados por Escoto y ockharn
-la falta de fundamentación intrínseca de lo moral-, manteniendo, al mismo
tiempo, la orientacién legalista que éstos habían imprimido a la moral. perq
en verdad, con esta interpretación, santo Tomás quedaba profundamente
desfigurado, y a su doctrina de la ley naturar se re asignaba un sentido y
un papel completamente extraño al conjunto de su pensamientoa. En santá
Tomás no hay ni legalismo moral, ni normativismo jurídico. Su concepción
de la moral no se fundamenta en la ley
-sea ésta natural o positiva, divina
o humana-, sino en el deseo de bienaventuranzay en Ia virtud como dis-
posición subjetiva necesaria para re4lizar ese deseo, y su concepción del
derecho --como ya se ha mencionado- ni siquiera incluye la ley entre las
acepciones secundarias del término ..derecho,,.
con esta lectura distorsionada de santo Tomás, los escolásticos cola-
boraron a consolidar el planteamiento legalista o normativista de la moral
y del derecho, que se perpetúa a Io largo der pensamiento moderno, hasta
llegar con toda su fuerza a nuestros días. La idea de que el valor moral de
una acción reside en su conformidad con una norna, es decir, la idea de
que la moralidad se reduce en el fondo a legalidad, se ha convertido
en un
principio ampliamente compartido y profundamente arraigado, tanto en el
pensamiento moral, cuanto en el pensamiento jurídico por lo que respecta
al valor de justicia. Así, por ejemplo, perelman aftrma,cómo invocando una
opinión comúnmente aceptada, que un acto se califica de justo cuando es
conforme con una regla5. El mismo Kelsen admite que un óomportamiento
es justo cuando es conforme con una norrna que lo instaura como
deber, y
que el valor de justicia de este comportamiento se funda en su relación
con
la normaó. Y desde una postura iusnaturalista, y en concordancia con Mari-
4. Alfredo Cruz Prados. Deseo y verdic'ación. La estruclura cle la ética, EUNSA.
fundamentnl
Pamplon4 2015. pp. t9-33.
5. Ch.Perelman."Laideadejusticiaensusrelacionesconlamoral,elderechoylalllosofia,,.en
H. Kelsen y ofros, Crítica del derecho natt¿ral, Taurus. Madrid. I 966, p. 166.
6. Hans Kelsen- "Justicia y derecho natural", en H. Kelsen y otroi, crítica del derecho natural,
op. cit., pp. 29,65 y 66.
144
DERECLIO Y MORAL
entiende por "derecho" una conducta
tain, Massini afirma la misma ideal ,y
lo cual significaría una conducta ajustada a la normas. Con razón,
¡,rsta,
'^frrrnuVilley que, contra lo que se sostiene con frecuencia, el pensamiento
derecho y moral, sino que los unió -contando para ello
rnoderno no separó
precedentes-, y convirtié el derecho en algo semejante a aquello
con claros
sn lo que yahabia sido conveftida la moral: en un ánibito de normas de
conducta, o en un ámbito de conductas sometidas a normae.
Después de normativizar el derecho al asimilarlo a una moral conce-
bida legalistamente, se ha pretendido distinguir entre derecho y moral, sin
revisar esa misma normativización. Lógicamente, en estas condiciones, la
distinción entre derecho y moral sólo puede consistir en la distinción entre
dos clases de normas -normas jurídicas y normas morales- que sólo pueden
diferenciarse entre sí, o bien por el modo como cada una vincula la acción,
o bien por el ámbito de acción sobre el que cada una de ellas versa. Pero el
problema está en que ninguno de estos tipos de diferencia -ni una diferen-
cia formal o en cuanto al modo de obligar, ni una diferencia material o en
cuanto al campo de aplicación- implica un cambio esencial o de naturaleza
en una no[na que es norma de conducta, prescripción de una acción. Esta
noÍna siempre será norma moral.
2. Concrtvtono
Los intentos de llevar a cabo esta distinción se han basado en alguno
de estos tipos de diferencias, como criterio pretendidamente válido para
distinguir lo jurídico de lo moral. Como ya se mencionó en el primer capí-
tulo, el criterio adoptado con más frecuencia es seguramente la coactividad.
El derecho se distinguiría de la moral por el carácter coercitivo de la norma
jurídica. Para Kelsen -que, a este respecto, se declara continuador de la
tradición positivista del XIX'o-, el carácter coactivo de la norma jurídica es
7. Carlos lgnacio Massini , El derccho, los derechos humanos ¡, el valor del derecho. Abele-
do-Perrot. Buenos Aires. 1987, p. 221.
8. Carlos I. Massini Correas, l-ilosoJia del derecho. El derecho y los derechos humanos, Abe-
Iedo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 28.
9. Michel Yilley, El derecha. op. cit., p. 88.
10. HansKelsen,Tboríapuradel derecho. lnü"oducciónalosproblemasdelocienciajurídica
(l" edic., 1934), Trorta, Madrid, 201 l, p. 57.
145
 SOBRE LA REALIDAD DEL DERECHO DERECHO Y MORAL

el "criterio decisivo" de la diferenciación del derecho

respecto de cualquie¡
otro sistema normativorr. una norma coactiva, una norma que cepcióndel derecho como norna coactiva,Alexy reconoce que tan esencial
establece una
sanción física para el caso en que se incumpla la conductá que al derecho es la coerción como la pretensión de corrección. El derecho no
ella .irma es, y nunca pretende ser, mera expresión del poder, puro hacer constar que
prescribe, es necesariamente una norma jr.idi.u, p,r.,
-r.gún Reare y tan- hay alguien que manda, sino que se propone constituir un deber ser, obligar
tos otros- Ia moral es incompatible con la coacción: una
ácción realizadta salgo qtrc es correcto hacer obligatorio. Pero esta pretensión de corrección
por miedo al castigo, y no por convicción personar, no sería una acció¡
propiamente moralr2. rernite necesariamente a razones morales, por lo que, contra el dogma posi-
dvísta de la tajante separación entre derecho y moral, hay que admitir una
Pero, como ya vimos, este criterio carece de varidez, pues
no es ciefto conexión necesaria entre estos dos ámbitos. ParaAlexy, el derecho inmoral,
que la coactividad marque una diferencia específrca
dentro del género de el derecho que fracasa en su pretensión de conección, es derecho, pero es
las normas prácticas. por el hecho de que a una nonna
se le añadá ra previ_ tal deficientemente: es un derecho jurídicamente defectuosor3. En el fondo,
sión de una sanción en caso de incumplimiento, no se modifica
el carácter lo que Alexy está "redescubriendo" es que la norma coactiva, llamada "de-
de dicha noÍna: ésta sigue prescribiendo la misma acción,
y sigue siendo recho", sigue siendo y necesita seguir siendo una norrna moral, y que, como
la misma la razón por la cuar la prescribe. La amenaza
¿á iu pL, puede 19da norma moral, puede ser acertada o equivocada y, consiguientemente,
operar, en el sujeto obligado, como una motivación adicional puede justificar o no la sanción que se le añada.
y áe refuerzo,
pero la pena misma no puede ser ra razón que justifique
ra piescripción de Por su parle,y a pesar de su positivismo, Hart rechaza que la nonna
Ia acción, así como tampoco puede constituir ia fuenie
de una nueva obli_ jurídica sea sólo -como pretende el realismo escandinavo- previsión de la
gación: nadie está obligado a evitar la pena, ni a
cumplir la norma, precisa- punición estatal, es decir, mera regla de la fuerza del Estado. La principal
mente, por evitar la pena. La norma que prescribe una acción,
prescribe esta función de la norma es servir de guía, de prescripción de la conducta del ciu-
acción porque tal acción es o se supone que es buena (positivá,
conveniente, dadano, y su primer y fundamental propósito es que los ciudadanos amolden
deseada): buena para la sociedad y, poi tanto, buena
para el individuo en su conducta a Ia norma. Para un observador extemo, las leyes de una socie-
cuanto miembro de ésta. Esta bondad de la acción es la que justifica
la pres- dad son sólo fórmulas que permiten predecir una serie de conductas, y parti-
cripción que la nonna lleva a cabo y es, por tanto, el fundaiento
último de cularmente la conducta de los órganos encargados de ejercer el castigo. Pero
la obligación que la norma genera. La norma dotada
de sanción sigue siendo los sujetos afectados por estas mismas leyes no toman estas leyes como Io
una noffna moral mientras se trate precisamente de eso:
de una norma de haría un observador extemo. Tanto los jueces como los ciudadanos en gene-
conducta a la que se añade la amenazade un castigo.
ral entienden las leyes como guías de la conducta propia o ajena, y como ra-
La coactividad no sólo no elimina el carácter moral de la norma, zones quejustifican el castigo de las conductas que se desvían de esas guías.
sino
que' en cierto sentido, lo hace más necesario: hace En la norma coactiva, podemos distinguir la prescripción de una acción y la
más necesaria la validez
de la norma como norma moral. Responder con el previsión de una pena para el caso de incumplimiento. Aunque el segundo
uso de la fuerza al incum-
plimiento de una norma es un tipo de reacción que exige
mayor justifica- elemento no se diera, podría darse el primero, la prescripción, aunque -para
ción que la reacción consistente en responde. u *i" inc,áplimieri'o Hart- ya no se trataría de una ley, de una noÍna propiamente jurídicara.
,n
mero reproche o alguna forma de exclusión. y esta justificación "on
sólo puede También en Hart -aunque de manera no explícita y reconocida- se abre
proporcionarla la misma norma. como señala Alexy,
en ra norma coactiva, paso la realidad ineludible de que la norma coactiva, en tanto que norna
la coerción es indisociable de la corrección o rectitud.
Asumiendo la con- de conducta, en tanto que prescripción de una acción, es norma moral. Lo

Kelsen. Teoría pura del derecho (2,, edic.. I960), . 13. Robert Alexy, El concepto y la naturaleza del derecho, Marcial pons, Madrid, 2008, pp.
ll12. Lq.r
Miguel Reale, lntroduccíón pir.ámide,
UNAM,México, 1979.' p.
.' 4g. 44-47 y 63-69.
al clerecho. Madricl. 1976, pp. St_eZ. 14. H. L. A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press. Oxford, 1994, pp. 10, 34, 39, 40 y 90.

146
t4l
 SOBRE LA REALIDAD DEL DERECHO
W
t
DERECHO Y MORAL

que -a pesar de su positivismo y de su opción a favor de la separación

entre violación de un principio moral fundamental para la sociedadr6. Al admitir
derecho y moral- Hart está detectando en la norma'Jurídici,, frente a
los oue el consentimiento de la víctima no exime del delito, la sociedad, no sólo
intentos de reducirla a mera predicción del uso de la fuerza, no es otra cos¿ por encima de la voluntad actual de
ostá protegiendo el interés de la víctima
que la condición de noÍna moral que esa norma tiene para todos los está arrogando la capacidad para interpretar ese interés de manera
sujetos ésta, o se
afectados prácticamente por ella- Para que la ley no sea sólo preaicción
dei ¡¡ás verdadera y objetiva que la propia víctima, sino que está reconociendo
castigo, sinojustificación de éste, hace falta que exista una razón para cur¡_
que aquello para lo que la víctima presta su consentimiento no le afecta
plir la ley que no sea la misma evitación del castigo, y esta razón ha de estar
exclusivamente a ella, sino que afecta también a un principio o valor que la
contenida en la misma ley. Y esta razón sólo puede ser, directa o indirecta-
sociedad considera irrenunciable.
mente, unatazónmoral. En realidad, lo que se puede decir de una norma
en Este mínimo ético en que consiste el derecho, esta moral pública que
la que se da la prescripción de una acción, pero no la previsión de una pena,
la sociedad puede exigir y proteger, se caracteriza, según unos autores, por
no es que se trata de una nofina que no es jurídica, sino, sencillamente, que
se trata de una norma moral que no es coactiva. si la norrna coactiva
incluir sólo las exigencias de estricta justicia, según otros, por incluir
¡
no es únicamente las exigencias relativas al bien común de la sociedad. Para Her-
mera predicción de la sanción, Ia sanción sólo puede ser un elemento acci-
vada, por ejemplo, la materia de la ciencia moral comprende todos los actos
dental respecto de la norma en cuanto norma.
humanos, en cuanto tales actos afectan a la relación del hombre con Dios
y consigo mismo, mientras que el campo de la ciencia jurídica se limita a
los actos que se refieren a las relaciones de justicia con los demás, a los
3. ExrclelLroAD socrAl
actos de la virtud de la justicia, y sólo por lo que respecta alarcalización
extema de dichos actos, es decir, sin entrar a considerar cómo dichos actos
Algunos autores, conscientes quizá del inevitable carácter moral de las
perfeccionan, hacen justo, al mismo sujeto que los realizarT. Por otro lado,
prescripciones contenidas en el ordenamiento jurídico, toman como
criterio para Graneris, Olgiati y Massini, el derecho se distingue de la moral por el
para distinguir entre derecho y moral, no la coactividad misma de la
nor- carácler social o político del primero: por incluir sólo exigencias prácticas
ma, sino el grado de exigibilidad del contenido moral de ésta, que será lo
cuya finalidad no es el bien moral o perfección de la persona, sino la reali-
que eventualmente justificaría que la nofina fuera también sancionadora.
zaci1n del bien común de la sociedadls. Lo que convierte en jurídica a una
El derecho sería un mínimo ético, exigible pública y universalmente en el
conducta -dice Massini- es "su carácter de condición necesaria -aunque no
seno de la sociedad, cuyo cumplimiento la sociedad misma se compromete
suficiente- para la realización o efectividad del mencionado bien común de
a garantizar todo lo que sea posible, es decir, a imponer incluso mediante
la sociedad política"re. Según Devlin, el derecho contiene aquellas exigen-
la fuerua punitivar5. según Devlin, la sociedad supore necesariamente un
cias morales que pueden ser justificadas como necesarias para salvaguardar
conjunto de valores y principios morales compartidos, es decir, una moral
el orden público, la convivencia pacífrca20.
pública, que la sociedad puede legítimamente proteger, en la misma medida
en que la necesita. Esto es lo que explica, por ejemplo, que el delito
se cas-
tigue aunque haya sido cometido con el consentimiento de la víctima. De 16. Patrick Devlin, "La moral y el derecho penal", en R. M. Dworkin (comp.), FilosoJia del
suyo, el delincuente que actúa con el consentimiento de la víctima no repre- derecho. Fondo de Cultura Económica. México, 1980. pp. 136-184.
I 7. Javier Hervada. ¿Qué es el derecho? La moderna respuesta del realisntojurídico. Una intro-
senta un peligro para los demás, pero, no obstante, su acción constituve d¡rcción al derecho, EUNSA, Pamplona, 2002, pp. I I 5, I 58 y I 59; ldem. Lecciones propedéuticas
una
de filosoJia del dercclzo, EUNSA, Pamplona, 2000, pp. 4ll-419.
18. Giuseppe Graneris, Lafilosofia del derecho a través de su historía y de sus problemas, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 19'19. p. 239; Francesco Olgiati, El concepto de juridici-
15. Alvaro d'ors- Nueva introducción ar estud.io der derecho,civitas. Madrid, 1999. p. dad en Santo Tomás de Aquino, ELTNSA. Pamplona, 1977 , pp.290-299 y 336.
2g; An-
dres Ollero, ¿Tiene razón el derecho? métoclo jurídico 1t voluntad polílra, Congieso de los
_Enrre I 9. Carlos [. Massini Correas. FilosoJia del derecho, op. cit., p. 33.
Diputados. Madrid, 2006. pp.2fi y 222.
20. Patrick Devlin, op. cit., pp. 129-135.

148 149
 SOBRE LA REALIDAD DEL DERECHO
En estas posturas, parece latir Ia distinción entre moral y derecho intro-
ducida por Pufendorf y reelaborada por Thomasius, La moral versa sobre
los deberes respecto de uno mismo, mientras que el derecho se refiere a los
deberes respecto de los demás, respecto de la sociedad, que son deberes
meramente racionales, sin conexión con la moml o la religión2r. Esta misma
manera de distinguir entre derecho y moral, como distinción entre deberes
relativos a la sociedad y deberes relativos a uno mismo, aparece también en
Radbruch22, y ha encontrado amplio eco entre juristas y moralistas.
Pero, como puede apreciarse con facilidad, distinguir de esta manera
el derecho de la moral, no es otra cosa que distinguir una parte respecto del
correspondiente todo: es, en definitiva, incluir el derecho en la moral. El mi
nimo ético exigible, incluso penalmente, por la sociedad, es, efectivamente,
un rnínimo ético: unnivel básico, elemental e imprescindible de moralidad.
La moral pública, que la sociedad puede o necesita proteger mediante la
aplicación de sanciones, no deja de ser, a causa de esta protección, una par-
te de la moral. Todo lo concerniente a la justicia como virtud, a sus actos,
obligaciones y preceptos, pertenece a la moral: al campo de la moral que
supone necesariamente la existencia del derecho; y 1o mismo ocurre con las
conductas que se ordenan al bien común y son condición necesari aparala
realización de este bien. En cuanto ordenados al bien común, los actos no
dejan de ser morales para pasar a ser jurídicos, o no dejan de ser materia
del saber moral para convertirse en materia del saber jurídico: sencillamen-
te, pasan de ser actos de una virtud particular, a ser actos de otra virtud: la
justicia general, que -{omo santo Tomás afirma- es virtud general por
lo
que respecta a sus actos
-pues éstos pueden ser actos de cualquier virtud
particular-, pero es virtud especial por lo que respecta a su objetivo o fin,
que es el bien común23. Mientras hablemos de acciones, deberes y virtudes,
estamos tratando sobre la moral.
No tiene sentido entender la distinción entre derecho y moral como
distinción entre conductas sociales, que se refieren a los demás, y conduc-
tas individuales que se refieren a uno mismo. Aparte de que, estrictamente
hablando, no existen obligaciones para con uno mismo, ladimensión social
21. Arthur Kaufmann y Winfried Hassemer, El pensamiento jxrídico contemporáneo.
De1ate
Madrid" I 992. pp. 72-73.
22. Gustav Radbruch, lntroducción a ra.filosoJía clel derecho,F. c. E., Madrict,1974.p.53.
23. STh., II-ll, q. 58. a.6c.
1s0
DERECHO Y MORAL
fle las acciones, su relevancia para otros y, en último extremo, para el bien
cornún, no sólo no es ajena al carácter moral de las acciones, sino que es
esencial a éste. La moral humana es la moral de un ser naturalmente social.
La condición social del ser humano está esencialmente unida a su condición
rnoral, como fundamento ¡
alavez, horizonte de esta últimaza. Siendo el
hombre un ser social por nattxaleza, su perfección moral, la plenitud de su
naturaleza o condición humana, ha de ser, indistinta e indisociablemente,
la acttalización perfecta de su sociabilidad. Por esto, Santo Tomás puede
afitmar con razón que las virtudes morales, que son según la naturaleza del
hombre, son llamadas virtudes "políticas"2s.
En el fondo, la virtud l¡rmana -y no sólo la justicia- es tal porque y
en la medida en que dispone al hombre de cara al bien común: de cara a un
bien que es más perfecto y de mayor alcance que su bien individual, pero
que no constituye un bien ajeno, sino, al contrario, su bien más propio y
acabado. Tanto el bien del hombre, como su virtud, esto es, como la correcta
disposición de su naturaleza, se miden por relación a lo que el hombre es en
cuanto parte de la sociedad, en cuanto sujeto incorporado y partícipe de la
vida social26. Por esta raz6n, tanto Aristóteles como Santo Tomás conside-
ran la justicia general como la virtud ética más perfecta, ya que se trata de la
virtud que tiene por objeto directo y específico el bien común: el bien más
propio y excelente del ser humano27. Esta excelencia del bien común es la
ruzón de que ordenar los actos de las demás virtudes a dicho bien, no con-
sista en instrumentalizarlos o degradarlos, sino en elevarlos, y de que, en
consecuencia, llevar a cabo esa ordenación constituya el acto de una virtud.
Caracterizar la justicia -como hace Santo Tómás, y tantos otros- como
la virtud correspondiente a los actos que se refieren a otro, a las acciones
por las que uno se coordina o proporciona con otro28, no significa estar
distinguiendo entre derecho y moral, ni implica estar privatizando o "indi-
vidualizando" las demás virtudes. Lo que caracteriza a la justicia es lo que
especifica a esta virtud dentro del género de la virtud y, por lo tanto, dentro
24. Alfiedo Cruz Prados, op. cit., pp. 501-519.
25. STh.. I-ll. q. 61. a. 5c.
26. S.Th..ll-ll, q.47, a. 10. ad. 2
27. EticaaNicómaco, ll29b:STh., ll-11.q.58.a. l2c.En§7"á.. l-11,q.3. a.2.ad.2.Santo'lbmás
describe la bienaventuranza como el "bien común perfeclo".
28. STh., ll-ll, q. 58, a. 2. a.'1c; a. 8c.
151
 SOBRE LA REALIDAD DEL DERECHA
de lo perteneciente a la moral. Las demás virtudes no se caracterizan por
esa referencia al otro que es propia de lajusticia, pero esto no significa que
se trate de hábitos que perfeccionan o disponen al sujeto de cara sólo a su
bien individual. Si fuera así, no se trataría de auténticas virtudes. Estas otras
virtudes ordenan al hombre en sí mismo considerado -sus potencias, sus
apetitos, sus pasiones-, y no en cuanto relacionado con otro sujeto particu-
lar2e, pero ese orden o correcta disposición del hombre en sí mismo, no se
orienta al bien individual de éste, sino que tiene el sentido de hacerle capaz
e idóneo respecto de bienes más perfectos que los meramente individuales.
Por esto, los bienes y los actos de todas las virtudes se ordenan, en última
instancia, al bien común, y en este sentido pertenecen todos ellos a la justi-
cia generalso.Privatizar la moral, asignando a un ámbito práctico distinto -
el'o{erecho"- toda conducta humana con relevancia social e intersubjetiva,
equivale a disolver la moral en un puro subjetivismo emotivista, y a vaciar
lo social de toda sustancia y signifrcación moral.
4. I¡¡srmuc¡oNnr-roao
Otro criterio utilizado para distinguir el derecho de la moral es el ca-
rácter institucional del primero. En el recurso a este criterio destaca la pos-
tura de Hart. Para este autor, lo que diferencia al derecho de otros órdenes
normativos, como el moral, es la institucionalidad del derccho, es decir, la
peculiaridad que tiene el derecho de constituir un sistema de normas que no
está compuesto sólo por normas prescriptivas, que mandan acciones, sino
también por norrnas que otorgan poderes para crear normas del primer tipo.
El derecho se distingue por disponer de normas secundarias, que son nor-
mas que regulan la creación, modificación y aplicación de las noflnas que
prescriben conductas. Como ya se ha señalado anteriormente, para Hart, la
normajurídica, aunque sea coactiva, no consiste en mera predicción o regla
de la coacción. La coerción es sólo una función secundaria, que se cumple
cuando fracasa la función primaria y principal de Ia norma, que consiste en
proporcionar guía a la conducta del ciudadano; y, en cuanto a esta función,
la norma jurídica prescriptiva se asemeja a la norma moral. Lo que dis-
29. STh., Il-ll. q. 58. a.7c.
30. STh., II-ll. q. 58. a.5c.
152
DERECHO Y MORAL
dngue a la primera de la segunda es el poder ser introducida, cambiada o
e[minada por decisiones libres y attorizadas que, a su vez, están reguladas
oor otro tipo de recursos, por normas secundarias, que no son normas pres-
criptivas ni morales. Frente al derecho, lo que la moral excluye no es tanto
la coactividad cuanto el que sus normas puedan ser producidas mediante
actos de Potestad3r'
Este planteamiento sirve de contexto a la formulación de la denomi-
nada"paradoja de la irrelevancia"32. Es evidente que las normas jurídicas
pretenden ser obligatorias, es decir, pretenden constituir razones suficientes
e indisponibles para la acción. La cuestión es si las rilzones para obrar que
el derecho nos proporcionason distintas que las que nos proporciona la
moral. Si las razones que el derecho nos proporciona son válidas, obligan
verdaderamente, por ser conformes con las razones que proceden de la mo-
ral, al seguir aquéllas no estamos haciendo otra cosa, en el fondo, que seguir
éstas, y, por lo tanto, las normas jurídicas resultan irrelevantes o superfluas.
Si, por el contrario, la norma jurídica no es superflua, porque su validez no
deriva de su conformidad con la moral, entonces, seguir la norma jurídica
sería algo distinto que actuar moralmente bien. Esta paradoja, que parece no
dejar otra salida que reconocer las normas jurídicas o bien como redundan-
tes, o bien como independientes de la moral, es utilizada -como indica Et-
cheverry- como argumento a favor de la separación entre derecho y moraF3.
En suma, lo que aquí se nos plantea es la aparente necesidad de que el
derecho, entendido como el orden normativo que incluye la regulacién de
su propia producción a cargo del poder, constituya un orden normativo dis-
tinto e independiente del orden moral, como única forma de que no resulte,
en el fondo, irrelevante y prescindible. La autoproducción del derecho, su
carácter institucional ha de significar que se trata de un sistema distinto y
separado de la moral.
Contra esta aparente conclusión, Cianciardo y Etcheveny argumentan,
basándose en Aristóteles, que la fundamentación del derecho en la moral no
3 1. FI. L. A. Har1 op. cit., pp.26, I 73- 180 y 2481 ldem, "El positivismo y la independencia entre
el derecho y la moral" en R. M. Dworkin (comp.), op. cit., p.44.
32. lmn Cianciardo. "La parado.ia de Ia irrelevancia moral del gobiemo y del derecho. Una
aproximación desde el pensamiento de Carlos Nino", en Juan Cianciardo (etalt.). Razón jurídicay
razón noral. Estudios sobre la valoración é¡ica en el derccho. Porrua, México, 2012, pp.2-8: Juan
B. Etcheverry, ''La relevancia del derecho que remite a la moral", lbid., p.34.
33. .luan B. Etcheverry op. cit., p.32,
153
 SOBRE LA REALIDAD DEL DERECHO
convierte al derecho en irrelevante, pues éste es necesario para proporcio-
nar a la moral el grado de determinación y de eficacia que hacen falta para
regular de manera efectiva y realista la vida social, y esto supone la legiti-
midad de poder optar entre posibles concreciones, diversas pero igualmente
admisibles, convirtiendo en obligatoria la seleccionada3a. Efectivamente,
para Aristóteles la ley es necesaria para dotar a lo moral, a la virtud, de
verdadera practicidad, lo cual implica hacerla practicable -induciendo a la
virtud mediante la ley- para quienes no poseen inicialmente un buen carác-
ter, que son la mayoría, pues la buena disposición no suele ser natural. Por
esto, el paso de la ética a la política, de la investigación sobre la virtud a la
investigación sobre cómo legislar, es necesario para completar la filosofia
de las cosas prácticas y humanas, pues respecto de lo práctico, el bien no es
sólo conocerlo sino practicarlo3s.
Equivalente al paso de la ética a la política en Aristóteles, es el sentido
que tiene, enla Suma Tbológica,la ubicación del tratado de Ia ley al final de
lala-lfae, después del estudio de los actos humanos y de la virtud. Unavez
estudiados los principios inhínsecos de nueshos actos, corresponde estudiar
-señala Santo Tomás- los principios externos o extrínsecos que nos mueven
al bien3ó. Ni en Aristóteles ni en Tomás de Aquino la moral es normativista.
La ley no es la causa de la moralidad de nuestros actos, y larazínformal de
esta moralidad no es la conformidad de los actos con Ia ley, la legalidad de
los actos, ya se trate de actos de justicia o de cualquier offa virtud. La mo-
ralidad de los actos humanos reside formalmente en su intrínseca bondad,
en su misma y verdadera deseabilidad, es decir, en la capacidad que en sí
mismos poseen de hacer bueno y feliz al sujeto que los realiza. La acción
justa no consiste esencialmente en cumplir la ley, sino en dar a cada uno lo
suyo, porque el objeto de la justicia no es la ley sino el derecho. La ley es
necesaria por razones prácticas: para dar a la virtud la determinación y la
motivación suplementaria que son necesarias para hacer que la virtud sea
ampliamente y ordinariamente practicable.
Ahora bien, nada de esto implica distinguir realmente entre derecho y
moral. Si por derecho se entiende un conjunto de normas de conducta pro-
ducidas por una autoridad que actúa siguiendo otras normas, que regulan
34. Juan Cianciardo, op- cit., pp.28-29; Juan B. Etcheverry- op. cit., pp. 58-60.
35. Etica a Nicómaco, I l79b y I l8lb.
36. Sf¿., I-ll. q. 49, introd. y q. 90. introrl.
154
DERECHO Y MORAL
la producción de aquéllas, y se reconoce que este orden normativo institu-
cional, a pesar de tener que ser conforme con el orden moral, es relevante
y necesario por las razones antedichas, lo que se está mostrando no es que
el derecho se distinga realmente de la moral, sino que aquello a lo que se
llama "derecho" no es más que la forma acabadamente práctica de la moral,
o la parte de la moral a la que, como sociedad, necesitamos dar una forma
acabadamente práctica. El carácter institucional del derecho -de lo que en
este debate se está entendiendo por derecho- no distingue al derecho de la
moral. Si la moral exige ser determinada y propugnadapara hacerse verda-
deramente practicable, la norma que la determina y promueve es una norrna
rnoral, y el acto de producir esta norma es un acto que cumple una exigencia
moral.
En verdad, carece de fundamento el postulado de Hart, de que las nor-
mas morales no pueden ser producidas. Al revés de lo que Hart sostiene
expresamente, sí se puede afirmar que el legislador puede introducir reglas
morales3T. Una norma creada válidamente por una autoridad legítima -lo
que Tomás de Aquino enliende por ley* es una norma moral, y es lógico que
-como ocurre en el Aquinate- el estudio de este tipo de norrna forme parte
de la reflexión moral. Obviamente, esta norna podrá ser acertada o equi-
vocada, moralmente buena o moralmente mala, pero, en cualquier caso, se
tratará de una norrna moral. También los actos pueden ser buenos o malos,
y todos ellos son actos morales. Que una norna de ese tipo sea moralmente
incorrecta no significa que se trate de una norma no moral -jurídica, por
ejemplo- que no es conforme con una nonna moral. Significa que esa nor-
ma -ella misma- es una norma moral equivocada, es un error moral: es una
falsa determinación práctica de un principio o valor moral.
La moral no es un conjunto de ideales, máximas o principios pura-
mente abstractos, ni un mundo de valores y convicciones exclusivamente
interiores y personales. Pero da la impresión de que es así como se está
entendiendo la moral cuando se da por sentado que la moral es algo ajeno
a toda legislación y a toda institucionalización. Si la moral fuera algo así,
algo completamente abstracto e interior, sería la moral y no el derecho lo
que resultara irelevante, pues una moral así sería completamente inútil para
guiar la acción humana, que siempre se da en particular y en relación con
37. H. L. A. Hart, The Concept of Law. op. cil., p. 229.
155
 SOBRE LA REALIDAD DEL DERECHO
otros, y que, por lo tanto, necesita no sólo determinación sino una determi-
nación válida y reconocible intersubjetivamente. Las normas de conducta
generadas en una institución -la familia, la empresa o el Estado-, y gene-
radas en conformidad con las reglas de las que se ha dotado esa institución
parala creación de normas dentro de ella, son norrnas morales, en cuanto
que representan la determinación o materialización de exigencias morales,
gracias a la cual, y según la cual, estas exigencias se hacen practicables en el
seno de dicha institución. Las noÍnas de tráfico son normas morales porque
son el modo, el único modo ordinario, de vivir el cuidado de la vida humana
-oono matarás"- en el ámbito de la conducción de automóviles, como prác-
tica social.
En tanto que determinación práctica de una exigencia moral, la norma
institucional puede versar sobre cualquier materia moral que afecte al tipo
de bien humano que se realiza en la correspondiente institución. Por esto,
Aristóteles y Tomás de Aquino afirman que la ley se ocupa de todas las ma-
terias morales, y prescribe actos de todas las virrr¡des, pues ambos entienden
que el bien común político exige y ordena a sí todos los bienes morales3s.
La ley no versa sólo sobre exigencias de justicia, ni convierte en materia de
justicia -dejusticia particular- lo que prescribe, por el hecho de prescribir-
lo. La ley convierte lo que prescribe en materia de justicia general o legal,
pero --como ya hemos visto- la materia de esta justicia comprende los actos
de todas las demás virtudes, en cuanto ordenables al bien común. No es sólo
1o concemiente a la justicia particular, sino lo relativo a cualquier campo de
la moral, lo que es susceptible de determinación práctica mediante notmas
institucionales, y la necesidad de llevar a cabo esta determinación, depende
de lanaturalezay necesidades de la institución de que setrate. Por lo tanto,
el derecho, entendido como un orden normativo dotado de institucionali-
dad, tampoco se distingue de la moral en general, en razón de la materia
sobre la que esas normas pueden versar.
Es cierto que la ley prescribe aquellas conductas que son directa o más
estrictamente necesarias para el bien común -dependiendo esto, a su vez,
de las necesidades y posibilidades de este bien-, y que, por tanto, la ley no
manda todo lo moralmente bueno, ni prohíbe todo lo moralmente malo. La
ley es tolerante con todo aquello que no necesita prescribir para promover
38. h¡ca a N¡cómaco.ll29b:.Sf¿., f I-tt, q. 58, a. 9, act. 3.
ts6
DERECHO Y MORAL
el tipo de bien común que es posible alcanzar. Pero esto no significa que
=como a veces se piensa3e- la ley se refiera sólo a la perfección del hombre
en cuanto ciudadano, y no a su perfección integral como persona, como si
la primera fuera una perfección parcial o sectorial en comparación con la
segunda, la cual sería la perfección propia y plenamente moral, a la que
aptnfariala totalidad de las normas y virtudes morales. Lá referencia al bien
común no rebaja ni estrecha el carácter moral de la le¡ y el tipo de perfec-
ción -perfección ciudadana- al que la ley dirige al hombre, no es un tipo
rnenor, circunstancial y, mucho menos, accesorio de perfección moral. La
referencia al bien común es constitutiva de toda la moral, por ser el hombre,
el sujeto moral, un ser naturalmente social. Y la misma nattxalezasocial del
ser humano excluye laposibilidad de distinguir materialmente entre perfec-
ción moral y perfección ciudadana, y nos obliga a reconocer que, de suyo,
la perfección moral del hombre será tanto más plena y eminente cuanto más
tenga de perfección ciudadanaao. Por esto puede afirmar Santo Tomás que
cuando la ley se ordena al verdadero bien común, hace al hombre bueno
"en sentido absoluto"ar. No necesitar proporcionar determinación práctica
y exigibilidad pública a todos los contenidos morales, para alcarzar un de-
terminado bien común, no es incompatible con la posibilidad de que este
bien sea -en su género- superior a cualquier otro bien común y que, en con-
secuencia, ordenar al hombre a ese bien sea conducirle hacia su perfección
más completa, aunque no sea conducirle perfectamente.
5. Exrrnronroao
Con frecuencia, los criterios anteriores aparecen acompañados por la
explícita apelación a otro criterio, que tiene con aquéllos una innegable re-
lación. Este criterio es la exterioridad de lo prescrito por la norma jurídica.
El derecho se distinguiría de la moral por el hecho de que la norma jurídica
sólo exige la acción exterior y, por lo tanto, esta norma queda perfectamente
cumplida con un cumplimiento puramente externo o material, cualquiera
3g..lavierHervada,¿Quéeselderecho?,op.cit.,pp.ll5yl6l-163;ldem,Leccionespropedéu'
..., op. cit., pp. 414-420.
t¡cas
40. Alfredo Cruz Prados, Ethos ¡t Polis. Bases para una reconstrucción de laflosoJía política,
EUNSA. Pamplona, 2006, pp. 182-190.
4L STh., I-ll, q. 92, a. lc.
t57
 SOBRE LA REALIDAD DEL DEREC
HO
DERECHO Y MORAL

que sea la intención, ra motivación

o er ánimo con que se haga lo
mandado
por la norma' En cambio, ra norma situación. Por esto, como dice el Aquinate, se llama justo a aquello que es
moral exigiríá, no sorá rearizar
terialmente Ia accién prescrita por ella, ma- sl"término de un acto de justicia, aun sin tener en cuenta cómo lo ejecuta
sino realizarla con la motivación
apropiada, con Ia motivacién que la el agente"aa.
misma nonna reclama para la acción
que prescribe. La norma moral no seria Ahora bien, con esto no estamos distinguiendo verdaderamente entre
sólo norma de la acción exterior,
de
lo ejecutivo, sino rambién no*á de h derecho y moral, entendida esta distinción como distinción entre dos clases
motivacion, ae h sub3"tiiiauo o.t
agente. de normas de acción. Por una parte, las normas sociales también prescriben
Este modo de distinguir entre derecho y acciones exteriores y con relación a otros, y son normas que quedan cum-
morar, que ya se encuentra plidas con independencia del motivo con el que se realiza la acción exterior
presente en Thomasiu.s, es enfatizado
y consoridado por rant. para rant,
el derecho se caracteriza por versar sóio que prescriben. Pero estas normas se distinguen unánimemente de las nor-
sobre la acción o el resultado ex_
terior, que ha de ser conforme con una mas jurídicas. Por otraparte, no es tan claro y tajante que, respecto del cum-
determinada regra o..Jiau, p..o
no se interesa por er motivo en virtud plimiento de las normas que se consideran jurídicas, sólo se tenga en cuenta
der cuar la acción-es il"ruJu a cabo.
La norma jurídica sólo prescribe la conformidad 1o realizado externamente. En la valoración juridica de la acción, también se
de la acción tienen en cuenta factores internos de ésta, el"animus" o actitud con la que el
dichá norma, la conformidad objetiva y "*ioior.on
material, desentendiéndose de cuál
sea la motivación subietiva, sujeto la lleva a cabo: dolo, fraude, buena fe, premeditación...ai.
y por elló esta norma puede ser coactiva.
En
cambio, la norma *o.i *irá p.ilp;i;;;;;
d *otiro interior de la acción:
Además, tampoco la norma moral versa sólo sobre aspectos internos de
lo que prescribe no es sólo obrar conforme la acción, ni consiste en la pura prescripción de actuar por un determinado
ar deber, sino obrar esto mismo
por puro deber. La norrna moral proporciona motivo. En cualquier campo moral, es decir, sea cual sea la virtud a la que se
el mismo móül de la acción
moral, por lo que esta norma ro pr.d. refreta,la norma moral prescribe una acción concreta, una conducta particu-
proporcionando un móvil alternativoaz.
ser coactiva,i pues
\ '-- si-- I" fu;;
^v ^'vrs' estaría lar, y no simplemente el hacer propia una determinada motivación. La norna

Es cierto que rajusticia tiene como meta no es una mera invocación de la virtud, su función no consiste simplemente
una realidad exterior y objeti_
va: la correcta proporción o ajustamiento en instar a actuar por un determinado valor. si así fuera, si la norma moral
entre personas y cosas. Dar a cada
uno lo suyo se ordena ararearización versara sobre la motivación, la norma dejaría la determinación de la acción
de un orden externo, de una situación
material en Ia que cada persona y cadacosa en manos de la disposición moral a la que la norma induce al sujeto. pero,
se encuentra en su lugar: cada
cosa que es suya se encuentra con entonces, la norma actuaría como un mero criterio o principio moral. por el
su dueño, y cada uno tiene exactJmente
suyo. En este senrido, ra acción justa posee lo contrario, Ia norma existe y es necesaria porque no siempre la motivación o
es producción o factura de una realidad
una esencial di.";ri;;;
oiética: forma del obrar es suficiente para determinar la acción, y porque, a pesar de
exterior que permanece una vez que que --como es frecuente- falte en el sujeto la motivación adecuada, la acción
cesa la acción. por esta razón,también
santo Tomás ,uuruyu qr. iá¡urti.iu correcta es posible. Por esto, si la norma moral indica la acción que ha de
versa so-bre acciones y exteriores, en tanto que, por medio de
-cosas
Ios hombres se proporcionan éstas, realizarse, es decir, si la norma moral es norma y no una mera exhortación a
y ajustan átre sírr. La norma de justicia
pres- la virtud, la norma moral no puede versar sobre la motivación.
cribe la acción que da lugar a io justo,
a ese orden o situación exterior, cuya
medida es objetiva y no depende, por En el fondo, alutilizar el criterio de la exterioridad, lo que se está to-
tanto, de las condiciones ,ub¡.riru,
del agente. Y esra norrna quádr.urprida coí mando como rasgo distintivo de la norma jurídica frente a Ia norma moral,
ra simpre p;;..ió;;e dicha

44. STh.. ll-ll, q. 57, a. lc.

aL-
Y:!qf:i:g d" costumbres.Ak.yL2tg y 230,
las -_ 45. Giorgio del vecchio, Filosofia del derecho, Bosch, Barcelona, 1953; J. M. Kelly. A short
43. STh..ll-ll" q. 58. a. 8c. y a. I lc. Htstory of LYestern Legal rheory, clarcndon press. oxford, 1992. p. 74; carlos I. Massini
correas.
Filoso/ia del derecho. op. cit., p. 40; Francesco Olgiati. op. cit., pp.29049g.

158
1s9
 SOBRE LA REALIDAD DEL DERECHO
es en verdad un rasgo característico de la norrna práctica en general,
dg
la norma que prescribe una conducta, y, por tanto, de ra normá moral gn
cuanto norma práctica: la norma que es prescripción de una acción qued¿
cumplida con la sola realización de esta acción, aunque no sea p".f..to
.i
motivo por el que se realiza. La exterioridad de lo prescrito po, ia norma y
del cumplimiento de ésta, no sitúa a la norma fuera del campo de la moraí.
Por esto, santo Tomás afirma que como la ley se da para inducir al hombre
a la virtud, realizar lo que dice la ley sin virtud no puede ser transgresión
de
la ley, y, por lo tanto, 'oel modo de la virtud no cae bajo el p..r.pto,,ou. E¡
cuanto inductora de la virtud, la ley es norma moral, y es precisámente en
cuanto inductora de la virtud como la ley no puede preceptuar la motivación
vi¡tuosa. La ley no obliga a la virtud, sino que induce a la virtud obligando
a un acto correspondiente a la virtud: un acto que, por lo tanto, puede ser
realizado sin virtud y sin la motivación moral que ésta comporta.
La diferencia entre la realizacíón exterior de lo que manda la norma,
y la realización de ese mismo acto por el motivo apropiado *por amor al
mismo bien que ese acto constituye en sí mismo-, no indica la diferencia
entre las normas jurídicas y las normas morales, entre una clase y otra de
nornas prácticas, sino la diferencia entre el obrar legal en general
-el obrar
conforme a una ley, el obrar que es seguimiento de una norrna- y el obrar
virtuoso, el obrar que es expresión y ejercicio de la virtud. El primero es un
obrar continente, y el obrar continente se diferencia del obrar virtuoso, no
por lo obrado, sino por el modo de realizarlo.
Esta diferencia se percíbe claramente como interna a la moral, y no
como diferencia entre Io moral y 1o jurídico, cuando la concepción legalis-
ta de la moral es superada mediante una concepción de la moral centrada
en la virtud. La moral no se refiere esencialmente a normas, ni la norma
constituye el centro y la razón de ser de la moralidad. La moral se refiere
esencialmente a la adquisición y ejercicio de las virtudes: de las cualidades
de carácter, de las disposiciones subjetivas que hacen al hombre excelente
de cara a la operación que le es propia, de cara a la acción. La norma tie-
ne, ciertamente, lugar en la moral, pero este lugar es el que le corresponde
como vía y medio para llegar a la virtud. La norma no constituye la plrfec-
ción moral, ni en cuanto motivo ni en cuanto medida del obrar: es la virtud
46. STh.. t-ll. q. 100, a. 9 resp.
160
DERECHO Y MORAL
{ue constituye esta perfección, en ambos sentidos. La acción
no recibe
14
su perfección moral, de su conformidad con la norma, sino
5u perfección,
conformidad con la disposición sub-
de su conformidad con la virhrd, de su
iedva excelente para esa misma acción. Por esto, no es la virtud lo que se
'ord"rrual deber, al cumplimiento de la ley -como algunos llegan a afirmar-,
sino que, muy al contrario, es la ley lo que se ordena a la adquisición de la
virtud. La ley, como principio extrínseco del obrar recto, eslá al servicio
que es la virtud. Y
de la constitución del principio intrínseco de este obrar,
al principio extrínseco e instrumental,
cuanto más se deba Ia acción recta
menos se debe al principio intrínseco y, por lo tanto, menos perfecta es en
cuanto acción, es decir, menos perfecta es moralmente. En el obrar recto,
ley y virtud, legalidad y moralidad se encuentran en proporción inversaaT.
Es el normativismo ético y jurídico lo que lleva a entender como diferencia
entre moral y derecho, entre un tipo de norma y otro tipo de norma, lo que
en verdad es una diferencia perteneciente a lo moral: Ia diferencia entre
observancia de la ley y obrar virtuoso.
La norma de justicia, la norma que prescribe una acción justa, es sin
duda una norna que prescribe una acción exterior, pues la acciónjusta es la
acción por la que se realiza una situación u orden exterior, que consiste en
que dos o más sujetos queden realmente proporcionados o ajustados entre
sí. Lajusticia y, por tanto, sus nornas versan sobre acciones exteriores. Pero
esto no significa ni que las normas de justicia sean las únicas nolmas que
prescriben acciones exteriores, ni que lajusticia se refiera sólo a la exterio-
ridad de la acción justa. Las demás virtudes también comprenden acciones
exteriores, y por esto, Tomás de Aquino afirma, en consonancia con Aristó-
ooactos
telesas, que la justicia legal se extiende propiamente a los exteriores"
de las demás virtudes, "en cuanto que la ley manda hacer obras de fortaleza,
de templanza y de mansedumbre"ae. Las noÍnas correspondientes a virtu-
des que no son la justicia, también pueden prescribir acciones exteriores.
Por otra parte, la justicia, como virtud, no versa sólo sobre la exterio-
ridad o materialidad de la acción justa, aunque ésta sea una acción exterior.
Como toda virtud, Ia justicia constituye una disposición recta y estable del
sujeto, una rectitud impresa en su voluntad e intención. Aunque la acción
47. Alftedo Cruz Prados, DeseoyveriJicacíón, op. cit., pp. 34-54, 419-433 y 451-468.
48. Ét¡ca a Nicómaco.ll29b.
49. STh., II-tl. q. 58, a.9, ad.3.
161
 REALIDAD DEL DERECHO DERECHO Y MORAL
SOB RE LA

general, es decir, sin consi-

justa sea una acción exterior, y tenga una dimensión poiética, una eficacia
productiva, Ia justicia no es mera técnica o saber hacer: no es la excelenci¿
en el acto productivo en cuanto productivo. El actojusto. en cuanto acto de
justicia, de virtud, incluye la rectitud interior del agente, pues dicho acto,
precisamente por ser acto de virtud, constituye la actualización de la recti-
tud interior habitual del mismo agente. Por esto, como dice Aristóteles, no
es justo el que hace 1o justo, sino el que lo hace como lo hace el hombre
justo50. !según Santo Tomás, lo propio de la justicia es dar a otro lo suyo,
no por el bien particular de uno o del otro, sino en consideración del bien
común51.
No es cierto que -como afirma Domingo de Soto- la virtud de la jus-
ticia sólo se refiera a la acción en su exterioridad, y no a las intenciones del
sujeto, y que, por lo tanto, si el que paga una deuda o devuelve un depósito,
lo hace sabiendo que ello será perjudicial para el otro porque, por ejemplo,
hará un mal uso de ello, la acción de,aquél se4 de todas formas, una acción
justa en sí misma52. Afirmar esto supone tratar la acción justa, no como una
acción exterior, sino como una realidad exterior al agente, como un fenó-
meno o acontecimiento externo, que posee un valor que es completamente
independiente de la calidad moral del sujeto. Este valor ya no puede ser el
perteneciente a la virtud de lajusticia, porque ese valor ya no puede ser un
valor moral. En neta oposición a esa idea, Santo Tomás sostiene que hay
casos en los que lo depositado no debe ser devuelto al depositante, "a fin de
que un hombre con voluntad perversa no lo utilice mal; como, por ejemplo,
si un loco o un enemigo de la república exige las armas depositadas"53.
La justicia -entendida verdaderamente como una virtud- no consiste en la
mera producción material de una situación exterior -que lo depositado se
encuentre, de hecho, en poder del depositante-, sino en la realización de un
bien -que, en última instancia, es el bien común-, pues la virtud sólo es tal
si es para bien.
En el fondo, reconocer esto no es otra cosa que reconocer que también
rige para la justicia el principio de la unidad de las virtudes. una justicia sin
50. h¡ca a Nicómaco, ll05b.
5l . STh., Il-ll, q. 58, a. 12, ad. l.
52. Merio Scaftol4 "La virtud de Ia justicia en la doctrina de Domingo de Soto", Aru.nrio FiLo-
sófico, 45 (2012), p. 33 1.
53. STh., Il-ll, q. 57. a.2,ad. l.
nntdeflcia, o unajusticia particular sinjusticia
justicia apafente; de la misma manela
1*raci6ndel bien común, es sÓlo una
], ou. una fortaleza sin justicia -la valentía del delincuente- es sólo una
i^^ri"nciu de fortaleza. Como dice Santo Tomás, es bueno dar limosna en
ií, ¿"Ui¿rt circunstancias, pero "es malo dar limosna por vanagloria"54.
Dar limosna es una acción exterior,
no de justicia, sinq de liberalidad o
berrcftcencia; pero si se hace
por vanagloria, no es verdaderamente un acto
áe beneficencia sino de vanidad. Es
cierto que una limosna dada por va-
para el receptor, pero
ffigloria será, externa o materialmente, beneficiosa
es decir, en cuanto acción-no en cuanto hecho o
moralmente considerada,
y udicial, pues su realiza'
suceso que le ocurre al receptor-, es negativa
ped
ción no hace al sujeto más generoso o solidario, sino más vanidoso.
Lo mis-
mo cabe decir de hacer 1o justo, de dar a otro lo suyo, por animadversión,
para causarle un daño o para provocar un perjuicio al bien común. Hacer o
;producir" lo justo no es lo mismo que obrar justamente, que llevar a cabo
un acto de justicia. Sólo un auténtico acto de justicia hace
justo al que 1o
realiza; y la autenticidad de un acto de justicia, como la autenticidad de un
acto de liberalidad -y, en general, la condición o especie moral de un acto-,
depende de la intención del agente en cuanto agente, es decir, depende de
lo que el sujeto de la acción busca, intenta enlamismaacción (no con o por
medio de la acción)ss.
La diferencia que aquí se hace presente es la diferencia entre justicia
formal y justicia meramente material, entre un acto formalmente justo y un
acto materialmente justo. Esta diferencia que, en principio, es posible res-
pecto de toda virtud, afecta a una virtud tanto más cuanto más exterior sea su
acto. Una acción puede no ser formalmente un acto de virtud, aunque con-
sista materialmente en la producción del estado de cosas que corespondería
a la acción de virtud. Y la posibilidad de esta diferencia es consustancial a la
norrna moral que prescribe una acción exterior de virtud. La norma moral,
en la medida en que prescribe una acción exterior y concreta, es decir, en la
medida en que es perfectamente norma, abre inevitablemente la posibilidad
de un cumplimiento meramente exterior de ella misma, de un cumplimiento
que consista en la mera reproducción material del acto mencionado por la
nolma. Este acto se realiza sólo materialmente, y el cumplimiento de la nor-
54. SZ¡., t-ll, q.20, a. lc.
55. Alfredo Cruz Prados, Deseoy verificación.op. cit., pp. 340-362.

162 163
 SOB RE LA REALIDAD D EL D EREC HO
ma es meramente exterior, en la medida en que el motivo de dicho acto se
aleja del fin propio de la virtud: por ejemplo, cuando el acto se realiza por
puro miedo a la pena. Pero, de todas formas, la norma queda cumplida con
ello, pues el modo de la virtud no es objeto del precepto.
Por lo tanto, si por "norma jurídica" se entiende una nonna que pres-
cribe un acto justo, lo distintivo de esta noÍna no es el ser susceptible ds
un cumplimiento puramente exterior y material, pues la posibilidad de esta
clase de cumplimiento coresponde a toda norma moral, en la medida en
que prescribe una acción exterior y determinada.
Por otra parte, si porjusticia se entiende la virtud correspondiente al
acto justo, al acto prescrito por una "norma jurídica", la justicia no se di-
ferencia de las demás virtudes por atender exclusivamente a la dimensión
externa o poiética de ese acto, pues ninguna virtud moral es perfectiva de
lo que se hace sin ser perfectiva de quien Io hace. La diferencia entre lo
formalmente virtuoso y lo materialm'ente virtuoso, también es posible res-
pecto de la justicia. La justicia de un acto que sea mera realización extema y
material de lo justo, no es justicia formal, pues ese acto podría incluso estar
hecho por error.
Lo que verdaderamente distingue a Ia justicia es -como ya ha sido tra-
tado- la objetividad de la medida o determinación de aquello sobre lo que
versa: el derecho o lo justo. Como explica Tomás de Aquino, "aquello que
es recto en las acciones de las demás virtudes, y hacia lo que tiende la virtud
como a su propio objeto, se determina por relación al agenfe" ,y, por ello, en
estas virtudes "no se define algo como recto sino teniendo en cuenta cómo
lo hace el agente". Efectivamente, qué acto es realización de lo valiente, lo
templado o lo liberal, es algo que sólo puede determinarse en función de
quién sea el sujeto del acto y, por lo tanto, considerando las condiciones
subjetivas de su realización, Pero lo recto en el acto dejusticia, es decir, lo
justo -añade el Aquinate- no se determina por relación al agente, sino "por
relación a otro sujeto", pues 1o justo -que es un "medio real", como dige en
otro momento- es lo que ajusta o iguala a un sujeto con otro. Por esto, 'ose
llamajusto (iustum) (...) a aquello que es eltérmino de un acto de justicia,
aun sin la consideración de cómo se hace por el agente"; y esto, lo justo -
concluye- es el derecho, que es el objeto de lajusticia56.
56. STh.. Il-ll, q.57, a. lc.
164
DERECHO Y MORAL
Como puede apreciarse, Santo Tomás, al señalar estas características,
aldestacar el rasgo de la objetividad, se está refiriendo al objeto de lajusti-
cia, al derecho o lo
justo, no al acto mismo de esta virtud, a la acción justa,
Dropiamente dicha. Lo que se determina por relación a otro y con inde-
oendencia de cómo lo hace el agente, es esa situación o posición exterior
que constituye el ajustamiento real de un sujeto con otro, y que se realiza
cuando uno da al otro lo suyo. Todo el argumento de Santo Tomás pertenece
al artículo dedicado a demostrar que Ia justicia tiene un objeto específico,
con características propias, y que es el derecho. No se está tratando, pues,
de la acción de lajusticia, de la acción propia de una virtud; es decir, no se
está tratando de la acción que es posible porque existe esa realidad que es
su objeto. Aquello sobre lo que versa esta acción puede tener una realidad
exterior y objetiva, pero esta acción, en cuanto tal, no puede ser un mero
movimiento o acontecer exterior, que no asume la subjetividad del propio
agenfe; y la excelencia en esta acción, lajusticia, si es una virtud, no puede
consistir en mera eficiencia, en simple perfección poiética o técnica. Lo
que se dice 'Justo" al margen de "cómo se hace por el agente" es el objeto
exÍerior del acto, no el mismo acto en cuanto acto moral.
Lo que la objetividad de lo justo implica paÍa la justicia es una es-
pecial facilidad para que, en el ámbito de esta virtud, se dé la virtud -la
justicia- sólo material, para que el acfo rcalizado sea sólo materialmente
justo, pues el término de este acto, lo que queda realizado por é1, puede ser,
de hecho, lo justo, aunque el modo de realizarlo sea impropio de 1a virtud;
e implica, igualmente, una especial facilidad parala normativizacién, para
la prescripción, en forma de norma, de la acción justa. En general, en las
demás virtudes, la determinación del objeto, del medio virtuoso, depende
de la identidad del agente, por 1o que sólo desde una correcta apreciación de
esta identidad puede acertarse en la medida de Io recto, y esta apreciación
es fruto de las correctas disposiciones subjetivas. Só1o el soldado valiente
sabe acertar con lo valiente en un soldado. Por esto, respecto de la materia
de las demás virtudes, es más difícil la existencia de normas o, al menos,
de normas con suficiente precisión. De todas formas, caben normas sobre la
materia de estas virtudes, porque es posible -por razones prácticas- deter-
minar la acción correspondiente, objetivar el medio virtuoso, aunque esta
determinación sea, en buena medida, convencional. Es la existencia de esta
no[na, de la prescripción de una acción concreta como determinación pre-
tendidamente válida del acto propio de una de esas virtudes, lo que intro-
165
 SOBRE LA REALIDAD DEL DERECHO
duce en el ámbito de tales virtudes ia posibilidad de la virtud material, del
acto que sólo materialmente es acto de virtud. Lo que respecto de lajusticia
es posible en virtud de su mismo objeto, respecto de las demás virtudes es
posible en la medida en que quepa nonnatividad sobre ellas.
Toda norma moral -sea de justicia o de cualquier otra virtud- admite
un cumplimiento meramente exterior y material. La función de la norma es
inculcar la virtud, conducir a la adquisición de ésta, por lo que la norma no
puede exigir el acto formalmente virtuoso. Por esto, la norma moral puede
ser coactiva. Por admitir, de suyo, un cumplimiento sólo material, la norma
moral puede ir acompañada de la provisión de un motivo espurio -la ame-
naza del castigo- para el cumplimiento de dicha norna. La posibilidad de
.un cumplimiento meramente exterior, y la coactividad, que supone la admi-
sión de esta clase de cumplimiento, no sitúa a una norna prácfica fuera del
ámbito de la moral, porque, como una ética de la virtud permite reconocer,
todo lo que pertenece al itinerario que va desde el atenimiento material a
la norma, desde la observancia o la continencia, hasta la virtud acendrada,
es decir, hasta la perfecta connaturalidad con la acción recta, se encuentra
dentro del campo de lo moral y es objeto de la ciencia moral.
6. La relsn olsnNclóN ENTRE DEBER ¡unÍotco Y DEBER MoRAL
Es lógico que la pretensión de poder distinguir entre norma moral y
norma jurídica, en los términos que estamos viendo, vaya acompañada por
la pretensión de poder distinguir entre deber moral y deberjurídico' Si exis-
ten diferentes tipos de normas, deberan existir diferentes tipos de obligacio-
nes, pues cada tipo de norma genera un tipo de debersT. Por tanto, el fracaso
en el intento por distinguir esos dos tipos de normas, comportará, lógica-
mente, el fracaso en el intento por distinguir entre estos dos tipos de deber.
Si la diferencia entre noÍna moral y norma jurídica {omadas ambas como
nofinas de conducta o acción- no es real, la diferencia entre deber moral y
deber jurídico tampoco lo es.
57. Gregorio Robles, Sociolog ío del derecho. Civitas, Madrid, 1993, p. 98; Manuel Atienza, ll'as
la justic¡a. IJna introducción al derecho y ul razonaniento jurídico, Ariel, Barcelona, 1993, p.93i,
Manuel Segura Ortegu Teoría del derecho, Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid. 1991, pp.
184, 185 y 197.
166
DERECHO Y MORAL
Siguiendo a Kant, algunos intentan distinguir el deber moral del de-
ber jurídico, mediante la diferencia entre autonomía y heteronomia. Segun
Kant, el deber moral sólo puede ser autónomo, autoimpuesto, y, por tanto, la
norma que genera este deber, la norma moral, sólo puede ser una noflna que
el sujeto se da a sí mismo, sólo puede ser autolegislación58. En cambio, la
noma jurídica procede de un legislador externo, es una norma heterónoma,
por lo que el deber que procede de ella es un deber que versa sólo sobre la
realizaciónexterior de lo prescrito: sobre la conciliación externa de la liber-
tad de uno con la libertad de los demás, dicho en términos kantianos. Este
deber no es móvil para la misma acción que cumple la norma.
Por su parte, Radbruch acepta la idea de que una obligación moral sólo
puede ser una obligación autónoma, pero se sirve de esta idea para concluir,
precisamente, lo contrario: que la heteronomía no puede ser lo que distinga
a la norma jurídica de la norma moral. El derecho no puede ser heterono-
mia, porque la única fuente de obligación es la aceptación de la norma por
uno mismo; por lo que la norma jurídica sólo puede obligar -sólo puede ser
aúénticanoÍna- en cuanto aceptada por la propia conciencia. Pero las obli-
gaciones autónomas, autoimpuestas, son obligaciones morales. Por tanto
-concluye Radbruch-, la obligación jurídica es, en última instancia, obliga-
ción moral. El deber jurídico no se distingue del deber moral por su funda-
mento o por su forma de vincular al sujeto, sino sólo por su contenido: es el
deber que versa sobre lo relativo a otro sujeto y que éste puede reclamafe.
Esta postura es rechazada por autores positivistas que consideran esen-
cial para Ia defensa del positivismo la neta separación entre derecho y mo-
ral. Para éstos es necesario admitir, para no caer en el iusnaturalismo, que
la norma jurídica es, ciertamente, obligatoria, pero que esta obligatoriedad
puede ser jurídica sin ser moral. La norma jurídica, en cuanto tal, implica
el deberjurídico de obedecerla, pero no el deber moral de hacerlo60. Para el
positivismo jurídico normativista, que se define a sí mismo como afirma-
ción de la separación entre derecho y moral, resulta de vital importancia la
posibilidad de un deber jurídico, distinto e independiente del deber moral.
58. MetaJísica de las costuntbres,Ak,Vl,223.
59. Gustav Radbruch. op. cit., pp.52-53 y 55-56.
60. Matthew H. Kramer, In Defense of Legal Positivism. Law without Trimmings, Oxford Uni-
versity Press. New York, 1999, pp. 78-80; Norbert Hoerster, En defensa del posititismo jurídico,
Gedis4 Barcelon a, 1992, pp. 17 y 136.
t67
 SO B RE LA REALIDAD DEL DE REC HO
Ante todo esto, lo primero que cabe afirmar es que, en verdad, la obli-
gación moral no puede ser estrictamente autónoma. Tiene razón Anscombe
al considerar que la idea de una auténtica autolegislación, de la imposición
de un deber a uno mismo, es sencillamente absurda6r. Nadie queda verda-
deramente obligado por una noflna de la que uno mismo puede dispensarse,
por ser uno mismo el autor de ella. La libertad que puede cumplir o incum-
plir una norna, no puede ser ella misma la causa de la norma. Como sos-
tiene Santo Tomás, "en sentido estricto, nadie impone una ley a sus propios
actos"62. Una norma aceptadano es una norma autoimpuesta: es una norma
reconocida como válidamente impuesta. Una cosa es que la norma -si es
válida y legítima- ordene al sujeto a un fin o bien que le corresponda a éste
como propio , y otra, muy distinta e imposible, que la norrna sea dada por el
propio sujeto ordenado por ella. Para que la norna sea real, hace falta que
haya una diferencia real entre el sujeto ordenado y el sujeto ordenante.
Por otra parte, que lo debido sea algo relativo a otro y que este otro
puede reclamar, no diferencia -como pretende Radbruch- al deber jurídico
respecto del deber moral. También Hart parece admitir que lo que distingue
al deber jurídico del deber moral, es que el primero significa que existe una
acción que puede ser reclamada o demandada al sujeto afectado por ese
deberó3.La posibilidad de reclamación no distingue al deber jurídico del
deber moral, porque esa posibilidad no es otra cosa que una característica
del deber dejusticia, pero el deber dejusticia es sólo una especie del deber
moral. Como Raz reconoce, la moral incluye deberes que no se derivan del
derecho de otro: debemos hacer cosas a las que otros no tienen derecho
estrictamente6a. Pero esto no significa que cuando el otro sí tiene derecho
a lo que nosotros debemos hacer, y, por 1o tanto, puede reclamarlo, nuestro
deber no sea moral. Lo que significa es que no todo deber moral es deber
de justicia, y que, por esto, la moral -como concluye Raz- no puede estar
basada sólo en derechos.
Como ya se ha tratado, la coactividad es el rasgo que con más frecuen-
cia se señala como distintivo de la norma jurídica frente a la norma moral.
61. G. E. M. Anscombe, "Modern Moral Philosophy'', The Collected Philosophical Papers of G.
E. M. Anscombe, vol. III: Ethics, Religion and Politics, Basil Blackwell. Oxfbrd, I981. p. 37.
62. STh., I-ll. q. 93, a. 5c.; cfr. I-ll, q. 90, a. 3c q. 96, a. 5, ad. 3.
63. H. L. A. Hart, Essqus on Bentha¡n, Clarendon Press, Oxford, 1982, pp. I jg- l6l .
64. J. Raz, "Right-based Moralities", en Jeremy Waldron (ed.), Theories oJ Rights, Oxford Uni-
versity Press" New York, 1984, p. 184.
168
DERECHO Y MORAL
por esto, para muchos, el deber jurídico es el tipo de deber generado por
una nofina coactiva. El deberjurídico es el deber de realizar
una acción, que
úrocede de la conexión existente entre Ia acción contraria y una sanción. Es-
iar obligado jurídicamente, estar sometido a una noüna coactiva, significa
noder ser sancionado si no se actúa conforme a esta norma65. "Que una con-
áu"ta s"a obligatoria -dice Kelsen - significa que Io opubsto a esa conducta
es condición de que la sanciÓn sea debida"66. Jurídicamente obligado está el
individuo que, con su conducta, puede, o bien dar lugar a la sanción, o bien
e\¡itsrla. En definitiva, la obligación jurídica no es más que la conexión de
u1a conducta -la conducta contraria a la ordenada por la noflna- con una
sancién; y como esta conexión es en 1o que consiste la norma jurídica, la
obligación se identifica con la misma norma67.
Pero entender la obligación en estos términos, como efecto o reflejo
de la punibilidad de la conducta contraria, equivale, en verdad, a eliminarla
por completo. Estar obligado a algo no consiste en el mero hecho de estar
expuesto a una pena en caso de no realizarlo. No es la punibilidad de una
acción lo que genera el deber de hacer la contraria. Es el deber de hacer algo
lo quejustifica el castigo por no hacerlo: se castiga al que no 1o hizo, porque
tenía el deber de hacerlo6s. Como el mismo Hart reconoce, la obligación de
hacer algo es independiente de la probabilidad de ser castigado si uno no lo
hace6e. Por tanto, la norma jurídica, si genera alguna obligación, ha de ser
una obligación que sea independiente del carácfer coactivo de esta noÍna,
que trascienda y, por ello, justifique la amenaza del castigo que esta nonna
comporta. La norma ha de estar afirmando la existencia de una razónpara
la acción, más allá de la probabilidad del castigo, y esta razón --como Raz
concluye frente al empeño de Hart por separar derecho y moral- sólo puede
ser una obligación moral70. En cuanto coactiva, la norma no genera ninguna
obligación, porque no existe la obligación de evitar la pena. Si la coactivi-
dad es lo que hace a una noÍna norma jurídica, la norma jurídica no genera
ningún deber, ¡ por lo tanto, no existe el deberjurídico.
65. Matthew ll. Kramer, op. c¡t., pp.85-86; l,uis Recasens Siches,Tratado general defilosofia
del derecho, Porrúa, México, 1991,p.240; Manuel Segura Ortega. op. cit., p.198.
66. Hans Kelsen, Teoría pura del derecho (edic. I 960), op. cit., p. 39.
67. Ibid., pp. 129-130.
68. Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del derecho. Ariel, Barcelona 1 995, p. I 9 I .
69. H. L. A. Hart, The Concept of Law, op. cit.. p. 83.
70. Matthew H. Krame¡ op. cit., p.83.
169
 SO B RE LA REALIDAD D EL D EREC HO DERECHO Y MORAL

En ocasiones, defendiendo Ia diferencia entre deber jurídico y deber

dico" es sólo un término vacío, es sólo una máscara con la que se pretende
moral, se pone como ejemplo de deber jurídico pero no moral el deber de
dar rostro, apariencia de realidad, a la distinción entre norma jurídica y nor-
paqar una deuda que ya ha sido pagada de hecho, pero que no es posible
lnamorul, en el género de las normas de conducta.
qrola1que se pagó, y que el acreedor reclama de nuevo; y como ejemplo Ciertamente? como ya hemos visto, el deber moral que una norma mo-
de deber moral pero nojurídico, se pone el deber de pagar una deuda que
ral genera sólo alcanza al cumplimiento de esta norma, que consiste en la
Iegalmente ha prescritoTr. Pero, en realidad, estos casos no son ejemplos
de realizaciín material de la acción que la norma prescribe, pues lo único que
la existencia de dos deberes distintos. En el primer caso, no existe un ver-
se puede prescribir es el acto correspondiente a la virtud, no la virtud mis-
dadero deber de volver apagar esa deuda; Io único que existe es el riesgo
de sufrir una sanción, a instancia del acreedor, que actúa abusivamente. El
ma.Larazóntitimade esto es que, en el fondo, el deber moral es deber en
o'deber" el mismo sentido en que lo es el deber ordinario, práctico o prudencial: es el
de pagar es sólo el resultado de un cárculo sobre el menor perjuicio
deber de hacer algo para conseguir otra cosa, es la necesidad práctica de un
material posible. En el segundo caso, de lo que se trata es de la persistencia
medio para alcar.zar un fin: un fin que ya no puede ser el cumplimiento de
del deber moral de pagar, aunque haya cesado la posibilidad de ser casti-
otro deber, sino la realización de un deseo, de un objeto de la voluntad, es
gado por no cumplir ese deber. Persiste el mismo y único deber que existía
decir, de un bien. No existe ese "deber moral" absoluto, fundado y cerrado
antes de la prescripción de la deuda -el deber morar-, precisamente, porque
en sí mismo, y pronunciado enfáticamente, del que habla el legalismo mo-
dicho deber es independiente de que haya o no posibilidad de sanción.
ral, desde Escoto a nuestros días, pasando por Kant75. El deber moral que
Todo el esfuerzo de Kelsen por mantener, dentro del derecho, las cate- procede de una norna, es el deber de cumplir esa norma para alcaruat el
gorias de "norma" y de "deber", frente a las reducciones del derecho a
mera fin que se desea. Lo perfecto, lo deseable, lo genuino es que este fin sea la
técnica de producción de motivaciones, o a simple previsión de conductas virtud y, en última instancia, el bien común, pero la misma noñna se abre
ajenas72, queda en realidad baldío al sostener que "la sanción es el acto
a la posibilidad de que sea otro, de menor nobleza, como, por ejemplo, la
coactivo constitutivo del deberjurídico"73. La coacción no puede constituir simple evitación de la pena.
ningún debeE ya se entienda la coacción como aquello que el ciudadano se
arriesga a sufrir, o como aquello que el juez puede ejercer sobre el ciudada-
no, porque tanto para deberhacer lo que evita la sanción, cuanto paradeber
7. Dnn¡cuo y MoML: ATRTBUIR cosAs, IRESCRIBIR ACCIONES
aplicarla, hace falta tener una razón distinta yjustificadora de la sanción. si,
como sostiene Kelsen, un individuo está jurídicamente obligado arealizar
De todo lo anterior podemos concluir que no es posible distinguir real-
una conducta en la medida en que la conducta opuesta es la condición de
un mente entre derecho y moral, sobre la base de una concepción normativista
acto coactivoTa, entonces, no existe obligaciónjurídica, y el uso de ,,obliga-
de ambos. Esa distinción sólo es posible desde una concepción realista del
ción" en este contexto es completamente gratuito. derecho y una comprensión de lo moral según la ética de la virtud: dos
No existe otro deber relativo a las acciones que el deber moral, y no planteamientos que se exigen mutuamente. La distinción aparece con cla-
existe otra norna relativa a las acciones que Ia nonna moral. El ..deber jur! ridad cuando, por una pafle, el derecho deja de ser pensado como norna
de acciones, y pasa a ser entendido como cosc atribuida, suya o propia de
alguien, mediante la cual un sujeto se ajusta o proporciona respecto de otro;
71. Luis Martínez Roldán y Jesús Aquilino F'ernández Suárez-. Curso de teoría del derecho y cuando, por otra parte, la norma de conducta, con todas sus características
v
ntetodologíajurídica. Ariel. Barcelona. 1994, p.721 José Luis Lacruz Berdejo. inherentes (su posible coactividad, su heteronomía, la exterioridad de su
Manual de arr"in'o
ciur7. Bosch, Barcelona, 1979, p. 468.
pura del derccho (ed. 1934), op. cit., pp.62_65.
ll ll.ansKel¡en.Teoría
73. Hans Kel¡en. Teoría pura del derecho (ed. 1960), op. cit., p. t f Z.
74. Hans Kelsen. Teoría pura del de recho (ecl. 1934), op. crt', p. lZ.
75. Alfredo Cruz Prados, Deseoy verificación, op.cit.. pp. l3-35.

170
t7t
 SOBRE LA REALIDAD DEL DERECHO
cumplimiento, etc.) se entiende como medio para la adquisición y práctica
de la virtud, como patrón del obrar continente, y, en cuanto tal, como re¿-
lidad moral. Mientras estamos tratando del obrar humano (de la acción, de
la prescripción de una acción, de la virtud o excelencia en Ia acción...), nos
encontramos dentro del campo de"lo moral, dentro del ámbito de los intere-
ses y de la competencia del saber moral. Nos encontramos en el campo del
derecho, de lo que concierne al saber jurídico, cuando tratamos acerca de
cosos: de cosas que, en cuanto asignadas a un sujeto frente a otro, ajustan
o proporcionan a éstos por lo que respecta a un patrimonio compartido. La
moralidad se refiere a las acciones: es un carácter o cualidad de éstas. La
juridicidad se refiere a cosas: es una condición, estatuto o formalidad que
reviste a ciertas cosas.
La distinción entre el derecho y la moral es la distinción enhe una clase
de cosas, de realidades existentes en medio de nosotros, y el obrar que tiene
por objeto esa clase de cosas, es decir, las acciones cuya forma de bondad
o de maldad es la justicia o la injusticia. Junto con estas acciones, perte-
necen a lo moral las normas que regulan dichas acciones, y la virtud que
hace excelente su realización. La norma jurídica, la norma que pertenece al
ámbito de lo jurídico y no de lo moral, versa sobre esa clase de cosas, y no
sobre este tipo de acciones. La norma jurídica no prescribe la acción justa,
sino que define qué cosa es derecho, qué cosa posee el caráctq de suya y
respecto de quién. Es, pues, regla o medida de la ahibución de cosas a per-
sonas, de la vinculación o corespondencia entre unas y ohas. La función de
esta norma es conocer o definir qué es lo justo, no instar a su realización:
es conocer la existencia y el contenido exacto del objeto de la acciónjusta,
no imperar esta acción. La norma jurídica -y, en general, todo lo que forma
parte del saber y de la prácticajurídica- no es un recurso para hacer buena
la acción humana y parahacer bueno al hombre mismo, sino para saber con
precisión qué corresponde a cada uno en un determinado orden colectivoT6.
Larazónde atribuir algo a un sujeto, no es, propiamente, contribuir a su me-
jora moral, sino hacer posible que lo colectivo sea verdaderamente un orden
de participaciones. La finalidad de lo jurídico no es la perfección moral, de
la persona, sino la perfección material y objetiva de un ethos social.
76. Michel Yilley, Conpendio defilosoJía del derccho, vol. [. op. cit., pp. 126 y ss.l Javier Her-
vada, l-ecciones propedéuticas..., op. cit,. p. 84.
172
DERECHO Y MORAL
Obviamente, también en el ámbito jurídico se tiene en cuenta la acción,
setratasobre ella y se valora lo que hace el sujeto. Pero la visión o perspec-
tiva jurídica de la acción es diferente de la visión o perspectiva moral de la
rnisma. En la perspectiva moral, la acción aparece en cuanto buena o mala,
es decir, no significando otra cosa que su propio valor moral, y este valor
reside más propiamente en lo que la acción hace sobre el mismo agente, que
en lo que hace sobre el mundo exterior a éste. Una visión moral de la acción
es una visión centrada en lo que, mediante la acción, el agente hace de sí
mismo; es la visión de la acción en cuanto autoperfección, o autodeterioro,
del mismo sujeto de la acción. En cambio, una visión jurídica de la acción
es una visión centrada en lo que, a causa de esa acción, offo ha de hacer o
puede hacer sobre el agente. En la perspectivajurídica, la acción no apare-
ce identificada con su valor moral, sino con su valor jurídico, y este valor
consiste en el hecho de ser razón para atribuir al agente una cosa u otra, un
beneficio o una carga. El valorjurídico de la acción es la capacidad que ésta
posee de ltacet suya una cosa para el agente. La visión moral de Ia acción es
la visión de la acción como causa de un hábito (mas); la visión jurídica de
la acción es la visión de la acción como causa de un i¿¿s.
Desde el punto de vista jurídico, la acción interesa en cuanto posible
título de un derecho. Una cosa es juzgar una acción como buena o como
mala, y otra valorarla como título de un derecho, es decir, considerarla ra-
zón de una atribución, de una alteración de lo que el agente tiene como
suyo. Y lo segundo no se sigue directa y exclusivamente de lo primero. Que
una acción valga como título de un derecho no se debe a estrictas razones
morales, sino a razones sociales. No depende de lo que la acción expresa y,
alavez, consolida del modo de ser del agente, sino que depende de lo que,
objetivamente, la acción representa parael orden social.
Esto implica que, desde el punto de vista juridico, la acción no es con-
siderada perfectamente como acción, no es tomada en la integridad de su ser
práctico, es decir, de su ser moral. Desde el punto de vistajurídico, la acciótt
es considerada principalmente en su dimensión exterior o física, en su con-
dición de hecho o acontecimiento material que modifica el orden del mundo
exterior. Jurídicamente, la acción consiste en un fenómeno peúeneciente a
la realidad exterior, que causa un cambio en esta realidad, y este cambio
consiste en que una parte de esta realidad, algo ya existente en ella, pasa a
ser lo suyo del sujeto de la acción. Por esto --como ya hemos visto-, lo que
173
 SOBRE LA REALIDAD DEL DEREC HO DERECHO Y MORAL

distingue a lo jurídico frente a lo moral, no es que la norma jurídica exijq ¿onducta en el ciudadano,
y éste la recibe como razónpara realizar dicha
sélo un cumplimiento exterior, sino que, respecto de la norma de conducta, I.,nducta. Si esta nofina va acompañada de la amenaza de una sanción, es
-nurur"forrut para
que es siempre noÍna moral y que, de suyo, admite un cumplimiento rne- la eficacia de esa nofina como nolma moral, es decir, es
rnorcnciu,
ramente material, a lo jurídico sólo le interesa propiamente la exterioridad mediante un estímulo adicional y espurio, la capacidad de esa
de ese cumplimiento, la acción de cumplirla en cuanto fenómeno exterior. ío*u para provocar el comportamiento previsto. Se trata, pues. de una
ior*u dada con intención moral -inducir al ciudadano.a la acción
que se
Ciertamente, en el ámbito jurídico puede tomarse en cuenta aspectos
interiores de la acción, pero estos aspectos sólo son atendibles en la medid¿ considera buena y que, por tanto, le hará bueno-, de una
y sanción estable-
con intención moral.Laarnefiazade la pena no se introduce
en que lo requiere o lo permite la consideración de la acción en su exterio- cida igualmente
parasituar al ciudadano ante una altemativa --o realizar la acción o sufrir la
ridad, es decir, la consideración de la acción como razón de una atribución.
Las condiciones internas o subjetivas de la acción, que pueden excusar mo- i"nu-, sino para moverle a cumplir la norma, y evitar, así, que la amenaza
ralmente el acto, es posible que no lo excusen jurídicamente77. Es posible irngu qr" ser cumplida. En esto consiste el éxito de la norma como nolma
que las circunstancias que hacen el acto exterior moralmente excusable, no rnotal, y de la amenaza de la pena como recurso moral'
puedan ser tenidas en cuenta hasta el punto de que dicho acto no constitu- Pero esta misma norna, considerada desde el punto de vista jurídico,
yalarazón de una atribución, la causa de una modificación de lo suyo del se convierte en una norma jurídica, esto eS, se convierte en la medida de lo
agente. Así, el que causó un perjuicio a otro, sin ninguna intención de dañar, atribuible como suyo a un determinado sujeto. En manos deljuez -no del
puede estar obligado a indemnizar. La ignorancia de la ley no excusa jurídi- legislador-, esa norma tiene la finalidad de servir de criterio para reconocer
camente de su cumplimiento, pero no hay deber moral de conocer todas las lo que corresponde como suyo a un sujeto caractetizado por una determina-
leyes, pues tal cosa es moralmente imposible. Y, al revés, las circunstancias da conducta. Ahora, la norma no es instrumento para el logro de la conducta
exteriores pueden hacer que tenga valorjurídico un acto que supone una ac- recta, sino instrumento para la resolución del conflicto, de la desigualdad
titud interior moralmente censurable. El ocupante de un inmueble, aun ac- producida por la conducta inconecta, Ahora se trata de una norma de atri-
tuando sin buena fe, puede acabar alcanzando al legítimo dominio de éste; bución, facilitada aljuezpara que se sirva de ella en su función de decir lo
y el deudor puede omitir, sin consecuenciasjurídicas, el pago de la deuda justo. La perspectiva jurídica convierte en ratio iuris lo que era una norna
si el acreedor no puede documentarla, aunque, no obstante, siga teniendo el moral.
deber moral de pagarla. El valor j urídico del acto no depende, propiamente,
de su valor moral, sino de las necesidades que, para su claridad, seguridad y
estabilidad, plantea el ordenjurídico. Por esto, la culpabilidad o responsabi-
lidad en el ámbito jurídico, no implica, de suyo, reproche moral. Encontrar
culpable a alguien es sólo reconocerle autor de un acto que es razón de una
atribución, que es un acto que constituye al agente en titular de un derecho.
Lo que, en el ámbito jurídico ocurre con Ia acción, ocurre igualmente
con la norma de la acción. En sí misma considerada, la norma que prescribe
una acción es norma moral; y es en cuanto norma moral como esta norma
se relaciona con el sujeto que la dicta y con el sujeto que la recibe. El legis-
laclor dicta una norma de acción, con el objetivo de lograr una determinada

'77. H. L. A. Hart, The Corcept of Law op. cit., pp. I 73- I 80.

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