Resumen del Capítulo 7: “GENEALOGIA DEL PENSAMIENTO PENAL” del libro Manual de

Derecho Penal, Parte General del autor: Eugenio Raúl Zaffaroni.

El autor del libro objeto de estudio, en su capítulo séptimo nos comienza hablándonos de
la relación del derecho penal y la filosofía, haciendo referencia a que en filosofía se
cultivaba el arte de cuestionase recíprocamente en un duelo entre sabios. Luego cuando
se confisco a la víctima y el soberano o señor usurpo lugar en el proceso penal, fue
innecesario garantizar la imparcialidad para que Dios exprese su voluntad, porque no
había luchas entre partes, sino lucha entre el bien y el mal. El juez dejo de ser el arbitrio
de boxeo que cuida solo que nadie viole las reglas de la lucha, sino que con la victima
confiscada y Dios secuestrado, pasó a actuar en nombre de Dios y del señor.
Nos expresa también el texto leído acerca de la inquisición, que esta tenía una
impresionante fuerza verificadora de la sociedad: la organizaba en forma de ejército
disciplinada, porque daba a la autoridad un poder formidable sobre disidentes y
enemigos. La inquisición como método para conocer la verdad científica, nos indica que la
disputatio o lucha a la inquisttio o interrogatorio no se produjo solo en el campo del poder
punitivo, sino también en todas las formas de establecer la verdad en el conocimiento o la
ciencia. Por lo que el bien siempre estaba del lado del interrogador, del investigador, del
científico, que para eso se coloca en posición de superioridad respecto del ente o cosa
investigada.
Seguidamente el libro objeto de estudio, nos continua hablando de lo que son de las tres
estructuras discusivas básicas como lo son: bartolistas, emergentistas y críticos, ellos son
los tres momentos históricos en los que inauguraron las estructuras de los discursos
penales que luego se reiterarían para pensar y no pensar. El derecho penal puede pensar
o no pensar; ya sea eludiendo las preguntas fundamentales o bien, respondiéndolas
grotescamente o por el contrario puede pensar con un discurso antropológicamente
fundado con seriedad, que inevitablemente es crítico. Los momentos de aparición de
estas tres estructuras pueden señalarse del siguiente modo: El discurso legítimamente
que alude a las preguntas fundamentales puede decirse que fue fundado por Bartolo de
Sassoferrato; el discurso legítimamente de emergencia, que corresponde con grosería las
preguntas fundamentales, se formó lentamente, pero alcanza su primera expresión
altamente orgánica en 1484 con el Malleus maleficarum de Sprenger y Kraemer; la
reacción critica tiene varios exponentes , pero el discurso donde se prefigura con mayor
claridad por vez primera la estructura reductora y deslegitimante surge con la obra Cautio
Criminalis de Fiedrich Spee Von Langenfeld. Por lo que a continuación se hablara más
detalladamente de cada una de esa estructuras.
El bartolismo como ya se dio fu fundado por Bartolo de Sassoferrato uno de los mas
importantes glosadores, al puno de que puede identificarse a los glosadores como
bartolistas. El método deductivo aplicado de modo más o menos arbitrario continuo
durante siglos, por obra de los posglosadores y luego de los prácticos, que fueron
perfeccionando cierta sistemática en el análisis del delito, fundamentalmente tendiendo a
examinar primero los aspectos objetivos y luego los subjetivosl a lo larg de los siglos el
bartolismo se fue dividiendo entre: bartolistas puros, que eran aquellos que elaboraban
un discurso jurídico penal que pretende ser exclusivamente técnico, ideológicamente
aséptico, no contaminado con la política, libre de filosofía, etc. y los bartolistas
sofisticados, que eran aquellos que racionalizan como escapar a las preguntas
fundamentales.
El discurso legítimamente de emergencia, que es la segunda estructura discursiva, llamada
también como la de las emergencias, no tardo en aparecer y en los ocho siglos siguientes
hubo múltiples impulsos del poder represivo bajo pretexto de males gravísimos que
amenazaban la existencia de la especie. Las emergencias fueron muchísimas a lo largo de
los últimos ochocientos años: las brujas, el demonio, la sífilis, el alcoholismo, el
comunismo internacional, las drogas, etc., nunca el poder punitivo resolvió ninguna de
estas emergencias y como siempre nunca le intereso realmente resolverlas. La fundación
del discurso de emergencia que responde a groserías como lo es: El Malleus Maleficarum,
que fue la primera aparición del discurso de emergencia que tuvo lugar contra el diablo,
que perdía las almas llevándolas a disentir con la autoridad; no obstante empezó la
inquisición a perseguir brujas y a quemarlas y los dominicos se encargaron de singular
empeño de esta combustión.
El libro de Malleus Maleficarum no solo funda el discurro legitimante de emergencia, sino
también del propio poder punitivo en la etapa de su consolidación definitiva es la primera
gran obra sistemática de derecho penal integrada con la criminología el procesal penal y la
criminalística. El primer libro dedicado a la crítica del Malleus y de la práctica inquisitoria
fue publicado en 1631 llamado Cautio Criminalis, escrito por Friedrich Spee Von
Langenfeld, que inauguró la estructura del discurso penal crítico. En la Cautio Criminalis
puede encontrarse la primera argumentación orgánica contra la tortura y el proceso
inquisitorio.
Seguidamente el texto nos expone sobre lo que es el surgimiento de la policía, la prisión y
el contractualismo, que este trajo consigo como consecuencia de la revolución francesa se
produjera la pérdida de poder de la nobleza y el ascenso de los industriales, la oferta de
trabajo superaba la demanda y el capital se acumulaba con atraso respecto a la
concentración de población. También surge la prisión como pena única, este proceso se
desarrolló desde la segunda mitad del siglo XVIII hasta los posteriores del siglo XIX,
consagró a la prisión como única pena, se generalizó el uso de la prisión y del manicomio
como instituciones fiscales o de secuestro. Asimismo nos expone al respecto que el
derecho penal deja el derecho administrativo y se vuelve hacia el derecho civil, con ello lo
que se pretendía que el sujeto debía reparar el daño causado con su violación al contrato
social y para ello se le embargaba cierta cantidad de trabajo que podía ofrecer en un
hipotético mercado laboral, lo que explica la reducción de todas las penas a tiempo de
privación de libertad.
Otro de los temas importantes del texto leído es el contractualismo y su división, ya que
hubo quienes apelaron al contrato para rechazar toda salida revolucionaria y quienes la
hicieron para justificarla. En síntesis el contractualismo fue un paradigma en el que
transitaron corrientes políticamente muy diferentes: el positivismo ilustrado con Hobbes y
Kant, el liberalismo con Locke Feuerbach, el socialismo con Mart y el anarquismo con
Godwin y Stirner.
El contractualismo penal del despotismo ilustrado alemán: Immanuel Kant, este partió de
la regla de que el humano debía ser considerado como un fin en sí mismo y que su
utilización como medio es contraria a la moral, pero cuando abordo la cuestión de la pena
se halló frente a un problema: la pena, es inmoral, porque usa a un humano como medio,
incluso en el caso en que lo sea para su propio mejoramiento, este dedujo que sin la pena
cae directamente la garantía del humano como fin en sí mismo.
El contractualismo penal liberal en Alemania: Johann Paul Anselm Ritter Von Feuerbach,
este era un seguidor de la línea de Locke en Alemania y por ende más merecido garante
del liberalismo penal. Para este filósofo y penalista, distinguió entre la razón práctica
moral (que permite reconocer el deber moral) y la razón práctica jurídica (que permite
reconocer el ámbito de derechos, ósea, el espacio inalienable en el que se pueden incluso
realizar acciones no morales). La contribución de Feuerbach al derecho penal liberal
consistió precisamente, en la profundización de la distinción entre moral y derecho, dada
la diferencia entre moral y derecho, la pena podía tener un fin practico, sin que obstase a
esto el impulso categórico.

El contractualismo penal socialista: Jean Paul Marat, quien, pese a no ser jurista, en su
tiempo de exilio presentó un plan de legislación criminal en un concurso abierto en Suiza,
en su plan Marat formulaba una crítica revolucionaria y socialista al talión katiano, pese a
admitir que la pena mas justa era la talonial. Se preguntaba si en tal situación los
individuos que solo obtenían desventajas de la sociedad estaban obligados a respetar las
leyes.
El contractualismo penal anarquista: Godwin y Stirner, para el primero el anarquismo es
una suerte de deslegitimación del pacto de Locke y Feuerbach, ya que este consideraba
que la libertad del hombre consiste en que obedezca únicamente a las leyes naturales,
que él mismo reconoció tales, y no porque le fueran exteriormente impuestas por una
voluntad extraña, humana y divina, colectiva o individual o cualesquiera. Para el segundo
de ellos, verificando que el contrato no lograba la superación de la guerra, glorifico esta en
la firme creencia de que llevaría un estado final de equilibrio, esa fue la tesis del autor
Max Stirner.

Entre los penalistas del contractualismo, que se movieron ante la necesidad contradictoria
de legitimar y de limitar el poder punitivo, y no fueron únicamente los penalistas, sino
que, todos los que pensaron la política desde la filosofía. De ello surge que hubo dos
momentos dentro del penalismo racionalista: uno político-criminal y otro propiamente
penal. En tanto que el primero enunció los principios liberales, el segundo los incorporó al
derecho penal, usando la sistemática constructiva de los prácticos. El autor más conocido
del período político-criminal fue Cesare Bonesana, marqués de Beccaria, a quien todos
tomaron como referencia para coincidir o polemizar y su obra conocida como: De los
delitos y de las penas; el pensamiento de este fue cercano a Rousseau en cuanto al
contractualismo y de ello derivaba la necesidad de legalidad del delito y de la pena, pues
consideraba que las penas debían ser proporcionales al daño social causado y rechazaba
duramente la crueldad inusitada de éstas y de la tortura, que era el medio de prueba más
usual. Por otra parte, también en España encontramos al penalista Manuel de Larzinabal y
Uribe, por lo que bien puede ser considerado el primer penalista de la América española,
aunque también lo reivindica como propio el País Vasco, fue hombre de la ilustración y su
mejor obra, es el Discurso sobre las penas. También cabe mencionar al napolitano
Gaetano Filangieri, quien recibió una marcada influencia de Locke y de Beccaria e inspiró a
legisladores y proyectistas españoles y portugueses y, por ende, a la primera codificación
penal latinoamericana. Cabe hacer mención de otro importante penalista en lengua
alemana, Karl Ferdinand Hommel, quien expuso una interesante concepción liberal
contractualista basada en el determinismo, pues este asumía una concepción relativa de
la pena (básicamente de prevención general), afirmando que ella debía servir para
determinar al hombre, lo cual suponía por ende tanto la determinación como la
determinabilidad. Asimismo, no puede omitirse a Josef Von Sonnenfels, quien impulsó la
abolición de la tortura y las reformas legislativas de principios del siglo XIX. Así como
también cabe hacer mención de Francesco Carrara, quien siguió ideológicamente a
Carmignani, enriqueciendo y ampliando la construcción de un sistema mucho más
desarrollado, que expone en su monumental Programma del Corso di Diritto Crimínale;
con Carrara la construcción del sistema alcanzó un elevado nivel técnico, al punto de
señalársele en esta vertiente como la cumbre del derecho penal liberal en su versión
fundacional. Y por ultimo pero no menos importante cabe mencionar a Francesco Mario
Pagano, que intentó la construcción de un sistema, especialmente en sus Principios del
Código Penal, publicados postumamente en 1803; en su obra se muestra de modo
contrario al contractualismo y, en general, trata de exhibir una posición opuesta a la del
utilitarismo iluminista, aunque no sin caer en ciertas contradicciones.