Índice:

Introducción

Capítulo I:

1. Definición
2. Regulación del sistema Bancario

Capitulo II:

1. Definición
2. Estrategias de prevención

Conclusiones
 INTRODUCCIÓN

Dentro de la legislación peruana, el secreto bancario se ha desarrollado como una

prohibición para las empresas del sistema financiero y bancario para poder suministrar
información, en defensa del derecho a la intimidad. Por otro lado, se ha entendido que
para que la Administración Tributaria pueda tener un mejor alcance en sus funciones
fiscalizadoras, esta puede exigir información o documentación que sustente las
declaraciones de los contribuyentes y complete la información faltante.

El secreto bancario se muestra como un candado, como un seguro que impide que
terceros puedan acceder a los datos personales que han sido confiados a las instituciones
financieras. Este impedimento actúa como una defensa para un derecho constitucional,
además regulado internacionalmente, que es el derecho a la intimidad.

Sin embargo, en los últimos años, la práctica y la legislación han dado muestras de que
este puede verse ajustado por los fines que persigan los Estados; entre ellos, la función
fiscalizadora y antielusiva de las administraciones tributarias que los componen.
 CAPÍTULO I:

SECRETO BANCARIO

1. Definición
El secreto bancario se inicia con la génesis misma de la actividad bancaria y sus
orígenes se remontan a la práctica tradicional del common law o derecho
anglosajón. Dicha institución jurídica se refiere, básicamente, a la confidencialidad
que las entidades del sistema financiero deben guardar en relación a la
información que los clientes, proveedores o acreedores les confían.
Desde que se estableció el sigilo financiero su aplicación no ha estado exenta de
controversias, sobre todo al momento de fijar sus límites o extensión. Diversas
teorías han reflexionado sobre el fundamento del secreto bancario, siendo las más
comunes aquellas que se refieren al uso o la costumbre, a la relación contractual y
al secreto profesional. De éstas la más difundida es aquella que vincula el secreto
bancario con el secreto profesional, cuyo postulado señalada que éste es un deber
inherente a la naturaleza de la actividad bancaria, es decir, a la profesión del
banquero.

2. Regulación de Secreto Bancario

El secreto bancario y la reserva tributaria han sido establecidos en el inciso 5 del
artículo 2° de la Constitución Política como parte de los derechos fundamentales
de las personas:

Artículo 2°. - Toda persona tiene derecho:

[…] 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a
recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que
suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad
 personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden
levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión
investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al
caso investigado.

Este dispositivo constitucional se refiere en principio al derecho que tienen los

ciudadanos a solicitar información de las entidades públicas sin necesidad de que
exista expresión de causa. Se entiende que en tanto las entidades públicas se
encuentran al servicio de la ciudadanía, están en la obligación de brindar a quien lo
solicite toda la información necesaria y oportuna que les permita formarse una
opinión pública, libre e informada. Se exceptúa la obligación de entrega de la
información en los casos en que ésta pueda afectar la intimidad personal o la
seguridad nacional.

A continuación, el segundo párrafo del inciso 5 del artículo 2° de la Constitución

menciona propiamente al secreto bancario y a la reserva tributaria señalando las
autoridades y entidades públicas que están facultadas a solicitar el develamiento
de esta información, siempre que dicho requerimiento se sustente en la necesidad
de obtenerla para fines de investigación. Como señala García Toma mientras el
secreto bancario se refiere a la garantía de no revelación de la identidad de los
clientes de una entidad financiera ni del estado de sus cuentas, la reserva
tributaria garantiza la no divulgación de los alcances y el estado de las prestaciones
tributarias de los contribuyentes.

Asimismo, en concordancia con lo señalado en la Constitución, el artículo 143° de

la Ley 27602 hace referencia al levantamiento del secreto bancario señalando las
situaciones en las cuales la reserva de la información no aplica, así como las
 autoridades y funcionarios que están facultados a solicitar información o datos del
sistema financiero.

143.- LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO.

El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por: 1. Los
jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica
referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la
empresa a quien se contrae la solicitud. 2. El Fiscal de la Nación, en los
casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores
públicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del
Estado o de organismos a los que éste otorga soporte económico. 3. El
Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se tenga celebrado
convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el
terrorismo, o en general, tratándose de movimientos sospechosos de
lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones financieras y
operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas
en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a
investigación bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas. 4. El
Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con
acuerdo de la Comisión de que se trate y en relación con hechos que
comprometan el interés público. 5. El Superintendente, en el ejercicio de sus
funciones de supervisión. […]

Pero tal como señala el Tribunal Constitucional si bien la Constitución establece qué
autoridades pueden requerir el levantamiento del secreto bancario con la finalidad de
investigar un delito o indicio de delito, no se ha delimitado de manera explícita el
contenido de la institución.29 Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
señalando lo siguiente:

[…] 12. Tal como fuera advertido por este Tribunal en la STC N° 000004-2004-Al/TC
y acumulados, "mediante el secreto bancario y la reserva tributaria, se busca
 preservar un aspecto de la vida privada de los ciudadanos, en sociedades donde las
cifras pueden configurar, de algún modo, una especie de "biografía económica" del
individuo, perfilándolo y poniendo en riesgo no sólo su derecho a la intimidad en sí
mismo configurado, sino también otros bienes de igual trascendencia, como su
seguridad o su integridad".

[…] 13. A su vez, en la STC N° 01219-2003-HD/TC, se indicó que “forma

parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de
derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras". Y es
que, a juicio de este Colegiado, no puede soslayarse que, respecto al citado
derecho fundamental, "también cabe la distinción entre aquella esfera
protegida que no soporta limitación de ningún orden (contenido esencial
del derecho) y aquella otra que permite restricciones o limitaciones, en
tanto éstas sean respetuosas de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad (contenido "no esencial")", tal como fue advertido en la
STC N° 000004-2004 APTC y acumulados.

[…] 14. Por consiguiente, y dado que ni el secreto bancario ni la reserva

tributaria forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a
la intimidad, únicamente se encuentran constitucionalmente proscritas
aquellas limitaciones cuyo propósito es el de quebrar la esfera privada del
individuo y ocasionarle perjuicios reales y/o potenciales de la más diversa
índole, mas no aquellas que, manteniendo el margen funcional del
elemento de reserva que le es consustancial, sirvan a fines
constitucionalmente legítimos y se encuentren dentro de los márgenes de lo
informado por la razonabilidad y la proporcionalidad.

Se entiende entonces que, si bien tanto el secreto bancario como la reserva tributaria
constituyen parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad,
no forman parte del contenido esencial de este derecho y, en consecuencia, corresponden
a aspectos sobre los cuales no recaería limitación alguna. De esta manera, debido a que se
trata del contenido no esencial de un derecho, es posible que se establezcan ciertas
restricciones o limitaciones siempre y cuando se mantengan los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.

En opinión del Tribunal Constitucional, lo que el secreto bancario y la reserva tributaria

constitucionalmente proscriben es el acceso a la información que corresponde a la esfera
íntima del individuo. No se encuentra restringida en cambio aquella información que no
corresponde al ámbito de lo íntimo y, en consecuencia, si bien respecto de ella debe
mantenerse la reserva, resulta admisible su utilización para fines constitucionalmente
legítimos (por ejemplo, la investigación sobre las operaciones financieras catalogadas
como sospechosas o el seguimiento de la actividad impositiva por parte de la
Administración Tributaria con fines de fiscalización o investigación).

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que incluir la privacidad

económica en el contenido esencial del derecho a la intimidad implicaría la imposición de
obstáculos irrazonables en la persecución de los delitos económicos.
 CAPÍTULO II:

Prevención de Lavado De Activos

1. Definición
Puede decirse que el lavado de activos es un proceso mediante el cual los bienes
de
procedencia delictiva son insertados en el sistema financiero con la finalidad de
darle una apariencia de legalidad como si ellos hubieran sido obtenidos
lícitamente. Este fenómeno criminal, afecta directamente la legitimidad y
transparencia del sistema económico y dificultar la planificación de políticas
económicas estatales.

2. Estrategias para la prevención de lavado de activos

En el contexto internacional, este fenómeno ha generado la firma de convenios
con el objetivo de articular un sistema represivo penal y preventivo financiero. Una
de las razones por su carácter penal, se debe a la estrecha relación que tiene este
fenómeno con el crimen organizado generando ingentes cantidades de dinero para
financiar otras actividades criminales. Y en cuanto al carácter preventivo y de
control, se debe porque el sistema financiero constituye un canal vulnerable para
el tráfico de activos.

Entre los instrumentos internacionales destacan la Convención de Viena de 1988;

las actuaciones del GAFI de 1989; el Convenio de Estrasburgo de 1990; actuaciones
de la Unión Europea (Directiva de 1991 y 2001); Grupo Egmont de Unidades de
Inteligencia Financiera y Convención de Palermo del año 2000. Cada uno ha tenido
un desarrollo y aporte importante tanto el plano represivo penal, de cooperación
internacional, así como la creación de un Sistema de Prevención de Lavado de
Activos para el sector financiero.
La prioridad en el sector financiero, se debe a los costos que este fenómeno puede
generar en la economía mundial por la enorme capacidad de:
a) dañar o al menos amenazar con perjudicar las operaciones económicas de los
países
b) corromper el sistema financiero, reduciendo la confianza del público en el
sistema financiero internacional, y por lo tanto incrementar el riesgo como la
inestabilidad del sistema, y por ultimo
c) como consecuencia de los expresado tiende a reducir la tasa de crecimiento de
la económica mundial
Es por ello que reconociendo el papel esencial que podrían desempeñar el sistema
bancario y las instituciones financiaras, el Grupo que los siete países más
industrializados con motivo de la cumbre del G-7 celebrada en París en 1989, el
Grupo de Acción Financiera sobre lavado de activos (FATF-GAFI), elaboraron
cuarenta recomendaciones sobre cómo mejorar la cooperación internacional en la
lucha contra el lavado de dinero.

Precisamente una de estas recomendaciones dispone el sometimiento de las

instituciones financieras a las obligaciones de identificar a sus clientes –incluyendo
entre ellos a los beneficiarios reales, no sólo a los que formalmente puedan serlo–
y de conservar los archivos correspondientes (10.ª a 12.ª recomendaciones). Así
como el deber de informar a las autoridades competentes nacionales de las
operaciones sospechosas que se realicen (15. ª Recomendación), adoptando las
medidas institucionales de control interno que sean precisas (19. ª
Recomendación). Y el establecimiento de sistema adecuado de control y
supervisión de las instituciones financieras (26. ª a 29. ª Recomendaciones).

A nivel regional, esta iniciativa también ha tenido eco, pues en el año 2000 se creó
en América el Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD), organización
intergubernamental de base regional que agrupa a 12 países de América del Sur,
Centroamérica y América de Norte para combatir el lavado de dinero y la
financiación del terrorismo, a través del compromiso de mejora continua de las
políticas nacionales contra ambos temas.

A nivel local, el Perú también ha seguido este proceso a partir de Ley de Creación
de la Unidad de Inteligencia Financiera – Ley 27693 (UIF-Perú) que entre sus
políticas establece que, para poder impedir o detectar la realización de actos de
lavado de activos, los llamados sujetos obligados deben implementar un sistema
de prevención y detección de actividades de lavado de activos. Asimismo, se
impulsó un programa de cumplimiento y gestión responsable de políticas de
controles internos eficaces recomendados por SBS.

Al respecto, resalta la Resolución de la SBS N° 838-2008, denominada “Normas

Complementarias para la Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del
Terrorismo” que disponen mecanismos de prevención y detección de operaciones
relacionados al lavado de dinero. Por ejemplo, en el caso de las empresas, el art.
3imputa responsabilidad de la implementación de estos mecanismos a la Gerencia
General, Directorio u órgano equivalente de la institución financier.

También el art. 4[10] de la Resolución SBS N° 838-2008, establece la finalidad del

sistema de prevención otorgar a las empresas del sector financiero la capacidad de
detectar las operaciones inusuales y prevenir operaciones sospechosas de forma
oportuna a fin de comunicar a la UIF-Perú. Una de estas medidas de cumplimiento
es la identificación de cliente, así como el deber de adoptar medidas de registrar,
verificar y actualizar permanentemente la información sobre la identidad de los
clientes y en cuanto a las operaciones, la Ley 27963, establece cuales son las
operaciones que deben registrarse (art. 9.2).
Además de estas recomendaciones, resulta importante la designación de un
funcionario que se encargue de vigilar, junto con el directorio y el gerente general
de los sujetos obligados a informar, el cumplimiento del sistema de para detectar
operaciones sospechosas de lavado de activos. Así el numeral 1 del art. 19 del
Decreto Supremo N° 018-2006-JUS y el art. 21 de la SBS N° 838-2008 dispone el
nombramiento de un Oficial de Cumplimiento por parte del Director y Gerencia
General.

Entre las funciones del Oficial de Cumplimiento de acuerdo al art. 25. Lit. n) Res.
SBS 838-2008, señala que una de las tareas concretas del oficial de cumplimiento
en el ámbito de la prevención del lavado de activos es la elaboración y notificación
del Reporte de Operaciones Sospechosas ROS a la UIF-Perú “… en representación
de la empresa”. Esta última también relacionada con el art. 8 de la Ley 27693.

Sin perjuicio, resulta importante mencionar que el incumplimiento de esta función

en representación de la empresa puede generar la comisión del delito de omisión
de comunicar operaciones sospechosas, prevista anteriormente en el at. 4 de la
Ley 27765. Actualmente manteniendo la estructura típica el art. 5 del D. Leg. 1106
ha incrementado el marco punitivo. En concreto se regula la responsabilidad penal
por la infracción de un deber de informar a la autoridad competente de las
operaciones sospechosas que detecta.

Paralelamente, la normativa de lavado se dispone otro mecanismo de control

adicional a la figura del oficial de cumplimiento. La auditoría interna y externa de
las empresas obligadas a informar debe verificar el cumplimiento del sistema de
prevención de lavado de activos del sujeto obligado establecido por la normativa
general o sectorial correspondiente. Concretamente la auditoria interna tiene que
formular un plan de auditoria especial del programa de prevención de lavado de
dinero o de activos, orientado a mejorar el sistema de control interno.
Por todo, la prevención contra el lavado de activos involucra a todos los sectores
económicos. En el caso del sistema financiero, la responsabilidad es mayor por
cuanto este sector recibe y canaliza buena parte del flujo de capitales de la
economía, lo cual facilita que el dinero de procedencia ilícita se confunda con
recursos de origen legal. De este modo resulta que la inobservancia e
incumplimiento de estos mecanismos preventivos, al margen de las
responsabilidades que pueda generar, conlleva un grave reproche ético social
deslegitimando a la entidad.
 CONCLUSIONES:

 El secreto bancario tiene sus orígenes en la práctica del derecho anglosajón y en la

misma actividad bancaria. Básicamente, consiste en la obligación de
confidencialidad que las entidades del sistema financiero deben guardar sobre la
información de sus clientes. Existen diversas teorías que señalan que su
fundamento reside en el uso o la costumbre, la relación contractual o en el
secreto profesional, siendo esta última la más difundida. La reserva tributaria al
igual que el secreto bancario se refiere al carácter reservado que se otorga a los
datos, informes y demás elementos relacionados con la situación económica de
los contribuyentes.
 En la mayoría de países, la reserva de la información bancaria o tributaria está
sujeta a ciertos límites, en particular, cuando su aplicación pueda contravenir el
bien público o la promoción de otros derechos. Generalmente, estas excepciones
se vinculan a la potestad que cada país otorga a los órganos jurisdiccionales,
entidades reguladoras del sistema financiero y administradoras tributarias con la
finalidad de que puedan cumplir con sus funciones de investigación y/o
fiscalización.
 En nuestro país, el sigilo financiero y tributario tienen sus antecedentes en las
normas generales sobre el sistema financiero y en los códigos tributarios. A nivel
constitucional, La Ley Fundamental de 1993 incluye por primera vez estas
instituciones jurídicas como una excepción al derecho que tienen los ciudadanos a
informarse, pero que, a su vez, puede ser develado si lo solicita un juez, el Fiscal
de la Nación o una comisión del Congreso de la República para fines de
investigación (o el Superintendente de la SBS en cumplimiento de su función de
supervisión).