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ACTIVOS
EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y
ASPECTOS GENERALES
APROXIMACIÓN HISTÓRICA
APROXIMACIÓN HISTÓRICA
En las economías actuales el relevante papel de los bancos es indiscutible, sin embargo, la figura del secreto
bancario ha existido desde el origen de la actividad bancaria.
La escasez de fuentes que se conocen de los primeros años de historia complica la tarea de encontrar
referencias directas al secreto bancario.
Sin embargo, es innegable la importancia de mencionar brevemente algunas de las características que ya en
los primeros tiempos de la historia se iban incorporando a lo que a la contratación bancaria se refiere.
FUNDAMENTACIÓN DEL SECRETO BANCARIO
Se puede acudir a varios principios para fundamentar el secreto bancario en términos jurídicos. Así, es posible
remitir al secreto profesional, como lo hace Volver o al derecho a la intimidad. En el primer caso, se aduce que
al igual que ciertas profesiones requieren del ejercicio de la confidencialidad por parte de quien ofrece el
servicio, el secreto bancario es un factor constitutivo de la actividad bancaria; se enfatiza en que se trata de un
deber jurídico (para el banco) que se deriva de la relación contractual
No obstante, consideramos que si se busca un fundamento puramente normativo –como lo hacen los autores
que se adhieren a las dos primeras posiciones-, la cadena podría retrotraerse hasta el infinito (el fundamento
del fundamento...) o hasta llegar a un primer origen con explicaciones de tipo metafísico como sería, por caso,
el recurso a la naturaleza humana.
Por esta vía se puede construir una explicación ideológica del secreto bancario, pero omitiría las causas
económicas, sociales o políticas que han llevado a su adopción o rechazo en los diferentes órdenes jurídicos,
nacionales e interestatales (derecho internacional). Por lo tanto, es preferible partir de una posición amplia:
sociológica, histórica, económica y jurídico-realista, para no contaminar el examen de la conveniencia o
rechazo de las prácticas bancarias y su tratamiento en los diferentes ordenamientos políticos y jurídicos.
SECRETO BANCARIO
Lo indispensable indicar como principal referente a la confianza como lo que es, ha sido y
probablemente será, lazo que ha llevado al público a acercarse a los bancos para obtener
una eficaz y prolífica intermediación de su dinero, en las formas que fuere. Siguiendo este
camino cabe resaltar, en primer lugar, a los sujetos que conforman esta especial relación, el
banco y el cliente, y seguidamente referirse a las obligaciones que se crean en razón de
ella.
Entonces, por una parte está el cliente, sujeto activo y titular del derecho a exigir reserva, y
por el otro el banco, sujeto pasivo obligado a guardar estos secretos, y además, cada vez
más con mayor frecuencia un tercero, sea la Administración o los Tribunales, que viene a
tornar un entramado complejo de la relación previa.
Sujeto activo en el secreto bancario.
El sujeto activo de la obligación es el que tiene la facultad de exigir algo de otra persona.
Para él, la obligación es un derecho, un derecho personal. Es por tanto un titular del
derecho, y para él la obligación es un elemento activo del patrimonio.
Ahora, cliente de un banco es aquel que utiliza los servicios que presten
las instituciones bancarias. Por tanto, la amplitud de esto para efecto de secreto bancario es
evidente, lo que lleva a incluir en este término a toda persona que entre en contacto con el
banco realizando alguna revelación, en virtud de operaciones de depósito o captación de
cualquier naturaleza.
Sujeto pasivo en el secreto bancario.
Está sujeta a la obligación de secreto bancario todo tipo de institución financiera (no sólo
los bancos), y además, también se encuentran obligados todos los trabajadores de las
mismas, así como todo personal foráneo al banco que en razón de su actividad en el banco
se imponga de datos sujetos a esta confidencia, conforme a lo previsto por la Ley N°
26702
Revisión Bibliográfica
Si como punto de partida del significado literal de la figura del secreto bancario, se hiciera uso del Diccionario de la Real
Academia Española, con el fin de aproximarnos al significado de la misma, la definición de secreto que allí se encuentra
se refiere al mismo como “cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta”. Con posterioridad a tal definición, se
agregan una serie de acepciones, dentro de las que no se localiza el secreto bancario como concepto autónomo.
Por otro lado, son incontables los autores que han aportado distintas definiciones en las que se refleja su particular forma
de entender tal figura, con tal exposición se va a tratar, pese a la dificultad que ello conlleva, aproximarnos a tal concepto,
con el fin de fijar un punto de partida. Entre tantos autores, se han seleccionado aquellas que nos han parecido que aportan
caracteres interesantes de tal figura.
En este sentido, el escritor Malagarriga lo define como “la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin
causa justificada, los datos referentes a los clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones
jurídicas que los vinculan”.
El profesor Jiménez de Parga lo expresa de la siguiente forma: “conocimiento que posee un Banco, confiado por su cliente
en exclusiva y sin ánimo de que sea divulgado, en relación con las operaciones que con él realiza”.
Según la opinión de Vergara “el secreto bancario es aquella institución en virtud de la cual los bancos están obligados a
mantener estricta reserva y ocultación de todos los antecedentes de sus clientes y que hayan conocido como consecuencia
de éstas. Esta obligación cesa ante los mismos clientes u otras causas legales”.
¿Qué es el Secreto Bancario?
El concepto de Secreto Bancario como una manifestación del “secreto profesional” a que están sujetos muchos profesionales
como, por ejemplo: los abogados, los psicólogos y médicos.
En el mismo sentido, las instituciones de intermediación financiera están obligadas a guardar el secreto profesional respecto a
determinadas operaciones de sus clientes, y es su deber el de NO suministrar información sobre las operaciones
PASIVAS (depósitos) que realizan las instituciones financieras con sus clientes, ahora ustedes se preguntarán y ¿por qué NO con
las operaciones ACTIVAS – préstamos? porque como se conoce de acuerdo a las Centrales de Riesgo, todo peruano que tenga
S/:1.00 un sol de préstamo a más serán reportados por la SBS y es de conocimiento público.
El deber de guardar el secreto bancario se encuentra establecido en la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros (Ley Nº
26702), la cual indica que las empresas bancarias y financieras, así como sus directores y trabajadores en general
están prohibidas de revelar información alguna sobre las operaciones PASIVAS con sus clientes, a menos que el cliente lo
autorice por medio escrito. ¿Por qué la reserva del secreto bancario? porque permite el correcto desenvolvimiento del sistema
financiero, ya que el mismo se basa en la “CONFIANZA que deriva en CONFIDENCIALIDAD” del público frente a terceros.
La definición de secreto bancario ya está a grandes rasgos explicada en el párrafo anterior, pero podemos volver a definirlo
aclarando que es una figura legal que permite y obliga a las entidades financieras a proteger y mantener confidencial la
información sobre sus clientes ante terceros, incluso aunque estos sean Administraciones Públicas o Tributarias. Va desde datos
personales hasta económicos, incluyendo depósitos, número de cuentas o transacciones. La principal diferencia con el secreto
profesional es que el secreto bancario tiene una protección mucho más grande.
Las excepciones al secreto bancario
En todo momento se debe mantener el secreto bancario, salvo cuando puedan estar comprometidos
intereses públicos, en cuyo caso la norma legal establece quienes son las autoridades que pueden solicitar
información protegida por el secreto bancario y estás son:
Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones.
El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito.
El Gobierno o Fiscal de la Nación de un país con el que se tenga celebrado un convenio para combatir el tráfico
ilícito de drogas o el terrorismo.
El presidente de una comisión investigadora del Poder Legislativo por acuerdo de dicha Comisión, en relación
con hechos que comprometan el interés público.
El Superintendente de Banca y Seguros, en ejercicio de sus funciones de supervisión.
En los últimos cuatro casos el pedido de información debe de canalizarlos a través de la SBS.
La SUNAT por intermedio de un Juez, puede solicitar información cuando determine que los deudores tributarios
sujetos a fiscalización estén evadiend
¿Cuándo se produce el levantamiento del secreto bancario?
Las Sanciones y Responsabilidades Legales por el incumplimiento de mantener el secreto bancario ya sea por acción u
por omisión son los siguientes:
Civiles, por responsabilidad contractual o extracontractual. Por ejemplo, el pago de daños y perjuicios y penalidades
económicas.
Penales, por delito de violación de secreto profesional (Artículo 165 del Código Penal) quedando involucrado el
funcionario o empleado de la entidad.
Laborales, por ejemplo, el despido, ya que es considerada como falta grave por la Ley.
Administrativas, sanciones de la SBS debido a que se trata de una infracción calificada como MUY GRAVE en el
Reglamento de Sanciones (Resolución SBS Nº 816-2005), que de acuerdo a la gravedad pueden ser las siguientes:
Multas de 5 a 100 UIT para personas naturales y de 30 a 200 UIT para personas jurídicas.
Suspensión o Cancelación de la autorización de funcionamiento.
Intervención.
Disolución y Liquidación.
NORMATIVA LEGAL EN
CUANTO AL SECRETO
BANCARIO
TRATAMIENTO EN LA LEGISLACIÓN
NACIONAL
Constitución Política del Perú de 1993
Nuestra Legislación Constitucional ampara el Secreto Bancario en forma explícita, ya que se encuentra prescrito
taxativamente en el Artículo 2, inciso 5º y respaldado por el inciso 10º que a la letra afirma lo siguiente:
Artículo 2°: Toda Persona tiene derecho a:
5.-A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo
legal, con el costo que suponga al pedido. Se exceptúan las informaciones que afecten a la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una Comisión
investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran el caso investigado.
10.- Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones,
telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por
mandamiento motivado por el Juez, con las garantías previstas en la Ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho
que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este proyecto no tienen efecto de Ley.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la
autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no puede incluir su sustracción o
incautación, salvo por orden judicial.
Código Penal
DECRETO LEGISLATIVO QUE MODIFICA LA LEY Nº 27378, LEY QUE ESTABLECE BENEFICIOS POR COLABORACIÓN EFICAZ
EN EL ÁMBITO DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
Artículo Único. - Modificase el inciso 4) e incorporase los incisos 6) y 7) al Artículo 1º de la Ley Nº 27378, Ley que establece Beneficios por
Colaboración Eficaz en el Ámbito de la Criminalidad Organizada, en los términos siguientes: “Artículo 1º.- Objeto de la Ley
La presente Ley tiene por objeto regular los beneficios por colaboración eficaz ofrecida por las personas relacionadas con la comisión de los
siguientes delitos: 4. De terrorismo, previsto en el Decreto Ley Nº 25475 y sus modificatorias y normas conexas; de apología de los delitos
señalados en el artículo 316º del Código Penal; y, de Lavado de Activos previsto en la Ley Nº 27765. También se comprende en el presente
inciso a quien haya participado en la comisión de otros delitos distintos de los antes mencionados y se presente al Ministerio Público, colabore
activamente con la autoridad pública y proporcione información eficaz sobre los delitos mencionados anteriormente.
Son competentes para intervenir en este procedimiento especial los fiscales y jueces que conocen de los delitos de terrorismo”.
6. De tráfico ilícito de drogas previsto en la Sección II, del Capítulo III, del Título XII del Código Penal, siempre que dicho delito se cometa por
una pluralidad de personas.
7. Otros cuando el agente integre una organización criminal.
El Fiscal de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 5º de la Ley Orgánica del Ministerio Público - Decreto Legislativo Nº
052 -, dictará las instrucciones necesarias que orienten a los Fiscales acerca de los delitos materia de la presente Ley.
Asimismo, designará al Fiscal Superior Coordinador, reglamentando sus funciones, a fin de que oriente y concierte estrategias y formas de
actuación de los Fiscales en la aplicación de la presente Ley y comunique periódicamente a su Despacho todo lo referente a la participación del
Ministerio Público en este ámbito.”
Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 26702
LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS Y ORGÁNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS
Artículo 1. Objeto: El presente decreto legislativo tiene por objeto modificar la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros a fin de perfeccionar el marco normativo referido al secreto bancario y reserva tributaria para combatir la
evasión y elusión tributaria y facilitar el cumplimiento de los acuerdos y compromisos internacionales, respetando los derechos, principios y procedimientos
previstos en la Constitución Política del Perú.
Artículo 2. Definición: Para efecto del presente decreto legislativo se entiende por Ley N° 26702, a la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros y normas modificatorias.
Artículo 3. Modificación del primer párrafo del artículo 140 y del inciso 1 del artículo 143 de la Ley N° 26702.
Modificase el primer párrafo del artículo 140 y el inciso 1 del artículo 143 de la Ley N° 26702, conforme con los siguientes textos:
“Artículo 140.- ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN: Está prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar
cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en
los Artículos 142, 143 y 143-A.
(…)”.
“Artículo 143.- LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO
El Secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por:
1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa
a quien se contrae la solicitud.
La Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria - SUNAT, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 10 del artículo 62 del Código
Tributario, mediante escrito motivado puede solicitar al juez el levantamiento del secreto bancario en cumplimiento de lo acordado en tratados internacionales o
en las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina (CA) o en el ejercicio de sus funciones.
CÓDIGO DE ÉTICA DE LA PROFESION DEL
CONTADOR PÚBLICO
Es el conjunto de operaciones realizadas por una o más personas naturales o jurídicas, tendientes a ocultar o
disfrazar el origen ilícito de bienes o recursos que provienen de actividades delictivas. El delito de lavado de
dinero se desarrolla usualmente mediante la realización de varias operaciones, encaminadas a encubrir
cualquier rastro de origen ilícito de los recursos.
El lavado de activos persigue principalmente: dar apariencia legal a los activos provenientes de una actividad
ilícita, confundir el origen de los recursos creando rastros, documentos, y transacciones inexistentes o
complicadas, legitimar el dinero mezclando el dinero sucio con actividades aparentemente lícitas.
Las consecuencias negativas que pueden generarse son, entre otras: el debilitamiento de la integridad de los
mercados financieros, competencia desleal, la pérdida del control de la política económica, la pérdida de rentas
públicas y riesgo para la reputación del país.
NATURALEZA DEL DELITO DE LAVADO DE
ACTIVOS
En base a su connotación económica, en vista que su accionar se desarrolla, se genera y se moviliza al interior del Sistema
Financiero de cada uno de los países, y para ello requiere necesariamente de dinero fresco en efectivo o de bienes en general.
En el transcurso de los últimos diez años el lavado de dinero ha adquirido mayor envergadura, ya que no se limita a una
circunscripción territorial determinada, pues por lo regular, su ámbito de acción es de carácter internacional, afectando no solo
intereses individuales sino lo que es mas
importante, también colectivos. En su realización intervienen casi siempre organizaciones de índole delictiva que disimulan
sus operaciones bajo aparentes actividades lícitas que bien pueden ser empresariales, comerciales o bancarias.
El lavado de dinero va a definirse de múltiples formas, pero generalmente siempre debe tenerse en cuenta el fin que persiguen
los delincuentes, y ello se refiere a la intención de querer darle una apariencia lícita, para evitar ser vinculados con el delito de
donde se obtuvo las ganancias ilegales.
Bajo este contexto la mayoría de naciones han aceptado la definición aprobada por la Convención de las Naciones Unidas
contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988; sin embargo, por ser limitante el delito
precedente de tráfico Ilícito de Drogas, se vio la necesidad de ampliar este concepto, entendiendo que no solo el TID generaba
grandes cantidades de dinero, sino otras formas de delitos organizados, como el tráfico de armas, tráfico de personas,
corrupción, delitos aduaneros, secuestros, etc.
ETAPAS Y CARACTERÍSTICAS
A continuación, describiremos 4 de las principales etapas en el delito de
Lavado de Activos:
• Obtención de dinero en efectivo o medios de pago, en desarrollo y consecuencia de actividades ilícitas (venta de productos o
prestación de servicios ilícitos)
• Colocación: incorporar el producto ilícito en el torrente financiero o no
financiero de la economía local o internacional.
• Estratificación, diversificación o transformación: es cuando el dinero o los
bienes introducidos en una entidad financiera o no financiera, se estructuran en sucesivas operaciones, para ocultar, invertir,
transformar, asegurar o dar en custodia bienes provenientes del delito o mezclar con dineros de origen legal, con el propósito de
disimular su origen ilícito y
alejarlos de su verdadera fuente.
• Integración, inversión o goce de los capitales ilícitos: el dinero ilícito
regresa al sistema financiero o no financiero, disfrazado como dinero
legítimo.
ETAPAS Y CARACTERÍSTICAS
• Características del lavado de dinero y activos
Considerado como un delito económico y financiero, perpetrado generalmente por delincuentes de cuello blanco que
manejan cuantiosas sumas de dinero que le dan una posición económica y social privilegiada.
Integra un conjunto de operaciones complejas, con características, frecuencias o volúmenes que se salen de los
parámetros habituales o se realizan sin un sentido económico.
Trasciende a dimensiones internacionales, ya que cuenta con un avanzado
desarrollo tecnológico de canales financieros a nivel mundial.
• Objetivos del lavador de dinero o activos:
Preservar y dar seguridad a su fortuna
Efectuar grandes transferencias
Estricta confidencialidad
Legitimar su dinero
Formar rastros de papeles y transacciones complicadas que confundan el origen de los recursos.