2022

Control probatorio en la
pretensión impugnatoria

NCPP2004

PAUL IRIARTE BOJORQUEZ

IRIARTE ABOGADOS | 2022

CONTROL PROBATORIO EN LA PRETENSIÓN
IMPUGNATORIA NCPP 2004.
DERECHOS RESERVADOS DECRETO LEGISLATIVO N° 822

Prohibida la reproducción por cualquier medio

total, o parcialmente sin permiso expreso del autor.

Para los gestores del conocimiento.
 INDICE
CAPITULO l
1. El medio impugnatorio de apelación en el sistema inquisitivo ........................................ 7
2. Concepto científico de sistema .......................................................................................... 8
3. Epistemología y proceso penal .......................................................................................... 9
4. Carácter del sistema procesal adoptado por el Código Procesal Peruano .................. 11
4.1 Colofón sobre el sistema adoptado por el Perú ........................................................... 12
4.2 Código de Procedimientos Penales y juicio simbólico ................................................ 12
5. Elementos de juicio y elementos de convicción ............................................................. 13
6. Proceso penal acusatorio con rasgos adversariales ...................................................... 14
6.1 Adversarialidad y optimización de principios ................................................................ 14
6.2 Constitución y proceso penal ......................................................................................... 15
7. Progresividad de la implementación del sistema procesal y apelación ........................ 16
7.1 Autonomía institucional del Ministerio Público ............................................................. 16
CAPITULO ll
8. Sistema probatorio del recurso impugnatorio restringido .................................................. 20
8.1 Sistema probatorio restringido ....................................................................................... 20
8.2 Sistema probatorio ilimitado ........................................................................................... 21
9. Admisibilidad y precisión probatoria ................................................................................ 22
10. Prueba actuada y prueba personal .................................................................................. 23
11. Excepciones para la postulación de medios probatorios nuevos ................................... 24
11.1 El conocimiento a posteriori de la fuente personal .................................................... 24
11.2 Los medios de prueba inadmitidos en primera instancia .......................................... 25
11.3 Circunstancias no atribuibles a los sujetos procesales ............................................. 26
12. Medios de prueba personal y necesaria inmediación en apelación ............................... 27
13. Logicidad y apelación ......................................................................................................... 27
14. Jurisprudencia sobre prueba en segunda instancia ....................................................... 29
15. Referencias ......................................................................................................................... 42
CAPITULO l
 1. El medio impugnatorio de apelación en el sistema inquisitivo
El Código de Procedimientos Penales de 1940 que precedió a este Código Procesal
Penal que entró en vigencia el 2006 pero promulgado el 2004; indistintamente la
nulidad hacía las veces de apelación. No obstante, obedecen a naturalezas
distintas.

Dado que, cada institución procesal tiene distinta naturaleza. En efecto, la nulidad
opera como una pretensión subsidiaria, sin perjuicio del Código Procesal Civil que
establece a la nulidad como un recurso. Ergo, en el proceso penal se imbrica en la
pretensión principal u incidental (incidente cautelar) o alternativa. Es decir, una
cuestión principal o alternativa como la pretensión civil. En consecuencia, la nulidad
puede ir como una petición concreta en la pretensión impugnativa.

En esa medida, la audiencia de nulidad en el Código de Procedimientos Penales en

adelante (CdPP) se desarrolló de una manera meramente simbólica; suma de
información de todo el proceso. Puesto que, prueba se afirmaba en todo el proceso;
tanto en instrucción y juzgamiento. En ese sentido, era el juez quien instruía y quien
juzgaba.

Por ende, era el juez instructor quien realizaba las diligencias y el que juzgaba; y el
fiscal el que formalizaba denuncia, pero también realizaba diligencias. Es decir,
recababa información denominada prueba por el vetusto CdPP.

El juzgamiento simbólico lo realizaba la Sala Penal. En esa medida, ante una

nulidad que hacía de apelación la revisión lo realizaba la Corte Suprema; con vistas
de causa, sin actividad probatoria. Es decir, sin un mini juicio para desplegar los
principios medulares que asisten al proceso penal actual Nuevo Código Procesal
Penal en adelante (NCPP).

En ese sentido, el actual sistema procesal que adopta el Código Procesal Penal
promulgado el 2004 y vigente desde el 2006 exige que se realice un mini juicio en
la audiencia de apelación. Naturalmente, la apelación en su nomenclatura procesal
como medio impugnatorio de apelación.
Así, la nulidad obedece a otra institución con distintas características. Ergo, el
recurso es la causa, y la instancia la etapa procesal. Por tanto, el recurso se
materializa en el medio impugnatorio de apelación. Siendo, el núcleo esencial o
derecho fundamental el derecho al recurso como pivote. Por ende, el mini juicio en
apelación se realice en atención a todos los principios y directrices que orientan el
juicio de primera instancia – etapa estelar donde se genera el contradictorio –.

En ese sentido, el objeto de análisis, sin perjuicio de la pretensión impugnatoria a la

cual el juez de instancia ad quem está obligado por ley a revisar; abarca todo el
expediente judicial y la pretensión impugnatoria.

Dado que, con el auto de citación a juicio culmina el expediente fiscal o denominado
carpeta fiscal. Quedando proscrito afirmar prueba en todo el proceso. Siendo prueba
lo que se produce en juzgamiento al calor del contradictorio procesal. En suma, sea
materia de revisión.

2. Concepto científico de sistema

Parafraseando a Von Bertalanffy citado por el profesor Neyra Flores, introduce su
“Teoría General de los Sistemas”, y refiere que (…) Un sistema puede ser definido
como un completo de elementos interactuantes …. Estos componentes de un todo,
interactúan constantemente entre sí y, sin duda influyen en los otros, así como estos
últimos influyen en los primeros, modificando los productos parciales, y en
consecuencia, el producto de todo el proceso (…) Los grupos humanos, desde
los más reducidos – amistades personales – hasta los máximos – naciones y
civilizaciones –, no son nada más fruto de “fuerzas sociales presentes, aunque sea
en forma primitiva, en organismos subhumanos; son parte de un universo creado
por el hombre y que se llama cultura…”. (Flores, 2010, pág. 58).

Por otra parte, citando a Maier sostiene que “el hombre a medida que establece
formas de convivencia comunitarias y, por ello, el contenido de sus reglas es
contingente, como lo son también las formas de organización social que se suceden,
en busca de una más perfecta convivencia pacífica, y los cambios sociales que se
producen a medida que se transforman las condiciones demográficas y de ejercicio
del poder en una comunidad; también el mayor conocimiento empírico sobre las
relaciones humanas, de lo cual se ocupa la ciencia – parafraseando, en la
actualidad, influyen en los cambios de contenido del orden jurídico (Flores,
2010, pág. 59).

Vásquez Rossi, sostiene que “la idea de sistema procesal refiere de manera doble
a la característica de conjunto ordenado inherente al concepto de proceso y a los
diferentes métodos o formas en que ese conjunto se dispone, componiendo
una especie de modelo organizativo”. Mas adelante el mismo autor refiere que:
“la categoría de sistema procesal lleva a establecer conceptualmente la existencia
de un numero de rasgos determinantes, que si bien son extraídos empíricamente
de modos históricos de enjuiciamiento, se convierten en una reconstrucción
conceptual, en una elaboración – parafraseando, teórico que, a su vez constituye
una herramienta para interpretar u valorar los métodos reales (Flores, 2010,
pág. 59).

3. Epistemología y proceso penal

El proceso penal adscribe carácter científico epistemológico. Dado que, entre sus
características esta la objetividad del conocimiento sobre la correspondencia de lo
afirmado con los hechos acaecidos. Crítica, en razón de considerar las tesis como
baremos de conocimiento hasta que una nueva tesis mejor explicada la sustituya
en juicio. En ese sentido, se proscriben los paradigmas o sesgos.

Por esa razón, se sostiene que el conocimiento puede ser relativo; no absoluto como
ciertos autores pretenden, ahí radica la verdad. En esto radica el carácter
epistemológico. Para tal efecto, se erigen los grados del conocimiento desde la
posibilidad hasta la certeza. Certeza más allá de toda duda razonable que exige el
Código Procesal Penal para condenar a una persona libre.

En ese sentido, la epistemología permite el estudio de la concepción cognoscitiva

de la prueba. Puesto que, constituye un instrumento de cognición; necesario para
dar por probado determinadas afirmaciones de hecho o proposiciones fácticas en
razón de la norma. Por una razón elemental, los hechos son avalorativos. Ergo, el
objeto de prueba recae sobre las afirmaciones que se hacen de los mismos. Por
ende, el estándar que se exige es el de certeza más allá de toda duda razonable.
En esa medida, la prueba constituye fuente de conocimiento.

Así pues, las proposiciones fácticas o afirmaciones de hecho pueden ser correctas
o incorrectas, certeras o probables. No obstante, para iniciar diligencias preliminares
o disponer la formalización de la investigación preparatoria; basta la posibilidad o
probabilidad de la causa. Por esa razón, para efectuar daciones de medidas
sumamente gravosas corresponde evaluar la alta probabilidad.

Esta lógica opera vinculando los elementos de convicción que obren en etapas
primigenias; o elementos de juicio en juzgamiento los que generan prueba para
condenar o absolver, antes tenemos elementos de convicción necesarios para
resolver cuestiones de dichas etapas más no emitir una condena o pronunciamiento
de mérito.

Por tanto, tanto los grados de cognición se erigen para generar certeza en el
juzgador sobre los elementos que obren en la etapa pertinente. Por ello, su
obtención, postulación, admisión, y actuación es determinante para ser apreciados
probatoriamente y emitir una decisión de mérito, resolviendo lógica y
motivadamente

Así, la inmediación se hace necesaria, para que el juez recepción lo debatido en

juzgamiento; y no eche mano al expediente. Dado que, seria contravenir los
principios medulares del proceso penal.

Por esa razón, esto no impide que la inmediación esté presente en las fases de
investigación ni en la etapa intermedia, ya que en ellas se llevan a cabo también
gran cantidad de audiencias; en las que las partes ofrecen elementos de convicción,
conducentes, pertinentes y útiles vinculada al objeto del debate de la mejor calidad;
para que el juez decida con respecto al caso concreto y sobre la base de las
alegaciones que se dan frente a él.

Así pues, todo medio de prueba material, digital o documental se admita en razón
del su órgano de prueba. En consecuencia, la lectura de las actas actúa
subsidiariamente. La regla, es la actuación probatoria. En efecto, para su
apreciación probatoria requiere que el órgano de prueba vierta la información con
inmediación del juzgador competente sea unipersonal o colegiado.

Por tanto, tanto los medios de prueba ingresan a juicio oral se actúan con el órgano
de la prueba. En suma, la regla sigue incólume. De que la prueba se produce en
juzgamiento.

De modo que, se proscriba la lectura en el recurso de instancia de actos de

investigación. Pues no garantiza el contradictorio. Por esa razón, se proscribe
modificar el mérito probatorio de la prueba actuada. Entonces, lo que queda para el
control a los jueces ad quem o de instancia; es las denominadas zonas abiertas. Es
decir, evaluar la racionalidad de la motivación, salvo las excepciones taxativas del
artículo 422 del NCPP. En suma, proscrito cambiar el mérito de probatorio de la
prueba generada con inmediación.

4. Carácter del sistema procesal adoptado por el Código Procesal

Peruano
El sistema que adopta el Código Procesal Penal vigente desde el 2006 adscribe un
carácter acusatorio de partes con rasgos adversariales. En razón, de instaurar
instituciones procesales del Commow Law. No obstante, el pivote para afirmar que
nos encontramos en un sistema acusatorio es el principio de contradicción; eje para
que opere los demás principios por ejemplo el de inmediación, oralidad, etc.

Ciertamente, este sistema procesal que se viene adecuando progresivamente,

avizora dispositivos normativos que devienen de un sistema inquisitivo. Por esa
razón, su interpretación exige realizarse a la luz de la Constitución Política del
Estado y la Convención.

Cabe recalcar, que el sistema procesal adoptado primigeniamente en la historia fue

el acusatorio en Grecia, Roma o durante la Invasión Germana, sin embargo, con
ciertas características propias de cada régimen. En esa medida, el sistema que lo
secundo fue el inquisitivo, régimen que adopto con mayor ahincó la Iglesia Católica,
para consolidar su Estado.
Por ende, las ventajas que ofrece este sistema acusatorio se conciben sobre la base
de la dignidad de la persona como fin supremo y no medio para su realización en
sociedad y en un Estado Constitucional de Derecho. Por esa razón, se respete su
libre autodeterminación en sociedad, de cara al Estado Constitucional,
garantizándose sus derechos generando predictibilidad en razón de sus deberes.

4.1 Colofón sobre el sistema adoptado por el Perú

Este sistema tiene que concebir un procedimiento que se guie por los fines
procesales y su objeto. Dar cuenta de un proceso acusatorio de partes con rasgos
adversariales, y aplicarse en razón de la Constitución Política del Perú, Convención
Interamericana de Derechos Humanos; bloque convencional, en suma.

Es decir, como concepto previo al Estado Democrático de Derecho, el sistema

procesal atiende a la Constitución Política. Por esa razón, su interpretación y
aplicación se realice atendiendo a la Constitución como núcleo duro. Por ende, los
dispositivos normativos que contravengan sean inaplicados; en razón de una
interpretación pro libertatis, tal como refrenda el Título Preliminar del Código
Procesal Penal que también establece principios constitucionalizados.

4.2 Código de Procedimientos Penales y juicio simbólico

El CdPP adscribió un sistema inquisitivo, denominado mixto. En efecto, salvo lo
nominal, su carácter es puramente inquisitivo. Dado que, lo que tenían por publico
y contradictorio fue meramente simbólico.

Es decir, el juicio oral se terminó suprimiendo en el procedimiento sumario; y qué

duda cabe, el procedimiento ordinario termino con un juicio oral puramente
simbólico, con la mera lectura de lo recabado en la instrucción; diligencia previa
hecha por el fiscal; y los eventuales actos que requerían los sujetos procesales. Es
decir, una suma de información de lo recabado en etapas previas, y el juicio
decantaba en un mero ritual de lectura de lo instruido, sin contradictorio procesal.

En esa medida, por ejemplo, no se tenía previsto normativamente, una disposición

que permita generar un contradictorio procesal en etapas preliminares o en
juzgamiento. Es decir, realizar contrainterrogatorio en la investigación; o
contraexaminar a los testigos, peritos, agraviados en juzgamiento. Es decir, a las
fuentes personales.

Por esa razón, el juicio simbólico se reducía a la lectura de las diligencias efectuadas
en la investigación, sumando información. Según el art. 77 del CdPP, el objeto de
dichas actuaciones era reunir información denominada prueba.

Más no actos de investigación como establece el artículo 325 del NCPP actual
promulgado el 2004 y vigente el 2006 y su progresiva implementación. Por tanto,
dicha repetición de diligencias, no protegían al presunto inocente, empero,
aletargaban su situación jurídica. Es decir, lo dejaban en incertidumbre jurídica, con
reiteración de interrogatorios, que bien podían ser realizados en juicio a través de
exámenes pertinentes, conducentes y útiles.

5. Elementos de juicio y elementos de convicción

La lógica impugnativa que adopta nuestro sistema procesal obedece al principio de
preclusión; entre otros. En efecto, hasta el auto de enjuiciamiento se trabaja con un
expediente fiscal. Por esa razón, se denominan elementos de convicción. Por
consiguiente, la acusación se trabaja con elementos de convicción.

Art. 355.- Notificación del auto de enjuiciamiento

1.El auto de enjuiciamiento se notificará al Ministerio Público y los demás sujetos

procesales, se tendrá como valido el ultimo domicilio señalad por las partes en la
audiencia preliminar, empleándose para ello el medio más célere.

2. Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de la notificación, el Juez de la

Investigación Preparatoria hará llegar al juez penal que corresponda dicha
resolución y los actuados correspondientes, así como los documentos y los objetos
incautados, y se pondrá a su orden a los presos preventivos.

Por ende, con el auto de enjuiciamiento, el auto admisorio de medios de prueba, y

el auto de citación a juzgamiento; se gesta el expediente judicial y con ello se genera
el debate probatorio en juzgamiento. Este objeto es materia de impugnación. Dado
que, lo demás precluye. Por esa razón, en esta etapa se hable de elementos de
juicio para la dación de un pronunciamiento de mérito. Es decir, de fondo.
En esa medida, la prueba se produce en juicio con inmediación. Por una razón
elemental, las sesiones deben ser continuas y la información que capten los jueces
unipersonal o colegiado debe ser en tiempo real.

Por ende, la prueba actuada en juicio de primera instancia; este proscrita de control
y cambio probatorio por el juez de apelación, con mayor razón la prueba personal
salvo las zonas abiertas. Es decir, evaluar su estructura racional – logicidad –.

Dado que, la audiencia en apelación se constituye en un mini juicio; premunido de

todos los principios reglados en la Constitución, Convención y Título Preliminar del
NCPP. Además de las reglas que están adscritas al juicio oral de primera instancia.

Por ende, se realicen los alegatos necesarios; actuación probatoria si

eventualmente se plantearon nuevos medios de prueba o de acuerdo a las
excepciones que regla el art 422 NCPP.

De ese modo, se concluye con un objeto de pronunciamiento sobre la pretensión

impugnatoria. Ergo, el efecto variará de acuerdo a la pretensión que se efectúe si
es una nulidad sobre un tema procesal. Por ejemplo, un vicio procesal; o si es un
tema de mérito. Es decir, cuando se solicite la revocación. En este caso, revocar la
decisión venida en grado por omisión en la apreciación probatoria. También, por su
no sujeción a las reglas de la sana crítica.

6. Proceso penal acusatorio con rasgos adversariales

La adopción del sistema procesal penal descrito se viene realizando de manera
progresiva, no basta su entendimiento. Ergo, su comprensión. En esa medida, se
proscriba el secretismo en la investigación. Puesto que, con el sistema que adoptó
el Código de Procedimientos Penales incluso el secretismo era para el propio
imputado. En efecto, se garantizaba la posibilidad de defensa, pero dispuesta la
instrucción, antes no. Es decir, en la investigación en el contexto policial y fiscal.

6.1 Adversarialidad y optimización de principios

Son varias las legislaciones que suprimen la apelación. Así, por ejemplo, la
legislación anglosajona como es un veredicto dictado por un jurado no se regla la
apelación. En cambio, nuestra legislación obedece al sistema del Civil Law. No
obstante, el Código Procesal Penal adopta algunas instituciones procesales de la
misma. Por esa razón, se señala que este sistema concibe rasgos adversativos.

Este sistema tiene reglada instituciones adversariales, como producto de los últimos
cuarenta años, lo sistemas procesales concibieron ciertas instituciones del Common
Law: “EEUU e Inglaterra”. Sin embargo, el pivote al cual se adhiere el sistema es
del romanista civilista (Civil Law).

Por tanto, lo que contiene la sentencia tiene que corresponderse con lo actuado en
el juzgamiento. Luego de un debate contradictorio, que genere prueba para
condenar o absolver. Dado que, el sistema procesal actual acusatorio de partes con
rasgos adversariales trabaja con dos expedientes, fiscal y judicial, siendo el judicial
lo que será objeto de prueba y debate en juzgamiento. Por ende, con el juzgamiento
precluye el expediente fiscal.

Ergo, lo del expediente fiscal no tiene sustento probatorio; salvo para las incidencias
de la etapa preliminar y la preparatoria en el proceso común; culminando la misma
con el auto de enjuiciamiento. Por esa razón, en las etapas previas a juzgamiento
es un despropósito afirmar prueba. Puesto que, se trabaja con criterios de
conducencia, utilidad y pertinencia, sobre la base de elementos de convicción.

Por ende, en toda audiencia preparatoria el objeto de debate se realice en torno a

dichos criterios; y no entrar al contenido que corresponde al juzgamiento. Es decir,
generar prueba en juicio. Por consiguiente, elementos de prueba. En suma, la
acusación se trabaja con elementos de convicción, en cambio, la sentencia con
elementos de juicio los cuales se desprende de lo debatido en juzgamiento.

6.2 Constitución y proceso penal

El proceso constituye la noción misma del Estado Constitucional de Derecho. No
obedece a meros dispositivos normativos; atiende a la Constitución Política del
Estado y a una interpretación pro libertatis. De modo que, el proceso penal como
concepto previo a toda la regulación normativa tenga como referencia reguladora a
la Constitución Política del Estado y la Convención.
De ese modo, sea progresiva su implementación y se conciba un sistema procesal
acusatorio de partes con rasgos adversariales constitucionalizado, en esa medida,
se instauren instituciones de dicha legislación adversativa; que optimizan el
contradictorio procesal, en pro de viabilizar y permitir concretar los principios
constitucionales y procesales de nuestro sistema procesal penal.

7. Progresividad de la implementación del sistema procesal y

apelación
La impugnación con el CdPP adoptó un sistema inquisitivo, solo tenía en cuenta el
plazo para la presentación de la impugnación, reservándose el derecho a
fundamentar y realizarlo en audiencia. En esa medida, el juez ad quem fijaba día
para la vista de la causa y la audiencia se restringía al informe oral sin actuación
probatoria.

Por ello, para asumir el significado de la apelación en nuestro sistema probatorio

penal, implica hacer un paneo de dichos sistemas ya superados, para concluir en
las ventajas que ofrece el actual sistema procesal, con características acusatorias
de partes y rasgos adversariales. Ergo, adversarial porque el Código Procesal Penal
implanta varias instituciones del Commow Law. Es decir, de regulación
norteamericana de jurados.

Para tal efecto, para concebir tal sistema procesal; obedece también a la técnica del
legislador. Por esa razón, lo determinante es la Constitución Política del Estado. En
esa medida, se haga referencia a un proceso penal constitucionalizado.

De modo que, dichas incidencias de corte político, social y económico, en el cual se

gesta el proceso penal incidan en su implementación y optimización. Dado que, el
proceso penal sin progresividad, es objeto de manipulaciones. Es decir, objeto de
intereses políticos en un contexto determinado con la dación de ciertos dispositivos
normativos contrarios a la implementación procesal penal.

7.1 Autonomía institucional del Ministerio Público

Es con la Constitución de 1979 y del 93 en el cual se dota de autonomía institucional
al Ministerio Público, antes era parte del Poder Judicial. Ergo, actualmente si bien
goza de autonomía funcional, no es un poder del Estado.
Esta progresión, se debió al sistema mixto; sin embargo, por las prácticas y rasgos
propios de dicho sistema, no es más que un sistema inquisitivo en el cual daban de
cliché lo mixto.

Empero, el fiscal no hacía nada más que actuar como dictaminador, y no un certero
persecutor del delito; que lleva en sus manos la investigación y garantiza de
objetividad y legalidad dichos actos de investigación.

En esa medida, su instauración como titular de la acción penal se debió en gran

medida al rechazo liberal sustentado por los Revolucionarios de 1789, al sistema de
administración de justicia del Antiguo Régimen.

En ese sentido, se tuvieron actuaciones jurisdiccionales realizadas en secreto,

jueces sin rostro, sin posibilidad de contradicción en las diligencias que realizaba la
policía judicial y el ministerio fiscal como apoyo del Poder Judicial.

Dado que, en aquel entonces no gozaba de independencia funcional. Se tenía un

Tribunal que admitía con un margen de discrecionalidad cargos, y el fiscal operaba
como mero dictaminador.

Esta práctica, se veía justificada por una verdad que perseguía el Estado a toda
costa. Denominación que se empleaba para realizar prácticas inquisitivas; ahora
proscritas, por ejemplo, la tortura, para obtener confesiones a diestra y siniestra. Es
decir, tomaban tal denominación para realizar investigaciones burocratizadas;
propio de una cultura propia de ese entonces no ajenas a la actual, en la cual se
repetían diligencias ya realizadas.

No obstante, la Constitución Política del Estado ya marcaba una pauta de sistema

para su aplicación progresiva, empero, se hacía caso omiso, por falta de voluntad
política. Puesto que, la administración de justicia es más antigua que la Republica.

En ese sentido, actualmente la influencia de la voluntad política en la consagración

de un sistema procesal penal no es tan clara, sin embargo, el Poder Judicial es un
poder autónomo. Por esa razón, tiene que garantizarse su independencia judicial,
proscribiendo tintes políticos, o presiones mediáticas. Es decir, gozar de autonomía
jurisdiccional en la aplicación de normas y resolución de conflictos.
Como ya se mencionó, la evolución histórica de los sistemas procesales penales
será el eje sobre el cual girará la información que se plasme en la investigación
siguiendo el devenir cronológico para una mejor comprensión del escenario político
y social en el que se desarrolló cada sistema (Flores, 2010, pág. 61)
CAPITULO ll
 8. Sistema probatorio del recurso impugnatorio restringido
8.1 Sistema probatorio restringido
El sistema probatorio restringido como critica al sistema de prueba ilimitado; tiene
su antecedente en la ordenanza Austriaca de 1895. Su sistema se restringe a lo
resuelto por el juez ad quo. Es decir, controlar lo que resolvió el juez de primera
instancia. Por ende, no es factible ofrecer nuevos medios probatorios, ni nuevas
pretensiones.

Esta lógica, se fundó en razón de que sea el juez ad quo el que resuelva el juicio de
hecho y de derecho. Es decir, una sola actuación probatoria; y la instancia del ad
quem revise el juicio de derecho nada más, proscribiendo su control del mérito de
la resolución.

Así pues, se dice que el derecho al recurso supuestamente se salvaguarda,

habilitando al juez ad quem el juicio de derecho. De lo contrario, seria establecer
instancias propias con actividad probatoria ad infinitum.

Siendo la nulidad la que hace de apelación en este sistema; cabiendo el reenvió y

no la revocación. Es decir, no resolver juicio de mérito o denominado de hecho,
empero, si el juicio de derecho. No obstante, se enerva así el principio de inocencia,
y eventualmente el derecho al recurso impugnatorio.

Acogerse por un sistema probatorio restringido, orienta predictibilidad en las

resoluciones judiciales; y no instancias ad infinitum, más no garantiza la presunción
de inocencia y el derecho al recurso procesal. En efecto, optar por un sistema
restringido generaría mayor predictibilidad al resolver las causas, y no dar a
entender posibles errores en los que incurren los jueces ad quo o de primera
instancia.

Lo que va caracterizar a un sistema de apelación restringido o ilimitado es la

regulación normativa. Es decir, el desarrollo normativo que realice el legislador
adscrito a un sistema procesal penal. Por ejemplo, si nos referimos a un sistema
restringido; es en razón de establecerse baremos para la nueva apreciación
probatoria en segunda instancia.
8.2 Sistema probatorio ilimitado
En cambio, en el sistema pleno o ilimitado, se posibilita el ofrecimiento de medios
de prueba u pretensiones. Su antecedente, se remonta a Alemania en 1977 con la
ordenanza procesal alemana (ZPO). En ese sentido, su ámbito de revisión obedece
al juicio de hecho y de derecho. Es decir, mérito de la resolución impugnada.

En efecto, un sistema probatorio ilimitado; es el supuesto en el cual se pueden

plantear diversas pretensiones y caudal probatorio. Esta lógica, daría lugar a
prescindir de la preclusión de los actos procesales. Puesto que, seria transformar el
objeto del proceso. Sin embargo, garantiza el derecho al recurso y a la presunción
de inocencia.

Por esa razón, nuestro modelo procesal adopta un sistema hibrido. Es decir, ni
ilimitado, ni restringido en estricto sentido. Nuestro sistema de apelación establece
supuestos excepcionales de admisión probatoria. Por ello, el juicio de segunda
instancia se erige en un mini juicio donde se desplegarán todos los principios de la
etapa estelar del juicio oral. En consecuencia, se modifique el objeto del proceso en
supuestos excepcionalísimos.

Por ende, el objeto de análisis en razón de la pretensión impugnativa tiene que

girar sobre el expediente judicial del cual se valió el juez ad quo para resolver.
En efecto, de lo contrario sería volver a las viejas prácticas ya superadas de revisar
todo el proceso venido en grado.

Por ende, la regla constituye no cambiar el mérito probatorio de la prueba actuada

venida en grado; prohibiendo al juez dicha práctica. Salvo que concurran los
supuestos del art. 425 y 422 del NCPP vigente.

Art. 425.- Sentencia de segunda instancia

(…)

2. La Sala Superior sólo valorará independientemente la prueba actuada en la

audiencia de apelación, y la prueba pericial, documental, preconstituida y
anticipada. La Sala Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la
prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera
instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba
actuada en segunda instancia.

Es decir, supuestos excepcionales de admisión de medios probatorios. No obstante,

la permisión obedece a evaluar su logicidad del razonamiento probatorio del juez ad
quo.

Art. 422.- Pruebas en segunda instancia

1. El escrito de ofrecimiento de pruebas deberá indicar específicamente, bajo

sanción de inadmisibilidad, el aporte que espera de la prueba ofrecida.
2. Solo se admitirán los siguientes medios de prueba:
a) Los que se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento
de su existencia;
b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que
hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y,
c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a
él.

9. Admisibilidad y precisión probatoria

El escrito de ofrecimiento de medios de prueba procede de darse los supuestos y
excepciones previstas en el art. 422 del Código Procesal Penal. Por ende, la
precisión probatoria de un medio de prueba excepcional ofrecido, se erige en
requisito de admisibilidad.

Es decir, establecer la precisión probatoria del medio de prueba ofrecido para su

admisión por el ad quem. Es decir, el aporte probatorio del medio de prueba
ofrecido. De lo contrario, se declarará inadmisible el medio probatorio. En efecto,
ello tiene lugar luego de notificada la concesión del recurso. Ergo, sobre dicha
precisión probatoria girarán los exámenes y contra exámenes en el mini juicio de
apelación.

Por tanto, la precisión probatoria se erige en requisito de admisibilidad. Es decir, el

aporte probatorio que busca dicho medio de prueba; en razón de su utilidad,
pertinencia y conducencia.
Art.422.- Pruebas en segunda instancia

1. El escrito de ofrecimiento de pruebas deberá indicar, bajo sanción de

inadmisibilidad, el aporte que espera de la prueba ofrecida.
2. Sólo se admitirán los siguientes medios de prueba:
a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por
desconocimiento de su existencia;
b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que
hubiera formulado en su momento la oportuna reserva; y,
c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables
a él.

(…)

5. También serán citados aquellos testigos – incluidos los agraviados – que

han declarado en primera instancia, siempre que la Sala por exigencias de
inmediación y contradicción considere indispensable su concurrencia para
sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan
insistido en su presencia, en cuyo caso se estará a lo que aparece transcrito
en el acta del juicio.

10. Prueba actuada y prueba personal

Independientemente de la prueba actuada; se evaluará la logicidad de los demás
medios de prueba ofrecidos que regla el 425.2 del NCPP. En efecto, la regla sigue
incólume.

Art. 425.- Sentencia de segunda instancia

2. La Sala Penal Superior sólo valorará independientemente la prueba actuada

en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental,
preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente
valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de
primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba
actuada en segunda instancia.
Por tanto, si es factible analizarse la logicidad de los medios de prueba apreciados
por el juez de primera instancia también de los medios de prueba nuevos ofrecidos.
Para tal efecto, corresponde al juez ad quem ceñirse al objeto de pretensión
impugnativa para evaluar ello.

Sin embargo, esta proscrito cambiar el mérito probatorio de la prueba personal.

Puesto que, la actuación de la prueba personal se rige por el principio de
inmediación. No obstante, si es factible que el juez ad quem o de apelación analice
la logicidad de los medios de prueba. En efecto, si es factible cambiar el mérito
probatorio del hecho probado por nueva actuación de prueba nueva y criterios
adicionales que establece la jurisprudencia vinculante.

Por tanto, no es factible otorgar otro merito probatorio al hecho probado; salvo nueva
prueba personal y las que prevé las excepciones que regla el Código Procesal Penal
y la jurisprudencia.

11. Excepciones para la postulación de medios probatorios

nuevos
11.1 El conocimiento a posteriori de la fuente personal
Entre dichos supuestos excepcionales, por mandato legal, es el desconocimiento
del medio de prueba. Por ejemplo, documentos posteriores a la actuación probatoria
en primera instancia o testigos cuya identidad se desconocía en primera instancia
o desconocimiento de su identidad. No obstante, estuvo en el lugar de los hechos.
Por esa razón, su pertinencia, conducencia y utilidad, por consiguiente, su
ofrecimiento.

Así pues, el supuesto del conocimiento de la fuente de prueba a posteriori luego de

practicada la actividad probatoria realizada en primera instancia, permite su
ofrecimiento en apelación. En ese sentido, se habilita la posibilidad de ofrecer dicha
fuente de prueba a través del medio de prueba para su análisis en segunda instancia
por el juez ad quem.

En efecto, es posible que dicha fuente de prueba recién se conozca y sea necesario
postularlo a través del medio de prueba pertinente, conducente y útil. Por ejemplo,
respecto a un documento y su expedición reciente, o también de acuerdo a la fecha
o ubicación del mismo. En tal supuesto, si es factible ofrecerlo.

Art. 422.- Prueba en segunda instancia

(…)

a ) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su

existencia;

11.2 Los medios de prueba inadmitidos en primera instancia

Los inadmitidos indebidamente por el juez de investigación preparatoria, incluso el
fiscal o luego de una tutela en las diligencias preparatorias, o el juez de juicio. Para
tal efecto, se requiere formular su reserva oportuna, condición de admisibilidad.
Es decir, el juez exigirá como presupuesto de admisión, que se haya formulado
dicha reserva en el momento oportuno.

En efecto, se habilita el posible ofrecimiento de medio de prueba en razón de los

medios probatorios indebidamente inadmitidos. Por ejemplo, por el juez de
investigación preparatoria en la audiencia de control. Es decir, en la etapa
intermedia. Para tal efecto, corresponde hacer la reserva respectiva.

En efecto, realizar en la etapa pertinente la reserva para su posterior ofrecimiento.

Si es en la etapa intermedia, ofrecerlo al inicio de juzgamiento a través del reexamen
o prueba de oficio, sin perjuicio de ofrecerlo en apelación. Ergo, se requiere hacer
la reserva respectiva. Dado que, se erige en un requisito de admisibilidad.

Por tanto, la reserva deberá estar establecida si es en la etapa intermedia en el auto

admisorio de medios de prueba; o en el auto de enjuiciamiento.

Dado que, estos autos son determinantes para generar el debate en juzgamiento.
En consecuencia, se construya el expediente judicial con el auto de citación a
juzgamiento y los antes mencionados. Por tanto, precluya el expediente fiscal. Así,
la reserva se erige en requisito de admisibilidad.

Ergo, los medios de prueba que calcen en los supuestos obedecerán qué duda cabe
al objeto al cual se dirigen. Es decir, al extremo tanto civil o penal. De ese modo se
proscribe, situaciones hibridas. Correspondiendo, a cada sujeto procesal su objeto
de debate y ofrecimiento probatorio.

En efecto, son supuestos en los cuales son debidamente obtenidos, postulados,

pero inadmitidos por el juez de investigación preparatoria, incluso al instar actos de
investigación al fiscal y este rechaza la misma, se va a tutela de derechos y confirma
e inadmite el acto de investigación. Sin perjuicio, de que esa inadmisión se haga
valer en el reexamen en juicio de primera instancia.

Art. 155.- Actividad probatoria

(…)

4. Los autos que decidan sobre la admisión de la prueba pueden ser objeto de
reexamen por el juez de la causa, previo traslado al Ministerio Público y a los
demás sujetos procesales.

Art. 422.- Pruebas en segunda instancia

b ) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que

hubiere formulado en su momento la oportuna reserva

11.3 Circunstancias no atribuibles a los sujetos procesales

Entre los supuestos, se establecen los medios de prueba que fueron obtenidos,
admitidos, pero no actuados en juzgamiento de primera instancia. En este supuesto
cabe referir a las figuras procesales de la prescindencia.

Por ejemplo, son supuestos en los cuales por diferentes circunstancias no se

actuaron los medios de prueba, pero no son atribuibles a los sujetos procesales por
culpa o dolo. En efecto, obedecen a temas de letargo en la administración de
justicia. Así, temas de notificaciones etc. También, si el órgano de prueba este
inubicable y a posteriori se da cuenta de dicha fuente personal pero se prescindió
de la misma por el juez.

Art. 422.- Pruebas en segunda instancia

(…)
 c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él.

12. Medios de prueba personal y necesaria inmediación en

apelación
El inciso 5 del art. 422 habilita a que la Sala de oficio si considera que es
imprescindible la actuación de un medio de prueba personal; nuevamente por temas
de inmediación cite un órgano de prueba para volver a actuar dicho medio de prueba
personal en la audiencia de apelación, por temas de inmediación.

Cabe recalcar, que la norma no proscribe que el sujeto procesal también lo postule
motivando y justificando lo imprescindible de su testimonial, por múltiples razones.
En ese sentido, el sujeto procesal tiene que instar la misma.

Por ende, sea a través del ofrecimiento, o en audiencia de oficio se cite al órgano
de prueba para que sea actuado nuevamente. Por tanto, dicho medio de prueba
sea indispensable para sustentar el juicio de hecho o mérito. En consecuencia, sea
citado para actuarlo en apelación.

Art. 422.- Pruebas en segunda instancia

(…)

5. También serán citados aquellos testigos – incluidos los agraviados – que han
declarado en primera instancia, siempre que la Sala por exigencias de inmediación
y contradicción considere indispensable su concurrencia para sustentar el juicio de
hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido en su presencia,
en cuyo caso se estará a lo que aparece transcrito en el acta.

13. Logicidad y apelación

La regla sigue incólume, de que no es factible cambiar el mérito probatorio de la
prueba actuada en segunda instancia, salvo por excepciones debidamente
establecidas en el cuerpo legal art. 422 NCPP. Ergo, la posibilidad de incidir en la
apreciación de la prueba personal se relega a las denominadas zonas abiertas.

Art. 158.- Valoración

 1. En la valoración de la prueba el juez deberá observar las reglas de la lógica,
la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados
obtenidos y los criterios adoptados.

Por tanto, sea la logicidad objeto de revisión, por consiguiente, la motivación del
juicio de hecho. En ese sentido, esta proscrito cambiar el mérito probatorio. Salvo
excepciones establecidas en el NCPP. Puesto que, asumir un sistema ilimitado de
aportación de medios de prueba desmerecería la necesaria inmediación del juez ad
quo. Es decir, del juez de primera instancia.

Por esa razón, si bien se tiene un sistema mixto o denominado hibrido; las
excepciones son claras al establecerse en el artículo 422 NCPP. En efecto, la regla
es que el juez ad quem o de apelación se avoque a controlar la logicidad de la
resolución venida en grado. Por tanto, la regla sigue incólume de que la prueba se
produce en juzgamiento. Es decir, en la etapa estelar del proceso judicial de primera
instancia. En ese sentido, se requiere que todos los medios de prueba sean
actuados a través de los órganos de prueba.

En consecuencia, el juzgado de alzada revise la logicidad de la apreciación

probatoria y motivación judicial; más no lo actuado en primera instancia. Es decir, lo
que fue objeto de inmediación por el juez ad quo. Si eventualmente, no se
postularon nuevos medios de prueba.

De lo contrario, seria desmerecer la inmediación necesaria del juez de primera

instancia. Por tanto, las excepciones son específicas para la postulación de nuevos
medios de prueba en la pretensión impugnatoria y se pueda cambiar el valor
probatorio de los medios de prueba actuados. Antes no, su control es sobre la
logicidad. Por ende, el juzgado ad quem esta proscrito de cambiar el mérito
probatorio de la prueba actuada por el juez ad quo. Empero, se le habilita realizar el
control de logicidad efectuada por el ad quo o juez de primera instancia.

Sin perjuicio, de las excepciones regladas en el artículo 422 del CPP. En efecto, de
constituirse tales excepciones si es factible cambiar el mérito probatorio a la prueba
personal actuada vinculado a los criterios adicionales que la jurisprudencia viene
estableciendo, antes el control radica en la logicidad de los medios de prueba o
denominado zonas abiertas por la jurisprudencia.

14. Jurisprudencia sobre prueba en segunda instancia

- Casación 5 – 2007

Establece el ámbito de control del juez ad quem, respecto a las zonas abiertas; en
razón de evaluar la logicidad que aplico el juez ad quo de los medios de prueba. No
se colige lo declarado en juicio con lo que aparece en la resolución.

Séptimo: existen “zonas abiertas”, accesibles al control. Se trata de los aspectos

relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenas en sí
mismo a la percepción sensorial del juzgado de primera instancia, que pueden ser
fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos
científicos. En consecuencia, el relato fáctico que el Tribunal de Primera Instancia
asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser
entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto – el
testigo no dice lo que menciona el fallo –; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo,
ininteligible, incompleto incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido
ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia citando a
Gimeno Sendra.

Octavo: En el presente caso el Tribunal de Apelación ha entendido que la

apreciación del Tribunal de Primera Instancia, en orden a la valoración de la prueba
personal, no puede ser revisada, es inmodificable, tanto más si no se actuó
prueba en segunda instancia. Sin embargo, no apreció, pese a que integraba el
motivo de la impugnación, el otro ámbito de fiscalización de la prueba personal: la
coherencia y persistencia de los principales testigos de cargo, en suma desde luego,
es del caso puntualizar que el hecho de que una testigo en el curso del proceso
haya expuesto varias versiones en modo alguno inhabilita a órgano jurisdiccional a
optar por una de las versiones, siempre que explicite los motivos por lo que
asume una de ellas; si el relato incriminador era atendible en función a las reglas
de la experiencia; si éste era suficiente, a partir del conjunto de la prueba apreciada
por el A Quo; si el razonamiento del Tribunal de Primera Instancia era en sí mismo
solito y completo.

En tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia no absolvió

debidamente los motivos del recurso de apelación centrados en un error en la
apreciación de la prueba de cargo. En suma, no justifico las razones, nulificando, y
que sea otra Sala la que realice nueva audiencia, por consiguiente, nuevo mini
juicio.

- Casación 468 – 2014

La valoración de la prueba en segunda instancia se encuentra orientada por ciertas

reglas que buscan garantizar los derechos de los intervinientes, la vigencia del
principio de inmediación y el derecho al recurso. Implica una serie de limitaciones:
i) Al objeto de conocimiento, pues está delimitado por lo que piden los recurrentes.
Ii) A la incorporación de prueba, pues solo se admite la nueva. Iii) A la valoración
de la prueba personal, pues por designio del inciso dos del artículo cuatrocientos
veinticinco del Código Procesal Penal, el Tribunal de Apelación no puede variar
el resultado probatorio sobre la prueba personal realizada en primera
instancia; “(…) La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor
probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de
primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una
prueba actuada en segunda instancia”.

Décimo primero: Estas consideraciones fueron recogidas por la Corte Suprema

estableciendo doctrina jurisprudencial vinculante en la sentencia de casación
número trescientos ochenta y cinco – dos mil trece – San Martin el cinco de mayo
de dos mil quince, establece que: i) Las pruebas personales que fueron actuadas
con inmediación en primera instancia no pueden ser revaloradas por el
Tribunal de Apelación, que debe respetar el mérito o conclusión probatoria
realizada. Esto es parte de las llamadas zonas opacas. ii) Pero también existen
zonas abiertas, que se da cuando el juez asume como probado un hecho a través
de la prueba: a) Apreciada con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto.
B) Oscura, imprecisa, dubitativa, ininteligible, incompleta, incongruente o
contradictorio en sí misma. C) Que es desvirtuada por pruebas practicadas en
segunda instancia. iii) En la prueba personal la Sala de Apelaciones debe valorar
también la coherencia y persistencia de los principales testigos de cargo. El hecho
de que un testigo brinde diversas versiones en el proceso no inhabilita al órgano
jurisdiccional a optar por una de las versiones, siempre y cuando explicite los
motivos por los cuales se decidió de esa forma; para ello, se valdrá de las reglas
de la experiencia, la verificación de la suficiencia, del análisis del conjunto de prueba
apreciada por el Ad quo y, el razonamiento sólido y completo que este mismo haya
realizado. iv) El Tribunal de Alzada está posibilitado a controlar, a través del recurso
de apelación, si dicha valoración infringe las reglas de la lógica, la ciencia y las
máximas de la experiencia. Es distinto controlar la valoración probatoria del ad
quo en contraste a que el Tribunal de Apelaciones realice una revaloración de
la prueba valorada por aquel, siendo que la primera está permitida, mientras
que la segunda esta proscrita.

- Casación 96 – 2014

Destaca el mérito probatorio y distingue de la logicidad, si se da el supuesto para

su cambio de mérito probatorio cotejar con lo dicho en la resolución, además un
plus en la información para el juicio de hecho. (422 5.b)

Sexto. En este sistema la prueba personal debe valorarse, más que sobre la base
de las emociones del declarante, sobre el testimonio del mismo, así se analiza: i) la
coherencia de los relatos, empezado por la persistencia en su incriminación, sin
contradicciones. ii) La contextualización del relato, es decir, que ofrezca detalles de
un marco o ambiente en que se habrían desarrollado los hechos del relato. iii) las
corroboraciones periféricas, como otras declaraciones, hechos que sucedieran al
mismo tiempo, etc. iv) Existencia de detalles oportunistas a favor del declarante.

Séptimo. El Acuerdo Plenario número cero dos – dos mil cinco / CJ – ciento
dieciséis, del treinta de septiembre de dos mil cinco (Pleno Jurisdiccional de las
Salas Permanentes y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia), las recoge así
se señala que la declaración capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, debe
cumplir los siguientes requisitos: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es,
que existan relaciones, entre agraviado e imputado, basados en el odio,
resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la
deposición, que le nieguen aptitud para generar certeza, ii) verosimilitud que no solo
incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar
rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de
aptitud probatoria. iii) persistencia en la incriminación; es decir, que la
sindicación sea permanente. El cambio de versión no necesariamente la
inhabilita para su apreciación judicial, y en la medida en que el conjunto de
sus declaraciones se haya sometido a debate y análisis, el juzgador puede
optar para la que considere adecuada.

Decimo primero. Estas forman parte de la doctrina jurisprudencial vinculante

recogida en la sentencia de casación número trescientos ochenta y cinco – dos mil
trece – San Martin, del cinco de mayo de dos mil quince, que establece que: i)
Las pruebas personales que fueron actuadas con inmediación en primera
instancia no pueden ser revaloradas por el Tribunal de Apelación, que debe
respetar el mérito o conclusión probatoria realizada. Esto es parte de las
llamadas zonas opacas. ii) Pero también existen zonas abiertas, que se da cuando
el juez asume como probada un hecho a través de la prueba nueva: a) Apreciada
con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto. B) Oscura, imprecisa,
dubitativa, ininteligible, incompleta, incongruente o contradictoria en sí misma. c)
Que es desvirtuada por pruebas prácticas en segunda instancia. iii) En la
prueba personal la Sala de Apelaciones debe valorar también la coherencia y
persistencia de los principales testigos de cargo. El hecho de que un testigo brinde
diversas versiones en el proceso no inhabilita al órgano jurisdiccional a optar por
una de las versiones, siempre y cuando explicite los motivos por los cuales se
decidió de esa forma; para ello, se valdrá de las reglas de la experiencia, la
verificación de la suficiencia, el análisis del conjunto de prueba apreciada por
el Ad quo y, el razonamiento sólido y completo que este mismo haya realizado.
iv) El Tribunal de Alzada esta posibilitado a controlar, a través del recurso de
apelación, si dicha valoración infringe las reglas de la lógica, la ciencia y las
máximas de la experiencia. Es distinto controlar la valoración probatoria del Ad
quo y que el Tribunal de Apelaciones realice una revaloración de la prueba
valorada por aquel; estando permitida la primera y la segunda proscrita.

- Casación 636 – 2014

Sumilla:

(…)

Precisándose que la variación del valor probatorio de la prueba personal en

segunda instancia, por sí sola, no será suficiente para sustentar una sentencia
de vista que perjudique la situación jurídica del procesado.

2.4.10 En ese sentido, al advertirse que el juzgador de mérito accede a la prueba

personal actuado en primera instancia a través de medios técnicos de grabación u
otro mecanismo técnico que reproduzca las actuaciones probatorias del juicio oral,
se tiene que el citado juzgador reexamina la prueba personal, a efectos de detectar
alguna infracción normativa en su valoración, salvo en las excepciones señaladas
en el considerando anterior; precisándose que la variación del valor probatorio
de la prueba personal en segunda instancia, por sí sola, no será suficiente
para sustentar una sentencia de vista que perjudique la situación jurídica del
procesado, más aun si existen medios probatorios del a otra
naturaleza(prueba documental, pericial, entre otras) que contradicen su
valoración.

2.5.5. En ese sentido, se advierte que si bien en la sentencia de primera instancia

se otorgó un mayor valor probatorio a la prueba personal frente a la prueba
documental y pericial; no obstante, en la sentencia de vista al reexaminarse
excepcionalmente la prueba personal, la prueba documental y prueba parcial, se le
otorgó un valor diferente a la primera al incurrir en errores y contradicciones en su
valoración por parte del juez Ad quo, situación que permitió el predominio del valor
probatorio de las pruebas documental y pericial, las mismas que desvinculan de los
hechos imputados a la acusada.

2.5.6 (…)
Al respecto, cabe precisar que si bien la sentencia de segunda instancia otorgó un
valor probatorio diferente a la prueba personal, sustentando así su fallo absolutorio;
no obstante, se advierte que dicho valor probatorio no infringe el principio de
inmediación, toda vez que también se otorgó un valor diferente a la prueba
documental (acta de intervención policial) y prueba pericial (pericia grafotécnica),
situación que permite una mejor comprensión de los hechos litigiosos, más aun si
la nueva valoración otorgada coincide en la desvinculación de la acusada respecto
de los hechos imputados; además, si bien la sentencia de mérito no señalo ni
preciso cuales son las “zonas abiertas”, las contravenciones a las reglas de
la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, que permitirían una
valoración de la prueba personal sin infringir el principio de inmediación; sin
embargo, ello no es suficiente para desacreditar la valoración realizada por el
juzgador de segunda instancia, toda vez que también merituó pruebas de otra
naturaleza( prueba documental y pericial) para sustentar su decisión.

2.5.7. (…). Más aún si la prueba personal incurrió en errores y contradicciones en

su valoración por el juzgado de primera instancia. Al respecto, corresponde precisar
que, si la buena prueba personal no era oscura e imprecisa, sin embargo, su
valoración aislada e indebida permite que el juzgador de mérito la reexamine; en
consecuencia, lo señalado por el representante del Ministerio Público no es
trascendente.

En ese sentido, la casación si bien hace hincapié en la falta de motivación de los

cuestionamientos y modificación de la logicidad de los medios de prueba. Dado que,
es facultad del ad quem revisar la misma; analizándose las denominadas zonas
abiertas. Es decir, la logicidad. Empero, no se justifica tal extremo.

En esa medida, aparentemente no se tiene vulneración a las excepciones al

principio de inmediación. Sin embargo, no se motiva tal extremo lo que atentaría a
la debida motivación.

Esta casación además adiciona los criterios del Acuerdo Plenario 2 – 2005, citando
también otras casaciones que van de la mano con la logicidad de los medios de
prueba. Es decir, de las denominadas zonas abiertas.
 - Casación 854 – 2015

Para cambiar el mérito probatorio medio de prueba personal, requiere prueba

nueva, además debe haber un error grave en su apreciación o actuación y su
información sea determinante para el juicio de hecho. En efecto, regula una serie
de criterios para cambiar el mérito de hecho probado por el ad quo, o juez de primera
instancia.

Octavo:

(…)

El relato fáctico que el Tribunal de Primera Instancia asume como hecho probado,
no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con
manifiesto error o de modo radicalmente inexacto – el testigo no dice lo que
menciona el fallo –; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible,
incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o c) ha podido ser
desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Décimo quinto. En ese orden de ideas, atendiendo a la doctrina nacional y

extranjera, así como a la jurisprudencia nacional y el derecho comparado, las notas
que autorizan la admisión de prueba testimonial ya rendida en el juicio de primera
instancia son, copulativamente: i) La presencia de un defecto grave de práctica
o valoración de la prueba persona en primera instancia ii) Que la información
brindada por el testigo pueda variar la decisión del aquo. Por la importancia
de estas vulneraciones y de la información contenida se puede ingresar este
material probatorio sin afectar los principios de inmediación, contradicción,
derecho de defensa y plazo razonable.

Comentario: En ese sentido, para la admisibilidad del medio de prueba personal

no basta su cognición reciente, sino también que haya un serio vicio en su práctica
o apreciación probatoria, además que lo que declarará sea determinante en razón
del juicio de hecho objeto de pretensión. Por ende, que el vicio sea relevante en
razón de su práctica o apreciación probatoria u que sea determinante para sustentar
el juicio de hecho en segunda instancia por el ad quem. En esa medida, su admisión
del medio de prueba personal no vulnera la inmediación ni contradicción siendo
factible su cuestionamiento en la audiencia de apelación.

Con mayor razón, puesto que, la audiencia de apelación se erige en un mini juicio
donde se garanticen los principios medulares del proceso penal y se atienda a las
prerrogativas que se establece para el juzgamiento. Es decir, la etapa estelar del
proceso penal. Por contrario, sea una suma de información de pura lectura de lo
recaudado en instrucción como las viejas prácticas del vetusto CdPP.

Por ende, ante tales supuestos si es factible cambiar el mérito probatorio de la

prueba actuada en primera instancia. En consecuencia, dichos supuestos son de
necesaria observancia. Por tanto, se expresen dichos criterios en el aporte
probatorio que se ofrezca en la pretensión impugnativa.

Por consiguiente, es de estricta observancia dichos criterios para que se admita el

medio de prueba nueva. De lo contrario, es factible su inadmisión. En efecto, de esa
manera se garantiza el debate y el contradictorio procesal.

- Casación 1135 – 2016

Sumilla:

Las normas procesales son de orden público. En consecuencia, de estricto

cumplimiento. El cambio de dos magistrados durante el juicio de apelación
puede vulnerar garantías al debido proceso y derechos de las partes
procesales, como en el presente caso, que incide en la afectación al derecho
a la prueba por inobservancia del principio de inmediación, al haberse
producido el cambio de dos magistrados en el desarrollo de las audiencias de
apelación, específicamente, en la etapa de actuación probatoria.

(…)

Quinto. La presunción de inocencia es un derecho fundamental consagrado en el

literal e) del numeral veinticuatro, del artículo segundo, de la norma fundamental,
que, en desarrollo de un proceso penal, opera como regla de tratamiento de la
persona sobre la cual recae una investigación y eventual proceso penal; es decir,
el imputado debe recibir un trato de inocencia hasta la sentencia firme.

Art. 356.- Principios del juicio

1. (…). Asimismo, en su desarrollo se observan los principios de continuidad

del juzgamiento, concentración de los actos del juicio, identidad física del
juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor.
2. La audiencia se desarrolla en forma continua y podrá prolongarse en
sesiones sucesivas hasta su conclusión. Las sesiones sucesivas, sin
perjuicio de las causas de suspensión y de lo dispuesto en el artículo 360,
tendrán lugar al dia siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del
juzgado.

Art. 359.- Concurrencia del juez y de las partes

(…)

2 . Cuando el juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus

miembros siendo de prever que su ausencia será prolongada o que le ha
surgido un impedimento, será reemplazado por una sola vez por el juez
llamado por ley, sin suspenderse el juicio, a condición de que el reemplazado
continúe interviniendo con los otros dos miembros. La licencia, jubilación o
goce de vacaciones de los jueces no les impide participar en la deliberación
y votación de la sentencia.

9.2 Las reglas antes anotadas son de aplicación a la audiencia de apelación

de sentencia, en tanto se trata de principios, mandatos de optimización del
proceso penal, aplicables por lo dispuesto en el numeral uno, del artículo
cuatrocientos veinticuatro, del Código Procesal Penal.

Decimo:

(…)

Esta garantía, como cualquier otra, también se flexibilizará en determinados

escenarios permitiendo el cambio de un magistrado, pero de ninguna manera podrá
permitirse un segundo reemplazo o que uno de los jueces que sentencia no haya
intervenido en el desarrollo probatorio, pues esto afectará el debate sobre la prueba.

Decimotercero: Por lo desarrollado, el proceso en segunda instancia afectó el

derecho constitucional a la prueba por inobservancia del principio de inmediación,
lo que soslayó los alcances del numeral dos, del artículo trescientos cincuenta y
nueve, concordante con el numeral uno, del artículo trescientos cincuenta y seis,
del Código Procesal Penal, incurriendo en nulidad absoluta en los términos del os
artículos ciento cuarenta y nueve y ciento cincuenta del Código Adjetivo; por lo que
corresponde se realice una nueva audiencia de apelación por distinto colegiado.

Comentario:

En esta casación se advierte vulneración al principio de inmediación. Dado que, se

pervierte la misma, por cambio de magistrados en el transcurso de la actividad
probatoria. En efecto, en tal caso se realiza el cambio de dos magistrados, siendo
lo permisible y razonable el cambio de un magistrado. De lo contrario, se enerva el
principio de inmediación y prueba. Por consiguiente, es factible su cuestionamiento.
Con mayor razón, si la apreciación probatoria requiere que los medios de prueba
sean apreciados individual y holísticamente. Es decir, descartando hipótesis tanto
de defensa o fiscalía etc.

Por ende, todo cambio de magistrado exige expresar las razones, en razón de las
causales previstas en la ley. En consecuencia, declararon fundado el recurso de
casación, nulificando, y reenviando a una nueva Sala de Apelaciones para
nuevamente realizar el juicio.

- Casación 1111 – 2018

Segundo. Que es de precisar que los hechos imputados deben examinare no

solo desde el material probatorio, sino también desde la subsunción jurídica
penal. Es decir, determina el juicio histórico el debido alcance de los
elementos del tipo delictivo acusado – se ha de probar aquellos hechos
penalmente relevantes, que integran la pretensión penal de la Fiscalía; es
decir los hechos constitutivos de la pretensión penal.
Tercero. Que, ahora bien, el elemento objetivo del tipo penal de violación parte
de entender que el acceso carnal, en cuanto conducta típica, es un concepto
normativo. No es necesario para la consumación una penetración integra o que
haya traspasado ciertos límites anatómicos. En el caso de penetración vaginal,
basta una introducción parcial y que únicamente se produzca en la zona de los
labios de la vulva que ya forman parte de la vagina, aunque lo sea en su porción
externa – zona vestibular vaginal – (STSE 680 – 2005, de veintisiete de mayo.
(…)

Insistir en que no pudo haber una penetración total, como si ésta es la única
exigida por el tipo delictivo, importa alterar irrazonablemente el análisis de la
conducta atribuida al imputado. Además, de la versión de la víctima en este
punto especifico debe realizarse en el contexto de su minoría de edad, de la
situación que soportó y del tiempo transcurrido.

Séptimo: Que, en conclusión, la interceptación del tipo penal de violación sexual

de menor de edad fue incorrecta y, con ella, la delimitación y análisis de los
medios de prueba. Asimismo, el razonamiento probatorio fue palmariamente
irrazonable. La motivación vulnero, respecto de las interferencias
probatorias, las reglas de la sana critica, en especial los conocimientos
científicos (alcances de las pericias de integridad sexual en relación con los
elementos objetivos del tipo penal) y la ley lógica de razón suficiente, - la prueba
aludida pro las sentencias de mérito no fundamentan la conclusión, de tal forma
que es excluyente de lo que significa y del conjunto del material probatorio –. Es
evidente, entonces que no se siguieron los criterios de seguridad fijados en el
Acuerdo Plenario 2 – 2005 /CJ – 116.

Estas infracciones normativas alcanzaron tanto a la sentencia de vista cuando a

la sentencia de primera instancia. Por consiguiente, como se necesita apreciar
correctamente los medios de prueba, especialmente las personales, en un
nuevo debate, la sentencia casatoria solo puede ser rescindente (Casación con
reenvió).

- Casación 678 – 2019

Decimocuarto:

En tal sentido, existe un manifiesto apartamiento de la doctrina jurisprudencial

reseñada en los considerados precedentes, contraviniendo además lo establecido
en el Acuerdo Plenario número uno – dos mil once / CJ ciento dieciséis, respecto a
la apreciación de la prueba en los delitos contra la libertad sexual; a lo que se aúna
la inobservancia de la prohibición preceptuada en el numeral dos del artículo
cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Penal. Ergo, se desprende que la
sentencia cuestionada está incursa en la causal prevista en el literal d) del artículo
ciento cincuenta de la norma adjetiva por ende la vulneración a las garantías
constitucionales previstas en el artículo ciento treinta y nueve, numerales tres y
cinco de la Constitución Política del Estado y por tanto la nulidad de la recurrida.

Comentario:

No se expresaron las razones a la medicación y cuestionamientos de las zonas

abiertas advertidas, por ende, nulifican y ordenan a otra Sala a realizar la audiencia
de apelación.

- Casación 854 – 2015

Las notas que autorizan en sede de apelación la admisión de prueba testimonial ya

rendida en el juicio de primera instancia, son: i) La presencia de un defecto grave
de práctica o valoración de la prueba personal en primera instancia ii) Que la
información brindada por el testigo pueda variar la decisión del ad quo.

Séptimo. Nuestro Código Procesal ha tomado características de ambos, posee un

sistema de apelación mixto, en consecuencia, solo se admitirán algunos medios de
prueba que cumplan los siguientes requisitos: i) No se pudieron proponer en
primera instancia por desconocimiento de su existencia. ii) Fueron
indebidamente denegados, siempre que el recurrente hubiera formulado en su
momento la oportuna reserva. iii) Admitidos que no fueron practicados por
causas no imputables a él.

Octavo. (…) El relato fáctico que el Tribunal de Primera Instancia asume como
hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o
apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto – el testigo no dice
lo que menciona el fallo –; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible,
incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser
desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Noveno. Una excepción a este carácter limitado o restringido de la apelación es la

establecida en el apartado 5 del artículo 422 del Código Procesal Penal, que señala:
“también serán citados aquellos testigos – incluidos los agraviados – que han
declarado en primera instancia, siempre que la Sala por exigencias de
inmediación y contradicción considere indispensable su concurrencia para
sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan
insistido en su presencia, en cuyo caso se estará a lo que aparece transcrito
en el acta del juicio”:

Décimo primero. Sin embargo, nuestro sistema es más limitado, por lo que, no
obstante, lo dispuesto por la norma, se debe de tener cuidado, pues se podría
desnaturalizar el recurso de apelación al no depurar el ingreso de prueba ya
actuada a la audiencia de apelación, así como conculcar el derecho
fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

Décimo segundo. En ese sentido, no podría repetirse la prueba testimonial

desarrollada en primera instancia, solo por la insatisfacción que produzca al
litigante un determinado resultado probatorio, pues se deben tener razones
estrictamente fundamentadas para ello.

Décimo cuarto. (…). Se aplicará este artículo cuando las declaraciones de los
testigos, incluidos los agraviados, adolezcan de sensibles defectos legales o
déficit de información que impide el necesario esclarecimiento de los hechos
objeto del debate.

Décimo quinto. En ese orden de ideas, atendiendo a la doctrina nacional y

extranjera, así como a la jurisprudencia nacional y el derecho comparado, las notas
que autorizan la admisión de prueba testimonial ya rendida en juicio de primera
instancia son, copulativamente: i) la presencia de un defecto grave de práctica o
valoración de la prueba personal en primera instancia. ii) Que la información
brindada por el testigo pueda variar la decisión del a quo. Por la importancia
de estas vulneraciones y de la información contenida se puede ingresar este
material probatorio sin afectar los principios de inmediación, contradicción,
derecho de defensa y plazo razonable.

15. Referencias
Flores, J. A. (2010). Manual del Nuevo Código Procesal Penal & Litigación oral. Lima: IDEMSA.

Freyre, A. P. (2009). El nuevo proceso penal 2. Lima: GACETA JURIDICA.