Resumen primer parcial de Derecho Procesal I – 2º Cuatrimestre 2018

Turno noche: Lunes 21 hs – Jueves 19 hs

CLASE I – PRIMER PARCIAL Jueves 23/08/2018

Profesores: Gabriela Rizzuto – Diego Burgueño – Cecilia Pagliuca

Metodología: Dos parciales escritos. Fechas: El primero 08/Oct/2018 (hasta medidas de coerción
inclusive); el segundo 26/Nov/2018 (hasta derecho penal internacional inclusive); Recuperatorio oral:
06/12/2018.
Bibliografía: Cualquier libro de Procesal Penal. Para el tema de garantías se recomienda Maier. En el
cronograma de clases están las sugerencias de autores para algunos temas específicos.
Jurisprudencia: La lectura de la jurisprudencia indicada en el cronograma es de carácter
obligatorio y se evalúa tanto en los exámenes parciales como en los finales. Debe hacerse hincapié
en los aspectos sustanciales de cada fallo y en la doctrina de la CSJN / SCBA / CÁMARAS (según
de quién emane) que surge a partir de cada uno de ellos y NO al relato de los hechos. Para una
mejor comprensión se sugiere tomar el listado y separarlos por tema y año para poder seguir la
evolución de la jurisprudencia respecto de cada cuestión tratada.

► Contenido de la clase:
1. Derecho procesal penal: Concepto, ramas, caracteres, funciones, relación con el derecho
constitucional.
2. Sistemas de enjuiciamiento penal: Acusatorio puro, inquisitivo, mixto, acusatorio impuro,
diferencias entre el acusatorio y el inquisitivo.

►Bibliografía utilizada:
1. Maier, Julio B. J. Derecho procesal penal. Tomo I – Fundamentos [Apunte de los Increíbles].
2. Vázquez Rossi, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I. [apunte de Los Increíbles].

I. DERECHO PROCESAL PENAL.

Es la rama del ordenamiento jurídico interno de un Estado cuyas normas:

- Instituyen y organizan a los órganos públicos que cumplen con la función
judicial penal;
- Disciplinan los actos del procedimiento necesario para imponer una sanción o
medida de seguridad penal;
- Regulan el comportamiento de quienes intervienen en el proceso penal.

Es por ello, que el contenido del Derecho Procesal penal, usualmente, se divide
en dos ramas:

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DERECHO DE ORGANIZACIÓN DERECHO PROCESAL PENAL
JUDICIAL. PROPIAMENTE DICHO.
Se materializa en todos los Estados Regula los distintos
(provincias y Nación dentro de la procedimientos para arribar a una pena o
República) en la ley de organización medida de seguridad penal y los actos que
judicial que instituye los órganos que lo integran. Está contenido en los códigos
cumplen la función judicial penal y las procesales penales o de procedimientos
demás tareas judiciales (civil, comercial, penales o criminales.
laboral, contenciosa administrativa, etc.).

- CARACTERES.
El Derecho procesal penal es:

1- DERECHO PÚBLICO

Regula la actividad de los órganos del Estado (tribunales y ministerio público)

que obran guiados por un interés social (la persecución penal de los delitos) y esos
órganos se supra ordinan a los particulares que intervienen en el procedimiento, lo que
se nota sin más en el imperio jurisdiccional que, con la declaración del órgano estatal
(juez- tribunal), somete a los particulares a la solución que adopta en su decisión
(específicamente: la sentencia).
Asimismo, el Derecho Procesal penal tiene la misión de realizar el Derecho
Penal material o sustantivo del que también se predica que es una rama que pertenece
al Derecho Público.
El procedimiento penal (que es el objeto del Derecho Procesal penal) también
es público porque se trata materialmente de la persecución penal oficial contra el
supuesto autor o partícipe de un hecho punible, ni bien se tengan noticias de él, en
busca de la actuación de la ley penal. Si tal tarea se lleva a cabo con intervención del
perseguido y por medio de un procedimiento reglado en el que el Estado mismo
divide su tarea (perseguir, en sentido estricto, y decidir), ello solo obedece a la
necesidad política de limitar las atribuciones estatales para garantía del imputado,
para que el poder penal del Estado no se ejerza abusivamente sin consideraciones a
los imputados.

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2- DERECHO INTERNO O LOCAL

Se rechaza la aplicación de normas internacionales, ya sea ínter estatales o de

Derecho Interno que remitan a un derecho foráneo. Así, los tribunales aplican en el
enjuiciamiento penal el Derecho Procesal penal que rige en el ámbito del poder
soberano que lo inviste. La administración de justicia es un atributo esencial de las
soberanías nacionales.
Como excepción tenemos las reglas procesales existentes, eventualmente, en
un tratado bilateral o multilateral sobre extradición de los que nuestro Estado es
parte contratante por haberlos ratificado. También los [Link] que contengan
reglas respecto al enjuiciamiento penal. Por ejemplo: El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), la Convención Americana de Derechos
Humanos (CADH ó Pacto de San José de Costa Rica), etc.
Constitucionalmente, el Derecho Procesal penal es derecho local porque,
conforme a la forma federal de nuestro Estado (Art. 1 CN), salvo los casos en los que
la CN concede competencias a los tribunales federales de la Nación, son las provincias
federadas las que administran justicia (arts. 5, 123 CN).
La actuación del Derecho Penal es uno de los poderes de la soberanía no
delegados (arts.126, 127 CN). Que las provincias no hayan delegado sino por
excepción el poder de administrar justicia y, con él, el de interpretar y aplicar
soberanamente el Derecho material, es un rango característico de nuestro federalismo.
Son los parlamentos locales los que dictan leyes de procedimiento y de
organización judicial, que esas leyes tienen vigencia únicamente local, para los
organismos judiciales del Estado autónomo que dicta la ley y que, por ende, los
tribunales y organismos judiciales pertenecientes a una determinada organización
judicial aplican sólo las leyes procesales del Estado que los inviste y les otorga el
poder.
3- DERECHO FORMAL O ADJETIVO

Regula la vía por la cual los conflictos penales se solucionan, ocupándose de la

realización del Derecho Penal cuando se produce una lesión o violación a sus normas.

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- FUNCIONES.

Puede dividirse la cuestión según dos criterios diferentes:

FUNCIÓN MATERIAL FUNCIÓN FORMAL

El Derecho Procesal penal regula el Desde el punto de vista formal, el Derecho

procedimiento mediante el cual se Procesal penal dispone:
verifica, determina y realiza la pretensión - el modo,
penal estatal definida por el Derecho - tiempo y
Penal. Es decir que, ante la existencia en - forma de realización de los actos
el mundo real de una acción u omisión procesales, sus consecuencias
que transgreda una norma de deber del jurídicas,
Derecho Penal, indica el camino necesario - la competencia de los órganos
para averiguar el contenido de la verdad estatales y
de esa afirmación y, en su caso, disponer - las facultades de los particulares
la reacción concreta correspondiente (pena que participan del proceso penal.
o medida de seguridad).
Afirma Vázquez Rossi que “El Derecho
Procesal penal es el único medio legítimo
para la realización penal” porque los
conflictos que atañen al Derecho Penal
tienen sólo su vía de solución a través de
las reglas del Derecho Procesal penal en
sentido estricto y del Derecho de la
organización judicial. Asimismo, dentro
de la función material del Derecho
Procesal penal, afirmamos que éste
protege al hombre frente al poder penal
del Estado lo que equivale a poner límites
que eliminen el abuso de poder y logren
para el imputado, un marco de garantías y
una intervención efectiva en el desarrollo
y solución del conflicto.

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- RELACIÓN CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL.

La Constitución del Estado es fuente primaria de realización del derecho y a ella

deben ajustarse todas las normas procesales penales. Los principios que sienta
funcionan como reguladores de la actividad represiva, garantizando el interés público y
el individual.
En nuestro régimen de gobierno la Constitución Nacional es ley suprema (art.
31) a la que deben conformarse las de las provincias, que son a su vez Ley Suprema
para la respectiva provincia. A éstas deben ajustarse los respectivos códigos procesales
penales y las otras leyes sobre la materia.
Cada uno de estos códigos debe ser dictado por la Legislatura local, y conforme
sus previsiones los tribunales de la respectiva provincia deben aplicar el Código Penal.
A la Nación se le ha delegado también la función de dictar su propio código procesal
para que conforme a él los tribunales federales apliquen el Código Penal cuando las
cosas o las personas cayeran bajo su jurisdicción (Art. 75, Inc. 12, Const. Nac.).
La extensión de la justicia federal está prevista en los artículos 108 y 116 de la
Constitución Nacional,
Las provincias deben asegurar la administración de la justicia (Art. 5 CN)
al dictar y aplicar la ley. Así lo imponen vigorosamente las Constituciones
provinciales, concordando con la Nacional.

II. SISTEMAS PROCESALES.

Vázquez Rossi los define como el conjunto de disposiciones y de maneras

operativas empleadas por una sociedad para resolver (averiguar y decidir) un conflicto
de índole penal.
Históricamente hubo distintos medios de concreción del enjuiciamiento penal, a
saber:

A- SISTEMA ACUSATORIO PURO. Este sistema tuvo lugar en la

democracia ateniense, pasando también por Roma, en donde alcanzó su mayor
desarrollo durante la República, es decir, sociedades en donde existían formas de
organización políticas superadoras de las concentraciones de poder. Además, implica

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formas de participación y control popular acentuado y aparatos de justicia más fluidos.
Asimismo, aunque con rasgos propios, definió los procedimientos germanos (acusatorio
privado) y la evolución del Derecho anglosajón.
El sistema acusatorio puro guarda estrecha vinculación con el derecho penal de
acto, ya que, por lo general, la atribución se ciñe a un acontecimiento que se imputa y
sobre el que se postula, acredita y alega en una discusión sobre el mismo.
Se caracteriza por la diferenciación entre los poderes de ACCIÓN y
JURISDICCIÓN.
En este sistema se conforma una relación procesal de HORIZONTALIDAD
contradictoria entre el actor y el accionado y de VERTICALIDAD entre ellos y el
órgano juzgador.

- ELEMENTOS CONFIGURANTES:

1- ACCIÓN

Es el medio a partir del cual se inicia y desarrolla el proceso y, a su vez, limita

el objeto de la decisión jurisdiccional.

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El hecho de que el proceso comienza con la acusación formal implica la
ausencia de investigación previa. No existe persecución penal y es el mismo particular
el que aporta los elementos en los que funda su pretensión.
En cuanto a la titularidad para el ejercicio de la acción, ella puede ser:

- POPULAR: La acusación (acción con contenido de pretensión punitiva

dirigida hacia el acusado) puede ser interpuesta por cualquier ciudadano, en la medida
en la que se entiende el delito como hecho público que atenta contra las bases de la
convivencia y afecta y concierne a todos. Implica un eficaz control popular sobre la
cosa pública.
El acusador queda sujeto a responsabilidad si su acción resultaba temeraria o
calumniosa.

- PRIVADA: Su titularidad corresponde de manera exclusiva a quien fue

víctima u ofendido por un delito que sólo atañe directamente a los involucrados,
quienes tendrán medios directos y operativos de actuación.

Respecto de la tercera variable denominada ACCIÓN PÚBLICA, se relaciona

más con la inquisición que con el sistema acusatorio.
2- JURISDICCIÓN
En la forma más pura del sistema acusatorio, el órgano decisor es de índole
colegiada y representativo o directamente conformado por la comunidad.
La jurisdicción era una manifestación de la democracia directa a través de un
conjunto de ciudadanos que decidían sobre la cuestión sometida a su conocimiento. La
función de resolver el caso está a cargo de un tercero extraño a las partes, quien tomará
una decisión basándose en las versiones, acreditaciones y alegaciones que aporten
aquellas en el debate.
Quien decida no tendrá un pre concepto formado a partir de su propia
investigación del caso (porque NO interviene en la misma) sino que se basará en lo que
perciba de modo directo e inmediato en la audiencia.
3- DEFENSA

Aquel contra quién se dirige una pretensión queda involucrado en la relación

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procesal y legitimado para contra accionar, teniendo idénticas posibilidades para
postular, acreditar y alegar que el accionante.
El acusado va a conocer desde el inicio lo que se atribuye y en virtud de ello
preparará su defensa.
La ausencia de etapa de instrucción conlleva la falta de constreñimiento del
acusado antes del juicio.

- CARACTERÍSTICAS EXTERNAS:

1- CONTRADICCIÓN. De las posiciones contrapuestas del actor y el accionado

se perfila el contradictorio, el cual, se concreta en un debate ante el tribunal, en
audiencia pública en dónde se expondrán tesis y antítesis a partir de lo cual se
resolverá el pleito a través de un pronunciamiento que acoja alguna de ambas.

2- CONCENTRACIÓN. Todo lo relevante para llevar a cabo el pronunciamiento

del juzgador surgirá única y exclusivamente de la audiencia de debate, lo que le
otorgará una visión global de los componentes del caso.

3- INMEDIACIÓN. Es una particular relación posicional del órgano juzgador, no

sólo respecto de la prueba, sino de los protagonistas, que le permite reconstruir
los hechos históricos de los que se tratan de una manera global y fundar en ello
su resolución.

4- ORALIDAD. El hecho de que los debates sean orales se traduce en una

condición fundamental para una verdadera publicidad y control popular.

5- PUBLICIDAD. El conocimiento sobre lo que acontece no solo se ventila ante el

órgano juzgador, sino también está abierto a quienes asistan al procedimiento.

B- SISTEMA INQUISITIVO. El primer antecedente se halla en la época del

Imperio Romano dónde se perseguían los crímenes contra la organización y religión del
Imperio y, siglos más tarde, en las luchas de la Iglesia Católica contra la herejía y los
cismas, y de la monarquía contra quienes cuestionaban su autoridad.

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Se caracteriza por la confusión o superposición de la ACCIÓN y la
JURISDICCIÓN y por el carácter técnico, oficial y oficioso de la misma.
El poder del proceso inquisitivo deriva de la divinidad o del Estado como un
valor en sí mismos, indiscutible y necesario.
La inquisición se dirigía a la averiguación de la personalidad y conducta de
quienes infringían los preceptos y al castigo a la desobediencia.
La idea de delito deja de estar unida al daño y se vincula con el incumplimiento
de la autoridad y sus mandatos.
El procedimiento es fundamentalmente averiguativo y se vale de la intimidación
y la tortura como herramientas para descubrir la “verdad real”. La mera sospecha
merece castigo y existe un aparato estatal que se encarga de la persecución penal. No se
trata de reparar sino de castigar.
El conflicto existe sólo entre el autor de la conducta lesiva y la autoridad
desobedecida.

- ELEMENTOS CONFIGURANTES:

1- ACCIÓN Y JURISDICCIÓN: El poder de la acción se confunde con el acto

jurisdiccional. Ante la desaparición de la acción popular y la privada, aparece la
DENUNCIA como instituto típico del sistema inquisitivo y representa la desaparición
de la acción acusatoria en sentido estricto.
Quien realiza la denuncia transmitiendo la información a la autoridad NO tiene
ninguna legitimación para intervenir luego en el curso del procedimiento.

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El órgano que recibe la denuncia es parte actora y juez; persecución y
juzgamiento son una misma cosa. La justicia deriva de Dios al príncipe y, a su vez, el
monarca lo delega en sus funcionarios.
No había necesidad de DEFENSA. Ella se entendía durante este periodo como
obstaculizadora de la investigación integral y de la acción estatal de justicia.

2- SITUACIÓN DEL IMPUTADO: Está totalmente subordinado al proceso,

no rigiendo para él el principio de inocencia. La defensa se entendía como
obstaculizadora de la investigación integral y de la acción estatal de justicia.

- CARACTERÍSTICAS EXTERNAS:

1- DISCONTINUIDAD. El avance es progresivo; se parte de una hipótesis de

CULPABILIDAD que se irá acreditando sucesivamente. La investigación se hace a
través de actos separados en una progresión que culmina cuando se entiende completado
lo que se quería acreditar.
Existen plazos (por lo general largos) y requisitos para cada etapa: de la
inquisición general se pasaba a la particular, que implicaba la instrucción de un sumario,
con consecuente arresto del imputado. Desde que el acusado entraba en la cárcel
secreta, y antes de que se le notificase la naturaleza del cargo que se le hacía podía
transcurrir un periodo de tiempo considerable.

2- ESCRITURISMO. La discontinuidad y fragmentación del proceso

inquisitivo, lleva a la necesidad de fijar cada uno de los actos, los que son
protocolizados a través de registros formales: el acto se convierte en acta.
La configuración escrita de cada causa, por otra parte, permitía el estudio de la
misma por personas distintas a las que habían actuado en las diligencias e, igualmente,
la posibilidad de revisiones por parte de órganos superiores, lo que dio lugar a recursos
como el de apelación. También, la incorporación de documentos y transcripción en
actas minuciosas de todo lo dicho, convertía al proceso en un objeto inmodificable,
donde cada diligencia, cada testimonio o declaración, cada reconocimiento quedaba
fijado para siempre.
Ahora bien, el escriturismo requería de reserva, ya que solo los legitimados para
ello tenían acceso al material que quedaba fuer de todo control popular. Además, el

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sistema generaba la necesidad de existencia de una compleja administración, de un
personal – fuera de los juzgadores- que debía registrar y compilar, ordenar, archivar lo
actuado.

3- INVESTIGATIVO y NO CONTRADICTORIO. Se pone el acento en la

investigación y, por lógica, ella excluye al debate o contradictorio propio del sistema
acusatorio. El tribunal es el que acumula las constancias que estima pertinentes, de
acuerdo con decisiones regladas que sustituyen todo protagonismo de los involucrados.
La organización entera de los procedimientos tienden a la adquisición probatoria,
regulándose minuciosamente los medios de introducir las constancias y el valor
acreditante de las mismas, conforma al régimen que fue conocido como "de las pruebas
legales o tasadas" (este tema se estudiará más adelante en la clase de “prueba” de fecha
27/09/2018), dónde los valores de convicción son predeterminados y en el que la
confesión ocupa el rango central, dirigiéndose todo lo previsto - hasta el tormento- para
obtenerla.

4- NO PUBLICIDAD. Existe un estricto secreto y únicamente el castigo se

hace público.

5- MEDIACIÓN. Distanciamiento entre el juzgador, los hechos y los acusados.

C- SISTEMA MIXTO. Surge durante la Revolución Francesa con el

afianzamiento de la burguesía. Maier afirma que resulta un “inquisitivo reformado”,
porque se trata de diferenciar la acción de la jurisdicción, aunque hereda la primer etapa
del sistema inquisitivo (investigación escrita). El juez recolecta la prueba y tiene a cargo
la jurisdicción. La acción pública recae en cabeza del fiscal. Las acciones privadas están
en cabeza de los particulares.
Durante esta etapa comienza a dotarse al imputado de garantías frente al
ejercicio del poder punitivo por parte del Estado.

D- SISTEMA ACUSATORIO IMPURO. Los códigos procesales surgidos a

partir de este sistema reconocen mayor posibilidad para acceder a derechos para ambas
partes del proceso penal (imputado y acusador).

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En nuestro sistema constitucional, a partir de 1994, con la incorporación de los
[Link] a la Constitución Nacional, o, por ejemplo, con el Código Procesal de la
Provincia de Buenos Aires en 1998, comenzaron a delinearse salidas o soluciones
distintas del juicio ordinario a través de distintos institutos que dieron mayor relevancia
a los acuerdos entre las partes esenciales del proceso penal y un trato más “humanizado”
a los condenados.
Vázquez Rossi dice que quizás es el modelo que mejor responde como relación
jurídica a la noción conceptual de “proceso” y, por ende, a la valoración de “debido”
como pauta axiológica derivada del texto de la Constitución Nacional.

E- DIFERENCIAS ENTRE EL SISTEMA ACUSATORIO Y EL INQUISITIVO.

Cuadro comparativo. ACUSATORIO INQUISITIVO

Democracia. Regímenes autoritarios.

CONTEXTO Individualismo. Estatismo centralista.
POLÍTICO CULTURAL Participación. Intervención
y control popular.

Daño y/o infracción a las Desobediencia a la

leyes comunitarias. Delito autoridad. Apartamiento del
SENTIDO DEL
como conflicto orden estatal. Expropiación
DELITO
perteneciente a los monopólica del conflicto,
involucrados. Posibilidades que es entre el Estado y el
compositivas. individuo.

Ausencia de aparatos Órganos oficiales

ORGANIZACIÓN
oficiales de persecución. permanentes y
INSTITUCIONAL
Jueces accidentales. especializados de
persecución y juzgamiento.
PODERES
REALIZATIVOS Neto perfil y clara Confusión entre acción y

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diferenciación de acusación, jurisdicción. Carencia del
defensa y jurisdicción. concepto de partes.
Limitaciones de la defensa.

Por acto formal de De oficio, por el propio

INICIACIÓN acusación (popular o tribunal ante noticia de
privada). delito (denuncia, delación,
clamor popular).

Concentrado (audiencia de Discontinuo. Actos que se

DESARROLLO I
debate). Oral documentan por escrito.

Contradictorio. Discusión Investigativo. Secreto o

DESARROLLO II
pública. reservado.

Libertad probatoria. Intima Regulación estricta.

PRUEBA
convicción. Pruebas legales.

Pleno sujeto de derechos. Objeto de la investigación.

SITUACIÓN DEL Parte procesal. Ausencia o Limitadas posibilidades de
IMPUTADO muy limitados actuación. Sometimiento a
constreñimientos. serios gravámenes.

CARACTERÍSTICAS Y Jurados populares o mixtos. Jueces técnicos

PAPEL DEL Actitud pasiva. permanentes. Protagonismo
TRIBUNAL activo.

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CLASE II – PRIMER PARCIAL Lunes 27/08/2018

► Contenido de la clase:
1. Garantías constitucionales parte 1/4: Concepto, características, clases // Debido proceso:
Concepto, fuentes, plazo razonable del proceso. Jurisprudencia [Mattei, Kipperband, Barra,
Quiroga (voto de Zaffaroni)] // Juicio previo: Concepto, fuentes.

►Bibliografía utilizada:
1. Bidart Campos, G. (2002). Manual de la Constitución reformada. Tomo II (3º ed., pp. 292-301,
306-311, 327-336). Buenos Aires: Ediar.
2. Maier, Julio B. J. Derecho procesal penal. Tomo I – Fundamentos [apunte de Los Increíbles].
3. Sagüés, N. (2012). Manual de derecho constitucional (2º ed., pp. 758, 759,762-764). Buenos Aires:
Astrea.
4. Vázquez Rossi, Jorge. Derecho Procesal Penal (La realización penal). Tomo II. (pp.20, 400-404).

I. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. [PARTE 1/4].

Con el surgimiento del Constitucionalismo en el SVIII se forjaron los principios

limitativos del poder penal del Estado, al cual organizó en defensa de las libertades y los
derechos del hombre. Así, la propia Constitución se define como una “ley de
garantías”. En ese sentido, en su Parte Dogmática, la Constitución Nacional contiene
una proclama de derechos (facultades que el ordenamiento jurídico les reconoce a los
habitantes de la Nación como atributos inherentes), declaraciones (manifestaciones que
definen la estructura política fundamental del Estado. Ejemplo: arts. 1 y 2 CN) y
garantías.
Las garantías son seguridades jurídico institucionales deparadas a los habitantes
de la Nación frente al Estado para impedir que el ejercicio del poder punitivo conculque
el goce efectivo de los derechos consagrados por el ordenamiento jurídico positivo).
En materia procesal penal, la Constitución sienta principios básicos para la
garantía de la libertad individual que a su vez aseguran la justicia penal.
El Derecho Procesal Penal es la ley reglamentaria de los derechos, declaraciones
y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, y por ende, no puede alterarlos
(Conf. Art. 28 CN).
Algunos autores realizan una diferenciación entre los derechos humanos, que
son oponibles erga omnes, y las garantías, que se hacen valer frente al Estado.

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Las garantías actúan como:

1-LÍMITE frente al poder estatal.
2-REMEDIO efectivo ante el uso arbitrario del poder estatal.

De nada vale un buen sistema de derechos sin el sistema garantista no ofrece

disponibilidad para que quien debe defenderse cuente con las vías idóneas para acceder
a la justicia.
Las garantías no conforman un catálogo de derechos inmutables.

Las garantías tienen ciertas características:

1) BILATERALIDAD. Amparan al imputado y a la víctima.

2) JUDICIALIDAD. Interviene un órgano imparcial para asegurar el
cumplimiento de las mismas.
3) SON SUSCEPTIBLES DE SER RESTRINGIDAS. Únicamente se
autorizan las limitaciones previstas por la ley, la cual no puede alterar la esencia de la
garantía, debe ser proporcional al interés que pretende tutelar, y toda interpretación que
se realice respecto de ella debe realizarse en armonía con el principio “pro homine”. Si
se va a decidir respecto a la vigencia, a favor de la garantía del imputado, la
interpretación es amplia; si se va a decidir contra la garantía, la aplicación será
restrictiva.
Por último, señalamos que, algunas garantías procesales se refieran al
desenvolvimiento del procedimiento penal, mientras que otras, se refieren a la
organización judicial, y son preceptos tendientes a lograr la acción eficaz e imparcial de
la judicatura, lo que deriva en un mejor sistema de justicia para la sociedad en general.

- DEBIDO PROCESO. Cuando el art. 18 CN menciona el juicio previo como

exigencia para imponer sanciones penales y la inviolabilidad de la defensa en juicio de
la persona y sus derechos, está refiriéndose al debido proceso adjetivo, es decir, el que
exige el cumplimiento de ciertos recaudos formales de trámite y procedimiento para
llegar por medio de una sentencia a una definición del caso.
El debido proceso sustantivo se refiere a la necesidad de que las sentencias
sean valiosas en sí mismas, es decir, razonables. Según Sagüés, el debido proceso

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sustantivo es una garantía innominada ubicable dentro de los derechos no enumerados

del art. 33 CN.
La Corte Interamericana afirmó que el debido proceso legal rige a través de
todas las etapas del proceso penal, tanto en la primera como en las instancias ulteriores
(“Radilla Pacheco”).
En síntesis, el debido proceso consiste en la oportunidad o posibilidad
suficiente de participar o tomar parte con utilidad en el proceso. Establece la idea
de un proceso regular y razonable y una tutela judicial efectiva.
Por último, el debido proceso significa que:
a) Ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un
procedimiento regular fijado por ley.
b) Que dicho procedimiento sea el “debido”.
c) Que pueda participar con utilidad en él.
d) Que dicha oportunidad requiere tener noticia fehaciente del proceso y de
cada uno de sus actos y etapas, poder ofrecer y producir pruebas, gozar de audiencia.

Respecto a su prolongación en el tiempo, la garantía del debido proceso incluye

el recaudo de la “duración razonable” a fin de lograr una tutela judicial efectiva, de
acuerdo con la naturaleza de la cuestión jurídica que se ventila en el proceso.
El fundamento de la duración razonable del proceso se basa en la necesidad
de que la sentencia que pone fin al mismo se alcance a dictar en tiempo oportuno y
sea capaz de rendir con utilidad y eficacia para el justiciable, así también como en
los principios constitucionales de “afianzar la justicia”, la seguridad jurídica, el
debido proceso y la defensa en juicio.
El juicio en plazo razonable viene aludido en la CADH (arts. 8.1 y 7.5) y el
derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas en el PIDCP (Art. 14.3 c). Norma
similar sobre el enjuiciamiento penal sin demora aparece en la CDN (Art. 40.2 b, III).

El proceso penal debe transcurrir respetando todas las garantías que rigen
a favor del imputado, para que cumpla su carácter de “debido” como pauta
axiológica derivada del texto de la Constitución Nacional. Precisamente decimos
que, hay proceso, porque la reacción penal de los órganos estatales NO es

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inmediata (excepto en procesos de flagrancia, dónde es más breve), lo cual no obsta

a que su duración deba ser razonable.
A partir de lo cual se presenta el interrogante ¿Cuál es ese tiempo? Al respecto,
el derecho judicial de la CSJN tiene acuñado el siguiente standard orientativo:

1. Fallo “Mattei, Ángel”. CSJN. Año 1968. La CSJN reconoce que debe
reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 CN el
derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma- un
pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga
término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable
restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal.
La CSJN señala que tanto el principio de progresividad como el de preclusión
reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr
una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los
procesos se prolonguen indefinidamente; pero, además, obedecen al imperativo de
satisfacer … el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del
derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la
acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una
vez para siempre, su situación frente a la ley penal.
Que por este motivo y porque … la garantía del debido proceso legal ha sido
arbitrada fundamentalmente a favor del acusado, no cabe admitir que la posible
deficiencia de la prueba de cargo constituya causal de nulidad de lo regularmente
actuado dentro del juicio, sobre todo si se tiene presente que el Estado cuenta, a través
de órganos específicamente instituidos al afecto -en particular el juez de instrucción y el
fiscal- con todos los medios conducentes para aportar los elementos de juicio que estime
útiles en abono de la procedencia de su pretensión punitiva.
Tal derecho a un juicio razonablemente rápido se frustraría si se aceptara que
cumplidas las etapas esenciales del juicio y cuando no falta más que el veredicto
definitivo, es posible anular lo actuado en razón de no haberse reunido pruebas de
cargo, cuya omisión sólo cabría imputar a los encargados de producirlas, pero no por
cierto al encausado. Todo ello con perjuicio para éste en cuanto, sin falta de su parte, lo
obliga a volver a soportar todas las penosas contingencias propias de un juicio criminal,
inclusive la prolongación de la prisión preventiva; y con desmedro, a la vez, de ciertos

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pilares básicos del ordenamiento penal, cuales son el del "non bis in ídem", el del "in
dubio pro reo" y el que prohíbe la "simple absolución de la instancia".

2. Fallo “Kipperband, Benjamín”. CSJN. Año 1999. En este fallo la CSJN

declara que el tiempo empleado por el Estado en autos para dilucidar los hechos
investigados resulta incompatible con el derecho a un juicio sin demoras indebidas
amparado por el art. 18 de la Ley Fundamental y por tratados internacionales de
jerarquía constitucional. Asimismo, afirma que “esta transgresión constitucional
conlleva como único remedio posible, a declarar la insubsistencia de la acción
penal”.
De los votos de los Dres. Fayt y Bossert surge que, la duración razonable de un
proceso depende en gran medida de diversas circunstancias propias de cada caso, y en
este punto, la Corte comparte la conclusión de que el derecho a ser juzgado sin
dilaciones indebidas, no puede traducirse en un número de días, meses o años. Sin
embargo, el este Tribunal puede identificar algunos factores insoslayables para saber si
se ha conculcado la garantía a obtener un juicio sin dilaciones indebidas: la duración
del retraso, las razones de la demora, y el perjuicio concreto que al imputado le ha
irrogado dicha prolongación. Sin embargo, tales factores, si bien son de
imprescindible consideración, no pueden ser valorados aisladamente como una
condición suficiente, sino que deben ser ponderados y sopesados uno frente al otro,
atendiendo a las circunstancias concretas de la causa.
Para apoyar esta afirmación, los jueces reproducen los argumentos esbozados
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual señaló que la duración
razonable de un proceso penal había que apreciarlo según las circunstancias de
cada caso en particular, y que para ello debía considerarse: la complejidad del
caso, la conducta del imputado y la manera en que el asunto fue llevado por las
autoridades administrativas y judiciales. Asimismo, menciona la CSJN la
interpretación del Tribunal Constitucional Español, conforme a la cual “ la violación
al derecho a tener un proceso sin dilaciones indebidas ...no consiste en el mero
incumplimiento de los plazos procesales, sino que se trata de un concepto
indeterminado, que debe ser concretado en cada caso, atendiendo, entre otros
extremos, a las circunstancias del proceso, su complejidad objetiva, la duración
normal de procesos similares, la actuación procesal del órgano judicial en el

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supuesto concreto y la conducta del recurrente, al que le es exigible una actitud

diligente..."
Del análisis de las circunstancias que tuvieron lugar en el caso de Kipperband, la
CSJN concluye que, en autos, el retardo fue producto de la ineficiencia -en distintos
tramos del proceso- en la dirección de la instrucción y del fiscal, más que de la
naturaleza de los hechos investigados. En cuanto a la actividad procesal del recurrente
en el transcurso del proceso, no surgen del expediente maniobras dilatorias o una
estrategia defensista que implique presumir la renuncia a obtener un juicio rápido;
pero sí surge que durante los años que lleva este pleito, ha sufrido las restricciones por
las condiciones impuestas por la excarcelación, tanto de carácter patrimonial como
laborales.
Que la garantía a obtener un pronunciamiento judicial que defina de una
vez y para siempre la situación ante la ley y la sociedad, se basa en que el Estado
con todos sus recursos y poder no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos
para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a las
molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de
ansiedad e inseguridad, y a aumentar también la posibilidad de que, aun siendo
inocente, sea hallado culpable.
Un proceso de duración irrazonable "tiene efectos dilatorios no sólo respecto
de los derechos del acusado sino también en el de la sociedad para protegerse
eficazmente".

3. Fallo “Barra R. E. T. s/ defraudación por administración fraudulenta”.

CSJN. Año 2004. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
rechazó el planteo de prescripción de la acción incoada por la defensa de Roberto
Eugenio Tomás Barra por lo que se interpuso recurso extraordinario.
La Corte resolvió –por mayoría- revocar la sentencia apelada con remisión a la
disidencia de los jueces Petracchi y Boggiano en la causa “Kipperband”. Respecto al
estándar aplicado por la Corte, con remisión a la disidencia del precedente
“Kipperband”, la mayoría del Tribunal destacó que la garantía constitucional de la
defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento
que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más
breve, a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el

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enjuiciamiento penal. Afirmó que los principios de progresividad y preclusión obedecen

al imperativo de satisfacer una exigencia consustancial con el respeto debido a la
dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a
liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito.
Equiparó a definitiva la decisión en tanto rechaza la prescripción de la acción penal
dadas las circunstancias del juicio, en tanto se debió presumir que hasta la sentencia
final puede transcurrir un lapso tan prolongado que, por sí solo, irrogue al procesado un
perjuicio que no podrá ser ulteriormente reparado.
Entendió que afirmar que los jueces no pueden fijar con precisión matemática
cuál es el plazo razonable de duración de un proceso, no equivale a eximirlos de
profundizar y extender los argumentos de su decisión, a fin de que la valoración pueda
ser examinada críticamente y de evitar que se convierta en la expresión de una pura
subjetividad.
Si la duración del proceso, por la magnitud del tiempo transcurrido resulta, en sí,
violatoria de la defensa en juicio y el debido proceso, declaró prescripta la acción penal,
pues esta medida constituye la vía jurídica idónea para determinar la cesación de la
potestad punitiva estatal por el transcurso del tiempo y salvaguardar de este modo el
derecho constitucional a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas.
En sus votos, los jueces Fayt y Vázquez, entendieron que el derecho a ser
juzgado sin dilaciones indebidas, no puede traducirse en un número de días, meses o
años.
El jueces Fayt enfatizó que la duración del retraso, las razones de la demora, y el
perjuicio concreto que al imputado le ha irrogado la prolongación del juicio, son
factores insoslayables para saber si se ha conculcado la garantía de obtener un juicio sin
dilaciones indebidas.
Sostuvo que un proceso de duración irrazonable, no sólo perjudica al imputado,
sino también al Estado por el dispendio jurisdiccional que ello significa y porque se
distorsionan todos los fines de la pena, que para su eficacia requiere la menor distancia
temporal entre el hecho y la condena. Concluyó que si, conforme a las constancias de la
causa, el tiempo empleado por el Estado para dilucidar los hechos investigados, resulta
incompatible con el derecho a un juicio sin demoras indebidas, amparado por el art. 18
de la Constitución Nacional y por tratados internacionales, corresponde declarar, como
único remedio posible, la prescripción de la acción penal.

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Por su parte, el juez Vázquez señaló que si bien es imperativo satisfacer el

derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la
acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una
vez y para siempre, su situación frente a la ley penal, también lo es el de los integrantes
de la sociedad a ver protegidos sus derechos individuales consagrados de igual manera
en la Constitución Nacional. Consecuentemente, de la tensión entre tales principios
igualmente válidos, corresponde hacer prevalecer aquel que merezca mayor protección,
ponderando en cada caso en particular los valores en juego con base a la equidad.
Manifestó que si el imputado lleva quince años en condición de imputado, el
tiempo empleado por el Estado para dilucidar los hechos investigados resulta
incompatible con el derecho a un juicio sin demoras indebidas, amparado por el art. 18
de la Constitución Nacional y los tratados internacionales que la integran; y el único
remedio posible a dicha trasgresión constitucional es la declaración de la extinción de la
acción penal por prescripción, en la medida que ella constituye la vía jurídica idónea
para determinar la cesación de la potestad punitiva estatal por el transcurso del tiempo y
salvaguardar de este modo el derecho fundamental vulnerado.

La Corte con estos fallos intentó dar respuesta al problema de la

“irrazonabilidad” de la duración del proceso, lo cual resolvió por medio del
instituto de la prescripción. Esta solución NO fue aplicada en casos como “García
Antonio”, por ejemplo, porque en aquellos operó una vulneración a las formas
sustanciales del proceso.

Respecto a las formas sustanciales del proceso y sus atributos de “justo” e

“imparcial” podemos mencionar el precedente:

4. Fallo “Quiroga, Edgardo Oscar”. CSJN (voto de Zaffaroni). Año 2004.

En el presente caso, el agente fiscal se pronunció por el sobreseimiento del imputado y
el juez federal discrepó con el criterio del Ministerio Público y elevó los autos en
consulta a la cámara de apelaciones, de acuerdo con el procedimiento previsto por el
art. 348 del CPPN.
El Dr. Zaffaroni afirma que la decisión del tribunal de alzada al interpretar el
art. 348 CPPN vulnera la autonomía funcional de los fiscales consagrada en el art. 120

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de la Constitución Nacional, al conceder a los jueces una facultad que la propia

Constitución les veda, toda vez que posibilita que estos puedan determinar el contenido
de los actos del fiscal y ejercer el control y el reemplazo del fiscal ante situaciones como
la aquí analizadas, sin que el órgano judicial posea competencia para ello. Que, en
consecuencia, la necesidad de asegurar la independencia funcional del Ministerio
Público Fiscal consagrada en el art. 120 de la Constitución Nacional impone declarar la
inconstitucionalidad del art. 348, segundo párrafo, primera alternativa, del CPPN, en
cuanto autoriza a la cámara de apelaciones, en los casos en que el juez no está de
acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, apartarlo e instruir el que designe el
fiscal de cámara, a fin de producir la elevación a juicio.
Al permitir que el tribunal encargado de dirimir el pleito se entrometa en la
función que se encuentra en cabeza del Ministerio Público, se llega a la pérdida de
toda posibilidad de garantizarle al imputado un proceso donde sea juzgado por un
órgano imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la imputación, y de este
modo, se viola la garantía de imparcialidad y defensa en juicio. Asimismo, la
utilización del procedimiento de "consulta" desconoce la autonomía funcional del
Ministerio Público Fiscal, como titular de la acción penal pública independiente de los
demás poderes del Estado según el art. 120 de la Constitución Nacional, así como el
imperativo de promover y ejercer la acción durante el proceso, de que lo inviste los
arts. 5 y 65 CPPN y el control jerárquico que impone la ley 24.946, que no dejan lugar
a duda de que la función de acusar recae de manera excluyente en los miembros del
Ministerio Público Fiscal y que la de juzgar, en orden a la imparcialidad de las
decisiones y la necesidad de garantizar el derecho de defensa, recae en la figura del
juez, también de manera excluyente, ya que es la única garantía de obtener un
adecuado equilibrio en cada una de las etapas del proceso penal.
Que siendo el fiscal quien tiene la tarea de acusar, aún en la etapa preparatoria
del proceso, cuando arriba a la conclusión de que carece de la prueba suficiente para
pasar a la etapa de juicio, desaparece el presupuesto básico de la contienda, toda vez que
la acusación, no es ni más ni menos que el marco referencial que delimita el conflicto y
respecto del cual se establece la estrategia de defensa. Si el acusador declina la
prosecución del proceso, el juzgador no puede suplantarlo en su rol, sin romper el juego
de equilibrio entre partes, resignando la imparcialidad y afectando las garantías que la
Constitución Nacional y la ley consideran vigentes desde la imputación. Ello es así, por

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cuanto la acusación constituye un bloque indisoluble que se perfecciona en dos

momentos procesales distintos: el requerimiento de elevación a juicio, que habilita
la jurisdicción del tribunal para abrir el debate y el alegato fiscal solicitando
condena, que habilita la jurisdicción del tribunal a fallar. La Corte en múltiples
oportunidades ha vinculado la necesidad de acusación a la inviolabilidad de la defensa
en juicio.
La exigencia de "acusación", si es que ha de salvaguardar la defensa en
juicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso, presupone que
dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su
viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del "debate",
sino que su vigencia debe extenderse a la etapa previa de discusión acerca de la
necesidad de su realización.
Que ello es así por cuanto en el marco de un sistema de procedimiento regido
por el principio de legalidad procesal, las funciones de acusar y juzgar deben
encontrarse, al menos formalmente, en cabeza de funcionarios distintos, principio que
quedaría completamente diluido si el tribunal de alzada pudiera, en contra del criterio
del Ministerio Público, decidir, por sí solo, que se produzca la acusación y la apertura
del debate.
Que en este contexto, resulta insostenible que el tribunal encargado de controlar
la investigación preparatoria sea al mismo tiempo el que puede ordenar al fiscal que
acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en
vez de reaccionar frente a un estímulo externo en pos de la persecución, asuman un
compromiso activo a favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto
a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de instrucción,
esto es, permaneciendo "ajenos". Cabe recordar que este Tribunal ha reconocido desde
siempre que el hecho de ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho
de la causa (art. 18 CN) debe ser entendida como sujeta a la garantía de imparcialidad,
reconocida como garantía implícita de la forma republicana de gobierno y derivada del
principio acusatorio, sin restricción alguna en cuanto al mayor o menor avance de las
etapas procesales.
Que la garantía de imparcialidad ha sido interpretada por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en el sentido de que no pueden atribuirse a un mismo órgano las
funciones de formular la pretensión penal y la de juzgar acerca de su procedencia, lo

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cual, en definitiva, impone a los estados el deber de desdoblar la función de perseguir

penalmente.
Que desde este punto de vista, una regla procesal que permite un procedimiento
cuya utilización despierta sospechas de parcialidad debe ser rechazada, en tanto supone
un sistema en el que los jueces actúan de oficio, en el ejercicio de funciones de
"control" solo cuando el fiscal se pronuncia a favor de la desincriminación, mientras que
para revisar el pedido de persecución, exigen la existencia de un "recurso".
[El fallo Quiroga se volverá a analizar en su parte pertinente para la
segunda parte de la materia en la clase donde se desarrolle la “Acusación”].

- JUICIO PREVIO. Se trata de una garantía reservada al proceso penal y

configura también una prohibición de la irretroactividad de la ley penal, a tono con el
adagio liberal “nullum crime, nulla poena sine lege”. Dentro de nuestro ordenamiento
de base constitucional, el proceso penal aparece como el método legal y necesario,
ajustado a requisitos estrictos, para determinar, a través de la investigación y discusión,
si en el caso cabe la imposición de una sanción punitiva. Esto es consecuencia del
expreso mandato de la Constitución Nacional, pactos internacionales y constituciones
provinciales, que condicionan la imposición de una condena penal a un debate previo en
el que la acusación pueda ser contradicha por la defensa, se presenten pruebas y se
alegue antes de la decisión tomada por los juzgadores designados de acuerdo con los
requerimientos constitucionales (jueces naturales). De acuerdo con el texto del art. 18
CN, nadie puede ser penado sin juicio previo. Señala Vázquez Rossi que se ha discutido
si el término empleado por la Constitución debe ser entendido como sinónimo de
“debido proceso”; de enjuiciamiento en general, como garantía de judicialidad; de
juicio en el sentido técnico con el que lo emplean los códigos, o de decisión
jurisdiccional de condena. Concluye en afirmar que "juicio y sentencia son aquí
sinónimos", ya que el pronunciamiento es el juicio que formula el tribunal como
conclusión lógica de un razonamiento fundado en premisas, entre las que se encuentra la
de la existencia de una ley anterior sobre el caso. De tal modo, puede afirmarse que la
garantía constitucional refiere de modo estricto a la necesidad de que toda resolución
condenatoria, toda imposición de pena, deba darse posteriormente a la materialización
de una etapa de discusión que, por imperio del principio de organización republicana y
como derivación necesaria del Estado de Derecho que la ley máxima establece, debe

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tratarse de un debate racional conforme al cual, y en relación directa con las

argumentaciones y acreditaciones de las partes, debe producirse la resolución que en el
caso determine la existencia del hecho y la consecuente responsabilidad del imputado,
con imposición de pena legal, si correspondiere.

La primera parte del art. 18 CN establece que “Ningún habitante de la Nación

puede ser penado (¿Quién la impone? = el órgano judicial) sin juicio previo (¿Cómo
debe ser?) fundado en ley anterior al hecho del proceso…” (¿Quién la sanciona? =
el Congreso Federal)
Establece que nadie puede ser condenado sin la tramitación previa de un
procedimiento imparcial que le permita la oportunidad y libertad de defensa, la vigencia
irrestricta de sus garantías y la posibilidad de influir sobre el decisorio del órgano
juzgador (“nulla poena sine iuditio”). Durante dicho proceso deben cumplirse cuatro
etapas fundamentales: acusación, defensa, prueba y sentencia.
En cuanto a la “pena”, la atribución de dicha sanción requiere que el sujeto
condenado haya ejecutado culpablemente un acto prohibido. La culpabilidad debe
probarse, por imperio del principio de inocencia. A su vez, el único fundamento que
admite la aplicación de una pena es la SENTENCIA PENAL emanada de un órgano
judicial competente. La sentencia debe ser fundada en ley, firme, declarar la
culpabilidad en un delito penal determinado y aplicar una pena luego de haberse
desenvuelto el proceso previo al que se hacía referencia en la primera parte y durante el
cual se presumió desde el comienzo la Inocencia del Imputado (la condena penal creará
una situación jurídica diferente para el “imputado”, que pasará a ser un “condenado”).
El Estado es el órgano monopolizador del poder penal, la pena es un instituto público y
sólo puede ser impuesta por el órgano oficial determinado por la ley previo
desenvolvimiento de un proceso regulado por las normas constitucionales y/o
procesales, que culmine con una decisión final, autorizando al Estado a aplicar una
sanción.
¿La sentencia debe ser fundada? Sí, aunque no es un requisito establecido
por la Constitución Nacional, pero sí del proceso y también deriva de la Forma
republicana de gobierno (publicidad de los actos) y de la garantía de defensa en
juicio (el imputado para poder rebatir los fundamentos de la sentencia debe poder
conocerlos). Respecto a este requisito de la sentencia, se ha planteado el problema del

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juicio por jurados porque, la forma en que tal institución arriba a ella, que deriva de una
votación secreta de los jurados, los que valoran las pruebas producidas durante el debate
oral conforme al principio de la íntima convicción y que es pronunciada sin expresión
de motivos, puede contraponerse con el derecho de todo justiciable –que también le
compete a la víctima- a obtener un pronunciamiento fundado y asimismo podría llegar a
obstaculizar el derecho a recurrir la resolución que le es adversa, al no conocerse los
motivos concretos que la impulsaron. Hoy es un grave problema porque el acusado que
es condenado en base a un veredicto no motivado ni fundado por el jurado tiene el
derecho a recurrir la sentencia ante un tribunal superior, de acuerdo al Art. 8vo del
Pacto de San José de Costa Rica. ¿Y cómo va a impugnar un veredicto que no tiene
fundamentos? La defensa tiene recursos para recurrir este fallo, cuando la sentencia es
irrazonable.

El proceso es jurídico, regulado por una ley que define los actos que lo
componen, el orden en el que deben ser llevados a cabo. A su vez, debe ser acorde a las
seguridades individuales y formas que postula la Constitución Nacional.
Respecto a la “ley anterior”, la Constitución se refiere a que debe existir una ley
dictada por el Congreso Federal antes del hecho de la causa en materia penal. Dicha
competencia legislativa es exclusiva del Congreso (Art. 75 Inc. 12 CN) y está
prohibida a las provincias (Art. 126 CN). La ley en cuestión debe describir el tipo penal
y contener la pena.
Por último, en material penal, la Constitución Nacional, luego de la reforma de
1994, estableció 3 prohibiciones:

1. Que mediante el derecho a la iniciativa legislativa

popular se dicten leyes en materia penal (Art.40 CN)
2. Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder
Ejecutivo en materia penal (Art. 76 CN)
3. Que el Poder Ejecutivo dicte decretos de necesidad
y urgencia que regulen materia penal (Art. 99 Inc. 3 CN)

En lo anterior se basa también la cuestión de la IRRETROACTIVIDAD DE LA

LEY PENAL, descartándose la aplicación retroactiva de las leyes penales cuando al

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tiempo de llevarse a cabo una conducta humana NO había norma que contenga la
descripción de un tipo penal con el que coincida esa conducta y que, a su vez, le
adjudique una pena: NO hay delito sin ley incriminatoria que cree el tipo penal y que
adjudique la pena consiguiente.
Respecto de la excepción que habla sobre la retroactividad de la ley penal más
benigna, la norma que la contiene es el Art. 2 CP: “Si la ley vigente al tiempo de
cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley
más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del
presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”.
Limitándonos al aspecto constitucional, en la norma anterior están contenidos
dos principios: a) el de retroactividad de la ley más benigna; 2) el de ultra actividad de
la ley “anterior” más benigna. Asimismo, el Pacto de San José de Costa Rica dice en su
Art. 9 que si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de
una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. Norma equivalente trae el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 15.

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CLASE III – PRIMER PARCIAL Jueves 30/08/2018

► Contenido de la clase:
1. Garantías constitucionales parte 2/4: Principio de inocencia: Concepto, fuentes, repercusiones. //
Inviolabilidad de la defensa en juicio: Concepto, clases, fuentes, repercusiones, sujetos amparados,
jurisprudencia [Schenone]// Prohibición de la autoincriminación forzada: Concepto, fuentes,
sujetos amparados por la garantía, jurisprudencia [Natividad Frías, Montenegro, Francomano,
Zambrana Daza, Baldivieso, E.A.T. s/ aborto] // Protección domiciliaria: Concepto, fundamento,
requerimientos, autoridad competente, justificativos, correspondencia y papeles privados.
Jurisprudencia: [Charles Hnos., Fiorentino, Rayford, Minaglia]// Publicidad y oralidad.

►Bibliografía:
1. Bidart Campos, G. (2002). Manual de la Constitución reformada. Tomo II (3º ed., pp. 324-327).
Buenos Aires: Ediar.
2. Clariá Olmedo, J. Derecho procesal penal. Tomo I (pp. 80,81). Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni.
3. Maier, Julio B. J. Derecho procesal penal. Tomo I – Fundamentos [apunte de Los Increíbles].
4. Sagüés, N. (2012). Manual de derecho constitucional (2º ed., pp. 764-766; 768-774,783,784).
Buenos Aires: Astrea.

► Internet: Código Penal comentado Pensamiento Penal.

[Link]
miento_ilegal_1.pdf

I. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. [PARTE II/IV].

- PRINCIPIO DE INOCENCIA. La situación jurídica del imputado frente a

cualquier imputación es la de un inocente, mientras no se declare formalmente su
culpabilidad (dada por una conducta que contraviene un mandato o una prohibición de
manera antijurídica, culpable y punible) y, por ello, ninguna consecuencia penal le es
aplicable, permaneciendo su situación frente al derecho regida por las reglas aplicables
a todos, con prescindencia de la imputación deducida en su contra.
El principio NO afirma que el imputado es INOCENTE, sino que, NO
puede ser considerado culpable hasta que exista una decisión jurisdiccional que
pone fin al proceso penal y lo condene.
El principio de inocencia se vincula directamente con la necesidad de juicio
previo (art. 18 CN). Asimismo, el art. 11 párrafo 1 DUDH proclama que “toda
persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras

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no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley en juicio público en el que se hayan

asegurado todas las garantías necesarias para la defensa”.
La jurisprudencia de la CSJN (Fallo 102:219, año 1905) ha dicho desde antiguo
también que, “… el encausado tiene a su favor la presunción de inculpabilidad
fundada en la Constitución Nacional porque nace de la forma republicana de
gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones.”
Son repercusiones de este principio de inocencia:

1. IN DUBIO PRO REO. Se refiere a la presunción de inocencia que ampara al

imputado. La aplicación de una pena sólo puede estar fundada en la CERTEZA
del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al
imputado. La falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir
esa presunción creada por la ley y que ampara al imputado. La duda o
probabilidad impiden la condena y desembocan en la absolución.
El in dubio pro reo representa una garantía constitucional derivada del principio
de inocencia, cuyo ámbito de actuación propio es la sentencia (o una decisión definitiva
equiparable).

2. ONUS PROBANDI. En el proceso penal, el imputado no tiene necesidad de

construir su inocencia, ya construida de antemano por la presunción que lo
ampara, sino que, antes bien, la condena debe destruir completamente esa
situación arribando a la certeza sobre la comisión de un hecho punible. La carga
de demostrar la culpabilidad del imputado le corresponde al acusador. No
verificados con certeza todos los elementos que permitan afirmar la existencia
de un hecho punible, el resultado será la absolución.

3. TRATO DE INOCENTE Y LAS MEDIDAS DE COERCIÓN

ESTATAL. Nuestra CN impide la aplicación de una medida de coerción del
derecho material (la pena) hasta tanto la sentencia firme de condena. Sin embargo,
tolera el arresto por orden escrita de autoridad competente durante el procedimiento
de persecución penal. Es decir que, el hecho de reconocer el principio de inocencia,
no impide la regulación y aplicación de medidas de coerción durante el
procedimiento – antes de la sentencia de condena firme que impone una pena.

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Pero ello no significa que se autoriza a usar la fuerza pública conculcando los
derechos de los que gozan quiénes intervienen en el proceso penal.
La aplicación y regulación de medidas de coerción procesales (que coartan las
libertades reconocidas por el ordenamiento jurídico cuya finalidad es averiguar la
verdad, que actúe la ley sustantiva y asegurar la ejecución efectiva de la sentencia)
deben ser razonables. Repugna al Estado de derecho anticipar una pena al imputado
durante el procedimiento de persecución penal.

Los distintos medios de coerción procesal que afectan derechos básicos diversos
son:
 Encarcelamiento preventivo. Afecta a la libertad ambulatoria.
 Allanamiento. Afecta la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad.
 Apertura de correspondencia y papeles privados. Afecta la inviolabilidad de
la correspondencia y papeles privados y el derecho a la intimidad.
 Embargo y secuestro. Afectan a la libertad de disposición de los bienes y la
inviolabilidad de la propiedad privada.
 Extracción de muestras sanguíneas y otras inspecciones médicas. Afectan al
derecho a la integridad física y a la intimidad personal (por ejemplo, en el caso
de una pericia psicológica).

Respecto de las medidas de coerción aplicada a la libertad física de un imputado

hay dos exigencias que el principio de inocencia y el derecho a la libertad ambulatoria
plantean a la hora de que se pueda privar de la libertad al individuo durante el
procedimiento penal:
A) El carácter excepcional de la medida. El encarcelamiento
preventivo queda reducido a casos de absoluta necesidad para proteger los fines
que el mismo procedimiento persigue. Esto sucede cuando el imputado con su
comportamiento puede imposibilitar la realización del procedimiento u
obstaculizar la reconstrucción de la verdad histórica.

B) La fijación de límites temporales para la vigencia de dicha

medida.

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El tema de medidas de coerción se estudiará en profundidad a partir de la

última clase previa al primer parcial (jueves 04/10/2018) y sigue en la segunda
parte de la materia.

- INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA EN JUICIO. Es una garantía

consagrada en el art. 18 CN y que también tiene recepción en los [Link] con
jerarquía constitucional. Está referida al procedimiento penal que dota al imputado del
poder suficiente para repeler la persecución penal en su contra, llevando él a cabo todas
las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad
penal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o atenúe.
El derecho de defensa debe poder ejercerse desde el momento en el que la
persona es señalada como autor o partícipe de un hecho punible ante las autoridades
competentes para la persecución penal, porque, desde ese momento peligra su seguridad
individual en relación a la aplicación del poder penal estatal y, según la Corte IDH, sólo
culmina cuando finaliza el proceso, incluyendo la etapa de su ejecución [En la clase de
fecha jueves 13/09/2018 en la que se trabaje la organización judicial vamos a hablar
sobre las etapas que comprende el proceso penal y desarrollaremos cada una de ellas; la
etapa de ejecución también se trabajará para la segunda parte de la materia].
Es menester realizar una doble diferenciación, ya que la garantía que
desarrollamos es abarcativa tanto de la:

1) DEFENSA MATERIAL: Según Vásquez Rossi, la defensa material es

aquella que, de una manera personal e insustituible, realiza el sujeto contra quien se
dirige la atribución delictiva.
El derecho de defensa es un derecho inherente a la calidad de imputado, la cual
se manifiesta en actos ejercidos por él. Entre estos actos podemos mencionar la
declaración, que es la primera forma de concretización del derecho a ser oído; el
nombramiento de abogado, los careos y la reconstrucción de los hechos.

2) DEFENSA TÉCNICA: Deriva de la defensa material. La defensa técnica

debe de ser ejercida por un abogado particular u oficial, puesto que se refiere a la
asistencia jurídica que un jurista graduado brinda al imputado, interviniendo durante el
procedimiento a favor del imputado para lograr que este tenga un juicio en donde se

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respete plena y eficazmente la inviolabilidad de sus derechos y la Presunción de

Inocencia.
No obstante ser una facultad del imputado el nombramiento de su defensor, que
generalmente recae en un profesional de su confianza, se puede dar el caso que el
imputado no quisiere o no pudiere nombrarlo por lo que, en tal situación, el Estado está
en la obligación de garantizar la defensa a aquel mediante el nombramiento de un
Defensor Público.

El derecho de defensa del imputado comprende la facultad de intervenir en el

procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible reacción penal contra él
En las actividades que comprende se incluyen:
1- Facultad de ser oído.
2- Controlar la prueba.
3- Probar los hechos que invoca para excluir o atenuar la
reacción penal.
4- Valorar la prueba producida.
5- Exponer las razones fácticas y jurídicas para obtener del
tribunal una sentencia favorable.

En el procedimiento penal se establecen recaudos para verificar que el imputado

ha tenido oportunidad suficiente de audiencia: debe comparecer en persona ante el
tribunal que le intimará o comunicará el hecho imputado y le permitirá ejercer su
defensa material; aunque el imputado está facultado también para negarse a declarar, se
verifica materialmente que conoce lo que se le imputa y que se le concedió la
oportunidad de ser oído.
Asimismo, durante el juicio rige el principio de INMEDIACIÓN por el que se
requiere la presencia ininterrumpida del acusado durante todo el debate y hasta la
lectura de la sentencia, manera de verificar que él ha tenido la oportunidad suficiente
para hablar, contradecir a los testigos y peritos, probar, controlar la prueba del
adversario y valorarla, indicar al tribunal la solución que propone para la sentencia.

Como consecuencia de estos principios:

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1- El derecho penal procesal no tolera el procedimiento en

rebeldía o contumacial.
2- La defensa es obligatoria para el procedimiento penal,
3- El juicio por jurados, por su oralidad, publicidad y
continuidad también mantiene la vigencia del principio de inmediación.

-Repercusiones de la defensa en juicio:

1. DERECHO A SER OÍDO. Es la primera manifestación del ejercicio del

derecho de defensa y debe ser practicado en la forma y oportunidad previstas por las
leyes de procedimiento.
Se trata de la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los
extremos de la imputación.
El derecho a ser oído involucra el de estar presente en el proceso, lo que excluye
el dictado de la sentencia en rebeldía.
Para que una persona imputada pueda defenderse es imprescindible:

A- IMPUTACIÓN NECESARIA: Debe atribuírsele haber hecho u omitido

hacer algo en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico.
La imputación tiene como presupuesto la afirmación clara, precisa y
circunstanciada de un hecho concreto. Debe describir un acontecimiento con todas las
circunstancias de modo, tiempo y lugar.
La imputación no debe partir del tribunal que juzga, para preservar su
imparcialidad.
El defecto de la acusación conduce a la ineficiencia del acto, porque lesiona el
derecho del imputado a una defensa eficiente. Esa ineficacia es absoluta porque una
acusación defectuosa no puede ser el presupuesto válido de un juicio y la sentencia, a su
vez, es defectuosa cuando sigue una acusación ineficaz. La misma puede ser declarada
de oficio por el tribunal que preside el procedimiento.

B- CONOCIMIENTO DE LA IMPUTACIÓN: Se trata de la

“INTIMACIÓN” que se refiere a darle a conocer al imputado aquello que se le atribuye.
Las características que debe reunir son, esencialmente, las mismas que la imputación.

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Las leyes procesales obligan a cumplir este acto en diferentes ocasiones a lo

largo del procedimiento.
La falta de intimación o la inobservancia en ella de las reglas que le son propias
conduce a la privación del derecho de ser oído.

C- AUDIENCIA: Es la facultad del imputado de pronunciarse frente al tribunal

sobre la imputación que se le dirige, no solo durante el juicio que ofrece el fundamento
de la sentencia definitiva sino también durante el procedimiento preliminar
(instrucción), como previa a la decisión sobre su mérito que autoriza distintas medidas
de coerción que puede recaer sobre el imputado y es presupuesto de la acusación.
El imputado está facultado a que lo escuchen durante cualquier momento del
procedimiento bajo las únicas condiciones de referirse a la imputación y no ejercer su
derecho para demorar el procedimiento.
La CN prohíbe toda forma de coerción que elimine la voluntad del imputado o
restrinja la libertad de decidir acerca de lo que le conviene expresar: el imputado es un
sujeto incoercible del procedimiento y no un órgano eventual de información o
transmisión de conocimiento.
Para asegurar que la declaración del imputado esté libre de errores, las leyes
procesales establecen que las preguntas que se le hagan deben ser claras, precisas, no
capciosas ni sugestivas.
También el imputado cuenta con la facultad de abstenerse a declarar sin que su
silencio se pueda interpretar en su contra como elemento de prueba. La falta de
audiencia, da lugar a la ineficacia absoluta.

D- PROHIBICIÓN DE LA AUTOINCRIMINACIÓN FORZADA. La

Constitución Nacional tiene un dispositivo expreso en materia de prueba: nadie puede
ser obligado a declarar contra sí mismo (art.18). La prueba confesional es válida
únicamente si fue libre y voluntaria (retomaremos este tema en la clase de “prueba”
del jueves 27/09/2018 y “exclusión probatoria” del Lunes 01/10/2018). Se sienta así
el principio de incoercibilidad de la confesión (La desarrollamos en el punto siguiente
junto con la jurisprudencia).

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2. DERECHO DE ELEGIR DEFENSOR. Comprende no solamente la

facultad del imputado de nombrar un defensor, sino también la de comunicarse libre y
privadamente con él.
En el ámbito penal la defensa es obligatoria y el verdadero sentido de la
imposición del patrocinio letrado es el de asegurar la eficaz defensa en juicio.

3. DEFENSA EFICAZ. No basta con que se haya satisfecho formalmente la

designación de un defensor letrado y que éste haya podido actuar. Nominar a un
defensor de oficio no es una mera formalidad; es imperativo que éste actúe de manera
diligente con el fin de proteger las garantías procesales del imputado y evitar así que sus
derechos se vean lesionados. Para ello, tiene que contar con el tiempo y los medios
adecuados para preparar la defensa, como consultar el expediente respectivo.
La jurisprudencia demanda un mínimo de ejercicio cierto, útil e idóneo de tal
defensa, cosa que debe asegurar el propio Estado.

4. DERECHO AL ACCESO AL EXPEDIENTE. Del art. 8, inc. 2º CADH,

la Corte IDH ha inferido el derecho del imputado a conocer el expediente. Si el Estado
pretende limitar esta facultad debe respetar el principio de legalidad y argüir de manera
fundada cuál es el fin legítimo que pretende conseguir y demostrar que la restricción
para llegar a ese fin es idónea, necesaria y estrictamente proporcional.

5. DERECHO A OFRECER Y DEBER JUDICIAL DE PRODUCCIÓN DE

PRUEBAS. En el orden penal, la Corte impone a los magistrados “extremar por su
parte la averiguación de los hechos”, cuando son importantes para la justa decisión de la
causa y para averiguar la verdad real de lo sucedido. La omisión de diligenciar una
prueba solicitada en forma clara, y que podría lograr una decisión favorable a la
pretensión del beneficiario, importa un ataque al derecho constitucional de defensa.
También atañe al derecho de defensa controlar la producción de las pruebas. La
que se incorpora sin fiscalización resulta inválida (conforme lo fallado por la CSJN en
“Benítez”). [Este tema se volverá a analizar en la clase específica de “prueba” del
Jueves 27/09/2018, “exclusión probatoria” del lunes 01/10/2018, y también en la
segunda parte de la materia]

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En el ámbito de la CADH, la Corte IDH ha concluido que el derecho de defensa

comprende que las partes puedan recibir informaciones, aportar pruebas, formular
alegaciones y, en general, hacer valer sus intereses. Rige además, el principio del
contradictorio, que permite al acusado, por ejemplo, intervenir en el análisis de la
prueba.

6. DERECHO AL INTÉRPRETE Y A LA ASISTENCIA CONSULAR. La

CADH otorga en su art. 8, inc. 2.a) al imputado el derecho de ser asistido gratuitamente
por un traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o
tribunal; y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (art. 36.1.b), el
derecho a comunicarse con un funcionario consular de su país en caso de ser un
imputado extranjero. Para la Corte IDH se trata de una facultad muy vinculada al
derecho de defensa, ya que tal comunicación puede conectarse con la contratación de
patrocinio letrado, la obtención de pruebas en el país de origen, la verificación de las
condiciones en que se ejerce la asistencia legal, la preparación adecuada de su defensa y
su situación en una prisión, entre otras cuestiones.

-Sujetos que pueden ejercer el derecho de defensa: La Corte Interamericana

de Derechos Humanos ha dicho que debe poder ejercerse desde que alguien es señalado
como posible autor o partícipe de un hecho punible, y solamente culmina cuando
finaliza el proceso, incluyendo la etapa de su ejecución. El derecho de defensa, como
pauta general, obliga al Estado a tratar al individuo como un sujeto del proceso, y no
simplemente como objeto del mismo. Comienza el derecho de defensa desde que se
inicia la investigación contra alguien.

- JURISPRUDENCIA.

1. Fallo “Schenone Carlos”. CSJN. Año 2010. Los ministros de la CSJN

decidieron apartar a una abogada de la defensa de su cliente por haberlo abandonado
técnicamente, impidiendo que haga valer sus derechos constitucionales.
El recurrente había sido condenado a doce años de prisión, pena que fue
confirmada por la alzada. Luego que fuera rechazado el recurso extraordinario, el propio

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imputado interpuso un recurso de queja in pauperis - es decir, sin la fundamentación

técnica suficiente, expresando tan sólo su voluntad de recurrir.
El imputado designó a dos abogados para su defensa, aceptando el cargo
solamente una de ellos, que fue quien presentó el recurso de queja "sin cumplir con los
requisitos mínimos y formales" del mismo. No hizo mención ni a los hechos, ni al
trámite de la causa, no justificó los requisitos del recurso, no dijo nada en cuanto a la
resolución que declaró inadmisible el recurso extraordinario.
La CSJN intimó dos veces bajo apercibimiento de tener por no presentada la
queja. Finalmente, la mayoría de los miembros del Alto Tribunal, se vieron en la
necesidad de proteger al imputado decidiendo que "la falta de idoneidad puesta en
evidencia - al no fundamentar la presentación de su defendido detenido, y al no dar
cumplimiento a los recaudos de la Acordada 13/90, pese a ser intimada en dos ocasiones
para hacerlo- importó un inadmisible menoscabo del derecho de defensa que impide
mantener el rechazo del recurso”. Así, por último, intimaron al imputado a que en el
plazo de 5 días designe un nuevo defensor, bajo apercibimiento de designar a la
Defensora Oficial ante la CSJN.

- PROHIBICIÓN DE LA AUTOINCRIMINACIÓN FORZADA.

Esta garantía se refiere al imputado como un sujeto incoercible del proceso penal
y, por ende, establece que no es posible obligarlo a brindar información sobre lo que
conoce sino que se depende de su voluntad declarada en forma libre y sin coacciones de
ningún tipo.
Sólo las manifestaciones del imputado obtenidas por un procedimiento legal y
respetuoso de las garantías individuales, pueden ser valoradas ampliamente por los
jueces para fundar sus juicios decisorios. De lo contrario, estaremos ante vicios no
convalidables y un motivo absoluto de casación de la sentencia.

- FUENTES:

- Art. 18 CN: “Ningún habitante de la Nación puede ser… obligado a

declarar contra sí mismo…”

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- Art. 8.2.g CADH: “Toda persona tiene derecho a… no ser obligado a

declarar contra sí mismo ni a declararse culpable…”

- Art. 14.3.g PIDCP: “…Durante el proceso, toda persona acusada de un

delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:… A no ser
obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable…”

Por imperio del principio que prohíbe la autoincriminación, la declaración

del imputado debe ser:

1- VOLUNTARIA. Hay métodos prohibidos para interrogar al imputado

como los que, sin usar la fuerza física, disminuyen biológicamente y psíquicamente la
capacidad del imputado, o penetran en su intimidad personal para descubrir hechos que
él no está obligado a declarar y agravian por igual a su dignidad, tales como el uso de
psicofármacos, hipnosis o registro de reacciones o reflejos.
El carácter voluntario de la declaración incluye también la posibilidad legítima
de que el imputado se niegue a declarar.

2- LIBRE. Se proscribe todo método y toda técnica que, antes o durante el

proceso y ante cualquier autoridad tienda a obtener por coacción física, psíquica o
moral, una declaración o confesión. Asimismo, si los castigos están abolidos como
pena, tampoco pueden emplearse como medios de investigación previa a la sentencia.
Del imperativo constitucional a no ser obligado a declarar se desprenden como
consecuencias:
1- Derecho a no declarar.
2- Prohibición de tormentos y azotes.
3- Derecho a no prestar juramento.
Cuando el art. 18 CN proclama que quedan abolidos para siempre toda especie
de tormento y los azotes, se refiere a formas de coacción que tienen por objetivo obligar
a la persona a declarar contra sí misma. Puede realizarse por actos u omisiones que
provocan en la víctima sufrimientos físicos o psíquicos e, inclusive, sobre terceros, con
el fin de provocar un efecto en él.

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La obtención de una declaración que, en esas condiciones, favorezca al

imputado, es beneficiosa para él, no obstante la responsabilidad del autor de los
tormentos.
El JURAMENTO es conceptuado como una coacción moral sobre el confesante.
Asimismo, las declaraciones espontáneas prestadas sin coacción, incluso ante la
autoridad policial, han sido reputadas válidas por la CSJN (“Minaglia”).

El derecho judicial de la CSJN ha considerado destituida de todo valor

probatorio a la declaración prestada bajo apremios ilegales, por existir violación a
la Constitución Nacional y los tratados internacionales de Derechos Humanos. El
caso “Montenegro” (1981) es el hito sobre la imposibilidad de valorar una
confesión bajo tortura.

-Sujetos amparados por la garantía: La prohibición de obligar a alguien a

declarar contra sí mismo impide al imputado a actuar como sujeto de prueba, ello es, a
operar como órgano de prueba. El imputado funciona como órgano de prueba cuando
su conducta es necesaria (se requiere su colaboración activa) para realizar ciertas
diligencias probatorias, como por ejemplo, confeccionar un cuerpo de escritura.
La garantía NO ampara al individuo cuando él mismo constituye el objeto
de prueba (es el objeto investigado, que realiza una colaboración pasiva), en cuyo caso
los actos que se practiquen no requieren su consentimiento. Sería el caso de, la
extracción de sangre, someterlo a rueda de reconocimiento o ciertos exámenes
corporales. Salvo que haya peligro para su vida o las limitaciones referidas a la
naturaleza del acto.

- JURISPRUDENCIA.

1. Fallo “Natividad Frías”. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional de Capital Federal (en pleno). Año 1966. En 1966, Natividad Frías
concurre a la asistencia médica como consecuencia de las lesiones sufridas por
maniobras abortivas. La mujer refiere el hecho al profesional que la asiste exponiéndose
a la denuncia policial con la consiguiente condena criminal. La circunstancia llega a los
estrados judiciales por intermedio del médico. Se plantean aquí dos cuestiones: por un
lado, la obligación del profesional de denunciar (el aborto es un delito perseguible de

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oficio según el artículo 71 del Código Penal); por el otro lado, el deber del médico de
guardar secreto médico en los términos del artículo 156 del Código Penal, que
determina que la excepción de revelar un secreto se ampara en la “justa causa”, que si
existiera releva del secreto profesional. Por otra parte, la mujer debería ser procesada e
imputada por “aborto criminal”, según dispone el artículo 88 del Código Penal: “será
reprimida con prisión de 1 a 4 años la mujer que causare su propio aborto o consintiere
en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible”.
Para resolver esta cuestión, la Cámara Nacional Criminal y Correccional de la
Capital Federal resolvió por mayoría (10 votos contra 7) que este artículo no se aplicara
excepto a “…coautores, instigadores y cómplices”. Según la Doctrina Plenaria del caso:
“No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado
su propio aborto o consentido en que otro lo causare sobre la base de la denuncia
efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en el
ejercicio de su profesión o empleo – oficial o no – pero sí corresponde hacerlo en
todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices.”
Se destacan los siguientes argumentos:
… no puede instruirse un sumario sobre una denuncia delictuosa porque el
ordenamiento legal es hermético y no consiente su propia violación. Además, el interés
público no podría justificar este inhumano dilema: o la muerte o la cárcel. El art. 18 CN
dice que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo", y una forma larvada,
cruel e innoble de conculcar el precepto es utilizar el ansia vital de la abortada para la
denuncia de su delito, delito éste conocido o por una confesión que le ha sido
prácticamente arrancada, o por un estado de desvalimiento físico y espiritual no
aprovechable para esos fines, como no lo es tampoco el empleo de drogas, por ejemplo
(…)
- Si una mujer busca el auxilio médico porque se siente herida en su organismo,
a veces con verdadero peligro de muerte, lo hace desesperada, acosada por la necesidad,
forzada a ello contra su propia voluntad. Su presencia ante el profesional en el arte de
curar, para tratar un aborto, que si bien provocó, ahora no puede controlar, en sus
últimas consecuencias, implica mostrar su cuerpo, descubrirle en su más íntimo secreto,
confesar su delito, porque su actitud resulta una confesión al fin. Entonces es cuándo
cabe preguntarse si alguien tiene el derecho de burlarla, haciendo pública su conducta,
violando, con su secreto, otra vez una garantía constitucional, que enunciada en el art.

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18 de nuestra Ley Suprema, establece de manera indubitable que nadie está obligado a
declarar contra sí mismo, y no podría negarse que en tales casos, la obligación es urgida
por el derecho a vivir.
- El derecho a vivir - que no pierde quien ha delinquido- y el de no acusarse -
que tiene precisamente en aquel caso su pleno sentido - no deben ser situados en
posición de conflicto irreductible. Se trata de derechos humanos esenciales, y es preciso
no sacrificar uno al otro. .... El que nadie está obligado a declarar contra sí mismo es
expresión constitucional de esa primacía. Y es norma de derecho positivo que conduce
directamente a la solución de la cuestión planteada en esta convocatoria: Si es injusto
obligar a quien delinquió a que provoque, acusándose, su propia condena, es igual y,
consiguientemente, injusto condenarla sobre la base de una autoacusación a la que se
vio forzada nada menos que por la inminencia de perder su humano derecho a
sobrevivir a su delito.
- La mera presencia ante el médico de la mujer autora o coautora de su propio
aborto implica una autoacusación forzada por la necesidad impuesta por el instinto
natural de la propia conservación, puesto que acude a él en demanda angustiosa de
auxilio para su salud y su vida. No es, pues, posible admitir que una autoacusación de
índole semejante sea jurídicamente admisible para pronunciarse en favor de la
prevalecencia del interés social --si bien indiscutible-- de reprimir su delito, con
desmedro del superior derecho humano a la subsistencia y con menoscabo del principio
que informa la norma constitucional citada. Si nadie está obligado a declarar contra sí
mismo --según el derecho vigente--, menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de
una autoacusación impuesta por necesidad insuperable. Por supuesto que lo dicho vale
tanto para el caso de que la mujer acuda por sí misma, como para el supuesto de que sea
ella llevada ante el médico por un tercero. Va sin decir que el fundamento expuesto …
se reduce exclusivamente a la abortante sin rozar para nada la responsabilidad
penal de terceras personas (autores, coautores, instigadores o cómplices) que
queda indemne, y a los que corresponde instruir el proceso respectivo en todos los
casos.

2. Fallo “Montenegro Luis”. CSJN. Año 1981. La cuestión planteada en autos

consiste en decidir acerca de la validez de la condena dictada, a la que se arribó como
consecuencia de hechos que se consideraron probados a través de una investigación

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basada en la confesión extrajudicial obtenida del imputado mediante los apremios

ilegales a que fuera sometido, respecto de la cual los propios magistrados ordinarios
afirmaron que la aplicación de la tortura ha sido decisiva para la solución de la causa.
La CSJN dice que, la cuestión se reduce a saber si la utilidad que los apremios
prestaron para la investigación otorga validez a las manifestaciones que fueron fruto de
ese medio ilegal. Recuerdan la prohibición contenida en el art. 18 de la Constitución de
obligar a alguien a declarar contra sí mismo, sobre cuya base a lo largo de sus
actuaciones el Alto Tribunal ha descalificado las confesiones prestadas bajo la coacción
moral que importa el juramento. Asimismo señalan que, “el acatamiento por parte de
los jueces de ese mandato constitucional no puede reducirse a disponer el
procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque
otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no
sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena
administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito”.

3. Fallo “Francomano Alberto”. CSJN. Año 1987. La CSJN revoca la

sentencia apelada y absuelve a los procesados por los delitos por los que fueron
condenados (Asociación ilícita calificada, propaganda y suministro de información
subversiva, en concurso real y tenencia de material subversivo).
Surge en este caso que la co imputada Graciela C. Chein fue detenida por
personal policial en momentos en que se realizaba en su domicilio un procedimiento en
el que se secuestraron elementos de cargo esenciales en su contra, que la incriminaban
como integrante del "Ejército Revolucionario del Pueblo" (E.R.P.). Empero, cabe
señalar que la individualización de la nombrada y la ulterior incautación de efectos
incriminatorios, tuvieron origen en las informaciones que proporcionara el coprocesado
y condenado Alberto J. Francomano en sede policial en su "manifestación espontánea",
respecto de la cual, existen probados indicios de haber sido llevada a cabo a raíz de
torturas aplicadas sobre el mencionado imputado.
Así, la CSJN señala que debe excluirse del proceso cualquier medio de
prueba obtenido por vías ilegítimas.
Asimismo, el voto de los doctores Petracchi y Bacqué señala que, el principio
anteriormente enunciado, ha sido ratificado y ampliado por la propia Corte en el caso
"Rayford, Reginald y otros s/ consumo de estupefacientes", en donde se dijo que si en el

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proceso existe un solo cauce de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal
circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a
partir de aquél, como sucede en el caso de autos donde la localización del domicilio de
Graciela C. Chein y el hallazgo del material incriminatorio se originaron de las
porciones de las declaraciones del coimputado Francomano que se encuentran viciadas
de nulidad. Por otra parte, al ser indagado Francomano, rectificó su "declaración
espontánea", refiriendo no conocer entre otras personas a Chein, y que en oportunidad
de hallarse detenido fue objeto de apremios ilegales consistentes en la aplicación de
picana eléctrica en diversas partes del cuerpo, circunstancia que quedó acreditada
ulteriormente con un informe médico de y un examen histopatológico. Asimismo, a
idénticas conclusiones arribaron los exámenes practicados a la procesada Chein, quien
también refirió haber sufrido ese trato ilegal mientras estuvo detenida en la dependencia
policial.
Por ello, debe declararse la invalidez del procedimiento llevado a cabo en el
domicilio de la acusada, puesto que no se le puede otorgar ningún valor
autoincriminatorio a una confesión policial, rectificada posteriormente ante el juez de la
causa, ni aun a título indiciario. La única excepción a este principio debe admitirse
en aquellos casos donde los funcionarios policiales hubiesen observado estrictos
requisitos encaminados a asegurar la plena espontaneidad de las declaraciones del
imputado. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el abogado defensor del acusado ha estado
presente en el interrogatorio policial o, en su defecto, cuando el Ministerio Público
pueda acreditar sin lugar a dudas que el procesado renunció libremente a su derecho de
contar con un letrado, lo que evidentemente no ocurrió en el caso. Los principios aquí
sentados responden a la imperiosa necesidad de que el mandato del art. 18 CN ("nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo") tenga efectiva vigencia y no se
convierta en una mera "fórmula verbal".
Se arriba, además, a la conclusión de que el acta de secuestro, que fue
consecuencia directa e inmediata de la declaración espuria antes citada, carece de
virtualidad probatoria, sin perjuicio de señalar además que la misma fue realizada en el
domicilio de la procesada sin recabarse del juez competente la respectiva orden de
allanamiento que prevé el art. 188 del Cód. de Proced. en Materia Penal, requisito
ineludible, pues el objetivo de adquirir elementos de prueba no se encontraba cubierto
por la excepción del art. 189 del mismo texto legal. Por ello, aun soslayando la relación

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de causalidad necesaria que puede existir entre la "manifestación espontánea" de

Francomano brindada bajo tormento y la adquisición ulterior de prueba en contra de un
tercero, sería la propia actuación del secuestro con respecto a ella carente de
legitimidad, la que conduce a la absolución de la nombrada.

4. Fallo “Zambrana Daza”. CSJN. Año 1997. La Corte revocó la sentencia de

la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que
declaraba la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que disponía la instrucción de
sumario y, como consecuencia, absolvía a la imputada del delito de transporte de
estupefacientes. Dicho tribunal, para llegar a esa conclusión, consideró que era ilegítima
la investigación llevada a cabo a partir de los dichos de un médico en contra de la
paciente debido a que el hecho le había sido comunicado dentro de la relación
terapéutica. En ese aspecto expresó que "resulta inadmisible que el Estado se beneficie
con un hecho delictivo para facilitar la investigación de los delitos, debiendo excluirse
todo medio probatorio obtenido por vías ilegítimas". Asimismo destacó que "el carácter
de funcionario del médico no lo releva de la obligación de conservar el secreto
profesional". Po último, la Cámara consideró vulnerada la garantía constitucional que
prohíbe la autoincriminación criminal puesto que la imputada no habría actuado
libremente sino por el miedo a la muerte. En ese aspecto refirió que "la garantía de no
estar obligado a declarar contra sí mismo presupone, justamente, que aquel que asumió
voluntariamente la posibilidad de ser penado, a pesar de ello, no esté obligado a
denunciarse, de modo que el haber cometido un delito no sólo no reduce el valor de la
garantía, sino que es, precisamente, lo que le otorga sentido".
Respecto a dichos fundamentos, la CSJN establece que: El privilegio contra la
autoincriminación no puede ser invocado en casos como el de autos en que no
existe el más mínimo rastro de que la incautación de los efectos del delito haya sido
obtenida por medios compulsivos para lograr la confesión … Resulta inadmisible
interpretar la mencionada garantía de modo que conduzca inevitablemente a calificar de
ilegítimas las pruebas incriminatorias obtenidas del organismo del imputado en todos
los casos en que el individuo que delinque requiera asistencia médica en un hospital
público. La debida tutela de la mencionada garantía constitucional, en necesaria
relación con el debido proceso legal requiere un examen exhaustivo de las
circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para arribar a una

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conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad

del imputado…
Señala también la CSJN que en el sub examine la autoridad pública no
requirió de la imputada una activa cooperación en el aporte de pruebas
incriminatorias, sino que le proporcionó la asistencia médica requerida, lo que le
permitió expulsar las cápsulas con sustancias estupefacientes que había ingerido,
sin que exista la más mínima presunción de que haya existido engaño ni mucho
menos coacción que viciara la voluntad de la procesada. La expulsión de las
cápsulas con sustancias estupefacientes del organismo de la encartada se produjo como
consecuencia de un tratamiento médico que en modo alguno resultó lesivo de la
intimidad, pues tuvo el propósito de conjurar el peligro que se cernía sobre su salud…
Tampoco ha existido una intromisión del Estado en el ámbito de privacidad de la
acusada, dado que ha sido la propia conducta discrecional de aquélla la que
permitió dar a conocer a la autoridad pública los hechos que dieron origen a la
presente causa. Asimismo, cabe destacar que el riesgo tomado a cargo por el
individuo que delinque y que decide concurrir a un hospital público en procura de
asistencia médica, incluye el de que la autoridad pública tome conocimiento del
delito cuando, en casos como el de autos, las evidencias son de índole material. En
ese sentido, cabe recordar que desde antiguo esta Corte ha seguido el principio de que lo
prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o moralmente a una persona
con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su
libre voluntad, pero no incluye los casos en que la evidencia es de índole material y
producto de la libre voluntad del procesado… Los elementos que permitieron a la
policía comenzar la investigación fueron recabados sin coacción y como resultado de las
averiguaciones que le eran impuestas por el art. 184 del Código de Procedimientos en
Materia Penal.
Finalmente, y dado que se ha demostrado que la imputada no fue objeto de
un despliegue de medios engañosos para obtener los elementos del delito y que el
secuestro de las pruebas incriminatorias se debió a la libre decisión de la acusada
de concurrir a un hospital público, no resulta razonable ni menos compatible con
el orden constitucional vigente entender que, en las circunstancias comprobadas de
este proceso, se hubiese visto comprometida la garantía de la prohibición de
autoincriminación. Esas mismas circunstancias evidencian que la incautación de los

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efectos fue realizada con el máximo respeto de tan eminente garantía individual
concertándola con el interés social en la averiguación del delito y el ejercicio adecuado
de las potestades estatales respectivas que, al fin y al cabo, es el logro del delicado
equilibrio entre tan preciados valores que esta Corte siempre ha procurado resguardar…
Que la cuestión reviste significativa gravedad por la circunstancia de
investigarse en el caso un delito vinculado con el tráfico de estupefacientes, puesto que
la nulidad decretada por el tribunal a quo en definitiva ha afectado los compromisos
asumidos por la Nación al suscribir diversos tratados internacionales, entre ellos la
Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas, suscripto en Viena el 19 de diciembre de 1988 y aprobada por la República
Argentina mediante la ley 24.072…
Que, por último, la sanción de nulidad decretada por el a quo sobre la base de lo
dispuesto en una norma del código procesal -art. 167 del Código de Procedimientos en
Materia Penal- omitiendo aplicar las disposiciones de los tratados pertinentes y la ley
federal de estupefacientes, constituye flagrante violación a las reglas de supremacía de
las normas previsto por el art. 31 CN.
La Corte estableció que no cabe equiparar en forma mecánica, como lo hace
el fallo impugnado, los supuestos de autoincriminación forzada con la situación de
quien delinque y concurre a un hospital exponiéndose a un proceso. Este último
realiza un acto voluntario con el propósito de remediar las consecuencias no queridas de
un hecho ilícito deliberado. No es posible, en tal hipótesis, afirmar que existe estado de
necesidad, pues el mal que se quiere evitar no ha sido ajeno al sujeto sino que, por el
contrario, es el resultado de su propia conducta intencional (arg. art. 34, inc. 3, del
Código Penal)…Vedar automáticamente la investigación de las pistas que pudieran
surgir del secuestro de efectos obtenidos a raíz de la concurrencia de quien delinque a
un nosocomio público significaría erigir un obstáculo legal a la persecución del delito y
alentar la difusión del medio de comisión empleado en la especie. Todo ello con grave
menoscabo de los bienes jurídicos de relevante jerarquía que ampara el tipo penal en
juego en el sub examine: la salud pública, la protección de los valores morales, de la
familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y, en última instancia, la subsistencia
misma de la Nación y hasta de la humanidad toda…

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5. Fallo “Baldivieso César Alejandro”. CSJN. Año 2010. En octubre de 2002,

la guardia de emergencias del Hospital San Bernardo puso en conocimiento de la policía
el ingreso de una persona para ser atendida a raíz de una obstrucción intestinal a la que
se le extrajeron del cuerpo trece cápsulas con material estupefaciente. El paciente fue
imputado y, posteriormente, condenado por transporte de estupefacientes a la pena de
cuatro años de prisión, multa de doscientos veintiséis pesos e inhabilitación absoluta por
el término de la condena. La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar al
recurso de la defensa, declaró la nulidad de todo lo actuado y se absolvió al imputado
reafirmando la antigua línea jurisprudencial sentada por la Cámara de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional en el fallo plenario "Natividad Frías" del 26 de agosto de 1966.
En abstracto puede entenderse que se trata de la ponderación entre el derecho a
la confidencialidad que le asiste a todo habitante de la Nación que requiere asistencia a
un profesional de la salud -una acción privada incluso para quien se encuentra
realizando una conducta delictiva, en tanto parte integrante de su ámbito de autonomía
individual tal como señala el señor Procurador General (art. 19 CN)- y el interés del
Estado en la persecución de los delitos; pero, en concreto y en el caso, se trata nada
menos que del derecho a la vida de una persona y ese interés del Estado…
Entiende la Corte que, es incuestionable que el estallido de las cápsulas en el
aparato digestivo del procesado importaba un peligro cierto de muerte; de entenderse
que son válidas las pruebas que surgen de la necesaria intervención médica para evitar
su propia muerte, el procesado aquí también se hallaba en la disyuntiva de morir o de
afrontar un proceso y una pena (en palabras del juez Lejarza en ocasión del plenario
“Natividad Frías”: el "inhumano dilema: la muerte o la cárcel"). Los valores en juego
en el caso concreto son, por ende, la vida y el interés del Estado en perseguir los
delitos, cualquiera sea la gravedad de éstos y sin que quepa tomar en cuenta
distinciones contenidas en disposiciones procesales, pues esta ponderación no
puede resolverse con otra base que la jerarquía de valores y bienes jurídicos que
deriva de la propia Constitución Nacional.
Siendo claro que la dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden
constitucional, que es claramente personalista y que, por ende, impone que cualquier
norma infraconstitucional sea interpretada y aplicada al caso con el entendimiento
señalado por ese marco general, cabe agregar que, en consonancia con éste, el principio
republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valiéndose de medios

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inmorales, como sería aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre el
procesado que acude a la atención médica, mediante la imposición de un deber al
médico que lo convierta en un agente de la persecución penal del Estado.
El argumento alguna vez esgrimido de que el riesgo de muerte inminente resulta
de la propia conducta del procesado es insostenible, pues remite a un actio libera in
causa que podría llevarse hasta cualquier extremo, dado que son excepcionales los
riesgos que en alguna medida no sean previsibles y reconducibles a conductas
precedentes…
La doctora Argibay, por su parte destaca que no fue libre el consentimiento
que prestó Baldivieso para que se le extrajera el material que luego fuera utilizado
en su contra, pues había sido obtenido en el transcurso de una situación acuciante
en la que se debatía entre la vida y la muerte… Baldivieso se había visto forzado a
acudir a un hospital público por carecer de medios económicos para afrontar la
atención privada y que frente a esta situación resultaría una falacia estimar que la
elección del hospital público fue libre. Además señaló que el procedimiento tuvo su
origen en la revelación ilegítima del secreto profesional. En este punto argumentó que
quien carece de medios económicos no tiene otra alternativa que concurrir a un
hospital estatal, donde la doble condición de médico y funcionario público juega en
contra de que la información resultante de la consulta quede resguardada bajo el
secreto profesional, a diferencia de lo que sucede en un consultorio médico
privado. Por último, sostuvo que la relación médico-paciente formaba parte del
derecho a la intimidad más allá del carácter público o privado del establecimiento
en que la prestación médica tenga lugar…
El secreto médico es un dispositivo tendiente a asegurar la intimidad de un
ámbito privado relativo a la información acerca del propio estado de salud psicofísica,
cuya protección encuentra respaldo en el artículo 19 CN… más allá de las diversas
interpretaciones normativas, la tensión entre el derecho a la intimidad de quien
busca auxilio médico y el interés del Estado en la represión del delito, debía
resolverse a favor del primero. La confidencialidad médico-paciente promueve la
confianza general y, por lo tanto, redunda en beneficio de la salud pública. El
deber de guardar el secreto debería ceder, según señaló, sólo frente a la existencia
de un peligro concreto para otros y no de un fin abstracto o general.

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La intimidad o privacidad, entendida en sentido lato, se encuentra protegida por

nuestro derecho vigente con desigual intensidad según cuál sea el aspecto de la vida
privada que se busca resguardar; no es el mismo tipo de aseguramiento el que provee el
artículo 19 CN que el resultante del artículo 18 CN y otras cláusulas, que establecen
fórmulas similares, de los pactos de derechos humanos incorporados por el artículo 75,
inciso 22 CN. El primero de los preceptos mencionados está dirigido a excluir de todo
tipo de interferencia estatal aquellas acciones que en modo alguno afecten a terceros, es
decir, que no generen efectos dañosos sobre otras personas. En la medida que esto
último haya sido debidamente establecido, la prohibición de interferir en tal tipo de
acciones es absoluta. La protección acordada por el artículo 18 CN se refiere a la
exclusión de terceros (los funcionarios públicos entre ellos) de ciertos ámbitos propios
de la persona, a los que también se puede llamar "privados" o "exclusivos". Por
antonomasia, cae en esta categoría el domicilio o vivienda, pero también incluye el
artículo 18 CN a los papeles privados y a la correspondencia epistolar. A diferencia de
la protección asignada por el artículo 19 CN, la interferencia en estos ámbitos privados
por parte de las autoridades públicas no se halla excluida de manera absoluta, sino que
se la sujeta a determinados requisitos, tal como la orden de autoridad competente. Ahora
bien, en el presente caso, la Defensa y el Procurador General, más allá de invocar
genéricamente que la acción de Baldivieso encontraba protección en el artículo 19 CN,
no han proporcionado razones para identificar cuál habría sido la acción privada inocua
para terceros que debería protegerse de interferencias estatales. En el caso, como afirmé
más arriba, la consulta médica se produjo en el curso de una acción delictiva cuya
aptitud para perjudicar a terceros no ha sido puesta en tela de juicio. En efecto, el tráfico
de drogas, más allá del medio que se utilice para lograrlo, es una conducta dañosa por el
peligro que la distribución de la mercancía ilegal representa para la salud pública. Por lo
tanto, salvo que se pretenda fundar la inconstitucionalidad de la punición del tráfico de
estupefacientes bajo la modalidad que aquí se examina, no hay modo de reputar
inofensiva la conducta de Baldivieso. Es conclusión necesaria de lo que se lleva dicho,
que el artículo 19 CN no otorga inmunidad contra la interferencia estatal respecto de
acciones delictivas, aún cuando incluya en su desarrollo la consulta a un médico.
Ahora bien, en este sentido es difícil concebir un ámbito más "privado" que
el propio cuerpo. Precisamente, si los constituyentes encontraron serios motivos
para prodigar protección contra las injerencias del gobierno a la intimidad que

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está resguardada "en un sobre" (al domicilio, la correspondencia epistolar y los

papeles privados, según reza la Constitución), esto es, un ámbito cuya proximidad
a la persona es relativamente menor, más fundamento hay para entender que esa
protección alcanza al mismo cuerpo de la persona. En efecto, el derecho de cada
persona a excluir interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo es un
componente necesario de la vida privada en la que rige el principio de autonomía
personal, por lo que este ámbito debe compartir, como mínimo, la misma
expectativa de reserva que los lugares expresamente mencionados en el texto
constitucional. Cuando los cuidados del cuerpo son realizados por las personas con
el auxilio de un tercero, como es el caso del médico, no cabe presumir, al menos sin
un fundamento razonable, que ha mediado una renuncia a la exclusividad o
reserva garantizada por la Constitución Nacional contra las invasiones
gubernamentales. Es en este ámbito de privacidad en el que debe situarse la figura
del secreto médico, en cuanto exige a los profesionales de la salud mantener la
confidencialidad sobre la información obtenida a través del vínculo profesional con
su paciente.
Es cierto, como se ha dicho, que si a los médicos funcionarios públicos se les
exige el deber de denunciar propio de todos los funcionarios, entonces se produciría un
efecto social discriminatorio entre las personas que tienen recursos para acceder a la
medicina privada y aquellas que sólo cuentan con la posibilidad que brindan los
establecimientos estatales: las primeras contarían con una protección de un secreto
médico (y, por ende, de su salud) más amplio que las segundas. Por otra parte, dado que
las normas sobre secreto médico tienen la finalidad que alcanza tanto a los médicos
públicos como a los privados (facilitar un ámbito protegido que permita la obtención de
toda la información relevante para su salud que el paciente e pesa sobre los médicos,
establecido en el artículo 177.2 del Código Procesal Penal de la Nación, se justifica
tanto a una como a otra clase de facultativos. Por tales razones, debe concluirse que el
deber de denunciar que pesa sobre los médicos públicos, es decir aquellos que ejercen la
medicina en su condición de funcionarios estatales, es el mismo que tienen los médicos
privados y no va más allá. Resta señalar que, además de no encontrarse obligados a dar
noticia a la policía, los médicos que atendieron a Baldivieso tenían prohibido hacerlo,
según la interpretación que se ha hecho anteriormente de las normas que reglamentan
este aspecto de la vida privada.

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6. Fallo “E.A.T s/ Aborto”. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

Buenos Aires. Año 2006. La presente causa tuvo inicio con la recepción de un
certificado precario médico del Hospital "Lucio Melendez" de Adrogué en la oficina de
guardia de la seccional policial, que daba cuenta del ingreso a ese nosocomio de una
mujer que "refiere maniobras abortivas". Se halla probado en el expediente que A. T. E.
fue interrogada por los médicos que debían conjurar su riesgo sanitario, volcando esas
manifestaciones en el referido precario médico. Así se obtuvieron las primeras
declaraciones autoincriminantes que llevaron a comunicar el hecho a la respectiva
seccional policial. Poco tiempo después la paciente formuló similares manifestaciones
ante el Sargento Primero F. , cuando procedió informalmente a interrogarla en violación
de la prohibición emergente del art. 434 inc. 5º del Código de Procedimiento Penal,
según ley 3589 y sus modificatorias (art. 18, C.N. cit.; cfr. doctr. P. 62.395, sent. de 16
X 2002; P. 74.045, sent. de 22 II 2006, entre muchas). Todo ello dio lugar a una
imputación penal en su contra.
Cumplidas las etapas pertinentes, fue dictada la sentencia de primera instancia
en la que se absolvió a la acusada. El juez interviniente consideró que los indicadores
probatorios no tenían entidad suficiente para incriminarla, pues "no se puede inferir que
las maniobras que pusieron fin a la vida del feto, se las halla provocado ella misma".
El pronunciamiento, fue revocado por la Sala II de la Cámara de Apelación y
Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Lomas de Zamora que condenó a la
imputada a la pena de un año de prisión en suspenso y costas por considerarla autora
responsable del delito de aborto. La Defensora Oficial interpuso recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley.
A la cuestión planteada, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires dijo
que en el presente caso se advierten defectos esenciales en la tramitación del proceso
que impiden que éste sea convalidado: La persecución penal llevada a cabo contra la
aquí recurrente es inválida y no pudo fundarse en ella una sentencia condenatoria (en
tanto tuvo como único cauce de investigación la actuación forzada de la imputada al
autoinculparse ante los médicos que la atendieron y originar, de ese modo, la actuación
policial y, luego, con motivo del interrogatorio ilegítimo practicado por el Sargento F. ,
Así, el sumario criminal seguido a A. T. E. por el delito de aborto presuntamente
autoprovocado ha tenido como único cause de investigación la prueba

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involuntariamente producida al exhibir su propio cuerpo y referir maniobras abortivas al

profesional de la salud en procura de auxilio médico.
El punto crucial en esta causa consistió en establecer si los órganos estatales
encargados de la persecución penal podían válidamente iniciar un proceso
criminal contra la señora E. , como consecuencia del conocimiento de su conducta
del modo en que éste fue obtenido y dado que fue ese el único cauce investigativo o
si tal proceder fue llevado a cabo con infracción a la garantía que protege a la imputada
contra la autoincriminación forzada. La Corte provincial resuelve por mayoría que hubo
en el caso de autos una violación a la garantía mencionada en último término, por lo
cual decide anular el procedimiento en estas actuaciones y, en consecuencia, absolver
libremente y sin costas a la acusada A. T. E. por el delito de aborto por el que venía
condenada.
Destaca el máximo Tribunal de la provincia que las normas vigentes consagran
dicha garantía en el art. 18 CN, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
su art. 8.2.g. y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14.3.g.
La misma protección establece el art. 29 de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires.
La SCBA ha señalado así que, la circunstancia de que la mujer aquí imputada
hubiera presuntamente cometido un delito no implica en modo alguno que quede
desprovista de la protección que otorga la Constitución. Al contrario, la garantía
contra la autoincriminación presupone que aquel que asumió voluntariamente la
posibilidad de ser penado (quien cometió un delito), a pesar de ello no esté obligado
a denunciarse. En otras palabras, el haber presumiblemente cometido un delito es,
precisamente, lo que da sentido a la garantía. Así, la concurrencia de la mujer al
hospital para requerir auxilio médico a causa de maniobras abortivas no puede ser
equiparada a prestar libre consentimiento para hacer públicos los signos de su acción
delictiva que necesariamente se evidenciaban y de los que en ese contexto dio cuenta,
primero al profesional y luego al agente policial comisionado cuando éste la interrogó
en infracción al art. 434 inc. 5º del Código de Procedimiento Penal, según ley 3589 y
modificatorias (cf. art. 18, C.N.; P. 74.045, sent. del 22 II 2006, e./o.). El dilema en el
que se encontraba no permite calificar su comportamiento como voluntario.
En tales condiciones, las manifestaciones de la imputada y la evidencia de los
rastros corporales del delito constituyeron una consecuencia directa de su

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necesidad de asistencia médica, que no puede ser utilizada como medio oponible de
transmisión del conocimiento a la autoridad policial, es decir, como elemento que
posibilite el despliegue de la actividad estatal persecutoria. Ello pues, ese
conocimiento fue adquirido sin que la persona involucrada (destinataria por una
parte de la protección de la garantía en examen, y a su vez del derecho a la salud; arts.
33, C.N.; 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales;
11, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) pudiera optar
libremente entre publicitar su acción delictiva o no hacerlo. Esa determinación se
hallaba compelida por su necesidad vital.
Ella fue la única fuente de transmisión de conocimiento de la actividad ilícita,
que ha aportado la información relevante del caso involuntariamente al exhibir su
corporalidad y explicar la presunta causa, sin otra opción que el riesgo cierto de la
afectación grave de su salud o incluso, su vida, a un médico que, no obstante su calidad
de funcionario público, tenía como misión fundamental prestarle su auxilio.
Razones humanitarias y de respeto a la libertad individual impiden en estos
casos valerse de una autoinculpación que se presta ineludiblemente sólo para preservar
la salud seriamente comprometida por las maniobras abortivas (art. 18 CN) (...) De otra
manera se colocaría a la mujer, en situaciones de necesidad semejante, ante la
disyuntiva de solicitar la atención médica bajo la afrenta de un proceso, o de no acudir
poniendo en serio riesgo su propia existencia...".
El doctor Negri en su voto agregó que no es posible requerir a la mujer que,
como consecuencia de maniobras abortivas ve gravemente perjudicada su salud,
arriesgue su propia vida por falta de atención médica a cambio del silencio del
hecho. De otro modo se le exigiría elegir entre su propia vida o un proceso
antesala de la prisión, elección heroica que el legislador no habría pedido al
hombre común sin violentar el art. 18 CN.
Es básico tener presente que quien puede ser penado por haber cometido un
delito no por ello está compelido a denunciarse, ni a declarar en su contra; tal, el
presupuesto y el sentido a la garantía en juego.

- PROTECCIÓN DOMICILIARIA. Es una garantía que pone límite a la libre

averiguación de la verdad histórica, en virtud de principios expresos en la Constitución
Nacional derivados del derecho a la intimidad. Nuestro ordenamiento jurídico positivo

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consagra la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados. La ley debe fijar los
casos y condiciones para su allanamiento u ocupación. El Código Penal sanciona estas
violaciones (arts. 150/2 y 153 yss.) y los procesales penales regulan los casos de
excepción.
La inviolabilidad del domicilio es un derecho constitucional que asiste a todos
los habitantes de nuestro país. El art. 18 CN lo reconoce expresamente al declarar que
“El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los
papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos
podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. Luego de la reforma
constitucional del año 1994, la protección de este derecho fundamental ha sido
fortalecida por la incorporación a la CN, con su misma jerarquía, de ciertos Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos que también resguardan esta proyección de la
libertad del hombre (art. 75 inc. 22 CN). Así, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos indica en su artículo 11. 2 que “Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.
Por su parte, el artículo 17.1 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos
consagra que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra y reputación”. Debemos recordar también que el art. IX de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene
derecho a la inviolabilidad de su domicilio y el art. 12 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos expresa que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su
honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra tales injerencias o ataques”.
Es decir que, nuestro bloque de constitucionalidad federal establece esta garantía
frente al poder estatal que consiste en impedir la injerencia de los órganos del Estado,
por regla general, y sólo permitirla en los casos y bajo la observancia estricta de las
formalidades que la ley prevé al reglamentar racionalmente la garantía. Ahora bien,
partiendo de la protección que la Constitución Nacional y los tratados internacionales de
derechos humanos brindan a la inviolabilidad del domicilio, nuestro ordenamiento
jurídico infraconstitucional ha identificado y prohibido ciertos comportamientos que

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afectan particularmente a esta Garantía y los ha conminado con una pena; es el caso de
los delitos tipificados en los artículos 150 (delito de violación de domicilio) y 151
(allanamientos ilegales) del Código Penal. Sin embargo, el último de los delitos
mencionados es el que resulta evidentemente más grave y complejo, puesto que quien
provoca la afectación al bien jurídico no es un ciudadano común, sino un funcionario
del Estado que actúa en ejercicio de su cargo lesionando en forma significativa la
inviolabilidad del domicilio. Y es justamente este tipo penal el que responde a la
garantía establecida en la Constitución Nacional, porque, como ha señalado Soler,
ésta tiende más a proteger contra los avaneces del poder que contra los actos de los
particulares.
Para que la garantía constitucional que brinda protección al domicilio no pierda
sentido, debe ser reglamentada en seguridad del individuo, en virtud de lo cual la
legislación procesal debe establecer las condiciones para que sea posible ingresar
legítimamente al ámbito privado que se resguarda. Esta necesidad de reglamentación
está dada por el hecho de que, el Estado no debe aprovecharse del comportamiento
ilícito de sus agentes para lograr una persecución penal eficiente.
Dentro de las pautas establecidas para no violar la garantía mencionada se
encuentran los siguientes requisitos, a saber:
Cuando se analiza el tipo penal, se habla sobre la cuestión diciendo que, el libre
y verdadero consentimiento del morador determina la atipicidad de la conducta del
funcionario, por cuanto, con dicho consentimiento, no hay lesión alguna al bien jurídico
libertad. Sin embargo, cualquier actividad coactiva o intimidatoria dolosa dirigida por el
funcionario a intervenir sobre la voluntad real del titular del derecho de exclusión,
tornará típica su conducta, de acuerdo con lo prescripto por el art. 151 del CP. Ahora
bien, la doctrina y la jurisprudencia consideran que para que el consentimiento
efectivamente sea válido debe ser libremente otorgado (sin haber padecido ningún tipo
de presión o intimidación) por quien se encuentra habilitado para autorizar el ingreso
del funcionario, o sea, el titular del derecho de exclusión. Parte de la jurisprudencia
sostiene que para que el consentimiento sea válido, sólo puede ser prestado por quien,
además de ser titular del derecho de exclusión, pueda verse perjudicado por el resultado
del registro. Además, el consentimiento debe manifestarse expresamente al funcionario
público que pretende ingresar en el domicilio.

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En cuanto a los códigos procesales penales estrictamente, la ley de rito sólo se

refiere al consentimiento en dos supuestos marginales: la entrada a un establecimiento
público, sitio que no estaría amparado por la cláusula constitucional, y para permitir que
un juez ordene una requisa domiciliaria en horas nocturnas. Es decir que los Códigos de
procedimiento no le dan valor al consentimiento como modo de dispensar la no
existencia de una orden judicial para practicar un allanamiento, sino que lo que se
planteó jurisprudencialmente por medio de la CSJN, es que el consentimiento es válido
en el caso de que quién lo brinda permite el ingreso en un horario que no es el que se
consigna en la orden judicial respectiva.
La CSJN también ha sostenido que para que pueda admitirse el consentimiento
“como una causa de legitimación para invadir la intimidad de la morada, él ha de ser
expreso y comprobadamente anterior a la entrada de los representantes de la autoridad
pública a la vivienda, no debe mediar fuerza ni intimidación, y a la persona que lo presta
se le debe hacer saber que tiene derecho a negar la autorización...”. También ha
indicado que “la ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la
inspección domiciliaria que pretende llevar a cabo el personal policial, no resulta por si
sola equivalente al consentimiento de aquél, en la medida en que tal actitud debe
hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del
individuo al formular la autorización. Más allá de lo mencionado con relación a este
punto, es necesario destacar que descartar la tipicidad del ingreso por haber
mediado consentimiento válido del titular NO implica un juicio de valor sobre la
validez o invalidez de la prueba que se obtenga; el allanamiento y sus
consecuencias pueden ser nulos y la conducta del funcionario atípica: La
inviolabilidad del domicilio, reconocida por el art. 18 CN, es una garantía
constitucional que admite limitaciones, puesto que prevé de antemano que “una ley
determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación”. Así, está claro que el allanamiento de domicilio es una medida de
investigación válida, siempre y cuando se respeten las condiciones y exigencias que
prevé la ley común para la ejecución de esa medida. A su vez, dicha ley reglamentaria,
por imperio del art. 28 CN, nunca puede alterar la garantía. La ley reglamentaria que
mencionamos es la que regula el procedimiento penal, o sea, los Códigos procesales de
las distintas provincias de nuestro país y el Código procesal penal de la Nación.

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El allanamiento de domicilio es una medida de investigación que debe

disponerse en el marco de un proceso penal, mediante la cual un juez autoriza el
ingreso a un domicilio y su posterior registro, con el objeto de buscar e incautar
cosas u objetos relacionados con el delito investigado o de detener al imputado,
cuando esa detención haya sido autorizada en forma previa por el Juez. Este acto
se realiza mediante el uso de la fuerza pública y con las excepciones horarias que
autoriza la ley, resguardando la integridad física de la totalidad de los actores y
procurando la preservación de los medios de prueba buscados. Entonces, por
supuesto que la medida es legal cuando se practica en los casos determinados por la
ley y con las formalidades requeridas por ella.[Este tema volverá a tratarse en la
clase sobre “prueba” del Jueves 27/09/2018]
Debemos analizar cuáles son las formalidades que la ley exige para que se
realice un allanamiento y cuáles son los casos en que la ley autoriza la realización de un
registro domiciliario:
En primer lugar, para que se pueda realizar un allanamiento válido, es necesario
que exista orden judicial y que se practique en horario diurno. Si el allanamiento es
ejecutado sin orden judicial es reputado inadmisible por el juicio posterior, pierden toda
virtualidad probatoria los resultados que con él se hayan obtenido.
Aunque no surja en forma expresa del citado art. 18 de la CN, no existen dudas
en punto a que sólo los jueces pueden autorizar registros domiciliarios, pues ellos son
los custodios de todas las garantías ciudadanas, según la misma Constitución lo
determina (arts. 5, 18, 31, 116 y cc.); son ellos los encargados de decidir sobre la
persecución penal (juicio previo-juez natural: art. 18) y, entre otras decisiones que les
corresponden, se halla la que autoriza estas injerencias excepcionales en la intimidad de
las personas. En este sentido, la CSJN en “Fiorentino” ha resuelto que solamente los
jueces pueden expedir órdenes de allanamiento.
Por otra parte, no podemos dejar de señalar que la Constitución de la provincia
de Buenos Aires (art.24) , el Código procesal de la Nación (art. 224) y el Código
procesal de la Provincia (art. 219) exigen que el allanamiento sea autorizado por un
Juez. La autorización judicial que mencionamos debe fundarse; es obligación del juez
explicar las razones que habilitan al Estado a ingresar a un domicilio. A su vez, el juez
debe expedir una orden escrita que debe ser notificada al que habite el lugar donde debe
efectuarse el registro o, cuando esté ausente, a su encargado o, a falta de éste, a

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cualquier persona mayor de edad que allí se hallare. En esa orden el juez debe consignar
con exactitud: el domicilio a registrar, el día y el horario en que la diligencia debe
cumplirse, el nombre del funcionario autorizado para realizar el allanamiento, los
objetos o bienes que pueden ser secuestrados y/o el nombre de la persona a detener.
Además, cuando se trata de allanamientos de lugares habitados o de sus
dependencias cerradas, la regla indica que, salvo casos excepcionales, los mismos deben
realizarse desde que salga hasta que se ponga el sol. Estos lugares sólo podrán allanarse
de noche cuando el morador o su representante lo consientan o en los casos sumamente
graves y urgentes o cuando peligre el orden público. Como señala Azzi, el fundamento
de esta restricción radica, por un lado, en las extraordinarias molestias que causa el
allanamiento nocturno; pero, sobre todo, en que en el allanamiento nocturno “se
intensifica en alto grado la lesión del derecho de privacidad que produce la entrada
forzosa de funcionarios policiales en la morada”.
La excepción a las reglas que hemos mencionada está dada por los
denominados “allanamientos sin orden” que prevén las leyes procesales.
Concretamente, los códigos contemplan determinados supuestos urgentes en los
que la policía puede allanar sin que existan autorización ni orden judicial. En el
caso de la provincia de Buenos Aires, estos allanamientos se encuentran regulados
en el art. 222 CPP-PBA (en el CPPN, en el art. 227), el que establece que la policía
puede allanar sin orden judicial cuando: 1.- Se denunciare que alguna persona ha
sido vista mientras se introducía en una casa o local, con indicios manifiestos de
cometer un delito. 2.- Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a
quien se persigue para su aprehensión. 3.- Voces provenientes de una casa o local
advirtieren que allí se está cometiendo un delito o pidieren socorro. La enunciación
y enumeración de casos que realiza el CPPBA de allanamientos sin orden es taxativa.
En estos supuestos, si la policía allana lo hará en cumplimiento de sus obligaciones
funcionales y con una expresa habilitación legal, por lo que no podrá considerarse que
existe un incumplimiento de una formalidad, sino todo lo contrario.
Por otra parte, los Códigos procesales exigen que los funcionarios públicos
que realizan la diligencia redacten un acta que de fe de los actos realizados, a la vez
que exigen que la ejecución de la medida sea fiscalizada por un testigo ajeno a la
repartición policial, si es que la misma es realizada por personal de esta institución.

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Respecto de la ilegalidad del allanamiento por su realización fuera de los casos

autorizados por la ley, señala Maier que establecer en qué casos y con qué justificativos
funciona la facultad de allanar un domicilio, supone determinar las exigencias mínimas
que autorizan la emisión de la orden. En tal sentido, parece necesario: comprobar la
existencia de una persecución penal concreta, en la que se investigue un hecho
punible, un cierto grado de conocimiento sobre él, y la necesidad de la medida para
impedir su resultado, su aprovechamiento o las consecuencias ulteriores, o para
asegurar elementos de prueba sobre la infracción, la persona del autor o del
partícipe. En concordancia con lo antes dicho, el art. 219 CPP- PBA establece que si
hubieren motivos para presumir que en determinado lugar existen personas o cosas
relacionadas con el delito, a requerimiento del agente fiscal, el juez ordenará, por auto
fundado, el registro de ese lugar. De este modo, serán ilegítimos los procedimientos
respectivos cuando se practiquen registros, en forma dolosa, sin que existan razones
suficientes para sospechar que en el lugar pueden hallarse elementos o personas
relacionados con una investigación penal; o cuando se ordene un registro por razones
distintas de las previstas por la ley, como por ejemplo, por odio o por venganza y no
para impedir el resultado de un delito, su aprovechamiento o las consecuencias
ulteriores, o para asegurar elementos de prueba sobre la infracción, la persona del autor
o del partícipe.

- LA CORRESPONDENCIA Y LAS COMUNICACIONES. Los mismos

principios expresados para el allanamiento, rigen también, para las comunicaciones y
los papeles privados.
Una vez secuestrados la correspondencia o los papeles privados, solo el juez se
entera de su contenido y, mediante una nueva resolución judicial, puede exponerlos a la
publicidad del procedimiento cuando sean útiles para la averiguación de su objeto.
Cuando en el marco de una investigación en el que se ordenare un allanamiento y el
secuestro de correspondencia los funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad no
podrán abrir la correspondencia que secuestren, sino que la remitirán intacta a la
autoridad judicial competente. Sin embargo, en los casos urgentes, podrán concurrir a la
más cercana jurisdiccionalmente, la que podrá autorizar la apertura si lo creyere
oportuno, según lo establece, por ejemplo, el art. 185 CPPN.
El consentimiento expreso, habilita su valoración como elemento de prueba.

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Las leyes procesales penales, declaran inadmisible la interceptación de las

comunicaciones escritas y orales entre el imputado y su defensor o el secuestro de los
escritos y hasta incluyen comunicaciones o documentos a los cuales se extiende el
derecho o el deber de abstenerse de declarar testimonialmente. Los códigos argentinos
limitan esta prohibición a las comunicaciones escritas.

- JURISPRUDENCIA.

1. Fallo “Charles Hnos”. CSJN. Año 1891. En el caso, concluido el sumario

levantado contra Charles hnos. y otros, por delitos conexos de contrabando, cohecho y
falsificación, los procesados dedujeron contra el Procurador Fiscal la excepción de falta
de acción y pidieron el desglose de varios papeles PRIVADOS agregados por la
Administración de Aduana al proceso. La CSJN concluyó que, los papeles privados de
los procesados por contrabando, no pueden servir de fundamento al juicio, y deben
desglosarse del proceso. Señala que: "auténticos o falsos, ellos No pueden servir de base
al procedimiento ni de fundamento al juicio: si lo primero, porque siendo el resultado de
una sustracción y de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se
haya llevado a cabo con el propósito de descubrir y perseguir un delito ó de una
pesquiza desautorizada y contraria a derecho, la ley, en interés de la moral y de la
seguridad y secreto de las relaciones sociales, los declara inadmisibles; y si lo segundo,
porque su naturaleza misma se opone a darles valor y mérito alguno".[Este fallo se
retomará en la clase del jueves 27/09/2018 de “Prueba” y la del Lunes 01/10/2018
de “Exclusión probatoria”]

2. Fallo “Fiorentino”. CSJN. Año 1984. Por medio de este fallo, la Corte deja
sentado que aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 CN que la orden de
allanamiento emane de los jueces, el principio es que sólo ellos pueden autorizar esa
medida, sin perjuicio de algunos supuestos en que "se reconoce a los funcionarios la
posibilidad de obviar tal recaudo como son en el orden nacional los arts. 188 y 189 del
Cód. de Procedimiento en Materia Penal. (Hacer hincapié en el voto del doctor
Petracchi que es el que amplía considerablemente los fundamentos constitucionales de
la inviolabilidad del domicilio). Asimismo, establece que debe dejarse sin efecto la
sentencia que condenó al recurrente como autor del delito de tenencia de

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estupefacientes, pues la prueba del hecho fue obtenida mediante el allanamiento

ilegítimo de un domicilio, sin orden judicial, sin configurarse ninguna de las
excepciones previstas en el art. 189 del Cód. de Procedimiento en Materia Penal, ni
haber mediado consentimiento válido que permitiera la intromisión del personal policial
en el domicilio del procesado, dado que la prueba aportada revela la falta de
fundamentación de la sentencia del a quo.
Por último, en este fallo la Corte dispone que la incautación del cuerpo del delito
que no es sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, no autoriza a reconocer su
idoneidad para sustentar una condena pues ello equivaldría a admitir la nulidad del
empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el procesado la
evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales.
La Corte adopta en este caso la regla de exclusión de prueba inválida en el
proceso penal (tema que se desarrollará en las últimas clases previas al primer parcial).
[Este fallo se retomará en la clase de “Exclusión probatoria” del 01/10/2018]

3. Fallo “Rayford”. CSJN. Año 1986. Aquí el voto mayoritario de la Corte

recuerda que el Alto Tribunal tiene declarado que la ausencia de objeciones por parte
del interesado respecto de la inspección domiciliaria que pretenda llevar a cabo el
personal policial, no resulta por sí sola equivalente al consentimiento de aquél, en la
medida en que tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en
cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización (doc. causas,
‘Fiorentino, Diego E.’ y ‘Cichero, Ariel L.”, del 27 de noviembre de 1984 y 9 de abril
de 1985, respectivamente). Para ello, dice la Corte, es útil el examen de las
circunstancias que han rodeado al procedimiento y las particularidades en que se
manifestó la falta de oposición al registro. En este sentido corresponde tener
especialmente en cuenta que, en el caso, se procedió a la detención de Rayford en la vía
pública y durante la madrugada, a escasos metros de su domicilio, al que penetró de
inmediato la comisión policial. Pero, y ello es fundamental, esa persona era extranjera y
desconocedora del idioma nacional, de modo que ante la falta de auxilio por algún
intérprete, resulta extremadamente dudoso que pudiera comprender cabalmente el
alcance del procedimiento que se realizaba y, en concreto, la posibilidad que tenía de
oponerse a su ejecución. Cabe concluir, pues, que en estas condiciones, la mera
ausencia de reparos no puede razonablemente equipararse a una autorización válida.

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Como consecuencia de lo expuesto la CSJN decide que debe desecharse la legitimidad

de la requisa y, por ende, del secuestro que es su resultado.” [Este fallo se retomará en
la clase de “Exclusión probatoria” del 01/10/2018]

4. Fallo “Minaglia”. CSJN. Año 2007. El voto mayoritario de la Corte en autos

se aparta del precedente “Fiorentino”. Así, establecen que “…habiéndose fijado que el
allanamiento ha cumplido con las exigencias constitucionales de haber sido dispuesto
por un juez y, a su vez, estar fundado en los casos y justificativos previstos por la ley,
resta considerar el cuestionamiento que hace la parte en cuanto a que los motivos del
allanamiento no fueron consignados por el magistrado en el auto que lo dispuso ni en la
orden respectiva y determinar si esa sola circunstancia puede redundar en una afectación
a la garantía de inviolabilidad de domicilio. Preliminarmente, debe establecerse que es
un extremo no controvertido que en el auto que dispuso el allanamiento, si bien el juez
especificó que la finalidad del acto era ‘proceder al secuestro de sustancias y demás
elementos en infracción a la ley 23737 y detención de los responsables’, omitió hacer
referencia alguna a los fundamentos que motivaron su decisión.”. Añaden, por otra parte
que “…debe indicarse que la falta de consignación en el acto que dispone el
allanamiento de los motivos del mismo comporta, en principio, sólo una infracción a la
regla procesal del art. 403 del Código de Procedimientos en Materia Penal que dispone
que: ‘La resolución en que el juez ordene la entrada y registro en el domicilio de un
particular, será siempre fundada’.” Asimismo, este voto añade que “…esta Corte
entiende que, en sentido constitucional, no existe tal conexión entre el requisito procesal
en cuestión y la garantía de la inviolabilidad del domicilio, toda vez que el hecho de que
los motivos de un allanamiento consten o no en el acta respectiva (más allá de la
eventual infracción procesal) no resulta en modo alguno suficiente para determinar si en
un caso concreto han concurrido o no los casos y justificativos que exige la
Constitución Nacional. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que más allá de lo que se
haga constar en el auto que dispone el allanamiento, lo que resulta esencial para que un
allanamiento se ajuste a las pautas constitucionales es que del expediente (es decir, de
las actuaciones públicas referidas a la investigación y sanción de una conducta
presuntamente delictiva) surjan los motivos que le dieron sustento. Por ello, el juez o
tribunal que deba analizar un caso en el que se cuestione la validez de un allanamiento
deberá siempre estudiar los extremos objetivos agregados al expediente, sea que en el

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auto de allanamiento y en la orden se hayan hecho constar los motivos del acto o no.”
[Este fallo se retomará en la clase de “prueba” del 27/09/2018]

- PUBLICIDAD Y ORALIDAD. Como regla, una serie de instrumentos

internacionales con jerarquía constitucional según el art. 75 inc.22 CN, imponen el
principio de publicidad del proceso penal (por ejemplo, el art. 8 CADH; art. XXVI, de
la Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre). El art. 14 PIDCP,
menciona una serie de supuestos en que se exceptúa su aplicación: “La prensa y el
público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad
democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la
medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias
especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia;
pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los
casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones
referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”. Cabe recordar que la
Corte IDH ha admitido – en tutela de la privacidad de los menores- restricciones a la
publicidad en los procedimientos judiciales, sobre la base del principio del interés
superior del niño y para preservarlos de apreciaciones, juicios o estogmatizaciones en su
vida futura (Opinión Consultiva 17, 134).
Se discute si el principio de publicidad requiere inexorablemente que el proceso
sea oral. Los instrumentos internacionales mencionados NO imponen dicha exigencia,
aunque, desde luego, dicho proceso oral es el que más concilia con el requisito de la
publicidad. Sin embargo, un procedimiento escrito no es necesariamente violatorio del
principio de publicidad, en la medida en que permita adecuadamente a los interesados
acceder a los tramos orales de la causa y a las partes del juicio no desarrolladas
oralmente.
La Corte IDH ha dicho que del art. 8º, inc. 1 CADH NO se desprende
necesariamente que el derecho a ser oído deba ejercerse de manera oral en todo
procedimiento, aunque esa oralidad pueda ser una “debida garantía” en cierto tipo de
proceso (Corte IDH en “Apitz Barbera”).

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Ahora bien, en “Casal”, el voto mayoritario de nuestra CSJN ha juzgado que, a

raíz de las directrices constitucionales que impulsan el juicio por jurados, la Ley
Suprema impone al respecto un régimen procesal penal acusatorio y por jurados.

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CLASE IV – PRIMER PARCIAL Lunes 03/09/2018

► Contenido de la clase:
1. Garantías constitucionales parte 3/4: Ne bis in ídem; Concepto, fuentes, sentido formal y
material, institutos para hacer valer la garantía, objeto de la garantía, requerimientos,
destinatarios, jurisprudencia [Polak, Videla, Sandoval, Puig, Kang Yoong Soo]

►Bibliografía utilizada:
1. Clariá Olmedo, J. Derecho procesal penal. Tomo I (pp. 73,74,92,93). Buenos Aires: Rubinzal.
2. Sagüés, Néstor P. (2012). Manual de derecho constitucional (2º ed., pp. 781-783). Buenos Aires:
Astrea.

I. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES/ Continuación de la clase anterior.

[PARTE 3/4].

- NE BIS IN ÍDEM - PROHIBICIÓN DE LA MÚLTIPLE PERSECUCIÓN

PENAL.
Este principio, consagrado desde antiguo, prohíbe que se persiga penalmente a
una persona más de una vez por el mismo hecho.
En la Constitución Nacional no está expreso pero fluye del contexto de las
declaraciones, derechos y garantías y de los pactos internacionales (art.75 inc.22 CN).
En la mayoría de las Constituciones provinciales es una garantía expresa.

- FUENTES:

► Quinta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos (double

jeopardy).
► Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 8.4): “El inculpado
absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos”.
► Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14.7): “Nadie
podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o
absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de
cada país”.

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► Código Procesal Penal de Nación y de provincia de Buenos Aires (Art.1):
“Nadie podrá ser… perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho”.

Del análisis de las diferentes fuentes podemos inferir que hay dos modos de
interpretar la garantía del ne bis in ídem:

1- SENTIDO MATERIAL: Se toma en cuenta la finalidad del proceso penal

que es la aplicación de la pena. Se restringe la interpretación al hecho de que debe
existir una sentencia penal condenatoria o absolutoria. Es, por ejemplo, el caso de la
definición del PIDCP.
La problemática que deriva de esta clase de interpretación es que confunde “ne
bis in ídem” con “cosa juzgada”.

2- SENTIDO FORMAL: Se recurre a una interpretación más amplia que la

anterior y es el modo correcto de analizarlo, según el criterio de nuestros códigos
procesales.
No se requiere haber llegado a una sentencia de condena o a una absolutoria para
que la garantía rija. Por ello, la protección alcanza tanto al condenado, como al absuelto
y al imputado. Se advierte en el empleo del participio "perseguido penalmente" que
utilizan nuestros códigos procesales a nivel nacional y provincial en vez de "penado"
comprende la lítispendencia, el sobreseimiento y la absolución además de la condena.

Para hacer valer la garantía existen dos institutos en los códigos procesales:

1) Excepción de cosa juzgada: Cuando el mismo hecho ya ha sido resuelto en

forma previa y definitiva.
2) Excepción de litispendentia: Cuando ya existe otro proceso en curso dónde
el imputado es investigado por el mismo hecho.

La prohibición de la doble persecución penal no veda únicamente la aplicación

de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado sino también la exposición al
riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha
sufrido por el mismo hecho. El solo desarrollo del proceso desvirtúa el derecho

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invocado, dado que el gravamen que es materia de agravio no se disiparía ni aun con el
dictado de una ulterior sentencia absolutoria.

- OBJETO DE LA GARANTÍA. La palabra "delito" de las Constituciones ha

sido correctamente reemplazada por "hecho" en los códigos procesales, por cuanto NO
interesa la calificación jurídica (delito) sino lo fáctico. Esto determina que lo que NO se
puede es "perseguir penalmente".
¿Cuándo ha de estarse frente al mismo hecho? El hecho es la materialidad de
la conducta con sus elementos objetivos, subjetivos y condicionantes de la imputación,
con abstracción de su calificación penal.
En “Videla” la CSJN enseña que la prohibición de múltiple enjuiciamiento
penal requiere identidad de persona, objeto y causa de tal persecución. Es decir que, la
garantía del non bis in ídem funciona sólo en caso de identidad total del "hecho", la que
existirá cuando entre la primera y la segunda persecución penal exista una triple
identidad: de persona, de objeto y de causa de persecución. Las tres identidades deben
coexistir en el caso concreto. Si una falta, ya no se estará frente al mismo hecho,
haciéndose posible la segunda persecución.
Precisamente, Maier habla de la concurrencia de dichas tres identidades clásicas
para poder afirmar la identidad total:

1) Eadem personam es la proyección subjetiva. Sólo se protege a la misma

persona que está siendo perseguida, o cuya persecución concluyó ya sea por
sobreseimiento, absolución o condena firme. Quedan excluidos los posibles partícipes
aún no perseguidos y los imputados cuya persecución haya concluido por
pronunciamiento no definitivo: desestimación, archivo, etcétera.

2) Eadem re es la proyección objetiva. Se atrapa el hecho en su materialidad

sin atender a su significación jurídica; capta el acontecimiento y no el delito; la
conducta básica imputada sin atender a las circunstancias. El problema que surge es
determinar cuándo hay un hecho y cuándo son varios. Conforme al punto de vista
adoptado, un hecho es una conducta (una acción).
La ley penal nos da herramientas para distinguir los hechos por medio de la regla
del concurso de delitos. El Código Penal distingue claramente la solución que
corresponde para los casos en los que haya que penar varias conductas, lo que se da en

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llamar CONCURSO REAL, y la que corresponde al caso en que una conducta resulta
típica de varios tipos penales, que se llama CONCURSO IDEAL. De lo anterior
podemos afirmar que, hay un solo caso en el que estamos ante hechos distintos e
independientes entre si: el concurso REAL.
En el CONCURSO REAL hay una pluralidad de conductas que concurren en
una misma sentencia judicial. Para que opere, debe haberse descartado la unidad de
conducta.
Lo decisivo para el CONCURSO IDEAL es que exista una unidad de conducta
que viola normas antepuestas a diferentes tipos penales (debe tratarse de tipos penales
diferentes): el que arroja una arroja una granada puede dar lugar a un homicidio y
daños; el que dispara sobre otro y lesiona a un tercero puede ser autor de homicidio
doloso y lesiones culposas, etc.
Sin embargo, el que en el curso de un robo decide matar a la víctima sin ninguna
relación con el robo, sino porque en ese momento descubrió que era un antiguo
enemigo, no incurre en ningún concurso ideal, porque le falta la unidad de conducta.
Hay supuestos en los que parece que concurren en apariencia varios tipos
penales, pero ello resulta descartado porque uno de ellos contiene al otro o a los otros.
Suele llamarse concurso aparente de tipos o leyes.

3) Eadem causa petendi es el elemento causal que pone en juego el

agotamiento o no agotamiento de la pretensión deducida. Es cuestión del poder de
acción ejercitado que de nuevo se intenta ejercitar con idéntico objeto o imputado. El
principio regirá si el caso está pendiente o ha sido decidido pudiendo agotarlo en cuanto
al fondo. Si el proceso feneció sin esta decisión por no estar el tribunal en condiciones
de pronunciarse legítimamente, el principio no regirá: incompetencia, archivo por
impedimento u otra cuestión dilatoria, paralización por irregularidades, etcétera,

- DESTINATARIOS DE LA GARANTÍA. En “Valdez” la CSJN estudió la

constitucionalidad del Art. 14 del CP, en cuanto niega los beneficios de la libertad
condicional a ciertos reincidentes. Según la defensa, ello importaba agravar la segunda
condena por el hecho de haber mediado una condena anterior; es decir, que el reo sería
sancionado dos veces por el mismo hecho, ya que el primer fallo repercutía en el
segundo.

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Según la CSJN, el principio del ne bis in ídem prohíbe la nueva aplicación de
pena por el mismo hecho, pero NO impide al legislador tomar en cuenta la anterior
condena (entendida ella como un dato objetivo y formal) a efectos de ajustar con mayor
precisión el tratamiento penitenciario que corresponde dar al reincidente (por ejemplo,
negándole la libertad condicional), con relación al segundo delito.
Por lo demás, el principio del ne bis in ídem tiene una corrección excepcional
cuando en ciertos casos es posible reexaminar lo decidido, pero únicamente en favor del
condenado mediante el recurso de revisión.
En “Sosa” la CSJN proyectó la tesis de “Valdez” al tema de la medida de
reclusión, alertando que NO es inconstitucional tener en cuenta una anterior condena
(entendida ella como un dato objetivo y formal) a los fines de ajustar el tratamiento
penitenciario del caso ante un nuevo fallo incriminatorio. Reiteró el Alto Tribunal que el
infractor con condena preexistente evidencia un desprecio hacia la pena, lo que justifica
una mayor severidad al sancionarse el segundo delito. La reincidencia operaría como un
“pronóstico de recaída” a tenerse en cuenta en la ejecución de la pena; pero esta
doctrina fue abandonada en “Gramajo”.

- JURISPRUDENCIA.

1. Fallo “Polak, Federico Gabriel”. CSJN. Año 1998. El Superior Tribunal de

Justicia de la Provincia de Río Negro anuló la sentencia absolutoria (en la que la jueza
actuante consideró que no se habían acreditado los elementos típicos de la
administración fraudulenta por falta de perjuicio real o potencial, ni de la violación de
los deberes de funcionario público) y remitió la causa a la cámara criminal a los efectos
de la celebración de un nuevo juicio oral cuyo objeto sea la investigación del delito de
administración fraudulenta. Para resolver de ese modo, tuvo en cuenta no había
violación al non bis in idem porque se trataba de una sentencia anulada que carecía de
efectos, de modo que no podía sostenerse que la causa fuera juzgada dos veces o que se
hubiera producido una retrogradación del juicio. La defensa interpuso recurso
extraordinario cuya denegación dio origen a la queja ante la CSJN.
La CSJN resolvió que, siendo el presente un caso en el que se han observado
las formas esenciales del juicio, la garantía del non bis in ídem tiene vigencia para
el imputado a partir de que éste adquirió el derecho a que se lo declarase culpable
o inocente del hecho por el que se lo acusó. En virtud de ello, el a quo ha lesionado el

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derecho de Polak a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Agrega que los
principios que obstan a la posibilidad de retrogradación del proceso, son aplicables
en la medida en que, además de haberse observado las formas esenciales del juicio,
la nulidad declarada no sea consecuencia de una conducta atribuible al procesado.
Destaca además que, en el presente, tal sanción no ha tenido por causa un obrar del
procesado, sino que ella se debe a la contradictoria conducta asumida por el agente
fiscal durante el pleito y a la concepción restrictiva de las garantías constitucionales
expuesta por el a quo para anular todo lo actuado.
La Corte destaca que la garantía del non bis in ídem no sólo veda la
aplicación de una segunda pena por un mismo hecho ya penado, "...sino también la
exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de
quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho..., sea que el acusado haya sufrido pena
o no la haya sufrido, y sea que en el primer proceso haya sido absuelto o
condenado. Y ello es así porque a partir del fundamento material de la citada garantía
no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo
esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito,
sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un
continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar, también, la posibilidad
de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario
y se revoca la sentencia apelada.

2. Fallo “Videla, Jorge Rafael s/ incidente de excepción de cosa juzgada y

falta de jurisdicción”. CSJN. Año 2003. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal confirmó el rechazo de las excepciones de cosa juzgada y
falta de jurisdicción planteadas en el marco del proceso que se sigue al imputado en orden a
delitos de lesa humanidad. El tribunal entendió, sobre la base de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que los tribunales militares no
eran competentes para entender en el caso y que no se advertía violación al principio del
juez natural. Asimismo, descartó la identidad entre los hechos perseguidos en la causa
13/84 y los que constituyeron el objeto de las actuaciones llevadas a su conocimiento y en
consecuencia, no se vio afectado el principio del non bis in idem. A raíz de ello, la defensa
dedujo recurso extraordinario. La Corte Suprema, en distintos votos, confirmó la decisión
recurrida. Manifestó que, en el ámbito nacional, la garantía del non bis in idem puede

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ser entendida como aquella que impide la múltiple persecución penal, simultánea o
sucesiva, por un mismo hecho y se configura una violación a ella cuando concurren
las tres identidades clásicas: identidad de la persona perseguida, identidad del
objeto de la persecución e identidad de la causa de la persecución. Explicó que la
identidad del objeto de la persecución penal se configura si la idea básica permanece en
ambos procesos, aunque en el segundo aparezcan más elementos o circunstancias que
rodeen a ese comportamiento esencial; debe tratarse del mismo hecho, sin importar si en el
primer procedimiento se agotó la investigación posible de ese hecho. Luego, que el objeto
de la persecución penal es idéntico cuando se refiere al mismo comportamiento, atribuido a
la misma persona, cualquiera que sea el significado jurídico que se le ha otorgado en una y
otra ocasión, es decir el nomen juris empleado para calificar la imputación o designar el
hecho.

En el caso llevado a su conocimiento, explicó que no existe identidad de

objeto, si los comportamientos atribuidos en la nueva causa, son los relativos a la
apropiación de menores individualizados y que no fueron imputados
anteriormente.

Consideró que una imputación respetuosa de las garantías del procesado no

puede consistir en una abstracción, sino que debe tratarse de una afirmación clara,
precisa y circunstanciada de un hecho concreto y singular de la vida de una persona,
atribuido como existente. En consecuencia, debe entenderse como una persecución
anterior por los mismos hechos cualquier acto procesal dirigido contra una persona por
considerársela comprometida frente a un posible hecho delictuoso.

La conducta sobre la que debe hacerse el análisis acerca de la existencia de

doble persecución penal no es la del plan sistemático para la comisión de delitos, sino la
de la sustracción de cada uno de los menores. Concluyó, entonces, que no puede existir
renovación de la persecución penal por hechos que no fueron antes perseguidos.

El Dr. Belluscio, en su voto, en coincidencia con el voto del Dr. Boggiano,

entendió que no existe norma legal alguna de la cual pueda inferirse que el juzgamiento
de hechos delictuosos cometidos en el ejercicio del comando de las fuerzas armadas
deba ser global y comprensivo de toda la conducta, ya que no es ésta la que se juzga
sino actos concretamente determinados. También señaló que resulta inaceptable una

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suerte de absolución a futuro respecto de hechos aún no conocidos, con respecto a los
cuales el imputado no fue indagado ni expuesto a riesgo procesal alguno.

A su turno, el Dr. Petracchi indicó que no es posible inferir de las normas de

procesamiento militar una consecuencia de clausura respecto de futuras persecuciones
penales por hechos independientes que no le fueron atribuidos al imputado, con
fundamento en que la investigación debe abarcar todos los delitos y faltas cometidos
durante el desempeño del comando. Explicó que si los hechos objeto de la causa
configuraron hechos delictivos distintos, consumados mediante conductas tem-
poralmente diferenciadas, de manera de que no se produzca la hipótesis de
concurso ideal, es posible su juzgamiento autónomo sin que se viole el principio
non bis in idem. Dos objetos procesales son idénticos, y no permiten persecuciones
penales distintas, simultáneas o sucesivas, sólo cuando la imputación consiste en la
misma acción u omisión concreta. Indicó que sólo una acusación que contiene la
descripción de los hechos en forma clara, concreta, circunstanciada y específica permite
considerar que un hecho está incluido dentro del objeto propio del juicio y sólo en esa
medida opera la cosa juzgada.

Consideró que permitir absoluciones genéricas, por “todo delito” que se hubiera
podido cometer durante el ejercicio de una función militar, sobre la base de que ese
sería el modo en que opera la jurisdicción castrense, significaría establecer un verdadero
fuero personal, al considerar un privilegio injustificado e incompatible con la
prohibición consagrada por el art. 16 de la Constitución. Agregó que en la formulación
de los arts. 1° y 2° del decreto 158/83 no existen referencias a hechos concretos, tal
como ellos deben ser expresados para constituir una imputación válida, y por lo tanto
mal podrían servir de parámetros para fijar los límites de la protección frente al doble
juzgamiento.
Afirmó que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos y
las directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de
interpretación. Concluyó que en el rechazo de toda interpretación extensiva del alcance
de la cosa juzgada que impidiera la persecución penal del imputado por hechos que
constituyen violaciones graves a los derechos humanos.
El Dr. Maqueda agregó que en una causa se haya investigado determinado
número de casos, no puede lógicamente implicar la imposibilidad de promover acciones
persecutorias respecto de aquellos otros hechos que eran independientes, no conocidos

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al momento en que se instruyó la causa, o que se estaban cometiendo y respecto de los
cuales los órganos responsables de la persecución del delito ni siquiera tenían la notitia
criminis. Consideró que la cosa juzgada tiene jerarquía constitucional y se encuentra
íntimamente ligada a la garantía que impide la doble persecución penal. En tal sentido,
indicó que el fundamento material de la regla non bis in idem es que no es posible
permitir al Estado, con todos sus recursos y poder, llevar a cabo esfuerzos
repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a
molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de
ansiedad e inseguridad, y a aumentar, también, la posibilidad de que, aun siendo
inocente, sea hallado culpable. Explicó que no se conculca ni la cosa juzgada ni la
garantía contra la múltiple persecución, si los actos delictivos objeto del proceso
jamás fueron investigados por el Estado, ni los imputados fueron indagados ni
molestados al respecto. Tal garantía no es aplicable cuando las conductas
imputadas en ambos procesos no son idénticas por versar sobre un acontecimiento
histórico distinto al que originó el otro proceso concluido o en trámite, aun si los
encausados hubiesen realizado los hechos de un modo simultáneo.

Concluyó que se debe rechazar una interpretación extensiva del alcance de la

cosa juzgada que impida la investigación, persecución penal y la eventual sanción de los
responsables por hechos que configuran graves violaciones a los derechos humanos y
que afectaría directamente la garantía de protección judicial efectiva.

3. Fallo “Sandoval, David Andrés”. CSJN. Año 2010. El Superior Tribunal de

Justicia de la Provincia de Río Negro resolvió anular parcialmente la sentencia con
relación al enjuiciado (quien había sido absuelto del delito de homicidio agravado por
ensañamiento) ordenando el reenvío de la causa al tribunal de origen para que, con
distinta integración, dicte un nuevo pronunciamiento. Sostuvo que, ante las
contradicciones que el tribunal de juicio advirtió entre los peritajes efectuados en punto
a la determinación de "la presencia del imputado en el lugar del hecho y en oportunidad
de él" no debió inclinarse por la utilización de reglas procesales vinculadas con la
salvaguarda del estado de inocencia sino que debió realizar un estudio crítico de cada
una de las pruebas y además debió disponer un último peritaje a efectos de zanjar la
cuestión. Como consecuencia de dicho fallo, la Cámara Segunda en lo Criminal de la
Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro desarrolló un nuevo juicio al

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cabo del cual resolvió, condenar a David Andrés Sandoval a la pena de prisión perpetua,
accesorias legales y costas, por considerarlo coautor del delito de homicidio calificado
por alevosía reiterado. Contra dicho pronunciamiento, el condenado interpuso un
recurso de casación y el máximo tribunal provincial decidió rechazar la impugnación,
motivando ello la presentación del recurso extraordinario cuya denegación originó la
queja ante la CSJN.
A criterio del apelante, el segundo juicio desarrollado en su contra vulneró la
garantía constitucional que veda la múltiple persecución penal, toda vez que dicho
proceso ha versado sobre los mismos hechos por los cuales experimentó concretamente
el riesgo de condena en el juicio anterior, en el que había sido absuelto por aplicación
del favor rei (art. 18 CN, art. 8.4 CADH y art. 14.7 PIDCP, en función del art. 75,
inciso 22 CN).
La Corte ha dicho que queda claro que la razón fundamental que llevó al
máximo tribunal local a anular el fallo absolutorio dictado oportunamente respecto del
apelante fincó en que ante la existencia de peritajes discrepantes, multívocos, dispares,
inciertos o contradictorios, el tribunal de juicio habría incumplido con su deber de
ordenar la producción de uno nuevo tendiente a superar la incertidumbre sobre el asunto
peritado. En consecuencia, la hipótesis de error lleva a recordar que este Tribunal ha
dicho en el ya citado caso "Polak" que "el Estado no tiene derecho a un nuevo juicio
cuando es él quien origina esos errores, porque la situación se equipara al supuesto en
que ha fallado al presentar el caso". En esta misma línea se concluyó que "corresponde
revocar la decisión que anuló el debate, pues ella no respondió a la inobservancia de las
formas sustanciales del proceso, sino más bien, al intento del representante del
Ministerio Público de corregir un error funcional propio a expensas del derecho del
imputado a procurar y obtener un pronunciamiento que defina su situación".
Que el temperamento contrario ha afectado la garantía de defensa en juicio del
imputado al someterlo a un segundo riesgo de condena por los mismos hechos. La
CSJN hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca
la sentencia apelada.

4. Fallo “Kang, Yoong Soo s/Recurso Extraordinario”. CSJN. Año 2011. La

CSJN hizo lugar al agravio relativo al non bis in idem interpuesto por la defensa, en
tanto el recurrente (que en este caso es el fiscal) pretende que se lleve a cabo un nuevo
juicio por hechos de contrabando que datan de 1995 y 1996, por los que el imputado se

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encuentra procesado desde el 17 de marzo de 1998 y respecto de los cuales ya en el
juicio anterior la fiscalía había considerado necesaria la realización de una instrucción
suplementaria.
La CSJN señala que cabe desestimar el recurso extraordinario interpuesto contra
la sentencia que hizo lugar al agravio relativo al non bis in idem oportunamente
introducido por la defensa, por falta de fundamentación suficiente, pues el Ministerio
Público se ha limitado a expresar su discrepancia con la interpretación de la garantía del
non bis ídem postulada por el a quo, extendiéndose en consideraciones relativas a las
facultades y función de los recursos interpuestos por el fiscal, pero sin refutar el
argumento central del fallo, referido a la inadmisibilidad de que los errores procesales
producidos en el caso recaigan sobre el imputado que no los produjo, como tampoco
nada dijo en cuanto a cómo sería posible compatibilizar la solución del reenvío
reclamada con el derecho a obtener un pronunciamiento definitivo dentro de un plazo
razonable, aspecto de particular significación, en tanto el recurrente pretende que se
lleve a cabo un nuevo juicio.
Asimismo, afirma que la sentencia absolutoria dictada luego de un juicio
válidamente cumplido precluye toda posibilidad de reeditar el debate como
consecuencia de una impugnación acusatoria; el juicio de reenvío para el imputado
absuelto constituye un nuevo juicio, básicamente idéntico al primero, en el que su honor
y su libertad vuelven a ponerse en riesgo y ello es suficiente para que la garantía del non
bis in idem impida al Estado provocarlo. La regla adoptada por el a quo que establece
un supuesto de ne bis in idem que impide el reenvío contenido en el art. 451 del
C.P.P.N. cuando el defecto que generó la absolución fuera consecuencia de un error del
Estado, se aparta del principio primario de sujeción de los jueces a la ley, con arreglo al
cual no deben sustituir al legislador para crear excepciones no admitidas por la norma ni
efectuar una interpretacón que equivalga a su prescindencia, en tanto no medie una
concreta declaración de inconstitucionalidad (Disidencia de los Dres. Highton de
Nolasco y Zaffaroni).

5. Fallo “Puig Lucas Manuel”. Suprema Corte de la Provincia de Buenos

Aires. Año 2016. La Sala V del Tribunal de Casación Penal declaró procedentes los
recursos interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y los particulares damnificados
contra la decisión del Tribunal en lo Criminal n° 1 del Departamento Judicial de La

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Plata que había absuelto a Lucas Manuel Puig en orden a una serie de delitos contra la
integridad sexual de menores de edad. En consecuencia, casó la sentencia, anuló el
veredicto absolutorio y ordenó el reenvío de las actuaciones a la instancia de origen para
que, debidamente integrada, celebre un nuevo juicio, asegurando la imparcialidad de los
jueces.
Aunque la defensa no planteó objeciones acerca del non bis in ídem en ninguna
de sus actuaciones ante el Tribunal de Casación, el a quo aclaró que la decisión
adoptada emana como consecuencia directa y necesaria de la inobservancia de las
formas sustanciales del juicio, de lo que se desprende que el proceso no se desarrolló en
forma regular, teniendo en cuenta los parámetros del debido proceso. La Sala V del
Tribunal de Casación juzgó que el veredicto absolutorio carecía de motivación
suficiente, en tanto había prescindido de la evaluación de gran parte del plexo
probatorio, concluyendo en "...la existencia de defectos lógicos en el razonamiento del
juzgador por incurrir en una motivación desajustada, que se pone de manifiesto al
brindar razones insuficientes e inadecuadas para excluir pruebas válidas y disponibles";
y la consecuente nulidad, disponiendo el reenvío para la celebración de un nuevo juicio.
La SCBA rechazó el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto,
con costas. En su pronunciamiento afirma que no toda anulación con reenvío a fin de
enmendar los actos esenciales del juicio viciado importan un bis in idem prohibido.
Y, en consecuencia, "...al violentarse una etapa esencial, que surge por la
fundamentación aparente que padece la sentencia, impide tener por acreditado un
juzgamiento constitucionalmente válido que sea pasible de oposición por parte del
acusado a los efectos de impedir que la causa se retrotraiga, teniendo en cuenta que la
anulación de una sentencia absolutoria como la aquí propuesta, no viola dicha garantía,
cuando la misma es declarada en virtud de la existencia de vicios esenciales de la
sentencia dictada".El caso de autos, en suma, no reúne las características necesarias para
que se configure una violación a la garantía invocada. Dado que la sentencia anulada
según el régimen ritual aplicable, carece de efectos, mal podría afirmarse que su
reedición implique juzgar dos veces el mismo hecho, pues como ha establecido la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en estos casos, hay solo uno que puede considerarse
válido. Por lo demás, el enjuiciado -una vez que se renueven los actos procesales
necesarios- cuenta con la posibilidad de ejercer plenamente y ante las instancias de
mérito su derecho a la revisión integral de una eventual sentencia que a su respecto se
dicte.

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CLASE V – PRIMER PARCIAL Jueves 06/09/2018

► Contenido de la clase:
1. Garantías constitucionales parte 4/4: Juez natural: concepto, fuentes legales, fundamento de la
garantía. Imparcialidad: Concepto, jurisprudencia [Quiroga, Llerena, Dieser-Fraticelli]. Derecho a
recurrir: Concepto, jurisprudencia: [Giroldi, Herrera Ulloa, Casal]. Prohibición de la reformatio in
pejus.

►Bibliografía utilizada:
1. Bidart Campos, G. (2002). Manual de la Constitución reformada. Tomo II (3º ed., pp. 304-
306,318-324, 331-332). Buenos Aires: Ediar.
2. Clariá Olmedo, J. Derecho procesal penal. Tomo I (pp. 75, 76). Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni.
3. Sagüés, Néstor P. (2012). Manual de derecho constitucional (2º ed., pp.784-786). Buenos Aires:
Astrea.
4. Vázquez Rossi, J. Derecho Procesal Penal. Tomo II (La realización penal). (pp. 138,139). Buenos
Aires: Rubinzal-Culzoni.

I. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES / Continuación de la clase

anterior. [PARTE 4/4].

Afirma Sagüés que la CSJN señala que las garantías constitucionales de JUEZ
NATURAL, del DEBIDO PROCESO y de la DEFENSA EN JUICIO imponen que
exista un tribunal como órgano-institución, establecido por la ley antes del hecho que
motiva la causa, como también que haya jueces que, en cuanto órganos-individuo,
hagan viable la actuación del órgano tribunalicio en las causas en las que deba intervenir
legalmente (“Bonorino Peró”, Fallo 307:966).

- JUEZ NATURAL. La palabra “juez” de esta garantía NO alude a la persona

física sino que se refiere al “tribunal” u “órgano” judicial.
“Juez natural” es, entonces, el órgano creado y dotado de jurisdicción y
competencia por una ley dictada antes del hecho que es origen del proceso en el que ese
tribunal va a conocer y decidir. Es decir que, el único órgano competente para el
eventual juicio es aquel designado como tal por la ley vigente al momento en que se
comete el hecho punible objeto del procedimiento.

- FUENTES:

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- Art. 18 CN: “Ningún habitante de la Nación puede ser … juzgado por
comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa…”

- Art. 8.1 CADH: “Toda persona tiene derecho a ser oída … por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley…”

- Art. 14 PIDCP: “…Toda persona tiene derecho a ser oída públicamente … por
un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley…”

- Art.1 CPPN: “Nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los designados de
acuerdo con la Constitución y competentes según sus leyes reglamentarias…”

- Art.1 CPP-PBA: “Nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los designados
de acuerdo con la Constitución de la Provincia y competentes según sus leyes
reglamentarias…”

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- FUNDAMENTO: Es un principio propio del Estado de Derecho que pretende

evitar la manipulación de los poderes del Estado para asignar un caso a un tribunal
determinado, de modo que sea posible elegir los jueces que lo integrarán ad hoc.
Conectada con la garantía de jueces naturales hay que tomar en consideración:
La prohibición del art. 109 CN, que rige aún en estado de sitio, ya que, de
acuerdo al art. 23 CN tampoco puede el presidente condenar por sí o aplicar penas.
La prohibición del art. 29 CN que, al proscribir la concesión al PE de facultades
extraordinarias y la suma del poder público, impide al congreso de investirlo de la
función judicial.
El principio de división de poderes que veda cualquier tipo de delegación de la
función judicial por parte de sus órganos a otros extraños.
Es un principio que obliga a las provincias conforme al art. 5 CN. Por ende,
cuando los tribunales provinciales quedan establecidos conforme a las pautas del art. 18
CN, son también jueces naturales.
En el caso de tribunales de alzada que entiendan en procesos recurridos ante
ellos, también deben ser creados y dotados de competencia y jurisdicción por una ley
anterior al hechos del proceso tramitado en la instancia inferior.
Esta parte del art. 18 CN contiene una doble prohibición:
a) que alguien sea juzgado por “comisiones especiales”, es decir, crear
organismos ad hoc, ex post facto o especiales para juzgar determinadas personas o
hechos, sin la generalidad y permanencia propia de los tribunales judiciales. Pueden ser

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ejemplos de comisiones especiales: tribunales creados por el PE y órganos dependientes
de él para administrar justicia penal; trbunales federales que NO fueron creados por una
ley del Congreso Nacional (Conf. arts. 108 y 75 inc. 20 CN); los que violan la
competencia territorial dispuesta por la Constitución Nacional en un territorio diferente
en donde se cometió el hecho punible (Art.118 CN).
b) que alguien sea “sacado” de los jueces designados por la ley, antes del hecho
de la causa, que se vincula con el derecho de la igualdad de todos los individuos que
torna justiciables a todos por los mismos jueces, eliminando a los jueces especiales a
título de privilegio (fueros personales) o de castigo (jueces ad hoc, comisiones
especiales).

Respecto a las reglas referidas a la condición de los jueces como “personas

físicas” ella se refieren específicamente al carácter de su imparcialidad y permiten
excluirlos en caso de temor acerca de su parcialidad.

- IMPARCIALIDAD E INDEPENDENCIA DEL ÓRGANO

TRIBUNALICIO.

Se exige a la persona del juez la fundamental característica de imparcialidad.

Esta noción implica, según Vázquez Rossi, que aquel que debe resolver sobre la
cuestión sometida a su conocimiento debe ser extraño a ella y no tener interés directo ni
indirecto en el resultado, ya que de no ser así evidentemente se inclinaría hacia una de
las posiciones enfrentadas y su decisión no sería ecuánime.
La noción de imparcialidad podemos entenderla de un modo general respecto al
órgano jurisdiccional, lo que desde el punto de vista político-institucional se concreta en
la división de poderes y en la independencia del judicial respecto de los restantes
poderes estatales. Así, la independencia funcional aparece como un requisito lógico para
la imparcialidad, ya que quien se encuentre en una relación de dependencia obedecerá
las órdenes o sugerencias de su superior o de quien, en cualquier forma, lo controla o
condiciona. “Independencia” significa no subordinación de los tribunales penales a
ningún órgano ejecutivo o legislativo sin perjuicio de la coordinación y contralor
constitucionalmente establecidos. Cabe destacar que los jueces son independientes,
respecto de los demás poderes del Estado, de las partes y en relación con la ubicación
que cada órgano tiene dentro del propio esquema del Poder Judicial.

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A más de las normas generales de independencia que garantiza la imparcialidad
del órgano jurisdiccional, el artículo 109 CN prohibe de modo terminante al presidente
de la República el ejercer funciones judiciales, lo que es repetido por las Constituciones
provinciales respecto de los gobernadores.
Asimismo, en consonancia con el art. 8.1 CADH, la CSJN ha puntualizado que
el juez debe ser imparcial e independiente, con imparcialidad subjetiva y objetiva, a fin
de evitar todo temor de parcialidad del imputado, por lo que el juez de instrucción no
puede operar después en el mismo juicio penal del caso (“Llerena”). En el caso Llerena
se discutió sobre la compatibilidad constitucional entre la garantía de imparcialidad del
juzgador y la acumulación de funciones instructorias y decisorias en cabeza de un
mismo juez correccional. La Corte Suprema de Nación reconoció la existencia de una
faz objetiva y una subjetiva y que la violación a la primera sólo puede ser denunciada
por el imputado. Asimismo, se sostuvo que la imparcialidad debía primar por sobre una
interpretación restrictiva de las causales de recusación y excusación y que el temor de
parcialidad debía entenderse como un motivo no escrito de apartamiento. Continuando
dicha tesis, el Alto Tribunal en “Disier-Fraticelli”, resolvió que un tribunal de alzada
que había actuado convalidando un auto de procesamiento, esto es, habiendo
pronunciado antes un juicio de verosimilitud de culpabilidad, no podía después
intervenir como órgano de apelación respecto de la sentencia condenatoria (juicio de
certeza). Para ello, la CSJN se remitió a lo decidido por la Corte IDH en el caso
“Herrera Ulloa” (2004), donde se puntualizó que un órgano judicial que operó por
medio de casación y anuló una sentencia condenatoria, más tarde no puede cumplir
igual papel casatorio en la misma causa, ante un fallo absolutorio, en orden a afianzar el
criterio de un juez imparcial que reclama el art. 8º.1 CADH, en su versión de
imparcialidad objetiva.
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte IDH afirma que para reafirmar el
debido proceso, es necesario asegurar la independencia del juez, osea, su separación
respecto de los demás órganos ajenos al Poder Judicial (o incluso de otros magistrados
que ejercen funciones de revisión o apelación) y su imparcialidad, que en su versión
subjetiva demanda que el juez se aproxime a la causa careciendo de prejuicio o
disipando toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la
ausencia de dicha imparcialidad.
Para afianzar la independencia e imparcialidad de los jueces, la Corte IDH
recuerda los institutos de EXCUSACIÓN (cuando el juez se aparta del caso por su

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propia iniciativa, lo cual comporta un deber para él) y RECUSACIÓN (si ello ocurre a
pedido de parte) (Consultar arts. 55 CPPN, 47 CPP-PBA)

- JURISPRUDENCIA.

1. Fallo “Quiroga, Edgardo” . CSJN. Año 2004. [Este fallo se volverá a

analizar en profundidad para el segundo parcial respecto de la pretensión
punitiva]. La CSJN invocando la necesidad de asegurar la independencia funcional del
Ministerio Público Fiscal consagrada en el art. 120 CN impone declarar la
inconstitucionalidad del art. 348, segundo párrafo, primera alternativa, del Código
Procesal Penal de la Nación, en cuanto autoriza a la cámara de apelaciones, en los
casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal,
apartarlo e instruir el que designe el fiscal de cámara, a fin de producir la
elevación a juicio. Considera que, la decisión del tribunal de alzada al interpretar el art.
348, 2º párrafo del CPPN vulnera la autonomía funcional de los fiscales consagrada en
el art. 120 CN, al conceder a los jueces una facultad que la propia Constitución les
veda, toda vez que posibilita que estos puedan determinar el contenido de los actos del
fiscal y ejercer el control y el reemplazo del fiscal, sin que el órgano judicial posea
competencia para ello. Así, al permitir que el tribunal encargado de dirimir el pleito se
entrometa en la función que se encuentra en cabeza del Ministerio Público, se llega a la
pérdida de toda posibilidad de garantizarle al imputado un proceso donde sea
juzgado por un órgano imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la
imputación, y de este modo, se viola la garantía de imparcialidad y defensa en
juicio.
La autonomía funcional, que como órgano independiente de los demás poderes
del Estado le otorga el art. 120 CN al Ministerio Público Fiscal; el ejercicio de la
acción penal pública, así como el imperativo de promover y ejercer la acción durante el
proceso, de que lo inviste los arts. 5 y 65 del Código Procesal Penal de la Nación y el
control jerárquico que impone la ley 24.946, no dejan lugar a duda de que la función de
acusar recae de manera excluyente en los miembros del Ministerio Público Fiscal y
que la de juzgar, en orden a la imparcialidad de las decisiones y la necesidad de
garantizar el derecho de defensa, recae en la figura del juez, también de manera
excluyente, ya que es la única garantía de obtener un adecuado equilibrio en cada
una de las etapas del proceso penal. Si el acusador declina la prosecución del proceso,

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el juzgador no puede suplantarlo en su rol, sin romper el juego de equilibrio entre
partes, resignando la imparcialidad y afectando las garantías que la Constitución
Nacional y la ley consideran vigentes desde la imputación.
Recuerda la CSJN su propia doctrina en la cual ha reconocido que el hecho de
ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18
CN) debe ser entendida como sujeta a la garantía de imparcialidad, reconocida como
garantía implícita de la forma republicana de gobierno y derivada del principio
acusatorio, sin restricción alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas
procesales. Asimismo, destaca que la garantía de imparcialidad ha sido interpretada por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido de que no pueden atribuirse a
un mismo órgano las funciones de formular la pretensión penal y la de juzgar acerca de
su procedencia, lo cual, en definitiva, impone a los estados el deber de desdoblar la
función de perseguir penalmente.
Finalmente, señala la CSJN que una regla procesal que permite un
procedimiento cuya utilización despierta sospechas de parcialidad debe ser rechazada,
en tanto supone un sistema en el que los jueces actúan de oficio, en el ejercicio de
funciones de "control" solo cuando el fiscal se pronuncia a favor de la desincriminación,
mientras que para revisar el pedido de persecución, exigen la existencia de un "recurso".

2. Fallo “Llerena, Horacio Luis”. CSJN. Año 2005. En el presente, se pone en

discusión el alcance de la garantía de JUEZ IMPARCIAL reconocida dentro de los
derechos implícitos del art. 33 CN, y que se deriva de las garantías de DEBIDO
PROCESO y de la DEFENSA EN JUICIO establecidas en el art. 18 CN y
consagrada expresamente en los artículos: 26 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 10 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos que forman parte del bloque de
constitucionalidad federal en virtud de la incorporación expresa que efectúa el art. 75,
inc. 22 CN.
Fundada en la sospecha y el temor de parcialidad, la defensa del imputado
recusó a la titular del juzgado en lo correccional interviniente en virtud de que la
magistrada ya había dictado resoluciones en su contra para avanzar en el proceso
seguido en orden a la presunta comisión de los delitos de amenazas agravadas por el uso
de arma de fuego y abuso de armas, ambos en concurso real, con sustento en las pruebas

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recolectadas en la etapa de investigación instructoria por lo que entendió que no se
encontraba en posición de neutralidad frente al caso, como para realizar el debate. Por
ello, solicitó el apartamiento de la misma, amparándose en la garantía que posee el
imputado de ser juzgado por un tribunal imparcial.
La jueza a cargo de la causa hizo lugar al planteo de la defensa y remitió las
actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional para
que sorteara el juez que continuaría el proceso, habiendo resultado ser éste el titular del
Juzgado Correccional N° 1. El magistrado no aceptó la competencia atribuida y remitió
la causa a la Cámara Nacional de Casación Penal por considerar que la resolución que
hizo lugar a la recusación carecía de fundamentos, puesto que no encuadraba en
ninguno de los supuestos previstos en el art. 55 del CPPN. A su turno, el tribunal a quo
resolvió la cuestión y devolvió las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Correccional
N° 3, al sostener que las causales de recusación deben interpretarse en sentido
restrictivo, y que sólo resulta procedente el instituto cuando se verifica alguno de los
motivos previstos taxativamente en el art. 55 del CPPN, supuesto que según su criterio
no se daba en las presentes.
Contra esta resolución la defensa interpuso recurso extraordinario, que el
tribunal inferior en grado denegó por considerar que no se trataba de una sentencia
definitiva, decisión ésta que originó la presentación de la queja ante la CSJN.
El recurrente fundó su planteo en el temor o sospecha de parcialidad de la juez
interviniente ya que ejerció funciones instructorias que pudieron haber afectado
objetivamente su ajenidad con el caso. En este sentido toma en cuenta el principio
acusatorio de división de funciones, a partir del cual deriva que quien investiga no
puede juzgar, y con base en esta fórmula argumenta la recusación.
Respecto a los agravios planteados por la defensa, dice la CSJN que los tratados
internacionales en los que el recurrente funda su postura no establecen en forma expresa
que la investigación y el juicio deban llevarse a cabo por órganos distintos. Sin
embargo, en líneas generales, indican que la persona sometida a un proceso tiene
derecho a ser oída por un tribunal imparcial, razón por la cual resulta necesario
determinar el alcance de dicha garantía. Además, la garantía de imparcialidad del juez
es uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una
manifestación directa del principio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y
debido proceso, en su vinculación con las pautas de organización judicial del Estado. En
este contexto, la imparcialidad del juzgador puede ser definida como la ausencia de

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prejuicios o intereses de éste frente al caso que debe decidir, tanto en relación a las
partes como a la materia. En virtud de ello, puede verse la imparcialidad desde dos
puntos distintos, uno objetivo y uno subjetivo. El primer enfoque ampara al justiciable
cuando éste pueda temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento,
sin cuestionar la personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del magistrado que
se trate; mientras que el segundo involucra directamente actitudes o intereses
particulares del juzgador con el resultado del pleito.
La Corte señala que el temor de parcialidad que el imputado pueda padecer, se
encuentra íntimamente vinculado con la labor que el magistrado realizara en el proceso
entendida como sucesión de actos procesales celebrados previo al dictado de la
sentencia, y por ende debe diferenciárselo de los reproches personales o individuales
contra la persona concreta del juez. En este sentido podría decirse que para determinar
el temor de parcialidad no se requiere una evaluación de los motivos que impulsaron al
juez a dictar dichos actos procesales, ni sus fundamentos en el caso individual. Basta
con que se hayan dictado estos actos pues marcan una tendencia de avance del proceso
contra el imputado para que quede configurado este temor. En este sentido, "la garantía
del juez imparcial, en sintonía con los principios de juez natural e independencia
judicial, debe ser interpretada como una garantía del justiciable que le asegure plena
igualdad frente al acusador y le permita expresarse libremente y con justicia frente a
cualquier acusación que se formule contra aquél”. Si de alguna manera puede
presumirse por razones legítimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad
frente al tema a decidir, debe ser apartado de su tratamiento, para preservar la confianza
de los ciudadanos y sobre todo del imputado en la administración de justicia, que
constituye un pilar del sistema democrático.
Existe una idea generalizada en torno a que la persona que investigó no puede
decidir el caso, toda vez que esta acumulación de funciones no sólo se contrapone al
principio republicano de división de poderes expresado en el principio acusatorio, sino
porque puede generar en el imputado dudas razonables acerca de la posición de
neutralidad de quien lo va a juzgar en el caso, luego de haber recopilado e interpretado
prueba en su contra para procesarlo primero, y elevar la causa a juicio después. Esto se
explica lógicamente porque en la tarea de investigación preliminar, el instructor va
formándose tanto una hipótesis fáctica como una presunción de culpabilidad, en una
etapa anterior al debate oral. Por lo tanto, por más que no resulte parcial esta hipótesis,
lo cierto es que podría sospecharse que ya tiene un prejuicio sobre el tema a decidir,

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puesto que impulsó el proceso para llegar al juicio, descartando hasta ese momento, las
hipótesis desincriminantes.
Que la "...separación de juez y acusador es el más importante de todos los
elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y
lógico de todos los demás". Nuestra Constitución Nacional, es un claro ejemplo de
consagración de este modelo, pues al regular el juicio político, también separa
claramente las funciones de investigar y acusar, de las de juzgar; evitando que el
juzgador tome contacto previo al juicio o con las pruebas o con las hipótesis
preliminares, como derivación directa del principio republicano de gobierno, que rige la
organización del poder del Estado.
Muestra de ello es el hecho de que, al conformarse a petición de la Organización
de Naciones Unidas, un comité de especialistas de distintos países para establecer las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal denominadas
"Reglas de Mallorca", se dispuso en la regla 4, inc. 2° que "Los tribunales deberán ser
imparciales. Las legislaciones nacionales establecerán las causas de abstención y
recusación. Especialmente, no podrá formar parte del tribunal quien haya intervenido
anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la misma
causa. Tampoco podrán hacerlo quienes hayan participado en una decisión
posteriormente anulada por un tribunal superior", consagrando expresamente tanto la
división de funciones, como el apartamiento del juez por temor de parcialidad. Que tal
como se adelantara anteriormente, de los instrumentos internacionales que forman parte
del bloque de constitucionalidad, no se desprende expresamente que el mismo juez que
investiga pueda juzgar el caso. Sin embargo, a partir de las consideraciones expuestas, y
del alcance otorgado a la garantía habría que verificar en cada caso concreto si la
actuación del juez en la etapa preparatoria, demostró signos claros, que pudieran generar
en el imputado dudas razonables acerca de su neutralidad frente al caso.
Así, puede afirmarse que "Un juez que no está ya excluido de pleno derecho,
puede ser recusado por temor de parcialidad, cuando exista una razón que sea adecuada
para justificar la desconfianza sobre su imparcialidad...Para esto no se exige que él
realmente sea parcial, antes bien, alcanza con que pueda introducirse la sospecha de ello
según una valoración razonable". Si ello sucede, corresponde en salvaguarda de la
garantía apartar al juez del caso, para eliminar este temor de parcialidad que siente el
imputado, y restablecer su confianza en el juicio, como así también la confianza en la
administración de justicia de la sociedad.

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En este sentido, puede afirmarse que los actos procesales llevados a cabo
por la jueza de autos cuestionada, evidencian objetivamente la sospecha de su
parcialidad que puede tener el imputado, toda vez que aquella recopiló prueba,
ordenó el allanamiento de su domicilio, lo interrogó, dictó su acto de
procesamiento pese al descargo realizado, y posteriormente decidió la elevación a
juicio de la causa. Es más, la propia juez involucrada reconoció el temor fundado
de parcialidad que podía sentir el imputado, y en virtud de ello hizo lugar a la
recusación planteada.
Que el instituto procesal de la recusación resulta conducente para lograr la
imparcialidad del juzgador, ya que impide que éste continúe con su actividad en el
proceso, ya sea por estar relacionado con las personas que intervienen en el
procedimiento, con el objeto o materia de éste, o bien con el resultado del pleito. Por tal
razón, y si bien estas causales de recusación deben interpretarse en forma restrictiva, al
vincularlas con una garantía del justiciable, merecen un tratamiento adecuado, pues
"como garantía de esta indiferencia o desinterés personal respecto a los intereses en
conflicto, se hace necesaria la recusabilidad del juez por cada una de las partes
interesadas. Y si para la acusación esta recusabilidad tiene que estar vinculada a motivos
previstos por la ley, debe ser tan libre como sea posible para el imputado. El juez,
que,...no debe gozar del consenso de la mayoría, debe contar, sin embargo, con la
confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que éstos no sólo no tengan, sino
ni siquiera alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier modo no
imparcial".
En virtud de lo expuesto, "la forma de asegurar al imputado la garantía
constitucional de ser juzgado por un juez imparcial, importa evitar que el mismo
magistrado correccional que instruyó el proceso sea aquél que luego llevará adelante el
juicio y dictará sentencia. Y ello es así, pues la imparcialidad objetiva que corresponde
avalar al encausado, sólo podrá garantizarse en la medida que se haga desaparecer por
completo la más mínima sospecha que pudiera albergar aquél, relativa a prejuicios o pre
conceptos de que estaría imbuido el juez correccional como resultado de la inevitable
valoración del hecho y la responsabilidad del imputado inherente a la etapa de
investigación". Por ello, ante el compromiso asumido por el Estado argentino de
garantizar la imparcialidad de los jueces, la violación que a dicha garantía implica la
intervención de un mismo juez tanto en la etapa instructoria como en la etapa de juicio
no puede ser soslayada, con fundamento exclusivo en el carácter taxativo de las causales

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de recusación de los jueces. Por ello, oído el señor Procurador General, se hace lugar a
la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia
apelada.

3.“Dieser”.CSJN. Año 2006. La defensa de los imputados dedujo recurso

extraordinario contra la sentencia que convalidó la condena. Allí se invoco la violación
a la garantía de imparcialidad del juzgador, toda vez que algunos de los magistrados que
confirmaron –en la alzada- el pronunciamiento condenatorio ya habían tomado
intervención –también como Cámara de apelaciones- en ciertos recursos deducidos por
las partes en el proceso instructorio y que involucraban la revisión de actos esenciales
(procesamiento y prisión preventiva).
La Corte –tras remitirse al dictamen del Procurador Fiscal- hizo lugar al recurso.
En la decisión, reconoció la cuestión federal involucrada y destacó la importancia de
que el magistrado no solo debe ser imparcial, sino que ha de parecer imparcial frente a
las partes. Por lo demás y como argumento de peso, sindicó que la sucesiva
intervención de los mismos magistrados no estaba en condiciones de satisfacer en forma
plena el derecho a la doble instancia. La jueza Argibay, por su voto, compartió en lo
esencial esa línea de razonamiento y remitió a la solución refrendada en la Acordada
CSJN Nº 23/2005.

- GARANTÍA DE LA MÚLTIPLE INSTANCIA. DERECHO A

RECURRIR. Se refiere a la posibilidad que, dentro de la organización procesal del
juicio penal, se otorga para revisar la sentencia de primera instancia por medio de un
recurso (que habilita una o más instancias posteriores ante otro tribunal denominado de
“alzada), lo que es opuesto a la noción de “instancia única”.
La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica) en su art. 8.2.h proclama “…durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:…derecho de recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior…”
El derecho al acceso a la instancia superior corresponde exclusivamente al
inculpado (o en todo caso, al Ministerio Público, pero a favor del acusado) y NO al
portador de la acción penal y menos al querellante.
En un primer momento, el derecho judicial de la CSJN aplicó al respecto de esta
garantía un principio general conforme al cual, esta NO era un requisito de la defensa en

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juicio de ningún tipo de proceso. Así, en el caso “Jauregui” (1988) interpretó que el
requisito de la doble instancia judicial en materia penal quedaba satisfecho con la
posibilidad de interponer el recurso extraordinario previsto en el artículo 14 de la ley 48.
Sin embargo, las reformas introducidas por las leyes 23.984 y 24.050 respecto de los
distintos órganos judiciales que conforman los "tribunales inferiores" de la justicia
nacional (artículo 75, inciso 20 CN), incluyeron la creación de la Cámara Nacional de
Casación Penal. Esta circunstancia modificó la organización del Poder Judicial de la
Nación existente para la época en que fue fallado el caso "Jáuregui" -que no
contemplaba un "tribunal intermedio" entre la Corte Suprema y las Cámaras Nacionales
o Federales de Apelación-. Dicha jurisprudencia se hizo inaplicable, desde la vigencia
de la CADH en el derecho argentino (artículo 75, inciso 22 CN), tanto en el juicio
penal ante tribunales federales, como provinciales.
Precisamente, en el caso “Giroldi” (1995) la CSJN estableció que el recurso
extraordinario no constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía
de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como
"garantía mínima" para "toda persona inculpada de delito"(artículo 8°, párrafo
2°, apartado h CADH). En consecuencia, en dicha ocasión nuestro Alto Tribunal
determinó que la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble
instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos … es declarar la invalidez constitucional de la limitación establecida en
el artículo 459, inc. 2, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda la
admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo
criminal en razón del monto de la pena.
Esta solución se funda, como destaca la Corte, en que la "jerarquía
constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido
establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia"
(artículo 75, inc. 22, 2° párrafo CN), esto es, tal como la Convención citada
efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su
efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para
su interpretación y aplicación. Que, en consecuencia, a la Corte, como órgano supremo
de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su
jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los
términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad
de la Nación frente a la comunidad internacional.

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1. Fallo “Herrera Ulloa y otro c/ Costa Rica”. Corte IDH. Año 2004. La
Corte IDH consideró que el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que
se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una
sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior
jerarquía orgánica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser
garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. (…)
El derecho de recurrir del fallo (…) no se satisface con la mera existencia de un
órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o
pueda tener acceso. (…) Al respecto, la Corte IDH ha establecido que “no basta con la
existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces”, es decir, deben dar
resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos. Asimismo, la posibilidad
de “recurrir del fallo” debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho.
Lo importante es que dicho recurso garantice una examen integral de la
decisión recurrida. En el presente caso, los recursos de casación presentados contra la
sentencia condenatoria de 12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser
un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un
análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas
en el tribunal inferior. (…) por lo que la Corte IDH declara que el Estado de Costa Rica
violó el artículo 8.2.h. de la Convención Americana en relación con los artículos 1.1 y 2
de dicho tratado, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa.

2. Fallo Casal Matías Eugenio. CSJN. Año 2005. [Este fallo se volverá a
analizar en profundidad para el segundo parcial en la unidad de “recursos”]. El
actor había sido condenado en un juicio oral robo calificado por el uso de armas, a raíz
de lo cual la defensa del nombrado dedujo recurso de casación, invocando la causal
prevista en el art. 456, inc. 1º del Código Procesal Penal de la Nación. El rechazo del
recurso interpuesto provocó la presentación de la queja ante la Cámara Nacional de
Casación Penal, la que corriera igual suerte, sobre la base del criterio de que las
cuestiones de hecho y valoración de la prueba resultan ajenas al control casatorio. Que
la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar la queja del
impugnante, expresó que la presentación recursiva, más allá de la forma en que fuera
planteada, tenía por objeto la modificación de la calificación atribuida al delito, lo que

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tornaba improcedente la viabilidad del recurso de queja, "...por cuanto del modo en que
los impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con la manera
en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma
fáctica...atribución que le es propia y que resulta ajena..." a la revisión casatoria.
Asimismo agregó que "...corresponde apuntar que resulta improcedente en esta
instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la
sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la
propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que
aquéllas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección
casacional...".
Contra dicha resolución se dedujo recurso extraordinario, cuya denegación
motivó la queja ante la CSJN.
Que en la presentación federal el recurrente manifestó, que el representante del
Ministerio Público calificó los hechos probados "como constitutivos de robo simple
consumado, que les atribuyó a los imputados en calidad de coautores...", Que tal
decisión se basa en el hecho de no haberse encontrado el arma que agrava la
calificación, así como en la falta de certeza del informe de la médica legista en relación
con el objeto contundente que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz.
Asimismo agrega que la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar el
recurso de queja interpuesto, convalidó una sentencia que, a su juicio, resulta arbitraria,
vulnerando su derecho de defensa, así como su derecho a la revisión de un fallo
condenatorio ante un tribunal superior, previsto en la normativa internacional,
incorporada a nuestra Constitución Nacional en la reforma del año 1994 (arts. 8.2.h,
CADH; 14.5, PIDCP; 75, inc. 22, CN).
La Corte Suprema revocó esa sentencia y estableció que ese criterio era
frustratorio de la garantía de la doble instancia que instituye la Convención Americana
de Derechos Humanos. Explicó además que para respetar ese principio “el tribunal de
casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar
la revisión de lo revisable”, acogiendo así la teoría alemana del “agotamiento de la
capacidad de revisión”. Y, en línea con la doctrina de la Corte Interamericana en el caso
“Herrera Ulloa c. Costa Rica”, indicó que la interpretación de la ley procesal debe
permitir “una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo
esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y
constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la

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inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las
cosas”.

- PROHIBICIÓN DE LA REFORMATIO IN PEJUS (Reforma en

perjuicio). La “reforma en perjuicio” es la que un tribunal de alzada realiza en su
sentencia cuando empeora o agrava la situación de una persona sin que exista recurso
deducido en su contra en relación con la sentencia que debe revisar ese tribunal. La
prohibición de “reformatio in pejus” juega a favor y en protección de la defensa del
imputado o procesado.
Por ejemplo: si el condenado a 8 años de prisión en primera instancia deduce
recurso de apelación contra la sentencia para que el tribunal de alzada lo absuelva o
reduzca la pena, y la parte contraria – normalmente el fiscal o el Ministerio Público -
no apela, el tribunal de alzada NO puede elevar la condena, pues su fallo debe
limitarse al “único” recurso que habilita a la revisión del fallo inferior, y esa
pretensión tiende a mejorar y no a empeorar la situación penal del recurrente.
La prohibición de la “reformatio in pejus” – en cuanto garantía constitucional –
se vincula a varios principios:
- El principio de congruencia. Si toda sentencia debe limitarse a
resolver las pretensiones articuladas por las partes en el proceso, el tribunal
de alzada no puede agravar la condena porque carece de pretensión en tal
sentido; [Este tema se desarrollará para la segunda parte de la materia
cuando hablemos de la sentencia como acto jurisdiccional]
- La jurisdicción. Ningún órgano jurisdiccional puede actuar sin
jurisdicción, ergo, el tribunal de alzada no puede agravar la condena, porque
la jurisdicción ha quedado limitada a la materia del recurso que peticiona su
disminución;
- Si toda sentencia no recurrida queda firme y se abroquela en la
fuerza de la cosa juzgada, el tribunal de alzada tampoco puede agravar la
condena, porque, a falta de recurso interpuesto para ese fin, la imposición de
una condena mayor afecta el derecho adquirido en la instancia inferior firme
para el condenado a que su sanción penal no aumente. [Estos temas se
desarrollarán para la segunda parte de la materia cuando hablemos de
“recursos”]

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CLASE VI – PRIMER PARCIAL Lunes 10/09/2018

► Contenido de la clase:
1. Actos procesales: Concepto, caracteres, clasificación. Excepciones de previo y especial
pronunciamiento.
2. Noción de jurisdicción y competencia: concepto, naturaleza y extensión,

►Bibliografía utilizada:
1. Vázquez Rossi, J. Derecho Procesal Penal. Tomo II (La realización penal), (pp. 31,36-50,57-59,
105-107). Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.

I. ACTOS PROCESALES.

CPPN CPPBA
Libro I. Título V (arts. 114 y ss) Libro I. Título V (arts. 99 y ss)

El proceso penal se concreta y desarrolla a través de los denominados “actos

procesales”, los cuales son manifestaciones de voluntad exteriorizadas a través de
formas establecidas orientadas a la producción de efectos jurídicos destinados al
desarrollo de la relación procesal y ejecutados por determinados sujetos habilitados
para ello.
Los actos procesales traducen formalmente el comportamiento de los sujetos
procesales en orden al objeto y finalidades de la señalada relación procesal,
determinando efectos sobre la constitución, modificación, desenvolvimiento o extinción
de la misma. No tienen vida ni significación fuera del proceso que les da sentido,
apareciendo como lógicamente subordinados y dependientes de la prestación
jurisdiccional.
Tradicionalmente, se suele realizar una caracterización de los actos procesales
que se refiere a su diferenciación con los hechos jurídicos que son aquellos que, en la
medida en que son mentados por la norma que les atribuyen determinados efectos,
producen consecuencias regladas por el ordenamiento legal, adquiriendo así
significación jurídica. A su vez, los hechos jurídicos son de carácter involuntario.
Ejemplo: el fallecimiento. En cuanto al acto procesal, podemos decir es una especie que
integra por definición al género que conocemos como acto jurídico y que, como tal, es
voluntario y produce efectos jurídicos.

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A modo general decimos que el proceso penal está constituido de una serie de
actos procesales que están en un orden sucesivo; ellos deben hacerse en un lugar y
tiempo determinado: hay actos procesales que se realizan al inicio de una investigación,
otros en el transcurso del proceso, y otros en el final. De acuerdo a la naturaleza de cada
uno, pueden llegar a tener un tiempo determinado. Por ejemplo: en el día uno del
proceso penal NO puede dictarse una sentencia, porque esta decisión jurisdiccional
requiere la realización previa de toda una serie de actos procesales para tener validez.
En el mismo orden de cosas, decimos que, temporalmente los actos procesales
ocurren en una linea de tiempo que es el proceso y, además, se realizan en horarios de
oficina u horarios hábiles, dentro del horario judicial. Ejemplo: 7.30 hs /13.30 hs en el
ámbito de Nación, 8.00 hs /14.00 hs en Provincia de Buenos Aires, 9.30 hs /15.30 en el
ámbito de la Ciudad. Independientemente de ello, está previsto el caso en el que, por
ciertas circunstancias específicas, pueda haber habilitación de horarios, es decir que el
organo jurisdiccional habilite una extensión de dichos horarios para realizar estos actos
procesales. Además, puede haber momentos determinados donde estos horarios no son
tan estrictos, por ejemplo, en la etapa de instrucción (Nación) o investigación penal
preparatoria (Provincia de Buenos Aires), donde todos los días son hábiles y no está
determinado el horario en el que se realicen los actos.
Respecto a los actos procesales, también hay requisitos de lugar. Esto tiene que
ver, principalmente, con que ellos se realizan normalmente en la sede judicial, es decir,
un juzgado, o también en el ámbito de la Fiscalia, cuando es este último órgano el que
lleva adelante la investigación (en la Provincia de Buenos Aires la recepción de la
declaración del imputado no se hace en el juzgado sino en la Fiscalia). En relación a
este aspecto, también hay excepciones, por ejemplo, hay actos que deben realizarse
fuera de la sede judicial, como puede ser una inspección ocular, una reconstrucción del
hecho, cuando se debe recibir declaración de una persona que está internada, o que tiene
algún tipo de impedimento.
Finalmente, afirmamos que los actos procesales, deben realizarse en idioma
nacional, estar fechados (para evitar que sea extemporáneo ya que algunos pueden
realizarse en cualquier momento otros que no), tienen que estar firmados, si las personas
no saben leer ni escribir debe ser requerido un tercero que dé fe, si se realizan por fuera
del organismo jurisdiccional, por ejemplo, los actos de la Policia, siempre van a ser
requerido que esta fe la de un tercero ajeno al acto procesal que se realiza (testigo de
actuación).

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Por último, cabe destacar que todas estas cuestiones (de tiempo, de lugar,
formales) van a ser sujetos a revisión e impugnación por aquel que se vea perjudicado
por ellas. Esta impugnación va a poder ser hecha a través de un RECURSO cuando se
trate de actos procesales que admita el código de procedimiento la interposición de
dicho remedio, o bien, a través de la presentación de una NULIDAD (tiene por
finalidad hacer desaparecer el acto procesal).
La distinción entre la NULIDAD y una EXLUSIÓN PROBATORIA, tiene que
ver con una relación de continente a contenido; Cuando hablamos de actos procesales
nos referimos a lo que lo reviste, el continente, (una fecha, un lugar, una firma,
identificación de las personas, el idioma, etc) pero no hago referencia a qué es lo que
dice, lo cual está relacionado con los denominados actos procesales enunciativos (un
dictamen pericial, una prueba, un acto de inspección ocular, el acta donde se inicia la
investigación). El contenido, en cambio, va a estar relacionado con actos procesales que
INCORPORAN PRUEBA al proceso. La forma de incorporar prueba, si no observa las
garantías constitucionales, no puede ser atacado por la nulidad en el Código de la
Provincia de Buenos Aires. En el Código de Nación NO hay una diferenciación
específica entre nulidad y exclusión probatoria.
Para atacar todo el acto procesal en su aspecto formal vamos a utilizar la
impugnación mediante la nulidad y para excluir el contenido del acto de
procedimiento, siempre y cuando se haya inobservado una garantía constitucional,
el acto procesal va a quedar como un acto válido pero quizás vamos a excluir toda
o alguna parte del contenido por resultar violatorio. Ejemplo: Si hago un acto de
procedimiento, fechado, en castellano, con fecha, con lugar, con firmas de los
intervinientes pero obtengo una confesión bajo tortura, el acto NO es nulo, porque se
respeta la estructura, pero el contenido no lo es, con lo cual, puede ser excluido [Este
tema se verá en la clase específica de exclusión probatoria del 01/10/2018].

- CARACTERES DE LOS ACTOS PROCESALES.

Son manifestaciones tendientes a comunicar determinadas

[Link]
intenciones, ya fuere como solicitud, decisión, constatación o
información y ya se concreten de modo oral o escrito.
2. Formalidad

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Esta manifestación, está regulada por la ley procesal (y
también por las costumbres tribunalicias) y debe responder al
cumplimiento de diversos requisitos que le dan validez y eficacia y
cuya inobservancia trae aparejadas sanciones procesales, tales como
la inadmisibilidad y aun la nulidad.
Estos requisitos son específicamente de forma y también de
tiempo y lugar. Por ejemplo, la totalidad de los códigos procesales
penales argentinos legislan sobre el uso del idioma castellano para los
actos procesales, la fecha de los mismos, su realización normal dentro
de los horarios establecidos, entre otras cuestiones; las condiciones a
que deberán ajustarse los actos y resoluciones judiciales, las
notificaciones a las partes y los escritos de éstas, etcétera.

La totalidad de los requisitos y oportunidades de realización

3. Legalidad de tales actos, las sanciones por el no cumplimiento de esos requisitos
y los efectos que producen están regulados en los respectivos códigos
procesales.

Los actos procesales deben manifestarse a través de una

materialidad externa, de una objetividad perceptible y verificable. Es
4. Objetividad
lo que tradicionalmente se ha denominado como “forma” y que
diversos autores incluyen dentro de la consideración de la estructura
del acto.

La regulación procesal marca con respecto a cada uno de los

5. actos los momentos en que pueden y deben producirse, fuera de las
Oportunidad cuales carecerán de eficacia. Del mismo modo, la no realización o
producción tardía del acto trae también aparejadas sanciones
procesales y/o disciplinarias.

6. Refiere al esencial elemento del acto como componente del

Procedibilidad proceso. Dice Oderigo: "Son actos procesales los que se cumplen en
el proceso", por lo que este autor agrega la característica de

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funcionalidad en la medida en que tales actos responden a las
funciones de los distintos sujetos en orden a la realización y
desarrollo del proceso. De ahí que, como observaba Florián, la
abundante diversidad de los señalados actos se resuelve en tanto y en
cuanto responde a su destino común de servir al proceso.

7. Esta característica refiere a lo que podríamos denominar como

Voluntariedad elemento interno, subjetivo, del acto. Clariá Olmedo lo conceptualiza
como "expresión volitivo-intelectual del sujeto actuante".

- CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES.

Una clasificación verdaderamente operativa sobre los tipos de actos procesales

debe atender a su incidencia y manifestación sobre la relación procesal, es decir, en lo
que significan respecto a la marcha del proceso desde su inicio a su fin, y también en lo
que hace a su conformación estructural. En tal sentido, dividimos los actos procesales
de la siguiente forma:

1) CONSTITUTIVOS: Son aquellos que producen efectos en orden al

establecimiento de una determinada situación procesal que definen una especial relación
del sujeto y su ubicación dentro del proceso. Su importancia es decisiva, ya que de ellos
se derivarán derechos y deberes, poderes y cargas, delimitando uno o varios roles
procesales.
A modo de ejemplo pueden citarse aquellas conductas que en diversa forma
sindiquen a una persona como autor de un delito, lo que hace que la misma revista el rol
de imputado. Así mismo, dentro de la instrucción formal (nombre utilizado para
denominar la primera etapa del proceso penal en el sistema de Nación) el acto inicial
constitutivo del proceso penal es la providencia jurisdiccional que ordena la apertura de
la instrucción, ya haya sido la misma dictada por requerimiento fiscal o por prevención
policial. Igualmente, la presentación de la querella en los casos en que sea procedente.
También son actos constitutivos la designación de defensor con la consecuente
aceptación del cargo, la constitución del actor civil y de los terceros civilmente
demandados.

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2) DECISORIOS: Son actos propios del juez o tribunal e implican la
manifestación por excelencia de la actividad y poder jurisdiccional.
Este tipo de actos se manifiesta a través de sentencias, autos y decretos o
providencias; las primeras son la manifestación por excelencia de la actividad
jurisdiccional e implican un pronunciamiento sobre el objeto de la relación procesal y
una definición de la relación penal sustancial, determinando en su caso la aplicación del
Derecho Penal y la consecuente sanción punitiva.
Los autos refieren a resoluciones sobre aspectos que hacen a la definición del
proceso, marcando momentos definitivos de éste, tales como el procesamiento del
imputado, la prisión preventiva, la excarcelación, etcétera; también aparecen decidiendo
diversas cuestiones planteadas por las partes por vía incidental.
Por último los decretos o providencias se ligan estrechamente con los actos
operativos y hacen específicamente a las diversas situaciones propias del trámite de los
procedimientos.

3) ENUNCIATIVOS. Todos aquellos que en cualquier forma y por cualquiera

de los medios regulados por la legislación pertinente enuncian hechos relativos a la
averiguación del objeto de la relación procesal. Son actos tendientes al logro de la
investigación integral propia del proceso penal. Procura, mediante la información que
suministran, la reproducción del suceso histórico en tren de averiguación y discusión.
Obviamente, hacen y refieren a los medios probatorios.
Son actos enunciativos: la denuncia, las declaraciones testimoniales, los
dictámenes periciales, la reconstrucción del hecho y las respuestas informativas. En
general, puede decirse que todas las diligencias propias de la actividad probatoria
"enuncian" hechos relativos al objeto de la relación procesal o suceso investigado con
miras a la debida acreditación. Tales enunciaciones hacen al desenvolvimiento del
proceso y serán valoradas por las partes en las oportunidades correspondientes, como
así también y especialmente por el órgano jurisdiccional al momento de dictar
sentencia.

4) EJECUTORIOS: Aquellos actos emanados del órgano jurisdiccional que

llevan a la realización concreta y efectiva de las decisiones del mismo; tienen especial
importancia dentro del proceso penal, ya que por su misma naturaleza presentan,
especialmente durante la etapa instructoria (nombre utilizado para denominar la primera

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etapa del proceso penal en el sistema de Nación), múltiples manifestaciones de tales
actos, que también se traducen como coacciones personales para el cumplimiento de los
actos que se ordenen. Pueden citarse múltiples disposiciones, como ser las relativas a la
comparecencia y detención del imputado, citación de testigos, etcétera.

5) IMPUGNATORIOS: Este tipo de actos tienden a la modificación, ya sea por

contrario imperio o por revisión de órgano de jerarquía superior, de un pronunciamiento
impugnado por cualquiera de las partes, cuando se encuentra legitimada para hacerlo.
Esto significa que pueden considerarse como actos de segundo grado, es decir, actos
que juzgan otros actos, y donde por ende el objeto de la relación procesal aparece en
segundo término, desdibujado por el sentido de la impugnación que refiere directa y
primariamente al cuestionamiento de la legalidad, oportunidad, fundamentación,
racionalidad, etcétera, del acto jurisdiccional. [Este tema se retomará en la segunda
parte cuando desarrollemos la bolilla de “recursos”]

6) POSICIONALES: Empleamos esta denominación para aquellos actos

emanados de las partes en los cuales se evidencia y acentúa, precisamente, ese carácter
"partivo" derivado de las respectivas posiciones dentro de la situación procesal y
dirigidos a la exposición argumental y petición concreta con miras a la obtención de una
decisión jurisdiccional que defina la relación procesal en el sentido del interés del sujeto
procesal. Este tipo de actos lo constituyen las presentaciones de la defensa material y
técnica, las intervenciones acusatorias del Ministerio Público y, en su caso, del
querellante, y la demanda civil y la contestación de la misma. Igualmente, el pedido de
sobreseimiento y todas aquellas expresiones en las cuales las partes constituidas
aboguen y peticionen en favor de sus respectivas finalidades.
En realidad, constituyen junto con los decisorios las manifestaciones procesales
por excelencia, agudizándose su importancia y preponderancia durante el contradictorio.
Definen con claridad las diversas posiciones e intereses de la relación establecida,
significando decisivo avance netamente técnico-jurídico, que desemboca, como
conclusión lógica, en el planteo de requerimientos o solicitudes al órgano jurisdiccional.

Señala Vázquez Rossi, que los actos procesales, de un modo más general y
atendiendo a su función y ubicación en el desarrollo del proceso, pueden ser divididos
en postulaciones, acreditaciones, alegaciones, decisiones e impugnaciones.

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Por último, también, es necesario, en relación al proceso penal y los actos
procesales hacer referencia a la noción de “preclusión”, que ocurre a partir del
vencimiento del término y tiende a impedir que una situación consolidada se retrotraiga
a un momento anterior.
Desde un punto de vista lógico, el concepto se relaciona con el de caducidad
como específica sanción procesal, ya que la preclusión significa en la práctica la pérdida
del derecho o facultad no empleado en la oportunidad correspondiente. Pero su sentido
más particular refiere a la necesidad del orden sistemático en el avance del proceso.
Como señalara Jorge Peyrano, el principio "tiende a posibilitar el progreso del proceso,
consolidando los tramos cumplidos y vedando el retroceso en el iter proccesus". La
preclusión opera no solamente como caducidad de la facultad no ejercitada, sino como
imposibilidad de replanteo de la situación previa establecida.
La idea del proceso como secuencia ordenada de actos, que a su vez conforman
etapas claramente delimitadas, no podría concretarse en la realidad de las causas sin la
existencia de esta noción. Es que la tarea investigativa, las facultades impugnativas y el
mismo debate, no pueden de ninguna manera quedar librados al arbitrio de los sujetos,
sino que para el cumplimiento de los fines del proceso y de la misma administración de
justicia, necesitan de una regulación ordenada que convierta en real la garantía de la
seguridad jurídica.
Peyrano, distingue tres aspectos interrelacionados en torno a la preclusión, a
saber:
a) La imposibilidad de ejercicio de las facultades procesales no empleadas en su
oportunidad;
b) la imposibilidad de efectuar válidamente una actividad procesal incompatible
con otra ya consumada, y
c) la imposibilidad de modificación o mejoramiento de una facultad ya realizada
oportunamente.
Todo esto, como lo destacó Alsina, lleva al obstáculo de repetición de pasos
procesales ya cumplidos. Dentro del proceso penal podemos citar como ejemplos del
instituto: la constitución definitiva del actor civil; el carácter de firme de las
resoluciones no impugnadas por parte habilitada dentro de los plazos correspondientes;
la investigación instructoria que, salvo supuestos excepcionales, no puede ser reabierta a
partir de la elevación a juicio, etcétera.

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- EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO. Para que
no continúen los actos procesales o se detengan momentáneamente, vamos a encontrar
lo que se llaman EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO
(la denominación se refiere a que ellas se deben contestar sí o si, por sí o por no para
que sea posible continuar).
Hay dos tipos de excepciones: 1) DILATORIA: Para que el acto procesal
encadenado se detenga momentáneamente a resultado de otro que se puede estar
sustanciando en un procedimiento distinto. Por ejemplo: se está estableciendo en un
proceso civil si una determinada acta de nacimiento es verdadera a los fines de
determinar si el imputado en un proceso penal utilizó esa acta para realizar una estafa.
En este caso, no puedo continuar ese proceso penal, hasta que haya un pronunciamiento
respecto al aspecto civil. El proceso queda momentáneamente detenido, NO corre el
plazo de la prescripción a la espera del resultado; 2) PERENTORIA: Tiende a que el
proceso se termine. Por ejemplo, dentro de las garantías constitucionales, cuando se da
las características del ne bis in ídem, hay una excepción perentoria y la causa se archiva.

II. NOCIÓN DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.

CPPN CPPBA
Libro I. Título III (arts. 18 y ss, 34/64) Libro I.Título III (arts. 15 y ss, 26/55)

Entre los sujetos esenciales que participan en el proceso penal ocupa un papel
predominante y determinante el juez o, en su caso, el tribunal, quien personifica lo que
se conoce como poder jurisdiccional.
Es necesario realizar una distinción entre dos conceptos que, erróneamente, son
utilizados de modo indistinto o como sinónimo, pero que tienen un significado diverso:

- JURISDICCIÓN. El origen de la palabra deriva de los términos latinos ius y

dicere, sintetizados en iurisdictio, que significa decir o mostrar el Derecho, esto es,
declarar y aplicar la norma al caso concreto. Modernamente, ha sido entendida como la
facultad conferida a determinados órganos para la interpretación y aplicación del
Derecho en los supuestos en que se produce una insatisfacción, conflicto o
desobediencia en relación a las normas objetivas. En definitiva: se trata del poder de
realizar el orden jurídico vigente, disponiendo su aplicación según corresponda a la
situación real.

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Dentro de la doctrina procesal se ha distinguido entre: a) función jurisdiccional,
consistente en la actividad de mantenimiento del orden jurídico cuando el mismo ha
sido desobedecido, cuestionado o invocado concretamente en defensa de un derecho o
interés tutelado e insatisfecho; lo que aparece como consecuencia de la b) potestad
jurisdiccional, entendida como un "ejercicio impuesto" del Poder Estatal soberano; c)
órgano jurisdiccional, es decir, instituciones y operadores que ejercen la función, y d)
jurisdicción propiamente dicha que es la facultad de que se encuentran investidos los
órganos para el desempeño de la función y la actividad de resolver las cuestiones
sometidas, término que, así mismo, comprende por lo común y de modo general a todos
los anteriores.

En relación a la jurisdicción, los códigos procesales legislan los siguientes

aspectos:

- NATURALEZA Y EXTENSIÓN. La jurisdicción penal se ejercerá sólo por

los Jueces o Tribunales que la Constituciones locales y la ley instituyen y es
improrrogable (Art. 15 CP-PBA, Art. 18 CPPN).
Los códigos de procedimiento dan una preeminencia a la jurisdicción nacional
respecto de la provincial. Lo cual significa, que si hay dos procesos, en los cuales uno se
sustancia en la jurisdicción nacional y el otro en la provincial, va a tener prioridad de
juzgamiento la primera y luego la segunda. Esto, generalmente, NO se aplica nunca
porque, la norma establece que, si a una persona se le imputare un delito de Jurisdicción
Provincial y otro de Jurisdicción Nacional, el primero podrá sustanciarse
simultáneamente con el otro, siempre que no se obstaculice el ejercicio de las
respectivas jurisdicciones o la defensa del imputado (Art. 16 CPP-PBA). Por ello,
sucede que, si no hay perjuicio, las jurisdicciones pueden seguir avanzando en el
juzgamiento, por lo cual, hay muchas personas que tienen procesos en jurisdicción
nacional y provincial, que se sustancian y llegan a resoluciones finales casi en paralelo,
sin ningún tipo de problema. No obstante, si el Tribunal lo estimara conveniente, podrá
suspender el trámite del proceso o diferir su decisión hasta después que se pronuncie la
otra jurisdicción (Art. 17 CPPBA).
La ley va a prever que determinadas resoluciones finales se terminen unificando,
por lo que, el código de procedimiento procesal recepta el trámite impuesto por el art.
58 del Código Penal (unificación de sentencias o de condenas). Pero, por ejemplo, si yo

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tengo una causa que tramita en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y, en paralelo,
hay una causa en Jurisdicción Provincial NO van a poder unificarse, cosa que sí va a
poder ocurrir cuando hay temas de COMPETENCIA dentro de la misma jurisdicción.

-COMPETENCIA. Es una división de índole funcional dentro de la que se

desenvuelve el ejercicio del poder jurisdiccional por parte del órgano correspondiente.
Esa división funcional fija el ámbito y modalidades dentro de los cuales cada órgano
jurisdiccional ejerce sus facultades, por lo que puede entenderse como la aptitud del
juzgador para el ejercicio de la jurisdicción en los casos que corresponden.
Mientras que el concepto de jurisdicción es único e idéntico, la competencia,
entendida como "aptitud" y por ello mismo, es cambiante, múltiple y variable y se
justifica en razones de división del trabajo y en la necesidad de adecuar a los
requerimientos reales el servicio de justicia, adaptándolo a las particularidades
regionales y de los objetos y personas puestos a la consideración del órgano. Desde esta
perspectiva, la competencia es una sección de la jurisdicción (integrada por todas las
competencias).
En consecuencia, la competencia delimita la zona de conocimiento,
intervención, decisión y ejecución del juez o tribunal, determinando el espacio, materia
y grado de los asuntos que le incumben.
Dentro de la República Argentina y como consecuencia directa del sistema
federal de gobierno y, por cuestiones vinculadas al bien jurídico que ha sido lesionado,
podemos hacer una distinción. Cuando la conducta típica antijurídica y culpable vulnera
un interés legítimo del Estado Nacional, va a ser considerado un delito federal. Si no, va
a ser una competencia ordinaria. Dentro de un ámbito territorial determinado, entonces,
podemos tener delitos de competencia ordinaria o de competencia federal:

- COMPETENCIA ORDINARIA. Es la que ejercen cada una de las provincias

dentro del ámbito de sus respectivos territorios. El art. 5 CN establece que cada
provincia dictará su propia constitución "bajo el sistema representativo republicano" en
la que se aseguren los derechos fundamentales de los habitantes y su "administración de
justicia". El art. 7 CN dispone que los procedimientos judiciales de una provincia gozan
de entera fe en las demás, fijando el art. 8 CN que la extradición de criminales es
obligación recíproca entre todas las provincias. A su vez, el art. 75 CN que fija las
atribuciones del Congreso de la Nación, en su inc. 12 le otorga la de dictar los códigos

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generales, entre los que se encuentra el penal, "sin que tales códigos alteren las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o
provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones". Habida cuenta de que la competencia provincial es la originaria y
ordinaria, los diversos digestos no incluyen disposiciones relativas a enumeración de
delitos de su competencia, ya que la regla es que, en principio, las infracciones punibles
corresponden al conocimiento de los tribunales de las provincias donde se cometió el
hecho y la excepción es la de que, por razón de lugar o materia, intervenga la justicia
federal. De ahí que los preceptos de los diversos códigos establezcan que la
competencia penal (improrrogable) se extiende al conocimiento de los delitos y
contravenciones cometidos en el territorio de la provincia, excepto los de jurisdicción
federal o militar.
El poder jurisdiccional de cada uno de los Estados provinciales se especifica a
través de sus propios ámbitos territoriales, por lo común divididos en distritos, que
entienden en la investigación y juzgamiento de los delitos comunes ocurridos dentro de
sus respectivos límites. Es decir que, desde un punto de vista lógico y jurídico, la
competencia deriva y es consecuencia de la facultad jurisdiccional de los respectivos
Estados que conforman la Nación Argentina. Y esta competencia se estructura según
criterios de jerarquía (superiores tribunales, cámaras de apelación y jueces de instancia),
materia (en lo que nos interesa, penal), entidad o importancia de la materia (juzgados
del crimen, correccionales y contravencionales) y personas (menores).

- COMPETENCIA NACIONAL. Actúa como justicia ordinaria dentro del

territorio de la Capital Federal del país.

- COMPETENCIA FEDERAL. Es excepcional, limitada y circunscripta a

determinado ámbito territorial, personas y cosas en relación con el Estado Nacional, y a
algunas materias específicas.
De acuerdo con las normas vigentes son de competencia federal las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitución y por los tratados internacionales: las
que traten sobre embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; las de
almirantazgo y cuestiones marítimas; los asuntos en que la Nación sea parte; las que se
susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los

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vecinos de diferentes provincias, y entre una provincia o sus vecinos contra un Estado o
ciudadano extranjero.
Se ha caracterizado a la justicia federal como suprema (sus decisiones no pueden
ser revisadas por otro tribunal superior que no sea de índole federal, siendo el máximo
la C. S. J. N.); de excepción, por la ya señalada circunstancia de que las provincias
conservan las facultades que no han sido expresamente delegadas, y expresa o
determinada, de acuerdo con lo anterior, lo que igualmente implica que debe
circunscribirse a los casos taxativamente determinados, sin que quepa extenderla.

Además de lo señalado precedentemente, podemos decir de la competencia que

ella da a la jurisdicción un “tópico” determinado que puede ser:

1- MATERIA. En primer lugar podemos referirnos a que dentro de cada

jurisdicción, va a haber jueces que van a tener competencia en alguna materia y no en
otras. Por ejemplo, haremos la distinción entre los denominados delitos criminales y los
correccionales. La diferencia entre uno y otro, si hablamos de la jurisdicción nacional y
la provincial, tiene que ver estrictamente con la concepción derivada de una decisión de
política criminal.
El Código de Nación considera que los delitos correccionales son aquellos cuya
pena prevista es hasta 3 años de prisión (inclusive) como pena máxima. Todos los que
superen ese monto, van a ser delitos criminales.
En la Provincia de Buenos Aires, para la mejor administración de justicia, se
decidió que van a ser correccionales todos aquellos ilícitos penales cuya pena prevista
sea hasta un monto máximo de 6 años de prisión (inclusive).
Una vez establecidas estas distinciones, estamos en condiciones de afirmar que,
las cuestiones de competencia siempre se atribuyen considerando el delito en forma
individual (no se toma en cuenta el ámbito de los concursos ni en faz ideal ni real). Por
ejemplo: Si estamos dentro de la Jurisdicción Nacional y el imputado cometió dos
delitos cuya pena máxima prevista es de 3 años cada uno, lo va a juzgar un Juzgado
Correccional y no un Tribunal Criminal (porque no se van a tomar en cuenta la suma de
los máximos de los delitos concursados). Asimismo, en ambos códigos, para determinar
la competencia, siempre, aunque al imputado se le impute un ilícito penal que quedó
tentado, se tomará en cuenta la pena del correspondiente delito como si fuese
consumado, a los fines de determinar si la competencia es criminal o correccional.

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A partir de la reforma de 2016, en el ámbito nacional, se consideró que, tanto sea

en la etapa de instrucción como en la de juicio, los jueces se unificaban en sus
competencias. Es decir que, no hay más diferencias entre Juzgados de Instrucción y
Justicia Correccional durante el desarrollo de la etapa instructoria, ni tampoco hay
Juzgados Correccionales de juicio, ni Tribunales Orales en lo Criminal sino que se han
unificado. Como puede verse en el caso "Llerena" de la CSJN sobre la imparcialidad del
juez, este fallo pertenecía al sistema de organización judicial antigua donde se
determinó que, cuando se terminaba la investigación (Instrucción) se debería sortear
otro juzgado para garantizar la imparcialidad del juez. Hoy en día se cambió. La
modificación dio solución a este problema.
En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, esto no ocurre así, si bien en la
etapa de I.P.P hay Juzgados de Garantías que controlan la investigación que hace el
fiscal, lo cierto es que, la jurisdicción no diferencia en criminal y correccional. Si va a
ocurrir que, cuando pasa a la etapa de juicio, va a haber una distinción entre Tribunales
Criminales y Juzgados Correccionales (la diferencia va a estar dada en cuanto a los 6
años de prisión como pena máxima en forma individual). [Este tema se verá en
concreto en la clase de “Organización Judicial” del 13/09/2018]
La incompetencia por razón de la materia deberá ser declarada, aún de oficio, en
cualquier estado del procedimiento. El órgano correspondiente que la declare remitirá
las actuaciones al que considere competente, poniendo a su disposición los detenidos
que hubiere. Fijada la audiencia para el debate sin que se haya planteado la excepción,
el Tribunal juzgará los delitos de competencia inferior (Art. 27 CPPBA).
La inobservancia de las reglas para determinar la competencia por razón de la
materia producirá la nulidad de los actos, excepto los que no pueden ser repetidos y
salvo el caso en que un órgano de competencia superior haya actuado en una causa
atribuida a otro de competencia inferior (Art. 28 CPPBA).

2- TERRITORIO. Esta cuestión está vinculada al establecimiento de

competencia de acuerdo al lugar en que debe llevarse a cabo el juzgamiento.
Independientemente de la materia, la competencia territorial está dada por una serie de
pautas, en lo que sería un orden de prioridades para asignar competencias a quien ya
tiene de por sí la jurisdicción (que está dada por el único hecho de ser juez, sólo que hay
jueces que no tienen competencia para tratar ciertas cuestiones). La competencia

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territorial está dada primero por el lugar donde se cometió el delito. En el caso de los
delitos que no son tan simples, generan una complicación en este punto. Ejemplo:
delitos continuos o cuyos efectos se generen en otro lado. Hay que ver dónde culminó, y
también, hay que analizar el delito en sí mismo. Así, hipotéticamente, si una privación
ilegal de la libertad, dónde la víctima es secuestrada en San Justo y los autores del delito
cobran el rescate y liberan a la víctima en Castelar, es ahí donde terminó la acción y se
generó el delito, ese es el lugar del hecho, independientemente de que haya comenzado
en Matanza. Pero, por ejemplo, si se priva de la libertad a la víctima, pero no a los
efectos de ese delito sino para desapoderarlo de su automóvil trasladándolo dentro de él
desde San Justo hasta Castelar, en ese caso, habrá dudas si es un delito continuado o no.
Se puede decir que el acto de desapoderamiento se consumó en el primer lugar. Por lo
que se deberá analizar en cada caso dónde se producen los efectos, lo cual VARÍA
SEGÚN LOS TIPOS DE DELITOS de que se trate.
Luego, si no se sabe donde se cometió, se tomará en cuenta el lugar en donde
se detuvo al imputado. Si no hay persona detenida, la competencia territorial
estará dada por el domicilio de la persona imputada (esto tiene como fundamenta la
posibilidad de favorecer el ejercicio de la defensa del mismo).
Si hay un imputado del cual se desconoce el domicilio, va a tener
competencia aquel que inicie la investigación.
Si en el transcurso de la investigación, por ejemplo, se identifican elementos que
puedan influir sobre los aspectos antes mentados, la competencia podrá variar de un
lugar a otro. En este caso, hay planteado un mecanismo (por el cual, todos los actos que
no puedan reproducirse sean válidos sin perjudicar a la investigación) para que la
competencia retorne al juez natural de la causa.

3. COMPETENCIA POR CONEXIÓN. Hay dos tipos de conexidad:

1- OBJETIVA. Va a estar dividida en dos circunstancias. Primero, que el o los

imputados hayan cometido distintos delitos, pero que todos tengan una vinculación. Por
ejemplo, robo una tarjeta de crédito para llevar a cabo posteriormente una estafa.
Segundo, que haya un acuerdo entre imputados, para cometer distintos tipos de delitos,
para desarrollar un plan común. Puede ser que sean delitos que sin el otro no se puedan
realizar o que haya una estrategia. Por ejemplo, una persona roba un automóvil para que
la otra lo utilice para secuestrar a otra víctima. Hay una conexidad ideológica dentro de

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los distintos tipos de delitos. Van a unificarse por la conexidad objetiva, sin importar la
cantidad de imputados implicados.

2- SUBJETIVA. La persona que está siendo imputada de un delito, tiene en otro

lugar DENTRO DE LA MISMA JURISDICCIÓN (Por ejemplo, dos causas en
Provincia de Buenos Aires, una en Matanza y otra en Lomas de Zamora), una causa en
trámite que, por cuestiones de conexidad, para poder ser mejor el ejercicio de defensa
deben tramitar ante un mismo juez natural.
Esto va a tener una serie de excepciones porque, si lo que se busca es un mejor
ejercicio de defensa del imputado, NO voy a poder conectar causas de la misma
persona, que estén en estadios procesales diferentes. Por ejemplo: una en etapa de juicio
oral y la otra en etapa de investigación.

Cuando existen estos temas de conexidades objetivas y subjetivas, es

necesario determinar cuál es el que atrae la competencia. El código da un orden de
prioridad para establecerla.
La competencia va a estar dada por el delito más grave, independientemente del
primero que se haya cometido, salvo que se trate de dos delitos que tengan la misma
reprochabilidad penal, es decir, que en ese caso sí se tomará en cuenta cuál de ellos se
cometió primero. Cuando la investigación recién comienza, cuando no queda claro cuál
de los dos o tres causas que se pretenden conectar se cometió primero, se va a tomar en
cuenta la causa que tenga detenida a la persona.

- CUESTIONES DE COMPETENCIA. Cuando por alguna razón existen

circunstancias que hacen dudosa o controvertida la competencia de un determinado
órgano jurisdiccional sobre un concreto asunto, surgen las denominadas “cuestiones de
competencia" que son, de modo genérico, aquellas que llevan a la decisión sobre quién
deberá entender en esa causa determinada.
Corresponde al propio juez, de oficio o a pedido de parte, resolver lo relativo a
su propia competencia, ya que se trata de una cuestión de orden público, indisponible
para los sujetos procesales, que se determina conforme a las disposiciones legales que
regulan la actuación e intervención de los órganos jurisdiccionales, y cuya
inobservancia apareja la sanción de nulidad.

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Desde un punto de vista estricto, las cuestiones de competencia son aquellas que
surgen cuando dos órganos jurisdiccionales se declaran en forma simultánea y
contradictoria competentes o incompetentes para la investigación o juzgamiento de un
mismo hecho.
El problema puede suscitarse por razones de materia, territorio o cualquiera de
los criterios determinantes de la competencia. Puede darse entre jueces de la
jurisdicción federal y de una provincia, entre los de diferentes provincias o entre los
integrantes de una. Así mismo, se presenta de modo positivo cuando dos o más jueces
pretenden conocer del mismo hecho, y de manera negativa, cuando rehúsan su
intervención.

¿Cómo hacemos para que comience a actuar el juez competente? Según lo

legislado en los códigos procesales, esto se concreta mediante dos tipos de trámites que
NO podrán utilizarse de modo conjunto, sino que se excluyen mutuamente. Ellos son:

- DECLINATORIA. Se interpone ante el tribunal entendido como

incompetente para que éste proceda a ceder la competencia y la remita al tribunal
competente.
. Si lo pide la parte, se le corre vista a la parte contraparte a los efectos de
sustanciar el proceso, es decir, que cada uno opine en forma previa a la decisión
jurisdiccional que resuelva la cuestión.

- INHIBITORIA. Se interpone ante el órgano jurisdiccional que se considera

con competencia sobre el asunto en trámite. El tribunal competente, si es de oficio, debe
pedirle al incompetente que se inhiba de seguir entendiendo en la causa, siempre
requiriendo la opinión de las partes. El considerado tribunal incompetente puede
inhibirse o no.

SI HAY OPINIONES CONTRADICTORIAS RESPECTO DE LO QUE DICE

EL JUEZ QUE RESUELVE, HAY PERJUICIO QUE HABILITA A PODER
IMPUGNAR O RECURRIR.

17
 Resumen primer parcial de Derecho Procesal I – 2º Cuatrimestre 2018
Turno noche: Lunes 21 hs – Jueves 19 hs
Puede ocurrir que no se pongan de acuerdo los órganos jurisdiccionales. En este
caso, hay que evaluar cuál es el superior común entre ambos órganos y él va a ser el que
resuelva la cuestión de competencia. Ejemplos: Si hay un conflicto entre dos tribunales
de Matanza, quien resuelva será la Cámara de Apelaciones. Si el conflicto es entre un
tribunal de Matanza y de Morón, el superior común y que deba resolver es la Casación.
Si tengo un problema de competencia por un problema de unificación, o porque
considero que se trata de un delito federal y otro considera que no, entre el tribunal 1 de
provincia y el 2 de la capital, por ejemplo, quien resuelva será la CSJN.
[El tema de los superiores e inferiores jerárquicamente hablando en cada
una de las jurisdicciones se verá con mayor claridad en la clase de “Organización
Judicial” del 13/09/2018]

18
CLASE VII – PRIMER PARCIAL Jueves 13/09/2018

► Contenido de la clase:
1. Organización judicial: Etapas del proceso penal, órganos que intervienen en cada una.

►Bibliografía utilizada:
1. Vázquez Rossi, J. Derecho Procesal Penal. Tomo II (La realización penal). (pp. 125-136). Buenos
Aires: Rubinzal-Culzoni.

I. ORGANIZACIÓN JUDICIAL EN NACIÓN Y PROVINCIA.

CPPN CPPBA
Libro I. Título III: Corte Suprema de Libro I. Título III: Suprema Corte de
Justicia de la Nación (art.22);Cámara Justicia Provincial (art.19);Tribunal de
de Casación (art.23); Cámara de Casación de la Provincia (art.20);
Apelación (arts.24/24 bis); Tribunal Cámara de Apelación y garantías
Oral en lo criminal (arts.25 y (art.21); Tribunal en lo criminal
ss).Tribunal de Menores (arts.27 y (arts.22); Juez de garantías (art. 23);
ss);Cámara Federal de Casación Penal Juez en lo correccional (art. 24) ; Juez
(art.30 bis);Cámara Federal de de ejecución (art.25).
Apelación (arts.31 y ss);Tribunal Oral
en lo Criminal Federal (arts.32 y ss);
Juez de ejecución (art.490).

Como hablamos la primera clase, el Derecho Procesal Penal es la rama del

ordenamiento jurídico interno que, entre otras funciones tiene la de instituir y organizar
a los órganos públicos que cumplen con la función judicial penal.
La organización judicial del país sigue, en lo básico, un esquema jerárquico de
estructuración predominantemente vertical. El poder está encabezado por las cortes
supremas o tribunales superiores, que representan institucionalmente al órgano y ejercen
funciones de superintendencia. En este punto cabe destacar que “Corte Suprema”
únicamente es la creada por la CN, a nivel de las provincias podemos hablar de
“Tribunales superiores”, “Suprema Corte” para nombrar al órgano jurisdiccional
superior.
Respecto a lo que respecta a la organización judicial, resulta más sencillo
vincular el tema analizándolo desde la perspectiva de las etapas del proceso, a fin de
determinar qué órganos tienen participación en cada una de ellas.
El proceso penal, tanto en el ordenamiento de Nación como en el de provincia de
Buenos Aires, consta de las siguientes etapas, a saber:

1
 ETAPAS del PROCESO
* También en estas etapas hay algunos recursos [Recursos es
un tema que
se
desarrollará
para el
segundo
parcial]
La primera etapa Etapa Etapa de Ejecutiva o de
es la de Intermedia. juicio, debate Etapa Ejecución. Se
Instrucción Los órganos o recursiva desarrolla una
(Nación) o que intervienen contradictorio. (puede estar o vez que
Investigación en ella son Esta es la etapa no) * tengamos una
penal básicamente que asegura la sentencia firme
preparatoria los mismos que propia de condena o
/[Link] los que Constitución imposición de
(Provincia), entre participaron de Nacional. medidas de
las cuales, lo que la etapa seguridad.
varía es quién anteriormente
está a cargo de explicada.
ella. Así, en
Provincia de
Buenos Aires es
llevada a cabo
por el Fiscal
(código procesal
penal de tinte
mayormente
acusatorio, y más
aún luego de la
incorporación del
juicio por
jurados) y, a su
vez, para
controlar y
resolver
cuestiones que
puedan restringir
derechos, existe
la figura del juez
de garantías. En
Nación y el
ámbito federal
(código procesal
penal
mayoritariamente
inquisitivo), en
cambio, la
investigación es

2
llevada a cabo
por el Juez de
Instrucción, lo
cual es la regla,
que puede admitir
excepciones
(Conf. arts. 188 y
196 CPPN) que
autoricen al
Ministerio
Público Fiscal a
desarrollarla en
caso que así lo
fije la ley o por
delegación del
propio juez de
instrucción. Sin
embargo, la
declaración
indagatoria al
imputado es
tomada por el
juez (no como en
el código de
provincia en el
cual, la
declaración del
imputado es
tomada por el
Fiscal).

► ¿Cómo está distribuida la organización judicial en cada una de dichas etapas?

SISTEMA DE NACIÓN. PROVINCIA DE BUENOS

AIRES

1. ETAPA DE INSTRUCCIÓN. 1. ETAPA DE I.P.P. En este

El Juez de instrucción está dotado de sistema es el Ministerio Público Fiscal,
amplias facultades en orden a la como órgano titular de la facultad de
investigación, la cual está regida acción pública, la encargada de desarrollar
plenamente por el principio de oficialidad la tarea investigativa previa a la acusación
que refiere no sólo al carácter público de y de seleccionar los elementos probatorios
la actuación, sino también –y de modo de que habrá de valerse durante la etapa
preponderante- por la iniciativa e impulso del juicio. Si bien siempre en esta etapa

3
de todos los actos. también interviene un defensor (que puede
Sus características responden a las ser oficial o particular), su participación
del sistema inquisitivo, esto es, a la está más reducida.
reserva de las actuaciones, al escriturismo Las más notorias diferencias con
(los actos se vierten en actas), a la el régimen de instrucción formal, con
discontinuidad, al neto predominio cuyos fines hay -de modo general-
investigativo, a la ausencia de debates y a coincidencia, radican en la
la confusión entre la acción y la circunstancia de que se establece una
jurisdicción. Durante su transcurso se clara diferenciación entre los papeles de
produce la determinación de las persecución e investigación y los de
principales constancias de la causa, se decisión; que el protagonismo
individualiza el o los imputados y se corresponde al fiscal, acentuándose el
concretan medidas asegurativas carácter acusatorio y, al mismo tiempo,
personales y reales. Todo ello constituirá definiéndose una mecánica partiva, y
las bases sobre las que se elaborará la que se simplifican y dinamizan
requisitoria fiscal de elevación o remisión notoriamente los procedimientos,
a juicio. ganándose, al mismo tiempo, en
La organización judicial de Nación efectividad y estricto cumplimiento de
prevé la existencia de Juzgados de las garantías.
instrucción que llevan a cabo la etapa de El fiscal inicia las actuaciones por
investigación .Ellos dividen su propia decisión según conocimiento de
competencia en razón de la materia. Así, hechos presuntamente delictivos, por
podemos hablar de: denuncia o por actividad policial, con
a) Juzgados de instrucción en lo inmediata comunicación de ésta al
Penal y Económico. Tiene que ver con representante del Ministerio Público.
delitos como la evasión, los cheques sin Los actos investigativos tendrán
fondo, etc. carácter de secretos para los extraños,
b) Juzgados de instrucción de pero no para el imputado y su defensa;
Menores. Intervienen en todos aquellos igualmente ésta podrá proponer
casos en los que el imputado sea un menor diligencias y hacer las indicaciones que
de edad. Y, supongamos que hay un estime conducentes.
menor de edad y veinte mayores, Juez de garantías. En atención a
igualmente atrae la competencia el juez de que el ejercicio de las facultades fiscales

4
menores. El juez de menores además de durante toda la etapa investigativa puede
intervenir en la etapa de investigación, llegar a implicar intromisiones en ámbitos
también lo hace en la etapa de juicio de privacidad o afectaciones de zonas
cuando la pena máxima en abstracto no amparadas por las garantías
excede los tres años de prisión (inclusive). constitucionales del imputado, el código
de provincia prevé la necesaria
c) Juzgados de instrucción en lo intervención del juez de garantías. Lo
criminal y correccional. Antiguamente el contrario, según Vázquez Rossi,
juez correccional intervenía en la etapa de implicaría dotar al fiscal de excesivo
investigación y en la de juicio, no había margen de facultades y diluir el sentido
tribunales correccionales, era el mismo garantista de la diferenciación de
juez, lo cual podía ver afectado la regla de funciones, incurriéndose de hecho en una
la imparcialidad. En el fallo “Llerena” se mera sustitución de un inquisidor
habla sobre la imparcialidad del juzgador jurisdiccional por un inquisidor fiscal.
y se da en ese contexto (la doctrina del El juez de garantías interviene en
fallo establece, entre otras cosas que, la las situaciones en las que la ley lo habilita
persona que investigó no puede decidir el expresamente, por ejemplo, para controlar
caso, toda vez que esta acumulación de que los plazos de la I.P.P no se excedan
funciones no sólo se contrapone al [Este tema se volverá a tratar en la
principio republicano de división de segunda parte de la materia], para
poderes, sino porque puede generar en el autorizar un allanamiento que le es
imputado dudas razonables acerca de la requerido o si se solicita detención de una
posición de neutralidad de quien lo va a persona. El juez de garantías NO toma
juzgar en el caso, luego de haber declaración al imputado, eso lo realiza el
recopilado e interpretado prueba en su fiscal (lo cual no obsta a que, por pedido
contra para procesarlo primero y elevar la del imputado, el juez de garantías esté
causa a juicio después). La solución fue, presente – sin realizar pregunta alguna-
que, si bien tiene competencia para durante el acto en el cual se desarrolle su
intervenir en ambos momentos, una vez declaración ante el fiscal para controlar la
culminada la etapa de investigación, legalidad del acto).
debería remitirse a la Cámara para que se Las decisiones del juez de
sortee un nuevo juez de la materia que garantías son recurribles ante la
desempeñe la etapa de debate, lo cual Cámara de Apelaciones. No hay

5
mantendría a salvo la garantía de la recurso contra las decisiones del fiscal
imparcialidad en el caso. De esa manera el actuante: ello es porque los recursos
sistema funcionaría sin declarar la únicamente son medios de impugnación
inconstitucionalidad de la norma. contra resoluciones jurisdiccionales,
Todas las decisiones que tome el por lo cual, las decisiones de las
juez de instrucción, tanto en esta etapa PARTES NO son recurribles (el Fiscal
como en la siguiente, son recurribles es parte acusadora). A lo sumo, la
ante la Cámara de Apelaciones. Esta decisión de un fiscal puede ser revisable
Cámara se dividirá en materia: Penal ante su superior jerárquico. Por ejemplo,
económica y Criminal y Correccional el archivo o alguna medida de prueba
(esta última incluye, también, materia de denegada. El superior jerárquico del
Menores). fiscal, el Fiscal general, puede revisarla.

-ÁMBITO FEDERAL. En este

sistema también durante la primera etapa
tenemos: JUZGADOS DE
INSTRUCCIÓN (art.33 CPPN)
CRIMINAL Y CORRECCIONAL (que
también interviene en lo que es la justicia
de menores y extiende esa participación al
igual que en el caso del sistema de
Nación, a la etapa de Juicio).
Las decisiones jurisdiccionales
emanadas de ellos durante esta etapa
son recurribles ante la Cámara de
Apelaciones Federal.
2. ETAPA INTERMEDIA
Una vez que se concluye la En el ámbito de la Provincia de
investigación, se clausura esa etapa y se Buenos Aires, quien decide si la causa
decide si se pasa la causa a juicio o si se pasa a juicio o no, es el Juez de Garantías.
culmina con un sobreseimiento. Se realiza
ante el mismo juez que la anterior etapa, PROVINCIA DE BUENOS
que es quien resuelve esta cuestión. AIRES. La etapa intermedia cobra una

6
 SISTEMA DE NACIÓN. especial importancia, revistiendo
Desarrollada la actividad probatoria plenamente su sentido de etapa crítica en
propia de la instrucción, una vez indagado torno a las conclusiones a que arribó la
el imputado y dispuesto, si investigación. Esta idea lleva al
correspondiere, su procesamiento, dentro convencimiento de que el juicio no puede
de los plazos legales, cabe determinar el ser de ningún modo una consecuencia
cierre de la instrucción, que es provisional puramente burocrática y rutinaria de la
y breve. investigación, sino que debe ponderarse
La valoración sobre que la como un acto trascendente cuya necesidad
instrucción ha alcanzado sus fines surgirá del análisis del mérito de la
corresponde de oficio al propio instructor. imputación, de la procedencia de la misma
El artículo 346 CPPN establece que una y de una real contradicción.
vez dispuesto el procesamiento y Cuando el fiscal estime que la
estimándose completa dicha instrucción, investigación cumplida ofrece elementos
el juez correrá vista al querellante, si se para fundamentar la acusación, requerirá
hubiese constituido, y al fiscal para que se por escrito la apertura del juicio,
expidan al respecto. Con este acto individualizando al imputado, haciendo
remisivo comienza el período denominado una relación de los hechos, efectuando
como etapa intermedia y que marca una una concreción de la imputación y una
serie de actividades tendentes a reseña de los medios de prueba que la
determinar la procedencia del paso de la sustentan, expresando los preceptos
causa a juicio. La misma, dentro de la legales invocados e indicando el órgano
sistemática mixta, aparece como necesaria jurisdiccional competente; acompañará las
para relacionar armónicamente el período actuaciones realizadas y los medios
instructorio, de índole inquisitiva, con el materiales de prueba que haya reunido y
posterior debate acusatorio. De igual podrá efectuar un planteo imputativo
modo, dado que quien deberá expedirse alternativo. Recibido todo esto por el
sobre tal procedencia es el fiscal, se tribunal, se dispondrá la notificación con
acentúa la división de funciones de los copia de la requisitoria a las partes,
órganos oficiales, ya que ha sido el colocando el material a disposición. La
instructor quien colectó el material defensa podrá puntualizar defectos
probatorio, aseguró personas, bienes y formales de la requisitoria instando su
constancias y diseñó una estrategia corrección, deducir excepciones y/o

7
investigativa que ahora pasará al peticionar el sobreseimiento, y señalar los
Ministerio Público a los fines de que sobre medios de prueba que considere omitidos
tal base determine si hay méritos para a los efectos de que sean practicados por
sostener la acusación pública que abrirá la el tribunal.
etapa del juicio. Igualmente, dentro de esta etapa
Esta etapa debe ser el análisis de intermedia se definirán las cuestiones
si, de acuerdo con las constancias relativas a la constitución de partes civiles
acumuladas, existe mérito y necesidad de y del querellante, sobre las que se
proceder a la apertura del juicio; ello, resolverá en definitiva, convirtiendo a este
tanto en razón de la seriedad de la momento en una instancia que contempla
imputación como desde el punto de vista todos los aspectos que hacen a la
de la procedencia formal. admisibilidad de las intervenciones
Llegados los autos al fiscal, éste partivas, la regularidad de la relación y la
tiene la alternativa de coincidir con el seriedad de la acusación.
instructor respecto a que la instrucción se
encuentra agotada, o bien discrepar, en Durante esta etapa tienen
cuyo caso indicará de manera puntual las intervención los mismos órganos que
diligencias que estima necesarias para durante la Investigación Penal
poder expedirse. A su vez, en el primer Preparatoria.
supuesto (el habitual), si estima haber
mérito para la acusación, la formulará a
través del escrito conocido como
requisitoria de juicio que, al igual que el
procesamiento deberá contener la
individualización del imputado, una
reseña de los hechos y de la prueba y la
calificación o encuadre legal. Igualmente,
existe la alternativa de que el fiscal puede
solicitar el sobreseimiento del imputado.
El requerimiento fiscal será
notificado al defensor, quien podrá
plantear excepciones y/u oponerse a la
remisión a juicio, instando el

8
sobreseimiento. Como se advierte, se
disciplina la posibilidad de un breve
contradictorio, que generará un incidente
en el que el instructor decidirá por auto
inapelable; si la defensa no excepciona ni
se opone, la remisión será por simple
decreto.
De acuerdo con el artículo 353
CPPN, la instrucción se clausura,
cerrándose irrevocablemente la etapa, por
decreto o auto de remisión o auto de
sobreseimiento firme.
3. ETAPA DE JUICIO. Entendemos por "juicio", en el sentido constitucional,
a la etapa de discusión que, por imperio del principio de organización republicana y
como derivación necesaria del Estado de Derecho que la ley máxima establece, debe
tratarse de un debate racional conforme al cual, y en relación directa con las
argumentaciones y acreditaciones de las partes, debe producirse la resolución que en el
caso determine la existencia del hecho y la consecuente responsabilidad del imputado,
con imposición de pena legal, si correspondiere.

SISTEMA DE NACIÓN. Si bien PROVINCIA DE BUENOS

el sistema de Nación sigue teniendo un AIRES. En Provincia de Buenos Aires
tinte mayoritariamente inquisitivo, en la tenemos en la etapa de juicio:
etapa de juicio, el proceso se vuelve un 1) Juzgados en lo correccional:
poco más similar al modelo acusatorio, [Ver art. 24 CPPBA]. Aquí tramitarán
porque estarán las partes ante el juez, el todas las causas con penas de hasta 6
fiscal que acusa y la defensa. años, incluye también las acciones
En la etapa intermedia, el juez de privadas (querellas).
instrucción decide pasar la causa a juicio, 2) Tribunales en lo criminal:
van a tomar intervención los denominados [Ver art. 22 CPPBA] Si bien la idea de
Tribunales Orales, compuestos por tres "tribunal" hace referencia a un órgano en
jueces y que dividen sus competencias en el que intervienen tres jueces, la ley
razón de la materia del siguiente modo: procesal prevé el caso de que su actuación

9
 a) Tribunales orales en lo Penal sea colegiada o unipersonal.
y Económico. Aquí tramitarán las causas Van a tramitar en los tribunales en
que provenientes del juzgado de lo criminal, aquellas causas cuya pena en
instrucción en lo penal económico. expectativa supera los 6 años; Respecto
b) Tribunales orales de Menores. de aquellas que superan los 6 años pero
Aquí tramitarán las causas provenientes no exceden los 15 también van a ser
del juzgado de instrucción de menores, juzgadas por el tribunal oral en lo
cuyas penas son mayores a 3 años (Caso criminal, pero en ella va a intervenir 1
contrario, sigue interviniendo el Juez de sólo juez en lo criminal en forma
menores, tal cual como lo explicamos en unipersonal; También se juzgan de modo
la etapa de investigación). unipersonal las causas que llegaron al
c) Tribunales orales en lo tribunal oral en lo criminal respecto de las
criminal y correccional. Las causas que que se pactó el juicio abreviado.
tramitaban en el juzgado de instrucción en 3) Juicio por jurados: [Ver art.
lo criminal y correccional. 22 bis CPPBA]La REGLA es que
La idea de tribunal habla, en aquellas causas cuya pena en
principio de tres jueces, a diferencia de los expectativa supera los 15 años, ingresan
juzgados de instrucción en los que actúa al tribunal y dentro de él se sortea 1
un solo juez. Sin embargo, con la reforma magistrado para que sea el juez del juicio
de la organización, en algunos casos se va por jurados. De hecho, cuando se eleva, el
a integrar el tribunal con un solo juez, fiscal (en cumplimiento de uno de los
cuando, por ejemplo, se debe resolver la requisitos de la requisitoria de elevación a
suspensión del juicio a prueba [este tema juicio) debe consignar cuál será el órgano
se desarrollará en la segunda parte de la competente, y ahí tendrá que indicar:
materia], cuando se lleva a cabo un juicio JUICIO POR JURADOS.
abreviado, cuando la pena en expectativa La EXCEPCIÓN a esta regla, está
no supera los 6 años (en abstracto), dada por el caso en el que, si bien se da el
cuando los supera pero no supera los 15 caso se trata de una causa cuya pena en
años (a diferencia del caso anterior, aquí expectativa supera los 15 años, el
también se habla de un órgano de imputado renuncia a la conformación del
juzgamiento unipersonal pero, en este juicio por jurados, con lo cual, será
caso, el imputado puede elegir que la juzgado por el Tribunal oral en lo criminal
integración del órgano juzgador sea de manera colegiada. La norma indica que

10
colegiada), cuando se trata de una querella la renuncia deberá ser ratificada por el
(acción privada). Por lo tanto, al tribunal imputado en presencia del Juez, quien
oral tribunal colegiado le van a quedar previamente le informará de las
únicamente las causas cuyas penas que en consecuencias de su decisión, y verificará
abstracto superan los 15 años de prisión ó si fue adoptada libremente y sin
el caso en que el imputado elija la condicionamientos. Una vez firme la
conformación colegiada, en la situación requisitoria de elevación a juicio no podrá
que se explicó en el punto anterior. renunciarse al juicio por jurados, bajo
Las decisiones de los tribunales pena de nulidad.
de juicio pueden recurrirse ante la Por último, si bien la ley dice que
Cámara Nacional de Casación Penal la renuncia de uno de los imputados, vale
(recurso de casación, de para todos los co imputados, esto se ha
inconstitucionalidad de ley, de resuelto jurisprudencialmente de un modo
revisión). No solo contra las sentencias de diferente, porque se declaró
los tribunales orales o del juez unipersonal inconstitucional dicha norma. [Este es un
(de cualquiera de las materias), también tema que vamos a ver en profundidad
contra cualquier decisión recurrible, por para la segunda parte de la materia]
ejemplo, una medida cautelar (este tema
se va a desarrollar en la última clase de la Respecto a la posibilidad de
primera parte de la materia). cuestionar las decisiones de los órganos
Asimismo, las decisiones que que intervienen en la etapa de juicio, si
tome la Cámara Nacional de Casación bien, en principio, las decisiones del
Penal, son recurribles por la vía del trámite NO son recurribles - a lo sumo
Recurso Extraordinario ante la CSJN. podrá interponerse la reposición o
dejar protesta de recurrir en casación-
ÁMBITO FEDERAL. En la etapa
paralelamente, las MEDIDAS DE
de juicio, tienen actuación de los
COERCIÓN dictadas tanto por los
Tribunales orales en lo Criminal
Juzgados en lo Correccional como por
Federal.
los Tribunales en lo criminal (ejemplo:
Las decisiones jurisdiccionales
excarcelación, denegación de una
emanadas de esta etapa son recurribles
morigeración) SÍ SON RECURRIBLES
ante la Cámara Federal de Casación.
y lo son ante la CÁMARA DE
Las decisiones de la Cámara Federal de
APELACIONES (independientemente
Casación se pueden recurrir ante la

11
CSJN. de que estemos en la etapa de juicio).
Conforme lo establece el art. 22 Cuando culmina la etapa de juicio
CPPN, conoce en los casos y formas y se dicta una sentencia o veredicto que
establecidas por la CN y leyes vigentes. pone fin a la etapa de juicio, dichas
La CN establece en el art. 117 la decisiones SÍ tienen recurso: Así, dice la
COMPETENCIA EXCLUSIVA Y ley que las sentencias correccionales
ORIGINARIA de la CSJN: “…en todos ante la Cámara de Apelaciones
los asuntos concernientes a (siempre), las sentencias criminales se
embajadores, ministros y cónsules recurren ante el Tribunal de Casación
extranjeros, y en los que alguna penal (son, en principio, las que dictó
provincia fuese parte…” un tribunal criminal, aunque a veces se
(COMPETENCIA EN RAZÓN DE LA considera que las decisiones emanadas
PERSONA) de un TOC no tienen carácter
Asimismo, el art. 116 CN refiere a criminal). [Este tema se verá con mayor
los casos de competencia apelada: profundidad en la segunda parte de la
“Corresponde a la Corte Suprema… el materia].
conocimiento y decisión de todas las A nivel provincial, la Suprema
causas que versen sobre puntos regidos Corte de la Provincia de Buenos Aires
por la Constitución, y por las leyes de la conoce, según el Art. 19 CPP-PBA “en
Nación, con la reserva hecha en el inc. los recursos, casos y formas establecidos
12 del Artículo 75: y por los tratados por la Constitución de la Provincia, leyes
con las naciones extranjeras: … de las y disposiciones de este Código”.
causas de almirantazgo y jurisdicción
marítima: de los asuntos en que la Art. 161 Constitución de la Prov.
Nación sea parte…” Bs. As: La Suprema Corte de Justicia
A nivel nacional, ante la CSJN hay tiene las siguientes atribuciones: a) Ejerce
un PROCURADOR GENERAL y un la JURISDICCIÓN ORIGINARIA y de
DEFENSOR GENERAL (son la cabeza APELACIÓN para conocer y resolver
del MINISTERIO PÚBLICO de la acerca de la constitucionalidad o
DEFENSA Y FISCAL, ambos son incsontitucionalidad de LEYES,
MINISTERIO PÚBLICO con distintos DECRETOS, ORDENANZAS o
roles). También hay fiscales ante la REGLAMENTOS que estatuyan sobre
Casación, ante los tribunales orales, ante materias regladas por esta Constitución …

12
los juzgados de instrucción. b) Conoce y resuelve originaria y
exclusivamente en las causas de
COMPETENCIA entre los poderes
públicos de la Provincia y en las que se
susciten entre los Tribunales de Justicia
con motivo de su jurisdicción respectiva;
c) Conoce y resuelve en grado de
apelación:

1- De la aplicabilidad
de la ley que los Tribunales de
Justicia en última instancia, funden
su sentencia sobre la cuestión que
por ella deciden…
2- De la nulidad
argüida contra las sentencias
definitivas pronunciadas en última
instancia por los Tribunales de
Justicia, cuando se alegue
violación de las normas contenidas
en los arts. 168 y 171 de esta
constitución.
En la Provincia de Buenos Aires,
ante la SCBA hay un PROCURADOR
GENERAL que es jefe de los defensores y
los fiscales.

3. EJECUCIÓN
Cuando la sentencia dictada por el PROVINCIA DE BUENOS
juez unipersonal o tribunal oral en la etapa AIRES. El artículo 497 del CPPBA
de juicio se encuentra firme, se remite el dispone que, las resoluciones judiciales
incidente de ejecución al Juzgado de serán ejecutadas por el Juez de Ejecución
ejecución que se encarga de la ejecución Penal, el que en el ejercicio de su

13
de esa pena o medida de seguridad. Las competencia tendrá las atribuciones
decisiones que tome son recurribles establecidas en al artículo 25 que
ante la Cámara Nacional de establece: “El Juez de Ejecución
Apelaciones. conocerá: 1. En las cuestiones relativas a
SISTEMA DE NACIÓN. Los la ejecución de la pena; 2. En la solicitud
jueces de ejecución que intervienen en de libertad condicional; 3. En las
aquellas cuestiones reguladas en el Libro cuestiones referidas a la observancia de
V del Código Procesal Penal de la Nación todas las garantías incluidas en las
y que son las que pueden suscitarse con Constituciones de la Nación y de la
posterioridad y como consecuencia de la Provincia y en los Tratados
sentencia definitiva. Su competencia Internacionales con relación al trato a
refiere exclusivamente al ámbito penal. brindarse a las personas privadas de su
libertad que se encuentren condenadas; 4.
ÁMBITO FEDERAL. En esta En los incidentes y cuestiones suscitadas
etapa también se da la actuación de los en la etapa de ejecución; 5. En los
Tribunales orales Federales porque NO recursos contra las sanciones
HAY TRIBUNALES FEDERALES DE disciplinarias; 6. En las medidas de
EJECUCIÓN. seguridad aplicadas a mayores de 18 años
de edad; 7. En el tratamiento de liberados
en coordinación con el Patronato de
Liberados y demás entidades afines; 8.
En la extinción o modificación de la pena,
con motivo de la vigencia de una ley penal
más benigna; 9. En la determinación de
condiciones para la prisión domiciliaria o
cualquier otra medida sustitutiva o
alternativa a cumplirse total o
parcialmente fuera de los establecimientos
penitenciarios; 10. En la reeducación de
los internos, fomentando el contacto del
penado con sus familiares, y dando
participación a entidades públicas y
privadas que puedan influir

14
 favorablemente en la prosecución de tal
fin; propendiendo a la personalización del
tratamiento del interno mitigando los
efectos negativos del encarcelamiento.

* Juzgado de Rogatorias. Estos órganos no tienen nada que ver con las
diferentes etapas del proceso penal que desarrollamos. Tienen que ver con la Ley
22.172 sobre la relación entre los órganos jurisdiccionales de diferentes jurisdicciones.
En principio, cuando un juez necesita entrar en otra área de competencia, no puede
extender su jurisdicción a ese ámbito territorial ajeno. Por ejemplo, si un juez de
provincia de Buenos Aires necesita realizar un allanamiento en el ámbito de Capital no
puede hacerlo, sino que debe librar la orden (exhorto), solicitar el permiso al juez de
rogatorias. El juez de rogatorias revisa cuestiones formales en cuanto al pedido
(ejemplo, si se trata de una orden de allanamiento, si la misma fue emanada de un juez),
NO analiza la medida en sí ni sus fundamentos.
En algunos lugares NO existen jueces de rogatorias, por lo cual debe remitirse la
decisión al juez que esté de turno. En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, lo que
se hace es que, si se trata de una medida que tiene que ver con una decisión
jurisdiccional , como por ejemplo, una orden de allanamiento o efectivizar una
detención, se dirige al juez de garantías que está de turno que lo analizará. Si en cambio,
se trata de tomar una declaración testimonial o hacer un informe socio ambiental, se lo
delega al fiscal en turno.

15
 Resumen primer parcial de Derecho Procesal I – 2º Cuatrimestre 2018
Turno noche: Lunes 21 hs – Jueves 19 hs
CLASE VIII – PRIMER PARCIAL Jueves 20/09/2018

► Contenido de la tercera clase:

1. Nulidades: Concepto, clases.

►Bibliografía utilizada:
1. Vázquez Rossi, Jorge. Derecho Procesal penal (La realización penal). Tomo II (pp. 483-485).
Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.

I. NULIDADES.
CPPN CPPBA
Libro I. Título V (arts. 166/173) Libro I.Título VII (arts. 201/208)

La nulidad es una sanción procesal que resta eficacia o priva de sus efectos al
acto o a los actos procesales irregulares.
Desde la óptica de los medios impugnativos, debe señalarse que la impugnación
fundada en una actividad procesal formalmente defectuosa, no siempre aparece reglada
específicamente, ya que desde antiguo se sabe y acepta que el recurso de apelación
conlleva el de nulidad.
El recurso de nulidad procede contra resoluciones dictadas en violación de las
formas prescriptas por la ley y, como norma general, en aquellos casos en que resulta
procedente el recurso de apelación.
La nulidad puede ser declarada aun de oficio "en cualquier estado y grado del
proceso cuando implique violación de normas constitucionales o lo establezca
expresamente la ley.
En el escrito de expresión de agravios, la impugnación de nulidad debe ser
planteada en forma expresa. Aquí se trata únicamente de errores relativos a la
regularidad del proceso.
La declaración de nulidad sobre la resolución impugnada implica la privación de
los efectos jurídicos del acto o resolución de que se trate y de todos aquellos que
aparezcan como consecuencia de lo anulado. Ello lleva a que, por lo general,
corresponda retrotraer la causa hasta el último acto válido anterior al anulado; para el
dictado de la resolución que, conforme a derecho, sustituya la anulada, los autos son
enviados al juez de sentencia, por lo habitual al que sigue en el orden de turno al que
produjo el acto irregular.

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Lo anteriormente señalado explica que para que proceda la declaración de
nulidad, el tribunal de grado debe encontrar en la resolución atacada un perjuicio que no
pueda ser reparado de otra manera y que la forma violada (por lo general de
fundamental incidencia en orden a la regularidad del proceso) prevea una situación de
interés para el recurrente quien, en ningún caso, deberá haber contribuido a la
irregularidad.
Como es sabido, la cuestión de la regularidad de los actos procesales y la
eliminación de los efectos de aquellos llevados a cabo fuera de las condiciones exigidas,
es un aspecto fundamental en orden a la observancia de las reglas que conforman el
debido proceso, por lo que tiene una directa incidencia garantista y se relaciona de
modo estrecho con los principios constitucionales.

- PRINCIPIOS QUE RIGEN EN MATERIA DE NULIDADES

A) TAXATIVIDAD/LEGALIDAD/ESPECIFICIDAD: Se refiere a que el

instituto de las nulidades va a poder plantearse, frente a aquellos actos procesales
respecto a los que el ordenamiento jurídico expresamente establezca esta clase de
sanción. Sólo existen las nulidades que enuncian las normas, porque no hay analogía ni
nulidades implícitas.

B) CONVALIDACIÓN: Algunos actos irregulares van a tener validez, si la

parte que pudiera considerarse agraviada por la realización del mismo no reclama en
forma oportuna que se declare la nulidad del mismo. Esto es porque aquel que se
encuentre perjudicado por la irregularidad del acto procesal tiene que peticionar la
nulidad (siempre y cuando no la haya provocado) para no perder la oportunidad y evitar
que dicho acto conserve los efectos que le son propios.

C) TRASCENDENCIA: Además de corroborar el defecto que tiene el acto,

el peticionante deberá necesariamente alegar y demostrar el perjuicio que le ocasiona
esa inobservancia formal.

D) JUDICIALIDAD: El único órgano autorizado para declarar la nulidad

es el jurisdiccional.

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E) SUBSIDARIEDAD: Va a proceder siempre y cuando ese acto procesal
no pueda ser subsanado. Es decir, cuando el vicio que afecta el acto no pueda ser
eliminado de otra manera, de declarará su nulidad.

F) RESTRICTIVIDAD: El sistema de las nulidades, tiene que ser

interpretado de manera restrictiva, porque la validez del acto es la regla y la nulidad es
la última ratio.

- CLASIFACION DE NULIDADES

1) ABSOLUTAS: Son aquellas que castigan una irregularidad que ha causado

un perjuicio vinculado estrictamente con la vigencia de las garantías constitucionales
del proceso penal, particularmente, la inviolabilidad de la defensa en juicio. Este tipo de
nulidades tiene que ver con la asistencia, la representación del imputado, la forma de
actuación del Ministerio Público. Al comprometidas las garantías constitucionales,
pueden declararse en cualquier estado del proceso, y no solamente van a proceder a
pedido de parte, sino que también van a ser declaradas de oficio por el juez.

2) RELATIVAS: Este tipo de nulidades, si van a resultar subsanables o

convalidables. Tienen que ser peticionadas por la parte, pero para poder articularla, más
allá de determinar el efecto del acto y el perjuicio que le ocasiona la inobservancia de la
forma, la parte tiene que hacerlo dentro de los plazos que el código establece. Es decir,
por ejemplo, que si un acto que se hizo durante la investigación, no tuvo los requisitos
necesarios, tengo que peticionarlo en ese momento, no lo puedo hacer en la etapa de
juicio.
También puede hablarse de nulidades:

- GENÉRICAS: Las de orden general están reguladas en el art 202 CPP-PBA, y

corresponden a irregularidades que afectan cuestiones básicas estrechamente vinculadas
a la reglas del debido proceso. Tienen como punto de partida, las garantías
constitucionales (son las vinculadas la capacidad de los magistrados, el nombramiento,
o el órgano jurisdiccional, a la representación, asistencia o intervención del imputado o
defensor).

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- ESPECIFICAS: Son las establecidas por los códigos en relación a actos
procesales determinados. Por ejemplo, en los medios de pruebas la orden de
allanamiento va a ser emanada del juez, etc.

[Estudiar las cuestiones específicas sobre las nulidades directamente del

CPPN y el CPP-PBA]

El código procesal de provincia, establece cual es la oportunidad para declarar

de oficio la nulidad de los actos irregulares que tengan alguna afectación de garantías
constitucionales, en el art 203 CPP- PBA, estableciendo el deber de fundar el motivo
del perjuicio.
En cuanto a las nulidades relativas, tienen que ser planteadas si o si por la parte,
ante el magistrado que corresponda de acuerdo a la etapa, dando los motivos y
presentando los agravios de ese acto defectuoso. Primero se arma un incidente, porque
depende del tipo de nulidad, los procesos no se suspendan, pero a veces pueden
depender de la resolución que dicta el juez. Para no impedir la persecución de la causa,
y siga su trámite, se forma un incidente (al solo efecto de resolver eso vinculada con la
causa principal, y en la causa principal se dejan copias de lo que se quiere hacer). El
juez antes de dictar una resolución, se tiene que poner en conocimiento lo que se está
planteando y va a darse una opinión, y luego, va a decidir.
El art 205 CPPBA estable que: “Las nulidades sólo podrán ser articuladas
bajo sanción de caducidad, en las siguientes oportunidades: 1) Las producidas
en la investigación penal preparatoria, durante ésta. 2) Las producidas en los
actos preliminares del juicio, hasta inmediatamente después de abierto el debate.
3) Las producidas en el debate, al cumplirse el acto o inmediatamente después.
4) Las producidas durante la tramitación de un recurso, hasta inmediatamente
después de abierta la audiencia, en el memorial o en el escrito de fundamentación.
La instancia de nulidad, bajo sanción de inadmisibilidad, deberá expresar sus
motivos y el perjuicio que cause o pueda causar y tramitará en la forma
establecida para el recurso de reposición. Durante la investigación penal
preparatoria las nulidades articuladas deberán ser resueltas en un único y mismo
acto, en la primera oportunidad en que deba dictarse una decisión de mérito que
las comprenda”.

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Si el juez declara la nulidad, va a determinar cuál es el acto nulo y si ataca a un
acto realizado con posterioridad. Tiene que determinarlo de manera específica y clara en
su resolución.

- EFECTOS PROPIOS DE LA DECLARACION DE LA NULIDAD. El art.

207 CPP-PBA establece que: “La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará
nulos los actos consecutivos que de él dependan. Al declarar la nulidad, se
establecerá, además, a cuales actos anteriores o contemporáneos alcanza, por su
conexión con el acto anulado. El órgano que la declare ordenará, cuando fuere
necesario y posible, la renovación, ratificación o rectificación de los actos
anulados.”

La nulidad y la exclusión probatoria van a tener muchos puntos en común. La

nulidad afecta a actos procesales irregulares; la exclusión probatoria (teoría del fruto del
árbol venenoso), tiene que ver con la prueba incorporada al proceso en modo ilícito. Las
nulidades serían como una categoría general y dentro de esta están las exclusiones
probatorias, solamente referido a la prueba (es especie). La prueba ilícita vulnera las
garantías constitucionales. Por ejemplo: cuando en una confesión hay coacción o
apremio.

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CLASE IX – PRIMER PARCIAL Lunes 24/09/2018

► Contenido de la tercera clase:

1. Sujetos procesales: Concepto, clases, sujetos que son “partes” en sentido material y formal,
importancia de la clasificación, desarrollo en particular, actividad práctica sobre sujetos procesales.

►Bibliografía utilizada:
1. Clariá Olmedo, J. Derecho procesal penal. Tomo I (pp. 259-267). Buenos Aires: Rubinzal.
2. Vázquez Rossi, Jorge. Derecho Procesal penal. Tomo II (La realización penal) (pp.61-103).
Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.

I. SUJETOS PROCESALES.
CPPN CPPBA
Libro I. Título III: Juez (arts.18 y ss) Libro I. Título III: Juez (arts. 15 y ss)
Libro I. Título IV: Ministerio Fiscal Libro I. Título IV: Ministerio Público
(arts. 65 y ss); Imputado (arts.72 y ss); Fiscal (arts. 56 y ss); Imputado (arts.60
Víctima y testigo (arts. 79 y ss). y ss); Víctima (arts. 83 y ss). Particular
Querellante particular (arts.82 y ss); damnificado (arts.77 y ss); Actor civil
Actor civil (arts.87 y ss). Civilmente (arts.65 y ss). Civilmente demandado
demandado (arts.97 y ss); Defensores y (arts.72 y ss); Defensores y mandatarios
mandatarios (Arts.104 y ss). (Arts.89 y ss).

El proceso penal ha sido conceptuado externamente como una serie de actos

cumplidos por todas las personas (órganos) que deben o pueden realizar la actividad
regulada por las normas procesales penales. Todos los que participan llevando a cabo
los diferentes actos procesales, son personas físicas que conforman lo que denominamos
“sujetos procesales” y dentro de dicha categoría cada uno cumple un rol más o menos
preponderante. Podemos afirmar que, son sujetos procesales las personas que actúan
en el proceso penal conforme a las atribuciones y sujeciones que les asigna la ley
para hacer valer, oponer o satisfacer directamente las pretensiones fundamentadas
en el objeto procesal.
La noción de "sujetos" es relativamente moderna para aplicarla al proceso penal,
dentro del cual adquirió mayor trascendencia cuando se llegó al expreso reconocimiento
de la personalidad del imputado, quien deja de ser un objeto de la investigación para
convertirse en un sujeto incoercible dentro de ella.

En términos generales, cuando hablamos de “sujetos procesales” nos referimos

a:

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ÓRGANOS PÚBLICOS PARTICULARES

Son las autoridades y los Son las personas físicas que

funcionarios del Estado instituidos y pueden (autorizados) o deben (impelidos)
organizados por la Constitución o la ley y intervenir en el cumplimiento de la
que están impelidos a cumplir su función actividad procesal, ya sea, a través de una
sobre la base de un vínculo de contenido actuación individual y a veces integrada
institucional. Asimismo, la ley procesal (por el defensor), por sí mismos o en
penal determina sus atribuciones y función representativa.
sujeciones delimitando la esfera de sus Algunos particulares también están
actividades. impelidos a intervenir por razones de
colaboración para el descubrimiento de la
verdad (testigos) o de efectividad de la
defensa (imputado). En los demás casos,
por regla están autorizados a intervenir en
resguardo de sus intereses, o colaborando
con las partes y a veces con el propio
tribunal.

NO son sujetos las personas que intervienen, o sólo como colaboradores del
tribunal y de las partes ayudándolos, integrándolos o representándolos, o como
terceros no ligados directamente al objeto procesal.

- CLASES DE SUJETOS PROCESALES. Para hacer una primera

aproximación a este tema, podemos partir de la base de las elaboraciones
jurisprudenciales y teóricas que surgen de la CSJN. Precisamente, nuestro Alto Tribunal
tiene dicho reiteradamente (Fallos 125:10; 127:36; 308:1557, entre varios otros) que, en
materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 CN exige la observancia de las
formas sustanciales del juicio relativas a la:

1º ACUSACIÓN
2º DEFENSA NO pueden faltar a la hora de hablar de un juicio

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3º PRUEBA constitucionalmente válido.
3º SENTENCIA

Lo anterior, nos permite afirmar que los “sujetos esenciales” necesariamente

van a participar en alguna de estas etapas del proceso y que, al mismo tiempo, habrá
otros sujetos que NO son esenciales. Así, podemos distinguir como tales:

ACUSACIÓN => El acusador es un sujeto esencial (No se realiza distinción

entre el público o el privado). En el caso de la acusación pública, la participación del
fiscal como parte esencial del proceso se relaciona con una de las características de la
acción pública que es la “oficialidad”. En cuanto a los delitos de acción privada, los
denominados “querellantes exclusivos” son considerados sujetos esenciales porque son
los únicos con facultad para acusar.

DEFENSA=> La inviolabilidad de la defensa en juicio está expresamente

consagrada por el art. 18 CN. El imputado es un sujeto esencial (este tema fue tratado
en las primeras clases, cuando hablamos de la “defensa material”), también lo es el
Defensor (ya sea particular u oficial, en ambos casos llevan a cabo la defensa técnica del
imputado).
Es por ello este rol esencial dentro del proceso penal que, por ejemplo, los
códigos adjetivos establecen como uno de los motivos para declarar la nulidad de
determinados actos procesales el hecho de que el imputado no haya sido notificado
debidamente o que no haya estado representado al momento de decidirse algo
fundamental respecto a su situación procesal. Ello, da lugar a un acto deficiente e
inconstitucional por falta de uno de los sujetos esenciales dentro del proceso.

SENTENCIA=> El órgano jurisdiccional es un sujeto esencial.

Una vez planteada de este modo la distinción entre sujetos, podemos

conceptualizar la idea más claramente y terminar de completar la explicación de esta
primera clasificación, según la aproximación que cada uno tiene con el objeto y fin del
proceso:

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SUJETOS ESENCIALES O SUJETOS EVENTUALES,

PRINCIPALES ACCESORIOS O SECUNDARIOS

Son las personas públicas o Puede tratarse de sujetos que:

privadas sin los cuales no puede existir la 1- Colaboran con el órgano
relación procesal integrada por acusación, jurisdiccional (secretarios, oficiales
defensa y sentencia ya que intervienen en notificadores, ujieres, etc.);
el proceso necesariamente en su carácter 2- Que ejercen particularmente
de titulares del ejercicio de los poderes de la pretensión punitiva (querellante
jurisdicción, acción o defensa. conjunto o adhesivo); o
Representan lo que Clariá Olmedo 3- Los llamados a intervenir en
denomina como "poderes" para la el proceso en razón de un conocimiento
realización penal, sin los cuales no puede sobre los hechos (testigos y peritos).
darse ni conceptual ni realmente el También en aquellos
fenómeno del proceso. Actúan en procedimientos que admiten la tramitación
vinculación directa con la pretensión de cuestiones resarcitorias encontramos
penal. las partes civiles (actor y demandado,
Deben intervenir durante todo el terceros responsables, citados en garantía).
desarrollo del proceso penal para que Su vinculación con la cuestión penal, es
pueda llegarse a un válido eventual y debería ser accesorio el
pronunciamiento definitivo sobre el querellante conjunto por no ser
fondo. indispensable para la existencia de un
El poder de jurisdicción es ejercido proceso válido. Son también eventuales el
por el tribunal en toda la amplitud del actor civil y el tercero civilmente
objeto procesal. El poder de acción es demandado.
ejercido, en cuanto a lo principal (penal) Es secundario o eventual el
por el acusador y en cuanto a lo accesorio querellante conjunto, o sea el ofendido
(civil) por el actor civil. En nuestro país el que en los delitos perseguibles por la
acusador es por regla un funcionario acción de ejercicio público puede entablar
público que personifica al Ministerio querella o intervenir como acusador no
Fiscal, sin perjuicio de la intervención obstante la intervención del Ministerio
conjunta como querellante de quien se Fiscal. Son también secundarios y

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titula ofendido. accesorios los sujetos vinculados
La defensa, en su formulación directamente sólo a la cuestión civil.
específica, es ejercida por el imputado y Vemos que cuando hablamos de la
en su caso por el tercero civilmente categoría de “sujetos eventuales”, la
demandado. enumeración es amplísima y no taxativa.
Sólo en los delitos perseguibles De hecho, dentro de esta categoría,
por acción de ejercicio privado el incluimos también a la VICTIMA quien
particular querellante es sujeto principal. como tal, es un sujeto procesal y tiene
derechos y facultades. De hecho, existe a
nivel nacional la Ley 27.372 (Ley de
Derechos y Garantías de las personas
víctimas de delitos) que la contempla.
Asimismo, cabe mencionar que, la víctima
puede voluntariamente adquirir un rol
procesal distinto que le permita
comparecer y tener mayor participación
en el proceso penal; tal es lo dispuesto
tanto el código de Nación (querellante
particular), como el de provincia
(particular damnificado).
Link:
[Link]
derechos-y-garantias-de-las-personas-
victimas-de-delitos-ley-27372/

Una vez distinguidos los sujetos procesales esenciales de los que no lo son, es
necesario diferenciar entre los que aparecen dentro de la relación como “partes” y los
que no. Cabe afirmar que, el hecho de ser un SUJETO PROCESAL ESENCIAL O
EVENTUAL, NO significa que seamos a la vez “PARTES” del proceso penal.
Precisamente, la noción de “parte” hace referencia a la “parcialidad”, al hecho de
representar un interés determinado. Es decir que “parte” es una persona que
comparece al proceso penal en representación de un interés determinado, esto, a su

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vez, pone de relieve que a ella le asiste una vinculación directa con el objeto del
proceso.
Ahora bien, cabe distinguir entre:

PARTE EN SENTIDO PARTE EN SENTIDO

MATERIAL FORMAL O PROCESAL

Es el protagonista que ha Es aquel sujeto que representando

intervenido en los hechos que se ventilan un interés propio o encomendado
en el proceso, se encuentra directamente interviene dentro del proceso con
involucrado en el conflicto y es aquel a facultades de conocer, postular, acreditar,
quien la decisión conclusiva del mismo alegar e impugnar, formulando sus
concernirá de modo directo y personal. diversas instancias ante el órgano
En el aspecto apuntado, la parte jurisdiccional en procura de una decisión
por antonomasia es el imputado, ya que se que concierna a sus intereses. Lo propio
encuentra dentro de la causa porque se le de las partes en sentido formal entonces es
atribuye haber intervenido en un suceso que representan el interés de otro, lo que
delictivo, se halla sometido a diversos no le quita su condición de parte. Por
constreñimientos que le condicionan y, ejemplo: el agente fiscal, el defensor, los
fundamentalmente, porque el abogados representantes de la víctima
pronunciamiento definitivo declarará constituidas en particulares damnificados.
sobre su responsabilidad en el hecho y, de
ser el juicio afirmativo, se le impondrá
una sanción punitiva y, eventualmente,
resarcitoria. En consecuencia, se
encuentra dentro de la relación procesal
involucrado de manera directa e
intransferible. Todo lo que sucede y,
especialmente la decisión, le tocan e
importan de forma personal e incidirán
sobre su futuro.
Respecto de la víctima, es decir, el
sujeto que ha sufrido las consecuencias

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del acaecimiento del hecho delictivo en
cuestión, aparece como “parte” procesal
cuando cumpliendo con determinados
requisitos, asume el papel de querellante
particular o particular damnificado, según
se trate de la legislación procesal de
Nación o de Provincia de Buenos Aires,
respectivamente.

Partiendo de lo estudiado precedentemente podemos afirmar que, son

PARTES en el proceso penal:

1º IMPUTADO. Es parte en sentido material, tal como se explicó

anteriormente.
2º DEFENSOR. Siendo la defensa material la que efectúa el propio imputado a
través de los actos que desarrolla, la defensa técnica se refiere al representante letrado
de aquel y que le brinda asesoramiento legal durante todo el tránsito del proceso.
Respecto a su condición de “parte”, hay quienes dicen que el defensor técnico NO lo es.
Sin embargo, podemos concluir, tomando en cuenta las definiciones que manejamos
ahora que, el defensor (sea público o particular) es una parte en sentido formal.
3º ACUSADOR. En el fallo “Santillán” (año 1998), sucedió que el fiscal no
acusó directamente en el momento de los alegatos en el juicio, pero sí lo hizo la víctima
constituida en el proceso como parte. En aquel momento, llegado el caso a Casación
ésta dijo que si no acusaba el fiscal no hay juicio. Finalmente, la CSJN, recordando una
vez más las formas sustanciales del juicio (acusación, defensa, prueba y sentencia),
afirmó lo contrario, fundando su posición en que lo que se necesita el juicio
constitucionalmente válido es acusación, lo cual hubo, resultando indistinto que
provenga del Ministerio Público Fiscal o de un particular. [Este tema y el fallo en
concreto se verán específicamente para la segunda parte de la materia, en la bolilla
en la que se trate “acusación”]. Es decir que, la acusación puede provenir del
representante del Ministerio Público Fiscal, de un particular que lleva adelante la acción
que el fiscal no impulsó o bien, continuar la que aquel abandonó.
En los delitos de acción privada, el denominado “querellante exclusivo” será
parte dentro del proceso penal porque es el único legitimado para acusar.

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4º VÍCTIMA. Será considerada parte únicamente cuando actúa en el proceso
constituyéndose como “querellante particular” (Código de Nación) o “particular
damnificado” (Código de Provincia). Independientemente de que actúe como parte,
ello no significa que deje de ser un SUJETO EVENTUAL dentro del proceso
penal.
Conociendo todas estas clasificaciones de los sujetos procesales tendremos
una herramienta para conocer, por ejemplo, si existen nulidades en determinados
actos y saber cuáles son las atribuciones dentro del proceso penal que cada uno de
ellos tiene.
Estudiado lo anterior, vamos a pasar al análisis de cada uno de los sujetos en
particular:

I. IMPUTADO. Es sujeto principal de la relación jurídico-procesal, actuando

como “parte” con toda la significación del concepto. En consecuencia, por imputado
debe entenderse al sujeto penalmente accionado. A su vez, el imputado es el titular del
derecho de defensa. Precisamente, la defensa material, es aquella de modo personal e
insustituible por el propio imputado y se manifiesta principalmente en todos aquellos
actos que realiza por sí, tales como sus declaraciones, tanto en la etapa investigativa
como durante el juicio; en la reconstrucción del hecho, reconocimiento de personas y/o
elementos probatorios, y careos con otros imputados y/o testigos. Tales actos son de
índole voluntaria y, de manera alguna, puede ser constreñido a la producción de los
mismos. Pero respecto de aquellos otros numerosos y variados actos que implican el
desarrollo de la actividad procesal, la situación es diferente, ya que se encuentran
sujetos a condiciones técnicas y su producción responde a la consecución de
determinados objetivos. Por supuesto que también la ejecución de tales actos puede ser
llevada a cabo por el propio imputado a quien los códigos, especialmente los de antiguo
linaje, otorgan de manera expresa esta facultad de autodefensa técnica, que en las
legislaciones y práctica contemporáneas se convierte en un supuesto excepcional.

Todo imputado aparece como el sujeto físico vivo de quien se sospecha o

afirma, o postula su intervención o participación en un suceso que se entiende
subsumible dentro de una figura penal legalmente vigente con anterioridad al hecho y
que desde el primer momento de la actividad oficial tiene derechos operativos.

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El Código Nacional establece que los derechos inherentes a la calidad de
imputado pueden hacerse valer por "cualquier persona que sea detenida o indicada de
cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso". Se es imputado, desde que la
persona es objeto de una atribución delictiva relevante para el mecanismo penal y
a lo largo de todos los procedimientos investigativos, de discusión y de
impugnación, y hasta tanto una resolución conclusiva determine el rechazo de la
pretensión punitiva o bien la admita, convirtiéndolo en tal caso en condenado.
También pueden darse la situación que, en el marco de una investigación
judicial, una persona resulte señalada respecto de la comisión de un hecho punible,
como, por ejemplo, tras un reconocimiento (en rueda de personas o mediante otro
procedimiento), las conclusiones de una pericia o de un sumario administrativo, o los
dichos de un testigo. En todos estos casos estamos ante actos ejecutados dentro de un
procedimiento en marcha que implica la efectividad de una persecución penal, aunque
aún la misma no se haya concretado en la dirección concerniente al sujeto en cuestión.
De ahí entonces que el artículo 73 CPPN establece que: "La persona a la que se le
imputare la comisión de un delito por el que se está instruyendo causa tiene
derecho, aun cuando no hubiere sido indagada, a presentarse al tribunal,
personalmente con su abogado defensor, aclarando los hechos e indicando las
pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles" precisamente, lo que se determinará a
través del proceso.
Ya indicamos que el término imputado alude al sujeto penalmente accionado; en
consecuencia, la calidad de imputado se mantiene mientras existe la acción. En
consecuencia, se deja de ser imputado cuando el sujeto es sobreseído de modo
definitivo o cuando es absuelto o bien declarado penalmente responsable, dictándose la
pertinente condena que, para que cumpla los efectos pertinentes, debe encontrarse firme.
Esto significa que mientras se encuentran viables o en trámite los recursos contra la
condena, no cesa la calidad de imputado, la que se mantiene a todos los efectos
procesales, ya fuere en el trámite de segunda instancia o ante un tribunal superior.
Los códigos hablan de los derechos del imputado como vigentes hasta la
terminación del proceso lo que implica un pronunciamiento final al respecto, no
susceptible de otro ulterior.

II. MINISTERIO FISCAL. Los fiscales aparecen dentro del proceso penal
como sujetos esenciales a cuyo cargo se encuentra —en todos los casos— sostener la

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acusación pública y —en otros, además de lo anterior, como en el Código de la
Provincia de Buenos Aires — llevar adelante la investigación penal preparatoria.
En la relación procesal aparecen como la parte actora por excelencia y esta
actuación se realiza en todo momento en función de un interés público dirigido a la justa
y razonable actuación del Derecho vigente y representando los intereses generales de la
sociedad, tutelados por los bienes jurídicos protegidos en las figuras penales de que se
trate y de acuerdo con los criterios interpretativos normales que integran el concepto de
delito y de sus consecuencias.
El Ministerio Público Fiscal, es un organismo que surge del art. 120 CN, la
cual, lo crea como un órgano “extrapoder” con autonomía funcional (dicta sus propias
normas) y autarquía financiera (administración propia).
En la Provincia de Buenos Aires, hay una diferencia importante. En esta
constitución el Ministerio Público es un órgano que integra el Poder Judicial. Lo cual no
quiere decir que, como consecuencia de la ley que lo regula, no tenga autarquía
financiera y autonomía funcional (de hecho, la tiene, pero no es tanta como el MPF
nacional, que está constitucionalmente concebido como un órgano extrapoder).
Otra diferencia importante que se puede apreciar a nivel nacional y provincial, es
la forma en la que está liderado el órgano: A nivel nacional, el órgano MPF es bicéfalo.
Esto quiere decir que el PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN y el
DEFENSOR GENERAL DE LA NACIÓN son cabeza del MPF, es decir que, a raíz de
esta organización, hay una división entre las dos funciones antagónicas que se
desempeñan en el proceso penal. En cambio, en el caso, de la provincia de Buenos
Aires, el Ministerio Público está liderado por 1 (un) PROCURADOR GENERAL. Nos
remitimos a su Constitución respectiva:

Art. 189 Constitución Prov. Bs. As: “El Ministerio Público será desempeñado
por el procurador y subprocurador general de la Suprema Corte de Justicia; por los
fiscales de Cámaras, quienes deberán reunir las condiciones requeridas para ser
jueces de las Cámaras de Apelación; por agentes fiscales, asesores de menores y
defensores de pobres y ausentes, quienes deberán reunir las condiciones requeridas
para ser jueces de primera instancia. El procurador general ejercerá
superintendencia sobre los demás miembros del Ministerio Público”.

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El Procurador general es cabeza de todo el Ministerio público de la provincia, lo
cual incluye: a los defensores oficiales, a los asesores de menores e incapaces, a los
curadores y a los agentes fiscales. Por lo cual, no está clara la división de las funciones
como a nivel de Nación.

► ► Consultar las siguientes normas: Ley 14.442 a nivel de la Provincia de

Buenos Aires, creó la figura de un “defensor público provincial”, sin afectar la figura
del procurador general de la provincia, ya que eso, requeriría necesariamente una
reforma en la Constitución provincial. La sanción de dicha norma intentó dotar de
mayor independencia técnica a la labor de la defensa (cuestiones derivadas del litigio) y
proclamar su respectiva autonomía funcional y autarquía financiera. Pese a ello, AÚN
NO HAY DEFENSOR PÚBLICO PROVINCIAL y de hecho, quién al momento de la
sanción de esta norma ejercía la función de procuradora general, planteó una acción de
inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, tras lo cual
se hizo lugar a una medida cautelar suspendiendo en tanto y en cuanto la vigencia de la
ley en ese punto.
Link: [Link]

A nivel nacional, la ley orgánica del Ministerio Público es la 24.946, que

proclama al Ministerio Público como un órgano independiente, con autonomía
funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la
justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. Para el
Ministerio Público de la Defensa en específico, la ley orgánica vigente es la 27.149.
Links:
[Link]
49999/49874/[Link]
[Link]

Los principios que regulan o gobiernan el ejercicio del rol del Ministerio Público
son:
1- UNIDAD (funciona de manera corporativa y con coordinación de
criterios de actuación);
2- DESCENTRALIZACIÓN (que la ley autoriza cuando sostiene que
no deben aglomerarse los órganos del Ministerio Público en las

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ciudades cabeceras de partido, sino que tienen que acercarse al usuario
del servicio de justicia);
3- JERARQUÍA (tiene que ver con la organización piramidal de esta
institución, en la cual, su titular tiene el poder de dictar instrucciones
en general sino además tiene facultades disciplinarias, respecto de
rodos sus miembros);
4- FLEXIBILIDAD (posibilidad de la cabeza del organismo de adaptar
las estructuras o asignar los recursos de acuerdo a los diferentes
requerimientos territoriales o, por ejemplo, avocando a determinados
agentes fiscales a trabajar en unidades que investiguen determinados
delitos);
5- OBJETIVIDAD (el agente fiscal es el encargado a llevar la acción
penal pública y debe motivar sus posiciones, y actuar libre de toda
subjetividad que le impida tomar una determinación favorable
respecto del imputado, por ejemplo). Al Fiscal NO se le puede exigir
“imparcialidad”, porque, precisamente, al ser “PARTE” es
necesariamente parcial, y defiende un interés específico.

III. DEFENSOR. La defensa es un requisito imprescindible del debido proceso.

El defensor es el sujeto que actúa dentro del proceso penal asistiendo y representando al
imputado y actuando en función de los intereses de éste.
Desde un punto de vista material, así como se entiende que los fiscales
intervienen oficialmente en representación de los intereses generales tutelados por los
bienes jurídicamente protegidos, el defensor lo hace en nombre y por cuenta del
individuo sometido al enjuiciamiento, procurando la desincriminación, la absolución o
la mayor levedad de la sanción, como así las mejores condiciones posibles dentro del
curso procesal.
Como derivación y complemento de la defensa material surge la defensa técnica,
ejercida por el defensor.
La designación de defensor es un acto de defensa material que corresponde de
manera exclusiva al imputado, quien tiene esta facultad a lo largo de todas las instancias
del proceso.
En aquellos casos en que el imputado se encuentre detenido e incomunicado,
familiares o allegados pueden formalizar una propuesta de defensor, la que se deberá

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hacer conocer lo más rápido posible al interesado, pero en todos los casos antes de ser
invocado a prestar declaración o de cualquier acto en el que deba intervenir. Por
supuesto que tal propuesta no resulta vinculante para el imputado, que puede o no
aceptarla.
Así mismo el imputado puede cambiar de defensor tantas veces como le parezca
necesario.
El defensor será tenido como tal a partir del momento en que de modo expreso
acepte el cargo o bien cuando aun antes de haberlo efectuado lleve a cabo actos
inequívocos de defensa en favor de quien lo ha instituido. Cesará en ese carácter por
renuncia expresa, por finalizar su cometido al terminar definitivamente el proceso, por
revocar el imputado el mandato o por separación jurisdiccional por notorio mal
desempeño en los casos establecidos en la ley.
Corresponde al defensor realizar todos aquellos actos necesarios para el debido
asesoramiento de su cliente y los procesalmente necesarios para el ejercicio de la
defensa en su aspecto técnico, es decir, los que implican conocimientos específicos de la
materia jurídico-penal. Lo primero refiere a lo que se conoce como asistencia y lo
segundo a la representación,
Lo que debe quedar perfectamente en claro es que el defensor representa
dentro de la relación procesal una posición neta y claramente partiva, dirigida a la
defensa del interés individual y concreto del imputado y su tarea, por ende, no es
en manera alguna la de colaborador de la justicia ni tiene compromisos con otra
verdad que la que favorece a su defendido. Por si cualquier razón entiende no
compartir tal posición, su deber ético es el de no aceptar el cargo o bien renunciar al
mismo, siempre de modo que no perjudique la situación del imputado ni viole el secreto
profesional.
Dentro del actual sistema de defensa técnica aparecen:
A) Defensor particular o de confianza.
B) Defensor de oficio.

IV - VÍCTIMA. Cuando se instituye como “particular damnificado” (Código de

provincia) o “querellante particular” (Código de Nación), cambia su denominación y,
además, comienza a actuar como parte dentro del proceso penal.
La ley 27.372 deja de lado la discusión doctrinaria sobre quién es la víctima. El
art. 2 de la ley define a la víctima como la persona ofendida directamente por el delito o

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quien al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores, guardadores, en los
delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuviera el vínculo, o si el
ofendido hubiera sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer su
derecho. Esto diferencia a la víctima de cualquier otro sujeto que puede llegar a verse
perjudicado por el delito que puede accionar civilmente como consecuencia de ello en el
proceso penal respectivo.
La ley dice que respecto a la víctima, los principios que deben orientar al órgano
judicial: la no revictimización (molestarla lo menos posible, en cuanto a los actos
procesales que se llevan a cabo durante el proceso penal), celeridad (rápida
intervención en cuanto a que las medidas de ayuda, asistencia, protección deben ser
dispuestas oportunamente) y el enfoque diferencial (la puesta en marcha de las
diferentes medidas que se ordenan tienen que tomar en cuenta el grado de
vulnerabilidad que presente la víctima).
Por medio de esta ley se instituyen algunas facultades consultivas y un derecho
informativo en favor de la víctima. Por ejemplo, cuando está por dictarse la sentencia,
consultar si quiere ser informada.
Link: [Link]
personas-victimas-de-delitos-ley-27372/

V. QUERELLANTE. Es el sujeto particular que se presenta en el proceso

postulando su condición de víctima de una acción delictiva y ejerce una pretensión
punitiva contra el imputado. Reúne en su persona los caracteres de parte material y
procesal.
En los casos de acción de ejercicio privado nos encontramos ante la figura del
querellante exclusivo, ya que se trata del único sujeto legitimado para intervenir como
parte acusadora (PORQUE EN TALES DELITO NO TIENE INTERVENCIÓN EL
MINISTERIO PÚBLICO FISCAL).
En los supuestos de procedimiento por acción pública, en cambio, la
legislación vigente ofrece casos en que el querellante puede aparecer como conjunto o
adhesivo. En ambas hipótesis su actuación se superpone a la de los representantes del
Ministerio Público integrando la parte acusadora. Pero en la primera alternativa goza de
un mayor ámbito de facultades, en alguna medida autónoma. Por ejemplo, no necesita
de un recurso fiscal para recurrir, no necesita que el Fiscal pida una medida para que
alguien atienda su pedido, etc. Mientras que en el caso del querellante conjunto en

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forma que actúa en forma adhesiva el sujeto simplemente coopera con el Fiscal, pero en
subordinación funcional respecto de aquel.
En el Código de la provincia de Buenos Aires, si el fiscal a mitad de camino
del proceso, decide no continuar la acción, se le consulta al particular damnificado
si decide continuar en el mismo. En ese caso, él deja de ser un querellante conjunto
y se transforma en una especie de querellante autónomo por sustitución del fiscal
(querellante por sustitución).

VI. SUJETOS RELACIONADOS CON LOS MEDIOS Y PRODUCCIÓN

PROBATORIA. Son convocados a los efectos de colaborar en las investigaciones y
acreditaciones, y que, sin integrar la relación, aportan datos conducentes a la
determinación del objeto procesal. Sus actos aparecen como aseveraciones o
informaciones sobre aspectos específicos y son llamados por el tribunal de oficio o a
propuesta de la acusación y/o la defensa. Se relacionan con la actividad probatoria y su
intervención se reduce a esa actividad, bajo el control de los sujetos esenciales. Su
participación es eventual y varía con las particularidades de cada proceso. Se trata de
los sujetos que se conocen como peritos y testigos. [Este tema va a desarrollarse
específicamente más adelante en la clase de “prueba” del 27/08/2018]

VII. PARTES CIVILES. Su ámbito de actuación concierne a las cuestiones

resarcitorias, patrimoniales y/o morales, derivadas de los daños ocasionados por el
delito cuya investigación y discusión se tramita como objeto principal de los
procedimientos.

ACTIVIDAD PRÁCTICA SOBRE SUJETOS PROCESALES

Analizar cada caso e identificar si la afirmación es verdadera o falsa.

● El particular damnificado se exime del deber de prestar declaración testimonial en el

caso en que se ha presentado como tal.
● El imputado no tiene facultad para peticionar un careo entre testigos.
● El defensor puede desistir de un recurso de apelación sin la conformidad de su
defendido.
● La víctima puede solicitar ampliar su declaración ante el Fiscal en el CPP-PBA.
● La víctima puede solicitar ser considerada como particular damnificada.
● No es obligatorio para el abogado de la matrícula propuesto como defensor aceptar el
cargo.
● El particular damnificado puede deducir recurso de apelación contra la concesión de
la libertad condicional del penado.
● El actor civil puede presentarse en tal carácter en la etapa de juicio.
● Puede presentarse como particular damnificado la víctima del delito de calumnia.
● El civilmente demandado en el CPP-PBA cuenta con un plazo de 10 días para
contestar la demanda.
● El imputado reviste esa calidad desde que e lo convoca a prestar declaración a tenor
del art. 308 CPPPBA.

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● La víctima es parte del proceso.
● El secretario del órgano encargado de llevar adelante el juicio oral es un sujeto
procesal.
● En el CPP-PBA el particular damnificado tiene la posibilidad de convertirse en
acusador por sustitución del Ministerio Fiscal.
● El particular damnificado es parte esencial en el proceso.
● La actuación del defensor debe estar regida por el criterio de objetividad.
● El defensor no es parte.
● Se conoce como querellante exclusivo a quien cumple la función de acusador en los
procesos de delitos de acción privada.
● Si el imputado no tiene capacidad psíquica de estar en juicio será representado por
su defensor.
● La actuación del agente fiscal se rige por el criterio de imparcialidad.
● El particular damnificado puede asistir a las declaraciones testimoniales y formular
preguntas a los testigos.
● El imputado puede recusar al juez.
● La victima requiere patrocinio letrado para ejercer sus facultades en el proceso.
● El imputado puede solicitar la excarcelación sin intervención de su defensor.
● En el CPPPBA el particular damnificado puede sustituir al agente fiscal si éste decide
peticionar el sobreseimiento.
● Por la sola manifestación del imputado, si su deseos es llevar adelante le proceso sin
un abogado que ejerza su defensa, puede hacerlo.
● La víctima debe ser anoticiada de la fecha en la que se realizará el debate oral y
público.
● El particular damnificado puede solicitar la prisión preventiva.
● El particular damnificado puede peticionar el embargo de los bienes del imputado.
● El querellante particular tiene facultad impugnativa limitada.
● En el CPPPBA el particular damnificado en ningún caso puede continuar impulsando el
proceso si no lo hace el acusador público.
● La solicitud de ser tenido como querellante particular debe ser formulada en forma
escrita.
● La presentación como particular damnificado y actor civil deben hacerse al unísono.
● El perito de parte es sujeto procesal, pero no es parte.
● El defensor debe presenciar obligatoriamente el acto por el cual se recibe declaración
al imputado según el CPPPBA.
● El acusador es parte esencial del proceso.
● El querellante exclusivo participa en las acciones por delitos de acción privada.
● La víctima puede recurrir la resolución que absuelve al imputado.

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CLASE X – PRIMER PARCIAL Jueves 27/09/2018

► Contenido de la clase:
1. La prueba en el proceso penal. Concepto, importancia, diferenciación de conceptos, la libertad
probatoria, valoración de la prueba, estados intelectuales del juez ante la verdad, trascendencia de
los estados intelectuales en las diferentes etapas del proceso penal, in dubio pro reo, sistemas de
valoración de la prueba. Jurisprudencia [ Charles Hnos., Fiorentino, Cichero, Hansen, D’ Acosta,
Yemal, Fabro, Fernández Prieto, Minaglia]

►Bibliografía utilizada:
1. Cafferata Nores, J. (1998). La prueba en el proceso penal con espacial referencia a la ley
23984 (3 ed., pp. 4-14,16-31,43-49). Buenos Aires: Ediciones Depalma.
2. Vázquez Rossi, J. Derecho Procesal Penal. (La realización penal). Tomo II (pp. 308-337).
Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.

I. LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL.

CPPN CPPBA
Libro II. Título III (arts. 216 y ss.) Libro I. Título VIII (arts. 209 y ss)
Testigos (arts.239 y ss); Peritos Testigos (arts.232 y ss); Peritos
(arts.253 y ss); Intérpretes (arts.268 y (arts.244 y ss); Intérpretes (arts.255 y
ss) ss)

Llevada al proceso penal, la prueba puede definirse según Cafferata como todo
lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en
aquél son investigados y respecto de los cuales pretende actuar la ley sustantiva.
El tema de la prueba se halla íntimamente vinculado con el modelo de proceso
penal que se acepte. Si está influido por el paradigma inquisitivo, la prueba tiene una
importancia relativa, pues como el modelo político autoritario que lo sustenta presupone
la culpabilidad del imputado, el proceso se legitima como un castigo en sí mismo,
mientras procura reconfirmar una culpabilidad que por ser presupuesta va siendo pre
castigada. Si el modelo, en cambio, es como el que estatuye nuestro sistema
constitucional, dado que éste parte de un estado de inocencia, la prueba cobra relevancia
sustancial, porque es la única forma legalmente autorizada para destruirlo: no se admite
otro modo de acreditar la culpabilidad.

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- IMPORTANCIA EN EL PROCESO PENAL. La prueba es el medio más

confiable para descubrir la verdad real, y, a la vez, la mayor garantía contra la
arbitrariedad de las decisiones judiciales. Además, conforme al sistema jurídico vigente,
en las resoluciones judiciales sólo se podrá admitir como ocurridos los hechos o
circunstancias que hayan sido acreditados mediante pruebas objetivas, lo cual impide
que aquéllas sean fundadas en elementos puramente subjetivos.
La convicción de culpabilidad necesaria para condenar únicamente puede
derivar de los datos probatorios legalmente incorporados al proceso: son las pruebas,
no los jueces, las que condenan; ésta es la garantía.
La prueba, por ser insustituible como fundamento de una condena, es la mayor
garantía frente a la arbitrariedad punitiva.

El fenómeno de la prueba presenta cuatro aspectos que debemos diferenciar

entre sí:

Es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al

proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable
acerca de los extremos de la imputación delictiva.
En general, estos datos consisten en los rastros o huellas que
el hecho delictivo pueda haber dejado en las cosas (rotura, mancha,
1- Elemento de etc.) o en el cuerpo (lesión) o en la psiquis (percepción) de las
prueba personas, y el resultado de experimentos u operaciones técnicas
(O "prueba" sobre ellos ([Link].: la pericia demostró que la mancha es de sangre).
propiamente Del concepto así expuesto se desprenden los siguientes
dicha). caracteres:

1-LEGALIDAD. Será presupuesto indispensable para la

utilización de la prueba en abono de un convencimiento judicial
válido. Su posible ilegalidad podrá obedecer a dos motivos:

I) Obtención ilegal. La tutela de las garantías individuales

constitucionalmente reconocidas exigirá que cualquier dato

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probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado

ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la convicción del
juez. En este sentido, se ha resuelto, por ejemplo, que la prueba
recogida infringiendo la garantía de la inviolabilidad del domicilio
"carece de aptitud probatoria", y que corresponde dejar sin efecto la
resolución dictada en contra del imputado si en ella "se meritúan
pruebas recogidas de un allanamiento y secuestro insalvablemente
nulo". De igual modo, se ha sostenido la nulidad de una sentencia
fundada en la confesión del acusado obtenida contraviniendo la
prohibición de obligar a declarar contra sí mismo, por haber sido
prestada bajo juramento o mediante apremios ilegales.

B) Del orden jurídico vigente surge la prohibición de utilizar

ciertos métodos para la obtención de pruebas. Así, cabe considerar
proscritas todas aquellas formas de coacción directa, física o
psíquica, sobre las personas, que puedan ser utilizadas para forzarlas
a proporcionar datos probatorios. Por ejemplo, no sería legítimo
suministrar a un testigo las llamadas "drogas de la verdad" en contra
de su voluntad, para obligarlo a decir lo que no quiere. Por ello, el
dicho así obtenido sería ilegal y, por ende, ineficaz para formar el
convencimiento del juez.

C) La protección de algunos intereses considerados más

importantes que el descubrimiento de la verdad, que determina en
ciertos casos la prevalencia de aquéllos sobre ésta, puede derivar en
obstáculos probatorios. Tal sucede, por ejemplo, cuando en aras de
la cohesión familiar se prohíbe a los ascendientes o descendientes
del imputado declarar como testigos en su contra.
Consecuentemente, los datos probatorios obtenidos en
violación de esta prohibición serán ilegales y no podrán ser
válidamente utilizados para formar la convicción judicial.

D) Por imperio de normas constitucionales y procesales, el

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imputado no puede ser constreñido a producir pruebas en contra de

su voluntad, pues aquéllas le reconocen la condición de sujeto
incoercible del proceso penal. En virtud de esto se prohíbe no sólo
obligarlo a declarar, sino que se proscribe igualmente imponerle su
intervención en un careo o en una reconstrucción del hecho, u
obligarlo a realizar un cuerpo de escritura. La garantía alcanza, en
suma, a su posible intervención como órgano de prueba. De ello
se sigue que no se podrá utilizar válidamente como prueba lo dicho o
hecho por aquél en cualquier acto probatorio practicado con
violación de aquellas reglas.
Tampoco se podrá utilizar como indicio de culpabilidad el
hecho de que el imputado se abstenga de declarar, o que al hacerlo
mienta, o el modo en que ejerza su defensa o su negativa a intervenir
en un careo, etc.
Sólo cuando el imputado actúe como objeto de la prueba
podrá ser obligado a participar en el respectivo acto procesal.
Así sucederá cuando deba ser sometido a un reconocimiento,
a una inspección.

II. Incorporación irregular.

A) El ingreso del dato probatorio en el proceso deberá ser
realizado respetando el modo de hacerlo previsto en la ley (o el
analógicamente más aplicable en caso de que el medio de prueba
utilizado no estuviera expresamente regulado).
B) Además, cuando la ley impusiera alguna formalidad
especial para su producción, relacionada con el derecho de defensa
de las partes, la observancia de ella será también condición sine qua
non para que la prueba que se obtenga pueda ser regularmente
incorporada. Por ejemplo, si se tratara de un acto definitivo e
irreproducible, se deberá notificar previamente a los defensores.
C) Otras veces, en virtud de los caracteres propios de la etapa
del proceso que se transita, se impone una forma de recepción
determinada ([Link]., durante el juicio, los testimonios serán recibidos

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en forma oral), o se la condiciona a la observancia de ciertos

requisitos ([Link]., a las actas judiciales sólo se las podrá incorporar al
debate si fueron labradas conforme a las normas de la instrucción).
D) La inobservancia de cualquiera de estas disposiciones
impedirá utilizar el dato conviccional, recibido sin resguardarlas, en
la fundamentación de toda resolución ([Link]., si el desarreglo
determinó la nulidad del acto de recepción de la prueba), o sólo en la
sentencia definitiva.

2- OBJETIVIDAD. El dato debe provenir del mundo

externo al proceso, y no ser mero fruto del conocimiento privado del
juez, carente de acreditación objetiva. Y su trayectoria (desde fuera
hacia dentro del proceso) debe cumplirse de modo tal que pueda ser
controlada por las partes.

3- PERTINENCIA. El dato probatorio deberá relacionarse

con los extremos objetivo (existencia del hecho) y subjetivo
(participación del imputado) de la imputación delictiva, o con
cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante del proceso
([Link]., agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad;
personalidad del imputado; existencia o extensión del daño causado
por el delito).

4- RELEVANCIA. El elemento de prueba será tal no sólo

cuando produzca certeza sobre la existencia o inexistencia del hecho
que con él se pretende acreditar, sino también cuando permita fundar
sobre éste un juicio de probabilidad ([Link]., como el que se requiere
para el procesamiento).
Esta idoneidad conviccional es conocida como "relevancia" o
utilidad de la prueba.

2- Medio de Es el procedimiento establecido por la ley tendiente a

prueba. lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso.

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Su regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio

existente fuera del proceso penetre en él para ser conocido por el
tribunal y las partes, con respeto del derecho de defensa de éstas.
La ley establece separadamente los distintos medios de
prueba que acepta reglamentándolos en particular, a la vez que
incluye normas de tipo general con sentido garantizador ([Link]., las
relacionadas con los actos definitivos e irreproducibles) o restrictivo
([Link]., las referidas al secreto de la instrucción) de los derechos de
los sujetos procesales privados.

Es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo

trasmite al proceso. Su función es la de intermediario entre la
prueba y el juez.
El dato conviccional que trasmite puede haberlo conocido
accidentalmente (como ocurre con el testigo) o por encargo judicial
(como es el caso del perito).
3- Órgano de
La ley regula su actuación al ocuparse de los medios de
prueba.
prueba ([Link]., al reglamentar la testimonial establece las normas
relativas al testigo), y admite la posibilidad de que intervengan como
tales tanto aquellas personas que no tienen interés en el proceso
([Link]., un perito) como las interesadas en su resultado ([Link]., el
ofendido por el delito), sin perjuicio del especial cuidado que se
debe guardar al valorar los aportes de estas últimas.
Es aquello que puede ser probado, aquello sobre lo cual
debe o puede recaer la prueba.
El tema admite ser considerado en abstracto o en concreto:

4- Objeto de a) Consideración en abstracto. Examinará qué es lo que

prueba. puede ser probado en cualquier proceso penal. La prueba puede
recaer sobre hechos naturales ([Link]., caída de un rayo) o humanos'"',
físicos ([Link]., una lesión) o psíquicos ([Link], la intención homicida).
También sobre la existencia y cualidades de personas ([Link].,
nacimiento, edad, etc.), cosas y lugares.

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Se podrá intentar probar también las normas de la

experiencia común ([Link]., usos y costumbres comerciales y
financieros) y el derecho no vigente ([Link]., normas jurídicas
extranjeras que fundamentan un pedido de extradición).
En cambio, no serán objeto de prueba los hechos notorios
([Link]., quién es el actual presidente de la Nación), ni los evidentes
([Link]., que una persona que camina y habla está viva), salvo que
sean controvertidos razonablemente; tampoco la existencia del
derecho positivo vigente (pues se lo presume conocido), ni
aquellos temas sobre los cuales las leyes prohíben hacer prueba
([Link]., la verdad de la injuria).

b) Consideración en concreto. Considerará qué es lo que se

debe probar en un proceso determinado.
En un proceso penal determinado, la prueba deberá versar
sobre la existencia del "hecho delictuoso" y las circunstancias que lo
califiquen, agraven, atenúen o justifiquen, o influyan en la
punibilidad y la extensión del daño causado. Deberá dirigirse
también a individualizar a sus autores, cómplices o instigadores,
verificando su edad, educación, costumbres, condiciones de vida,
medios de subsistencia y antecedentes; el estado y desarrollo de sus
facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que lo
hubieran llevado a delinquir y las demás circunstancias que revelen
su mayor o menor peligrosidad.
Estos aspectos necesariamente deberán ser objeto de prueba,
aun cuando no haya controversia sobre ellos, salvo casos
excepcionales.
Cabe agregar que no podrá ser objeto de prueba (ni de
investigación) ningún hecho o circunstancia que no se vincule
con estos aspectos, cualquiera que sea el pretexto que se invoque.

■ Ejemplo: Tomando como ejemplo la prueba testimonial, es posible apreciar

por separado los aspectos que hemos desarrollado precedentemente:

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1. Elemento de prueba: el dicho del testigo, sus manifestaciones y

respuestas sobre lo que se le interroga, en los cuales trasmite el conocimiento
que tiene al respecto;
2. Medio de prueba: la regulación legal acerca del testimonio
(obligación de atestiguar, citación y compulsión del testigo, forma de la
declaración, etc.);
3. Órgano de prueba: la persona del testigo que aporta el elemento
de prueba, y lo trasmite al proceso mediante sus dichos;
4. Objeto de la prueba: aquello que se investiga y sobre lo cual se
interroga al testigo para que diga lo que sepa al respecto.

- LIBERTAD PROBATORIA. Este principio ha sido caracterizado diciendo

que en el proceso penal todo puede ser probado, y por cualquier medio de prueba.
Esto no significa que se haga prueba de cualquier modo -ya que hay que respetar
las regulaciones procesales de los medios de prueba-, ni mucho menos "a cualquier
precio", pues el orden jurídico impone limitaciones derivadas del respeto de la dignidad
humana u otros intereses ([Link]., secreto profesional).
Su vigencia se justifica plenamente en cuanto se lo relaciona con la necesidad de
alcanzar la verdad, extendiéndose tanto al objeto como a los medios de prueba.
Sin embargo, el principio no es absoluto, puesto que hay distintos tipos de
limitaciones: [▼ POSIBLE PREGUNTA DE PARCIAL ▼]
A) En relación con el objeto de la prueba. Hay algunas excepciones a la
libertad probatoria en relación con el objeto que se quiere probar.
La prueba NO podrá recaer sobre hechos o circunstancias que no estén
relacionados con la hipótesis que originó el proceso, de modo directo ([Link]., extremos
de la imputación; daño causado) o indirecto ([Link]., relación de amistad del testigo con el
imputado). Cualquier investigación que exceda de estos límites configurará un exceso
de poder. Además, hay ciertos temas sobre los cuales no se puede probar por expresa
prohibición de la ley penal ([Link]., prueba de la verdad de la injuria; art. 111, C. Penal).

B) En relación con los medios de prueba. La libertad probatoria respecto del

medio de prueba significa lo siguiente:

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1) No se exige la utilización de un medio determinado para probar un objeto

específico, y si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantías de eficacia, el no
hacerlo carece de sanción alguna y no impide el descubrimiento de la verdad por otros
medios (todos son admisibles al efecto).
2) Es posible hacer prueba no sólo con los medios expresamente regulados en la
ley, sino con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir
la verdad. Sin embargo, hay discrepancias acerca del verdadero alcance de la libertad
probatoria en relación con este último aspecto. La mayoría de la doctrina sostiene que
además de los medios expresamente regulados por la ley, cabe utilizar otros, en la
medida en que sean idóneos para contribuir al descubrimiento de la verdad. Pero hay
quien piensa lo contrario, sosteniendo que la regulación legal de los medios de prueba
tiene carácter taxativo, por lo cual no se concibe la utilización de uno que no esté
expresamente previsto en la ley.
El CPPN NO se enrola en el sistema de la taxatividad, pues impone la obligación
de ejecutar "las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad", a cuyo fin,
además de los medios de prueba específicamente regulados, se autoriza la realización de
las "demás operaciones que aconseje la policía científica".
Sin embargo, la libertad de medios de prueba no significa arbitrariedad en el
procedimiento probatorio, pues a éste se concibe como una forma de asegurar la eficacia
de la prueba y los derechos de las partes.
Cada prueba se ajustará al trámite asignado, y cuando se quiera optar por un
medio probatorio no previsto, se deberá utilizar el procedimiento señalado para el medio
expresamente regulado que sea analógicamente más aplicable, según la naturaleza y las
modalidades de aquél.
Además, se deberá observar las disposiciones tendientes a garantizar la defensa
de las partes, como requisito para la válida utilización del medio de prueba.
Empero, el principio de libertad probatoria en relación con los medios de
prueba admite algunas excepciones:
En primer lugar, no corresponde admitir medios de prueba que afecten la moral,
expresamente prohibidos ([Link]., la utilización de cartas sustraídas), incompatibles con
nuestro sistema Procesal ([Link]., juramento decisorio) o con el ordenamiento jurídico
general argentino ([Link]., que tiendan a quebrantar la inviolabilidad de la conciencia
humana).

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Tampoco serán admisibles aquellos no reconocidos por la ciencia como idóneos

para generar conocimiento ([Link]., adivinación).
En segundo lugar, para acreditar determinado objeto de prueba, la ley puede
establecer un medio probatorio específico con carácter obligatorio. Cabe citar, como
ejemplo indiscutible, lo relativo al "estado civil de las personas, que sólo puede ser
probado conforme a lo establecido por la ley civil; la inimputabilidad por enfermedad
mental, que requiere dictamen pericial para ordenar la cesación de la internación, o la
condena anterior, acreditable sólo por instrumento público.

- VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Es la operación intelectual destinada a

establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos. Tiende a
determinar cuál es su verdadera utilidad a los fines de la reconstrucción del
acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen al proceso.
Si bien es una tarea principalmente a cargo de los órganos jurisdiccionales,
también corresponde a las partes civiles, al querellante, al ministerio fiscal y al defensor
del imputado. Durante la instrucción, estos últimos tendrán la oportunidad de ameritar
los elementos de prueba reunidos, para tratar de demostrar que son suficientes para la
elevación de la causa a juicio o, al contrario, que no lo son y lograr que se dicte el
sobreseimiento.
Durante el juicio, todos ellos valorarán las pruebas recibidas en el debate,
intentando evidenciar su eficacia para provocar la certeza necesaria para condenar, o
bien que carecen de tal idoneidad.

¿Cómo forma convicción el juez a partir de la prueba producida e

incorporada al proceso? El juez va formando su convicción acerca del acontecimiento
sometido a su investigación. La prueba va impactando en su conciencia, generando
distintos estados de conocimiento:

ESTADOS INTELECTUALES DEL JUEZ RESPECTO DE LA

VERDAD.
Cabe decir que "verdad" es la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto
y lo que ese objeto es en realidad. La verdad que se procura en el proceso penal es

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sobre la culpabilidad del imputado: su inocencia se tiene por verdadera hasta que
se pruebe lo contrario, lo cual no excluye el derecho de aquél a acreditarla, ni la
obligación de los órganos públicos de no ignorar (ni ocultar) pruebas de descargo
y de atender las circunstancias eximentes o atenuantes que hubiere invocado.
La verdad es algo que está fuera del intelecto del juez, quien sólo la puede
percibir subjetivamente como creencia de haberla alcanzado.
CERTEZA DUDA PROBABILIDAD

Se la puede Entre la Habrá probabilidad, en cambio,

definir como la certeza positiva y la cuando la coexistencia de elementos
firme convicción de certeza negativa se positivos y negativos permanezca, pero
estar en posesión de puede los elementos positivos sean superiores en
la verdad. ubicar a la fuerza conviccional a los negativos; es
La certeza duda en sentido decir, que aquéllos sean preponderantes
puede tener una estricto, como una desde el punto de vista de su calidad para
doble proyección: indecisión del proporcionar conocimiento. Cuando los
positiva (firme intelecto elementos negativos son superiores a los
creencia de que puesto a elegir entre positivos (desde el mismo punto de vista)
algo existe) o la existencia o la se dice que hay improbabilidad (o
negativa (firme inexistencia del probabilidad negativa).
creencia de que objeto sobre el cual
algo no existe); se está pensando,
pero estas derivada del
posiciones (certeza equilibrio entre los
positiva y certeza elementos que
negativa) son inducen a afirmarla
absolutas. y los elementos que
inducen a negarla,
todos ellos
igualmente
atendibles.

- TRASCENDENCIA DE LOS ESTADOS INTELECTUALES EN LAS

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DISTINTAS ETAPAS DEL PROCESO. Este tema es muy importante para la

segunda parte de la materia.
La ley subordina el dictado de las decisiones judiciales que determinan el inicio,
el avance o la conclusión del proceso a la concurrencia de determinados estados
intelectuales del juez en relación con la verdad que se pretende descubrir.
a) En el inicio del proceso no se requiere más que la afirmación, por parte de los
órganos públicos autorizados (Ministerio Fiscal y Policía Judicial), de la posible
existencia de un hecho delictivo, para que el juez de instrucción deba dar comienzo a su
actividad. En principio, en este momento no interesa que haya en el magistrado ningún
tipo de convencimiento sobre la verdad del objeto que se presenta para su investigación.
Pero, indudablemente, se debe someter el inicio de la actividad estatal a pautas mínimas
de verosimilitud y racionalidad.

b) Para vincular a una persona con el proceso, como posible responsable del
delito que en él se trata, hacen falta motivos bastantes (fundados en pruebas) para
sospechar de su participación en la comisión de un delito, lo cual impide una
imputación arbitraria (la más próxima manifestación del principio de inocencia es la de
no ser imputado arbitrariamente).
Ello impedirá el sometimiento de aquélla al procedimiento si se tiene la certeza
de que no hubo "participación en un hecho típico, antijurídico, culpable y punible", o
ésta aparece como improbable (ya que la improbabilidad de su participación es,
lógicamente, incompatible con sospechas motivadas al respecto.

c) En el momento de resolver la situación legal del imputado, se podrá dictar las

siguientes resoluciones, según el estado intelectual a que haya llegado el juez respecto
de la verdad de los hechos investigados:
1) Si hubiese adquirido certeza negativa, deberá ordenar el sobreseimiento del
imputado, ya que dicha resolución procesamiento cederá cuando sea evidente que la
pretensión represiva se ha extinguido, o que carece de fundamento (porque el hecho no
fue cometido, o no lo fue por el imputado, o no encuadra en una figura penal, o media
alguna causa de justificación, inculpabilidad, inimputabilidad o excusa absolutoria.
2) Si el juez hubiera llegado a obtener probabilidad, deberá ordenar el
procesamiento del imputado, que se autoriza para el caso de que "hubiera elementos de

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convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que aquél es
culpable como partícipe del mismo..
3) Si estuviera en duda, por no haber "mérito para ordenar el procesamiento ni
tampoco para sobreseer, dictará un auto que así lo declare (llamado "auto de falta de
mérito").

d) En el momento de la clausura de la instrucción y elevación a juicio, la ley

también sujeta el dictado de las resoluciones autorizadas para esta fase a la existencia
de determinados estados intelectuales:
1) La certeza negativa determinará, ahora como antes, el sobreseimiento.
2) La elevación a juicio requerirá probabilidad, cuya existencia derivará, en
caso de hacérselo por decreto, del hecho de mantenerse la que dio fundamento al
proceso. En la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva, después del debate
oral y público, se establece que sólo la certeza sobre la culpabilidad del imputado
autorizará una condena en su contra, pues, gozando éste de un estado jurídico de
inocencia constitucionalmente reconocido y legalmente reglamentado, únicamente
podrá ser declarado culpable cuando las pruebas hayan producido la más plena
convicción del tribunal al respecto.
Por cierto que al firme convencimiento de que el acusado es verdaderamente
culpable se llegará, la mayoría de las veces, no por la inexistencia de dudas sobre ello,
sino por su disipación o superación. Pero este resultado (la superación de las dudas) no
podrá obedecer a puras decisiones de voluntad ni a simples impresiones de los jueces,
sino que deberá ser la expresión (o el fruto) de una consideración racional de las
pruebas del proceso, que explique de qué modo pudieron ser disipadas las dudas que
había y cómo se llegó, a pesar de ellas, a la convicción de culpabilidad.

- ÍN DUBIO PRO REO. De lo precedentemente expuesto surge, con distintos

alcances según el momento procesal de que se trate -y con sentido progresivo-, que las
situaciones excluyentes de certeza benefician al imputado. La duda, que al comenzar el
proceso tiene poca importancia, va cobrándola a medida que se avanza, aumentando el
ámbito de su beneficio ([Link]., ya no sólo la improbabilidad, sino también la duda stricto
sensu, impedirán el procesamiento o la elevación a juicio), hasta llegar a la máxima
expresión de su alcance en el dictado de la sentencia definitiva (en la cual la

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improbabilidad, la duda stricto sensu, y aun la probabilidad, impedirán la condena del

imputado). En este último momento es cuando se evidencia con toda su amplitud este
principio, pues, como ya se vio, el sistema jurídico vigente requiere que el tribunal, para
poder dictar una sentencia condenatoria, logre obtener, de la prueba reunida en el juicio,
la certeza acerca de la culpabilidad del acusado. De ello se sigue que en caso de
incertidumbre éste deberá ser absuelto: in dubio pro reo.
Esta máxima deriva del principio de inocencia, que le proporciona su
justificación político jurídica, pues sólo en virtud de él se puede admitir que la duda, en
lugar de perjudicar al imputado, lo beneficie. Su formulación expresa se halla en el art.
3, C.P.P.N, el cual establece que "en caso de duda [[Link]., sobre la existencia del hecho
delictuoso, las circunstancias jurídicamente relevantes o la participación del imputado]
deberá estarse a lo que sea más favorable" a éste.
Si no se consiguiera llegar a la certeza corresponderá la absolución, no sólo
frente a la duda en sentido estricto, sino también cuando haya probabilidad sobre la
responsabilidad penal del imputado.
En alguna hipótesis de casación se podrá verificar si la sentencia logró
correctamente la certeza para condenar en virtud del control de logicidad de la
motivación. En caso negativo, no corresponderá la absolución del acusado, sino la
anulación del fallo y su reenvío para la realización de un nuevo juicio.

- SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Tres son los principales

sistemas de valoración de la prueba que se conoce:

a) Prueba legal. b) Íntima convicción. c) Sana crítica racional.

Es la ley procesal la La ley no establece En este sistema el

que pre-fija, de modo regla alguna para la juez no tiene reglas jurídicas
general, la eficacia apreciación de las pruebas. que limiten sus
conviccional de cada El juez es libre de posibilidades de
prueba, estableciendo bajo convencerse, según su convencerse pero debe
qué condiciones el juez íntimo parecer, de la lograr sus conclusiones
debe darse por convencido existencia o inexistencia sobre los hechos de la causa
de la existencia de un de los hechos de la causa, valorando la eficacia

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hecho o circunstancia valorando aquéllas según conviccional de la prueba

(aunque íntimamente no lo su “leal saber y entender”. con total libertad aunque
esté) y, a la inversa, A esta característica debe respetando los principios la
señalando los casos en que agregársele otra, cual es la lógica (leyes de la
no puede darse por inexistencia de la coherencia y la derivación,
convencido (aunque obligación de fundamentar los principios lógicos de
íntimamente lo esté). las decisiones judiciales; identidad, de no
Como ejemplo del pero ello no significa en contradicción, de tercero
segundo, se recuerda la modo alguno la excluido y de razón
norma que impedía tener autorización para sustituir suficiente), los principios de
por acreditado el hecho la prueba por el arbitrio, ni las ciencias y la experiencia
delictivo si no constaba la para producir veredictos común (constituida por
existencia del cuerpo del irracionales, sino un acto conocimientos vulgares
delito. de confianza en el "buen indiscutibles por su raíz
Este sistema, propio sentido" (racionalidad) científica).
del proceso de tipo connatural a todos los Este sistema obliga a
inquisitivo, rigió hombres. motivar las resoluciones, de
principalmente en épocas Si bien este proporcionar las razones de
de escasa libertad política sistema, propio de los su convencimiento,
(constituyendo un jurados populares, tiene demostrando el nexo
fenómeno correspondiente una ventaja sobre el de la racional entre las
la falta de libertad judicial), prueba legal, pues no ata la afirmaciones o negaciones a
como un curioso intento de convicción del juez a que llegó y los elementos de
garantía para el imputado, formalidades prueba utilizados para
en el momento de la preestablecidas (muchas alcanzarlas. Esto requiere la
sentencia definitiva, frente veces, ajenas a la verdad concurrencia de dos
a los extraordinarios real), presenta como operaciones intelectuales: la
poderes otorgados a los defecto evidente el de no descripción del elemento
jueces por la ley en todo el exigir la motivación del probatorio ([Link]., el testigo
procedimiento previo. fallo, generando el peligro dijo tal o cual cosa) y su
de arbitrariedad y, por valoración crítica, tendiente
ende, de injusticia. a evidenciar su idoneidad
para fundar la conclusión

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que en él se apoya.
Ello acarreará el
efecto de que las decisiones
judiciales no resulten puros
actos de voluntad o fruto de
meras impresiones de los
jueces, sino que sean
consecuencia de la
consideración racional de
las pruebas, exteriorizada
como una explicación
racional sobre por qué se
concluyó y decidió de esa
manera (y no de otra).

– MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR. Hay algunos que tienen

expresa mención en los códigos de procedimiento y otros que, por lo cual, no es taxativa
la enumeración hay, como dijimos previamente, libertad probatoria. Por ejemplo, no
hay mucha mención sobre la prueba de informes y documental pero sí hay vasta
regulación de la prueba testifical y de la pericial. Estos temas es necesario estudiarlos
directamente de los códigos, por lo cual, vamos a trabajar algunas pautas específicas de
cada caso a los fines de dar un panorama general al respecto, porque son cuestiones que
deben conocerse. Precisamente el examen puede hacer hincapié en cuestiones como, por
ejemplo:
- Cuáles son los requisitos que debe cumplir un dictamen pericial; distinguir
entre: la prueba de informe y la documental, el perito y el testigo, el informe y la
testimonial, la prueba material y la personal; mencionar x cantidad de medios de
coerción para la obtención de prueba; mencionar x cantidad de medios de prueba;
distinguir órgano de prueba y objeto de prueba; hablar sobre las limitaciones de
los objetos de prueba; enumerar quiénes son las personas que no pueden testificar
en contra del imputado, etc.

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El actual Código Procesal Penal de la Nación sitúa lo concerniente a la prueba

dentro del Libro II (Instrucción), dedicando a los medios de prueba el Título III. Pero
con anterioridad, entre las facultades del instructor (art. 206 CPPN) se sienta el
principio general de libertad de prueba que significa que todo se puede probar y por
cualquier medio, lo que también ha sido conocido como principio de investigación
integral que otorga un amplio margen de discrecionalidad que, claro está, jamás puede
convertirse en arbitrariedad ni realizarse al margen de los preceptos constitucionales.
Otra excepción a esta amplitud de facultades está dada por lo relativo al estado
civil de las personas, es decir, a lo que se determina en lo que hace al matrimonio,
filiación, y ciudadanía, según las normas civiles.
De todas maneras y sin perjuicio de los criterios generales, el Código procesal
menciona entre los diferentes medios de prueba:

a) Inspección judicial que comprende el examen de personas, lugares, cosas,

rastros y huellas del hecho, efectuados de la manera más inmediata a la ocurrencia del
suceso investigado y de todo lo cual se dejarán registros detallados. Esta diligencia es de
índole facultativa y se ajusta a las particularidades del suceso. Cuando la inspección se
lleva a cabo en moradas o recintos privados, nos encontramos ante la hipótesis del
allanamiento. Respecto de la búsqueda de efectos sobre las personas, se encuentra
previsto como requisa, que es una actividad dirigida a la obtención o secuestro de un
objeto que se oculta en el cuerpo o en una pertenencia (ropa, cartera, etc.) de un
individuo.

b) Reconstrucción del hecho. Si bien en cuanto atañe al imputado el acto tiene

características de ejercicio de defensa material, es regulado como un medio probatorio
tendente a una representación del suceso investigado a los efectos de saber "si se
efectuó o pudo efectuarse de un modo determinado".

c) Operaciones técnicas dirigidas a brindar asesoramiento sobre aspectos

específicos que requieren de conocimientos especializados. El tema se relaciona con la
prueba pericial.

d) Testigos.

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e) Reconocimiento. Se trata del acto específicamente regulado mediante el cual

una persona identifica o da indicaciones individualizantes sobre otra que se supone ha
intervenido en el hecho investigado. De un modo estricto podría ubicarse esta diligencia
dentro de las testimoniales ya que en realidad se trata de un modo concreto de
manifestar un testimonio, pero el Código lo disciplina de modo autónomo,
estableciendo las formas en que debe efectuarse. También es posible el reconocimiento
de cosas.

f) Careos. Se trata de confrontaciones entre personas cuyos dichos anteriores

manifiestan diferencias respecto a puntos relevantes de la investigación.
Respecto de los testigos es obligatorio y en relación al imputado aparece
tradicionalmente como una de las manifestaciones de la defensa material.

g) Incorporación de objetos que han tenido que ver con el delito investigado;
puede efectuarse mediante el acto coactivo del secuestro que comprende tanto
elementos sujetos a confiscación como los pertinentes a la acreditación, o mediante
orden de presentación. Los objetos en cuestión deberán ser debidamente inventariados
y colocados bajo custodia. Cuando se trata de intercepción de correspondencia el
digesto regula el acto ("auto fundado"). Según el código nacional, "no podrán
secuestrarse las cartas o documentos que se envíen o entreguen a los defensores".

h) Intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio técnico de

comunicación. Al igual que en lo relativo al punto anterior y dado que de hecho nos
encontramos ante invasiones en el ámbito de la privacidad, la medida debe ser dispuesta
en auto fundado y de interpretación restrictiva.

Por último, es necesario diferenciar dos cuestiones: El medio de prueba nos

permite llevar al proceso un elemento de prueba. Las medidas de coerción, en
cambio, son auxiliares, ya que nos ayudan a incorporar los medios de prueba.

De los mencionados, son medidas de coerción, por ejemplo:

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SECUESTRO - REGISTRO - ALLANAMIENTO (el allanamiento sin orden está

previsto entre las EXCEPCIONES expresamente establecidas en los arts. 222 CPP-
PBA y 227 CPPN) -ORDEN DE PRESENTACIÓN- REQUISA -
INTERVENCIÓN TELEFÓNICA - INERCEPCIÓN DE LA
CORRESPONDENCIA

[ El tema de las medidas de coerción en general, se tratará en la clase

respectiva del día 04/10/2018]

Pasamos a evaluar algunos puntos importantes en lo referente a algunos de

los medios de prueba.

- PRUEBA TESTIMONIAL. Respecto a las formalidades que hacen a la

prueba testimonial: el testigo presta juramento, debe ser capaz, puede o no tener interés
en el asunto sobre el cual declara (por ejemplo, quien declara como testigo puede tener
una relación de amistad con el imputado, pero, una vez que da a conocer esta situación,
ello no impide que se le pueda tomar declaración testimonial porque, en todo caso, será
el criterio del juez el que evalúe el peso de dichas manifestaciones). La única limitación
para ser testigo de actuación es tener más de 16 años y tener documento de identidad.
Respecto del testimonio en general, ya sea como victima o como referente de un hecho
que se investiga no habría otras limitaciones.
Estas formalidades además, son acompañadas de un interrogatorio de
identificación en donde se pregunta por las generales de la ley, que tienen por objetivo
mostrar quién es dentro del proceso el sujeto declarante, y si tiene algún interés
particular en cómo se resuelva. Esto es importante para la valoración del testimonio.
Como todo medio de prueba, la testimonial, tiene una regulación específica.
Inclusive, hay testimonios que pueden solicitar quedar con identidad reservada, por
razones de seguridad las cuáles tienen que estar justificadas. Para eso, tenemos que
analizar, a nivel provincial, el art. 233 y ss. CPP-PBA. Cabe aclara que, la identidad se
reserva no dejando ningún tipo de indicio o indicador (ejemplo: no hacer firmar el acta
donde consten los dichos del declarante, porque en ocasiones, la firma de la persona
consta en consignar nombre y apellido completos, lo cual, serviría para identificarla), e
inclusive utilizando un lenguaje en el que no se pueda identificar el género de quien

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realiza las manifestaciones y que no permita saber dónde vive, entre otras cosas. En
estos casos, quedarán en poder del juez de garantías, en sobre cerrado y en caja fuerte
los datos de las personas que brinden su testimonio bajo estas condiciones.
Además, respecto a la prueba testimonial, existen determinadas limitaciones para
declarar en contra del imputado. Asi, a nivel provincial, por ejemplo, no pueden
declarar en contra del imputado, las personas que indica el art. 234 CPP- PBA:"No
podrán testificar en contra del imputado, bajo sanción de nulidad, su cónyuge,
ascendientes, descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado
en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo al que
lo liga con el imputado". Esta norma es cuestionable, ya que, por ejemplo, no me
permitiría declarar contra mi madre en un delito en el que es víctima mi hermana, Pero
sí, en el caso de que decida declarar contra mi padre en relación de un delito cometido
contra mi madre (porque aquí el vínculo de parentesco que me une a ambos es
equivalente). SI SE PRODUCE LA DECLARACIÓN Y ES EN PERJUICIO, ES
NULA. EL ACTO PROCESAL ES INVÁLIDO.
También la norma antes mencionada prevé la FACULTAD de ABSTENCIÓN
(la cuál deben informármela, porque si no lo sabe quien declara, el acto podría llegar a
resultar nulo si declara en contra de la persona sin saber de esta posibilidad de
abstención) en el art. 235 CPP-PBA: "Podrán abstenerse de testificar en contra del
imputado, si el órgano competente lo admitiere, sus parientes colaterales hasta el
tercer grado de consanguinidad, sus tutores, curadores y pupilos, a menos que el
testigo fuere denunciante, querellante, particular damnificado o actor civil, o que
el delito aparezca ejecutado en su perjuicio o contra un pariente suyo de grado
igual o más próximo al que lo liga con el [Link] de iniciarse la
declaración y bajo sanción de nulidad, se advertirá a dichas personas que gozan
de esa facultad, de lo que se dejará constancia."
Por último, tenemos el caso del DEBER DE ABSTENCIÓN, previsto en el art.
236 CPP-PBA: "Deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que
hubieren llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión,
bajo sanción de nulidad, los ministros de un culto admitido; los abogados,
procuradores y escribanos; los médicos, farmacéuticos, parteras o demás
auxiliares del arte de curar; los militares y funcionarios públicos sobre secretos de
Estado.

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Sin embargo, estas personas no podrán negarse a testificar cuando sean

liberadas del deber de guardar secreto por el interesado. Si el testigo invocare
erróneamente el deber de abstención, con respecto a un hecho que no puede estar
comprendido en él, se procederá, sin más, a interrogarlo."
A nivel nacional hay que consultar la ley 27.319 para analizar las categorías de
AGENTE PROVOCADOR, INFORMANTE, ENCUBIERTO. Todos estos institutos
que no figuran en los códigos de procedimiento también son medios de prueba por la
vía testimonial pero con reserva de identidad. Se dan en los casos de los delitos
complejos. Link: [Link]
269999/268004/[Link]

- INTERROGATORIO DEL IMPUTADO. PRUEBA CONFESIONAL. El

imputado, en relación a los medios de prueba, puede ser objeto de prueba a través de la
inspección judicial y de las eventuales peritaciones sobre él realizadas, con las
limitaciones inherentes al principio de incoercibilidad.
Pero lo que en este momento interesa es analizar el valor probatorio de sus
dichos, sin olvidar que, principalmente, las oportunidades en que los expresa
constituyen manifestaciones de defensa material.
Los digestos procesales consagran, por lo general expresamente, la facultad de
someter al imputado a estos interrogatorios debiendo en ambos casos hacerse saber al
justiciable el derecho que le asiste de negarse al mismo.
Esto significa que dentro de nuestra sistemática legal el interrogatorio del
imputado aparece consagrado, a más de una manifestación de defensa material, como un
medio probatorio. Para su validez, se exige que sea realizado sin coacciones ni
constreñimientos y contestado voluntariamente. Cumplidos estos requisitos podrá ser
entendido como un elemento más dirigido a la investigación del suceso atribuido, que
deberá ser valorado de modo coherente con los restantes elementos de juicio.
Cuando de las respuestas a los interrogatorios judiciales se establecen
admisiones de autoría respecto al hecho delictivo, nos encontramos ante la confesión,
entendida como declaración de admisión del hecho imputado; de esto surge que se trata
de un dato pertinente al conocimiento sobre el hecho investigado, prestado precisamente
por aquel que se ve perjudicado por la acreditación de esa información. Dentro del
proceso penal únicamente el imputado puede ser órgano de la prueba de confesión,

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siendo este medio una forma de transmitir información directa emanada del propio
protagonista.

- EL ASESORAMIENTO TÉCNICO: PRUEBA PERICIAL.. Resumiendo

en forma general algunas cuestiones relativas a este particular medio de prueba,
señalemos:
1) Corresponde utilizarlo cuando surja la necesidad de determinar
fehacientemente hechos o circunstancias pertinentes a la causa que exijan
conocimientos especializados en una ciencia, técnica o arte;
2) Puede ser ordenado de oficio por el instructor o bien dispuesto a pedido de
parte, debiéndose en todos los casos notificar, ya que se trata de uno de los actos
considerados como irreproducibles o definitivos; los afectados pueden proponer a su
costa sus respectivos peritos;
3) La tarea de los peritos es un acto eminentemente técnico, reservado a los
designados para su realización y cuyos resultados deben formularse en forma detallada
y fundada, de acuerdo con las reglas de la materia de que se trate y con las formalidades
establecidas en las leyes procesales;
4) Su valor probatorio será examinado en las oportunidades correspondientes por
las partes y decidido por el juez, quien no se encuentra obligado a seguir las
conclusiones de los peritos, rigiendo al respecto las reglas valorativas generales.

- DOCUMENTAL. El concepto de documento empleado por la legislación y

doctrina procesal penal es más amplio que el elaborado por la legislación civil. En este
sentido, para el Derecho Procesal Penal serían documentos no sólo los caracterizados
por la legislación civil y comercial, sino también las cartas, notas, planos y,
actualmente, cintas fílmicas, archivos de computación, etcétera. En definitiva: lo que
importa es la expresión de un determinado contenido inmaterial o intelectual volitivo,
que se refiere a un sujeto que lo ha expresado.
Por medio de esta prueba, se introduce al proceso el conocimiento de
manifestaciones de un sujeto que guardan relación con la causa. Tales expresiones
deben constar a través de una determinada materialidad (escritura, dibujo, signos,
imágenes, sonidos) que permita su conocimiento por quien lo examina.

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Los conceptos elaborados por la legislación civil son de aplicación a esta

materia, con especial referencia a la distinción entre documentos públicos y privados.
En relación a lo dicho, puede concluirse que dentro del proceso penal se
procurarán adquirir o incorporar todos los documentos que atañan al conocimiento del
hecho presuntamente delictuoso y a sus diversas circunstancias. Esta incorporación debe
entenderse en un sentido amplio, existiendo sobre el particular únicamente las
limitaciones que la propia ley establece. Por ejemplo: las misivas privadas que hayan
sido sustraídas al correo o a sus destinatarios.
Es sabido que los documentos privados deben ser reconocidos en su contenido y
firma por quien los hizo, a los efectos de otorgarles autenticidad. De ahí que deban ser
presentados al autor de los mismos a los efectos de dicho reconocimiento.
Sin embargo, por imperio del principio de defensa y de la garantía de no
obtención coactiva de declaraciones autoincriminatorias, el imputado no puede ser
obligado a que efectúe el acto, al que puede negarse.

- JURISPRUDENCIA.

1. Fallo “Charles Hermanos”. CSJN. Año 1891: funcionarios de la Aduana

habían llevado a cabo un procedimiento en el comercio Charles Hnos, a resultas del
cual, sin orden judicial alguna, fueron secuestradas facturas comerciales de la firma,
correspondencia y libros de contabilidad. Sobre la base de estos elementos los titulares
del comercio fueron imputados por el delito de contrabando. Concluida la etapa
sumarial, la defensa opuso una excepción previa de falta de acción, demandando el
desglose de los papeles y efectos secuestrados por entender que los mismos habían sido
incautados ilegalmente. Llegado el caso a la Corte, se hizo lugar al desglose solicitado.
El Alto Tribunal comenzó por señalar que los funcionarios de la Aduana habían actuado
en forma ilegal, puesto que la Ordenanza en vigor prohibía expresamente todo acto de
pesquisa o secuestro de mercadería sin orden judicial. Refiriéndose entonces al pedido
de desglose de los documentos agregó: “… que auténticos o falsos (los documentos),
ellos no pueden servir de base al procedimiento ni de fundamento al juicio. Si lo
primero (auténticos) porque siendo el resultado de una sustracción y de un
procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se haya llevado a cabo con
el propósito de descubrir un delito …. La ley, en el interés de la moral, de la seguridad
y secreto de las relaciones sociales los declara inadmisibles; y si lo segundo (si son

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falsos), porque su naturaleza misma se opone a darles valor y mérito alguno. Por esos
fundamentos se revoca el auto apelado y se declara que deben desglosarse del proceso
los documentos aludidos”.-

2. Fallo “Fiorentino, Diego E.” – CSJN. Año 1984. En primera instancia

Fiorentino fue condenado como autor del delito de tenencia de estupefacientes. Apelada
esta decisión, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
confirmó la condena. Contra el referido pronunciamiento se dedujo el recurso
extraordinario, cuya denegación originó la presentación en queja ante la CSJN, que, de
conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, declaró procedente el
recurso deducido y se dejó sin efecto la sentencia apelada.
Dejó sentado nuestro Alto Tribunal que solo el consentimiento expreso
debidamente comprobado, con conocimiento del derecho a no prestarlo, y previo al
ingreso de los agentes del orden a la vivienda puede justificar, si así lo dice la ley
procesal, dicho ingreso realizado sin orden de autoridad competente emitida con los
recaudos pertinentes y sin mediar situaciones definibles como estado de necesidad de
acuerdo con la ley.
Descartada en este caso la existencia de consentimiento que pueda juzgarse
como causa válida de la presencia de los agentes policiales en la vivienda del imputado,
se sigue que los elementos de prueba incautados mediante un allanamiento ilegal de
morada no son admisibles en juicio y determinan la nulidad de la sentencia que se base
sustancialmente en ellos.

3. Fallo “Cichero, Ariel Ignacio y otros s/ Infracción ley 20.771”. CSJN. Año
1985. La defensa del imputado interpuso R.E contra la sentencia dictada por la Cámara
Federal de Apelaciones de La Plata que, confirmando lo resuelto en primera instancia,
había condenado al acusado como autor del delito de tenencia ilegal de estupefacientes.
La CSJN declara que corresponde declarar la invalidez como acto judicial de la
sentencia que se ataca. Según el Alto Tribunal la mera ausencia de reparo al ingreso
por parte de los moradores del inmueble, "enterados de la presencia policial" NO
PUEDE EQUIPARARSE A LA AUTORIZACIÓN PERTINENTE. En tal sentido,
destacan que la pesquisa domiciliaria se llevó a cabo a las 23 hs, sin orden de
allanamiento y mediante una comisión policial que podía haber estado integrada hasta

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por 3 miembros casi todos vestidos de civil. Tampoco constituye suficiente fundamento
del a quo para desechar los testimonios del procedimiento basándose en la oportunidad
en que ellos se brindaron y en el hecho de que lo fueran a pedido de la defensa, ya que
los mismos se incorporaron válidamente a la causa y la sola circunstancia que los
ofreciera la defensa en manera alguna puede menoscabar sus dichos que aportaron datos
de singular interés (declarando que habían sido requeridos luego del ingreso de la
comisión) y que resultan esenciales para juzgar la legitimidad de la diligencia policial.

4. Fallo “Hansen, Cristian E. y otros s/ Infracción de Ley 20.771”. CSJN.

Año 1986. La defensa del acusado interpuso recurso extraordinario contra la decisión de
la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata que confirmó el fallo por el cual se
condenó al procesado por el delito de tenencia de estupefacientes.
La CSJN, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, deja sin efecto
la decisión que se recurrió.

El Alto Tribunal destaca que, respecto del secuestro de plantas y semillas de

marihuana practicado en el domicilio del procesado, resulta aplicable la doctrina
expuesta por el tribunal en la causa "Fiorentino, Diego E." del 27 de noviembre de
1984, toda vez que el allanamiento se llevó a cabo sin la pertinente orden judicial, y
sin que mediara autorización válida que permitiera prescindir de dicho recaudo.
En efecto, NO existe constancia de que al imputado Hansen se le haya requerido su
venia para el registro; y la ratificación que de dicha acta formuló nada cambia, ya que
en ella no se menciona que hubiera otorgado permiso alguno a ese efecto. Tampoco
suple la falta de orden judicial la invocada autorización de la madre, pues no surge de
autos su otorgamiento, toda vez que según se expresa en la mencionada acta a la
progenitora sólo se la interiorizó de los motivos de la visita policial, sin que se recabara
su permiso para el ingreso al domicilio. Cabe señalar, en este sentido, que carecen de
significación tanto los dichos del oficial que intervino como el de los testigos Rivarola y
Márquez, pues la mera ausencia de reparo no puede equipararse a una autorización
suficiente.

Es importante destacar los puntos que señala la CSJN haciendo mención del
Dictamen del Procurador que afirma, entre otras cosas: “En el ya mencionado fallo del
caso "Fiorentino" se recordó el origen y la trascendencia de la garantía de la

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inviolabilidad del domicilio, en dónde por el voto de la mayoría, se destacó que aunque
en rigor no resulta exigencia del art. 18 que la orden de allanamiento emane de los
jueces el principio es que sólo ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de
algunos supuestos en que se reconoce a los funcionarios la posibilidad de obviar tal
recaudo (conforme en el orden nacional los arts. 188 y 189, Cód. de Proced. en Materia
Penal)".Las normas citadas disponen que cuando fuere necesario penetrar en el
domicilio de algún particular, el funcionario de policía deberá recabar al juez la orden
de allanamiento. También hace referencia a situaciones de estado de necesidad en las
que se admite que los funcionarios policiales obvien la orden de allanamiento.
En ninguno de esos supuestos de excepción se prevé que el consentimiento prestado
por quien tiene derecho de excluir reemplace a la orden judicial.
La ley de rito sólo se refiere al consentimiento en dos supuestos marginales: la entrada
a un establecimiento público, sitio que no estaría amparado por la cláusula
constitucional, y para permitir que un juez ordene una requisa domiciliaria en
horas nocturnas.
De tal forma, la ley a la que remite la cláusula constitucional para que establezca
en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación, no prevé expresamente ningún caso en que la autoridad pueda solicitar
permiso al titular del derecho y prescribe imperativamente que deberá pedir la
orden al juez.
De tal suerte, el consentimiento que excluye la figura de la violación de domicilio no se
encuentra mencionado en el tipo de allanamiento ilegal.
Por lo anterior, se advierte que la voluntad del titular del derecho de exclusión, no juega
un papel en el funcionamiento de la cláusula constitucional y su reglamentación legal.
En este sentido interno, el consentimiento y la voluntad del titular del derecho resultan
inoperantes pero adquieren relevancia ante la posibilidad que tiene todo ciudadano de
renunciar a la garantía, pues como muchas otras del proceso penal, la inviolabilidad del
domicilio es renunciable.
De tal forma la admisibilidad de la renuncia a las garantías constitucionales va
acompañada de una serie de controles que permiten asegurar que esa renuncia se realiza
en un marco de libertad. De la misma manera para asignar valor a la renuncia a la
garantía de la inviolabilidad del domicilio ésta debe estar rodeada de varios requisitos.
Uno de ellos sería el conocimiento cabal de la garantía. No basta que el funcionario

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policial solicite el permiso para entrar sino es necesario que el ciudadano conozca que
hay una garantía que le permite excluir al funcionario policial que le solicita permiso.
Pero no sólo hace falta el conocimiento, se requiere también que no hayan
circunstancias exteriores que afecten la libertad del ciudadano.
En el caso, para descalificar el consentimiento prestado por el acusado, no resulta óbice
su condición de estudiante de abogacía, señalada por el juez de primera instancia, pues
aun cuando conociera el alcance de las garantías, su voluntad estaría viciada por hallarse
detenido en ese momento.
Finalmente, se entiende en este caso que tampoco cabe considerar como renuncia válida
a la garantía el consentimiento prestado por la madre del imputado para la entrada de los
efectivos policiales, pues de las actuaciones labradas no surge que se le haya hecho
conocer que ella podía excluir el personal policíal que solicitaba su permiso, y además
tampoco habría obrado con libre voluntad, pues su hijo estaba detenido por las mismas
personas que le solicitaron ingresar a su domicilio.
La falta de tal prueba, sumada a la señalada circunstancia del carácter condicionante de
tener a un familiar detenido, me conducen a afirmar que el consentimiento prestado por
la madre resulta inválido.
De tal forma y de acuerdo a la doctrina sentada en el caso "Fiorentino",
corresponde declarar inválida la prueba directamente obtenida por medio del acto
ilegítimo, lo que conduce a no tomar en cuenta el secuestro de las plantas y las
semillas de marihuana, y tampoco a las formas y a los peritajes químicos a que
fueron sometidos esas sustancias elegítimamente secuestradas”.

5. Fallo “D' acosta, Miguel Angel” - CSJN – Año 1987. La Cámara Federal de
Apelaciones de la Ciudad de La Plata, confirmó el fallo por el que se condenó al
acusado como autor penalmente responsable del delito de tenencia ilegitima de arma de
guerra, a la pena de cuatro años de prisión. Contra esa sentencia interpuso recurso
extraordinario el defensor oficial del acusado, el que fue concedido. La Corte revoca la
sentencia apelada.
La CSJN señaló que la orden de allanamiento que regula la ley procesal, no
constituye un acto por el cual el juez delega su "imperium" en un funcionario de policía
u otra autoridad, susceptible de ser utilizado discrecionalmente por ésta, sino que por el
contrario, es un mandato singular que se agota con el cumplimiento de la orden, y que

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no habilita a nuevas entradas. En efecto, la protección constitucional del domicilio no se

puede anular absolutamente y la orden de allanamiento sólo tiene por efecto franquear
este domicilio al único fin de realizar una diligencia concreta. Por cierto, mientras dura
la diligencia se encuentra enervado el derecho de exclusión del habitante de la morada,
de modo que carecerían de eficacia las objeciones que pretendiera oponer, porque su
intimidad ha sido en concreto desguarnecida por mandato judicial. Pero, una vez que la
pesquisa ha concluido, recupera su derecho de oponerse a la entrada de un tercero ajeno
a la morada, aun en el caso de encontrarse en la imposibilidad material de repeler la
entrada.
Además de la conclusión precedente, según la cual no hay disposición legal
expresa que permita sostener la facultad policial para efectuar un segundo allanamiento
sin orden judicial, cabe señalar que los jueces no han hecho mérito de que hubiera
mediado consentimiento válido en ninguna de las circunstancias a las que se refieren las
actas, y por lo demás ese requisito tampoco puede extraerse de la causa. Ninguno de los
policías la invoca y de lo declarado a surge que los ocupantes se encontraban durmiendo
cuando aquéllos ingresaron. A su vez, el acta que alude a la presencia de la detenida
María T. Botegui, no deja constancia de que este consentimiento hubiera existido, y la
propia interesada tampoco se refiere a él. En estas condiciones la existencia de un
consentimiento tácito al registro no puede presumirse por la mera ausencia de
reparos, porque en las particulares circunstancias señaladas, esperar una actitud
de resistencia importaría una postura no exigible con arreglo a la conducta
ordinaria de las personas. En virtud de lo expuesto, cabe concluir en la nulidad del
mencionado procedimiento.

6. Fallo "Yemal, Jorge Gabriel y otros s/ ley 23.771" – CSJN. Año 1998. La
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, previo declarar la nulidad de
los autos que ordenaron los allanamientos llevados a cabo en el inmueble de la calle
Azcuénaga 555, piso 5to, departamento 21, Capital Federal, así como también de lo
actuado en consecuencia de éstos, confirmó, aunque por otros motivos, el
sobreseimiento definitivo decretado en primera instancia respecto de León Machanie y
adoptó igual temperamento respecto de Rubén Freue. Contra ese pronunciamiento la
doctora Carolina Robiglio, interinamente a cargo de la Fiscalía de Cámara, interpuso

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recurso extraordinario, cuya denegatoria dio lugar a la articulación de la queja ante la

CSJN.
En la resolución apelada, el a quo sustentó la referida nulidad en la ausencia de
fundamentación de los autos en los que se ordenaron los registros domiciliarios
practicados en la citada finca. Por su parte, en su presentación, la recurrente tachó de
arbitrario el fallo pues, a su entender, se omitió considerar las razones en virtud de las
cuales la DGI solicitó órdenes de allanamiento, circunstancia a la que hizo una efectiva
remisión el magistrado que previno en el hecho. En este sentido, agregó que exigirle a
este último la transcripción de esos fundamentos expresados en la denuncia que motivan
su intervención, constituye un exceso ritual manifiesto en la interpretación de las
normas procesales que rigen la materia, que impide establecer la verdad jurídica
objetiva, concordante con el adecuado servicio de justicia.
La CSJN afirmó que, según los términos del recurso, en cuanto al fondo de la
cuestión planteada resulta un excesivo formalismo del que podría resultar un serio
menoscabo de las garantías constitucionales en que se funda el recurso. En efecto, la
remisión del magistrado interviniente a la solicitud efectuada por la Dirección General
Impositiva para requisar el domicilio en cuestión, autoriza, por lo menos, a presumir
que el juez consideró viable ese pedido en virtud del resultado que arrojó la
investigación practicada hasta ese momento por la autoridad requirente. Por mínima que
pueda considerarse esa fundamentación, sostener que los allanamientos fueron
dispuestos sin motivación alguna, implica un desmedido apego al respeto de formas
procesales, que prácticamente torna inoperante al precepto legal en cuestión (Art. 403
del Código de Procedimientos en Materia Penal).
No puede afirmarse que los allanamientos practicados en el caso fueron
consecuencia de un mero capricho o voluntad del funcionario judicial que los dispuso,
razón por la cual la exigencia requerida por el a quo, va en desmedro de la verdad
jurídica objetiva y de la realización de justicia, por lo que debe ser descalificado como
acto judicial válido. En este orden de ideas, adquiere relevancia la doctrina por la que se
afirma que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre
tutelado "el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio, ya
que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia.
Por ello, analizados los fundamentos pertinentes del recurso examinado y los
concordemente expresados por el señor Procurador General al sostenerlo, la CSJN hizo

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lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario y revocó el

pronunciamiento apelado.

7. Fallo “Fabro Pedro H. y otros s/ falsificación de documento público”.

CSJN. La Cámara Federal de Apelaciones de la Ciudad de Paraná confirmó el fallo de
primera instancia por el cual se condenó a Pedro H. Fabro a la pena de 4 años de prisión
como autor responsable del delito de falsificación de documento público destinado a
acreditar el dominio del automotor.
Contra ese pronunciamiento la defensa interpuso recurso extraordinario el que fue
concedido.
La incautación del documento mencionado fue consecuencia del requerimiento de los
funcionarios de la policía provincial para que Fabro y quien entonces lo acompañaba
exhibieran la documentación del rodado en cuya posesión se encontraban, sin que se
aprecie, que a raíz de ese procedimiento pueda haber resultado afectada garantía
constitucional alguna, ya que no tuvo por objeto la requisa de un domicilio sino la
identificación de un automotor. A ello debe agregarse que la cédula incautada no puede
considerarse como uno de los papeles privados que ampara el art. 18 de la Constitución
Nacional, ya que se trata de un instrumento público que, por expresa disposición de la
ley, debe ser exhibido cuando lo exija la autoridad competente.
La validez otorgada por el a quo tanto al acta de secuestro, pese a que ésta no fue
labrada en presencia de un testigo, cuanto a los informes periciales, constituyen
cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal, propio de los jueces de la causa y, por
ende, ajenas a esta instancia.
Con relación a los informes periciales que se impugnan por no haber prestado el experto
juramento en la forma prescripta por el art. 326 del Cód. de Proced. en Materia Penal
debo destacar, sin perjuicio de lo antes expuesto, que se trata de un funcionario de la
Gendarmería Nacional quien actuó de acuerdo con las previsiones de los arts. 2°, inc. a),
y 3°, inc. j) de la ley 19.349.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se declara
improcedente el recurso extraordinario concedido.

8. Fallo "Fernández Prieto, Carlos", CSJN. Año 1998. Del voto mayoritario
de la Corte surgen las siguientes cuestiones: 1) “…a los efectos de determinar si resulta

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legítima la medida cautelar que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha
de la presunta comisión de un delito, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las
circunstancias en que tuvo lugar la detención.” (considerando 8°); 2) “…resulta
ilustrativo recordar la opinión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de
Norteamérica, en cuanto ha fijado pautas tendientes a precisar los conceptos de ‘causa
probable’, ‘sospecha razonable’, ‘situaciones de urgencia’ y la ‘totalidad de las
circunstancias del caso’.” (considerando 8°); 3) “…la doctrina de la ‘causa probable’
ha sido desarrollada en el precedente ‘Terry v. Ohio’ (1968) donde el tribunal sostuvo
que "cuando un oficial de policía advierte una conducta extraña que razonablemente lo
lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad
delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y
en el curso de su investigación se identifica como policía y formula preguntas
razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el
temor razonable por su seguridad o la de los demás, tiene derecho para su propia
protección y la de los demás en la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas
externas de tales personas tratando de descubrir armas que podrían usarse para
asaltarlo.” (considerando 9°); 4) “…el citado tribunal, asimismo, ha establecido la
legitimidad de arrestos y requisas sin orden judicial que no tuvieron por base la
existencia de ‘causa probable’ sino de ‘sospecha razonable’. En ese sentido manifestó
que al igual que ocurre con el concepto de ‘causa probable’, la definición de sospecha
razonable es necesario que sea flexible.” (considerando 10°): 5) “…en ‘Alabama v.
White’ (1990), la policía interceptó un vehículo sobre la base de un llamado anónimo en
el que se alertaba que en aquél se transportaban drogas lo que efectivamente ocurrió. La
cuestión a resolver era si esa información, corroborada por el trabajo de los preventores
constituía suficiente fuente de credibilidad para proporcionar ‘sospecha razonable’ que
legitime la detención del vehículo. La Suprema Corte norteamericana consideró
legítima la detención y requisa, puesto que –dijo– ‘sospecha razonable’ es un estándar
inferior del de ‘probable causa’, ya que la primera puede surgir de información que es
diferente en calidad –es menos confiable– o contenido que la que requiere el concepto
de ‘probable causa’, pero que en ambos supuestos, la validez de la información depende
del contexto en que la información es obtenida y el grado de credibilidad de la
fuente.”(considerando 10°); 6)“...como regla general en lo referente a las excepciones
que legitiman detenciones y requisas sin orden judicial, la Suprema Corte de los Estados

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Unidos de Norteamérica ha dado especial relevancia al momento y lugar en que tuvo

lugar el procedimiento y a la existencia de razones urgentes para corroborarlo, habiendo
convalidado arrestos sin mandamiento judicial practicados a la luz del día y en lugares
públicos (‘United States v. Watson’ –1976–), como también los verificados al
interceptar un vehículo.” (considerando 11°); 7) “…en cuanto a los vehículos
interceptados para ser requisados, la Suprema Corte de los Estados Unidos de
Norteamérica ha desarrollado la doctrina de la ‘excepción de los automotores’, en el
caso ‘Carroll v. United States’ (1925), en el cual se convalidó la requisa de un
automóvil sin orden judicial y la prueba obtenida de ese procedimiento, con fundamento
en que los oficiales de policía tenían ‘causa probable’ para sospechar que había
contrabando o evidencia de una actividad ilícita. Para así decidir sostuvo que había que
efectuar una diferencia entre la inspección de un negocio, residencia u otra construcción
similar en los que una orden de allanamiento puede ser rápidamente obtenida, y la
requisa de un barco, vagón de carga o automóvil con supuesta mercadería en su interior
procedente de un delito, en los cuales no es factible obtener una orden judicial, porque
el rodado puede rápidamente ser sacado de la localidad o jurisdicción en la cual el
mandamiento judicial debe ser obtenido. Añadió que la legalidad de esa medida queda
supeditada a la existencia de ‘causa probable’ para creer que el vehículo transporta
mercaderías de contrabando u otras evidencias similares.” (considerando 12°); 8) “…el
mencionado tribunal sostuvo (…) que la legalidad de la requisa depende de que el
oficial actuante tenga razonable o probable causa para creer que el vehículo que él ha
detenido transporta mercadería proveniente de un hecho ilícito. Destacó que las
circunstancias que determinan ‘causa probable’ de búsqueda son a menudo
imprevisibles; además, la oportunidad de inspección es fugaz por la rápida movilidad
inherente a un auto.” (considerando 13°); 9) “…las pautas señaladas en los
considerandos anteriores resultan aplicables al caso, porque el examen de las
especiales circunstancias en que se esarrolló el acto impugnado resulta decisivo
para considerar legítima la requisa del automóvil y detención de los ocupantes
practicada por los funcionarios policiales. Ello debido a que éstos habían sido
comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de
prevención del delito y en ese contexto interceptaron un automóvil al advertir que
las personas que se encontraban en su interior se hallaban en ‘actitud sospechosa’
de la presunta comisión de un delito, sospecha que fue corroborada con el hallazgo

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de efectos vinculados con el tráfico de estupefacientes, y habiendo así procedido,

comunicaron de inmediato la detención al juez”.(considerando 15°); 10) “Bajo los
supuestos enunciados, cabe concluir que el acto de detención se efectuó dentro del
marco de una actuación prudente y razonable del personal policial en el ejercicio de sus
funciones específicas, en circunstancia de urgencia, sin que se halle probada ni
mínimamente la vulneración de la norma que reglamenta el art. 18 de la Constitución
Nacional.” (considerando 17°); 11) “…carece de razonabilidad el argumento basado
en que la detención y requisa sin orden judicial únicamente puede prosperar en los casos
en que existan ‘actuaciones sumariales previas’.” (considerando 17°).
En el presente, los doctores Carlos Fayt, Enrique Petracchi y Gustavo Bossert
votaron en disidencia, cada uno con un voto propio.

9. Fallo "Minaglia, Mauro Omar y otra s/ infracción ley 23.737 (art. 5 inc.
c)".CSJN. Año 2007. Por mayoría de los miembros, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación dejó de lado el precedente “Fiorentino”, y pareciera haber desdibujado los
límites del allanamiento. En el voto mayoritario se desprende la posibilidad de que
aquél podrá realizarse, a partir de ahora, sin fundamentos y cuando sea en horario
nocturno se puede presumir el consentimiento aunque no sea explícito.
Los hechos ocurrieron cuando la Policía detuvo a unas personas que iban en un
vehículo que, aparentemente se había detenido, minutos antes, en un domicilio. Se
trataba según se presumió de una compra de droga y efectivamente dentro del rodado se
encontró cocaína.
Uno de los detenido habría confesado mientras estaba privado de libertad, que la
droga la había adquirido en aquel domicilio y dio el nombre y el lugar en el que se
encontraba el dueño de la mercancía prohibida.
Los policías se comunicaron con el Juzgado en lo Criminal y Correccional
Federal de turno, y el juez ordenó el allanamiento de los dos inmuebles, pero no expresó
en la orden ningún fundamento.
La Policía se presentó en los domicilios durante la noche. Derribó las puertas y
encontró en el lugar armamento y droga. Según uno de los testigos, los moradores poco
después de derribarse la puerta de acceso yacían boca abajo en el piso esperando ser
detenidos.
La defensa planteó la triple nulidad del allanamiento a través de las reglas de la
exclusión probatoria y la doctrina del fruto del árbol venenoso.

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Esta triple nulidad estaba dada por la invalidez de las declaraciones

realizadas en sede policial por uno de los imputados; el allanamiento con una
orden sin fundamentos; y el allanamiento en horario nocturno sin consentimiento
de los moradores.
El juez federal, luego de que el expediente quedara traspapelado por el término
de dos años, decidió dictar la absolución de los imputados declarando la nulidad de todo
lo actuado. Para ello se basó en la contradicción entre la indagatoria y los dichos en sede
policial, lo que según el magistrado, hace presumir que estas declaraciones no fueron
obtenidas libremente y por lo tanto toda la prueba de ella nacida es nula.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
revocó esta decisión por medio de un recurso que había sido interpuesto por el
Ministerio Público Fiscal. Consideró que no había ninguna nulidad en el
procedimiento.
Esta decisión fue recurrida por la defensa por intermedio de un recurso
extraordinario federal. El procurador Fiscal, Eduardo Casal dictaminó en contra del
recurso, recomendando rechazar el planteo esgrimido por el recurrente.
Los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Carmen Argibay y
Carlos Fayt integraron la mayoría del Tribunal y resolvieron de la siguiente manera:

1. Declaraciones en sede policial: Respecto a este tema procesal, entendieron

que no debe ser analizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dejaron firme
de esta manera lo resuelto por el a quo, quien consideró que los dichos de un arrestado
son válidos aun cuando posteriormente declare en su indagatoria una versión diferente.
La minoría, constituida por E. Raúl Zaffaroni, Juan Maqueda y Enrique
Petracchi, en este punto entendieron que la no ratificación de sus dichos en sus
supuestas “declaraciones espontáneas” ante la Policía, hace presumir que estas no
fueron obtenidas libremente del imputado, y por lo tanto no pueden ser tenidas en
cuenta. Es decir que estuvieron de acuerdo con lo esgrimido por el juez de primera
instancia cuya decisión fue revocada por la Cámara.
Petracchi, puntualmente, entendió que debía declararse la nulidad de todo lo
actuado por medio de la invalidez de los dichos del imputado que revelaron el domicilio
en el cual se encontraba efectivamente la droga y el supuesto traficante.

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2. Allanamiento nocturno. La mayoría consideró que la cuestión no era propia

de la instancia extraordinaria, ya que se trata de la interpretación de una normativa
procesal. Dieron así por válida la conclusión del a quo, que entendió que el allanamiento
había sido practicado con el consentimiento de los pobladores del inmueble.
A este punto, Zaffaroni y Maqueda contestaron: ”Que tampoco aparece como
una conclusión derivada de una razonable consideración de las constancias de la causa,
la afirmación de los agentes actuantes, en cuanto a que el acceso a la morada se debió a
que Minaglia prestó su consentimiento.” En efecto, uno de los testigos del
procedimiento policial llevado a cabo en la vivienda de Alberti 1056 señaló que la
policía "hizo uso de la fuerza pública y se rompió la puerta de ingreso al inmueble", y el
otro testigo -que entró a la escena con posterioridad- relató que cuando ingresó se
encontró con los ocupantes de aquella ya arrojados en el piso boca abajo.”
Ambos magistrados recordaron los extremos del precedente “Fiorentino”, en el
cual se declaró la nulidad de un allanamiento practicado sin orden de allanamiento y con
un supuesto consentimiento tácito de un joven que fue inquirido por dos policías de
civil que se dieron a conocer como tales y exigieron entrar al inmueble. Expusieron,
que,”… nuestra Corte en el caso "Fiorentino"… consideró que "...el permiso que podría
haber otorgado Fiorentino carecía de efectos porque había sido aprehendido e
interrogado sorpresivamente". Allí agregó que "aparece carente de lógica derivar la
existencia de un supuesto consentimiento tácito por ausencia de oposición expresa al
registro, cuando ya se había consumado el ingreso de los extraños en la vivienda". Por
otra parte, ”En sentido coincidente se expidió este Tribunal en el precedente "Cichero"
y, en "Vega" agregó que el consentimiento debe ser expresado de "...manera que no
queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización".

3. Orden de allanamiento sin fundamentos. Por mayoría, la Corte entendió

que no es necesario escribir los fundamentos de la orden de allanamiento, ya que este no
es un requisito constitucional.
Es decir, que la garantía de inviolabilidad del domicilio no se extiende a la forma
en que debe realizarse la orden de allanamiento, sino simplemente que exista.
Explicaron que los fundamentos deben surgir del expediente, sin que sea necesario que
el juez los exprese por escrito. Mientras que haya un fundamento por algún
procedimiento o actuación inserta en el expediente, el allanamiento es válido.

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En el caso, existen declaraciones de los policías del operativo que dan cuenta de
los dichos de uno de los imputados, y entonces es suficiente para que el allanamiento
sea válido, sin que el juez los señale en la orden.
En cambio la minoría de la Corte explicó en sus votos que ”...la emisión de la
orden de allanamiento sin fundamento (fs. 30 vta.) no sólo se apartó de lo postulado por
la ley, sino que impidió cumplir con otros recaudos tales como exponer los
justificativos, describir las cosas que debían secuestrarse, así como la razón para llevarlo
a cabo en horas excepcionales.”
Finalmente, en el caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió dejar
firme, por estos fundamentos, la sentencia que dispuso la condena de Mauro Minaglia a
la pena de cuatro años de prisión y multa de $200.000.

ACTIVIDAD PRÁCTICA SOBRE MEDIOS DE PRUEBA

Analizar cada caso e identificar si estamos o no ante un medio de prueba, cuál, o qué es.

● Donde el personal policial le cuenta al

Fiscal como hizo para apresar al que consideraba el autor del robo.
● Las constancias escritas que deja el
personal policial adonde mencionando, lugar, fecha e intervinientes refiere cómo
logró el hallazgo de un arma de fuego en las cercanías del lugar de un hecho
delictivo.
● Los dichos de la madre del imputado de un delito contra la propiedad que cuenta que
su marido es alcohólico y violento, y que eso genera mucha ansiedad en su hijo que
sale a robar cada vez que discute con su padre.
● La manifestación jurada de la abuela del preso que cuenta cómo su nieto le dijo,
cuando lo visitó en el hospital, que lo llevaron engañado a cometer el delito; en un
proceso donde el imputado en su defensa material dijo exactamente lo mismo pero
aportando muchos mas detalles.
● La filmación de la cámara de seguridad del supermercado donde se produjo el hecho
investigado.
● Las consideraciones del forense que determinó la causa de la muerte tras practicar la
operación de autopsia en un caso de homicidio.
● El resultado de la confrontación entre quienes como referentes claves fueron
escuchados y se determinó que uno había visto a la imputada en el lugar del hecho,
y el otro no. Siendo que los referentes estaban juntos ello sucedió según contaron
antes.
● La carta que envió al fiscal la compañía telefónica con el resultado de un
entrecruzamiento de llamadas en la investigación de un delito contra la libertad.
● Las conclusiones del psiquiatra que evalúa al victimario/a.
● Lo que el interrogado contó cuando vio a su atacante al través de un vidrio y sin
dudas le dijo a los investigadores que era el nro. 4.
● La imputada escribió a su abogada diciéndole que estaba arrepentida y que quería
decir toda la verdad al fiscal confesando su crimen. El agente policial, a sabiendas de
estar frente a una revelación que podía cambiar el curso de la investigación, elevó
copia de la carta a la UFI
● Lo que sirve para demostrar que sabía que mataba a su marido.
● La información de laboratorio que determina que no estaba borracha/o cuando
conducía aquella noche.
● El papel donde la Policía cuenta que siguiendo las directivas de la orden judicial
encontraron en la casa de los investigados mucha mercadería de origen espurio que
detallaron prolijamente y luego llevaron al juzgado.

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● La respuesta de los enfermeros que fueron citados para que digan qué ropa tenía
puesta determinado paciente cuando ingresó a la guardia y ellos lo recibieron.
● Lo que aporta el terapeuta personal del menor víctima en el caso de la investigación
de un delito contra la integridad sexual.
● El resultado del pedido dirigido al RENAR para que se afirme si la imputada tiene
permiso para tener armas de fuego.
● La pintura falsificada.
● Las fotocopias del diario íntimo de la víctima de la causa en la que se investiga una
presunta instigación al suicidio.
● Las 100 hojas que remitió el Banco XX cuando el Fiscal le pidió un detalle de los
movimientos de una cuenta corriente en la investigación de una posible
defraudación.
● La historia clínica adonde el médico tratante describió las heridas que presentaba el
imputado cuando ingresó al nosocomio.
● El CD en el que se puede escuchar el detalle del llamado al 911 dando cuenta de un
delito.
● La audiencia no pudo celebrarse y se labró un acta dejando constancia de la ausencia
del imputado y su representante legal.
● En un caso de robo agravado por el uso de arma de fuego, el informe que cuenta
detalladamente el estado de un arma que no funcionó cuando se intentó un disparo
de prueba, claro que el Fiscal no le avisó al imputado ni a su defensor de que iban a
hacer esa diligencia.
● Los gritos desaforados de la vecina persuadieron al personal policial de la necesidad
de ingresar a la casa.
● Nada se encontró en el bolsillo de la imputada cuando alguien indicó a la policía que
la había visto sustraerle la billetera.
● Para convencer más a los jueces y marcarles aspectos de suma relevancia el fiscal se
lleva a todos los que están en el juicio a recorrer las instalaciones de la comisaría
adonde el hecho ventilado sostiene habría tenido lugar.
● El médico forense va al lugar del hecho donde aprecia el cuerpo de un ser humano
sin vida y procede a describir lo que ve según su experiencia profesional.
● El juez o jueza quiere ver el lugar que menciona el testigo con sus propios ojos.
● El detalle de lo sucedido el día en que personal policial vio a un joven con capucha
caminando por el centro de San Justo y decidió revisar la ropa del mismo
encontrando en su poder cinco teléfonos celulares que habrían sido sustraídos a
estudiantes secundarios el mismo día.
● El examen del cuerpo de la imputada por parte de un médico legista en forma
contemporánea a su detención para verificar su estado de salud física y mental y
determinar la presencia de lesiones.
● El personal policial encontró en una zanja aledaña a la vivienda de la víctima un arma
de fuego.

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CLASE XI – PRIMER PARCIAL Lunes 01/10/2018

► Contenido de la clase:
1. Exclusión probatoria, y doctrina del fruto del árbol envenenado, doctrina de la buena fe, cauce
independiente de investigación, evolución de la jurisprudencia de la CSJN [Fiorentino, Rayford,
Ruiz Roque, Daray, Paulino]

►Bibliografía utilizada:
1. Cafferata Nores, J. (1998). La prueba en el proceso penal con espacial referencia a la ley 23984 (3
ed., p.18). Buenos Aires (Argentina): Ediciones Depalma.
2. Sagüés, N. (2012). Manual de derecho constitucional (2º ed., pp. 774-776). Buenos Aires: Astrea.

I. EXCLUSIÓN PROBATORIA.

Cuando hablamos de la prueba como un modo de descubrir la verdad real de los

hechos investigados en el proceso, nos referimos a que uno de los atributos que ella
debe tener es el de “legalidad”, lo cual establece que únicamente es constitucional la
prueba válidamente incorporada al proceso penal y así lo entendió la propia CSJN.
¿Cuál es la diferencia entre la exclusión probatoria y el sistema de
nulidades? Las nulidades se plantean respecto de ACTOS PROCESALES,
mientras que la exclusión probatoria se vincula estrictamente a la producción de
pruebas.
En principio, la “tacha de ilegalidad” de una prueba deberá alcanzar no sólo a
aquellas que constituyan en sí mismas la violación de la garantía constitucional -[Link]., la
confesión obligada-, sino también a las que sean su consecuencia inmediata -[Link]., el
secuestro del cuerpo del delito del lugar indicado en la confesión forzada-, siempre que
a éstas no se las hubiese podido obtener igualmente sin la vulneración de aquélla. Lo
contrario importaría una interpretación restrictiva del ámbito de actuación de la garantía
constitucional del art. 18, que alteraría su esencia, pues se la reduciría a los casos de
quebrantamiento palmario y evidente, y se la privaría de operatividad en las hipótesis de
vulneración larvada o encubierta, legitimando el fruto de su violación.
En concreto, el Estado no puede otorgar valor procesal a una prueba obtenida
mediante un delito, y apoyar en él una sentencia judicial, constituyendo a la justicia en
beneficiaria del hecho ilícito. Tampoco, según se falla en “Baldivieso”, es admisible que

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el Estado persiga delitos valiéndose de medios inmorales. De esta interpretación se
desprenden dos reglas:

Doctrina de la exclusión probatoria Doctrina del fruto del árbol envenenado

La CSJN sostiene que, los Son inválidas las probanzas

elementos probatorios obtenidos mediante obtenidas, derivadas o que sean
procedimientos condenados por la ley son consecuencia de otra obtenida
inadmisibles para fundar una condena, por ilegalmente, en particular, las que violen
más que hayan sido logrados con el garantías constitucionales.
propósito de descubrir y perseguir el En “Montenegro” la CSJN revocó
delito. En nuestro país, la doctrina de la una condena fundada en hechos probados
exclusión probatoria fue receptada por mediante una investigación basada en la
primera vez en el caso "Charles Hnos." confesión extrajudicial del imputado,
(Ver jurisprudencia en CLASE III, lograda mediante apremios ilegales.
Jueves 30/08/2018), en el cual, merced a En “Francomano”, siguiendo la
un allanamiento sin orden judicial, se doctrina de “Rayford”, la Corte entendió
incautaron documentos que luego se que si en el proceso penal hay un único
pretendió utilizar contra los imputados. camino de investigación, “y éste estuvo
Sostuvo la Corte la invalidez probatoria de viciado de ilegalidad, tal circunstancia
tales instrumentos, puesto que, siendo los contamina de nulidad todas las pruebas
mismos el resultado de una sustracción y que se hubieran originado a partir de
de un procedimiento injustificable y aquel” (en este caso se trataba de un
condenado por la ley, aunque se hubiera allanamiento practicado a raíz de una
llevado a cabo con la finalidad de declaración viciada de nulidad).
descubrir y perseguir un delito o de una
pesquisa desautorizada y contraria a
derecho, la ley, en el interés de la moral y
de la seguridad y secreto de las relaciones,
las declara inadmisibles. Similar criterio
mantuvo el Alto Tribunal en los casos
"Montenegro", en que se invalidaron los
dichos del imputado que permitieron

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encontrar mercadería robada al habérselos
obtenido mediante torturas, y "Florentino"
en que el ingreso a un domicilio sin orden
de allanamiento permitió encontrar
estupefacientes.

- Excepciones a la Regla de Exclusión probatoria.

- Doctrina de la Buena Fe. Fue elaborada por la Corte Suprema de los [Link]
que ha dicho que es posible valorar evidencias obtenidas en infracción a principios
constitucionales si ésta fuera realizada sin intención, generalmente por error o
ignorancia, cuando NO se advierte una mala fe de los funcionarios actuantes. En esos
casos NO corresponde anularla o invalidarla prueba, porque con las exclusiones
probatorias se persigue un fin útil que es mantener la legalidad, que los funcionarios del
Estado observen la legalidad cuando desarrollan su tarea y señalan que si no está en
juego la mala fe del funcionario actuante, no tiene sentido aplicar la regla de exclusión.
En el orden nacional argentino NO tiene antecedentes y NO ha sido receptada. La Corte
norteamericana.

- Cauce independiente. Como veremos más adelante, en “Daray” el Alto

Tribunal, siguiendo los lineamientos de su similar estadounidense “Nix vs. Williams”,
dijo que los vicios procesales previos que pudiesen invalidar una prueba, no afectarían a
ésta si hay un “curso de prueba independiente”, que de todos modos hubiera producido
esa prueba. Por ejemplo, si el secuestro policial de un vehículo deriva de una confesión
obtenida bajo apremios ilegales, tal incautación resultaría inválida; pero si por dichos de
testigos también se ubica al automotor, el secuestro estaría legitimado por este otro
conducto.

- EVOLUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CSJN. La doctrina de la

exclusión probatoria y del fruto del árbol envenenado no siempre han sido aplicados con
igual intensidad por la Corte Suprema.

1. Fallo “Fiorentino, Diego E.” CSJN. Año 1984. Es el primer caso

jurisprudencial de la CSJN contemporánea que adopta la regla de exclusión de prueba

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inválida en el proceso penal, sentando la doctrina de los frutos del árbol venenoso, que
luego depuraría en muchísimas causas a lo largo de varias décadas.
El Alto Tribunal en el presente destaca que:
1 - Aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 CN que la orden de
allanamiento emane de los jueces, el principio es que sólo ellos pueden autorizar esa
medida, sin perjuicio de algunos supuestos en que "se reconoce a los funcionarios la
posibilidad de obviar tal recaudo como son en el orden nacional los arts. 188 y 189 del
Cód. de Procedimiento en Materia Penal. (En su voto el ministro doctor
Petracchi amplía considerablemente los fundamentos constitucionales de la
inviolabilidad del domicilio).
2 - Debe dejarse sin efecto la sentencia que condenó al recurrente como autor del
delito de tenencia de estupefacientes (art. 6°, ley 20.771, pues la prueba del hecho fue
obtenida mediante el allanamiento ilegítimo de un domicilio, sin orden judicial, sin
configurarse ninguna de las excepciones previstas en el art. 189 del Cód. de
Procedimiento en Materia Penal, ni haber mediado consentimiento válido que
permitiera la intromisión del personal policial en el domicilio del procesado, dado que
la prueba aportada revela la falta de fundamentación de la sentencia del a quo.
3 - La incautación del cuerpo del delito que no es sino el fruto de un
procedimiento ilegítimo, no autoriza a reconocer su idoneidad para sustentar una
condena pues ello equivaldría a admitir la nulidad del empleo de medios ilícitos en la
persecución penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con
desconocimiento de garantías constitucionales.

2. Fallo “Rayford Reginald”. CSJN. Año 1986. Es la primera aplicación

específica que hace la jurisprudencia de la Corte de la teoría del fruto del árbol
envenenado. En este caso se cuestionan los actos iniciales de la investigación por cuanto
resultarían violatorios de las garantías contenidas en el art. 18 de la Constitución
Nacional. En particular se agravia del ilegítimo allanamiento en el domicilio de Rayford
y todo lo que fue su consecuencia.
Hay varias cuestiones que se plantean en el presente:
Se invoca la regla de exclusión (cabe recordar que la teoría del fruto del árbol
envenenado es una derivación y va de la mano de la doctrina de la exclusión
probatoria). En cuanto a las garantías constitucionales en juego en el presente caso, la
CSJN dice que hay violación a la garantía de inviolabilidad del domicilio porque el

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consentimiento prestado por Rayford no era válido. Siguiendo lo establecido por la
propia Corte en Fiorentino (1984) y Cichero (1985), se reitera lo declarado en tales
fallos: la ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspección
domiciliaria que pretenda llevar a cabo el personal policial, no resulta por sí sola
equivalente al consentimiento de aquél, en la medida en que tal actitud debe hallarse
expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al
formular la autorización. Para ello es útil el examen de las circunstancias que han
rodeado al procedimiento y las particularidades en que se manifestó la falta de
oposición al registro. En este sentido corresponde tener especialmente en cuenta que, en
el caso, se procedió a la detención de Rayford en la vía pública y durante la madrugada,
a escasos metros de su domicilio, al que penetró de inmediato la comisión policial. Cabe
concluir, pues, que en estas condiciones, la mera ausencia de reparos no puede
razonablemente equipararse a una autorización válida. Como consecuencia de lo
expuesto debe desecharse la legitimidad de la requisa y, por ende, del secuestro que es
su resultado.
En virtud de ello y de acuerdo a la regla de exclusión probatoria, se excluye el
material estupefaciente recolectado en el lugar. Se destaca el hecho de que Rayford en
su condición de persona extranjera y desconocedora del idioma nacional,y ante la falta
de auxilio por algún intérprete, resulta extremadamente dudoso que pudiera comprender
cabalmente el alcance del procedimiento que se realizaba y, en concreto, la posibilidad
que tenía de oponerse a su ejecución.
Asimismo, la CSJN analiza la posibilidad de invocar la regla de exclusión por
parte de un tercero. Dice que, si bien podría sostenerse que la validez o invalidez del
procedimiento afectarían sólo el interés del coprocesado Rayford, mas no el de B. que
fue ajeno a ellos, esto NO es así, puesto que la inspección realizada en el domicilio de
aquel llevaron a la incriminación de B en esta causa. Tales acontecimientos, resultan
indisolublemente relacionados con su situación, a punto tal que la condena es fruto de
todos los antecedentes del sumario, desde el comienzo mismo de los sucesos que
tuvieron a Rayford como protagonista. En consecuencia, la garantía del debido proceso
que ampara a B. lo legitima para perseguir la nulidad de dichas actuaciones, y su
recurso ha sido entonces bien concedido por el a quo. Es de destacar, asimismo, que la
circunstancia de que Rayford no haya apelado el fallo condenatorio por la vía prevista
en el art. 14 de la ley 48, no configura óbice a los agravios de B. Esa omisión no debe
entenderse en el caso como si aquél admitiese, en definitiva, la validez del allanamiento,

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ya que durante el curso del proceso lo cuestionó, y ello fue inclusive admitido por el
juez de primera instancia; y porque, además, la especial situación personal de Rayford,
al tratarse de un extranjero no radicado en el país -que por otra parte ya abandonó-, hace
presumir su falta de interés en continuar la causa. En estas condiciones, la interpretación
de su actitud particular no puede ampliarse hasta perjudicar el derecho de un tercero que
cuenta con interés legítimo en la impugnación. concluyendo que, este está legitimado
para hacerlo en la medida en que se ve afectado indirectamente.
En cuanto a la aplicación de la teoría del fruto del árbol envenenado, tomando en
cuenta que Rayford cuenta quién le proveyó el material estupefaciente y que sus dichos
se vinculan con la prueba ilegítimamente obtenida y excluída de modo inmediato, se
excluyen también los dichos de éste (pues tampoco había una plena libertad para decir
lo que afirmó). Que, sin embargo, si bien la invalidez declarada precedentemente resulta
decisiva en cuanto elimina la prueba esencial referente a la existencia misma del objeto
material sobre el que recae el delito de tenencia de estupefacientes, es de destacar que
B. no ha sido condenado por esa figura, sino por la de suministro, cuya comprobación
no requeriría necesariamente el secuestro de la sustancia incriminada y podría extraerse
de otros medios de prueba.- En la especie, la condena del nombrado se sustenta en el
secuestro de la marihuana que suministró, en su confesión y en los dichos de Rayford y
L. S. Descartado el secuestro, los restantes medios podrían aún constituir elementos
suficientes para justificar el reproche. Y es en este punto donde corresponde adentrarse,
porque debe determinarse en qué medida la ilegitimidad inicial del procedimiento afecta
la validez de los actos subsiguientes; hasta qué punto el vicio de origen expande sus
efectos nulificantes. En tales condiciones, la incriminación de B. por Rayford no puede
tenerse en cuenta porque las circunstancias en que se efectuó autorizan a descartar que
sus manifestaciones sean el fruto de una libre expresión de la voluntad. Al contrario,
aparecen evidentemente inducidas por la situación en que se lo colocó a raíz del
allanamiento ilegal que, por otra parte, no fue casual sino que llevaba el específico
propósito de reunir evidencias del delito.
Por último, la CSJN agrega la cuestión del “cauce independiente de
investigación”, señalando que es necesario analizar si al excluir el material
estupefaciente obtenido del domicilio de Rayford y sus dichos, se puede igualmente o
no, llegar a la imputación del menor que había sido incorporado como imputado a la
causa a raíz de estas manifestaciones. Finalmente, la CSJN concluye que de no haber
sido por la ilegal incautación del material estupefaciente sin orden de allanamiento, el

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imputado no habría involucrado a los eventuales vendedores y tal declaración debe
igualmente descartarse, toda vez que esas manifestaciones no pudieron reputarse como
el fruto de una libre expresión de voluntad, sino que aparecen inducidas por la situación
en la que se lo colocó. En otras palabras: si se elimina el secuestro y su inmediata
consecuencia, que son los dichos incriminatorios de quien fuera encontrado con la
sustancia prohibida, no se podría haber llegado a individualizar a los restantes
imputados. Quiere ello decir que no hubo varios cauces de investigación sino uno solo,
cuya vertiente original estuvo viciada y contaminó todo su curso".

3. Fallo “Ruiz Roque”. CSJN. Año 1987. En este caso tenemos la aplicación
tanto de la regla de exclusión, la teoría del fruto del árbol envenenado y del cauce
independiente de investigación (en relación este último al DNI y el auto secuestrado).
Tras que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo criminal y correccional
confirmara la condena a 7 años de prisión por el delito de robo calificado, la defensa de
Ruiz interpone un Recurso Extraordinario invocando que la declaración extrajudicial
obtenidazo fue por medio de apremios ilegales y que sólo a través de ellos pudo lograrse
posteriormente la individualización de los damnificados y relacionarlos con el delito.
La CSJN estableció que, la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio
obtenido por vias ilegítimas. En el primer caso, hay una violación a la garantía de la
prohibición de la autoincriminación forzada, por lo cual, se excluye la confesión de
Ruiz, a partir de los cuales se llegó a la víctima, destacando que sólo se pudo dar con
ella por medio de la declaración bajo tormentos aplicados al imputado.
Por otra parte, el Alto Tribunal hace aplicación de la teoría del fruto del árbol
envenenado, realizando una distinción: el DNI encontrado y el taxi secuestrado, fueron
datos concretos y objetivos a partir de los cuales se podía llegar a las víctimas, y a partir
de las cuales fue posible la realización de ruedas de reconocimiento de resultado
positivo, de todos modos, e independientemente de haber excluido las confesiones bajo
tortura aplicadas a Ruiz. Es decir que, respecto a dichos elementos existe un cauce
independiente de investigación, por lo cual, NO se aplica la teoría del fruto del árbol
envenenado.
Así, la CSJN confirmó la sentencia apelada, absolviéndoselo respecto al primer
caso. Se reduce la condena a 5 años y se modifica la pena única a 7.

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4. Fallo “Daray, Carlos Ángel ”. CSJN. Año 1994. El proceso se inició con la
detención de una persona que circulaba en un automóvil por la ciudad de San Rafael,
provincia de Mendoza. A pesar de presentar la documentación correspondiente, el
detenido fue trasladado a la sede de la policía. En la comisaría, declaró que sus hijos
poseían “vehículos de industria extranjera con patentes colocadas diplomáticas”. Los
funcionarios se dirigieron entonces al lugar señalado por el detenido. Luego de ello, se
comunicó la detención al juez de la causa solicitando la orden de allanamiento al lugar
donde se encontraban los automóviles.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación analizó, en primer lugar, la
legitimidad de la detención y llegó a la conclusión de que la policía federal “carecía de
facultades legales para detener en el caso al señor Garbin” (considerando 11º). A su vez,
el voto de la mayoría consideró que la “invitación” a concurrir a la dependencia policial
fue en realidad una verdadera detención. Asimismo, los dichos de Garbin que
imputaban a sus hijos fueron excluidos.
Finalmente, entendió con cita del precedente “Rayford” que la detención del Sr.
Garbín era ilegal por no emanar de autoridad competente en franca vulneración con el
artículo 18 CN. En consecuencia, se decretó la nulidad de todo el procedimiento por
encontrarse viciado y no existir un cauce de investigación independiente. Respecto de
este último, la CSJN manifestó que debe ser concreto y NO hipotético porque "no es
suficiente para aceptar la presencia de un curso de prueba independiente, la sola
conjetura acerca de la existencia de otras actividades de la autoridad de prevención que
hubieran llevado al mismo resultado probatorio. Por el contrario, se requiere que, en la
causa, haya constancia expresa acerca de dicha actividad independiente que habría
llevado inevitablemente al mismo resultado".

5. Fallo “Paulino Oscar”. CSJN. Año 2013. El Tribunal Superior de Justicia de

La Pampa había confirmado una condena a prisión perpetua a Oscar Paulino, por
considerarlo como coautor del delito de homicidio doblemente calificado por alevosía y
criminis causae. Hubo dos acusados por ese homicidio, pero el otro señalado como
coautor, resultó absuelto por la aplicación de la “regla de la exclusión” porque en la
causa se había hallado el cadáver de la víctima a partir de las manifestaciones labradas
en un acta en la que el imputado declaró sin presencia de su abogado.
La Corte Suprema, de conformidad por lo dictaminado por el Procurador
General de la Nación, Ezequiel Casal, resolvió revocar la sentencia de la causa

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"Paulino, Oscar Ceferino s/ recurso extraordinario federal", y ordenar que se dicte un
nuevo fallo, pues entendió que la autopsia que se practicó en ella, de la que se extrajeron
los datos de cómo fue asesinada la víctima, fue resultado del hallazgo del cuerpo,
gracias al acta que luego se declaró inválida. De esta forma, según la Corte, el fallo
presentaba “un marcado apartamiento de las constancias de la causa en cuanto admite,
sin mayor fundamento, al referido informe pericial como prueba incriminante por no
estar alcanzada por esa ilegitimidad”. Agrega que esa postura “autoriza su
descalificación como acto jurisdiccional válido”, debido a que “ese defecto de
fundamentación que importó no extender a Paulino, las consecuencias derivadas de la
nulidad de dicha acta que benefició al coimputado, equivaldría a permitir la violación
sistemática de derechos individuales para obtener pruebas en contra de otras personas
distintas de las directamente afectadas `por la infracción”
Por lo tanto, “sin desconocer la trascendencia que tienen esas pruebas para la
dilucidación del grave hecho debatido”, la Corte entendió que había que aplicar “el
principio según el cual los magistrados judiciales no pueden prescindir de todos los
medios a su alcance para determinar la verdad jurídica objetiva y, de esa forma velar por
el fin último al que debe ajustarse todo litigio: contribuir a la mas efectiva realización de
un derecho”.
Por lo tanto, era necesario que el Tribunal inferior “analice y se pronuncie sobre
si el resto de las evidencias recogidas, cuya validez no se encuentra afectada por el acto
viciado permitirían mantener el reproche que se formula”.
Por ello, se concluyó que “una aplicación errónea de la regla de la exclusión
puede desviar al proceso de la búsqueda de la verdad y torcer injustificadamente el
principio de justicia que debe primar en todo pronunciamiento judicial”.
En este caso vemos que se reproducen las circunstancias de “Rayford”, en
cuanto a que la regla de exclusión es invocada por un tercero y también se aplica la
teoría del fruto del árbol envenenado en relación a la pericia de autopsia. Asimismo,
respecto del cauce independiente de investigación, nuestro Alto Tribunal ordena el
reenvío de la causa al inferior para que se pronuncie acerca de la existencia o no del
mismo.

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CLASE XII [Última clase]– PRIMER Jueves 04/10/2018
PARCIAL

► Contenido de la clase:
1. Medidas de coerción. Concepto, características, medidas de coerción personal, requisitos,
Jurisprudencia [Bramajo, Hernández, Guerrieri, Acosta Jorge, Díaz Bessone, Macchieraldo]

►Bibliografía utilizada:
1. Claría Olmedo, J. Derecho Procesal Penal. Tomo I (p.219). Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni
2. Vázquez Rossi, J. Derecho Procesal Penal. Tomo II (La realización penal). (pp. 242-256). Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni.

I. LAS MEDIDAS DE COERCIÓN.

CPPN CPPBA
Libro II. Título IV: Prisión preventiva Libro I. Título VI (arts. 144 y ss)
(arts.312 y ss); Cauciones (arts.320 y Prisión preventiva (arts.157 y ss);
ss.)

En los procesos penales en los que no se concibe la realización de ciertos actos

procesales en ausencia del imputado, existen una serie de medidas cuya única finalidad
consiste en obtener o asegurar los fines del proceso, el descubrimiento de la verdad y la
actuación de la ley sustantiva.
Estas medidas, a las que se las denomina cautelares o coercitivas, restringen la
libertad locomotiva (coerción personal) o la libre disposición de los bienes del imputado
(coerción real).
Los caracteres, que la doctrina enumera como típicos de estas medidas, pueden
ayudarnos a percibir su fin y función dentro del proceso. Sostiene Clariá Olmedo, que
se trata de medidas que son: coercitivas, ya que implican restricción a los derechos
individuales (personales y/o patrimoniales); que además su tenor es cautelar o
precautorio, porque intentan asegurar la satisfacción del resultado del proceso (por este
motivo decimos que no tienen un fin propio, sino que se trata de simples medios para
asegurar los fines del proceso); y que por la razón que acabamos de enunciar, se trata de
medidas provisionales, ya que aún falta la condena definitiva y firme.
Coerción, en definitiva, es el medio organizado por el Derecho para que el
Estado intervenga la libertad de las personas y, cuando hablamos de coerción
procesal, aquélla particular practicada antes de la decisión de un juicio de
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conocimiento que no representa sanción a la desobediencia del orden jurídico, sino
una garantía de la realización efectiva del derecho material que necesita
ineludiblemente, que los fines del proceso se cumplan.

- CARACTERÍSTICAS. Las características generales que contribuyen a

describirlas, son las siguientes:

a) Carácter instrumental. Este instituto eminentemente procesal no es un fin

en sí mismo, sino que es "un instrumento del instrumento", un medio para permitir que
el proceso se lleve a cabo. En tal sentido, no tiene finalidad propia, constituyendo esta
nota un importante elemento interpretativo.

b) Propósito asegurativo. El fin que persiguen, conforme a su carácter de

instrumento procesal, es impedir una variación en las condiciones fácticas que dificulten
el curso normal del proceso y/o hagan ilusorio lo decidido sobre la aplicación de la ley
sustantiva.

c) Proporcionadas. En la medida de los dos anteriores caracteres, resulta

evidente que la cautela debe guardar una proporcionalidad y pertinencia con lo que se
pretende asegurar, ya que al no ser fin en sí misma y tender al cumplimiento de la
pretensión de fondo, no pueden jamás excederlos límites de ésta.
Por aplicación de este principio se intenta impedir que el procedimiento inflija,
un mal mayor que el previsto como límite para la realización del derecho material en el
caso. El principio de proporcionalidad, cuando actúa a favor del imputado. Al mismo
tiempo, lo dicho conduce a las siguientes características:

d) Necesarias. Dado que las medidas significan restricciones anteriores a la

decisión de fondo, para decretarlas deben resultar razonablemente necesarias, es decir,
encontrarse justificadas por motivos valederos en orden a su finalidad y a las
circunstancias de hecho del caso. Debe existir una "apariencia de derecho", un cálculo
razonable de que en el caso corresponde la aplicación de la norma sustantiva de que se
trate, lo que obviamente, en materia penal, tiene directa relación con el principio de
legalidad.
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e) Legalmente limitadas. Cada medida cautelar debe hallarse prevista de
manera expresa en el ordenamiento procesal, no pudiendo aplicarse fuera de los límites
legales, lo que significa también el cumplimiento de las condiciones respectivas para
cada situación, de interpretación restrictiva en los supuestos en que incidan sobre la
libertad.

f) Verosímiles. Si bien las medidas se producen, por lo común, al inicio de un

proceso, es preciso que su necesidad se encuentre asentada sobre un margen relativo de
conocimiento probatorio que establezca una vinculación con la cuestión de fondo.
Al respecto debe tenerse en cuenta que el proceso penal es un ordenamiento
secuencial que se estructura sobre grados objetivos de conocimiento judicial. Se parte
de un estado de "sospecha" que justifica la convocatoria del imputado a prestar
declaración, se arriba a una "probabilidad" que lleva al procesamiento y a la acusación y
se concluye con la "certeza", imprescindible para un pronunciamiento condenatorio.
Esta escala cognoscitiva tendrá directa incidencia para la aplicación de las diferentes
cautelares.

g) De interpretación restrictiva. Conforme con los caracteres anteriores y dada

la incidencia coercitiva de las medidas, especialmente las de índole personal, la mayoría
de los códigos procesales y, por supuesto, los principios aplicables sobre la materia,
llevan a establecer el criterio interpretativo que manda una aplicación restrictiva o
limitativa de las cautelares, lo que atañe no sólo a su aplicación, sino también a su
mantenimiento.

h) Judiciales. Por último y en relación al órgano que debe disponerlas, son de

incumbencia del operador jurisdiccional.

Finalmente, en lo que hace a la clasificación, además de la distinción entre

medidas cautelares coercitivas personales y reales, en orden a su finalidad, también
podemos distinguir entre las que se dirigen a la introducción y aseguramiento probatorio
y las que tienden a evitar que se rehuya a la acción de la justicia.
Podemos concluir esta breve introducción, diciendo que por tratarse de medidas
cuyo fin se limita a la posibilidad de realización del proceso, sólo deben ser aplicadas en
caso de que exista peligro de frustración del procedimiento; por otra parte, y en
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virtud de las bases fundantes de un Estado liberal de Derecho, la elección de la medida
coercitiva deberá ser siempre la menos gravosa de todas aquellas que garanticen, en
cada caso, la realización del proceso (art. 18 in fine, CN).
El CPPN regula las medidas de coerción personal del imputado,
fundamentalmente en el Libro Segundo, dedicado específicamente a las pautas
procesales de la instrucción. El CPP-PBA, en cambio, las regula en el Libro I
referido a las disposiciones generales.

- MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL. En teoría, las medidas cautelares

y otras formas de coerción personal carecerían, fuera del marco inquisitivo, de sentido
alguno. Dentro del sistema inquisitivo, la comparecencia del imputado al proceso se
efectuaba, por regla, en estado de privación de libertad porque se partía de la base de
una presunción de culpabilidad del sindicado como autor de un delito. Sin embargo,
persiste una construcción inquisitiva reformada o limitada, en nuestro proceso penal, en
dónde institutos como la prisión preventiva funcionan como la medida de coerción, que
priva de la libertad al imputado, fundada en la posible obstaculización que pudiera
realizar aquel del trámite de esclarecimiento de la verdad; y en la necesidad de asegurar
el cumplimiento efectivo de la potencial condena. Pese a ello, la regla actual es que lo
que prima es el estado de libertad del imputado durante el proceso, como ocurre
dentro de los procedimientos predominantemente acusatorios.

Son medidas cautelares personales:

a) Aprehensión. Se trata de una medida sin orden judicial y caracterizada por la

inmediatez de la reacción respecto de la comisión de un hecho de apariencia delictiva.
Su justificación se encuentra en la flagrancia, es decir, concomitancia con la
comisión, hablando las normas pertinentes de que procederá cuando una persona intente
cometer un delito, en el momento de cometerlo, inmediatamente después o cuando es
perseguido. Pareciera que en todos estos casos se da una evidencia del delito y ello
permite que la medida sea ejecutada por los particulares y, por supuesto, por la policía,
que no sólo tiene al respecto la facultad de hacerlo, sino el "deber".
Su duración es fugaz. En el caso del particular, tiene que proceder de inmediato
a la entrega del aprehendido a la autoridad policial o judicial.
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b) Arresto. Se trata de una medida que es una forma abreviada de detención,
sujeta a necesidades investigativas y que procede cuando, por las modalidades del
hecho, no resulta posible la individualización del autor. Ocurre en los inicios
investigativos y se dirige a un grupo presente al momento de la comisión del suceso,
entre cuyos integrantes se presume se encuentra el o los autores. Su duración es breve,
supeditada al tiempo necesario para recibir las declaraciones.

c) Detención. Es la privación de libertad impuesta al imputado para hacerlo

intervenir en el proceso. La orden correspondiente debe ser expresa y escrita.
La legislación procesal admite también supuestos de detención sin orden
judicial, otorgando a la policía tal facultad, regulada en supuestos estrictos. Pero de
todas maneras, en tales casos la autoridad policial deberá poner al detenido, dentro de
plazo perentorio, a disposición del instructor.
La tendencia correcta es que, salvo los supuestos excepcionales, toda privación
de libertad debe surgir de una disposición judicial, debidamente fundada y
razonablemente justificada.

d) Incomunicación. Este particular medio coercitivo registra un evidente linaje

inquisitivo y demuestra a las claras que pretendía privar al imputado, objeto de la
investigación, de todo contacto exterior, de todo asesoramiento. En realidad, más que
procurar el éxito instructorio, tendía a facilitar la confesión sobre la cual descansaba
todo el edificio probatorio.
La vieja regla de la comparecencia del imputado detenido e incomunicado, ha
ido afortunadamente modificándose.
La incomunicación aparece como un agravante de la detención y opera con
anterioridad a la declaración del imputado, lo que evidencia el sentido a que nos hemos
referido.
A pesar de que durante mucho tiempo la práctica habitual no lo reconocía, era
indudable, desde un punto de vista sistemático, que la incomunicación no podía abarcar
al contacto con el defensor técnico.
En síntesis: esta medida, de neto corte inquisitivo, sólo podrá justificarse por
necesidades estrictas derivadas de un peligro cierto de deliberado entorpecimiento de la
investigación y jamás puede abarcar el contacto con el defensor.
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e) Prisión preventiva. El carácter de la detención es eminentemente provisional
y se fundamenta en las urgencias de los primeros momentos investigativos. Sólo
procederá el dictado de la prisión preventiva cuando el auto de procesamiento imputase
un hecho al cual le correspondiese pena privativa de la libertad, y el juez estimase que
no procederá la ejecución condicional de la condena (art. 312, inc. 1 CPPN), o cuando
no proceda conceder la libertad provisoria (art. 312, inc. 2 CPPN).
Esta medida cautelar tiene ciertos presupuestos limitadores de la coerción
estatal, los que a continuación se enumeran. Hay actos procesales ineludibles para el
dictado de la prisión preventiva: 1) Garantía de un acto defensivo previo. Se requiere
que el procesado haya podido conocer la imputación, haya contado con un defensor, y
efectuado el pertinente descargo —declaración indagatoria—; y 2) Decisión de mérito
del juzgador, acerca de la imputación. En este auto se deben estimar como probables
todos los elementos de una imputación delictiva —auto de procesamiento—.
El esquema constitucional nos brinda, claras, las siguientes pautas
interpretativas:

a) Estado jurídico de inocencia del imputado. Ello surge implícito de la idea

del juicio previo, ya que si nadie puede ser penado sino como resolución conclusiva
luego de un proceso regularmente tramitado, es decir, ante jueces naturales, sin
coacciones indebidas ni quebrantamientos ilegales de la privacidad y con ejercicio de la
defensa, es, simple y lógicamente, porque "antes" de tal resolución el justiciable se
reputa inocente, no culpable. Se hace el proceso, como medio legal de conocimiento
jurídico, para determinar la autoría y la consecuente responsabilidad penal del
inculpado.
No es que se lo "presuma" inocente, sino que "es" inocente hasta tanto se
determine legalmente lo contrario.
Lo que ocurre es que se presentan casos en los que la "apariencia" de delito es de
tal índole que puede, verosímilmente, presentarse una presunción de culpabilidad, lo
que exige una profundización inicial de la cuestión cuando se trata de justificar medios
duros de coacción limitativos de la libertad, los que en todo supuesto deben ser de
carácter restrictivo, excepcionales y debidamente avalados por el material probatorio
existente.
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b) Necesariedad mediata del proceso. La Constitución prohíbe la reacción
inmediata ante el delito. Para la aplicación de la sanción penal debe necesaria e
inexcusablemente mediar el proceso. No puede haber anticipación alguna de pena. Y tal
proceso es el "debido", según el esquema garantista previsto en el artículo 18 y en los
principios que de él se derivan.
Dice Vázquez Rossi que:

… Desde un punto de vista teórico, es indudable que resulta difícil una

justificación de las medidas de encarcelamiento preventivo, ya que el mismo
constituye de hecho y a los efectos reales una imposición punitiva previa a la
sentencia, lo que hace cuestionable el título de tal coerción que choca
notoriamente con el estado jurídico de inocencia.
Sin embargo, sería ingenuo negar…que existen situaciones en las que de no
recurrirse a medios asegurativos se diluiría toda posibilidad de seguir adelante
con el proceso, lo que tiene que ver con la declaración preambular del objetivo
de la unión nacional y organización estatal para afianzar la justicia.
De la misma manera, se ha buscado fundamento constitucional para la
privación cautelar de libertad en el mismo artículo 18 en cuanto la norma
habla de la facultad de arresto de las autoridades competentes, lo que indica la
posibilidad de imponer restricciones a la libertad dirigidas a efectivizar los
fines de los procedimientos necesarios para la actuación del Derecho
sustantivo que se postula violado. Del sentido de los dos preceptos citados
puede deducirse la existencia constitucional de la facultad coactiva de los
órganos de justicia, lo que por otra parte se ha explicitado en torno a los
requerimientos que demuestran la necesidad de tal tipo de coacciones,
hablándose al respecto de una "peligrosidad procesal" que surgiría de una
actitud renuente del inculpado respecto de su presencia en la causa y en la
condena y/o de actividades tendentes a hacer imposible o dificultar la
investigación.

El instituto de la excarcelación se integra con el de la prisión preventiva, y con

gran parte de las formas de coerción personal previstas en el Código de rito. La
excarcelación permite hacer cesar la prisión preventiva cuando el imputado detenido
suministra, a cambio de su libertad, una garantía económica (caución real o personal) de
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que cumplirá las obligaciones que el juez le imponga (residir en un lugar determinado,
comparecer oportunamente ante el tribunal, etc), o simplemente lo promete (caución
juratoria). [Este tema se verá en profundidad en la segunda parte de la materia]
La libertad caucionada que se logra con la excarcelación, se ha entendido
generalmente como un derecho derivado del cúmulo de garantías constitucionales que
rigen el proceso penal (principio de inocencia —art. 18, Const. Nac.—, juicio previo —
art. 18, Const. Nac.—, y representa una manifestación concreta del derecho a la medida
coercitiva menos gravosa —art. 18 in fine, Const. Nac.)— y no un mero beneficio
procesal.
La procedencia de la excarcelación se encuentra regulada mediante lo que
podríamos denominar, un doble filtro. En primer lugar, el Código de Nación exige para
su otorgamiento la verificación de las siguientes causales objetivas (arts. 316 y 317,
Cód. Proc. Pen.).
Además, cuando las circunstancias no encuadrasen en los supuestos anteriores, se
configurará lo que llamaremos “prisión preventiva obligatoria”. Para que ésta cese el
juez debe verificar la presencia de alguno de los requisitos impuestos por los incisos 2 a
5 del artículo 317 CPPN.
El juzgador podrá denegar la excarcelación, en virtud criterios no objetivos,
relativos a la conducta precedente y a la personalidad del imputado (art. 319 CPPN).
El dictado de la prisión preventiva puede ser revisado, en principio, por dos vías:
la apelación del auto de procesamiento que dispone tal medida (la revisión la realiza el
tribunal de alzada), y el pedido de excarcelación (la revisión la realiza el propio tribunal,
su denegación no causa estado, y es apelable).

- Sobre los plazos de la prisión preventiva: Analizar la jurisprudencia de la

CSJN.
Luego de la reforma constitucional de 1994, a causa de la incorporación de los
[Link] a nuestro derechos, la cuestión de la libertad durante el proceso penal se
encuentra regulada en el art. 7.5 de la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos, en el art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y en el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En los arts. 9.3 y 7.5 se detalla que la libertad individual de una persona
imputada de un delito puede estar condicionada “por garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio” (fórmula empleada por la C.A.D.H.) o “en cualquier otro
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momento de las diligencias procesales y en su caso, para la ejecución del fallo” (en
palabras del P.I.D.C.P.).
Por su parte el artículo 7 de la Convención Americana dispone en su inciso 5
que: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio”.
Para la Corte Interamericana el derecho a ser juzgado en un plazo razonable
tiene como finalidad impedir que los imputados permanezcan largo tiempo bajo
acusación, asegurar que ésta se decida prontamente, establecer un lapso preciso que
constituya el límite entre la duración razonable y la prolongación indebida de un
proceso, señalando que resulta necesario examinar las circunstancias particulares de
cada caso. Exige que toda persona sea juzgada o puesta en libertad en un plazo
razonable pero ello no impide que cada uno de los Estados parte adecue esos plazos
según criterios de política criminal relacionados fundamentalmente con razones de
interés público.
A la hora de determinar los criterios para establecer la racionabilidad del plazo
por parte de la Comisión Interamericana y la Corte Europea [de Derechos Humanos]
han tenido en cuenta, además del transcurso en modo exagerado y no razonable del
tiempo del proceso las siguientes consignas: a) complejidad del litigio, b) conducta de
las partes y c) la diligencia de las autoridades competentes; respecto de este último
punto el Tribunal Europeo ha dejado establecido que el rechazo puede provenir no solo
de dilaciones imputables a órganos judiciales sino también de otras instituciones o
autoridades.
Por su parte nuestra CSJN también señaló algunos parámetros para determinar la
vulneración de la garantía; en “Kipperband Benjamín” determinó como factores a tener
en cuenta la duración del retraso, las razones de la demora y sí éstas produjeron un
perjuicio concreto al imputado.
Como se aprecia, el derecho al plazo razonable de duración de un proceso tiene
una connotación adicional en el ámbito penal pues en caso de no cumplirse esa
obligación, el inculpado detenido o retenido tiene derecho a que se decrete su libertad.
En función de ello ante este tipo de disfunción procesal la Corte ha tenido oportunidad
de pronunciarse sobre el tema del plazo razonable en distintos fallos.
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- JURISPRUDENCIA. * Estos fallos vuelven a analizarse en la segunda

parte de la materia*

1. Fallo “Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación”. CSJN.

Año 1996. El procesado Bramajo fue detenido el 1 de julio de 1992, habiendo sido
excarcelado por aplicación del art. 1 de la ley 24.390, al cumplir tres años de detención
en prisión preventiva. En relación a este aspecto, el tribunal que concedió la
excarcelación estimó que "los plazos fijados por la ley 24.390 no resultan irrazonables
ya que el propio legislador es quien los ha establecido y tampoco se vislumbra que esa
determinación conculque alguna garantía fundamental". No obstante lo expuesto,
concedió la excarcelación bajo caución real debido a la gravedad de los delitos
atribuidos al procesado (homicidio calificado criminis causae en concurso material con
el de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas, en poblado y en
banda), la pena solicitada por el fiscal (pena de reclusión perpetua con la accesoria de
reclusión por tiempo indeterminado) y la circunstancia de que registra una condena.
Contra la resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal que concedió la excarcelación de Hernán Javier
Bramajo, el fiscal de cámara dedujo recurso extraordinario, cuya denegación dio lugar a
la queja ante la CSJN. En su presentación cuestiona la validez del art. 1 de la ley 24.390
debido a que se hallaría en colisión con lo dispuesto por el art. 7, inc. 5, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto aduce que bajo el
pretexto de reglamentar un tratado internacional la ley 24.390 lo ha desvirtuado, pues
"convierte una cuestión subjetiva, como es el determinar cuál plazo es razonable, en una
cuestión netamente objetiva, supeditada al simple cumplimiento de un plazo fijo".
Añade que, al establecer la ley 24.390 plazos fijos la excarcelación, se ha convertido "en
algo automático y en un beneficio que debe otorgárseles sin importar la índole o mayor
o menor gravedad del delito que se les impute".
Finalmente, la Corte consideró que, del examen de las condiciones
personales del procesado, la gravedad de los hechos que se le imputan, la condena
anterior que registra, así como la pena solicitada por el fiscal, hacen presumir que
en caso de obtener la libertad, el imputado intentará burlar la acción de la justicia,
razón por la cual debe revocarse la resolución impugnada, puesto que la
interpretación efectuada por el a quo del art. 1 de la ley 24.390 ha sido
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incompatible con la jurisprudencia elaborada por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y la establecida por la propia CSJN en la causa "Firmenich".
Por ello, se rechaza la inconstitucionalidad del art. 1 de la ley 24.390 y se revoca la
resolución impugnada.
En apoyo de su decisión, señala la CSJN que, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos dispone en el art. 7, inc. 5, que "toda persona detenida o retenida
debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable
o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso".
Por su parte la ley 24.390, que se autodefine como reglamentaria del art. 7, inc. 5
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9) determina un plazo fijo
de dos años, con una prórroga de un año y otra de seis meses para los procesados que
habiendo cumplido aquel lapso de detención en prisión preventiva no hubiesen sido
juzgados en forma definitiva (arts. 1 y 2). Además dispone que transcurrido el plazo
mencionado, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de
reclusión (art.7).
A los efectos de determinar si la ley 24.390 armoniza con el art. 7°, inc. 5°, del
tratado internacional mencionado, resulta pertinente reseñar la opinión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, desarrollada en el informe sobre el caso 10.037
de la República Argentina del 13 de abril de 1989 el que, si bien es anterior a la
vigencia de la ley 24.390 resulta de significativa importancia para el caso debido a que
el mencionado organismo internacional ha fijado las pautas que los Estados Partes
deben tener en cuenta al reglamentar lo que se ha denominado "plazo razonable de
detención sin juzgamiento".
Así, consideró la Comisión que "...la determinación del plazo razonable en el
derecho interno argentino surge en cada caso de la consideración armoniosa de
estas dos disposiciones -hizo referencia al art. 379, inc. 6 y al art. 380 del Código
de Procedimientos en lo Criminal - quedando librada esa consideración al criterio
del juez que debe decidir en base a los parámetros que la ley le marca
taxativamente para que los valore en forma conjunta".
La comisión continuó refiriendo que "si bien cuatro años no sería un plazo
razonable, en el presente caso por las circunstancias propias del mismo y por la
complejidad de las causas envueltas en su desarrollo, ello no constituiría un retardo
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injustificado en la administración de justicia" (el Ministerio Público había solicitado la
pena de reclusión perpetua, accesorias legales y costas).
Que bajo los presupuestos enunciados, este Tribunal considera que la validez
del art. 1 de la ley 24.390 se halla supeditada a la circunstancia de que los plazos
fijados en aquella norma no resulten de aplicación automática por el mero
transcurso de los plazos fijados, sino que han de ser valorados en relación a las
pautas establecidas en los arts. 380 y 319 del Código de Procedimientos en Materia
Penal y Código Procesal Penal, respectivamente, a los efectos de establecer si la
detención ha dejado de ser razonable.
Que la conclusión expuesta no significa desconocer las palabras de la ley,
sino interpretarla a la luz del tratado con jerarquía constitucional que aquélla
reglamenta.

2. Fallo “Nápoli, Érika Elizabeth y [Link]. Año 1998”. La CSJN

considera que, la ley 24.410 viola el derecho a la igualdad (art. 16 de la Constitución
Nacional) de Erika Elizabeth Nápoli ya que la priva del régimen general de
excarcelación por la sola naturaleza del delito y con prescindencia de si con ello se
frustra la acción de la justicia. Señala la CSJN que cuando el art. 18 de la Constitución
Nacional dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin
juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada
como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del
debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Así lo entendió
nuestro Alto Tribunal en un viejo precedente de 1871, al decir que "...es también un
principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo
contrario", axioma que tiempo después acuñó en la definición de "presunción de
inculpabilidad”. Asimismo, como una consecuencia necesaria del mencionado
principio, la Corte ha reconocido la existencia del derecho a gozar de la libertad durante
el proceso, al que le ha conferido jerarquía constitucional, sujeto a las leyes que
reglamentan su ejercicio.
La potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo
y clasificando, los objetos de la legislación y establecer así regímenes excarcelatorios
diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva
-como medida de corrección procesal- conserve su fundamento de evitar que se frustre
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la justicia, esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones”
(voto de los jueces Belluscio, Boggiano, López y Vázquez).
Destaca la propia CSJN que, desde sus primeras decisiones ha interpretado que
la garantía de la igualdad consagrada en la Constitución Nacional consiste en aplicar la
ley a todos los casos ocurrentes según sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no
se trata de la igualdad absoluta o rígida sino de la igualdad para todos los casos
idénticos, lo que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos
de los que se concede a otros en las mismas circunstancias; pero no impide que el
legislador establezca distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes, en
tanto aquéllas no sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta
persecución o indebido privilegio, sino a una objetiva razón de discriminación (voto de
los ministros Belluscio, Boggiano, López y Vázquez).
La garantía de la igualdad exige que concurran ‘objetivas razones’ de
diferenciación que no merezcan la tacha de irrazonabilidad. Ello determina la existencia
de alguna base válida para la clasificación, distinción o categoría adoptada, lo que
significa que debe haber algún motivo sustancial para que las propiedades o personas
sean catalogadas en grupos distintos, considerado como tal aquel conducente a los fines
que imponen su adopción e inválido el que se apoya en un criterio de distinción
arbitrario, es decir, que no obedece a fines propios de la competencia del Congreso, o si
la potestad legislativa no ha sido ejercida de modo conducente al objeto perseguido
(voto de los ministros Belluscio, Boggiano, López y Vázquez).
La limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche
o en la repulsa social de ciertas conductas -por más aberrantes que puedan ser- como
remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de
mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los
ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de
prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al
convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los
culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente
esa calidad (voto de los ministros Belluscio, Boggiano, López y Vázquez).

3. Fallo “Macchieraldo, Graciela s/recurso de casación e

inconstitucionalidad”.Cámara Nacional de Casación Penal. Año 2004. La Cámara
Nacional de Casación Penal otorgó la exención de prisión a una imputada por evasión
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fiscal agravada al señalar que “la gravedad del delito no justifica por sí sola una prisión
preventiva” a raíz del recurso interpuesto contra la resolución del Juzgado Nacional en
lo Penal Tributario nº 1.
En la causa, la imputada había sido procesada con prisión preventiva por el
delito de evasión agravada (art. 2 ley 24.769) cuya pena oscila entre tres años y seis
meses a nueve años de prisión y, por tal motivo, dicho juzgado denegó la exención de
prisión solicitada por Macchieraldo, decisión que fue confirmada el 30 de julio de 2004
por la Sala B de la Cámara Nacional en lo Penal Económico.
La defensa, citando los precedentes “Vicario”, “Palleros” y Méndez” de la
Cámara de Casación, había argumentado que el tribunal “ha recurrido a formulas
genéricas o abstractas para aplicar el art. 316 CPPN como una presunción iuris et de
iure” en violación “al principio de inocencia, el derecho a la libertad ambulatoria
durante el proceso, y el instituto de la exención de prisión”.
Una vez arribada la causa el tribunal consideró que el fallo impugnado “resulta
violatorio de principios constitucionales” y no aplica el principio de la “permanencia en
libertad durante el proceso”, al omitir “por qué motivos consideraron que Macchieraldo
tornaría ilusorios los fines del proceso. En este sentido detallaron que la resolución
limita “la garantía constitucional de todo ciudadano a permanecer en libertad durante la
sustanciación de un proceso llevado en su contra, cuando no existan pruebas que hagan
presumir que eludirá la acción de la justicia”.
Para el tribunal “la existencia de peligro procesal no se presume”, porque “si
se permitiera una presunción tal, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se
ordenaría la detención aún cuando no existiera peligro alguno” y señalaron que“la
gravedad del delito no justifica por si sola una prisión preventiva sino que deben
evaluarse otros elementos”.
Añadieron que los fundamentos utilizados para denegar la exención “tienen
como único sustento la calificación de los hechos atribuidos”, ya que “solo valoraron
que el delito imputado a Macchieraldo –evasión agravada- sería inexcarcelable, en
atención a las reglas objetivas de aplicación al caso que en su criterio, no admitirían
prueba en contrario”. De esta forma los vocales sostuvieron que “las reglas en materia
de encarcelamiento preventivo no constituyen una presunción iure et de iure”, sino que
“deben interpretarse armónicamente con el principio de inocencia” y “toda situación de
duda respecto de la aplicación de coerción debe llevar a su no imposición”.
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Como en el caso “no se explicitan cuáles son los actos ciertos, claros y concretos que le
permitieron sospechar que Macchieraldo habrá de eludir la acción de la justicia, más
allá de la sola mención a la penalidad del delito atribuido” los magistrados resolvieron
hacer lugar al recurso de casación y conceder la exención de prisión de Macchieraldo
debiendo remitirse las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Penal Tributario nº 1 para
que fije el monto de la caución real e imponga las condiciones que estime corresponder.

4. Fallo "Hernández, Guillermo Alberto s/ recurso de casación". CSJN. Año

2006. La Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro, revocó la
decisión del juez de grado que había concedido la excarcelación a Guillermo Alberto
Hernández bajo caución juratoria. Contra dicho pronunciamiento la defensa del
imputado dedujo recurso de casación que fue rechazado porque la decisión impugnada
no era equiparable a sentencia definitiva, circunstancia que determinó la interposición
de los recursos de inconstitucionalidad y de inaplicabilidad de ley, los cuales fueron
desestimados por la Suprema Corte de Justicia provincial. Ello motivó la presentación
del recurso extraordinario ante la CSJN, el cual, le fue concedido.
La CSJN deja sin efecto la sentencia de la SCBA que no hizo lugar a la
excarcelación de Hernández bajo caución juratoria. Señala la Corte Federal que la
sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires debe descalificarse
como acto jurisdiccional ya que “la limitación de la libertad personal durante el proceso
motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas como remedio
tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor
protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos
propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas
legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en
una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables
reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa
calidad". Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador
Fiscal, la CSJN declaró procedente el recurso extraordinario y deja sin efecto la
sentencia apelada.

5. Fallo “Guerrieri, Pascual Oscar s/ legajo de prórroga de prisión

preventiva (art. 1º - ley 25.430)”. CSJN. Año 2007. Un juzgado federal decidió
prorrogar por nueve meses la prisión preventiva de quien, encontrándose detenido con
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relación a otro proceso, había sido anotado a su disposición. La Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó lo resuelto por lo que la
defensa dedujo recurso extraordinario.
La Corte Suprema confirmó –por mayoría- lo resuelto. La Dra. Argibay votó en
disidencia.
Respecto al estándar aplicado por la Corte en este caso, se destaca que:
El Alto Tribunal consideró que si el recurso extraordinario sólo fue concedido en
relación al agravio referido a la incorrecta interpretación y aplicación de ley 24.390
sobre el límite de la prisión preventiva, sin que se haya deducido queja respecto de la
alegada arbitrariedad en la valoración de circunstancias que impedirían la liberación del
imputado, la jurisdicción de la Corte quedó abierta en la medida en que la ha otorgado
el a quo. Asimismo, debido a que los argumentos propuestos para sustentar la
inteligencia del derecho federal aplicable no resultaban suficientes para conmover la
doctrina establecida por la Corte en materia de interpretación y aplicación de la ley
24.390 como reglamentaria del art. 7º inc. 5º de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, consideró improcedente el recurso extraordinario.
Por su parte, la Dra. Argibay, en disidencia, entendió que existía cuestión
federal, ya que se discutía la interpretación adjudicada a la ley 24.390 como lesiva del
plazo razonable de la prisión preventiva al que alude el artículo 7.5 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y la decisión había sido contraria al derecho que la
defensa fundó en aquella garantía. En tal sentido, afirmó que el derecho a ser juzgado en
un plazo razonable o a ser puesto en libertad, sólo resulta aplicable durante el trámite
del proceso, es decir, antes de que la sentencia definitiva disponga la liberación del
acusado o la conversión de la prisión preventiva en cumplimiento de una pena de
prisión o reclusión, por lo cual la decisión que prorroga aquélla, resultaba equiparable a
definitiva, pues si se espera hasta el dictado del fallo, la Corte nunca podría revisar la
aplicación de la cláusula federal destinada exclusivamente a gobernar decisiones
previas.

6. Fallo “Díaz Bessone, Ramón Genaro”. Cámara Federal de Casación

Penal en Pleno. Año 2008. De la doctrina plenaria surgió en autos que, en materia de
excarcelación o eximición de prisión, para su denegación no basta la imposibilidad
de futura condena de ejecución condicional o que pudiere corresponderle al
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imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años, sino que debe
valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el
art. 319 del Código Procesal Penal de la Nación a los fines de determinar la
existencia de riesgo procesal (voto de los jueces Fégoli, Catucci, Riggi, Tragant,
Ledesma, Mitchell, Madueño, Hornos, Rodríguez Basavilbaso, González Palazzo,
Michelli y Hergot).
Del voto del juez Riggi: “El análisis sobre la posible intención del imputado de
evadir la acción de la justicia o entorpecer el curso de la investigación puede -según el
caso- ser realizado valorando la severidad de la pena conminada en abstracto; la
gravedad de los hechos concretos del proceso; la naturaleza del delito reprochado; el
grado de presunción de culpabilidad del imputado; la peligrosidad evidenciada en su
accionar y su actitud frente al daño causado; las circunstancias personales del encartado
(individuales, morales, familiares y patrimoniales, si tiene arraigo, familia constituida,
medios de vida lícitos, antecedentes penales o contravencionales, rebeldías o
violaciones a la libertad condicional anteriores, procesos paralelos en trámite, entre
otros) que pudieran influir u orientar su vida, el cumplimiento de futuras obligaciones
procesales y aumentar o disminuir el riesgo de fuga; la posibilidad de reiteración de la
conducta delictual; la complejidad de la causa y la necesidad de producir pruebas que
requieran su comparecencia, así como la posibilidad de que obstaculice la investigación
impidiendo o demorando la acumulación de prueba o conspirando con otros que estén
investigados en el curso normal del proceso judicial; el riesgo de que los testigos u otros
sospechosos pudieran ser amenazados; el estado de la investigación al momento de
resolverse la cuestión; las consecuencias que sobre la normal marcha del proceso habrá
de tener la eventual libertad del acusado; la necesidad de proceder a la extradición del
justiciable; la conducta observada luego del delito; su voluntario sometimiento al
proceso, y en definitiva, todos los demás criterios que pudieran racionalmente ser de
utilidad para tal fin, como los que antes desarrolláramos. Corresponde destacar, que el
detalle transcripto es meramente enunciativo -obviamente no descarta otros que
pudieran presentar cada caso-, habida cuenta la pluralidad de factores de riesgo procesal
que a nuestro entender deben ser analizados en forma armónica para verificar si la
presunción legal establecida en el artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación
resulta desvirtuada”.
Asimismo, el voto de la la jueza Ledesma señala que “En definitiva, y a manera
de ejemplo, la ausencia de arraigo determinado por la falta domicilio, residencia
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habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, la facilidad para abandonar el
país o mantenerse oculto, su comportamiento en el proceso, entre otros, son pautas que
pueden ser tenidas en cuenta para acreditar el peligro de fuga”.

7. Fallo “Acosta, Jorge Eduardo y otro s/ recurso de casación”. CSJN. Año

2008. La Cámara homologó las prórrogas de prisión preventiva dispuestas por el
juzgado de primera instancia. Contra este pronunciamiento, la defensa interpuso recurso
de casación en el que planteó la caducidad del término legal para mantener la prisión
preventiva dispuesta y la errónea interpretación de la ley 24.390, en su redacción
original, cuya aplicación en forma retroactiva reclamó.
La Cámara Federal de Casación Penal resolvió -por mayoría- hacer lugar
parcialmente al recurso deducido y revocar la resolución cuestionada a raíz de lo cual
dispuso la libertad de los imputados bajo caución personal suficiente para asegurar sus
comparecencias en juicio. Este pronunciamiento dio origen a la deducción por parte del
Fiscal de un recurso extraordinario.
La Corte –por mayoría- revocó la sentencia impugnada. En disidencia, los Dres.
Petracchi y Argibay desestimaron el recurso con arreglo al art. 280 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación.
Respecto al estándar aplicado por la Corte en este caso, en primer término, el
Tribunal señaló que la ley 24.390 y a partir de las modificaciones introducidas por la ley
25.430, restringe la aplicación del precedente de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos “Bayarri vs. Argentina”, sentencia del 30/10/2008, en tanto introduce
excepciones para oponerse al otorgamiento de la libertad una vez cumplido el plazo
estipulado en el art. 1° que la vieja redacción no contenía, dado que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos decidió tomando primordialmente el texto de la
ley 24.390 sin la modificación de la ley 25.430, y conforme a este último texto,
parecería que en los supuestos de peligros procesales, de gravedad del delito atribuido o
de maniobras dilatorias defensivas, se admiten excepciones al plazo legal estipulado en
unidades de tiempo fijas para la determinación de la razonabilidad del plazo de prisión
preventiva, dejando librada a la decisión del juzgador su correspondiente fijación.
A partir de ello, revocó la sentencia que consideró inadecuada la prolongación
de la prisión preventiva y dispuso la libertad de los enjuiciados -por delitos de lesa
humanidad- bajo caución personal suficiente para asegurar sus comparecencias en
juicio, y disponer se analice nuevamente la prórroga de la prisión preventiva
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cuestionada en orden a los parámetros fijados por el Tribunal a los efectos de establecer
su razonabilidad, pues conforme surge del voto mayoritario en la sentencia recurrida, la
fijación de fecha de debate y la conclusión de instrucciones suplementarias, serían
causal objetiva suficiente para extender las prórrogas de las prisiones preventivas,
postura que descarta la aplicación de un plazo legal fatal, por lo que corresponde
analizar nuevamente el conjunto de las pautas señaladas para estos supuestos y estos
delitos que presentan como característica excepcional la multiplicidad de resultados
graves y en concursos reales plurales.
Explicó que una vez descartada la interpretación que considera la existencia de
un plazo legal fatal, pues ello implicaría desconocer la letra de la ley, y descartada una
interpretación literal de la ley 24.390 -plazo de la prisión preventiva- modificada por ley
25.430, que dejaría librado al arbitrio del juez en cada caso la fijación del plazo sin
ningún tipo de condicionamiento -consagración de un “no plazo”-, corresponde hallar
otra que, a la vez de reconocer la existencia de una remisión a la valoración judicial de
cada caso, haga que ésta sea razonable en razón de la compatibilidad con otras normas
también de máxima jerarquía. Agregó que el principio republicano de gobierno impone
entender que la voluntad de la ley 24.390 modificada por ley 25.430 -plazo de prisión
preventiva-, cuando permite exceder el plazo ordinario, no es la de abarcar cualquier
delito, sino los delitos más graves y complejos de investigar, o sea, en particular
aquellos contra la vida y la integridad física de las personas, cuya protección penal debe
privilegiarse y cuya impunidad acarrea gran alarma social y desprestigia en máxima
medida la función tutelar del Estado.
Independientemente de los hechos concretos que motivan la prórroga de la
prisión preventiva, consideró que si en la sentencia recurrida -a los efectos de estimar el
tiempo desde el cual los imputados se encuentran detenidos- se relacionaron estos
hechos con otros hechos y procesos que se siguen contra los imputados, tal criterio
parece confundir conceptos procesales -como el de conexidad con motivos de fondo,
que hacen a la unidad y pluralidad de hechos, pues la conexidad procesal no anula las
consecuencias del concurso real y, por ende, el cálculo de la prisión preventiva
correspondiente a cada uno de los hechos concurrentes, so pena de incurrir en
consecuencias contrarias a la lógica jurídica.
En consecuencia, revocó la sentencia que consideró inadecuada la prolongación
de la prisión preventiva y dispuso la libertad de los enjuiciados -por delitos de lesa
humanidad- bajo caución personal suficiente para asegurar sus comparecencias en
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juicio-, pues en la sentencia impugnada se ha interpretado, incorrectamente, que la ley
25.430 -reglamentaria del art. 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos-, estableciendo un plazo legal máximo y cierto a la duración de la prisión
preventiva cuando, en realidad, la reforma introducida por esa ley no hizo más que
consagrar legislativamente la doctrina del plazo judicial, y como consecuencia de esa
incorrecta interpretación, los magistrados han fundado su decisión en un precedente de
la Corte Interamericana no atinente al caso, pues la doctrina de la sentencia “Bayarri”
(30/10/2008) no es aplicable al texto de la ley 25.430, que es, en definitiva, el que rige
en el sub lite.

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PRIMER PARCIAL. LUNES 06/10/2018
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CLASE XIII – SEGUNDO PARCIAL Jueves 11/10/2018

► Contenido de la clase:
1. Medios de recuperación de la libertad del imputado detenido: Excarcelación, eximición o
exención de prisión. Atenuación de la medida en el CPP-PBA. Detención domiciliaria el art. 10
Cód. Penal. Cese de las medidas de coerción. Libertad por falta de mérito y por disposición del
Agente Fiscal en el CPP-PBA. Medidas de coerción real. Hábeas corpus. Jurisprudencia [Nápoli –
Arana].

►Bibliografía utilizada:
1. Sagüés, N. (2012). Manual de derecho constitucional (2º ed., pp. 152-155, 343-344;). Buenos
Aires: Astrea.
2. Vázquez Rossi, J. Derecho Procesal Penal. Tomo II (La realización penal). (pp. 256-275). Buenos
Aires: Rubinzal-Culzoni.

1. LOS MEDIOS LEGALES PARA LA RECUPERACIÓN DE LA

LIBERTAD DEL IMPUTADO DETENIDO.
CPPN CPPBA
Excarcelación. Libro II. Título IV Excarcelación. Libro I. Título VI
(arts.317 y ss). Exención de prisión (arts.169 y ss). Medidas de coerción real
(art.316). Caución real (arts.342 y ss). (arts. 197 y ss).

En el sistema acusatorio, la regla es la comparecencia del imputado en el

proceso en estado de libertad y la excepción es la privación cautelar de la misma. Pero
cuando éste ha llegado al proceso privado de su libertad, o bien se ha dispuesto la
detención durante el transcurso del mismo, toca analizar los medios previstos para la
recuperación de tal libertad.
Podemos adelantar que el Código de Provincia de Buenos Aires reguló institutos
diferentes en los cuales se establecen, en general, mejores condiciones para el individuo.
En Nación, en cambio, persisten los institutos clásicos.

- EXCARCELACIÓN. Implica poner en libertad a quien está privado de ella,

lo que marca una clara diferencia con institutos que tienden, a la inversa, es decir, a
evitar el encarcelamiento. En la provincia de Buenos Aires, por ejemplo, ante una
amenaza de restricción de la libertad existe la EXIMICIÓN DE PRISIÓN. Es decir que,
existiendo la posibilidad de quedar detenido, el instituto procederá cuando la pena
máxima del delito que se imputa no supere los 8 años de prisión o reclusión. Además,

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sin perjuicio de que la escala supere los 8 años, existe la posibilidad de que se lo
condene a pena de ejecución condicional o en suspenso (en caso de condena). No es
necesario el encarcelamiento preventivo.
Respecto a la excarcelación, es el medio de recuperación de libertad del
imputado detenido, lo que opera a pedido de parte o de oficio, por resolución judicial.
Toda vez que la restitución de la libertad se hace bajo determinadas cauciones, se ha
denominado también al instituto como "libertad caucionada".
La legislación establece un esquema de procedencia fundamentalmente objetivo
que toma como regla que gobierna la excarcelación la de la procedencia de una eventual
condena de ejecución condicional en los términos del art. 26 Cód. Penal que, como se
sabe, opera hasta un tope de tres años de prisión. La idea luce razonable ya que de no
ser así se violaría el principio de proporcionalidad que preside el sentido y justificación
de las medidas cautelares, en virtud de que carecería de toda justificación un encierro
preventivo cuando es desde todo punto de vista posible que la condena no resultara de
cumplimiento efectivo.
Destacamos que, la apelación de la medida tiene efecto no suspensivo. Es decir
que, si recurro no queda pendiente y procede la detención.
Los códigos determinan de modo expreso los casos en los que la excarcelación
es procedente: Código de Provincia (art. 169: Excarcelación ordinaria; art. 170:
excarcelación extraordinaria), Código de Nación (art. 317 y remisión al art. 316 sobre
exención de prisión).

Según el Código de provincia de Buenos Aires, los supuestos en los que

procede la excarcelación ORDINARIA (art. 169 CPP-PBA) son:

1.- El delito que se impute tenga prevista una pena cuyo máximo no supere los
ocho (8) años de prisión o reclusión;
2.- En el caso de concurso real, la pena aplicable al mismo no supere los (8)
ocho años de prisión o reclusión.
3.- El máximo de la pena fuere mayor a ocho (8) años, pero de las circunstancias
del o los hechos y de las características y antecedentes personales del procesado
resultare probable que pueda aplicársele condena de ejecución condicional

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4.- Hubiere sido sobreseído por resolución no firme. Respecto al inciso 4º, si
bien, luego puede ser revocado, sería desproporcionado que en esta condición el
imputado continúe detenido.
5.- Hubiere agotado en detención o prisión preventiva que según el Código Penal
fuere computable para el cumplimiento de la pena, el máximo de la pena prevista para el
delito tipificado, conforme a la calificación de requerimiento de citación a juicio del
artículo 334 de este Código. El término correcto debe ser “requerimiento de
elevación a juicio” en vez de citación. Respecto al inciso 5º en sí, se trata del caso
que la pena en expectativa ya fue superada por el total.
6.- Según la calificación sustentada en el requerimiento de citación a juicio,
estuviere en condiciones de obtener en caso de condena, la libertad condicional o
libertad asistida. El término correcto debe ser “requerimiento de elevación a juicio”
en vez de citación. Respecto a la “libertad condicional” (art.13 Cód. Penal), para
penas de hasta 3 años, opera a partir de 8 meses, en los casos de prisión perpetua, a
partir de los 35 años.
7.- Según la calificación sustentada en el requerimiento de la citación a juicio
que a primera vista resulte adecuado pueda corresponder condena de ejecución
condicional. Si en el requerimiento de elevación a juicio, puede eventualmente ser
condenado a pena de ejecución condicional.
8.- La sentencia no firme sea absolutoria o imponga condena de ejecución
condicional. Habla de sentencia no firme. Si es firme, no hay excarcelación (nadie
apeló la medida).
9.- Hubiere agotado en prisión preventiva la condena impuesta por sentencia no
firme.
10.- La sentencia no firme imponga pena que permita la obtención de la libertad
condicional o libertad asistida y concurran las demás condiciones necesarias para
acordarla.
11.- El Juez o Tribunal considerase que la prisión preventiva excede el plazo
razonable a que se refiere el artículo 7º inciso 5) de la Convención Americana de
Derechos Humanos en los términos de su vigencia, teniendo en cuenta la gravedad del
delito, la pena probable y la complejidad del proceso. Este inciso se refiere a la
necesidad y proporcionalidad de la prisión preventiva.
En los casos de delitos cometidos con violencia o intimidación contra las
personas mediante el empleo de armas de fuego, o con la intervención de menores

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de dieciocho (18) años de edad, la excarcelación y la eximición de prisión se
resolverán teniendo en cuenta la escala resultante de la aplicación de los artículos
41 bis y quáter del Código Penal. Las reglas del art. 169, última parte, habla de los
agravantes genéricos 41 bis y quáter. Cuando resuelve el juez debe tomar en
cuenta el plus y no el común.
En el acto de prestar la caución que correspondiere, el imputado deberá asumir
las obligaciones que se le impusieron aludidas en los artículos 179 y 180 de este
Código.
El auto que dispuso la libertad será revocado, cuando el imputado no
cumpla con las reglas que se le impusieron, surja evidencia de que trata de eludir
la acción de la justicia o no compareciere al llamado judicial sin causa justificada.

El Código de Nación, al regular la Excarcelación comienza analizando los

supuestos de la exención de prisión. Así, en el art.317 CPPN dice que la excarcelación
podrá concederse:

1°) En los supuestos que correspondiere la exención de prisión. El art. 316

CPPN establece, respecto a la exención que toda persona que se considere
imputada de un delito, en causa penal determinada, cualquiera sea el estado en que
ésta se encuentre y hasta el momento de dictarse la prisión preventiva, podrá, por
sí o por terceros, solicitar al juez que entiende en aquélla, su exención de prisión.
El juez calificará el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere
corresponderle al imputado un máximo no superior a los ocho (8) años de pena
privativa de la libertad, podrá eximir de prisión al imputado. No obstante ello,
también podrá hacerlo si estimare prima facie que procederá condena de ejecución
condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139,
139 bis y 146 del Código Penal.
Si el juez fuere desconocido, el pedido podrá hacerse al juez de turno, quien
determinará el juez interviniente y le remitirá, si correspondiere, la solicitud.
2°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva el
máximo de la pena prevista por el Código Penal para el o los delitos que se le atribuyan.
3°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva la
pena solicitada por el fiscal, que a primera vista resultare adecuada.

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4°) Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia no
firme.
5°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un
tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad
condicional, siempre que se hubieran observado los reglamentos carcelarios.

En cuanto al aspecto más “formal”, la excarcelación, para ambos códigos

tramitará por incidente separado, formado de oficio o a petición de parte.
Respecto a los plazos para resolver el pedido de excarcelación, en Provincia es
de cinco (5) días, haya o no prestado declaración el imputado. Si se pidiese después de
haberse dictado la prisión preventiva, el término para resolverlo será de veinticuatro
(24) horas. La resolución que se dicte será recurrible por apelación en el plazo de
cuarenta y ocho (48) horas.
El art. 331 CPPN dispone que “la solicitud se pasará en vista al ministerio fiscal,
el que deberá expedirse inmediatamente, salvo que el juez por las dificultades del caso,
le conceda un término que nunca podrá ser mayor de veinticuatro (24) horas. El juez
resolverá de inmediato.”
El art. 332 CPPN agrega que “el auto que conceda o niegue la exención de
prisión o la excarcelación será apelable por el ministerio fiscal, el defensor o el
imputado, sin efecto suspensivo, dentro del término de veinticuatro (24) horas”.

En ningún caso se concederá la excarcelación cuando hubiere indicios

vehementes de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la
investigación. La eventual existencia de estos peligros procesales podrá inferirse de las
circunstancias previstas en el artículo 148 CPP-PBA.
El juez podrá considerar que concurren esos extremos cuando en los supuestos
de tenencia o portación ilegítima de arma de fuego de cualquier calibre, el imputado
hubiera intentado eludir el accionar policial, evadir un operativo público de control o, de
cualquier otro modo, desobedecer, resistirse o impedir el procedimiento.
Asimismo, el art. 319 CPPN dice que “podrá denegarse la exención de prisión o
excarcelación, respetándose el principio de inocencia y el artículo 2 de este Código,
cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la
posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o

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si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente,
que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.”

El otorgamiento de la excarcelación establece una serie de obligaciones en

cabeza del excarcelado: se comprometerá a presentarse siempre que sea llamado por
disposición del órgano interviniente, a cuyo efecto constituirá domicilio especial dentro
del territorio de la Provincia, en el que se practicarán las notificaciones y
emplazamientos. Manifestará en el mismo acto cuál es su domicilio real, del que no
podrá ausentarse por más de veinticuatro (24) horas sin conocimiento ni autorización
previa, debiendo denunciar las circunstancias que puedan imponerle una ausencia del
domicilio por un término mayor.
A su vez, el art. 180 CPP-PBA regula las llamadas “Obligaciones especiales”,
diciendo que, sin perjuicio de las obligaciones que pesan a su cargo, en el acto de
excarcelación, se podrá imponer al excarcelado, como condición de su libertad
provisoria, el cumplimiento de obligaciones especiales, como la comparecencia al
Juzgado o Tribunal o a la dependencia policial más próxima a su residencia en días
señalados, y la prohibición de presentarse a determinados sitios u otras obligaciones y
prohibiciones similares, según la naturaleza de la causa y en tanto no afecten el derecho
de defensa en juicio.
Finalmente, el código dispone que se revocará la excarcelación concedida,
cuando:
1) El excarcelado violare algunas de las obligaciones establecidas en los
artículos 179 y 180 de este ordenamiento.
2) Resulte evidente que el procesado en libertad obstruye la acción de la
justicia.
3) En el caso del artículo 176 CPP-PBA, los antecedentes del excarcelado que se
reciban con posterioridad, coloquen al mismo en la situación contemplada en el artículo
171.
4) Cuando el fiador, siendo la caución real o personal, falleciera, se ausentara
definitivamente de la Provincia, se incapacitara o cayera en algún otro estado que
impidiera el cumplimiento de las obligaciones que hubiera asumido. En este supuesto,
el excarcelado podrá impedir la revocación ofreciendo otro fiador.
5) Se dictare veredicto condenatorio y se dieran las condiciones requeridas por el
último párrafo del artículo 371° CPP-PBA.

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En tal caso el Juez Correccional o el Tribunal, en incidente por separado,
dispondrá su inmediata detención.

El art.333 CPPN establece que “El auto de exención de prisión o de

excarcelación será revocable de oficio o a petición del ministerio fiscal. Deberá
revocarse cuando el imputado no cumpla las obligaciones impuestas o no comparezca al
llamado del juez sin excusa bastante o realice preparativos de fuga o cuando nuevas
circunstancias exijan su detención.”

- LIBERTAD ASISTIDA. No está regulada en el Código Penal, sino en las

leyes de ejecución penal. Por medio de este régimen, está previsto se le permita al
condenado su egreso anticipado y reintegro al medio libre seis (6) meses antes del
agotamiento de la pena temporal (Provincia de Buenos Aires).
El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los
informes de los organismos especializados, podrá disponer la incorporación del
condenado al régimen de libertad asistida. Asimismo, deberá denegar la incorporación
del condenado a este régimen si considera que ello puede constituir un grave riesgo para
el condenado, la víctima o la sociedad.
Todo condenado integrado a este régimen tiene a su cargo una serie de
condiciones a cumplir que regirán a partir del día de egreso hasta el de agotamiento de
la condena. El juez de ejecución o el juez que resultare competente deberá revocar su
incorporación al régimen de la libertad asistida cuando se violen las disposiciones que
pesan a cargo del condenado expresamente en la normativa específica.

- EXCARCELACIÓN EXTRAORDINARIA (ART.170 CPP-PBA).

Contiene requisitos de más difícil obtención. 1) Opinión del Fiscal; 2) Si se concede,
hasta que no queda firme, no recupera la libertad (único caso).

Como mencionamos al inicio del tema, además de la excarcelación, en la

Provincia de Buenos Aires hay otros institutos intermedios. Así:

- Atenuación de la prisión preventiva. Puede ser solicitada por la parte o puede

ser dictada de oficio por el juez. Si se considera que procede al dictado de la prisión
preventiva, el juez de garantías puede dictar la prisión domiciliaria.

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En este caso procede antes de que exista la prisión preventiva.

- Morigeración de la prisión preventiva. Se trata de la disminución de la prisión

preventiva, cuando está ya fue dictada.

Ambos institutos tienen como fundamento los [Link] que consideran

a la prisión preventiva como la ultima ratio.

Una vez dictada la prisión preventiva también hay otro instituto. CESE DE LA
PRISIÓN PREVENTIVA. Esto se refiere al caso en el que, ante el paso del tiempo o
aparición de una nueva prueba, el juez que dictó la prisión preventiva puede evaluar si
continúa con la medida o no. En el segundo de los casos, sucede que, lo que se obtiene
es la libertad total del imputado detenido. Hay que recordar que, según el art. 157 CPP-
PBA, son requisitos para que proceda la prisión preventiva, que haya habido delito; la
audiencia de la imputación (independientemente de que haya ejercido o no el derecho
de declarar; que haya prueba que vincula al imputado con la prueba, que concurren los
peligros procesales para denegar la excarcelación.

- LIBERTAD POR DISPOSICIÓN DEL AGENTE FISCAL (Art.161, CPP-

PBA). Entre las facultades con las que cuenta el Fiscal está la establecida por el primer
párrafo de este artículo, que establece que aquel (sin intervención del juez) podrá
disponer la libertad de quien fuera aprehendido, cuando estimare que de acuerdo a las
circunstancias del caso no solicitará la prisión preventiva.
El segundo párrafo, es el referido a la intervención del juez. Si el Juez hubiera
ordenado la detención, el Fiscal podrá requerirle que disponga la libertad atento que no
pedirá la prisión preventiva, en cuyo supuesto se ordenará la soltura.
En todos los casos, el imputado deberá denunciar su domicilio real antes de ser
puesto en libertad, el que no podrá cambiar sin previa comunicación, comprometiéndose
a comparecer a cualquier llamado o citación con motivo del trámite del proceso.

- CAUCIONES. "Caucionar", del latín cautio significa precaver, tomar

precauciones para evitar una circunstancia dañosa o perjudicial, la que en el caso que
nos ocupa, es el incumplimiento de las obligaciones procesales por parte del imputado.

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El artículo 320 del CPPN (ART. 177 CPP-PBA) establece que tanto la exención
de prisión como la excarcelación se concederán, según los casos, bajo caución juratoria,
personal o real. El segundo párrafo define el sentido del instituto, señalando que el
exclusivo fin de la caución es el de asegurar que el imputado cumplirá las obligaciones
contraídas y las órdenes del tribunal, sometiéndose, si correspondiere, a la ejecución de
sentencia.
La caución juratoria es la promesa o compromiso que efectúa el propio
imputado que, a través del acta respectiva, asevera su sometimiento a las condiciones
legales que, en lo básico, consisten en establecer domicilio y no modificarlo sin
autorización, no ausentarse de determinado ámbito geográfico y concurrir cada vez que
sea citado. El artículo 321 del CPPN establece como regla la caución juratoria, que se
define como "la promesa jurada del imputado de cumplir fielmente las condiciones
impuestas...", lo que significa que, en realidad, no nos encontramos ante una caución en
sentido estricto, sino ante un compromiso de índole personal, la denominada libertad
bajo palabra, cuyo incumplimiento generará consecuencias procesales al propio
imputado, pero no la ejecución de garantía alguna.

La caución personal es el establecimiento de una fianza constituida

solidariamente por el imputado con uno o más fiadores por una suma a pagar en caso de
incumplimiento de las obligaciones contraídas. El fiador comparece voluntariamente al
proceso a los efectos de establecer una garantía por una suma de dinero fijada
prudencialmente por el juez al único objeto de hacerse efectiva en supuesto de
incumplimiento de las obligaciones procesales del imputado, a cuyo favor se presenta,
para mantener o recuperar su libertad durante el curso de la causa. Por lo común debe
demostrar solvencia y, en todos los casos, firmar el acta de fianza. La suma establecida
debe mantenerse dentro de criterios razonables y no aparecer como un obstáculo
impeditivo, siendo su estimación relacionada con lo que busca asegurarse, es decir, el
cumplimiento procesal y no necesariamente proporcional a los eventuales daños, ya que
la medida no se dirige a proteger posibles pretensiones resarcitorias o costas procesales,
sino únicamente al efecto de evitar que el justiciable se sustraiga al trámite.

La caución real consiste en depósito de dinero, efectos públicos o valores

cotizables o constituyendo prendas o hipotecas por la cantidad que se fije, con las
mismas características y efectos que la personal. Los depósitos se hacen a la orden del

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órgano jurisdiccional que corresponda, pudiendo efectuarlos tanto el propio imputado
como un tercero.
Es evidente que los tres tipos de cauciones considerados guardan una relación de
menor a mayor, siendo la real la de índole más gravosa. Al respecto, el artículo 324
CPPN, tercer párrafo, dispone: "Esta caución sólo será procedente cuando de las
circunstancias del caso surgiera la ineficacia de las modalidades de las dos cauciones
precedentemente establecidas..."
Como surge de lo considerado, el tema de las cauciones responden a una
operatividad asegurativa en sustitución de la medida del encarcelamiento.

- HÁBEAS CORPUS. Esta acción se funda en el art. 18 CN cuando dice que

“nadie puede ser… arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente”. Asimismo, después de la reforma de 1994, el art.43, último parrafo de la
CN dice: “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de
detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus
podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá
de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.”
El propósito fundamental del hábeas corpus es la tutela de la libertad física.
En los Códigos procesales tiene que ver con una situación vinculada a una
persecución que no está justificada.
Tradicionalmente se habla de diferentes modalidades del hábeas corpus:
1- H.C. Clásico o Reparador: Tiene por objeto hacer concluir arrestos
dispuestos inconstitucionalmente.
2- H.C. Correctivo: Tiene por objeto finalizar con la agravación de la forma y
condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin perjuicio de las
facultades propias del juez del proceso. El art. 18 in fine de la CN dice “Las
cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará
responsable al juez que la autorice.”Se trata de la vigencia del derecho al
debido trato en las prisiones.

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3- H.C. Preventivo: Sirve para objetar amenazas de arrestos, de restricciones
menores a la libertad o de trato indebido en las cárceles. Se trata de una
amenaza cierta, no conjetural ni presuntiva.

- JURISPRUDENCIA.

1. Fallo “Arana, Juan Carlos s/ excarcelación”. CSJN. Año 1995. La Cámara

Federal de Apelaciones de Rosario confirmó la resolución de primera instancia que no
había hecho lugar a la excarcelación de Juan Carlos Arana.
El a quo consideró que el supuesto de libertad provisional que prevé el Código
de Procedimientos no es de aplicación automática, sino que deben valorarse las
circunstancias concretas del caso y la situación personal del procesado. Por ello, denegó
la excarcelación sobre la base de la gravedad de los delitos atribuidos al imputado por
su vinculación con el tráfico internacional de estupefacientes; los catorce años de
reclusión solicitada como pena por el fiscal y la complejidad de la instrucción, que
había demandado el cumplimiento de procedimientos en extraña jurisdicción. Además,
expresó que dentro del plazo de 2 años a que hace referencia el art. 701 del código
adjetivo no correspondía computar las demoras causadas por las articulaciones de las
partes. Así, concluyó afirmando que el tiempo que el procesado llevaba detenido
resultaba "razonable" en atención a las circunstancias expuestas. Contra esa decisión, la
defensa del procesado dedujo el recurso extraordinario, que fue concedido. En su
presentación aduce que la concesión de la libertad caucionada se impone
obligatoriamente cuando se han cumplido los dos años de detención, sin que
corresponda descontar demoras por diligencias procesales ajenas a la actividad del
juzgado. Añade que, dado que en dicha legislación procesal, el otorgamiento de la
libertad bajo caución se impone obligatoriamente cumplido aquel plazo de detención,
resulta inaplicable la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos citada
en la resolución impugnada, dado que no deriva de la interpretación del art. 379, inc. 6°,
del citado código e invoca la existencia de un supuesto de gravedad institucional.
Finalmente, la CSJN consideró que los beneficios que otorga ley 24.390 no
resultan aplicables a la situación del procesado en autos, debido a que la conducta de
aquél se halla incluida en la excepción del art.10 de dicha norma, por lo cual, en
consonancia con los argumentos expuestos por el dictamen del Procurador General,
concluyó en que la resolución impugnada se ajusta a los requisitos fijados por el art. 7°,

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inc. 5°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por ello, y, se hizo
lugar al recurso extraordinario y se confirmó la resolución.
Para fundar su decisión nuestra CSJN destacó que la Convención Americana
sobre Derechos Humanos dispone en el art. 7°, inc. 5°, que "toda persona detenida o
retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado
por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro
de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso...". Por su parte, la ley 24.390 determina un plazo fijo de dos años -con una
prórroga de un año y otra de seis meses- para los procesados que habiendo cumplido
aquel lapso de detención en prisión preventiva no hubiesen sido juzgados en forma
definitiva. No obstante lo expuesto, dicha ley en el art. 10 establece que "quedan
expresamente excluidos de los alcances de la presente ley los imputados por el
delito previsto por el art. 7° de la ley 23.737 y aquéllos a quienes resultaren
aplicables las agravantes previstas en el art. 11 de la misma ley" (el art. 7° reprime
la acción del que organice y financie cualquiera de las actividades vinculadas con el
tráfico de drogas y el art. 11 agrava las penas cuando los hechos se cometan por tres o
más personas organizadas para cometerlos). Es decir que, precisamente, las conductas
que se imputan al procesado son aquellas que el legislador ha decidido excluir de los
beneficios de la ley 24.390, sin que ello vulnere lo dispuesto por el art. 7°, inc. 5°, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, puesto que lo que la convención
exige es que toda persona sea juzgada o puesta en libertad dentro de un "plazo
razonable", pero no impide que cada estado parte adecue esos plazos según
criterios de política criminal relacionados fundamentalmente con razones de
interés público.
Señaló nuestro Alto Tribunal que la Comisión Interamericana sobre Derechos
Humanos, en el informe sobre el caso 10.037 de la República Argentina (13/04/1989),
expresó que "en determinados supuestos el concepto de plazo razonable ha de
quedar sujeto a la gravedad de la infracción, en cuanto a los efectos de establecer si
la detención ha dejado de ser razonable". Asimismo, haciendo referencia a lo
expuesto por la Corte Europea en el caso "Neumeister", (sentencia del 27/06/1968),
destacó que "para apreciar si, en un determinado caso, la detención de un acusado
no sobrepasa el límite razonable, corresponde a las autoridades judiciales
nacionales investigar todas las circunstancias que, por su naturaleza, lleven a

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admitir o a rechazar que existe una verdadera exigencia de interés público que
justifique la derogación de la regla del respeto a la libertad individual".
Por lo expuesto, es válido concluir que la exclusión de la aplicación de la ley
24.390 a los supuestos vinculados con el tráfico internacional de estupefacientes
(art. 10) no implica la derogación de los principios de la libertad individual y de la
presunción de inocencia y ello surge de los propios argumentos de la Comisión.
Aquella exclusión tampoco implica violación al principio de igualdad ante la ley, ya
que el art. 16 de la Constitución Nacional no impone una uniformidad de
tratamiento legislativo ni obsta a que el legislador contemple en forma distinta
situaciones que considere diferentes, con tal de que la discriminación no sea
arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o
grupos, aunque su fundamento sea opinable. Y ello más aún cuando la Convención
Americana sobre Derechos Humanos limita los derechos individuales al disponer en el
art. 32, inc. 2° que "los derechos de cada persona están limitados por los derechos
de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común,
en una sociedad democrática".
Finalmente la CSJN realiza un análisis de la legislación respectiva y dice que el
Código de Procedimientos en Materia Penal aplicable al caso, en el art. 379, inc. 6°,
dispone que "podrá concederse la excarcelación del procesado cuando el tiempo de
detención o prisión preventiva hubiesen superado el término establecido en el art.
701, que en ningún caso deberá ser superior a dos años...". Por su parte, el art. 380
determina que "no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá denegarse la
excarcelación cuando la objetiva valoración de las características del hecho y de las
condiciones personales del imputado permitieran presumir, fundadamente, que el
mismo intentará eludir la acción de la justicia...".
A los efectos de determinar si las normas transcriptas se adecuan a lo prescripto
por el art. 7°, inc. 5°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ha de
reseñarse la opinión de la comisión interamericana en el informe sobre el caso 10.037
de la República Argentina (13/04/1989) en donde, haciéndose referencia en forma
expresa al concepto de "plazo razonable de detención", se dijo que "el inc. 6° del art.
379 está complementado y moderado por el art. 380 del propio código, de suerte
que la determinación del 'plazo razonable' en el derecho interno argentino surge
en cada caso de la consideración armoniosa de estas dos disposiciones, quedando
librada esa consideración al criterio del juez que debe decidir en base a los

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parámetros que la ley le marca taxativamente para que los valore en forma
conjunta... la norma señala los carriles que debe recorrer el criterio del juez, a
saber: la objetiva valoración de las características del hecho y de las condiciones
personales del imputado...del concepto de "plazo razonable" pueden extraerse dos
conceptos importantes: primero, que no es posible establecer un criterio in
abstracto de este plazo, sino que éste se fijará en cada caso vistas y valoradas las
circunstancias del art. 380... el Estado Parte no está obligado (por la Convención) a
fijar un plazo válido para todos los casos con independencia de sus circunstancias...
quedando el concepto de plazo razonable sujeto a la apreciación de la gravedad de
la infracción, en cuanto a los efectos de establecer si la detención ha dejado de ser
razonable".
Finalmente, de modo coincidente con el criterio expuesto, el Tribunal consideró
que el art. 380 del Código de Procedimientos en Materia Penal es la pauta interpretativa
del art. 379, inc. 6°, del código citado y que las dos normas se adecuan a lo establecido
por el art. 7°, inc. 5°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la
medida en que no determinan plazos fijos para la procedencia de la excarcelación, sino
que la decisión ha de quedar a criterio del juez según determinadas circunstancias
que el magistrado deberá examinar y valorar en forma concreta.

2. Fallo “Nápoli, Érika Elizabeth y otros”. CSJN. Año 1998. La CSJN

considera que, la ley 24.410 viola el derecho a la igualdad (art. 16 de la Constitución
Nacional) de Erika Elizabeth Nápoli ya que la priva del régimen general de
excarcelación por la sola naturaleza del delito y con prescindencia de si con ello se
frustra la acción de la justicia. Señala la CSJN que cuando el art. 18 de la Constitución
Nacional dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin
juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y trata da
como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del
debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Así lo entendió
nuestro Alto Tribunal en un viejo precedente de 1871, al decir que "...es también un
principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo
contrario", axioma que tiempo después acuñó en la definición de "presunción de
inculpabilidad”. Asimismo, como una consecuencia necesaria del mencionado
principio, la Corte ha reconocido la existencia del derecho a gozar de la libertad durante

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el proceso, al que le ha conferido jerarquía constitucional, sujeto a las leyes que
reglamentan su ejercicio.
La potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo
y clasificando, los objetos de la legislación y establecer así regímenes excarcelatorios
diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva
-como medida de corrección procesal- conserve su fundamento de evitar que se frustre
la justicia, esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones”
(voto de los jueces Belluscio, Boggiano, López y Vázquez).
Destaca la propia CSJN que, desde sus primeras decisiones ha interpretado que
la garantía de la igualdad consagrada en la Constitución Nacional consiste en aplicar la
ley a todos los casos ocurrentes según sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no
se trata de la igualdad absoluta o rígida sino de la igualdad para todos los casos
idénticos, lo que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos
de los que se concede a otros en las mismas circunstancias; pero no impide que el
legislador establezca distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes, en
tanto aquéllas no sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta
persecución o indebido privilegio, sino a una objetiva razón de discriminación (voto de
los ministros Belluscio, Boggiano, López y Vázquez).
La garantía de la igualdad exige que concurran ‘objetivas razones’ de
diferenciación que no merezcan la tacha de irrazonabilidad. Ello determina la existencia
de alguna base válida para la clasificación, distinción o categoría adoptada, lo que
significa que debe haber algún motivo sustancial para que las propiedades o personas
sean catalogadas en grupos distintos, considerado como tal aquel conducente a los fines
que imponen su adopción e inválido el que se apoya en un criterio de distinción
arbitrario, es decir, que no obedece a fines propios de la competencia del Congreso, o si
la potestad legislativa no ha sido ejercida de modo conducente al objeto perseguido
(voto de los ministros Belluscio, Boggiano, López y Vázquez).
La limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche
o en la repulsa social de ciertas conductas -por más aberrantes que puedan ser- como
remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de
mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los
ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de
prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al
convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los

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culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente
esa calidad (voto de los ministros Belluscio, Boggiano, López y Vázquez).

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