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PROCESAL PENAL
Introducción
En Colombia, el sistema procesal penal está envuelto en tres regímenes. El sistema
de la ley 600, que es un sistema mixto de corte mayormente inquisitivo, el sistema
de la ley 906 de 2004, que implementa nuevamente el sistema acusatorio, aunque
se considera que no existe en el mundo occidental un sistema acusatorio puro,
porque pese al sistema de la ley 906, tiene otras características que son del sistema
inquisitivo e, incluso, se ha considerado de corte adversarial, y, finalmente, el
procedimiento penal abreviado de la Ley 1826 de 2017. El hecho de tener tres
sistemas procedimentales vigentes en Colombia es algo particular, pues partiendo
de la Constitución Política de 1991, esta quiso implementar el denominado sistema
acusatorio. Constitucionalmente se le da vida al sistema acusatorio con el Acto
Legislativo 03 de 2002, que se concreta con la ley 906 de 2004, la cual establece
que a partir del 1 de enero de 2005 se tendría un nuevo sistema procedimental en
el país, implementación que fue gradual y paulatina a lo largo del territorio
nacional. Ello llevó a considerar a algunas personas que la ley 600 de 2000 había
quedado derogada. En este sentido, antes del 1 de enero de 2005, los delitos
cometidos se regirían bajo la ley 600. Así, por ejemplo, los procedimientos que
adelante la Corte Suprema de Justicia respecto de altos funcionarios del Estado que
tengan fuero se adelantarían, tanto en su investigación como en su juzgamiento,
mediante el sistema de la ley 600 de 2000. Lo que lleva a concluir que la ley 906 no
derogó la ley 600 y que ambas funcionan paralelamente. Es más, hay normas de la
ley 600 que son aplicables al proceso acusatorio de la ley 906, pero cuando sean
más favorables, y requiere que no vayan en contra del sistema acusatorio. De todos
modos, son situaciones excepcionales.
Concepto de proceso
El proceso es un conjunto de actos y pasos escalonados que se deben seguir para
llegar a definir si hay o no responsabilidad penal. También se puede ver como:
secuencia de actos que llevan a una finalidad: punto de vista de derecho procesal:
conjunto de actos que busca un fin. Sistema escalonado con unos pasos para
cumplir. Se busca que las formas del derecho sirvan para algo (viene atado al
modelo de estado).
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Evolución
Sistema acusatorio
Corresponde a la más reciente evolución del derecho penal. El primero esquema
procedimental del que se tiene noticia es el acusatorio. Se dice que tuvo origen en
le Antigua Grecia como consecuencia de la democracia directa que se practicaba
allí. En este modelo acusatorio, para la época, no tenía esta denominación, pues se
le vino a dar tal nombre con el tiempo, para distinguirlo de otros sistemas. En el
sistema griego se consideraba que la investigación y juzgamiento les correspondía a
órganos separados, y que el proceso era público, con una sola etapa y de carácter
oral. Así entonces, quien presentaba la acusación elaboraba la denuncia dando una
notificación de esta al acusado, quien tenía la necesidad de acudir a un magistrado
para responder por los hechos de la denuncia. Si no aceptaba los cargos, se señala
que el caso se le remitía a un jurado popular (Anacrysis) que estaba formado por
centenares de sujetos. En estos casos, tanto el acusador como al acusado, se les
daba tiempo suficiente para dar sus intervenciones respectivas y, posteriormente,
se le daba la posibilidad al jurado de deliberar y emitir fallo. Si la persona
denunciada resultaba culpable, era posible que se le diera palabra a partes
intervinientes para que propusieran la pena. Luego, se hacía deliberación y
votación para definir con base en las propuestas dadas, cuál sería la sanción
respectiva. Una vez decidida la pena, se le permitía al sentenciado hacer el uso de
la palabra (lo que es el derecho a la última palabra).
Un ejemplo de la aplicación de este sistema data en el año 399 a. C., cuando se
sentó una acusación contra Sócrates. Porque, argumentaron los denunciantes, este
había negado la existencia de los dioses y había introducido nuevos seres que se
consideraban demoniacos, por lo que, según ellos, Sócrates corrompía a los
jóvenes y rompió las leyes de la ciudad. Presentada la acusación, Sócrates se auto
representó y quiso dar un discurso con el cual justificaba su manera de pensar, por
lo que se dice que en este discurso criticó a la sociedad de Atenas y manifestó al
tribunal que a él no le interesaba si lo absolvían o no. Se dice que sus afirmaciones
de defensa fueron tan fuertes y vehementes que el tribunal lo interrumpía para
que no continuara, pero Sócrates hacía caso omiso. El Anacrysis, compuesto por
500 jurados, escuchó a los acusadores y la defensa de Sócrates, y entraron a
deliberar, donde 310 personas optaron por condenar a muerte a Sócrates y 190
pretendieron absolverlo. Además, se dice que Platón y más amigos de Sócrates, lo
instaron a que usara el derecho a proponerle al tribunal una pena distinta a la
muerte, proponiéndole que pagaría 30 minas (moneda de la época), pero fue en
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vano, pues en la deliberación, ganó la pena de muerte, y un mes después a su

sentencia, se ejecutó la pena.
Sistema inquisitivo
En el sistema acusatorio había una verdadera posibilidad de ejercer el derecho de
defensa, donde existía un jurado democrático y no arbitrario. Este sistema fue
adoptado igualmente por los romanos para la época de la República, pero con el
nacimiento del Imperio, el sistema comprendió a toda Europa, el occidente de Asia
y buena parte de África, por lo que resultó difícil que las personas fueran
oportunamente juzgadas debido al vasto territorio de Roma. Como consecuencia
se implementaron principios de lo que sería el sistema inquisitivo, que en el
momento no se denominó como tal, sino que es una construcción reciente (época
de la Inquisición). Entonces, por la gran vastedad del Imperio Romano, no se podía
manejar un sistema acusatorio como en Grecia, pues al ser público y oral, era
imposible de hacer. Con el sistema inquisitivo, cambió el anterior sistema y
tuvieron más poderes los emperadores de turno. Cuando nace el Imperio con
Octavio Augusto es cuando puede decirse que surge el sistema inquisitivo y muere
el sistema acusatorio. Al principio de la época imperial les correspondía a
emperadores y al senado la función de administrar justicia, pero en ocasiones
intervenían algunos otros funcionarios designados. En ese sentido, el proceso tenía
dos formas fundamentales:
A. Cognitio: realizada por órganos del Estado
B. Accusatio: delegada o confiada a algún ciudadano particular
Algunos otros estudiosos del tema, han dicho que cuando Roma se vuelve imperial
y acoge un gobierno despótico y autoritario, es cuando se dan las primeras formas
del sistema inquisitivo con las causas denominadas delicta pública, que eran
hechos que ofendían directamente el interés del príncipe y la parte afectada era el
Estado. Esto es importante, pues si se entendía que el interés afectado era el del
príncipe y el perjudicado era el Estado, la acción penal era pública y no de
naturaleza privada. Esto, con el paso del tiempo, se va consolidando más
científicamente, es decir, que la acción penal es de naturaleza pública y no privada.
En este sistema el proceso se tramitaba y se decidía de oficio por magistrados
delegados por el príncipe, o sea que no se requería que hubiese una denuncia
presentada, sino que oficiosamente los magistrados podían iniciar investigaciones.
Por lo tanto, se podía ejecutar la actuación en secreto.
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Con la caída del Imperio, se dice que resurge el sistema acusatorio. Pues, en el siglo
XI, los emperadores romanos reconocieron el cristianismo como religión oficial, lo
que determinó que, con el paso del tiempo, los herejes se consideraron como
enemigos del Estado. De este modo, viene a hablarse, años más tarde, de una
figura fundamental como lo fue La Inquisición (siglo XIII hasta el siglo XIX), en
donde se confundían conceptos de delito y pecado. Es precisamente de los juicios
de esta época llevados a cabo por la Sagrada Inquisición de donde el sistema
inquisitivo toma su nombre, tomándose como un proceso dictatorial, autoritario y
arbitrario. No obstante, hoy en día tiene aspectos que respetan las garantías
constitucionales de los ciudadanos.
En el Concilio cuarto de Letrán de 1215 convocado por el Papa Inocencio III se dictó
un reglamento en donde decía que la herejía se perseguía por autoridades civiles y
eclesiásticas, y en 1231 se nombra como inquisidor de Alemania a Conrado de
Marburgo, quien dictó un manual práctico de inquisidores, donde describía la
forma de proceder de los tribunales inquisitivos. La Iglesia fue quien elaboró un
cuerpo propio de derecho procesal penal construyendo un tipo especial de
proceso, basado en elementos que nacieron en Roma. Este sistema inquisitivo, a la
larga, se desarrolló con sus propias características, ganando autonomía. Así pues,
fue la Iglesia quien construyó el proceso inquisitivo.
Este procedimiento de la Inquisición tenía como aspecto característico el empleo
de la tortura como forma importante para conseguir la confesión del acusado, pues
la confesión era la prueba reina, pero la certidumbre obtenido mediante torturas
no era mucha, ya que no siempre se obtenía la verdad. Los inquisidores solo
necesitaban confesión de que el torturado era hereje, entendiendo que el tribunal
estaba cumpliendo sus funciones debidamente. Solo por sospechas podía abrirse
un proceso, estableciendo que el acusado debía permanecer incomunicado, no
tenía posibilidad de defensa, en razón de que, para la Inquisición, el juzgador
reunía la función de juez, jurado y verdugo. En esta época existía estrecha relación
entre Iglesia y Estado hasta llegar a afirmar que el poder venía de Dios, para
identificar al delito con el pecado como si fueran lo mismo. Pecados nefandos eran
los delitos más graves (sodomía, adulterio, incesto, suicidio), y se entendía que
siempre se hacían conscientemente, lo que implicaba una responsabilidad
subjetiva, descartando la opción de que en la Edad Media se tenía una
responsabilidad objetiva. En fin, el tribunal inquisitivo tenía un fin claro: obtener la
verdad a toda costa, sin importar los medios, pues se buscaba conseguir una
confesión.
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La inquisición, creada por el pontificado en la Edad Media, ponía la calidad de

inquisidor en los franciscanos y dominicos en tanto que tenían más conocimiento
teológico y además rechazaban todas las ambiciones mundanas del ser humano,
por lo que serían más efectivos. Podían iniciar el proceso inquisitorial contra
cualquier sujeto, solo se requería sospecha, por lo que se volvió un mecanismo de
persecución política. Durante muchos años se ocultó el nombre de los acusadores,
que perduró mucho tiempo, hasta el pontificado de Bonifacio VIII en donde fue
derogada esta directriz. Tan así era que el testimonio de dos testigos, así fueran
secretos, era culpa suficiente para que la culpabilidad del acusado fuese verdadera.
La Inquisición Española (donde tiene origen y desarrollo) no solo se ocupó de
herejes, sino que con el tiempo se centró también en judíos convertidos al
cristianismo (llamados marranos), pues los judíos en España, en un momento,
alcanzaron un estatus alto económicamente, por lo que quisieron quitarles tal
poder. También persiguieron a los conversos del islam, así como quienes pudieran
ser seguidores de las tesis del protestantismo, a las brujas, a los masones, a los
grandes pensadores de la Ilustración y de la Revolución Francesa. Incluso Beccaria
publicó su obra de manera anónima inicialmente por temor a ser perseguido. Con
el paso de los años, el papado renunció al poder de la Inquisición poniéndolo en
manos del Estado español que tenía un aspecto muy especial, cuál era la crueldad,
cuyo gran promotor fue Tomás de Torquemada. Un testimonio de un secretario
general del Santo Oficio de la Sagrada Inquisición relata cómo se adelantaba el
proceso, diciendo que abandona el sistema anterior (el acusatorio), que era un
proceso en donde las consecuencias del juicio quedaban en cabeza del acusado y
además de su familia, podían desterrarlos o asesinarlos también. Habla de que
personas usadas como testigos en contra del reo no eran dadas a conocer para que
el acusado pudiese ejercer su derecho de defensa, los acusados no podían oír los
testimonios en su contra. En este sentido, hacia el año 1768 en Praga, María Teresa
de Austria, acorde con la manera como procedía la Inquisición, dispuso la
impresión de centenares de diversas formas de tortura. Este panorama brutal del
sistema inquisitivo permite recordar una famosa sentencia proferida en 1757
contra Damiens en Francia. En el libro de Beccaria existe la presentación de este
caso. Casos parecidos son los de Juana de Arco, el de Galileo Galilei, entre otros.
 Conclusiones
Todo lo anterior puede resumirse en las siguientes ideas del sistema inquisitivo:
 Presunción de la responsabilidad del procesado, a quien se le trasladaba la
carga de la prueba para demostrar que no era responsable. Pero era irónico,
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porque ni siquiera se le permitía defenderse, pues en el inquisidor recaía

todo el trámite y el poder dentro del juicio;
 Era un sistema basado en la crueldad;
 La tortura era forma de prueba y además una pena;
 El fin justificaba los medios, por lo que para adquirir la confesión cualquier
medio era válido;
 Existían delatores secretos;
 Los jueces estaban sometidos al poder del Monarca;
 Conceptos de pecado y delito se confundían en uno solo; las penas no eran
solo para el acusado, sino para su familia también;
 La acción penal en tanto que iba en contra del Estado y el Príncipe, era
pública;
 Abusaban de la pena de muerte y de los tratos denigrantes
Semejanzas de Colombia con la época de la Inquisición: jueces y fiscales “sin rostro”
por la violencia y el narco terrorismo
Con posterioridad, a través de la colonización naturalmente llegó a nuestra región
este sistema inquisitivo. Se utilizaba sobre todo para manejar casos de insurrección
o sublevación (caso de Tupac Amaru, de Antonio José Galán, etc.). Surgen con el
tiempo algunos movimientos que denunciaban fuertemente la crueldad del
sistema inquisitivo y en el siglo XIX se empieza a dar un renacimiento del sistema
acusatorio. Además, los movimientos independentistas también influyeron en este
renacimiento, pues, a pesar de que la legislación seguía siendo de corte inquisitivo,
ya es un poco más humano –empezamos a hablar de sistemas mixtos–. La
ilustración aportó a esta transformación hacia un sistema mixto con una inclinación
acusatoria con la idea de la independencia de los poderes. Por otro lado, se incluye
el mecanismo de defensa como derecho subjetivo, la presunción de inocencia que
desplazaba la cárcel cautelar, el principio in dubio pro reo que inicialmente
otorgaba la responsabilidad de probar al Estado, en suma, el reconocimiento de la
dignidad humana al estimar que la persona es un fin en sí mismo (lo que llevó a
erradicación de la tortura en algunas naciones).
En Colombia en el siglo XIX y XX con la eliminación de la inquisición a cargo de los
movimientos independentistas ocurrió en el proceso penal lo que mencioné con
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anterioridad y también se rinde culto a la escritura (Escritura u oralidad no

determinan el tipo de sistema). Se ve una acumulación de facultades en los jueces
que evidentemente violan garantías, la permanencia de la prueba, la sana crítica en
la apreciación de la prueba (desaparece lo de la tarifa), se considera que el
sindicado es un sujeto de derecho, se presenta la figura del juzgado de conciencia,
etc.
Finalmente, a finales de los 80s, Colombia por cuenta del narco terrorismo
promovido por Pablo Escobar, estuvo sometida a un estado de zozobra y temor
constante, a pesar de la valentía de los jueces que buscaron enfrentar este sistema
delincuente, por lo que ocurría que estos falladores terminaban siendo víctimas de
esta violencia, siendo brutalmente asesinados ellos y/o incluso sus familias. Por
esto, el legislador colombiano (que no era el Congreso, sino el Gobierno de turno
que estaba en permanente estado de sitio) expidió una legislación con la que
propendieron por proteger a jueces y testigos del narcotráfico, creando las figuras
de los jueces y fiscales “sin rostro” y los testigos secretos, parecido a la época de la
Inquisición. La justicia secreta es una justicia corrupta, pues el poder de estas
medidas conllevó a que el narcotráfico podía echarse al bolsillo a los funcionarios
del juzgado para saber quiénes eran los que acusaban en secreto, logrando el
efecto contrario al original (proteger jueces y testigos).
Concepto moderno de proceso
Hoy en día, al hablar de sistemas procedimentales penales modernos se consideran
dos tendencias:
Sistema acusatorio anglosajón o sistema adversarial
Se ha indicado que es un sistema que sigue predominantemente el modelo de los
precedentes, propio del common law. Así, antes del juicio, tanto fiscales como
policía, se dedican a recaudar los medios de investigación, lo que es una
persecución sin jurisdicción. Lo que nosotros conocemos como Fiscalía no hace
parte de la rama judicial, por esto en EEUU el fiscal a veces es dispuesto por el
presidente. No obstante, al cargo de fiscal se llega mediante elección pública, se
dice que es un trampolín político (p. ej.: Kamala Harris). Por otro lado, la Fiscalía
hace parte del poder judicial en Colombia.
En este sistema anglosajón cuando un fiscal entra en un caso concreto a decidir si
va a acusar o no a un sujeto, muchas veces priman motivos de conveniencia
política o social y toman la decisión con base en posibilidades de éxito o no de una
acusación. En este sistema hay una figura llamada principio de oportunidad, que es
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una facultad que le permite al fiscal que conoce un caso concreto decidir sobre la
suspensión, interrupción o renuncia de la acción penal. En Colombia esta facultad
la tiene solo el Fiscal General. En EEUU a cualquier fiscal se le da esta facultad que
no está sometida a una aprobación posterior en cabeza de un juez, como sí ocurre
en Colombia, por eso en EEUU cuando toman tal decisión, están analizando
motivos de conveniencia política o social para fallar teniendo en cuenta esto.
Tiene aspectos que lo diferencian de otros sistemas, se procura, como requisito
general, que quien está sometido a la actuación procesal penal permanezca su
libertad de locomoción, pero tiene excepciones. En ocasiones, los jueces fijan
cauciones monetarias para permitir que adelanten el juicio en libertad, pero a
veces estas cauciones son muy altas, volviéndose imposible de pagar para algunos
sujetos y les toca adelantar el juicio privado de su libertad. No existe la diligencia
de indagatoria, se vincula al proceso mediante la diligencia imputación de cargos.
Tradicionalmente, en Colombia, en los procesos penales (con excepción del de la
ley 906) hay una diligencia clave que es la de indagatoria, que alude a una acción
de averiguar, indagar, preguntar, pero cuando se alude a este proceso se hace
referencia a una figura muy especial mediante la cual el imputado adquiere la
calidad de sindicado y se considera legalmente vinculado al proceso penal. La
declaratoria de persona ausente también es una forma de vincular al proceso a un
sujeto, que es cuando la fiscalía lo cita para indagatoria y no comparece, entonces
para que no se estanque el proceso, declaran a la persona ausente, por lo que
queda vinculada al proceso legalmente. La indagatoria es obligatoria de hacer,
siempre se propende por realizarla. La fiscalía no solo la hace para vincular
legalmente al proceso, sino porque se considera que es un mecanismo de defensa,
y es una diligencia en donde citan a la persona para que esté acompañada de un
abogado, y la diligencia no tiene la solemnidad del juramento. A la persona no se le
debe coaccionar nunca, y se le debe poner de presente que hay pruebas que
pueden vincularlo con ciertos hechos delictivos, y así la persona pueda defenderse
al respecto. No está obligada a contestar ninguna pregunta porque tiene un
derecho constitucional (art. 33 CP) de guardar silencio, que no puede significar
indicio en su contra, además tiene derecho a no declarar en contra de sí mismo o
de otras personas con las que tenga bastante cercanía. En todo caso, en este
sistema adversarial no hay indagatoria, en la ley 906 tampoco, pero hay posibilidad
de que la fiscalía llame al indiciado para buscar respuestas de este, y se mantiene el
derecho a guardar silencio.
En este sistema adversarial existe algo típico de los sistemas acusatorios que son
los jurados de conciencia, quienes son personas legos, es decir del común, que no
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son abogados que deben cumplir con ese cargo de forma transitoria, se suelen
extraer de listas que elabora la administración de justicia. En el sistema anglosajón
se conforma por 12 personas normalmente, la defensa tiene una facultad clave
ante el jurado, y es que previos momentos a su conformación, se entregan listas de
quienes serán los jurados y pueden hacer un proceso de tamizaje para determinar
quiénes serán los jurados. En la ley 600 no existen los jurados de conciencia. En el
régimen actual, constitucionalmente se prevé que haya jurado de conciencia, sin
embargo, en la Ley 906 no se regula esta figura, por lo que se podría decir que no
es un sistema acusatorio, pero no es totalmente cierto. El sistema colombiano es
un sistema muy particular, pues tiene sus propias especificidades, que en un
momento llegan a desnaturalizar al proceso porque no se sabe de manera diáfana
qué clase de sistema es, por eso se dice que es un sistema mixto. Estos jurados no
son un principio del sistema, solo es una figura que es frecuente en este. Este
jurado toma una decisión que no debe ser motivada y toma la decisión en
consciencia. En este sistema se dice que el juez de derecho, quien preside el juicio
es imparcial, por eso no interroga ni ordena pruebas, eso les corresponde a las
partes. Ni siquiera el juez toma la decisión, él es el presidente de la audiencia
verificando que no se violen derechos ni garantías. Tampoco es investigador el juez,
esta es función de la fiscalía y policía, por tanto, el juez no ordena pruebas de
oficio, solo analiza las solicitudes probatorias que le presentan las partes, y luego
de analizar los elementos de la prueba ordena que se practique en juicio la prueba
solicitada por las partes.
Por otro lado, no se admite la constitución de parte civil, que es una persona (suele
ser la víctima del delito) que comparece al proceso e introduce una pretensión civil,
buscando que en el proceso penal se investigue la responsabilidad civil (además de
la penal) de la persona vinculada al proceso penal, para que, al llegar el momento
de la sentencia, el juez emita pronunciamiento declarando responsabilidad penal y
civil. En la ley 600 la víctima puede acudir al proceso mediante la figura de
constitución de parte civil y todo se hace en un solo proceso. En proceso
anglosajón la responsabilidad civil se adelanta en un proceso aparte al penal, y en
este último la víctima puede acudir al juicio. Al emitir sentencia, el juez falla
solamente respecto de lo penal, no mira lo civil. La responsabilidad civil queda para
ser adelantado luego de que la sentencia condenatoria queda ejecutoriada ante el
mismo juez penal mediante el incidente de reparación integral (ley 906). En
definitiva, no está prevista la demanda mediante constitución de parte civil en el
sistema acusatorio.
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Algo clave de este sistema es que no existe permanencia de la prueba. En el

acusatorio solo se considera prueba lo que se lleva a juicio y se discute allí. Lo que
el testigo haya dicho antes de ir a juicio ante la fiscalía, no puede tomarse como
testimonio como tal, pues fue extraprocesal el testimonio. En el sistema de la ley
600 la gran mayoría de pruebas se practican en la etapa de investigación y al llegar
a juicio permanecen.
En resumen, y con base en la sentencia C 591 de 2005, el sistema adversarial se
caracteriza por:
1. Los fiscales federales son funcionarios del poder ejecutivo que dependen
directamente del Fiscal General de los Estados Unidos o “Attorney General”,
quien fija las pautas básicas que van a orientar a sus subalternos en la
persecución de delito y responde políticamente por las actuaciones del
órgano de investigación. Se trata, por tanto, de una estructura rígida y
jerarquizada.
2. Las órdenes de arresto son emitidas por un juez con base en una “causa
probable”, la cual, según exigencia de la Cuarta Enmienda constitucional,
debe estar apoyada en una declaración jurada. Una vez la persona es
capturada, en el menor tiempo posible, es llevada ante el juez para la
realización de una vista preliminar, durante la cual es informada de sus
derechos constitucionales, se le hace saber que tiene derecho a reclamar la
realización de una audiencia preliminar, el fiscal o “prosecutor” expone los
motivos que justifican privar de la libertad al ciudadano, y finalmente, el juez
decide si concede o no, bajo fianza, la libertad al indiciado.
3. Dentro del término de 15 días se debe realizar una audiencia preliminar o
“preliminary hearing”, cuyo objeto consiste en que el fiscal someta a
consideración del juez los cargos que considera suficientes para llevar al
ciudadano a juicio. Al término de la audiencia, el funcionario judicial decide
si el Estado ha satisfecho o no el requisito de demostrar, prima facie, que
existen razones para considerar al imputado responsable del delito en
cuestión, caso contrario ordenará retirar los cargos y la inmediata libertad
de aquél.
4. Antes del juicio, la defensa tiene el derecho a requerirle al fiscal que
descubra las pruebas exculpatorias, figura conocida como “discovery”, con el
propósito de garantizar la vigencia del principio de igualdad de armas. De
igual manera, el fiscal puede realizar concesiones o “plea bargaining” al
sindicado, a cambio de la aceptación de su responsabilidad, lo cual implica
renunciar a su derecho a un juicio. Los beneficios suelen consistir en una
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rebaja de pena o en la imputación de menos cargos. Una vez acordada la

negociación debe serle comunicada al juez.
5. La siguiente etapa procesal, es decir, el juicio oral y público, tiene su
fundamento en la VI Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos,
según la cual “en todos los procesos criminales el acusado disfrutará del
derecho a un juicio rápido y público por un jurado imparcial del Estado y
Distrito donde se haya cometido el delito”. Este derecho se extiende no sólo
al acto del juicio propiamente sino a otras etapas procesales similares a éste;
pero, desde hace más de un siglo ha quedado establecido que dicha cláusula
constitucional no se aplica para delitos menores o “petty crimes”.
6. El juicio se inicia con los alegatos del fiscal y continúan con aquellos de la
defensa. Se trata, simplemente, de presentarle al juez y a los miembros del
jurado, el respectivo caso. Posteriormente, cada una de las partes aportará
sus pruebas, tendrá derecho a contrainterrogar o “cross examination”, y,
además, de conformidad con la Enmienda Sexta constitucional “en todos los
procesos criminales el acusado disfrutará del derecho a carearse con los
testigos”. Cabe señalar que el juez preside el debate, ya que se entiende que
son las partes quienes deben presentar sus pruebas y argumentaciones.
Luego de la rendición del veredicto, el juez pronunciará inmediatamente su
fallo, en el sentido de absolución o culpabilidad.
7. Se trata de un proceso adversarial o “adversarial system” entre dos partes
procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un
lado, un acusador, quien pretende demostrar la solidez probatoria de unos
cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su
inocencia.
8. En materia probatoria, la iniciativa queda en manos de las partes y se aplica
la regla de exclusión entendida como la inadmisibilidad, en la etapa de
juicio, de evidencia obtenida en el curso de un registro o detención
contrarias a las garantías constitucionales, extendiéndose a aquella cuyo
origen está vinculado estrechamente con ésta, conocida, a partir del asunto
Silverthorne Lumbre Co. vs. United States como doctrina del árbol
envenenado o “fruits of the poisonous tree”, la cual ha venido siendo
exceptuada en casos de vínculo atenuado, fuente independiente y
descubrimiento inevitable.
9. En lo que concierne al principio de oportunidad, en el sistema americano el
fiscal goza de una cierta discrecionalidad para sustraerse de la acusación,
por razones tales como la causa probable, la insuficiencia de la prueba o la
victimización innecesaria del ofendido.
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Sistema continental europeo o sistema inquisitivo moderado

Ya no debe su nombre a la Sagrada Inquisición, sino que se denomina así por la
tendencia de este sistema a que los funcionarios que aquí intervienen busquen
conseguir la verdad. Se dice que lo que se busca en el proceso penal es la verdad
verdadera, pero a veces se obtiene la verdad procesal.
Como característica general del sistema se considera que los jueces tienen
participación activa, pues en el propósito de encontrar la verdad, los jueces deben
ser activos para impulsar el proceso, siempre manteniendo la imparcialidad. Tienen
importante la función de interrogar a testigos como al mismo acusado, por eso los
jueces reciben indagatorias y testimonios de testigos. Están presentes al momento
de recibir los testimonios en el sistema acusatorio, pero en Colombia sí pueden
hacer preguntas los falladores, a través de las cuales se busca esclarecer ciertos
puntos que no fueron claros al hacer los interrogatorios. En nuestro sistema, el
Ministerio Público también puede hacer preguntas.
El acusado tiene derecho a guardar silencio, a no auto incriminarse ni a emitir
declaraciones que puedan resultar comprometedoras respecto de personas
cercanas al indiciado (cónyuges, familiares, etc.). En este sistema la indagatoria o
declaración del acusado se considera un mecanismo de defensa más que una
prueba, aunque ha tenido ciertos cambios, pues las manifestaciones del sindicado
en la indagatoria pueden ser usadas por la Fiscalía o el juez como mecanismo de
prueba para demostrar, p. ej., que hubo contradicciones entre la indagatoria y los
testimonios de testigos, por lo que es también medio de prueba. Los jueces,
asimismo, pueden decretar pruebas de oficio sin que se comprometa la
imparcialidad; mientras que en el otro sistema esta facultad no les corresponde a
los jueces, sin importar que encuentre pruebas fundamentales para lograr la
verdad verdadera. Los jueces únicamente pueden actuar cuando previamente ha
existido acusación de la Fiscalía.
La ley 600 se toma como un código inquisitivo moderado, y en este los jueces
realmente no pueden actuar en juicio sino cuando haya previa acusación de la
Fiscalía. Existe la posibilidad de que haya detención preventiva, a diferencia del
sistema adversarial. En Colombia se han hecho esfuerzos grandes en legislación
para limitar los eventos en que esta detención ocurre. Después de que tuvo lugar la
investigación y juicio existe un tribunal que decide en derecho y que decide bajo la
sana crítica, que además debe motivar el fallo, exponer las razones, a diferencia del
jurado de conciencia.
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En resumen, y partiendo de lo que dice la sentencia C 591 de 2005, el sistema

continental se caracteriza por:
1. En algunos países, la Fiscalía hace parte de la rama judicial. En Alemania, por
el contrario, es una autoridad independiente, es decir, no hace parte de la
rama ejecutiva ni de la judicial. De allí que, como afirma Roxin, la Fiscalía no
puede ser equiparada, de manera alguna, a un juez; pero tampoco es una
autoridad administrativa. Así pues, dado que se le confía la administración
de justicia penal, su actividad, al igual que la del juez, no puede estar
orientada a las exigencias de la administración, sino que se encuentra
vinculada a los valores jurídicos, esto es, a criterios de verdad y justicia. En
consecuencia, un fiscal no puede ser obligado por su superior jerárquico a
sostener una acusación o a dejar de perseguir a un sindicado.
2. En consonancia con lo anterior, el fiscal no es técnicamente una “parte
procesal”. De allí que no sólo debe reunir material de cargo contra el
imputado, sino que es su obligación “investigar las circunstancias que sirvan
de descargo”.
3. De igual manera, la Fiscalía, en principio, está obligada a acusar ante la
ocurrencia de hechos punibles, en virtud del principio de legalidad. En
consecuencia, es el principio de legalidad y no criterios de conveniencia, el
que debe determinar cuándo ha de iniciarse el proceso penal. De igual
forma, aquél sólo puede terminar anticipadamente en los casos en que así
expresamente lo señale la ley, sin que tal decisión pueda depender de la
discrecionalidad de funcionario alguno. No obstante, en países como
Alemania, con fundamento en el principio de oportunidad, la Fiscalía puede
decidir sobre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del
procedimiento, aun cuando la investigación conduzca, con cierto grado de
probabilidad, al resultado de que el sindicado cometió un delito. Con todo,
es la ley, la que establece los casos en los cuales resulta aplicable el
mencionado principio.
4. Existe una clara distinción de las funciones de acusación y juzgamiento en
órganos distintos. Así, el sistema se estructura sobre una contienda entre
dos partes, acusador y acusado, resuelta por un funcionario judicial
independiente e imparcial.
5. Uno de los principios básicos del sistema acusatorio de corte europeo, es
aquel de la “igualdad de armas”, encaminado a asegurar que acusador y
acusado gocen de los mismos medios de ataque y de defensa para hacer
 14

valer sus alegaciones y medios de prueba, es decir, “que disponga de las

mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación”.
6. El juicio está regido por los principios de oralidad, publicidad y celeridad. Así,
todo lo que sucede en el proceso, bien sea el interrogatorio del testigo, la
producción de la prueba o los alegatos, deben ser llevados a cabo
oralmente. De igual manera, la etapa de juzgamiento es pública, con
determinadas restricciones, con el propósito de consolidar la confianza de la
ciudadanía en la administración de justicia; e igualmente, el juicio se debe
llevar a cabo en el menor tiempo posible, teniendo en cuenta que un
proceso penal afecta severamente los derechos fundamentales del
sindicado, y, asimismo, la efectividad de los medios de prueba disminuye
con el transcurso del tiempo.
7. En materia probatoria, se presentan ciertas diferencias entre los sistemas
acusatorios de unos y otros países. Así, en Italia, las pruebas obtenidas
irregularmente son sometidas a un régimen de nulidades procesales; en
tanto que, en Alemania, no existe una regla de exclusión general y el juez
debe realizar un juicio de proporcionalidad al momento de analizar la validez
de la prueba.
8. En lo que concierne a los juicios en ausencia, el Código Procesal Penal
Alemán, en su artículo 276 dispone “Un inculpado se considera ausente si su
residencia es desconocida o si reside en el extranjero y su comparecencia
ante el tribunal competente no es factible o apropiada”, y más adelante, el
artículo 285 reza “Contra el ausente no tendrá lugar ninguna vista oral”.
Hubo una decisión clave de la Corte Constitucional (C-591 de 2005) en donde se
entró a resolver la constitucionalidad del Acto Legislativo 03 de 2002 y en esta
decisión la Corte hizo, no solo un análisis del nuevo sistema procedimental
(diciendo cuales son los rasgos que se querían implementar en un sistema
acusatorio en el país, donde se indica cómo queda estructurado el sistema
procedimental en Colombia), sino que también hablaron de los modelos americano
y continental europeo (modelo español, inglés y americano), como se dijo. Del
mismo modo, en esta providencia se concluyó que “la realización de un parangón
entre los modelos acusatorios americano y continental europeo evidencia, una vez
más, que el nuevo modelo procesal penal colombiano no se adscribe a ninguno de
los anteriores, sino que por el contrario presenta numerosas e importantes
particularidades, que es preciso tener en cuenta al momento de interpretar la Ley
906 de 2004.”
Sistemas procesales y esquemas del proceso
 15

Sistema inquisitivo vs. Sistema acusatorio

Con lo dicho anteriormente se puede concluir lo siguiente como parámetro para
entender las características generales de ambos sistemas procesales:
 16

Inquisitivo Acusatorio
Presunción de responsabilidad Presunción de inocencia, existe también
al principio de in dubio pro reo
Acumulación de funciones en el Separación de funciones en varios
órgano jurisdiccional órganos
Escrituralidad, aunque puede haber Oralidad (art 250 CP), pero también hay
sistemas que prohíjan la oralidad eventos que admiten la escrituralidad (p.
ej. escrito de acusación)
Sistema de actas y constancias Sistema de audiencias: se graban en
audio las intervenciones y se deja una
constancia de que se llevó a cabo una
audiencia
Proceso mediato, disperso y secreto Proceso inmediato, concentrado y
(etapa de instrucción es secreta en público
Colombia)
Inmediación judicial: labor Inmediación judicial en el juicio: el juez
importante en la práctica de pruebas, solo interviene en las pruebas cuando
incluso antes del juicio entra a juicio
Eficientismo: es la idea de adelantar Garantismo: respeto y protección a DDFF
el proceso y llegar a la obtención de
la verdad verdadera
Inculpado: objeto de investigación Inculpado: sujeto de derechos, aspecto
derivado del garantismo
Detención es la regla general Libertad es la regla general
Papel restringido de la víctima Protagonismo de la víctima
Tarifa legal (la ley les daba valor Libre apreciación de la prueba y sana
previo a las pruebas) e íntima crítica razonada
convicción:
se superó hace mucho en Colombia.
Decía que dos o más testigos que
coincidieran en circunstancias de
tiempo, modo y lugar constituían
plena prueba. Ya no se usa la tarifa
legal
Objeto del proceso es imponer una Objeto del proceso es solucionar el
pena conflicto generado por violación
de la ley
Acción penal pública: en Colombia la Acción penal privada
 17

tiene la Fiscalía General

Permanencia de la prueba: una No opera la permanencia de la prueba
prueba practicada en la etapa de
investigación al avanzar el proceso la
prueba no debe repetirse porque
permanece
Juez dispone sobre pruebas en Pruebas son de las partes, pero se
investigación y juzgamiento practican ante el juez en el juicio
Amplios poderes del juez Restricciones al poder del juez en la
dirección del proceso: p. ej. juez no
puede decretar pruebas de oficio
Se investiga con pruebas (ligado este Se indaga sin pruebas. Sólo es prueba la
aspecto a la permanencia de la practicada en juicio
prueba)
No existe principio de inmediación Existe principio de inmediación, también
probatoria porque el juez que dicta porque la prueba no es
sentencia permanente
no necesariamente tuvo contacto con
las pruebas, pues estas, al ser
permanentes, siempre estarán ahí y
el juez no necesariamente tuvo que
estar presente en su práctica
Comisión para práctica de pruebas No se admite comisión
Juez participa en la práctica de Juez no participa en la práctica de
pruebas pruebas
Pruebas se practican en etapa de Pruebas se practican en el juicio
investigación propiamente dicho
No se ejerce control de legalidad El juez ejerce control de legalidad
sobre decisiones de fiscales y jueces.
No hay jurados de conciencia Hay jurados de conciencia. En el sistema
de le ley 906 no hay jurados
a pesar de ser acusatorio el sistema
Instrucción reservada No hay instrucción como tal
Propio de sistemas democráticos Propio de sistemas autoritarios (aspecto
que no es absoluto ni general,
salvo en el caso de Venezuela que tiene
este sistema acusatorio y tienen
un esquema muy particular)
Sentencia se emite según lo que diga El juez falla con base en lo que se le
todo el expediente presentó en audiencia
 18

Estructura del proceso penal colombiano

Antecedentes
En las primeras etapas del siglo XX existía el Código Judicial o de organización
judicial, procedimiento civil y procedimiento penal. En el libro tercero del Código
Judicial de 1872 estaba el tema penal. De ese modo, se trató de una extensa
compilación de leyes dispersas (aproximadamente 33) que, codificadas,
conformaron el sistema de juzgamiento vigente en la Unión y en la naciente
República de Colombia, hasta la posterior expedición del CPP de 1938 (Ley 94 de
1938) como consecuencia natural de la aprobación del CP de 1936. Reformas que
no sólo matizaron de manera profunda la naturaleza mixta de amplia tendencia
inquisitiva propia del sistema procesal original; en el cual el Juez de conocimiento
contaba con amplias facultades de oficio para dictar el auto de seguimiento de
causa (incluso si el acusador no acusaba), y para practicar pruebas antes y durante
el juicio; sino que también sirvió para aplicar varios estatutos penales de diverso
corte ideológico.
Posteriormente, la Ley 94 de 1938, que derogó el Código Judicial, en general, siguió
la línea trazada por la legislación anterior, aunque con las adiciones y reformas
efectuadas hasta 1937. Ello significa que el estatuto tuvo una naturaleza mixta con
tendencia acusatoria, con algunos rasgos declara naturaleza inquisitiva. Por lo
demás, fue el primer CPP que consagró un título preliminar relativo al debido
proceso (artículos 1° y ss.). De ese modo, contaba con características tradicionales
de dicho sistema: el mismo juez abría y adelantaba la investigación, evaluaba las
pruebas, acusaba y juzgaba.
En el año 1971 se rogó un nuevo Código de Procedimiento Penal con el Decreto
409 del año 1971, el cual fue expedido por el Gobierno Nacional a la luz de sus
facultades extraordinarias otorgadas por las leyes 16 de 1968 y 16 de 1969. Dicho
estatuto erigió un sistema de procedimiento penal de transición entre el antiguo
sistema mixto de tendencia acusatoria con algunos rasgos inquisitivos (sobre todo
a partir de 1959), y los estatutos mixtos de tendencia inquisitiva de finales del siglo
XX. Aún más, fue el resultado de la unificación y simplificación de las normativas
que modificaron durante 32 años el CPP de 1938; normas que convirtieron el
sistema procesal penal en un conjunto confuso de decretos de excepción dispersos,
aplicables en distintas zonas territoriales del país. Desde luego, este cuerpo
normativo incorporó un título preliminar de normas generales referidas al debido
 19

proceso (artículos 1° a 8°). Allí, había jueces de instrucción criminal los cuales
podían efectuar investigaciones criminales, adelantar los sumarios y cuando
culminaban y llamaban a juicio, el proceso pasaba a conocimiento del juez penal
del circuito o superior. En este sistema, todos los funcionarios de instrucción
criminal, cuando la competencia para adelantar el proceso estaba a cargo de un
juez penal municipal, no actuaba. Este es un procedimiento absolutamente escrito.
Por otro lado, había la figura del jurado de conciencia, pero no actuaban en los
juzgados del circuito. Así, se comprendía con 3 personas elaborados por personal
de la justicia, que emitían un veredicto en conciencia.
Luego, en el año 1979 se emite el Acto Legislativo 01 que reformo la Constitución,
el cual quiso introducir un sistema de marcado corte acusatorio e introducir el
Fiscal General de la Nación y, por tanto, se quiso introducir un nuevo código penal
expedido por el presidente de la república en 1981, pero no pudo tener vigencia
porque la Corte Suprema de Justicia, previo concepto de la sala constitucional, por
vicios de forma, declaró inconstitucional ese código.
Estructura del Proceso antes de la Constitución de 1991
Después de esta situación se expide un nuevo código que es el decreto 050 de
1987. Este código constituye el primer Código de Procedimiento Penal colombiano
de rasgos fundamentalmente inquisitivos; al menos, desde la expedición del CPP de
1872 original. En efecto, en dicho estatuto se mezclaron dos concepciones extrañas
y opuestas sobre la acción penal, de tal suerte que: ante algunos jueces la función
de acusación era rogada por la figura del Ministerio Público, mientras que frente a
otros (Jueces de Circuito), era el mismo órgano de instrucción criminal quien
impulsaba el proceso. Con todo, aquel es parecido al de 1971 en muchos aspectos.
Aun así, hay que destacar la figura de los terceros civilmente responsables, pues, se
reguló por primera vez la figura del tercero civilmente responsable (persona
natural o jurídica que, a pesar de no tener responsabilidad penal, sí está llamada a
responder civilmente). Aunque después se cayó esta figura por vicios de forma.
Aquí, después de la investigación, se podían tomar tres decisiones: auto de
acusación, auto de cesación o auto intermedio (se seguía la investigación).
Mantuvo la figura del jurado de conciencia y del fiscal, pero no es el mismo que se
encuentra en la actualidad, sino que se llamaba fiscal a un agente del Ministerio
Público. Este sistema tuvo una novedad importante: contempló el procedimiento
abreviado cuando había captura en flagrancia. Se ha estimado que este código, a
través de algunas normas que contemplaba, implicó un retroceso gigante hacia el
modelo inquisitivo, porque permitió implementar la figura de los jueces sin rostro y
 20

testigos secretos debido a la violencia de la época. No obstante, esto fue así hasta
el año 1991, donde se expide la nueva Constitución Política, que contempla la
Fiscalía General de la Nación. Con base en la cual se expidió el decreto 2906, que
tuvo vigencia hasta la ley 600 de 2000.
En 1991 se expide un nuevo Código en el que, con base a la Constitución, reaparece
la figura de la Fiscalía General de la Nación. Se plasmó la idea de la separación de
investigación-acusación con la de juzgamiento. Esto representó cierta inclinación
hacia un sistema acusatorio, sin embargo se mantenían muchas características
propias de un sistema inquisitivo: preponderancia de la escritura, obediencia al
importante expediente, permanencia de pruebas, posibilidad de que las entidades
investigadoras tuvieran la facultad de limitar DD FF -órdenes de capturas y medidas
de aseguramiento-, especial importancia a la etapa de investigación -sumario-
obstrucción (la permanencia de la prueba limitaba el juicio a, en esencia, la
presentación de un alegato de conclusión ante el juez), facultad del juez de ordenar
pruebas de oficio. Por otro lado, con la CPC del 91 se constitucionalizó a la víctima;
esto hace que la lectura del código se debe hacer teniendo en cuenta la doctrina
constitucional. La idea que se tenía era expedir un código de tendencia acusatoria,
pero finalmente se entendió como un modelo mixto.
Estructura Constitucional del Proceso en la Constitución de 1991
Desde el año 1991 se viene una constitucionalización del derecho interno, también
se viene hablando de una nueva estructura constitucional del proceso puesto que
se introduce la Fiscalía y la víctima del delito de manera expresa en el art. 250
otorgándole derechos y deberes. Entonces se habla de la constitucionalización del
proceso penal con la implementación de las anteriores figuras ubicadas en la parte
orgánica, aunque en la parte orgánica también es fácil dilucidar ciertas
herramientas para proteger y garantizar la vigencia de valores, principios y deberes
constitucionales como la acción de tutela. Esto implica que el ordenamiento
jurídico del país tiene que aplicar las leyes según la Constitución del 91 y limita el
ius puniendi, pero desafortunadamente algunos jueces no interpretan la
Constitución como se debe, sino que solo el Código de Procedimiento Penal. Por
ejemplo, la libertad personal, la cual tiene protección constitucional por los
procedimientos legislados por el constituyente. Además, se reconocen los
siguientes derechos: causa pública, que se surta dentro de un plazo razonable, a
que haya un tribunal independiente e imparcial, presunción de inocencia,
información al acusado de la naturaleza del proceso en su contra, como se da en la
imputación de cargos, disponer de tiempo para preparar la defensa de oficio o
 21

privado, interrogar a los testigos que vayan a declarar en su contra, el derecho que
tiene la persona a guardar silencio (aunque pueda ser interpretada como un indicio
en su contra). Para el nuevo proceso penal es fundamental el concepto de bloque
de constitucionalidad, es decir el Código Penal no puede ir más allá de lo que le
dice la Constitución Política, y esto implica la lectura de ciertas normas a la luz de la
dogmática de los derechos fundamentales. Resulta entonces imposible para el
lector del código penal salirse de esa interpretación debido que es de obligatorio
cumplimiento.
La Constitución Política afirma que lo que tiene que ver con derechos y deberes se
tienen que interpretar de conformidad con los tratados de derechos humanos
ratificados por Colombia y estos derechos humanos no pueden ser limitados por
estados de excepción. Esa prevalencia de los tratados implica la incorporación de
estos al bloque de constitucionalidad. Sin embargo, se debe destacar que no hay
una superioridad del tratado sobre la Constitución, sino se entiende como una
complementariedad. No obstante, los términos de los artículos 93 y 94 de la
Constitución del 91 no se habló específicamente del concepto del bloque de
constitucionalidad, el cual es nombrado en la ley 906 en su artículo 3ro,
permeando así más el sistema penal de los derechos constitucionales implantados
por la Constitución. Bernal y Montealegre dicen, acerca del bloque de
constitucional, que son normas integradas a la Constitución Política por mandato
de la propia carta, son auténticos principios, está compuesto por normas de
diversas jerarquías y no solo por ella, sino también por los tratados internacionales:
derecho internacional humanitario.
Estructura del Proceso en el decreto 2700 de 1991
En realidad, dicho Código de procedimiento significó todo un cambio de paradigma
respecto de la tradición jurídico procesal penal colombiana, no sólo porque fue el
primer estatuto bajo el nuevo modelo de Estado, sino, también, porque configuró –
de forma paradójica- uno de los sistemas procesales más autoritarios jamás
vigentes en nuestro ámbito cultural. En efecto, se eliminó casi por completo la
figura de la acción penal, al construir un verdadero sistema multilateral de jueces
(artículo 572) con amplias facultades jurisdiccionales concentradas, no sólo para
instruir el proceso y vincular al procesado mediante indagatoria, sino, también,
porque concentró en el Fiscal –al emular de forma parcial el CPP de 1987- algunas
de las facultades jurisdiccionales propias del Juez del conocimiento. Así mismo,
dicha normativa introdujo instituciones novedosas como la conciliación, las
audiencias especiales y la sentencia anticipada, que significaron el comienzo del
 22

imperio de la privatización del proceso y la excepción al principio de legalidad por

la vía de la delación y la negociación.
El procedimiento del decreto 2700 del 91 comprendió que la titularidad de la
acción penal la tiene el juez, y la fiscalía se volvía una parte más. Se eliminó el
jurado de conciencia, las providencias judiciales emitidas por la fiscalía se llamarían
resoluciones y se entendería que son decisiones judiciales. Por otro lado, las
emitidas por los jueces son autos interlocutorios, de sustanciación y sentencias. Se
estableció la figura del tercero civilmente responsable el cual apareció en el
decreto de 1987 que no prosperó debido a su inconstitucionalidad. Este tercero
civilmente responsable se estableció como parte. Se dio posibilidad de extinguir la
acción penal por medio de la conciliación y con el pago de indemnización integral
de los perjuicios a las victimas (no en todos los delitos).
Estructura del Proceso en la Ley 600 de 2000
No hay mayor diferenciación entre el decreto 2700 de 1991. Por lo tanto, se trató
de hacer un proceso de tendencia acusatoria, pero no fue posible. Entonces, se
considera que es un proceso de naturaleza mixta. Aquí se trató de reunir en un solo
cuerpo normativo un par de normas procedimentales que parecían dispersas y
leyes que posteriormente derogaron el decreto 2700 de 1991. Ahora, se puede
cuestionar la necesidad de hacer todo esto, sin embargo, el Fiscal General de la
época quería unificar todas esas normas que existían. Razón por la cual nace la ley
600 del 2000. Esta ley se aplica según el art. 533 de la ley 906 de 2005.
Como medida general, el proceso de la ley 600 de 2000 se compone por la
investigación previa, la instrucción y el juicio, siendo la primera de ellas no
necesaria. Es decir, se pueden dar casos en que no se aplique. Así entonces, en la
investigación previa se da la resolución de apertura de investigación previa, como
consecuencia de que se dude la procedencia de la apertura de instrucción, por lo
que se revisan las finalidades (L. 600/00, art. 322). En esta misma etapa, el
imputado puede rendir versión de forma voluntaria (L. 600/00, art. 324).
Finalmente, la investigación previa se acaba, ya sea con una resolución inhibitoria o
con la resolución de apertura formal de instrucción (L.600/00, art. 331), dándole a
la primera la oportunidad de que sea impugnada por medio de recurso de
apelación o reposición (L. 600/00, art. 327). Posteriormente, le sigue una etapa de
instrucción, que se compone, fuera de la resolución formal de apertura
mencionada, por la indagatoria, la definición de la situación jurídica del sindicado y
por una resolución de cierre de la fase de investigación. Después de esto, se hace
una calificación al sumario y se concluye con una resolución de acusación o con una
 23

resolución de preclusión. Al final, en la etapa de juicio, se corre traslado, se hace la

audiencia preparatoria, la audiencia pública y la sentencia.

Versión del Resolución inhibitoria

Resolución de
Investigació Art. 322 del imputado (Recurso)
apertura de
CPP
n previa investigación
(Finalidades)
Art. 324 del CPP Apelación y resposición
previa (Defensa) Art. 327 del CPP
Indagatoria
*Coyuntural* Definición
Resolución de Art. 332 - 337 del de situación jurídica Resolución de
apertura formal CPP cierre de la fase
Instrucción de instrucción -Dos indicios graves- de investigación
La puede forzar el
Art. 331 del CPP Art. 354 del CPP Art. 393 del CPP
investigado (art.
"Régimen de libertades"
334 del CPP)

Resolución de Resolución de
*Calificación acusación preclusión

Traslado del 400 Audiencia

Juicio CPP preparatoria
Audiencia pública Sentencia

Investigación previa
Cuando el Estado reconoce la existencia de una “noticia criminal”, es su deber
iniciar la investigación (previa) frente a esto. La policía normalmente es quien tiene
el primer conocimiento de posibles delitos. Estos tienen la posibilidad de hacer
actos urgentes de verificación, porque, aunque no hay una orden de autoridad
judicial, resulta necesario tomar ciertas medidas. Algunos ejemplos de actos
urgentes de verificación son los informes que toma la policía frente a una posible
escena del delito. Por otro lado, hay actos que llegan al conocimiento del Estado
por medio de la denuncia de un ciudadano frente al ente acusador. De ese modo,
le corresponde al fiscal verificar los requisitos mínimos de hechos determinados en
tiempo, modo y lugar; individualización de las personas; y posibles delitos que se
estén cometiendo. Así entonces, se da lugar a la resolución de apertura de la
investigación previa, que busca activar el órgano jurisdiccional y encontrar las
pistas suficientes para entrar a la etapa de instrucción. De ser un delito querellable
se debe verificar la querella en esta etapa, y ciertos delitos necesita la presencia del
 24

Ministerio Público. Entonces, la resolución de apertura de la investigación previa es

la constancia que se da a la sociedad para indicar que tuvo la evidencia de una
“noticia criminal” frente a la que es necesario ahondar. En caso de que un fiscal
adelante investigación previa sin resolución puede llegar a configurar prevaricato
por acción.
De esa manera, y como se dijo, en términos generales, la Ley 600 del 2000 tiene
dos etapas: la de instrucción y de juicio, pero en casos de duda sobre la
procedencia de la apertura de la instrucción, la investigación previa tendrá como
finalidad determinar (L. 600/00, art. 322):
(i) Si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado
a conocimiento de las autoridades,
(ii) Si está descrita en la ley penal como punible,
(iii) Si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad,
(iv) Si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y
para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización
o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible.
Esta es una etapa reservada (L. 600/00, art. 323), es decir, las diligencias son
privadas. Pero, el defensor del imputado que rindió versión preliminar, tiene
derecho a conocerlas y a que se le expidan copias. Con todo, debe ser llevada a
cabo a la luz de la Constitución Política, por ejemplo, según la Corte Constitucional:
en el entendido de que antes de la recepción de la versión preliminar debe
informarse al investigado sobre el delito que se le imputa, así como permitirle
conocer los fundamentos probatorios de dicha imputación específica.
Del mismo modo, cuando la Fiscalía lo considere necesario, puede recibir versión
del imputado (art. 324), que se practica en presencia de su defensor. Por lo que,
pese a que se vuelve público cuando queda ejecutoriada la resolución de acusación
y pasa al juez de conocimiento, esto no quiere decir que el indiciado no se puede
presentar a la Fiscalía para tener los documentos de la investigación en su contra.
Por ende, esto puede volverse un medio de defensa debido a que el indiciado
puede dar una versión de los hechos al Fiscal. No obstante, aunque el indiciado se
presente a rendir declaración preliminar, esto no quiere decir que quede vinculado
formalmente en el proceso, pues se requiere el indagatorio. Con todo, dicha
declaración no es obligatoria y no puede estar obligado en declarar contra sí, o
contra su cónyuge o compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo civil y primero de afinidad. De todos modos, la
aceptación de la autoría o coparticipación por parte del imputado en la versión
 25

rendida dentro de la investigación previa, tendrá valor de confesión. Por último, la

persona que se entera que es sujeto de investigación previa puede solicitar a la
fiscalía que se levante la reserva de esta etapa para sí mismo y su defensor.
La decisión de la investigación previa puede tomar dos caminos: la primera de
iniciar la etapa instrucción, que es cuando se comienza la investigación
propiamente dicha con la resolución formal de instrucción y se llama al acusado a
rendir indagatorio, y la segunda posible decisión es la resolución inhibitoria, que
es cuando no hay suficiente para proseguir con la primera etapa del proceso (etapa
de instrucción o investigación). En ese sentido, dicha resolución se puede dar por
varias razones:
 Puede darse por vencimiento del término de la investigación previa, el
cual es de máximo 6 meses (art. 325). Debe tenerse presente que con el
vencimiento también se puede abrir la instrucción. Es decir, al
vencimiento se puede hacer una u otra cosa.
 También se puede dar porque la conducta no ocurrió o se establece que
la conducta ocurrió cuando la acción penal no se puede iniciar como la
falta de presentación de una querella, cuando el indiciado muere,
cuando se establece una causal de ausencia de responsabilidad, etc.
De esa manera, en el sistema de la ley 600, la Fiscalía puede decretar fallo
inhibitorio por causas objetivas y subjetivas (en la ley 906, en términos generales,
la posibilidad que tiene la Fiscalía de ordenar el archivo de las diligencias después
de la etapa de investigación previa, solo se cierra la investigación por causas
objetivas. Las objetivas como la ausencia de responsabilidad la debe terminar un
juez). Este cierre debe ser notificado y motivado. Asimismo, puede ser revocable
por el querellante la decisión inhibitoria por la aparición de nuevas pruebas, a
través de recurso de reposición y/o apelación. De esto se entiende que la decisión
no hace tránsito a cosa juzgada, por lo que se puede reabrir la investigación previa
si se encuentra algún error. En estos casos se ordena reanudar la investigación que
tiene una etapa de máximo de 2 meses para decidir si se tiene resolución
inhibitoria o de apertura de la instrucción. Esta decisión tiene una naturaleza de
sustanciación y se puede entender que es un acto de impulso. Además, como
porque es de sustanciación, no es posible revocarlo. La regla general es que, como
la sentencia y los autos se tienen que notificar, las de sustanciación no deben ser
notificadas, salvo algunas excepciones como en el art. 176: se notificarán la que
suspende la investigación previa, la que declara cerrada la investigación, la que
 26

opone la práctica de pruebas en el juicio. Esta etapa, entonces, no es apelable por

el indiciado.
Etapa de instrucción o investigación
Esta etapa comienza, como se mencionó, con la resolución de apertura de la
investigación o instrucción. De modo tal que el funcionario judicial que haya
dirigido o realizado la investigación previa, si fuere competente, será el mismo que
abra y adelante la instrucción, salvo que se haya dispuesto su desplazamiento y,
además, tendrá un término máximo de meses, contados a partir de la fecha de
iniciación. No obstante, si se tratare de 3 o más sindicados o delitos, el término
máximo será de 24 meses. Vencido el término de instrucción, la única actuación
procedente será la calificación. Así entonces, en ella se dispone, como su propio
nombre lo dice, la apertura de la instrucción, indicando (i) los fundamentos de la
decisión, (ii) las personas por vincular y (iii) las pruebas a practicar. De ese modo, la
instrucción tendrá como fin (art):
1. Si se ha infringido la ley penal.
2. Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible. Ya
precisando la identidad del presunto autor o participe, se debe seguir
investigando para identificar otros sujetos que participaron en el delito.
Sin embargo, a veces, para no atascar un proceso adelantado, se dividen
las investigaciones; debido a que cada una tiene una evolución diferente.
3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación
de la ley penal.
4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta.
5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la
personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes
judiciales, de policía y sus condiciones de vida.
6. Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta
punible. Es más correcto hablar los perjuicios patrimoniales y
extrapatrimoniales, aunque no haya una demanda de parte civil, pues se
trata de un deber legal por parte de los funcionarios judiciales adelantar
un proceso de parte civil
Finalmente, durante esta etapa de la apertura de la investigación o instrucción, se
escucha en indagatoria al imputado, el cual es el mecanismo con el que el
imputado está vinculado al proceso y este pasa a ser sindicado (art. 332). Existe
también el trámite de persona ausente que da a lugar cuando se ordena la captura
y no es posible hacer comparecer al imputado a rendir indagatorio, con lo que,
 27

vencido el termino de 10 días a partir de la fecha de la orden, se procede a la

vinculación como persona ausente (art. 344). Esta decisión se adoptará por
resolución de sustanciación motivada en la que (i) se designará defensor de oficio,
(ii) se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, (iii) se
indicará la imputación jurídica provisional y (iv) se ordenará la práctica de las
pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor
designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno.
Caso Hito Proceso Penal del Ex presidente Uribe
Debido que la ley 906 cuando se trata de aforados el competente para
juzgarlos es la Corte Suprema De Justicia y se hará bajo los supuestos de la
ley 600, pero renunció y el proceso paso a la Fiscalía. Es claro que se vinculó
a la ley 600 debido que le recibieron indagatoria, pero en la ley 906 no se
vinculó al proceso penal porque no le imputaron cargos. Se dice que si fue a
indagatorio en la ley 600 se entiende vinculado al proceso del sistema de la
ley 906, así no le hallan imputado cargos, lo que se entiende que la Fiscalía
tiene un término perentorio se realiza el fallo de resolución de acusación
ante juez de conocimiento o da el fallo inhibitorio.
La regla general de la ley 600 es que se debe citar al imputado para que
rinda diligencia de indagatoria, pero tiene excepciones importantes
patrocinadas por las Corte Suprema De Justicia criticables si se tiene en
cuenta la finalidad de la detención preventiva.
También, el procesado puede solicitar la rendición de indagatoria, pero la persona
no está obligada a rendir declaraciones en esta diligencia. La indagatoria inicia con
los generales de ley que es preguntar la información personal del procesado, la cual
es libre de coacción, es decir, no está obligado a decir la verdad, pero se le invita a
hablar con la verdad, aun así, no se debe olvidar el principio constitucional de no
auto incriminarse. El cual, también implica que no está obligado a declarar a los
familiares hasta de cuarto grado de consanguineidad. Luego se le hacen preguntas
acerca de las pruebas que se tienen e indagar acerca de la favorabilidad de la
persona. En la indagatoria la única persona que puede hacer preguntas es el Fiscal.
Luego, se pasa a lo que se le llama definición de la situación jurídica (art. 354),
que es un momento procesal que se da siempre que la ley lo contemple, esto es,
cuando proceda detención preventiva. Esto quiere decir, que cuando llamen a
indagatoria el fiscal debe determinar si impone medida de aseguramiento o no,
que, a su vez, tiene la finalidad de garantizar: (i) la competencia del sindicado al
 28

proceso, (ii) la ejecución de la pena privativa de la libertad o (iii) impedir su fuga o

(iv) la continuación de su actividad delictual o (v) las labores que emprenda para
ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la
instrucción, o entorpecer la actividad probatoria. Entonces, se pueden dar las
siguientes hipótesis para la definición de la situación jurídica:
 Cuando la persona se encuentre privada de la libertad , rendida la
indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por
resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los 5 días siguientes,
indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si
hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata. En
este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa
a presentarse ante la autoridad competente cuando así se le solicite.
 Por otro lado, si el sindicado no estuviere privado de la libertad, el plazo
para resolver situación jurídica será de diez 10 días contados a partir de
la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente. El Fiscal General
de la Nación o su delegado dispondrán del mismo término cuando fueren
cinco 5 o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de
todas se hubiere realizado en la misma fecha.
Con todo, el objetivo de la instrucción no es la definición de la situación jurídica,
sino finalizar la investigación con la práctica de pruebas. Esta fase es la primera
aproximación a la responsabilidad de la persona. Tanto así que en el art. 356 se
definen los requisitos para la detención preventiva, entendida como la única
medida de aseguramiento. A saber: la detención preventiva se impondrá cuando
aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad, con base en las
pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de
aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber
actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad. Por lo tanto,
según el art. 354, la situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en
que sea procedente la detención preventiva, esto es, (1) cuando el delito tenga
prevista pena de presión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años, (2) los delitos
que se mencionen allí (art. 357), y (3) cuando en contra del sindicado estuviere
vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional
que tenga pena de prisión. Esta última causal sólo procederá en los casos en que la
conducta punible tenga asignada pena privativa de la libertad. Esto quiere decir
que si se trata de un delito respecto del cual no se puede ordenar detención
preventiva, ese es un proceso que puede terminar la etapa de investigación y pasar
a calificar el mérito del sumario. Por otro lado, si vencidos los 5 días la persona no
 29

es puesta en libertad inmediata, se puede interponer el habeas corpus, puesto que

la privación de la libertad es de manera ilegal. Asimismo, cuando la persona es
capturada para rendir indagatoria, se tiene un término de 3 días para resolver la
situación jurídica. Con todo, el funcionario judicial, es decir, la fiscalía, puede
prescindir de la citación para capturar a la persona y para que rinda declaración.
Finalizada la indagatoria se debe dar la resolución de cierre de la fase de
investigación (art. 393). El fiscal entonces tiene un término de 15 días para la
calificación de la investigación y debe pronunciarse por medio de la resolución de
acusación o resolución de preclusión. Por ende , cuando se haya recaudado la
prueba necesaria para calificar el sumario, o vencido el término de instrucción, se
declarará cerrada la investigación y se ordenará que el expediente pase al
despacho para su calificación. Todo ello, mediante providencia de sustanciación,
cuya notificación es personal y la cual sólo admite el recurso de reposición.
Calificación
Terminada la etapa de instrucción, no se pueden llevar pruebas al proceso ni por
parte de la defensa ni la fiscalía. Además, si se tomó ordenar el cierre de la
investigación, el expediente queda en secretaria para que los sujetos procesales
preparen los alegatos de conclusión, en un término de 8 días, los cuales se hacen
por escrito para persuadir a la Fiscalía que precluya la investigación o proferir la
resolución de acusación para abrir la etapa de juicio. Allí puede haber opiniones de
las víctimas y del Ministerio Público. Luego que se han presentado esos alegatos de
conclusión, el proceso pasa al despacho para que el Fiscal califique el mérito del
sumario (art. 395), esto es, para que profiera resolución de acusación o preclusión
de la investigación, en el cual no se puede presentar más pruebas. En el artículo
176 de la ley 600 dice que esta decisión, que es apenas de sustanciación, debe ser
objeto de notificación como las sentencias y las providencias interlocutorias. Pero
adicionalmente hay unas decisiones de sustanciación que se notifican cuando la ley
se dirija especialmente a ellas, la que suspende la investigación previa, la que
declara cerrada la investigación y otras más.
La ley determina que habrá resolución de acusación cuando: esté demostrada la
ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de
credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio
probatorio que señale la responsabilidad del sindicado. Por otro lado, habrá lugar a
la resolución de preclusión de la investigación cuando: no haya datos suficientes
para rebatir la presunción de inocencia, porque se comprobaron eximentes de
responsabilidad o porque se comprobó que no hubo la ocurrencia de los hechos.
 30

La resolución de preclusión hace tránsito efectivo a cosa juzgada, posterior al

recurso de impugnación. Aunque cabe el recurso extraordinario de revisión,
siempre que haya sido concedida la preclusión de un modo ilícito. Bajo el caso
excepcional del recurso de revisión se puede volver a dar apertura a la
investigación, con necesidad de investigar por fraude procesal si es el caso. Por otro
lado, si se toma decisión de tomar la decisión interlocutoria de resolución de
acusación la cual es susceptible de apelación, reposición y queja, estos deben ser
oportunos y legítimos salvo que la apelación se deba hacer en estrado los recursos
ordinarios pueden interponerse desde la fecha hasta cuando hayan transcurridos 3
días a partir de la última notificación. Las providencias quedan ejecutoriadas 3 días
después de notificadas si no se han interpuestos los recursos procedentes. Cuando
queda ejecutoriada se hace exigible y se envía al reparto del juez competente y una
vez llega el expediente empieza la etapa del juicio.
Etapa de juicio
La fase de juicio inicia con la ejecutoria de la resolución de acusación emitida por
la fiscalía hacia el juez de conocimiento (acto de reparto). El juez de conocimiento
por medio de auto decreta el traslado de la apertura del proceso (art. 400) a las
partes por un término de 15 días para preparar la audiencia preparatoria y pública.
Les corresponde a las partes plantear posibles nulidades, falta de competencia,
recusación, solicitud de pruebas de parte (la defensa principalmente) y
saneamiento del proceso. En este momento adquieren competencia los jueces en
la actuación judicial, excepto en el artículo 392 que es un control de legalidad que
tienen los jueces en la medida de aseguramiento de manera excepcional que se
trata de una decisión que afectan bienes muebles e inmuebles las cuales la puede
revisar el juez de conocimiento a petición de parte. En esta fase, además, se
pueden solicitar pruebas. Sin embargo, en el sistema de esta ley, durante de la
instrucción e investigación preliminar, los sujetos pueden solicitar o presentar
pruebas a la fiscalía, y no existe una exigencia de conducencia y pertinencia de la
prueba. En cambio, cuando se solicitan en la etapa del juicio (al juez) hay que
fundamentar por qué la prueba es conducente, pertinente y admisible.
Posterior a los 15 días de traslado, y una vez se haya constatado la competencia, se
cita a audiencia preparatoria (artículo 401) dentro de los días siguientes, donde se
resuelven los planteamientos hechos sobre las nulidades, y en la que se da la
práctica de pruebas de las que por su naturaleza, por requerir estudios previos o
por imposibilidad de las personas a asistir a la audiencia pública, fundada en fuerza
mayor o caso fortuito, deberán realizarse fuera de la sede del juzgado. Las pruebas
 31

se practicarán dentro de los 15 días hábiles siguientes a la audiencia preparatoria.

Estas decisiones tienen recurso de apelación. Además, en esta audiencia, el juez
puede decretar pruebas de oficio. Por otro lado, en el art 402, si el juez evidencia
afectación a su competencia, el juez declara incompetencia en un auto de
sustanciación motivado y lo remite al funcionario de mayor de jerarquía
proponiendo colisión de competencia. Si es de menor jerarquía se subroga la
competencia, pero si es mayor jerarquía se traspasa.
Pasados los 10 días fijados al final de la audiencia preparatoria, pasamos a la
audiencia pública, donde se analiza la imagen del procesado debido que es el
primer contacto personal que se tiene con este, se hace la práctica de testimonios
en juicio y la valoración de las pruebas anteriormente practicadas. En esta
audiencia este es el único momento que los sujetos procesales pueden interrogar
al acusado, antes en la etapa de investigación era la fiscalía en la indagatoria
recibiendo versión plena de los hechos, luego de este interrogatorio se le brinda a
la persona que guarde silencio y no es obligatorio declarara en contra de sí mismo
o sus familiares. En la audiencia pública es considerada como plena prueba las que
son recuperadas por la fiscalía de la etapa de investigación previa, lo que es el
principio de permanencia de la prueba.
Posterior a la valoración de las pruebas se permite alegatos de conclusión, donde
primero habla el fiscal, segundo el Ministerio Público, como representante de la
sociedad imparcial, apoderado de la parte civil, y por último el sindicado procesado
y el defensor. También establece la ley que en esta audiencia no permite que
actúen apoderados civiles ("victimas") mayor al número de defensores, según esto
no tiene mucho sentido, ya que tiene al fiscal en contra y el ministerio público. En
esta audiencia es obligatorio la presencia del fiscal, del defensor y del procesado
Finalmente se dicta la sentencia, que puede ser condenatoria o absolutoria. Es
requerido un grado de prueba de más allá de toda duda, como la convicción que
debe tener el juez. De ese modo, la duda razonable se rebate por medio de la
relación lógica entre hechos y pruebas que lleve a la conclusión de culpabilidad
penal. Frente a la sentencia se admiten los recursos de apelación y de reposición;
además, de modo extraordinario reconoce el recurso de casación y de revisión.
Otros aspectos relevantes
Entre otros aspectos, se puede destacar que en la ley 600 es posible ordenar el
embargo de los bienes para pagar el daño y en la ley 906 el daño de los pagos y
perjuicios.
 32

En la ley 600 de 2000, las providencias se dividen en resolución, por parte de la

fiscalía, que pueden ser de sustanciación o interlocutorias, y autos o sentencias
cuando son por parte del juez. Por lo tanto, los recursos son de apelación,
reposición y queja. En lo que tiene que ver con la apelación que se tramite ante el
superior jerárquico que se puede conceder en tres efectos suspensivo (se suspende
la competencia que tomó el anterior), devolutivo (no se suspende la actuación), y
diferido (se suspende la decisión que se apeló excepto la libertad de las personas).
El recurso extraordinario de casación y de revisión, a partir del artículo 413 se
regulan los beneficios que puede recibir el procesado por la colaboración con la
justicia que va de una tercera a una sexta parte.
Dentro de los sujetos procesales, la ley 600 entiende como tales a la Fiscalía
General, al Ministerio Público, al sindicado, al defensor, a la parte civil y el tercero
incidental. Del mismo modo, se hace la diferencia entre:
 La víctima: aquella respecto de la cual se materializa la conducta típica.
 El perjudicado: comprende a todos los que han sufrido un daño, así no
sea patrimonial, como consecuencia directa de la comisión del delito.
 La parte civil: institución jurídica que permite a las víctimas o
perjudicados, dentro de los cuales se encuentran los sucesores de la
víctima, participar como sujetos en el proceso penal. El carácter civil de la
parte ha sido entendido en sentido meramente patrimonial, pero en
realidad puede tener una connotación distinta puesto que refiere a la
participación de miembros de la sociedad civil en un proceso conducido
por el Estado. Así, la parte civil, es la directa y legítimamente interesada
en el curso y en los resultados del proceso penal.
En la ley 600, la víctima o el perjudicado ingresa al proceso con demanda civil, con
lo cual, se hace parte civil. Entonces, si la victima quería oponerse a la decisión,
resulta que carecía de legitimidad para intervenir porque el interés era meramente
patrimonial. No obstante, con la sentencia C 228 de 2002, por primera vez, se dijo
que las victimas dentro del proceso penal tenían derecho a reparación, verdad y
justicia, por medio de la figura de la parte civil. Esto abrió el espectro para la
participación activa de las víctimas del proceso. Se admitió que la demanda de
parte civil se podría abrir en cualquier momento: antes se decía desde la apertura
de la investigación y antes de sentencia de segunda instancia; sin embargo, se
declara inconstitucional ese límite. Co todo, las pretensiones de la víctima son
declarar al acusado civilmente responsable. Por ende, cuando se emite la sentencia
condenatoria se ocupa de responsabilidad penal y civil.
 33

En el código de 1980 permitía que ingresara una persona natural o jurídica como
tercero civilmente responsable, el cual es importante para la protección de las
víctimas. El tercero incidental es la persona que no tiene responsabilidad penal,
pero tiene una afectación de tipo económico y en el proceso penal tenía que velar
por su desafectación económica (en la ley 906 también existe la figura del tercero
civilmente responsable).

Estructura Actual del Proceso

Estructura del Proceso en el Acto Legislativo 03 de 2002
Mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, se introdujeron modificaciones a los
artículos 116, 250 y 251 de la Constitución, con el fin de instituir un nuevo sistema
de investigación, acusación y juzgamiento en materia penal. Lo anterior, por las
deficiencias que generaba la ley 600, resulta trascendental abandonar el sistema
mixto que imperaba en nuestro ordenamiento procesal penal, y adoptar un
sistema de tendencia acusatoria. Así pues, se dice que:
 En relación con el art. 116 , se consistió en admitir la posibilidad de que los
particulares actúen como “jurados en las causas criminales”, ejerciendo así,
en forma transitoria, la función de administrar justicia.
 Por otro lado, el art. 250, en relación con la Fiscalía General de la Nación,
se dice que ahora ella deberá adelantar el ejercicio de la acción penal e
investigar los hechos que tengan las características de una violación de la ley
penal, siempre y cuando existan motivos y circunstancias fácticas suficientes
que indiquen la posible comisión de un injusto. Además, no se podrá
suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, excepto en los
casos previstos para la aplicación del principio de oportunidad.
También, el acto legislativo 03 modificó algunos aspectos en la enumeración
precisa de las funciones de la fiscalía. A saber:
1. Ya no corresponde a la Fiscalía, por regla general, asegurar la
comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal,
adoptando las medidas de aseguramiento necesarias; ahora
únicamente puede solicitar la adopción de dichas medidas al juez que
ejerza las funciones de control de garantías, con la misma finalidad de
asegurar la comparecencia de los imputados, así como para
 34

garantizar la conservación de la prueba y la protección de la

comunidad, en particular de las víctimas.
No obstante, sea autoriza excepcionalmente la captura, que deberá
llevarse a cabo respetando los límites y eventos de procedencia
establecidos en la ley. Ahora bien, por tratarse de una medida
restrictiva de los derechos del procesado, esta actuación excepcional
de la Fiscalía está sujeta a control judicial por parte del juez que ejerza
las funciones de control de garantías.
2. Se permite a la Fiscalía General de la Nación imponer, en el curso de
las investigaciones que realice, las medidas de registro, allanamiento,
incautación e interceptación de comunicaciones. No se requiere, en el
nuevo texto constitucional, autorización judicial previa para ello; pero
sí se someten a un control judicial posterior automático, por parte del
juez que cumpla la función de control de garantías.
3. La de “asegurar los elementos materiales probatorios”, para lo cual
deberá garantizar la cadena de custodia mientras se ejerce la
contradicción de tales pruebas.
4. Se precisa que una vez se presente el escrito de acusación por parte
de la Fiscalía, se puede dar inicio a un “juicio público, oral, con
inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas
las garantías” – acusación que no es vinculante para el juez.
5. La función de decidir sobre la preclusión corresponde al juez de
conocimiento de la causa correspondiente, por regla general a
petición de la Fiscalía; la reforma constitucional también deja en claro
que la decisión de declarar la preclusión de una investigación penal
únicamente podrá adoptarse de conformidad con lo dispuesto en la
ley.
6. Corresponde al juez de conocimiento de cada proceso adoptar las
medidas judiciales necesarias para asistir a las víctimas del delito,
disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los
afectados, a solicitud de la Fiscalía.
7. Se mantiene en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la función
de velar por la protección de las víctimas, los testigos y las demás
personas que intervienen en el proceso penal, pero se adiciona a esta
lista a los jurados, que ahora intervendrán en la función de
administrar justicia en el ámbito criminal.
 35

 Respecto del art. 251, la modificación radica en la introducción del nuevo

numeral 3, en virtud del cual el Fiscal General de la Nación cuenta con la
potestad constitucional de (i) asumir directamente la conducción de
investigaciones y procesos penales, sea cual fuere la etapa procesal en la
cual se encuentren, (ii) asignar y desplazar libremente a sus servidores en las
investigaciones y procesos penales que éstos lleven, y (iii) determinar, en
aplicación de los principios institucionales de unidad de gestión y jerarquía -
ahora aplicables por mandato constitucional al interior de la Fiscalía -, el
criterio y la posición de la Fiscalía.
En Colombia, la adopción mediante reforma constitucional de este nuevo sistema
procesal penal, perseguía en líneas generales las siguientes finalidades: (i)
fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido
de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba; (ii) establecimiento
de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara
distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar; (iv)
descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema
procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar
el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de
permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio
oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de
control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema
acusatorio.
En lo que atañe a las partes e intervinientes en el proceso, es preciso indicar que se
siguió el principio acusatorio o “nemo iudex sine actore”, según el cual existe una
clara separación de funciones entre el órgano que acusa y aquel que juzga. En tal
sentido, son partes e intervinientes:
 La Fiscalía General de la Nación, quien es la titular de la acción penal;
pero debe siempre solicitar al juez que ejerza las funciones de control de
garantías las medidas necesarias para la comparecencia de los imputados
al proceso; y solo excepcionalmente podrá realizar capturas en los
términos señalados por el legislador con sometimiento al control judicial
dentro de las treinta y seis horas siguientes; adelanta registros,
allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones
sometidas asimismo a control judicial posterior dentro del término de 36
horas; asegura los materiales probatorios; en caso de requerirse medidas
adicionales que implique afectación de derechos fundamentales deberá
 36

obtener la autorización del juez de control de garantías; suspende,

interrumpe o renuncia al ejercicio de la acción penal mediante el
principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política
criminal del Estado, sometido al control de juez de control de garantías;
presenta escrito de acusación ante el juez de conocimiento con el
propósito de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de la
prueba, contradictorio, concentrado y con todas las garantías; solicita al
mismo juez la preclusión de la investigación; dirige y coordina las
funciones de policía judicial; e igualmente, demanda al juez de
conocimiento la adopción de medidas judiciales para la asistencia a las
víctimas, y asimismo, vela por la protección de éstas, de los testigos y
jurados.
 El Ministerio Público, que constituye una notoria particularidad de
nuestro sistema procesal penal, “continuará ejerciendo en el nuevo
sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones
contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional”, es decir,
ejerce diversas funciones en tanto que garante de los derechos
fundamentales y representante de la sociedad.
 La víctima, a su vez, tiene derecho a conocer la verdad, a acceder a la
administración de justicia, a la reparación integral, así como a obtener
medidas judiciales de protección, sin perjuicio de poder acudir ante la
jurisdicción civil ordinaria para efectos de obtener la reparación del daño
ocasionado con el delito. La intervención de la víctima en el proceso
penal, constituye otra de las particularidades de nuestro sistema procesal
penal.
 La defensa, por su parte, estará a cargo del abogado principal que
libremente designe el imputado, o en su defecto, por aquel que le
asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, cuya labor
consistirá, entre otras, en asistir personalmente al imputado desde su
captura, controvertir las pruebas, interponer los recursos de ley,
interrogar y contrainterrogar testigos y peritos en audiencia pública.
 De igual forma, el imputado tiene derecho al ejercicio de todas las
garantías establecidas en la Constitución y en los tratados
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Una de las modificaciones más importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 de
2002 al nuevo sistema procesal penal, fue la creación del juez de control de
garantías, sin perjuicio de la interposición y ejercicio de las acciones de tutela
 37

cuando sea del caso, con competencias para adelantar (i) un control sobre la
aplicación del principio de oportunidad; (ii) un control posterior sobre las capturas
realizadas por la Fiscalía General de la Nación; (iii) un control posterior sobre las
medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de llamadas; (iv)
un control previo para la adopción de medidas restrictivas de la libertad y (v)
decretar medidas cautelares sobre bienes; (vi) igualmente deberá autorizar
cualquier medida adicional que implique afectación de derechos fundamentales y
que no tenga una autorización expresa en la Constitución. De tal suerte que el juez
de control de garantías examinará si las medidas de intervención en el ejercicio de
los derechos fundamentales, practicas por la Fiscalía General de la Nación, no sólo
se adecuan a la ley, sino si además son o no proporcionales.
Ante el juez de conocimiento, por su parte, se presenta el escrito de acusación con
el fin de dar inicio al juicio público, oral, con inmediación de la prueba,
contradictorio, concentrado y con todas las garantías; se solicita la preclusión de la
investigación cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar; y
se demanda la adopción de las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las
víctimas.
Por último, el Acto Legislativo prevé la creación de jurados en las causas criminales,
quienes tendrán derecho a ser protegidos por la Fiscalía General de la Nación, sin
que hasta el momento la figura cuente con un desarrollo legal.
De igual manera, en materia de investigaciones y juicios en ausencia el nuevo
sistema procesal penal colombiano presenta determinadas particularidades. En
efecto, por regla general, no se puede adelantar proceso penal alguno contra una
persona ausente; tan sólo en los casos excepcionales de (i) declaratoria de persona
ausente, siempre y cuando el Estado, por medio de la Fiscalía General de la
Nación, haya agotado todos los recursos efectivos disponibles a su alcance y no
haya sido posible dar con el paradero del sindicado, el juez de control de garantías
procederá a realizar tal declaración, procediéndose a nombrar un abogado
designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, lo cual no obsta para que
durante la etapa de juicio oral el juez de conocimiento verifique si el órgano de
investigación ha continuado empleando mecanismos de búsqueda y citaciones
suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado, so pena de
decretar la nulidad de lo actuado; (ii) cuando la persona se declara en rebeldía o
contumacia; y (iii) cuando el imputado renuncia a su derecho a encontrarse
presente durante la audiencia de formulación de la imputación.
 38

Por otra parte, en lo que concierne al ejercicio de la acción penal, el nuevo sistema
procesal consagra, como regla general, la aplicación del principio de legalidad,
según el cual la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio
de la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito que llegue a su conocimiento “cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del
mismo”.
De igual manera, se trata de un proceso conformado por las etapas de indagación,
investigación y juicio; basado en el principio de oralidad, adelantado mediante la
sucesión de diversas audiencias públicas; contradictorio; diseñado de forma tal que
la persona sea juzgada sin dilaciones injustificadas, respetándosele todas sus
garantías procesales, en el cual las intervenciones al ejercicio de los derechos
fundamentales deben encontrarse previamente autorizadas mediante una orden
escrita y motivada, bien sea del fiscal, en los casos que expresa y restrictivamente
la Constitución prevé encontrándose sometidas a control judicial posterior, o del
juez. En otros términos, la afectación de derechos fundamentales es de reserva
judicial.
Así pues, en materia probatoria, se considera como prueba sólo aquella producida
en el transcurso del juicio oral, lo cual no significa que los elementos probatorios y
la evidencia física no queden sometidos a la cláusula de exclusión, en tanto que
garantía del respeto de los derechos fundamentales.
En conclusión, mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 se avanzó hacia un sistema
de marcada tendencia acusatoria, que implica, entre otras cosas, (i) la introducción
de profundos cambios en lo que concierne a la participación y roles que deben
cumplir cada una de las partes e intervinientes en el proceso penal; (ii) la creación
de nuevas figuras como el juez de control de garantías; (iii) el respeto por los
principios cardinales de igualdad de armas (equality of arms) y la separación entre
las funciones de investigar y juzgar ; (iv) la previsión según la cual le corresponde a
la Fiscalía “disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los
afectados con el delito”; y (v) en el cual se celebra un juicio público, oral, con
inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías,
etapa procesal de cardinal importancia en el sistema acusatorio por cuanto durante
la misma la fiscalía presentará su teoría del caso, la defensa hará lo propio, se
practicarán las pruebas necesarias para condenar o absolver al procesado, e
igualmente, las partes e intervinientes presentarán sus alegatos de conclusión.
Estructura Legal del Nuevo Proceso (Ley 906 de 2004)
 39

La estructura de la ley 906 de 2004 se diferencia sustancialmente de la ley 600 de

2000 porque, aunque los dos buscan la finalidad de establecer la responsabilidad
penal, este procedimiento penal tiene una división coyuntural entre la actividad
investigativa y hetero componedora.
La lógica del proceso de la ley 906 es su carácter sucesivo, constructivo y legal:
- Sucesivo: Existe una serie de instancias procesales que deben ser dadas
para llegar a un momento de cierre. Entonces las partes no tienen la
facultad para devolverse o saltar instancias sucesivas dentro del proceso.
Las fases procesales no se pueden pretermitir y son condicionadas de la
anterior, porque en caso contrario se podrían configurar nulidades. Esta
sucesividad propia se lleva no únicamente a las grandes instancias
procesales, sino también al desarrollo de las audiencias internamente.
- Constructivo: Lo que se procura con el proceso es llegar a la
confirmación o destrucción de la presunción de inocencia. Entonces en
las instancias procesales se reconoce la linealidad en la construcción de la
certeza de la culpabilidad del procesado. Esto quiere decir que en las
primeras fases hay menores argumentos que desvirtúen la presunción de
inocencia, y para pasar a las siguientes es necesario aumentar la carga
argumental hasta llegar a la certeza más allá de la duda razonable para la
condena.
- Legal: El procedimiento penal se circunscribe estrictamente a la
legalidad de sus trámites. Entonces el operador jurídico únicamente
podrá actuar con base en lo que la ley le permite. En caso de que se
ataque la legalidad del proceso habrá nulidades.
En la ley 906 se reconocen 3 jueces: de control de garantías (viene con las reformas
de 2002), de conocimiento y de ejecución de penas. El juez de control de garantías
en su identidad y funciones se encuentra protegido constitucionalmente y hace la
instrucción. Por lo que todos los controles que se hacen a la investigación le
corresponden a dicho juez. Por otro lado, el juez de conocimiento es el que falla el
proceso y determina la responsabilidad penal. El juez de control de garantías y de
conocimiento nunca podrán ser el mismo funcionario. Finalmente, el juez de
ejecución de penas es aquel que vigila el cumplimiento efectivo de la medida
sancionatoria para temas coyunturales como permisos, reducciones o beneficios.
La Fiscalía internamente opera por medio de superiores funcionales, en las que el
Fiscal General de la Nación es el máximo estamento. Por otro lado, el órgano de
cierre de la jurisdicción penal es la sala de casación penal de la Corte Suprema de
 40

Justicia. Las salas de juzgamiento e instrucción de la Corte Suprema de Justicia no

se consideran como superiores jerárquicos de ningún otro juez.
El juez municipal es el punto más bajo de la jurisdicción, y estos pueden ser de
conocimiento o de control de garantías. Estos jueces locales conocen en primera
instancia, y su superior funcional será el juez de circuito. Ahora bien, los jueces de
circuito también conocen en primera instancia, por lo que su superior funcional
será el tribunal superior. Normalmente, el control de garantías se da en jueces
municipales, aunque existe la posibilidad de doble instancia. Por lo que el juez de
circuito asumiría función de control de garantías en segunda instancia en este caso.
 41

Así entonces, el proceso de la ley 906 está compuesto por tres etapas: etapa de
indagación, investigación y juicio, cada una de las cuales se componen por fases,
que no se deben confundir por etapas pese a su importancia. De ese modo, la
etapa de indagación inicia con la noticia criminal, donde la policía judicial realiza
actos urgentes, que se expresan por medio de informes de inicio de labores de
investigación, los cuales son objeto de revisión o supervisión por parte del fiscal.
Luego, pasamos a la audiencia de formulación de imputación, que se hace frente al
juez de garantías, quien, además, legaliza la captura e interpone imposición de
medida de aseguramiento. A lo anterior se lo conoce como régimen de libertad o
como el triple combo. En fin, esta etapa cierra con la presentación de escrito de
acusación o escrito de preclusión. Después, frente al juez de conocimiento, con la

Informe de inico
Actos urgentes
de labores de Función de
Indagación (Art. 200 y ss;
investigación policía judicial
205 del CPP)
(Art. 212 de CPP)

Audiencia de Presentación del

Imposición de
formulación de Legalización escrito de
Investigación imputación (Art. de captura
medida de
acusación Art.
aseguramiento
286 y 287 de CPP) 336 de CPP

Presentación del escrito Audiencia

Audiencia SENTENCIA Art.
+ Audiencia de de juicio
Juicio oral formulación de
preparatoria Art.
oral Art.
446 y 447 del
355 del CPP CPP
acusación (Art. 338 y ss) 366

presentación del escrito de acusación, se inicia audiencia de formulación de

acusación, para luego pasar a la audiencia preparatoria, audiencia de juicio oral y la
sentencia, que es revisada y ejecutada, a posteriori, por el juez de ejecución de
penas.
Etapa de indagación
El primer momento de la indagación penal es la noticia criminal que suele ser
previa a ella, y es por medio de cual la autoridad se entera que existen hechos que
pueden constituir un delito, ya sea de oficio, por denuncia, petición especial o
querella. Allí es cuando la policía judicial inicia sus actividades, que se expresan por
medio de los llamados actos urgentes, que consisten en: inspección en el lugar del
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hecho, inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios. Además, identificarán,

recogerán, embalarán técnicamente los elementos materiales probatorios y
evidencia física y registrarán por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica las
entrevistas e interrogatorios y se someterán a cadena de custodia. La indagación
entonces empieza cuando se inicia una labor investigativa que tiene por objeto la
finalidad conocer los hechos que revistan características de un delito.
El fiscal tiene la función de dirección de la investigación, aunque la práctica técnico-
científica está a cargo de la policía judicial. Sin embargo, la policía ordinaria podrá
realizar actos urgentes teniendo funciones investigativas transitorias (Artículos 200
al 205). La policía judicial, pues, debe hacer un informe de inicio de labores de
investigación (art. 212) en el que se debe dar conocimiento al fiscal frente a
elementos técnicos de la investigación. El informe frente a los actos urgentes tiene
un término de 36 horas, ya que no hay una orden previa por parte del fiscal (art.
205). Después del análisis del informe el fiscal puede ordenar el rechazo de esas
actuaciones si desconocieron los principios rectores y garantías procesales.
Al principio no había termino para etapa de indagación, pues se definía por la
prescripción de la acción penal. No obstante, se introdujo una modificación el art.
175 que estableció límites temporales para adelantar esa etapa (que rara vez se
cumple, ya pues no existe un elemento que requiera al funcionario a tomar una
decisión). En ese sentido, se estableció que la Fiscalía tiene un término máximo de
2 años contados a partir de la llegada de la noticia criminal para motivar el archivo
de la indagación o generar imputación. Este término máximo será de 3 años
cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean 3 o más los imputados.
Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los
jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años (art.
175, par.).
Sin embargo, al art. 175 vino otra modificación: cuando se expidió la norma 1474
de 2011 introdujo un parágrafo, estableciendo que los términos anteriores se
duplicarían cuando sean delitos de competencia de los jueces penales del circuito
especializados, por delitos contra la Administración Pública y por delitos contra el
patrimonio económico que recaigan sobre bienes del Estado respecto de los cuales
proceda la detención preventiva, siempre que sean 3 o más los imputados o los
delitos objeto de investigación.
En fin, la fase de indagación termina con la audiencia de formulación de
imputación (artículos 286 – 287) o con la decisión de archivo de las diligencias. La
imputación es el acto a través de la cual la Fiscalía General comunica a una persona
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su calidad de imputado, frente a un juez de control de garantías. Se hace la

imputación cuando hay evidencia suficiente para individualizar la autoría o
participación del delito investigado. Sin embargo, si eventualmente la causa que
determina la imposibilidad de imputar cargos es una causal de ausencia de
responsabilidad, el fiscal debe solicitar preclusión de investigación ante el juez de
conocimiento, ya que el archivo está relacionado con tipicidad objetiva.
Etapa de investigación
En cuanto acaba la etapa de indagación empieza la etapa de investigación. En ella
deben practicarse las diligencias dirigidas a establecer la forma como ocurrieron los
hechos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los mismos se
presentaron, los sujetos que aparecen implicados en su condición de autores o
partícipes, los daños y perjuicios ocasionados con la conducta y el monto de la
indemnización. Normalmente, con la audiencia de formulación de imputación
también se da las audiencias preliminares de régimen de libertades (llamadas el
triple combo). Estas audiencias de régimen de libertades son la legalización de
captura e imposición de medida de aseguramiento. La legalización de captura no
tiene como requisito la formulación de imputación; mientras que la imposición de
medida de aseguramiento sí la tiene. Esta fase se diferencia de la fase de
indagación porque las víctimas y la defensa tienen mayores facultades dentro del
proceso. La defensa, si bien podría guardar silencio, también puede evitar ir a juicio
aportando pruebas en contrario.
Ahora bien, en principio, el término de investigación es de 30 días, contados a
partir del día siguiente a la fecha en que se celebra la audiencia de imputación. En
ese lapso, la Fiscalía puede optar por tomar una de las siguientes decisiones: (i)
formular la acusación contra el imputado; (ii) solicitar la preclusión de la
investigación; o (iii) hacer uso del principio de oportunidad que le confiere el nuevo
modelo penal acusatorio. Transcurridos los 30 días iniciales de la instrucción, si el
fiscal no adopta ninguna de las referidas decisiones, el proceso deberá ser asignado
a un segundo fiscal, que contará con el mismo término de 30 días para tomar la
decisión correspondiente.
El fiscal, cuando cierre la investigación, porque no va a presentar ninguna orden de
policía judicial posterior, tiene la obligación de presentar el escrito de acusación
ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos
materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se
pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que
el imputado es su autor o partícipe (art. 336). El escrito de acusación tiene en su
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contenido (art. 337) la individualización de los acusados, una relación clara de los
hechos, el descubrimiento de las pruebas, entre otros. El fiscal debe presentar este
escrito con pruebas de que la conducta delictiva existió. En caso de que el fiscal
encuentre probada alguna causal de preclusión podrá solicitarla en cualquier
momento frente al juez de conocimiento. En fin, esta etapa tiene un objetivo, que
es desarrollar la investigación, aportar elementos materiales probatorios. Cabe
precisar en este punto que el material probatorio que tanto la Fiscalía como la
defensa recaudan en el proceso de investigación, no adquieren la condición de
prueba sino desde el momento en que son decretadas por el juez de conocimiento.
Usualmente, a la defensa le sirve una vez tiene conocimiento de la imputación de
cargos, para hacer su propia investigación para la defensa.
Ahora, cuando a una persona le imputan cargos, se puede precluir la investigación
por las causales del art. 332: (1) cuando haya imposibilidad de seguir la acción
penal, (2) existencia de la causal que excluya la acción penal, (3) inexistencia del
hecho investigado, (5) atipicidad del hecho investigado, (4) el acusado no tuvo
participación en el delito, (6) imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia
(in dubio pro reo) y (7) vencimiento de término máximo previsto. En ese sentido, el
art. 294 dice:
Vencido el término previsto en el artículo 175 el fiscal deberá solicitar
la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento.
De no hacerlo, perderá competencia para seguir actuando, de lo cual
informará inmediatamente a su respectivo superior.
En este evento, el superior designará un nuevo fiscal quien deberá
adoptar la decisión que corresponda en el término de sesenta (60) días,
contados a partir del momento en que se le asigne el caso. El término será
de noventa (90) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean
tres o más los imputados o cuando el juzgamiento de alguno de los delitos
sea de competencia de los jueces penales del circuito especializado.
Vencido el plazo, si la situación permanece sin definición el imputado
quedará en libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público
solicitarán la preclusión al Juez de Conocimiento.
Mientras que el art. 175 dice:
El término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación o
solicitar la preclusión no podrá exceder de noventa (90) días contados desde
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el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el

artículo 294 de este código.
El término será de ciento veinte (120) días cuando se presente
concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando se
trate de delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito
Especializados.
La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de
conocimiento a más tardar dentro de los cuarenta y cinco (45) días
siguientes a la audiencia de formulación de acusación.
La audiencia del juicio oral deberá iniciarse dentro de los cuarenta y
cinco (45) días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria.
Etapa de juicio
La fase de juicio inicia con la audiencia de formulación de acusación junto con la
presentación del escrito (art. 338). El primer trámite que se debe hacer en la
audiencia de formulación es su instalación, se ordena el traslado del escrito, se
evacúan nulidades, incompetencias, recusaciones, entre otros y finalmente se
ordenan pruebas. De ese modo, dicha audiencia debe hacerse en los 3 días
siguientes al escrito de acusación. Como se dijo, el juez debe citar señalando fecha
hora y lugar, mas no dice en qué momento se debe hacer. En ocasión a ello, en el
art. 179 se dice que el funcionario judicial señalará el término cuando la ley no lo
exprese, que será no superior a 5 días. Por demás, este es el primer contacto que el
juez de conocimiento tiene con el acusado.
En esta audiencia de acusación se requiere del fiscal, el abogado defensor y al
acusado (a menos que no quiera comparecer). Allí, el juez corre traslado del escrito
de acusación a las demás partes. Aunque la fiscalía en el escrito de acusación le
entrega una copia al abogado defensor y a los intervinientes especiales. El juez
oralmente les concede la palabra a las partes del proceso, incluyendo al Ministerio
Público, para alegar nulidades, recusaciones, observaciones respecto del escrito de
acusación si es que llegan a estimar que no reúne los requisitos del art 337 con la
finalidad de que la fiscalía proceda a corregirlo y realizarle las adiciones. Una vez
esto tiene lugar se le otorga la palabra al fiscal para que realice la acusación
correspondiente, el cual es un acto de lectura.
Ahora, por el artículo 340 se debe solicitar la integración de la víctima al proceso,
aunque ella puede actuar desde el principio alegando la posición de víctima.
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Asimismo, la ley ha establecido que, en el caso de haber un número plural de

víctimas, estos no pueden ser mayor a los apoderados: los defensores, en el
proceso, para que no se presente un desbalance para la búsqueda de la sentencia
condenatoria.
Si en esta audiencia se impugna la competencia del juez, esa solicitud la tiene que
resolver el superior jerárquico del juez, resolviendo de plano dentro de los 3 días
siguientes a la actuación y si se aprueba es que el juez superior debe recibir la
actuación lo cual es una decisión que no acepta recurso.
En esta audiencia se encuentra el descubrimiento probatorio, lo cual está a cargo
de la fiscalía (art. 344), que es un anexo que se encuentra en el escrito de
acusación, al punto tal de que, si hay algo al poder de la fiscalía y no lo descubre
más adelante, no podrá aducirlo como prueba. El fiscal debe poner de presente los
materiales probatorios que se están descubriendo en la audiencia de la acusación y
si no es así se le da un término de 3 días para que ponga en conocimiento a la
defensa de todo el elemento probatorio. Finalmente, al finalizar esta audiencia, el
juez debe decretar fecha, hora y sala donde se llevará a cabo la audiencia
preparatoria, respecto de lo cual tiene entre 15 y 30 días para hacerlo (art. 343).
Sin embargo, el art. 175, dice que la audiencia preparatoria debe establecerse en
los 45 días siguientes. En este caso, el profesor apunta que es mejor el término más
amplio por cuanto es más benéfico.
Posteriormente se da la audiencia preparatoria (art. 355 y ss.) en la que se busca
que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de
descubrimiento de elementos probatorios. La duración de la audiencia
preparatoria no tiene término en la ley, tal como la audiencia de formulación de
acusación.
Para que sea válida, es necesario que estén el juez, el defensor y la fiscalía, así
como el Ministerio Público, el acusado y la víctima, si así lo quiere, pero no puede
intervenir aquí. Paso siguiente, la defensa descubre sus elementos materiales
probatorios y evidencia física. La fiscalía y la defensa deben enunciar (¿enunciación
o solicitud? Primero se debe descubrir las pruebas, decir: estas son mis pruebas;
luego se enuncian: estás son las que usaré, y decir porqué [conducencia, utilidad].
Finalmente, solicitar las pruebas es la parte final, que es pedir las pruebas) la
totalidad de las pruebas que harán valer en audiencia pública.
Es posible presentar estipulaciones probatorias (art. 356), como aquellos acuerdos
celebrados entre la fiscalía y defensa. Por ejemplo, cuando aceptan ciertos hechos
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con base en el principio de celeridad. Finalmente, el acusado podrá confesar o no

los cargos, respecto de lo cual, se le podrá reducir la pena hasta en una tercera
parte. Excepcionalmente el Ministerio Público tiene competencia si hay una prueba
importante que no se solicitó. Por otro lado, se declaró la exequibilidad
condicionada el artículo 357 en el entendido que los representantes de las victimas
pueden realizar solicitud probatoria, al igual que el defensor y el acusador. Puede
que la fiscalía este en desacuerdo con la víctima en algún momento del proceso, a
solicitud de las partes se deben estudiar los elementos probatorios para que la
contra parte los pueda conocer y estudiar. Ahora bien, las partes o el ministerio
publico pueden solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los
medios de prueba (art. 359) que resultaren inadmisibles. Frente a este punto, la
Corte Constitucional, en sentencia C 209 de 2007, dijo que la víctima también
puede solicitar exclusión, rechazo o inadmisibilidad de la prueba. Cabe aclarar que
esta decisión debe ser motivada por auto y que, naturalmente, está sujeta a
recurso de reposición y apelación. Por otro lado, es muy importante saber que se
prohíbe expresamente (art. 361) el decreto de pruebas de oficio. No obstante, por
vía jurisprudencial, se ha dicho que, en delitos contra el patrimonio, cuando se
inicie un incidente de reparación integral, el juez puede decretar pruebas de oficio.
Finalmente, pasamos a la etapa de juicio oral (art. 366 y ss.). Previamente, en la
finalización de la audiencia preparatoria, el juez debe fijar fecha, hora y sala, que
debe realizarse dentro de los 30 días siguientes. Ahora bien, la fijación del término
de la duración del juicio oral no existe, porque su duración va a depender de
muchos factores. En esta audiencia se da la instalación, los alegatos iniciales o la
teoría del caso (obligatorio para la fiscalía, pero no para la defensa). Además, el
acusado puede, todavía, aceptar los cargos, y tendrá una reducción de hasta una
sexta parte. Del mismo modo, se pueden manifestar los términos de un preacuerdo
existente y si no es objetado por el juez, solo según mandato legal, no podrá
imponer pena superior a lo acordado.
Posteriormente, se da la práctica de pruebas, los alegatos de conclusión y el juez da
el sentido del fallo. Cuando se practiquen las pruebas, se le puede solicitar al juez la
absolución perentoria donde sean atípicos los hechos al derecho penal. De no
haberse hecho la solicitud, se permite que el fiscal exponga los argumentos del
cierre relativos al análisis de la prueba. Después se le da el uso de la palabra a las
víctimas y al Ministerio Público, quienes se consideran que pueden presentar
alegatos por la responsabilidad del acusado. Luego, se le da a la defensa para que
se presenta argumentos de cierre como derecho de última palabra. Posterior a ello,
se le permite a la fiscalía dar el contrargumento a la defensa. Presentados los
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alegatos, el juez decreta un receso y anuncia el sentido del fallo condenatorio o

absolutorio, para que redacte la sentencia y la dé a conocer, la decisión del juez,
como lo dice el artículo 446, será individualizada frente a todos los temas
debatidos, debe contener el delito por el que se condenó o absolvió al acusado. Si
el fallo es de naturaleza condenatoria o si se acepta el acuerdo celebrado con la
fiscalía, el juez lo que hace es conceder la palabra al fiscal y a la defensa por
antecedentes, temas familiares y se puede hacer referencia a la determinación de
la pena si procede o no algún subrogado penal. Luego, el juez señala fecha y hora
dentro de 15 días para audiencia condenatoria, mientras que si el fallo es
absolutorio el juez cuenta con 15 días para proferir audiencia de fallo absolutorio y
el juez dispone libertad inmediata del acusado, y levantar las medidas cautelares
propuestas. Frente a la sentencia (arts. 446 y 447) únicamente procede el recurso
de apelación y casación.
Con todo, existen formas anticipadas de terminación del proceso penal por medio
del allanamiento, preacuerdos y negociaciones (arts. 293 y 348). O por medio de la
preclusión, la absolución perentoria o el principio de oportunidad (arts. 331, 442, y
321).
Partes en el proceso
La ley 906 se cuidó de no utilizar el concepto de sujeto procesal y, por ende,
prefirió hablar de partes e intervinientes. Pues, de este modo, se ajustaba más a la
Constitución, ya que así se le da la oportunidad a la victima de intervenir. De ese
modo, en el Título IV se alude a la Fiscalía General de la Nación, la defensa, el
imputado y las víctimas. Como se puede ver, no se hizo alusión expresa al
Ministerio Público ni como parte ni como interviniente, como si careciera de esas
condiciones, pero se ha venido entendiendo que el Ministerio Público
(procuraduría) y la victima tienen posición de interviniente especial, v.gr., en el
Título III se habla de esto.
Por otro lado, el tercero civilmente responsable tampoco está en el Título IV ni
como parte ni como interviniente especial, pero es posible que tenga lugar su
participación entendiendo que este tercero es una persona que puede ser natural o
jurídica que, sin responsabilidad penal, puede estar llamada a atender las
consecuencias jurídicas del hecho (C 423 de 2006). El tercero civilmente
responsable puede alegar su situación en el incidente de reparación integral, el
cual es un trámite que se adelanta con la sentencia condenatoria ejecutoriada,
aunque se adelanta ante el mismo juez penal. Es un trámite meramente civil.
También se regulo la figura del tercero incidental, el cual es alguien que tiene un
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interés patrimonial comprometido por la actuación (lo regula la ley 600). Se trata
de un proceso pequeño dentro del proceso para tomar la decisión del tercero
incidental. Se realiza en curso del proceso, para que se le reestablezca el derecho
como medida constitucional de restablecimiento del derecho (en la ley 600 se
maneja como incidente procesal, hay que revisar si esto es contrario al proceso
acusatorio).
Debido que la ley 906 se dirige por varios principios, como el principio acusatorio,
como el que no puede haber un juicio sin actor ni acusador, está el principio de
igualdad de armas para que, entre acusado y acusador, haya la misma defensa y
los dos puedan acceder al material de evidencia, el cual se tornara en el juicio. Para
la defensa hay unas prerrogativas muy importantes que no las tiene la fiscalía,
como el derecho a no auto incriminarse, el derecho a la última palabra, posibilidad
a tener un traductor, a que se le dé un tiempo razonable a ejercitar su derecho de
defensa, el principio in dubio pro reo que esta constitucionalizado, la carga de la
prueba a cabeza del acusador, derecho a que solicite su testimonio según las
pruebas recaudadas por la fiscalía.
Principios rectores y garantías procesales
En el código de procedimiento penal se hace una diferenciación entre principios y
garantías. Los principios son aquellos mandatos de optimización que pueden
entrar en conflicto entre sí, por lo que en abstracto pueden ser ponderados.
Mientras que las garantías materializan la existencia de derechos subjetivos, por lo
que requieren de prestaciones específicas, y no pueden ser sopesadas. Por lo que
puede indicarse que las garantías es el modo en el que se optimiza el principio para
hacerla operativa. Por ejemplo, del principio de legalidad se desprenden las
garantías de juez natural y de imparcialidad.
Así pues, a diferencia de la ley 600 de 2000, la ley 906 de 2004 habla de principios
rectores. Esto es meramente un desliz del legislador, pues ya no se habla de
normas rectoras, sino de principios; pero, aun así, la ley se reproduce así misma
como norma. Por dar un ejemplo, el art. 26 habla de normas rectoras y no de
principios. Esto nos da como conclusión que es lo mismo y el legislador
simplemente quiso llamar a algo de cierta forma, pero se quedó en la mitad del
camino.
Sin embargo, la doctrina sí diferencia entre principio y norma rectora. Pues, ha
dicho que el primero es una verdad fundante en el derecho y que, por lo tanto, no
están positivizados, sin que son generales y simplemente existen. En cambio, las
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normas rectoras serán principios que son reconocidos como normas jurídicas y, por
ende, tendrán fuerza de ley.
Dignidad humana (CP, art. 1º y CPP, art. 1º)
ARTÍCULO 1o. DIGNIDAD HUMANA. Los intervinientes en el proceso
penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad humana.
El principio de la dignidad humana está ya consagrado en la Constitución Política, lo
que quiere decir que es natural su positivización en los Códigos Nacionales. Por
esta razón, este principio está consagrado tanto en la ley 600 como en la ley 906. Si
bien no es necesario que esté como consagrada en la ley, por cuanto se puede
considerar un principio general del derecho y porque está constitucionalizado, se
señala que es mejor que esté normativizado, pues así es de más fácil aplicación.
Libertad (CP, art. 2º y 28)
ARTÍCULO 2o. LIBERTAD. Toda persona tiene derecho a que se respete
su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su
libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente
definidos en la ley.
El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General
de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando
resulte necesaria para garantizar (i) su comparecencia o (ii) la preservación
de la prueba o (iii) la protección de la comunidad, en especial, de las
víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los
términos señalados en este código, dispondrá la modificación o revocación
de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la
convirtieren en irrazonable o desproporcionada.
En todos los casos se solicitará el control de legalidad de la captura al
juez de garantías, en el menor tiempo posible, sin superar las treinta y seis
(36) horas siguientes. Condicionalmente exequible en el entendido que
dentro del término de treinta y seis (36) horas posteriores a la captura,
previsto en la norma, se debe realizar el control efectivo a la restricción de
la libertad por parte del juez de garantías, o la autoridad judicial
competente
Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Por esa razón, el juez de
control de garantías, previa solicitud, ordenará la restricción de libertad del
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imputado para la protección de la comunidad, especialmente de las víctimas. Se

solicitará la legalidad de la captura sin superar las 36 horas siguientes. Lo primero
que hay que poner de presente es que el inciso final se declaró parcialmente
exequible acerca de las 36 horas, pues la ley 1142 de 2007 establecía
anteriormente que las capturas en flagrancia el capturado deberá ponerse en el
juez de control de garantías sin superar las 36 horas siguientes, o en su caso del
juez de conocimiento. Esta restricción de la libertad se tiene que garantizar que
sirva para preservar la prueba. La restricción de la libertad debe ser razonable y
proporcionada y puede ser susceptible de ser modificada o revocada cuando las
circunstancias que existían variaron más adelante. En la ley 600 este principio tiene
diferencia debido a que no existe el juez de control de garantía, y la fiscalía puede
tomar decisiones judiciales como ordenar detención preventiva y captura de una
persona.
Prelación de los tratados internacionales y Bloque de constitucionalidad (art. 3 CPP
y 93 CNP)
ARTÍCULO 3o. PRELACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. En
la actuación prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios
internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos
y que prohíban su limitación durante los estados de excepción, por formar
bloque de constitucionalidad.
En la actuación prevalecerá los convenios ratificados en Colombia que traten de
derechos humanos y que no impidan sus efectos en los estados de excepción. En el
art 2 de la ley 600 bajo el epígrafe de integración se recoge una definición similar,
aunque no se alude expresamente al bloque de constitucionalidad. Los tratados
acerca de derechos humanos se puede encontrar el pacto de los derechos civiles y
políticos, la convención americana de los derechos humanos, la convención
interamericana de los derechos humanos.
Esta concepción sobre la prevalencia de los tratados internacionales tiene mayor
hincapié desde que Colombia firmó el pacto de San José de Costa Rica. Como
consecuencia, Colombia se sometió a la jurisdicción a la Corte Interamericana de
los Derechos Humanos en cuanto a sus decisiones judiciales y a su jurisprudencia.
Lo que quiere decir que su jurisprudencia no solo tiene inferencia en las esferas
internacionales, sino también dentro de la soberanía de los estados, esto es, sus
ordenamientos internos. Todo lo anterior con base en la sentencia T 653 de 2011 y
con el hecho de que la paz se haya reconocido como un derecho y un deber de
obligatorio cumplimiento.
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Igualdad (art.4 C.P.P y 13 CNP)

ARTÍCULO 4o. IGUALDAD. Es obligación de los servidores judiciales
hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la
actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que, por
su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta.
El sexo, la raza, la condición social, la profesión, el origen nacional o
familiar, la lengua, el credo religioso, la opinión política o filosófica, en
ningún caso podrán ser utilizados dentro del proceso penal como elementos
de discriminación.
Se debe destacar que el art. 4 del CPP desarrolla el art. 13 de la Constitución.
Imparcialidad (art. 5 C.P.P)
ARTICULO 5º. IMPARCIALIDAD. En ejercicio de las funciones de control
de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el
imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia.
Este principio también recae sobre la fiscalía. A diferencia de la 906, la ley 600 no
se menciona este principio rector, mas no significa que no se deba aplicar.
Legalidad (art. 6 C.P.P y 29 CNP)
ARTÍCULO 6o. LEGALIDAD. Nadie podrá ser investigado ni juzgado
sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con
observancia de las formas propias de cada juicio.
La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun
cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable.
Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente
para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con
posterioridad a su vigencia.
Es pertinente mencionar que recoge y desarrolla lo que dice la constitución en el
art. 29. Del mismo modo, recoge parte de lo que decía la ley 600, exceptuando el
ultimo inciso. Sin embargo, respecto de lo mandado en el inciso 3ero, se pueden
aplicar las normas vigentes siempre que sean más favorables y se respete el
espíritu de la ley.
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Presunción de inocencia e in dubio pro reo (Art. 7 C.P.P y 29 CNP)

ARTÍCULO 7o. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda
persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no
quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la
carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se
presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.
Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento
de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda. Estándar de
prueba.
Se recoge lo dicho en el art. 29, inc. 4to, y es importante que así ocurra, como se
dijo, porque pretende dar luces a quienes no aplican directamente la Constitución.
De otra parte, este mismo principio aparece en la ley 600, mas no se alude a la
prohibición de la traslación de la carga de la prueba ni al convencimiento de más
allá de toda duda.
Derecho de defensa (art. 8 y 29 CNP)
En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado,
este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución
penal, en lo que aplica a: respecto al derecho de defensa adquirido con la
condición de imputado, la Corte ha dicho que la activación del derecho de
defensa no solo opera desde el momento en el cual se adquiere la condición
de imputado, sino que varias hipótesis demuestran que debe poder activarse
desde antes que se adquiera dicha condición, como cuando sucede un
accidente de tránsito y como consecuencia hay un homicidio: allí se puede ver
el derecho de defensa al momento de aclarar los hechos. Posición esta
reforzada por un análisis sistemático del mismo Código de Procedimiento
Penal, que permite el ejercicio del derecho de defensa antes de obtener la
condición de imputado.
a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su
cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; es la reproducción
del art. 33 de la CP en la medida de que se aplica el derecho a no
auto incriminarse.
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b) auto incriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente  o

parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo
de afinidad; la Corte ha dicho que cuando se habla de compañero
permanente, se habla también del mismo sexo.
c) No se utilice el silencio en su contra; se trata de una reproducción del
art. 33 de la CP en el sentido de que toda persona tiene derecho a
guardar silencio
d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a
lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera
de sus formas o de un método alternativo de solución de conflictos, si no
llegaren a perfeccionarse;
e) Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o
nombrado por el Estado;
f) Ser asistido gratuitamente por un traductor debidamente acreditado o
reconocido por el juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el
idioma oficial; o de un intérprete en el evento de no poder percibir el
idioma por los órganos de los sentidos o hacerse entender oralmente. Lo
anterior no obsta para que pueda estar acompañado por uno designado
por él;
g) Tener comunicación privada con su defensor antes de comparecer frente
a las autoridades;
h) Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que
sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias
conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan;
i) Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la
preparación de la defensa. De manera excepcional podrá solicitar las
prórrogas debidamente justificadas y necesarias para la celebración de
las audiencias a las que deba comparecer;
j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas; el derecho de defensa es tal,
que la Corte ha permitido que, en la etapa de indagación e
investigación, la defensa pueda pedir material probatorio a entidades
públicas o privadas o particulares, sin que ellos se puedan oponer. En
ese sentido, la Corte dijo que es posible pues siempre que cuando se
vulneren derechos fundamentales, haya autorización del juez de
control de garantías.
También, se dice que, en virtud del derecho de defensa, la defensa
puede participar en el trámite de la audiencia de revisión de legalidad
 55

de las diligencias, independientemente al hecho de que esta se realice

antes o después de formulada la imputación, esto es, en la etapa de
indagación o en la etapa de la investigación formal (C 025 de 2009).
k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial,
con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el
cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su
defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener
la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de
testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del
debate;
l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales  b) y k) siempre y
cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y
debidamente informada. En estos eventos requerirá siempre el
asesoramiento de su abogado defensor. La renuncia a un juicio en las
condiciones consagradas en el literal k) del artículo 8º de la Ley 906 de
2004, debe interpretarse armónicamente con las demás disposiciones
de la ley 906 de 2004, y por lo tanto cumplir con las garantías legales y
constitucionales como las que refieren a que i) el imputado debe estar
asesorado por su defensor (art. 368 de la Ley 906), ii) los actos estarán
sujetos al control del juez de garantías o de conocimiento, según el
caso, (arts. 131 y 368 de la Ley 906) para lo cual, iii) será imprescindible
el interrogatorio personal del imputado o procesado a fin de que se
verifique que actúa de manera libre, voluntaria, y debidamente
informado de las consecuencias de su decisión (art. 131 de la Ley 906),
iv) debe contarse con la presencia del Ministerio Público, v) los
preacuerdos obligan en la medida que no desconozcan o quebranten
garantías fundamentales del procesado (art. 351-4 de la Ley 906), ya
que vi) de advertir el juez algún desconocimiento rechazará la alegación
de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido
una alegación de no culpabilidad (art. 368 de la Ley 906), entre otros
señalamientos.'
Como se puede ver, el principio de defensa pone de presente un amplio catálogo
de derechos para el imputado respecto de la igualdad de armas o de condiciones
de las partes: fiscalía y procesado.
La jurisprudencia ha establecido que el derecho de defensa tiene dos escenarios: la
defensa material y la defensa técnica. Es ese sentido, “la defensa material pone de
 56

manifiesto la facultad inalienable que tiene el sindicado para autodefenderse, pues

es evidente que la defensa técnica, esto es, a cargo de su abogado de confianza o
nombrado de oficio, no puede concebirse como un obstáculo, o como un
abandono, o renuncia a defenderse por sí mismo.
De acuerdo con la jurisprudencia nacional y extranjera, el derecho a la defensa
material supone, entre otras garantías, el derecho del sindicado a comparecer
personalmente al proceso, a enfrentar los cargos que pesan en su contra, haciendo
el propio relato de los hechos, suministrando las explicaciones o justificaciones que
considere pertinentes en su favor, también ejerciendo actos positivos de oposición
a las pruebas de las cuales se desprende su señalamiento como posible autor o
partícipe de la comisión de un delito, a ver el expediente y a escoger libremente el
derecho a guardar silencio como estrategia de defensa. En el mismo sentido, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho que el derecho del acusado a
defenderse comporta el de poder dirigir realmente su defensa, dar instrucciones a
sus abogados, interrogar a los testigos y ejercer las demás facultades que le son
inherentes, en tanto que la presencia del acusado es fundamental para el juicio
justo” (C 425 de 2008).
Oralidad (art. 9 y 250 núm. 4º CNP)
ARTÍCULO 9o. ORALIDAD. La actuación procesal será oral y en su
realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan
imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de
lo acontecido. A estos efectos se dejará constancia de la actuación.
Como es predecible, en la ley 600 no existe una norma rectora que haga alusión a
este principio. Por lo que, es casi obvio, que no se podría aplicar. No obstante,
tampoco lo tiene en lo referente a la escrituralidad.
Actuación procesal (art. 10 C.P.P y 228 CNP)
ARTÍCULO 10. ACTUACIÓN PROCESAL. La actuación procesal se
desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de
las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del
ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el
derecho sustancial.
Para alcanzar esos efectos serán de obligatorio cumplimiento los
procedimientos orales, la utilización de los medios técnicos pertinentes que
 57

los viabilicen y los términos fijados por la ley o el funcionario para cada
actuación.
El juez dispondrá de amplias facultades en la forma prevista en este
código para sancionar por desacato a las partes, testigos, peritos y demás
intervinientes que afecten con su comportamiento el orden y la marcha de
los procedimientos.
El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las
partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia
sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales.
El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la
obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad,
respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes.
Lo que se debe destacar es la prevalencia del derecho sustancial frente al procesal,
en cuanto a la garantía del respeto de los derechos fundamentales. Por otro lado,
comparado con la ley 600, esta nueva disposición es mucho más precisa.
Derecho de las víctimas (art. 11 C.P.P y 250-6 CNP)
ARTÍCULO 11. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. El Estado garantizará el
acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos
establecidos en este código.
En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho […]
Se puede anotar que, primero, en la ley 600 no existe una norma que hable así de
los derechos de las víctimas, pues se habla, más bien, del restablecimiento de
derechos de las mismas. Aun así, en la ley 600 se tiene más posibilidades para las
víctimas, lo cual se puede ver a lo largo de su normatividad. Pero, el hecho de que
no se mencionen las víctimas en la norma, da como resultado dificultades en su
interpretación. De todos modos, como la víctima es parte en la ley 600, se puede
considerar como más garantista en este punto.
Lealtad y buena fe (art. 12 C.P.P y 83 CNP)
ARTÍCULO 12. LEALTAD. Todos los que intervienen en la actuación, sin
excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta lealtad y buena
fe.
Gratuidad (art. 13 C.P.P)
 58

ARTÍCULO 13. GRATUIDAD. La actuación procesal no causará

erogación alguna a quienes en ella intervengan, en cuanto al servicio que
presta la administración de justicia.
Sin embargo, hay algunas excepciones a lo largo de la normatividad, como las
actividades ejercidas por parte de la defensa.
Intimidad (art. 14 C.P.P)
ARTÍCULO 14. INTIMIDAD. Toda persona tiene derecho al respeto de
su intimidad. Nadie podrá ser molestado en su vida privada.
No podrán hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en
domicilio, residencia, o lugar de trabajo, sino en virtud de orden escrita del
Fiscal General de la Nación o su delegado, con arreglo de las formalidades y
motivos previamente definidos en este código. Se entienden excluidas las
situaciones de flagrancia y demás contempladas por la ley.
De la misma manera deberá procederse cuando resulte necesaria la
búsqueda selectiva en las bases de datos computarizadas, mecánicas o de
cualquier otra índole, que no sean de libre acceso, o cuando fuere necesario
interceptar comunicaciones. En el entendido que se requiere de orden
judicial previa cuando se trata de los datos personales, organizados con
fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas
debidamente autorizadas para ello
En estos casos, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes
deberá adelantarse la respectiva audiencia ante el juez de control de
garantías, con el fin de determinar la legalidad formal y material de la
actuación.
Contradicción (art. 15 C.P.P)
ARTÍCULO 15. CONTRADICCIÓN. Las partes tendrán derecho a conocer
y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las
que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de
reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipada.
Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular
acusación la Fiscalía General de la Nación deberá, por conducto del juez de
conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de
que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado.
 59

Frente a este punto, el procesado no está en el mismo deber de entregar las

pruebas descubiertas; diferente, como lo muestra el artículo en comento, por parte
de la fiscalía. En la ley 600 también se considera la contradicción, pero es más
restrictivo.
Inmediación (art. 16 C.P.P)
ARTÍCULO 16. INMEDIACIÓN. En el juicio únicamente se estimará
como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública,
oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de
conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de
pruebas.  Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en
este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de
forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías.
En la ley 600 no existe regla de inmediación, lo cual es natural por el sistema penal
que se utiliza. Por otro lado, este principio implica la presencia del juez en todas las
audiencias, sin poder delegar a un funcionario. Esto no es así en la ley 600.
Concentración (art. 17 C.P.P)
ARTÍCULO 17. CONCENTRACIÓN. Durante la actuación procesal la
práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, con
preferencia en un mismo día; si ello no fuere posible se hará en días
consecutivos,  sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia
excepcionalmente la suspenda por un término hasta de treinta (30) días, si
se presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso el
juez velará porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que
concentre su atención en un solo asunto.
En la ley 600 esta norma no existe, pero sí se procura que se aplique.
Publicidad (art. 18 C.P.P)
ARTÍCULO 18. PUBLICIDAD. La actuación procesal será pública.
Tendrán acceso a ella, además de los intervinientes, los medios de
comunicación y la comunidad en general. Se exceptúan los casos en los
cuales el juez considere que la publicidad de los procedimientos pone en
peligro a las víctimas, jurados, testigos, peritos y demás intervinientes; se
afecte la seguridad nacional; se exponga a un daño psicológico a los
menores de edad que deban intervenir; se menoscabe el derecho del
 60

acusado a un juicio justo; o se comprometa seriamente el éxito de la

investigación.
En la ley 600 también se tiene en cuenta este principio. Pero, como se sabe, la
investigación es reservada.
De acuerdo con la Constitución y con los instrumentos internacionales, es
admisible la restricción de la publicidad de ciertas etapas procesales o de algunos
procedimientos con el fin de garantizar el éxito de la investigación y la protección
de bienes jurídicos superiores. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha
dejado claro que la existencia de este tipo de reservas en el proceso penal no
puede llegar al punto de hacer nugatorio el derecho de defensa de las partes o de
las víctimas. Ello por cuanto, como se indicó en sentencia C-127 de 2011, “la Corte
ha sido unívoca, consistente y sólida, en el sentido de sostener que, a la luz de la
Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos, no pueden
consagrarse excepciones al ejercicio del derecho de defensa, esto es, no puede
edificarse sobre él restricción alguna, de manera que debe entenderse que la
defensa se extiende, sin distingo ninguno, a toda la actuación penal, incluida por
supuesto la etapa preprocesal, conocida como investigación previa, indagación
preliminar o simplemente indagación”.
De ese modo, en la sentencia C 559 del 2019 dijo la Corte: “es claro que la Ley 1908
de 2018 persigue fortalecer la investigación y el juzgamiento de las organizaciones
criminales, para lo cual contempló medidas que limitan intensamente la publicidad
de las actuaciones en la fase de indagación, a fin de no perjudicar la actuación de la
Fiscalía y garantizar los derechos a la vida y a la integridad física de los testigos, las
víctimas o los funcionarios encargados de adelantar la investigación así como la
seguridad nacional. Lo anterior en consideración a la capacidad de lesionar dichos
derechos y valores que tienen los GDO y los GAO, dada su organización, estructura
y recursos.
Sin embargo, el indagado tiene derecho a recibir información relativa a la apertura
de la indagación en su contra y a los hechos que la motivan.
Esta limitación en criterio de esta Corporación resulta justificada de cara a la
Constitución, en razón de la capacidad lesiva de los GAO y los GDO. Por este
motivo, se condicionó la constitucionalidad de la disposición en el entendido que la
reserva sólo resulta aplicable en los casos en que se tenga noticia de un acto
delictivo cometido por los Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados
 61

Organizados a los que se refiere la Ley 1908 de 2018 y frente a información que
comprometa los intereses constitucionales protegidos ya señalados.”
Juez Natural (art. 19 C.P.P)
ARTÍCULO 19. JUEZ NATURAL. Nadie podrá ser juzgado por juez o
tribunal ad hoc o especial, instituido con posterioridad a la comisión de un
delito por fuera de la estructura judicial ordinaria.
Vale la pena anotar que tiene una estrecha relación con el principio de legalidad,
en la medida en que se debe saber quién me juzga. Contrario sensu, no es válido
que me juzgue un juez ad hoc.
Doble Instancia (art. 20 C.P.P)
ARTÍCULO 20. DOBLE INSTANCIA. Las sentencias y los autos que se
refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las
pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas
en este código, serán susceptibles del recurso de apelación.
El superior no podrá agravar la situación del apelante único.
El artículo en mención pareciera que ignora la posibilidad de apelar cualquier otro
auto diferente al mencionado allí, cosa que no es así. En consecuencia, la Corte
Constitucional declaró inconstitucional el apartado subrayado en ocasión a una
omisión legislativa, en cuanto omite la posibilidad de impugnar todas las sentencias
condenatorias. Un ejemplo controvertido para ilustrar la inexequibilidad de la
norma es aquel donde el acusado es absuelto en primera instancia, pero la victima
apela. En segunda instancia condenan al acusado y, según la norma, este no
tendría ninguna posibilidad de apelar. Por lo tanto, se puede ver, se vulnera este
principio. Como consecuencia, la Corte EXHORTAR al Congreso de la República para
que, en el término de un año contado a partir de la notificación por edicto de esta
sentencia (C 792 de 2014), regule integralmente el derecho a impugnar todas las
sentencias condenatorias. De no hacerlo, a partir del vencimiento de este término,
se entenderá que procede la impugnación de todas las sentencias condenatorias
ante el superior de quien impuso la condena.
Y el segundo inciso es la típica prohibición de la refomatio in pejus, en la medida en
que no se puede empeorar la situación del apelante único. Cosa que no pasa si
ambas partes impugnan.
 62

Otra cosa es el principio de la doble conformidad, que consiste en que se me

resuelva en el mismo sentido en ambas instancias. El artículo en mención chocaba
con este principio.
Cosa juzgada (art. 21 C.P.P)
ARTÍCULO 21. COSA JUZGADA. La persona cuya situación jurídica haya
sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma
fuerza vinculante, no será sometida a nueva investigación o juzgamiento por
los mismos hechos, salvo que la decisión haya sido obtenida mediante
fraude o violencia, o en casos de violaciones a los derechos humanos o
infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, que se
establezcan mediante decisión de una instancia internacional de supervisión
y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha
aceptado formalmente la competencia.
Se basa en el principio de non bis in idem. Del mismo modo, está considerado en la
ley 600, pero no establece excepciones como sí lo tiene esta norma. De esta forma,
se puede “desvirtuar” la cosa juzgada por medio del recurso de revisión.
Obviamente, tal acción de llevarse a cabo según las reglas que se establezcan.

Restablecimiento del Derecho (art. 22 C.P.P)

ARTÍCULO 22. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Cuando sea
procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las
medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las
cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se
restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la
responsabilidad penal.
Esta norma trata de desarrollar el art. 250.6 de la Constitución, pues esta es una de
las funciones del fiscal. Esta función, en específico, trata de volver las cosas a su
estado quo, claramente, en la medida de lo posible.
Cláusula de exclusión (art. 23 C.P.P)
ARTÍCULO 23. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con
violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo
que deberá excluirse de la actuación procesal.
 63

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las

pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.
Básicamente, se trata de que toda prueba ilícita es nula, principio el cual es pilar
para el derecho probatorio y el derecho procesal.
Integración (art. 25 C.P.P)
ARTÍCULO 25. INTEGRACIÓN. En materias que no estén expresamente
reguladas en este código o demás disposiciones complementarias, son
aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos
procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal.
En la ley 600 se llamaba remisión, y hace referencia a que, cuando en el proceso no
se pueda aplicar la ley procesal penal, es posible usar otras normas, siempre que no
contraríen la naturaleza de este sistema. Por esta razón, se puede aplicar normas
de la ley 600.
Ámbito de la jurisdicción penal (art. 24 C.P.P)
ARTÍCULO 24. ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN PENAL. Las indagaciones,
investigaciones, imputaciones, acusaciones y juzgamientos por las conductas
previstas en la ley penal como delito, serán adelantadas por los órganos y
mediante los procedimientos establecidos en este código y demás
disposiciones complementarias.
Se refiere, en sustancia, a que los delitos deben ser llevados a cabo según las reglas
establecidas aquí, lo que va con el principio de legalidad. De otra mano, se puede
apuntar que la ley 600 no tiene esta disposición. De la misma manera, las reglas
procesales se deben ajustar al sistema procesal que existe en Colombia:
acusatorio/adversarial.
Prevalencia (art. 26 C.P.P)
ARTÍCULO 26. PREVALENCIA. Las normas rectoras son obligatorias y
prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código. Serán utilizadas
como fundamento de interpretación.
Establece la prevalencia y obligatoriedad de todos estos artículos como normas
rectoras.
Moduladores de la actividad Procesal (art. 27 C.P.P)
 64

ARTÍCULO 27. MODULADORES DE LA ACTIVIDAD PROCESAL. En el

desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se
ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el
comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública,
especialmente a la justicia.
El objetivo de esta norma es que los servidores publico actúen en pro de la justicia,
es decir, que de verdad se apersonen del papel que desempeñan y lo han en miras
de buscar la equidad, la justicia, la verdad y la reparación.
Acceso a la administración de justicia (L. 600 del 2000, art. 10)
Aunque no está en la ley 906 de 2004, sí se establece en la Constitución y por esa
razón merece especial mención. Además, por remisión, debe aplicarse en los
parámetros del proceso penal actual.
Del mismo modo, el Pacto de San José como pilar rector, junto con el art. 229 de la
CN, sirven para la interpretación del papel de la víctima y sus derechos, en el
ámbito del acceso a la administración de justicia.

Jurisdicción y competencia.
Cuando se habla de jurisdicción y competencia podemos establecer una relación de
género y especie, pues la jurisdicción es la facultad de poder ejercer el ius puniendi
y la competencia es cómo se distribuye tal jurisdicción, en especial, en materia
penal.
Jurisdicción
Como se dijo, la jurisdicción es la facultad del estado de ejercer el ius puniendi.
Pero también, la jurisdicción hace referencia a la competencia que tiene el estado
colombiano de juzgar ciertos actos punibles. De ese modo, encontramos la
jurisdicción ordinaria (penal), la jurisdicción militar, indígena e internacional. Así
dice la ley:
ARTÍCULO 28. LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA. La jurisdicción
penal ordinaria es única y nacional, con independencia de los procedimientos
que se establezcan en este código para la persecución penal.
Jurisdicción ordinaria
 65

La jurisdicción ordinaria está compuesta por la Civil (familia y agraria), la Laboral y

la Penal. Corresponde a la jurisdicción penal la persecución y el juzgamiento de los
delitos cometidos en el territorio nacional, y los cometidos en el extranjero en los
casos que determinen los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por
Colombia y la legislación interna. Dentro de la jurisdicción penal, que es la
encargada de los temas penales, vemos varios tipos de jueces, desde la Corte
Suprema de Justicia hasta jueces como el Juez de Garantías (CPP, art. 29). Del
mismo modo, hay fueros especiales, como el del Congreso para poder respetar el
control de poderes. Valga decir, son competencias excepcionales, que los define o
la Constitución o la Ley. Es de tener en cuenta que la jurisdicción ordinaria es la
regla general, en la medida en que las jurisdicciones especiales están por fuera de
la rama judicial.
Así dice la ley:
ARTÍCULO 30. EXCEPCIONES A LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA.
Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo y en relación con el mismo servicio, y los asuntos de los cuales
conozca la jurisdicción indígena.
Jurisdicción penal militar
La jurisdicción penal militar es aquella especializada que se encarga de la
investigación y juzgamiento de los delitos cometidos en actos relacionados con el
servicio por miembros uniformados de la Fuerza Pública. (Fuerzas Militares y Policía
Nacional). En ese sentido, según la Constitución:
ARTICULO 221. De las conductas punibles cometidas por los miembros
de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio,
conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán
integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.
Así, se les atribuye competencia cuando se cumpla con el criterio personal
o subjetivo: que la persona este en servicio y que sea activo (que no esté
retirado), y funcional: que la conducta tenga una relación directa con el
servicio. Sin embargo, este último criterio ha tenido discusiones alrededor
de si debe ser una relación directa o indirecta. Frente a esto, el Consejo
Superior de la Judicatura, cuando tenía competencia para definir la
competencia especial, dijo que eran ambas; pero la CSJ, y posteriormente
la CC, dijo que se trataba de una relación directa. De todos modos, cuando
 66

se trate de delitos de lesa humanidad y los delitos sexuales, habrá

aplicación directa de la jurisdicción ordinaria. En los casos en que se trata
de una función legitima del estado (se están dando plomo), como
mantener la salvaguarda del orden público, existen muchas discusiones,
pues puede haber perjuicios para con quienes no están en el conflicto.
En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los
miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un
enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho
Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los
jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial
que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán
tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional
Humanitario.
La Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la
Fuerza Pública.
Esta jurisdicción es altamente cuestionada, pues su fundamento no es claro. Es
decir, su fundamento es la actividad particular y específica, que exige la experticia
de las FFMM al momento de juzgar las conductas punibles. Pero tal no es del todo
correcto, ya que otros jueces podrían conocer sin problema de estos casos, en la
medida en que sus asuntos no son de tanta trascendencia.

Según la CSJ, se aplica la JPM cuando:

i. La justicia penal militar constituye una excepción a la regla ordinaria y se
aplica exclusivamente cuando en el agente activo concurren dos
elementos:
a. El subjetivo, (relativo a que el sujeto activo del comportamiento
presuntamente punible debe ser miembro de la Fuerza Pública), y,
b. De carácter funcional (referido a que el delito cometido debe tener
relación con el servicio), elemento que representa el eje central
para la competencial militar.
ii. El ámbito del fuero penal militar debe ser interpretado de manera
restrictiva, en el entendido que el delito cometido "...en relación con el
servicio..." es aquel realizado en cumplimiento de la labor.
iii. Debe existir un vínculo claro en el origen del delito y la actividad de
servicio. Se impone que esa relación sea directa, un nexo estrecho.
 67

iv. La conducta punible debe surgir como una extralimitación, desvío o

abuso de poder en desarrollo de una actividad vinculada directamente a
una función propia. Si se está dentro de una sana y recta aplicación de la
función y en cumplimiento de ella se origina y desarrolla el delito, este
tiene un vínculo sustancial con aquella y resulta de buen recibo el fuero.
v. El nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y
directo, no hipotético y abstracto, de donde deriva que el exceso o la
extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea propia
de las funciones de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional.
vi. Si desde el inicio el agente activo tiene propósitos delictivos y utiliza su
investidura para delinquir, no lo ampara el fuero. Si se llega a la función
con el propósito de ejercerla con fines delictivos y en desarrollo de estos
se cumple aquella, se está frente a una actividad criminal que no puede
cobijar el fuero.
vii. El nexo se rompe cuando el delito es de una gravedad inusitada, como en
aquellos de lesa humanidad, por la plena contrariedad entre la conducta
punible y los cometidos de la fuerza pública, como que se trata de ilícitos
manifiestamente contrarios a la dignidad humana y a los derechos de la
persona.
viii. Un acto del servicio nunca puede ser delictivo, por ende, aquel no será
castigado, como si el que tenga "relación con el servicio".
ix. La relación con el servicio debe surgir con claridad de las pruebas. Si
existe duda, se descarta el fuero y la competencia es del juez común,
pues la del extraordinario (el militar) debe estar demostrada plenamente.
x. Si el delito comporta la violación grave de un derecho fundamental o del
derecho internacional humanitario, siempre debe tenerse como ajeno al
servicio.
La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del
juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera
restrictiva. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo,
un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya
sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor – es decir del servicio –
que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública.
Jurisdicción indígena
Según la Constitución Política:
 68

ARTICULO 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán

ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las
formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial
nacional.
Su reconocimiento parte del principio multicultural que existe en Colombia. Para
atribuir competencia a la jurisdicción indígena se deben seguir los presupuestos
que establece la Constitución. De ese modo, operan dos criterios: el personal, que
se refiere a la persona que es juzgada o es víctima de la conducta, de tal modo para
que le sea atribuible la jurisdicción indígena una conducta punible, ambos deben
ser parte de las comunidades indígenas; y el territorial, que es cuando la conducta
punible es realizada en el territorio indígena. De todos modos, la Corte
Constitucional ha establecido que tenga unos procedimientos definidos, aunque no
necesariamente escritos.
Usualmente, cuando hay diferencias en la atribución de jurisdicción o competencia
en estos casos, el acusado (indígena) se va a la jurisdicción constitucional para que
se le resuelva en sede de tutela.

CUADRO EXPLICATIVO DE LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL FUERO

INDÍGENA
(Auto del Consejo Superior de la Judicatura, 11 de diciembre de 2013, Rad. 2013-
02813, MP. Angelino Lizcano Rivera)
Elemento Descripción
El acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una
Personal
comunidad indígena
Territorial Las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía jurisdiccional
dentro de su ámbito territorial. Es decir que la conducta, para ser
investigada por ellos mismos, debe acaecer al interior de la comunidad
indígena: 1. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica
del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la
comunidad indígena despliega su cultura y 2. El territorio abarca incluso
el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere
decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente
 69

con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho

ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades
indígenas por razones culturales.
Existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena,
la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio
Institucional
conformado por usos y costumbres tradicionales y los procedimientos
conocidos y aceptados en la comunidad.
Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado y fue introducido por
la Corte en la Sentencia T-552 de 2003, este elemento se construye en
torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la
aceptación de un "umbral de nocividad” en la evaluación de la misma. Los
criterios interpretativos más importantes del elemento objetivo (son):
1. La excepcionalidad de la jurisdicción especial indígena debe
armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las
comunidades aborígenes.
2. Entender que el fin último de la jurisdicción especial indígena es dar
Objetivo
solución a asuntos internos de las comunidades originarias ignora la
importancia que la Constitución Política ha otorgado a la autonomía
indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.
3. El Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los
conflictos de competencia entre jurisdicciones, puede aplicar por
analogía los criterios que ha desarrollado para definir diversos tipos
de conflicto de competencia. Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el
principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta
Política

Jurisdicción Especial para la Paz (JEP)

La JEP es una excepción a la aplicación de las demás jurisdicciones. En este caso, su
competencia se limita por varios factores, como el temporal: aquellos actos
cometidos previo al Acto Legislativo (01 dic. 2016) que crea la JEP. Este factor,
como excepción que es, va en contra de, por ejemplo, el concepto de la
retroactividad o el del juez natural, donde no se aplicará una ley nueva a hechos ya
consumados o donde se crea una clase de juez ad hoc. Ahora, pueden ser aplicados
estos preceptos a hechos posteriores al acto legislativo que tenga que ver con la
renuncia al porte de armas, con la entrega de secuestrados, con la entrega de
menores combatientes y similares. Pues, dado a su complejidad, es necesario una
toma de tiempo relativamente larga para poder llevar a cabo la acción que, de no
ser considerada por la JEP, podrían ser punibles. Piénsese en la entrega de armas:
 70

lleva tiempo sacar las armas del monte para llevarlas al punto de entrega: ¿qué tal
encontrarse un retén y recaer en el delito de porte de armas?, si se hace para
renunciar a ellas en el marco del proceso de paz, ¿por qué ha de ser punible? Es
por esto que se extiende esta jurisdicción en casos especiales. Esto nos lleva al
criterio material, pues, dentro del término señalado, serán competencia de la JEP
todas las conductas punibles que tengan que ver con el conflicto armado. La
relación puede ser directa o indirectamente. Pese a lo controversial de la expresión
indirecta, puede llevar a que se den los presupuestos esenciales de la JEP cuando
se tengan en cuenta: verdad, justicia y reparación.
Otro factor es el personal: toda persona que haya interactuado en el conflicto
armado, será acogida por el proceso de paz, como la guerrilla, los militares y
algunos terceros (que financien, por ejemplo). No obstante, la Corte Constitucional
dice que a los terceros no se les puede aplicar obligatoriamente esta prerrogativa,
ya que no hicieron parte del acuerdo y, por ende, se les viola la regla del juez
natural. Cabe destacar que la Corte dijo que podían estar allí de forma voluntaria,
pero con un tiempo determinado (3 meses) para acogerme a la JEP si ya estoy en
un proceso vinculado (ya sea indagatoria [ley 600] o formulación de imputación
[ley 906]). Además, tendré tres meses para acogerme a la JEP si soy vinculado
formalmente ahora. Asimismo, si ya se está condenado, aún se puede acoger la
JEP. De todos modos, deben cumplir con unos requisitos (verdad, justicia y
reparación) para poder adherirse a esta jurisdicción. Es decir, debe poder aportar
algo al proceso, no es porque sí, ya que estaría sujeto a beneficios sin razón. Dentro
de los terceros, prima facie, no se aceptan los paramilitares. Sin embargo, se ha
dicho que se hace necesario saber el testimonio de ellos, por lo que puede ser que
en un futuro se consideren en los procesos que lleve esta jurisdicción.
Competencia
La competencia se refiere a los funcionarios y cómo se organizan. La
“competencia” significa que el legislador asigna el conocimiento de las causas
penales a determinados funcionarios de la jurisdicción, para lo cual señala ciertas
pautas de distribución del trabajo judicial. En otras palabras, es la asignación de un
asunto especifico a un determinado funcionario.
Las razones fundamentales para este concepto son que es necesario una equidad
de trabajo o, mejor, una distribución de trabajo. En segundo lugar, hablamos de
factores culturales, pues, por la posición multicultural que tiene el país, se vuelve
imperante la división de la competencia en función a los arraigos culturales.
Asimismo, para definir la competencia se presupone la jurisdicción.
 71

De ese modo, hay cuatro criterios de competencia: territorial, objetivo, subjetivo y

funcional. La primera, naturalmente, se refiere al territorio. De ese modo, hay
competencias nacionales; por distrito judicial (casi siempre coincide con el
departamento), que se distribuye según las necesidades o el número de habitantes
del dpto.; por circuitos judiciales y especializados, que están contenidos en los
distritos; y, finalmente, los municipios. Además, existen juzgados promiscuos
cuando resuelven de asuntos penales, juzgados de ejecución de penas y de
medidas de seguridad, y los jurados en las causas criminales (CPP, art. 31). También
ejercerán jurisdicción penal las autoridades judiciales que excepcionalmente
cumplen funciones de control de garantías, y el Congreso de la República y la
Fiscalía General de la Nación ejercerán determinadas funciones judiciales.
Factor territorial (CPP, arts. 42 y ss.)
El factor territorial, como criterio para determinar la competencia, hace referencia
al espacio dentro del cual el funcionario judicial ejerce su actividad. Así, el territorio
nacional se divide, para efectos del juzgamiento (juez de conocimiento), en
distritos, circuitos y municipios. En cualquier caso, debe aclararse que el factor
territorial de competencia tiene incidencia tanto para la investigación como para el
juzgamiento. De ese modo, tendrá competencia en todo el territorio: la Corte
Suprema de Justicia y la Fiscalía General de la Nación (no como juzgador, sino como
investigador). Los tribunales de distrito tendrán competencia en cada distrito
(usualmente corresponde al dpto.), por lo que cada distrito tiene un tribunal.
Luego, los jueces de circuito se componen por varios municipios, por lo que dentro
de un distrito puede haber uno o varios jueces. Ahora bien, existen jueces
especializados de circuito, que se ocupan de ciertos delitos que afectan la
estabilidad de un país, ya sea por su frecuencia o por la importancia de los bienes
jurídicos. Desde el punto de vista académico, este tipo de jueces son altamente
criticados, pues crean un estigma respecto de los delitos que juzgan. Es decir, se
puede afectar la imparcialidad del juez. Finalmente, van los jueces municipales, que
van en función de cada municipio.
También existen otros jueces: los jueces de ejecución de penas y medidas de
seguridad, los cuales, como su nombre lo dice, ejecutan las penas. Estos tienen
competencia en todo el distrito, tales como los jueces especializados.
Por otro lado, los jueces de control de garantías tienen competencia en el territorio
nacional (antes era donde ocurría el hecho, pero no prosperó por las dificultades
que presentó). Es decir, no solo la tienen en el municipio, sino que también lo
tienen respecto de otros municipios. Piénsese que alguien comete un delito en un
 72

municipio y se captura en otro municipio: el juez de garantías de este otro

municipio puede ejercer su función, aun cuando la conducta que haya cometido en
un municipio diferente. Disímil esto de la competencia de los jueces de
conocimiento, que están circunscritos a su municipio, circuito o su distrito. Así dice
la ley:
ARTÍCULO 39. DE LA FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS. La
función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal
municipal (preferiblemente donde sucedió el hecho). El juez que ejerza el
control de garantías quedará impedido para ejercer la función del
conocimiento del mismo caso en su fondo. Lo que se entiende es que el juez
de control de garantías, como regla general, es el del territorio: el del
municipio donde sucedió el hecho. Sin embrago, puede haber varios casos:
a. Que el acusado sea capturado en otro municipio y no pueda ser
llevado frente al juez de control de garantías competente por el
territorio por lejanía o situaciones extrañas que lo impidan.
b. Que solo haya un juez penal en el municipio, por lo que, dado
que el mismo juez de control de garantías no puede ser el de
conocimiento, podrá conocer uno de otro municipio
Cuando el acto sobre el cual deba ejercerse la función de control de
garantías corresponda a un asunto que por competencia esté asignado a
juez penal municipal, o concurra causal de impedimento, y sólo exista un
funcionario de dicha especialidad (de garantías) en el respectivo municipio,
la función de control de garantías deberá ejercerla otro juez municipal del
mismo lugar sin importar su especialidad (penal, civil, laboral…) o, a falta de
este, el del municipio más próximo. Se refiere a que cuando solo haya un
juez competente en el municipio, o concurra causal de impedimento,
podrá ejercer el control de garantías cualquier otro juez.
PARÁGRAFO 1o. En los casos que conozca la Corte Suprema de
Justicia, la función de Juez de Control de Garantías será ejercida por un
Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
PARÁGRAFO 2o. Cuando el lugar donde se cometió el hecho
pertenezca a un circuito en el que haya cuatro o más jueces municipales, un
número determinado y proporcional de jueces ejercerán exclusivamente la
función de control de garantías, de acuerdo con la distribución y
organización dispuesta por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
 73

Judicatura o de los respectivos Consejos Seccionales de la Judicatura, previo

estudio de los factores que para el asunto se deban tener en cuenta.
PARÁGRAFO 3o. Habrá jueces de garantías ambulantes que actúen
en los sitios donde sólo existe un juez municipal o cuando se trate de un
lugar en el que el traslado de las partes e intervinientes se dificulte por
razones de transporte, distancia, fuerza mayor o en casos adelantados por la
Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación o
en los que exista problemas de seguridad de los funcionarios.
Por lo tanto, la regla general, es competente para conocer del juzgamiento el juez
del lugar donde ocurrió el delito (CPP, art. 43). Sin embargo, esto puede tener
muchas complejidades. Por esta razón, se han creado tres teorías de la
aplicabilidad de la ley penal en el territorio: la de la acción (donde se cometa la
acción o la omisión, será competente el juez de lugar), la del resultado (será
competente el juez del lugar donde se produzcan los efectos), y la ubicuidad (será
competente el juez del lugar donde se produzca la acción o el resultado, lo cual
dependerá de las herramientas a la mano). Esta última teoría es la que se aplica en
Colombia (CP, art. 14).
De esa manera, cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del
hecho, por lo que este se hubiere realizado en varios lugares, en uno incierto o en
el extranjero, la competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se
formule acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, lo cual hará donde
se encuentren los elementos fundamentales de la acusación. Es decir, no puede
elegir arbitrariamente, sino donde se encuentren los elementos esenciales. Esto es,
(i) el lugar donde se presentó la denuncia, (ii) el lugar donde se llevaron a cabo la
mayor parte de los esfuerzos investigativos y (iii) cuando se hubieren abierto varias
investigaciones sobre un mismo en hecho en varios lugares, será competente la
que primero se haya realizado. Con todo, las partes podrán controvertir la
competencia del juez únicamente en audiencia de formulación de acusación. Para
escoger el juez de control de garantías en estos casos se atenderá lo señalado
anteriormente. Su escogencia no determinará la del juez de conocimiento (CPP,
art. 43).
Por otro lado,
CPP, ARTÍCULO 44. COMPETENCIA EXCEPCIONAL. Cuando en el lugar
en que debiera adelantarse la actuación no haya juez, o el juez único o todos
los jueces disponibles se hallaren impedidos, las salas administrativas del
 74

Consejo Superior de la Judicatura, o los consejos seccionales, según su

competencia, podrán a petición de parte, y para preservar los principios de
concentración, eficacia, menor costo del servicio de justicia e inmediación,
ordenar el traslado temporal del juez que razonablemente se considere el
más próximo, así sea de diferente municipio, circuito o distrito, para atender
esas diligencias o el desarrollo del proceso. La designación deberá recaer en
funcionario de igual categoría, cuya competencia se entiende válidamente
prorrogada. La Sala Penal de la Corte, así como los funcionarios interesados
en el asunto, deberán ser informados de inmediato de esa decisión.
Fiscalía General de la Nación
La Fiscalía General de la Nación tiene competencia en todo el territorio nacional
(CPP, art. 45). De este modo, su estructura, en la ley 600, era la misma que la de los
jueces, de tal manera que había fiscales municipales, de circuito, de distrito y ante
la CSJ. Sin embargo, al momento del tránsito de la ley 906, los fiscales no tienen por
qué seguir las competencias de los jueces, salvo los fueros constitucionales y
legales, ya que la investigación y acusación se le asigne expresamente a un fiscal,
como lo es en el art. 235 de la CP. Así reza:
ARTICULO 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:
[…]
5. Juzgar, a través de la Sala Especial de Primera Instancia, de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia, previa acusación del Fiscal General de
la Nación, del Vicefiscal General de la Nación, o de sus delegados de la
Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia […]
Además:
CPP, ARTÍCULO 45. DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. El Fiscal
General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el
territorio nacional.
Con todo, orgánicamente, la estructura de la fiscalía se mantiene tal como en la ley
600. De todos modos, el fiscal puede asignar especialmente o delegar de forma
especial un caso a otro fiscal, de lo cual, por no hacerse como se debe, podrá dar
lugar a nulidad. También será de esta manera cuando haya acusación previa.
Factor objetivo (CPP, art. 35 y ss.)
 75

Se refiere a la naturaleza del asunto, que no es más que un listado de competencias

que tiene cada juez. Entonces, el juez penal municipal (CPP, art. 37) y a un juez de
circuito especializado (CPP, art. 35), tienen competencia taxativa, por ende, por
residualidad, será competente de aquellas conductas que no tengan asignación
especial de competencia el juez de circuito.
Factor subjetivo
Es el factor según el cual, por el principio de pesos y contrapesos, y para asegurar la
independencia e imparcialidad judicial, se juzgará a una persona en función de
determinadas reglas. Normalmente implica considerar el fuero de la persona
investigada por el cargo que ostenta en el momento de la comisión del delito, por
ello la competencia se determina según la calidad o condición del que interviene
como autor o partícipe. Desde este punto de vista, la doctrina generalmente tiene
en cuenta dos variables que califican la fijación de competencia de conformidad
con este factor: (1) la comisión del hecho por regla general (excepción hecha de los
congresistas) debe haber tenido ocurrencia durante el ejercicio del cargo y (2) la
naturaleza de la conducta debe estar en relación con la función asignada al autor
del comportamiento ilícito.
Así, es competencia de la Corte Suprema de Justicia:
 Funcionarios con fuero constitucional: es la condición personal que se
adquiere por el ejercicio de un cargo o el cumplimiento de determinadas
funciones, lo cual permite asignar competencias a ciertos funcionarios
judiciales para la investigación y el juzgamiento de algunos servidores
públicos.
El fuero opera desde dos perspectivas distintas: (1) como garantía del
procesado, para que un funcionario de mayor jerarquía conozca de su
causa; (2) como garantía para la sociedad y los fines del proceso, para
que el resultado de la investigación y el juzgamiento sea lo más ajustado
al principio de justicia.
Los funcionarios con fuero constitucional están enunciados o
mencionados en los artículos constitucionales 174 y 235 numeral 2. La
primera norma se refiere a los supuestos de ejercicio de funciones
judiciales por parte del Congreso de la República, por ello debe
entenderse que la competencia de la Corte queda supeditada a que el
juicio político que adelanta el Senado, de conformidad con el artículo 175
de la Carta, determine que el aforado cometió delitos relacionados con
 76

ejercicio del cargo y merece otra pena distinta de la destitución o

privación temporal o absoluta de los derechos políticos. Si se trata de
delitos comunes que no tienen relación con el cargo, el Senado se limita
a decidir sobre el aspecto de procedibilidad relacionado con la necesidad
del seguimiento de causa, evento en el cual adquiere competencia la
Corte Suprema de Justicia.
 Investigación y juzgamiento de los congresistas: Los congresistas tienen
fuero pleno, lo cual significa que durante del ejercicio del cargo los
investigará y juzgará la Corte cualquiera sea el delito cometido. El fuero
se extiende para los comportamientos ilícitos realizados antes de que
hayan tomado posesión del respectivo cargo como senadores o
representantes y siempre que no hayan sido juzgados. Cuando pierdan la
condición de congresistas conserva competencia la Corte solamente para
los delitos que guarden relación con la función.
 Altos funcionarios: El numeral 4 del artículo 235 de la Constitución, tal y
como fue modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 06 del 2011,
estableció como atribución de la Corte Suprema de Justicia, previa
acusación del fiscal general, el juzgamiento por los hechos punibles
imputados a altos funcionarios del Estado.
Así mismo, el numeral 1 del artículo 251 de la Constitución, también
modificado por el acto legislativo citado, le da facultades a la Fiscalía para
investigar y acusar a los altos servidores que gocen de fuero
constitucional. Estas competencias pueden delegarse en el vicefiscal o en
los delegados ante la Corte Suprema de Justicia, tal y como lo consagró el
Acto Legislativo 06 del 2011.
En este punto, la Corte Suprema de Justicia actúa a instancias de la
Fiscalía General de la Nación. El fiscal general de la Nación (de
conformidad con el Acto Legislativo 06 del 2011) debe acusar ante la
Corte: (i) a ministros del despacho, (ii) al procurador general, (iii) al
defensor del Pueblo, (iv) a los agentes del ministerio público ante la
Corte, ante el Consejo de Estado y ante los tribunales, (v) a los directores
de los departamentos administrativos, (vi) al contralor general de la
República, (vii) a los embajadores y jefes de misión diplomática o
consular, (viii) a los gobernadores, (ix) a los magistrados de tribunales y
(x) a los generales y almirantes de la fuerza pública, por los hechos
punibles que se les imputen.
 77

En estos casos la competencia de la Corte está limitada únicamente a la

etapa de juzgamiento, de esta forma se aplican los lineamientos del
sistema acusatorio.
Cambio de radicación (CPP, art. 46 y ss.)
Aun así, hay una excepción a la competencia del juez de conocimiento definida por
el municipio: el cambio de radicación (CPP, art. 46), que podrá disponerse
excepcionalmente cuando en el territorio donde se esté adelantando la actuación
procesal existan circunstancias que (i) puedan afectar el orden público, (ii) la
imparcialidad (debe ser de forma objetiva, no es que se me ocurrió) o la
independencia de la administración de justicia, (iii) las garantías procesales, (iv) la
publicidad del juzgamiento, (v) la seguridad o integridad personal de los
intervinientes (en especial de las víctimas), o de los servidores públicos. De lo
anterior se deduce que las causales son objetivamente exógenas, es decir, son
cosas que están fuera del proceso y que, además, son objetivas, no inventadas o
creídas.
El cambio de radicación se sujeta a una solicitud por parte de las partes o el
Ministerio Púbico (CPP, art. 47), que debe ser antes del juicio oral de forma escrita
o verbal, donde el juez que conoce del caso informará al superior competente para
decidir. El juez que esté conociendo de la actuación también podrá solicitar el
cambio de radicación ante el funcionario competente para resolverla. Del mismo
modo, el Gobierno Nacional también podrá solicitar el cambio de radicación por:
orden público, de interés general, de seguridad nacional o de seguridad de los
intervinientes, en especial de las víctimas, o de los servidores públicos y testigos,
así como por directrices de política criminal. Estos cambios hechos por el Gobierno
Nacional serán presentados ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
quien resolverá de plano la solicitud.
Contra la providencia que resuelva la solicitud de cambio de radicación no procede
recurso alguno. También se aplica para la ley 600. Importante es la diferencia entre
quién revisa la solicitud, pues en el primer supuesto será el superior jerárquico,
mientras que en el segundo será la CSJ.
En cuanto a la oportunidad para solicitar el cambio es aquel periodo hasta antes
del juicio oral. Es decir, desde la audiencia de acusación hasta el juicio oral. Del
mismo modo, la solicitud debe ser debidamente sustentada y a ella se
acompañarán los elementos cognoscitivos pertinentes, es decir, las pruebas que
sustenten tales afirmaciones. Luego, el superior tendrá tres días para decidir
 78

mediante auto contra el cual no procede recurso alguno. El juicio oral no podrá
iniciarse hasta tanto el superior no la decida. El juez que conozca de la solicitud
rechazará de plano la que no cumpla con los requisitos exigidos en esta disposición
(CPP, art. 48).
Ahora, cuando el superior jerárquico vaya a fijar el cambio de radicación (CPP, art.
49), deberá hacerlo en el lugar más cercano a donde se está conociendo el caso. Si
el tribunal superior de distrito, al conocer del cambio de radicación, estima
conveniente que esta se haga en otro distrito, la solicitud pasará a la Corte
Suprema de Justicia para que decida. En este caso la Corte podrá, si encuentra
procedente el cambio de radicación, señalar otro distrito, o escoger el sitio en
donde debe continuar el proceso en el mismo distrito. Todo lo anterior con previo
informe del Gobierno Nacional o departamental en el sentido anotado.
Cabe anotar que el cambio de radicación se puede hacer más de una vez,
cuandoquiera que concurran nuevas causales o el primer cambio no haya servido
para nada.
Prorrogabilidad de la competencia (CPP, art. 54 y 55)
Como regla general, la competencia no se prorroga. Es decir, deberá ser
competente, el juez competente. Dice la ley:
ARTÍCULO 54. TRÁMITE. Cuando el juez ante el cual se haya
presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las
partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al
funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3)
días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo
previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la
proponga la defensa.
Sin embargo, dice la ley (CPP, art. 55), se entiende prorrogada la competencia si no
se manifiesta o alega la incompetencia en la oportunidad indicada, esto es, en la
audiencia de acusación. Aun así, es improrrogable la competencia cuando esta
devenga del factor subjetivo o esté radicada en funcionario de superior jerarquía
(se entenderá que el juez penal de circuito especializado es de superior jerarquía
respecto del juez de circuito). Del mismo modo, en estos eventos, el juez, de oficio
o a solicitud del fiscal o de la defensa, de encontrar la causal de incompetencia
sobreviniente en audiencia preparatoria o de juicio oral, remitirá el asunto ante el
funcionario que deba definir la competencia, para que este, en el término de tres
días, adopte de plano las decisiones a que hubiere lugar.
 79

Unidad procesal (CPP, art. 50 y ss.)

Según el CPP, art. 50, la unidad procesal es que:
Por cada delito (o delitos conexos) se adelantará una sola actuación
procesal, cualquiera que sea el número de autores o partícipes, salvo las
excepciones constitucionales y legales.
Los delitos conexos se investigarán y juzgarán conjuntamente. La
ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las
garantías constitucionales.
Es decir, por economía procesal y por garantías para el procesado, se llevará a cabo
un solo proceso por cada delito, sin importar el número de autores o participes. En
suma, se aplicará la conexidad: los delitos conexos se investigarán y juzgarán
conjuntamente. Por ejemplo: si se ha llevado a cabo un hurto, junto con secuestro
y homicidio, con varios autores y participes, todo esto se llevará en un mismo
proceso penal: en primer lugar, por cada delito un proceso: un para hurto, uno
para secuestro y uno diferente para homicidio; pero por conexidad, todo se
procesará contiguo.
Respecto a la oportunidad para solicitar la conexidad (CPP, art. 51):
Al formular la acusación, el fiscal podrá solicitar al juez de conocimiento que
se decrete aquella cuando:
1. El delito haya sido cometido en coparticipación criminal.
2. Se impute a una persona la comisión de más de un delito con una acción
u omisión o varias acciones u omisiones, realizadas con unidad de tiempo
y lugar.
3. Se impute a una persona la comisión de varios delitos, cuando unos se
han realizado con el fin de facilitar la ejecución o procurar la impunidad
de otros; o con ocasión o como consecuencia de otro.
4. Se impute a una o más personas la comisión de uno o varios delitos en las
que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o
partícipes, relación razonable de lugar y tiempo, y, la evidencia aportada
a una de las investigaciones pueda influir en la otra.
Además, la defensa (y las victimas según C 471 de 2016) en la audiencia
preparatoria podrá solicitar se decrete la conexidad invocando alguna de las
causales anteriores. Aun así, el fiscal es autónomo hasta antes de la imputación de
 80

cargos. Es decir, el fiscal, hasta antes de la audiencia de imputación de cargos,

puede declarar la conexidad.
Lo anterior, y teniendo en cuenta que es sobre los delitos y no autores, lo podemos
dividir en conexidad sustancial o procesal.
La primera es la relación común entre las conductas delictivas e implica (i) la
existencia de varios delitos con descripción típica autónoma (donde de descarta el
denominado "delito complejo") bien sea cometidos por una misma persona o por
personas diversas, y (ii) una determinada relación común sustancial, expresa o
tácita, entre tales delitos que puede ser subjetiva referida a la persona del
imputado, aunque puede ser una conexión psicológica, y también objetiva en
atención a los delitos investigados. Ahora bien, la conexidad sustancial tiene varias
formas: teleológica: cuando se han cometido distintos delitos con el mismo
propósito (robo armado: daño en bien ajeno, hurto, porte ilegal de armas);
paratatica: cursos causales independientes que, en algún punto, ellos coinciden
(falsificar escritura pública para apropiarme de un fundo: falsedad en documento
público, usurpación de tierras); e hipotatica: dos conductas que se cometen
separadas en tiempo y espacio, pero que la segunda se hace para encubrir la
primera (el que mata a uno y luego a otro porque este vio el primero: dos
homicidios).
La segunda es que, por razones de procedimiento o razones probatorias, se justifica
que se lleven conjuntamente. Así, la conexidad procesal, más que un vínculo
sustancial entre las conductas delictivas investigadas, existe una relación práctica
que aconseja y hace conveniente adelantar conjuntamente las investigaciones
penales, dada la unidad de autor(es), la homogeneidad del modus operandi, la
comunidad de prueba, todo lo cual redunda en favor de la economía procesal, es
pues, una conexidad por conveniencia (economía procesal), por exigencia por
funcional, y para garantizar el ejercicio defensivo del procesado, entre otras
ventajas, siendo factores determinantes de ella la unidad de sujeto activo, la
comunidad probatoria y la unidad de denuncia que permiten proseguir la actuación
de manera conjunta, como así se reiteró en la providencia CSJ SP, 12 octubre 1994,
rad. 18.218. Entonces, en cuanto a las razones procesales se justifican en que: (i)
cuando hay un mismo sujeto activo por la comisión de varios delitos separados en
el tiempo y en el espacio, (ii) hay comunidad de prueba, (iii) unidad de denuncia,
(iv) unidad de modus operandi, y (v) cuando en un mismo contexto de acción se
cometen varios delitos.
 81

En un sentido contrario, también existen unas causales de ruptura de la unidad

procesal. Dice la ley:
ARTÍCULO 53. RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL. Además de lo previsto en
otras disposiciones, no se conservará la unidad procesal en los siguientes casos:
1. Cuando en la comisión del delito intervenga una persona para cuyo
juzgamiento exista fuero constitucional o legal que implique cambio de
competencia o que esté atribuido a una jurisdicción especial. Esto es,
cuando en el curso de un proceso se establezca un fuero que,
naturalmente, hace que cambie el factor subjetivo y, por ende, la
competencia.
2. Cuando se decrete nulidad parcial de la actuación procesal que obligue a
reponer el trámite con relación a uno de los acusados o de delitos. Es
decir, aquel que haya recaído en una nulidad se deberá “devolver” al
inicio.
3. Cuando no se haya proferido para todos los delitos o para todos los
procesados decisión que anticipadamente ponga fin al proceso. es
cuando termina anticipadamente el proceso respecto de un delito o
respecto de un procesado, de tal manera que no se pueden llevar
conjuntamente.
4. Cuando la terminación del proceso sea producto de la aplicación de los
mecanismos de justicia restaurativa o del principio de oportunidad y no
comprenda a todos los delitos o a todos los acusados. Cuando por la
aplicación del principio de oportunidad o un preacuerdo, con unos
acusados no se puede continuar el mismo proceso que a los demás.
5. Cuando en el juzgamiento las pruebas determinen la posible existencia
de otro delito, o la vinculación de una persona en calidad de autor o
partícipe. Cuando se encuentre que hay un nuevo delito o un autor que
no fue agregado, no se hará la unidad procesa y aquel será juzgado
autónomamente.
PARÁGRAFO. Para los efectos indicados en este artículo se entenderá que el
juez penal de circuito especializado es de superior jerarquía respecto del juez de
circuito.
Todo lo anterior denota razones de eficientismo, más que de garantías. Por eso
mismo, se dice que no es taxativa la ruptura de la unidad procesal, porque en la
práctica es muy dable que, por no violarse garantías fundamentales, se rompa la
 82

unidad procesal. Además de esto, la oportunidad para alegarla dependerá de la

naturaleza de la causal.
Impedimentos y recusaciones
Los impedimentos y las recusaciones tienen origen y fundamento en la
imparcialidad del juez, pues ambas tienen como finalidad poner de presente
cualquier tipo de subjetividad. De ese modo, la ley, taxativamente, dice:
ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de
impedimento:
1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera
permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de
consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la
actuación procesal.
2. Que el funcionario judicial sea acreedor o deudor de alguna de las
partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado, de su
cónyuge o compañero permanente o algún pariente dentro del cuarto
grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.
3. Que el funcionario judicial, o su cónyuge o compañero o compañera
permanente, sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad
o civil, o segundo de afinidad, del apoderado o defensor de alguna de
las partes.
4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna
de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o
haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia
del proceso.
5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las
partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial.
6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se
trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o
compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto
grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del
funcionario que dictó la providencia a revisar.
7. Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los
términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea
debidamente justificada.
 83

8. Que el fiscal haya dejado vencer el término previsto en el artículo 175

de este código para formular acusación o solicitar la preclusión ante
el juez de conocimiento.
9. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera
permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o
civil, o segundo de afinidad, sea socio, en sociedad colectiva, de
responsabilidad limitada o en comandita simple o de hecho, de
alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado.
10. Que el funcionario judicial sea heredero o legatario de alguna de las
partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado, o lo sea su
cónyuge o compañero o compañera permanente, o alguno de sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o
segundo de afinidad.
11. Que antes de formular la imputación el funcionario judicial haya
estado vinculado legalmente a una investigación penal, o disciplinaria
en la que le hayan formulado cargos, por denuncia o queja instaurada
por alguno de los intervinientes. Si la denuncia o la queja fuere
presentada con posterioridad a la formulación de la imputación,
procederá el impedimento cuando se vincule jurídicamente al
funcionario judicial.
12. Que el juez haya intervenido como fiscal dentro de la actuación.
13. Que el juez haya ejercido el control de garantías o conocido de la
audiencia preliminar de reconsideración, caso en el cual quedará
impedido para conocer el juicio en su fondo.
14. Que el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por
la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual
quedará impedido para conocer el juicio en su fondo.
15. Que el juez o fiscal haya sido asistido judicialmente, durante los
últimos tres (3) años, por un abogado que sea parte en el proceso.
Metodológicamente, las causales se pueden dividir en: (i) impedimentos que
deriven de la relación o vinculación con otros (1, 3, 5, 6, 8 y 9) o (i) impedimentos
que se originan o surgen con ocasión de un acto anterior (4, 6, 7, 8, 10 y 11).

Trámite para el impedimento y para la recusación

 84

Según el CPP,

ARTÍCULO 57. TRÁMITE PARA EL IMPEDIMENTO. Cuando el

funcionario judicial se encuentre incurso en una de las causales de
impedimento deberá manifestarlo a quien le sigue en turno, o, si en el sitio
no hubiere más de uno de la categoría del impedido o todos estuvieren
impedidos, a otro del lugar más cercano, para que en el término
improrrogable de tres (3) días se pronuncie por escrito.
En caso de presentarse discusión sobre el funcionario a quien
corresponda continuar el trámite de la actuación, el superior funcional de
quien se declaró impedido decidirá de plano dentro de los tres días
siguientes al recibo de la actuación.
Para tal efecto, el funcionario que tenga la actuación la enviará a la
autoridad que deba resolver lo pertinente.

TRÁMITE PARA EL IMPEDIMENTO Y PARA LA RECUSACIÓN (CPP, art. 57)

Desde cuando se presente la recusación o se manifieste el impedimento del
funcionario judicial hasta que se resuelva definitivamente, se suspenderá la
actuación.
Cuando la recusación propuesta por el procesado o su defensor se declare
infundada, no correrá la prescripción de la acción entre el momento de la
petición y la decisión correspondiente (Art. 62 CPP).
Si el juez considera que está impedido Si el Juez que recibe la actuación está
por alguna causal del Art. 56 del CPP de acuerdo con el impedimento,
deberá manifestar las razones fácticas entonces asume el conocimiento de la
y jurídicas de mismo y enviará la actuación.
actuación a quien le sigue en turno, o,
si en el sitio, no hubiere más de uno de Si el Juez que recibe la actuación, no
la categoría del impedido o todos está de acuerdo con el impedimento,
estuvieren impedidos, a otro del lugar enviará la actuación al superior
más cercano, para que en el término funcional para que decida de plano
improrrogable de tres (3) días se dentro de los tres (3) días siguientes.
pronuncie por escrito (Art. 57 CPP,
modificado Ley 1395 de 2010, Art. 82;
Art. 60 CPP. modificado Ley 1395 de
2010, Art. 84).
 85

Si el juez es recusado por alguno de los Si el funcionario judicial recusado

sujetos procesales (partes aceptare como ciertos los hechos en
Intervinientes), debe manifestarse que la recusación se funda, se
razonadamente sobre la recusación continuará el trámite previsto cuando
(razones fácticas y jurídicas) para se admite causal de impedimento. Se
indicar si hay o no lugar a la misma. enviará a quien sigue en turno.
En caso de no aceptarse la recusación,
se enviará a quien le corresponde
resolver para que decida de plano. Se
envía al superior funcional.
Si la recusación versa sobre magistrado
decidirán los restantes magistrados de
la Sala (Art. 60 CPP. modificado Ley
1395 de 2010, art. 84).
No son recusables los funcionarios judiciales a quienes corresponda decidir el
incidente. No habrá lugar a recusación cuando el motivo de impedimento surja
del cambio de defensor de una de las partes, a menos que la formule la parte
contraria o el Ministerio Público (Art. 61 CPP).

La acción penal
Sobre el concepto de la acción penal, no hay mucha claridad. Sin embargo, resulta
muy importante definirla para identificar cuando ha iniciado actuar del proceso
penal. Tanto así que, con su definición, podremos saber cuándo se adelante la
acción civil en el incidente de reparación integral que se inicia en el proceso de la
ley 906. En ese sentido, la doctrina ha definido la acción penal de una manera muy
compleja y larga, pero se puede definir como la instauración de un proceso penal.
Aun así, es cuestionable, por cuanto se podría decir, con lo anterior, que es el
denunciante o el querellante el que tiene la titularidad. En fin, la acción penal, sin
dar una definición como tal, es lo que da inicio al proceso penal, es un poder
jurídico.
Una de las características de la acción penal es su obligatoriedad, pues el fiscal
tiene el deber de persecución, mas tiene unos requisitos, que es la necesidad de
que tiene que haber una conducta criminal. Del mismo modo, la fiscalía, según el
art. 250 de la CP, “no podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar
a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación
del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del
Estado”.
 86

Características de la acción penal

En cuanto a sus características, se puede decir que es pública, es decir, como regla
general, está en cabeza del Estado (CPP, art. 66). Esta característica es
independiente al tipo de bien jurídico que se afecta, pues bien puede ser uno
individual, pero de cierto modo tiene implicaciones en la sociedad. Esto se puede
ver, por ejemplo, como en el caso de la niña menor que fue violada y
descuartizada, la cual fue conocida por toda Colombia y que, de algún modo,
aunque los bienes jurídicos afectados son los de ella, afectó a toda la población.
Por otro lado, podemos decir que es oficiosa, con lo que la autoridad judicial que
conozca una noticia criminal, con características de una conducta penal, debe
actuar inmediatamente; aun cuando no haya denuncia. De todos modos, la fiscalía
no puede abrir investigaciones de mutuo propio cuando tenga como requisito de
procedibilidad la querella o la denuncia. Continuando, la acción penal es
indivisible, lo que quiere decir que con un solo ejercicio de la acción se busca que
el Estado active su órgano jurisdiccional y sancione al criminal. Asimismo, como se
dijo, la acción penal es obligatorio, como ya se dijo. También se indica que la acción
penal es irrevocable, esto es, una vez que inicia, solo acaba con una decisión de
fondo: preclusión, sentencia, principio de oportunidad, entre otras. No obstante,
como diferencia con la acción penal privada, cuando se trata de un delito que exige
querella, la acción penal se puede considerar revocada cuando hay conciliación en
los delitos que se pueda. Por último, tenemos el de la indisponibilidad e
intransferible, pues solo está en cabeza de quien constitucionalmente se haya
puesto, exceptuando la acción penal privada; por lo que solo está en cabeza de la
fiscalía, la comisión de investigación, o la CSJ en relación a los fueros.
Titularidad y obligatoriedad
ARTÍCULO 66. TITULARIDAD Y OBLIGATORIEDAD. El Estado, por
intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la
acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de una conducta punible, de oficio o que lleguen a su
conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier
otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y
en este código. La titularidad y la obligación de ejercer la acción penal
también está en cabeza de la comisión de investigación y la CSJ. De todos
modos, es preferente para con la fiscalía cuando lleguen a su conocimiento
por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio
(documento anónimo, por ejemplo) los hechos que revistan las
 87

características de una conducta punible, también que haya motivos y

circunstancias suficientes para su investigación.
No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la
persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el
principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal
del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez
de control de garantías.
Cuando se autorice la conversión de la acción penal pública a privada,
y entre tanto esta perdure, la investigación y la acusación corresponderán al
acusador privado en los términos de este código.
La denuncia
Deber de denuncia y exoneración
En este tema se hace obligatorio remitirse a la ley. Por esa razón, el Código de
Procedimiento Penal (CPP) dice:
ARTÍCULO 67. DEBER DE DENUNCIAR. Toda persona debe denunciar a
la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban
investigarse de oficio.
El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba
investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere
competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho
en conocimiento ante la autoridad competente.
Por lo que se hace obvio deducir que existe un deber general de denuncia, incluso
para con los servidores públicos. Sin embargo, persiste una diferencia: los
servidores públicos pueden incurrir en el delito de omisión de denuncia cuando se
deba investigar de oficio (CP, art. 441). Asimismo,
ARTÍCULO 68. EXONERACIÓN DEL DEBER DE DENUNCIAR. Nadie está
obligado a formular denuncia contra sí mismo, contra su cónyuge,
compañero o compañera permanente o contra sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, ni a
denunciar cuando medie el secreto profesional. Se trata de una expresión
del principio de no auto incriminación, así como para con familiares y la no
violación del secreto profesional.
 88

Sobre este punto, la jurisprudencia ha dicho que “la exoneración allí prevista con
respecto al cónyuge, compañero permanente y parientes en el cuarto grado de
consanguinidad y civil, o segundo de afinidad, no comprende las hipótesis en las
que el sujeto pasivo del delito es un menor de edad, y se afecta la vida, integridad
personal, libertad física o libertad y formación sexual del niño” (C 848 de 2014).
Por otro lado, frente al secreto profesional, el hecho de violarlo, tiene
responsabilidad penal: art. 445 del CP: infidelidad a los deberes profesionales.
Requisitos de la denuncia
ARTÍCULO 69. REQUISITOS DE LA DENUNCIA, DE LA QUERELLA O DE
LA PETICIÓN. La denuncia, querella o petición se hará verbalmente, o por
escrito, o por cualquier medio técnico que permita la (i) identificación del
autor, dejando (ii) constancia del día y hora de su presentación y contendrá
una relación detallada de (iii) los hechos que conozca el denunciante. Este
deberá manifestar, si le consta, que los mismos hechos ya han sido puestos
en conocimiento de otro funcionario. Quien la reciba advertirá al
denunciante que la falsa denuncia implica responsabilidad penal. La ley 600
exige un juramento, mientras que en la 906 no. En fin, como se puede ver,
la denuncia, querella o petición puede ser de forma verbal, escrita o
cualquier medio técnico que permita (i) identificación del autor, (ii)
constancia del día y la hora, y contenga (iii) los hechos detallados que
conozca el denunciante.
Sobre la falsa denuncia, si nos remitimos al art. 435 del Código Penal,
podemos ver que tiene un elemento normativo: “El que bajo juramento
denuncie”, por lo que queda la duda en cuanto, como se dijo, la ley 906 no
dice que se requiera juramento.
En todo caso se inadmitirán las denuncias sin fundamento. La
inadmisión de la denuncia únicamente procede cuando el hecho no existió,
o no reviste las características objetivas de un delito. Esta decisión,
debidamente motivada, debe ser adoptada por el fiscal y comunicada al
denunciante y al Ministerio Público (C 1177 de 2005). Con todo, la
denuncia sin fundamento es cuando no medien motivos suficientes y
circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del delito.
La denuncia solo podrá ampliarse por una sola vez a instancia del
denunciante, o del funcionario competente, sobre aspectos de importancia
para la investigación. Sobre este particular hay que indicar que la víctima
 89

puede ampliar más de una vez la denuncia, pues se trata de un derecho de

la víctima a ser escuchada.
Los escritos anónimos que no suministren evidencias o datos
concretos que permitan encauzar la investigación se archivarán por el fiscal
correspondiente.
Sobre la denuncia podemos decir que esta tiene una función informativa, es decir,
no tiene valor como prueba.
La querella y la petición especial
Condiciones de procedibilidad: querella y petición especial
La querella, como la acción penal, se puede definir como: declaración de voluntad
dirigida al órgano de jurisdicción competente por la que ejercita la acción penal y
pone de conocimiento hechos que presuntamente son delictivos.
La ley dice que los delitos querellables o que requieran petición especial, la
querella y la petición especial son condiciones de procesabilidad de la acción penal
(CPP, art. 70). Por lo tanto, de no cumplir este requisito, no proceden. Tanto así
que no es subsanable en juicio: tipo que la víctima diga que instauro la querella en
audiencia preparatoria: seria inválido.
Por otro lado, cuando el delito requiera petición especial deberá ser presentada
por el Procurador General de la Nación (CPP, art. 70, inc. 2).
Querellante legitimo
ARTÍCULO 71. QUERELLANTE LEGÍTIMO. La querella únicamente
puede ser presentada por la víctima de la conducta punible. Si esta fuere
incapaz o persona jurídica, debe ser formulada por su representante legal. Si
el querellante legítimo ha fallecido, podrán presentarla sus herederos. Frente
a este punto es importante hacer hincapié en que aquí se habla de la
víctima (persona que haya sufrido un menoscabo material o inmaterial), y
no el sujeto pasivo como era antes. Este punto trae la dificultad de que
puede darse de que el sujeto pasivo no sea víctima y, por lo tanto, que
aquel no pueda interponer la querella. Naturalmente, se deduce del
artículo que cuando la víctima sea incapaz o persona jurídica, debe
presentarse la querella por su representante legal, así como cuando ella
haya muerto, podrán hacerlo también los herederos.
 90

Cuando la víctima estuviere imposibilitada para formular la querella,

o sea incapaz y carezca de representante legal, o este sea autor o partícipe
de la conducta punible, puede presentarla el Defensor de Familia, el agente
del Ministerio Público o los perjudicados directos. Este articulo pone de
presente la posibilidad de que acaezcan ciertas imposibilidades, como que
sea incapaz sin representante o contra él, o que sea autor o participe por
cuanto no puede auto incriminarse, el defensor de familia, el agente del
ministerio público o los perjudicados directos (inconsistencia por cuanto
también es una víctima) podrán presentar querella.
El Procurador General de la Nación podrá formular querella cuando se
afecte el interés público o colectivo. Este inciso expresa el traslado de
legitimidad al procurador general cuando se trate del interés público o
colectivo.
La intervención de un servidor público como representante de un
menor incapaz, no impide que pueda conciliar o desistir. El juez tendrá
especial cuidado de verificar que la causa de esta actuación o del acuerdo se
produzca en beneficio de la víctima para garantizar la reparación integral o
la indemnización económica.
PARÁGRAFO. Cuando el delito de hurto, no haya sido puesto en
conocimiento de la Administración de Justicia por el querellante legítimo, por
encontrarse en imposibilidad física o mental para interponer la querella, esta
podrá ser instaurada, dentro del término legal, por el miembro de la Policía
Nacional, que, en el ejercicio de la actividad de policía, tenga conocimiento
del hecho. En estos casos, la víctima de la conducta seguirá siendo
querellante legítimo y el único facultado para ejercer la acusación privada.
En este caso podría darse una interpretación muy amplia respecto de qué
es imposibilidad física o mental, pues bien puede darse de forma estricta y
de forma más benévola. De todos modos, parece ser que la respuesta
estará en cabeza del juez o del caso en concreto o incluso de la
argumentación de las partes.
Extensión de la querella
ARTÍCULO 72. EXTENSIÓN DE LA QUERELLA. La querella se extiende de
derecho contra todos los que hubieren participado en la conducta punible.
Este articulo hace referencia a cuando se trate de coparticipación criminal,
la querella se extenderá para con los coparticipes, aun cuando no se haya
 91

mencionado en la querella. Como cuando me roba una banda de

criminales y yo solo ejecuto la acción penal respecto de uno.
Caducidad de la querella
ARTÍCULO 73. CADUCIDAD DE LA QUERELLA. La querella debe
presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la
conducta punible. Este articulo presenta varias dificultades, como que se
presente un término general para todos los delitos querellables.
No obstante, cuando el querellante legítimo por razones de fuerza
mayor o caso fortuito acreditados no hubiere tenido conocimiento de su
ocurrencia, el término se contará a partir del momento en que [la fuerza
mayor o caso fortuito] desaparezcan, sin que en este caso sea superior a seis
(6) meses.
El art. 34 de la ley 600 tiene una redacción similar, sin embargo, en el caso de la
fuerza mayor, el termino de caducidad se toma durante un año. Por lo que se
puede interpretar que se dé hasta un año y medio, pero esto no es correcto, ni
tampoco que en la ley 906 se aplique un año. Porque, el legislador quiso decir,
según la CSJ, es que el termino ordinario es de 6 meses, pero si dentro de esos seis
meses la víctima no presentó la querella porque había fuerza mayor o caso fortuito,
tendrá, de todas maneras, un tiempo adicional, siempre y cuando no supere el
lapso de un año contado dentro de ese año los primeros seis meses considerados.
Delitos que requieren querella o petición especial
Según el art. 74 del CPP:
Para iniciar la acción penal será necesario querella en las siguientes
conductas punibles:
1. Regla general: Aquellas que de conformidad con el Código Penal no
tienen señalada pena privativa de la libertad , con excepción de:
Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la
comunicación privada entre personas (C. P. artículo 193); Divulgación y
empleo de documentos reservados (C. P. artículo 194); Abuso de
autoridad por acto arbitrario e injusto (C. P. artículo 416); Revelación de
secreto (C. P. artículo 418); Utilización secreto o reserva (C. P. artículo
419); Utilización indebida de información oficial privilegiada (C. P.
artículo 420); Asesoramiento y otras actuaciones ilegales (C. P. artículo
421); Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de
 92

función pública (C. P. artículo 431); Utilización indebida de influencias

derivadas del ejercicio de función pública (C. P. artículo 432). Importante
es destacar que en todos los delitos que no haya pena privativa de la
libertad es querellable, con excepción de las mencionadas (que sí tiene
pena privativa de la libertad)
2. Delitos en particular: Inducción o ayuda al suicidio (C. P. artículo 107);
lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para
trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta (60) días (C. P. artículo 112
incisos 1o y 2o); lesiones personales con deformidad física transitoria (C.
P. artículo 113 inciso 1o); lesiones personales con perturbación funcional
transitoria (C. P. artículo 114 inciso 1o); parto o aborto preterintencional
(C. P artículo 118); lesiones personales culposas (C. P. artículo 120);
omisión de socorro (C. P. artículo 131); violación a la libertad religiosa (C.
P. artículo 201); injuria (C. P. artículo 220); calumnia (C. P. artículo 221);
injuria y calumnia indirecta (C. P. artículo 222); injuria por vías de hecho
(C. P. artículo 226); injurias recíprocas (C. P. artículo 227); maltrato
mediante restricción a la libertad física (C. P. artículo 230); malversación
y dilapidación de los bienes de familiares (C. P. artículo 236); hurto simple
cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos
mensuales legales vigentes (C. P. artículo 239 inciso 2o); alteración,
desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C. P. artículo 243);
estafa cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos
mensuales legales vigentes (C. P. artículo 246 inciso 3o); emisión y
transferencia ilegal de cheques (C. P. artículo 248); abuso de confianza
(C. P. artículo 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (C. P.
artículo 252); alzamiento de bienes (C. P. artículo 253); disposición de
bien propio gravado con prenda (C. P. artículo 255); defraudación de
fluidos (C. P. artículo 256); acceso ilegal de los servicios de
telecomunicaciones (C. P. artículo 257); malversación y dilapidación de
bienes (C. P. artículo 259); usurpación de tierras (C. P. artículo 261);
usurpación de aguas (C. P. artículo 262); invasión de tierras o edificios (C.
P. artículo 263); perturbación de la posesión sobre inmuebles (C. P.
artículo 264); daño en bien ajeno (C. P. artículo 265); usura y recargo de
ventas a plazo (C. P. artículo 305); falsa autoacusación (C. P. artículo
437); infidelidad a los deberes profesionales (C. P. artículo 445); Violación
de los derechos de reunión y asociación (C. P. artículo 200).
 93

PARÁGRAFO. No será necesario querella para iniciar la acción penal

respecto de casos de (a) flagrancia o en los cuales (b) el sujeto pasivo sea (i)
menor de edad, (ii) inimputable o se refieran a presuntas conductas punibles
de (iii) violencia contra la mujer. No se requiere querella, aunque por ley así
sea, los delitos que se hagan en flagrancia o cuando el sujeto pasivo (no la
victima) sea: menor de edad, inimputable o de conductas punibles de
violencia contra la mujer.
Sobre este artículo se puede decir que está sujeto a muchos cambios, que incluso
resulta a veces caprichoso.
De igual modo:
ARTÍCULO 75. DELITOS QUE REQUIEREN PETICIÓN ESPECIAL. La acción
penal se iniciará por petición del Procurador General de la Nación, cuando el
delito se cometa en el extranjero, no hubiere sido juzgado, el sujeto activo se
encuentre en Colombia y se cumplan los siguientes requisitos:
1. Si se ha cometido por nacional colombiano , cuando la ley colombiana lo
reprima con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a
dos (2) años.
2. Si se ha cometido por extranjero, cuando sea perjudicado el Estado o
nacional colombiano y tenga prevista pena privativa de la libertad cuyo
mínimo no sea inferior a dos (2) años.
3. Si se ha cometido por extranjero , cuando sea perjudicado otro
extranjero, se hubiese señalado pena privativa de la libertad cuyo
mínimo sea superior a tres (3) años, no se trate de delito político y no sea
concedida la extradición. Aquí se presenta una incongruencia con el art.
16.6.b del CP: ARTICULO 16. EXTRATERRITORIALIDAD. La ley penal
colombiana se aplicará: […] 6. Al extranjero que haya cometido en el
exterior un delito en perjuicio de extranjero, siempre que se reúnan
estas condiciones: […] b) Que el delito tenga señalada en Colombia
pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a tres (3)
años;
4. En los delitos por violación de inmunidad diplomática y ofensa a
diplomáticos.
Desistimiento de la querella
ARTÍCULO 76. DESISTIMIENTO DE LA QUERELLA. En cualquier
momento de la actuación y antes del inicio de la audiencia de juicio oral, el
 94

querellante podrá manifestar verbalmente o por escrito su deseo de desistir

de la acción penal. Aquí se indica la oportunidad del desistimiento que es
en cualquier momento de la actuación y antes del inicio de la audiencia de
juicio oral, lo cual se puede hacer por escrito o de forma verbal. Además,
como se puede ver, el mismo legislador asimila la querella con el concepto
de la acción penal.
Si al momento de presentarse la solicitud no se hubiese presentado
escrito de acusación, le corresponde a la Fiscalía verificar que ella sea
voluntaria, libre e informada, antes de proceder a aceptarla y archivar las
diligencias. Antes de haberse presentado escrito de acusación, la fiscalía
tiene que verificar que el desistimiento de la querella fue voluntaria, libre e
informada, para proceder a aceptarla y a archivar las diligencias.
Si se hubiere presentado escrito de acusación le corresponderá al
juez de conocimiento, luego de escuchar el parecer de la Fiscalía, o del
acusador privado, según sea el caso, determinar si acepta el desistimiento.
De haberse presentado escrito de acusación, es decir, después de este, le
corresponde al juez de conocimiento determinar si acepta el desistimiento.
Claro está que antes de hacerlo debe escuchar el parecer de la fiscalía o el
acusador privado, según el caso.
En cualquier caso, el desistimiento se hará extensivo a todos los
autores o partícipes de la conducta punible investigada, y una vez aceptado
no admitirá retractación.
Extinción de la acción penal
ARTÍCULO 77. EXTINCIÓN. La acción penal se extingue por (i) muerte
del imputado o acusado, (ii) prescripción, (iii) aplicación del principio de
oportunidad, (iv) amnistía, (v) oblación, (vi) caducidad de la querella, (vii)
desistimiento, y en los (viii) demás casos contemplados por la ley. Según la
sentencia C 828 de 2010, la palabra muerte es exequible en el entendido
que el juez de conocimiento debe decidir oficiosamente, o a petición de
interesado, independientemente de que exista reserva judicial, poner a
disposición u ordenar el traslado de todas las pruebas o elementos
probatorios que se hayan recaudado hasta el momento en que se produzca
la muerte, para que adelanten otros mecanismos judiciales o
administrativos que permitan garantizar los derechos de las víctimas. Es
decir, en casos de pretensiones de reparación, el juez de conocimiento
 95

debe hacer traslado a otros mecanismos judiciales, como el administrativo

o el civil.
ARTÍCULO 78. TRÁMITE DE LA EXTINCIÓN. La ocurrencia del hecho
generador de la extinción de la acción penal deberá ser manifestada por la
Fiscalía General de la Nación mediante orden sucintamente motivada. Si la
causal se presentare antes de formularse la imputación el fiscal será
competente para decretarla y ordenar como consecuencia el archivo de la
actuación. El aparte tachado fue declarado inconstitucional en la sentencia
C 591 de 2005 porque la Corte considera que le otorga facultades
jurisdiccionales a la fiscalía, lo cual va en contra del sistema procesal en
general.
A partir de la formulación de la imputación la Fiscalía deberá solicitar
al juez de conocimiento la preclusión. Dado que el fiscal ya no tiene la
facultad de extinguir la acción (o precluir) por medio del archivo, se da la
oportunidad de que en cualquier momento aquel le pida al juez de
conocimiento la preclusión de la investigación.
PARÁGRAFO. El imputado o acusado podrá renunciar a la
prescripción de la acción penal dentro de los cinco (5) días siguientes a la
comunicación del archivo de la investigación. Si se tratare de solicitud de
preclusión, el imputado podrá manifestar su renuncia únicamente durante la
audiencia correspondiente. Tiene consonancia con el art. 85 del CP.
ARTÍCULO 80. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN. La extinción de la acción
penal producirá efectos de cosa juzgada. Sin embargo, no se extenderá a la
acción civil derivada del injusto ni a la acción de extinción de dominio.
ARTÍCULO 81. CONTINUACIÓN DE LA PERSECUCIÓN PENAL PARA LOS
DEMÁS IMPUTADOS O PROCESADOS. La acción penal deberá continuarse en
relación con los imputados o procesados en quienes no concurran las
causales de extinción.
Archivo de la investigación por la fiscalía
ARTÍCULO 79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. Cuando la Fiscalía tenga
conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos
o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o
indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.
Según la sentencia C 1154 de 2005, la expresión ´motivos o circunstancias
 96

fácticas que permitan su caracterización como delito´, corresponde a

tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada
al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y
funciones'.
Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la
indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal .
Esto nos demuestra que no hay cosa juzgada en tratándose del archivo de
las diligencias.
Por otro lado, la CSJ, en sentencia del 2007, dio unas pautas para saber diferenciar
entre el archivo de las diligencias y la preclusión:
CRITERIO ARCHIVO DE LAS PRECLUSIÓN DE LA
DIFERENCIADOR DILIGENCIAS INVESTIGACIÓN
INSTRUMENTO QUE LA Orden Auto
CONTIENE
Fiscal ordena el archivo Jueces de conocimiento
QUIEN LA DECIDE
deciden de la preclusión
Escrito sin formalidades Audiencia pública con el
FORMALIDAD cumplimiento de
formalidades.
No es impugnable. No Impugnable a través de
obstante, puede ser recursos de reposición y
IMPUGNACIÓN
controvertida ante el juez apelación, así como
de control de garantías. acción de revisión
Se debe comunicar por Se notifica a todas las
medio eficaz a los partes e intervinientes en
NOTIFICACIÓN interesados, en particular la audiencia pública
a las víctimas y al (notificación en estrados)
Ministerio Público.
No produce efectos de Una vez ejecutoriada la
cosa juzgada decisión que la decreta,
COSA JUZGADA
hace a tránsito a cosa
juzgada.
Puede ser revocada No puede ser revocada
REVOCACIÓN DIRECTA directamente por el fiscal por el juez que la decretó
que la profirió
CAUSALES Son limitadas y no Son extensivas. Contiene
contemplan causales causales exclusivas y,
exclusivas de la adicionalmente, las
 97

preclusión. causales de archivo de la

investigación.

También, dio una forma de saber cuándo se puede archivar o no:

EN CUANTO PUDE ARCHIVAR
1. Cuando luego de adelantadas
las averiguaciones, resulta
imposible encontrar o 2.
establecer quién es el sujeto
pasivo o establecer el sujeto
activo de la acción;
2. Cuando el sujeto se encuentra
en imposibilidad fáctica o
jurídica de ejecutar la acción.
Es el caso del extranjero que
no debe obediencia al Estado
colombiano y que por lo
LOS mismo no puede recibir
SUJETOS imputación a título de autor
del tipo denominado
hostilidad militar del artículo
456 del Código Penal.
3. Cualquier discusión que
desborde los anteriores
parámetros, como por
ejemplo las que se refieran a
la calidad del sujeto activo del
punible, impide que las
diligencias puedan ser
archivadas directamente por
parte de la Fiscalía.
LA ACCIÓN 1. Cuando la acción es atípica
porque no se observa la
acomodación exacta de una
conducta a una definición
expresa, cierta, escrita, nítida
e inequívoca de la ley penal,
pero sólo en cuanto a lo que
resulte evidente e indiscutible.
NO PUEDE ARCHIVAR
1. En todos los supuestos de
error de tipo;
Cuando el hecho se
considere ejecutado bajo
causal excluyente de la
responsabilidad en la cual
se entiende que no existió
acción (por ejemplo, fuerza
mayor o caso fortuito);
3. Cuando se debate si se
trata de autor o participe
del hecho punible;
4. En los delitos especiales
cuando la controversia gira
alrededor de la calidad o
cualificación que debe
tener el autor del hecho
1. En todos los supuestos de
error de tipo verificable
sobre el objeto de la acción.
Sucede en el ejemplo
clásico del cazador que
asume estar disparando a la
presa y da muerte a una
persona;
 98

Sería el caso en que se hace 2. En todos los supuestos de

una imputación por homicidio creencia errónea de estar
y la víctima no ha sido actuando acorde a derecho;
agredida; 3. En los casos en que la
2. Cuando el hecho no puede ser acción se considere
atribuido a una acción u desplegada en el ámbito de
omisión de un ser humano. una causal de ausencia de
Por ejemplo: cuando un rayo responsabilidad;
electrocuta a una persona. 4. Cuando la controversia gira
respecto de si el hecho se
consumó o quedó en grado
de tentativa.
1. En los delitos de resultado 1. Cuando en los delitos
solamente podrán ser culposos se discute la
archivadas las diligencias infracción al deber objetivo
cuando el resultado no se de cuidado, el principio de
puede verificar confianza o el criterio del
ontológicamente; hombre medio;
2. En los delitos de peligro 2. En los delitos de mera
concreto y peligro abstracto la conducta o actividad, como
Fiscalía podrá archivar las es el caso del delito de
diligencias siempre y cuando violación de habitación
EL
objetivamente no se haya ajena.
RESULTADO
verificado el resultado. Por
ejemplo, cuando en el delito
de porte ilegal de armas se
constata que el artefacto se
porta lícitamente porque
existe permiso de porte o
tenencia expedido por
autoridad competente o el
mismo no es apto para ser
disparado.
OTROS 1. En cuanto a la relación de 1. En los cursos causales
ELEMENTO causalidad en aquellos complejos o hipotéticos;
S supuestos en los que de cuando sea menester
acuerdo al estado de la ciencia determinar que el resulta do se
resulta imposible señalar que atribuye o no al peligro creado
una acción concreta sea la con la acción;
generadora de un resultado; 2. En cuanto a la relación de
2. Cuando se trata de un delito causalidad en aquellos
 99

imposible, como sería el caso supuestos en los que de

de atentar contra la vida de
otro disparándole con una
pistola de agua;
3. Cualesquiera que sean las
circunstancias del hecho
cuando se refiere a un delito
querellable que es objeto de
conciliación;
4. Cuando en un delito de
omisión impropia o comisión
por omisión es evidente que el
sujeto no tiene la calidad de
garante.
acuerdo al estado de la ciencia
resulta discutible señalar que
una acción concreta sea la
generadora de un resultado;
3. En los delitos que contienen
bienes jurídicos pluriofensivos
cuando la lesión se hace
evidente respecto de uno de
ellos;
4. Cuando se discute si existió
o no lesión al bien jurídico;
5. Cuando la controversia gira
alrededor de la existencia o no
de una posición de garante en
los delitos de omisión impropia
o comisión por omisión;
6. Cuando se resuelve sobre la
prescripción de la acción penal
o la caducidad de la querella;
7. Cuando el indiciado o
imputado desea extinguir la
acción por medio de la
población;
8. Cuando se produce el
desistimiento de la querella en
asuntos en los que se ha
formulado la imputación.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la

reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para
reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia
entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada.
En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la
intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando
el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que
cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se
excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.
Preclusión de la instrucción y cesación de procedimiento
 100

La preclusión de la investigación está regulada en la ley 906 a partir del art. 331 y
ss. En ese sentido, la ley dice:
ARTÍCULO 331. PRECLUSIÓN. En cualquier momento el fiscal solicitará
al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar. La
expresión “a partir de la formulación de la imputación” fue declarada
inexequible porque, “[e]n efecto, la solicitud de preclusión deberá ser
siempre presentada por el fiscal ante el juez de conocimiento; es decir, en
cualquier momento, y no solamente a partir de la formulación de la
imputación. En otros términos, la declaratoria de preclusión de la acción
penal debe ser siempre adoptada por el juez de conocimiento a solicitud
del fiscal” (C 591 de 2005). Por lo tanto, no es necesaria la formulación de
imputación como presupuesto para la solicitud de preclusión.
No obstante, por obvias razones debe haber un proceso propiamente
dicho, es decir, que ya haya formulación de imputación, pues la solicitud
debe estar sustentada con material probatorio, lo cual se hace en la
imputación. aun así, un ejemplo de cuando no se necesita la formulación
de la imputación podría ser cuando el fiscal tiene conocimiento de una
causal de ausencia de responsabilidad. En ese ejemplo, el fiscal iría
inmediatamente ante el juez de conocimiento, donde este resuelve la
preclusión.
Por otro lado, la preclusión de la investigación tiene unas causales:
ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes
casos:
1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con
el Código Penal.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidad del hecho investigado.
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo [tercero]
del artículo 294 del este código. Se refiere al vencimiento del término
que tiene el fiscal para presentar acusación o preclusión. Esto es,
cuando el fiscal no presenta ni acusación ni preclusión, la ley dispone
que se designará un nuevo fiscal quien debe adoptar una decisión. De
 101

no hacerlo en el término correspondiente (60 días, 90 si es concurso o

cuando son 3 o más imputados o cuando el juzgamiento de alguno de
los delitos es por parte de los jueces penales de circuito especializado),
acaece esta causal y hay lugar a preclusión –que puede solicitar la
defensa o el Ministerio Público–, que, de todos modos, resolverá el juez
dando libertad inmediata.
Además, en la ley 600, en el art. 39, se regula la preclusión de la investigación y la
cesación del procedimiento. Así dice la ley:
ARTICULO 39. PRECLUSION DE LA INVESTIGACION Y CESACION DE
PROCEDIMIENTO. En cualquier momento de la investigación en que
aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no
la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal
excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no
puede proseguirse, el Fiscal General de la Nación o su delegado declarará
precluida la investigación penal mediante providencia interlocutoria.
El juez, considerando las mismas causales, declarará la cesación de
procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio.
Por ende, la diferencia es que en la ley 600 es la fiscalía quien decide la preclusión
de la investigación (resolución), pero que la cesación del procedimiento (auto
interlocutorio) es en la etapa del juicio. Vale decir que ambas decisiones aceptan
recurso de reposición y apelación. En la ley 906 no existe la cesación del
procedimiento y la preclusión la decide el juez de conocimiento. Al igual que en la
ley 600, la preclusión acepta reposición y apelación.
En ese orden de ideas, su trámite es el siguiente:
ARTÍCULO 333. TRÁMITE.
Previa solicitud del fiscal el juez citará a audiencia, dentro de los 5 días
siguientes, en la que se estudiará la petición de preclusión.
Instalada la audiencia, se concederá el Acto seguido se conferirá el uso de la
uso de la palabra al fiscal para que palabra a la víctima, al agente del
exponga su solicitud con indicación de Ministerio Público y al defensor del
los elementos materiales probatorios imputado.
y evidencia física que sustentaron la
imputación, y fundamentación de la
causal incoada.
En ningún caso habrá lugar a solicitud ni práctica de pruebas
 102

Agotado el debate el juez podrá decretar un receso hasta por una (1) hora para
preparar la decisión que motivará oralmente

De conformidad con los lineamientos de jurisprudencia constitucional contenidos

en la sentencia C-209 de 2007, las víctimas pueden allegar o solicitar elementos
materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión
del fiscal.
En cuanto a los efectos de la preclusión de la investigación, la ley dice:
ARTÍCULO 334. EFECTOS DE LA DECISIÓN DE PRECLUSIÓN. En firme la
sentencia (auto) que decreta la preclusión, cesará con efectos de cosa
juzgada la persecución penal en contra del imputado por esos hechos.
Igualmente, se revocarán todas las medidas cautelares que se le hayan
impuesto. En este punto es bueno aclarar que, aunque se utilice la palabra
sentencia, lo correcto es tomarlo como un auto interlocutorio; ya que si se
toma como tal podría llegarse a absurdos de concluir que el auto que
decreta la preclusión es susceptible de reposición (solo procede contra
autos) o recurso extraordinario de casación. Sin embargo, se cree que así
se escribió para dejar claro los efectos de cosa juzgada. Por otro lado, el
articulo no es concordante con lo dicho por la Corte Constitucional,
nuevamente, porque presupone medidas cautelares, cosa que, si no hay
formulación de imputación, pues no existen las medidas cautelares. Aun
así, no se descarta que haya imputación y por ende es válido ese aparte.
Finalmente, el art. 335 dice que, cuando esté en firme el auto que rechaza la
preclusión, las diligencias vuelven al fiscal, restituyéndose le termino que duro el
trámite de la preclusión. Además, agrega que el juez que conozca de la preclusión
quedará impedido para conocer del juicio.
Principio de oportunidad (CPP, arts. 321 y ss.)
En nuestra legislación, el principio de oportunidad ingresó a través del AL 02 de
2003, por medio del cual se implementó el sistema procesal penal actual. Con lo
cual, es a partir de este momento que existe el principio de oportunidad en
Colombia. Por ende, según la modificación al art. 250 de la Constitución, el
principio de oportunidad es una institución central del sistema penal acusatorio
cuya aplicación está a cargo de la Fiscalía General de la Nación, bajo la supervisión
del juez de control de garantías, y constituye una excepción a la obligación
constitucional que recae sobre la Fiscalía y que la obliga a adelantar la acción penal
 103

y realizar la investigación de los hechos delictivos. Este principio implica la

suspensión, interrupción o renuncia del ejercicio de la acción penal y exige que se
haya constatado la ocurrencia de un delito y la Fiscalía pueda iniciar su labor de
investigación y acusación.
La filosofía de este principio radica en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer
más eficiente la administración de justicia penal, descongestionándola de la
pequeña y mediana criminalidad. Diferente es esto en la L. 600, ya que allí no se
menciona en ningún momento. Si bien la fiscalía puede terminar anticipadamente
el proceso, no puede renunciar a la acción penal.
De los debates que antecedieron la adopción del Acto Legislativo 03 de 2002, en lo
que concierne al principio de oportunidad, se evidencia que la inclusión del mismo
en la Constitución se justificaba por cuanto:
(i) Existen numerosos conflictos sociales que no alcanzan a vulnerar
materialmente bienes jurídicos, lo que haría innecesaria la intervención
del Estado en tanto en cuanto no hay lesión ni potencial afectación real
antijurídica;
(ii) Se descongestiona y racionaliza la actividad investigativa del Estado
encausándola hacia la persecución de los delitos que ofrecen un mayor
impacto social;
(iii) Los modelos acusatorios americano y europeo consagran dicho principio,
aunque la fórmula adoptada no responde exactamente a ninguno de
ellos por cuanto el fiscal no goza de discrecionalidad para aplicarlo, sino
que tiene que acudir ante el juez de control de garantías e invocar alguna
de las causales expresamente señaladas en la ley;
(iv) En el caso de reparación integral de las víctimas, no se justifica seguir
adelante con la acción penal, en especial, en delitos de contenido
económico.
En consecuencia, la finalidad fundamental para la instauración del principio de
oportunidad como figura nuclear del nuevo sistema penal de tendencia acusatoria,
fue la de “racionalizar la actividad investigativa del Estado encausándola hacia la
persecución de los delitos que ofrecen un mayor impacto social”

Principio de oportunidad y política criminal

 104

Ahora bien, el principio de oportunidad debe regirse bajo la política criminal del
Estado. Así lo dice la ley:
ARTÍCULO 321. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y POLÍTICA CRIMINAL.
La aplicación del principio de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la
política criminal del Estado.
Como lo ha dicho la Corte Constitucional, es apropiado definir la política criminal
en un sentido amplio. Es esta el conjunto de respuestas que un Estado estima
necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o
causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses
esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su
jurisdicción. Como se observa, la política criminal son estrategias normativas, más
concretamente legales, que el Estado diseña en la legislación penal material y
procesal en general, atendiendo siempre a los mandatos de la Constitución. Sobre
el particular, la Corte Constitucional reconoció que existe una estrecha relación
entre los mandatos constitucionales y la política criminal.
De ese modo, el principio de oportunidad puede presentarse de dos maneras: de
forma amplia o no reglada, o de forma cerrada o reglada. Cuando hablamos que es
de forma amplia, quiere decir que la entidad que le corresponda podrá aplicar
cuando lo vea necesario, mientras que en su contra parte, solo puede concederse
el principio de oportunidad según unas causales específicas. Este último es el que
se aplica en Colombia. En consecuencia, podemos ver que, en Colombia, aunque no
muy definida, la política criminal tiene una inclinación reglada. En otras palabras,
restringida.
Principio de oportunidad y principio de legalidad
ARTÍCULO 322. LEGALIDAD. La Fiscalía General de la Nación está
obligada a perseguir a los autores y partícipes en los hechos que revistan las
características de una conducta punible que llegue a su conocimiento,
excepto por la aplicación del principio de oportunidad, en los términos y
condiciones previstos en este código.
El Acto Legislativo 03 de 2002 consagra como principio general el de legalidad en
su acepción procesal, que responde a una concepción de retribución absoluta, en el
sentido de que el Estado, para la consecución de sus fines, tiene el deber de
investigar y castigar cualquier violación que se produzca a la ley penal. Dicho
principio, de estirpe liberal, apunta a garantizar que todos los ciudadanos sean
tratados por igual, el derecho de toda persona a acceder a la administración de
 105

justicia, a que exista seguridad jurídica, ya que, en últimas, no quede en manos de

las autoridades encargadas de adelantar la persecución penal, la decisión de quien
debe ser castigado en cada caso concreto.
No obstante, el Acto Legislativo 03 de 2002 introdujo como novedad, y con
carácter excepcional, el principio de oportunidad, el cual ha sido fuente de
numerosas discusiones dogmáticas. Así, de conformidad con una primera
concepción, el principio de oportunidad resultaría ser la antítesis del principio de
legalidad, por cuanto el Estado está obligado a investigar y sancionar cualquier
comportamiento que haya sido tipificado como delito, de forma tal que el ejercicio
de la acción penal es indisponible y obligatorio. Tal es el caso de los países en los
cuales no está previsto el principio de oportunidad, como ocurría en Colombia
antes del Acto Legislativo 03 de 2002. Una segunda concepción entiende el
principio de oportunidad como una manifestación del principio de legalidad.
También se le conoce como principio de oportunidad reglada, y consiste en que el
legislador establece directamente las causales de aplicación de dicho principio y,
por ende, el fiscal únicamente puede invocar aquellas que previamente se
encuentren consagradas en la ley.
Con todo, es de aclarar que rige, como regla general, el principio de legalidad
(contra el que choca el principio penal), y sería la excepción el principio de
oportunidad.
Tramite del principio de oportunidad
En cuanto al trámite, se dice que es la fiscalía quien lo tramita. Es decir, el fiscal
debe seguir un proceso interno para poder aplicar el principio de oportunidad, con
base, obviamente, en las causales que haya dado el legislador. Una vez tiene el
aval, el fiscal puede hacer la solicitud ante el juez de control de garantías. Esto
quiere decir que primero se debe hacer un trámite interno en la fiscalía y luego es
el juez quien decide si se aplica o no.
De esa manera, en las Resoluciones 6657 y 6658 de 2004, modificadas por la
Resolución 3884 de 2009, se establecen los trámites específicos tanto al interior de
la Fiscalía General de la Nación como en lo concerniente a la audiencia ante el Juez
de Control de Garantías. El trámite tiene variaciones dependiendo de si la decisión
la toma directamente el fiscal del caso o si es necesaria la intervención del Fiscal
General de la Nación o su delegado especial; también se presentan variaciones
cuando se acude directamente a la renuncia o se opta por la suspensión como acto
preparatorio de la renuncia.
 106

Causales de aplicación del principio de oportunidad

A partir de la consagración constitucional y legal del principio de oportunidad, no se
trata de abrir posibilidades incontroladas para que el fiscal deje de investigar o de
acusar a su talante, de pronto movido por intereses egoístas o ajenos a la política
criminal del Estado, sino de entender que cada conducta delictiva y cada imputado
pueden presentar rasgos propios, cuya complejidad psíquica y social exige una
valoración, que no puede hacerse mediante una mera interpretación y aplicación
de las correspondientes normas jurídicas. Por ello, una respuesta proporcionada a
las características de cada caso requeriría un cierto margen de discrecionalidad que
obra a favor de la comunidad y de los ciudadanos y no propiamente de quien
ostenta el poder punitivo.
En relación con las causales de aplicación del principio de oportunidad, la Corte
considera que para que se ajusten a lo previsto en el artículo 250 Superior, es decir,
que efectivamente se apliquen en los casos que establezca la ley, deben ser
definidas por el legislador de manera clara y precisa, de suerte que la facultad
discrecional de aplicación no se convierta en una posibilidad de aplicación
arbitraria.
Asimismo, la Corte ha establecido algunos límites a la aplicación del principio de
oportunidad:
“2.5.4.3. La jurisprudencia de esta Corte ha establecido que dicha
potestad de configuración encuentra límites derivados de: (i) los derechos de
las víctimas de los delitos y del correlativo deber del Estado de investigar,
juzgar y sancionar la grave criminalidad; (ii) las finalidades que tuvo en
cuenta el constituyente para la incorporación de razones de oportunidad en
el sistema penal acusatorio; (iii) las características constitucionales del
principio de oportunidad; (iv) y el principio de legalidad.
2.5.4.4. A la hora de diseñar las causales de aplicación del principio de
oportunidad penal, el legislador encuentra un límite derivado del mandato
constitucional que impone a las autoridades el deber de asegurar la vigencia
de un orden justo, tal como lo postula el Preámbulo, el artículo 2° de la
Carta, así como los compromisos internacionales del Estado en materia de
acceso a la administración de justicia en procura de la defensa de los
derechos humanos, y para asegurar la efectividad de los derechos a la
verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de graves violaciones. Este
límite no se refiere a las circunstancias objetivas o subjetivas que rodean la
 107

comisión, la investigación o el juzgamiento de una conducta punible, sino a

la naturaleza especialmente grave del delito en sí mismo considerado. De
esta manera, esta Corporación ha reconocido la existencia de ciertos límites
a la aplicación del principio de oportunidad:
“6.2.2.4. A manera de resumen de lo dicho hasta ahora, se
tiene que (i) en cuanto al tipo de circunstancias que rodean la
comisión de un delito o su investigación o juzgamiento, el legislador
tiene amplia facultad de configuración legislativa a la hora de diseñar
las causales de aplicación del principio de oportunidad penal, siempre
y cuando esas circunstancias respeten parámetros de racionabilidad
frente al propósito de racionalizar la utilización del aparato estatal en
la labor de persecución penal; (ii) no obstante, respecto de la
naturaleza de los delitos frente a los cuáles puede operar el principio
de oportunidad penal, por razones que tocan con la dignidad humana,
el legislador encuentra un límite explícito en los compromisos
internacionales de perseguir las más graves violaciones de los
derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario; (iii)
finalmente, el legislador se encuentra limitado por el carácter
excepcional y reglado del principio de oportunidad penal diseñado por
el constituyente, que le impone diseñar con claridad y precisión las
causales en las cuales puede aplicarse”.
2.5.4.5. La Corte, así mismo, estableció que para que las causales de
aplicación del principio de oportunidad se ajusten al artículo 250 de la
Constitución éstas “deben ser definidas por el legislador de manera clara y
precisa, de suerte que la facultad discrecional de aplicación no se convierta
en una posibilidad de aplicación arbitraria.” Por lo tanto, “al legislador le
está vedado establecer causales extremadamente vagas o ambiguas de
invocación de aquél, por cuanto los ciudadanos no tendrían certeza alguna
acerca de bajo qué condiciones el órgano de investigación del Estado puede
acudir o no ante el juez de control de garantías para efectos de solicitar la
suspensión, interrupción o renuncia del ejercicio de la acción penal.”.”
Ahora bien, cuando hablamos de la razón de ser de las causales del principio de
oportunidad, podemos analizar que se dividen en varios grupos. Entre ellos,
tenemos unas causales que son utilitaristas, en el sentido de que te otorgamos el
principio de oportunidad si, usualmente, colaboras con la justicia. Tal como aportar
una prueba importante o delatar los miembros de una banda, etc. Asimismo, hay
 108

otras causales que tienden más a humanizar el proceso penal o el ejercicio de la

acción penal, como cuando se afecta un bien jurídico de tal forma que no es
significativa. Frente a este último punto es importante tener algo en cuenta: no se
pueden confundir las causales de principio de oportunidad con una causal de
justificación o como ausencia de culpabilidad, ya que, en la vida diaria, es común
ver que se otorguen acuerdos nada provechosos ofreciendo un principio de
oportunidad cuando realmente es una conducta que no es antijuridica o no es
culpable.
Sin embargo, la doctrina ha echado mano para dividir o agrupar estas causales de
diferentes formas. Mientras que unos optan por clasificarlas así:
1. Interés nacional: 2, 3 y 8
2. Colaboración con la justicia: 4, 5 y 18
3. Derecho penal como intervención mínima: 6, 9, 10, 11, 12 y 15
4. Reparación de víctimas y justicia restaurativa: 7, 13, 14 y 16
Otros optan por:
1. El principio de insignificancia y la disminución de intensidad del daño
(numerales 1, 9, 10, 11 y 13). Algunos de los supuestos consagrados en el
referido artículo responden a lo que en la doctrina penal se conoce como el
principio de insignificancia. Este principio hace alusión a que el derecho
penal, por su naturaleza fragmentaria, va sólo hasta donde sea necesario
para la protección del bien jurídico. Por esta razón, el derecho penal no
debe ocuparse de bagatelas. Es decir: hechos o delitos que por su “poco”
significado para la sociedad no afectan gravemente el interés público ni
imponen la necesidad de aplicación de la respectiva norma penal.
Si bien debe afirmarse que, en un primer momento, todo delito es un
atentado significativo contra los valores normativos de una sociedad en
concreto (de lo contrario, la conducta no estaría prevista como tal), el
principio de insignificancia apunta a la posibilidad de identificar, dentro del
catálogo de delitos y bienes jurídicos protegidos por el legislador penal,
aquellos con “rango superior”. En efecto, entre estos es posible establecer
jerarquías con base en los criterios, por ejemplo, del quantum y la naturaleza
de la pena. Sin embargo, dicha máxima no puede aplicarse de manera
generalizada o indiscriminada ante cualquier clase de delito, porque existen
supuestos que no admiten tales consideraciones; por ejemplo, en los
 109

homicidios simples o calificados no es posible graduar el objeto de

protección.
El juicio acerca de la insignificancia de un hecho es un juicio que el
funcionario judicial debe realizar, con base en los valores fundamentales del
ordenamiento jurídico y su relación con la realidad social del momento.
a. Insignificancia y reparación integral del daño (núm. 1). Cuando se
tratare de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo
máximo señalado en la Ley no exceda de seis (6) años o con pena
principal de multa, siempre que se haya reparado integralmente a la
víctima conocida o individualizada; si esto último no sucediere, el
funcionario competente fijará la caución pertinente a título de
garantía de la reparación, una vez oído el concepto del Ministerio
Público. Según lo expuesto, un hecho punible puede entenderse
como insignificante cuando no genera mayor impacto social. Se
parte de la base de que estamos ante el fenómeno del delito de
bagatela y la renuncia a la reacción punitiva del Estado está
justificada en virtud del poco significado social de la conducta.
Aquí surge la cuestión de la interpretación correcta del precepto, en
relación con el máximo de pena exigido para la aplicación del
principio de oportunidad. Debe entenderse que cuando la norma
consagra que la pena privativa de la libertad no exceda en su
máximo los seis años, hace referencia al quantum de pena previsto
en el tipo penal y no, como podría pensarse, al quantum de la pena
por imponer. No obstante, parece pertinente tomar en
consideración todas aquellas circunstancias abstractas del hecho
que modifiquen los extremos de la pena prevista en el tipo penal
respectivo. Piénsese en los dispositivos amplificadores del tipo como
la tentativa o la participación.
Esta causal es aplicable, igualmente, en los eventos de concurso de
conductas punibles siempre y cuando, de forma individual, se cumpla
con los límites y las calidades señaladas en el inciso anterior. El
segundo inciso de este numeral resuelve una problemática que
venía presentándose en la interpretación de esta causal, respecto de
la aplicación del principio de oportunidad en los casos de concurso
de conductas. Con la implementación de esta ley, resulta claro que
el numeral 1 del artículo 324 es aplicable en los mencionados casos
 110

de concursos, siempre que los delitos individualmente considerados

cumplan con el límite punitivo allí impuesto.
Este numeral permite la aplicación del principio de oportunidad
cuando exista una reparación integral a la víctima, pues el daño
proveniente de la conducta punible es fuente de obligaciones en el
sistema jurídico colombiano. Resulta importante la determinación del
concreto sentido de la expresión “siempre que se haya reparado
integralmente a la víctima”. Esta tiene un significado amplio y exacto
en cuanto requiere satisfacer la indemnización respecto de todos los
perjudicados que demuestren la titularidad para proponer pretensión
económica.
b. Insignificancia y delitos de infracción de deber (núm. 9). En los
casos de atentados contra bienes jurídicos de la administración
pública o de la recta administración de justicia, cuando la afectación
al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al
deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el
reproche institucional y la sanción disciplinaria correspondientes. Este
numeral se refiere a la insignificancia de la afectación del bien
jurídico funcional respecto de atentados contra la administración
pública y contra la eficaz y recta aplicación de justicia. Como puede
leerse, es una norma dirigida a la actividad de los servidores
públicos, quienes, como representantes del Estado, a pesar de estar
obligados positivamente al ejercicio transparente de la función,
pueden verse comprometidos en situaciones en las cuales la
persecución penal resulta innecesaria y, por lo tanto,
desproporcionada, tal y como puede ocurrir, por ejemplo, en un
delito de peculado culposo o en una celebración indebida de
contratos a favor de la administración.
Si el hecho punible en cuestión puede catalogarse como
insignificante y existen medidas alternativas idóneas al ejercicio de
la acción penal (la sanción disciplinaria), la aplicación del principio
de oportunidad es procedente.
La misma disposición condiciona su aplicación al reproche y la
sanción disciplinarios. En consecuencia, la reacción estatal por
medio de la Procuraduría General de la Nación se entiende como
una medida alternativa idónea, cuando con ella se asegura una
 111

respuesta adecuada de la administración, necesaria (principio de

necesidad) y proporcionada. En definitiva, se trata de la aplicación
del principio de intervención mínima, que tiene como fin evitar
desgastes y perjuicios innecesarios al Estado y a los afectados. La
aplicación de esta causal exige que la medida menos gravosa sea
eficaz para alcanzar la finalidad perseguida por la medida sustituida.
c. Insignificancia y un supuesto de imputación objetiva (núm. 10). En
delitos contra el patrimonio económico, cuando el objeto material se
encuentre en tal alto grado de deterioro respecto de su titular, que la
genérica protección brindada por la ley haga más costosa su
persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio. La
insignificancia del hecho está dada en este numeral por el grado de
deterioro del objeto material de la conducta punible en delitos
contra el patrimonio económico. En el derecho procesal es conocida
la teoría de los bienes irremediablemente perdidos, utilizada en la
parte general del derecho penal (valoración de orden penal
sustantivo) para excluir la imputación en casos de aceleramiento de
la causalidad en la producción del resultado. Se trata de un bien que
ha perdido su valor.
Si el objeto material del delito contra el patrimonio económico
puede considerarse irremediablemente perdido, por ser procedente
la exclusión de la imputación objetiva, será aplicable el principio de
oportunidad. Entonces, ante delitos cuyo objeto material sea un
bien de estas características, el principio podrá ser aplicado porque
evidentemente la persecución penal no tendría efectos significativos
ni para el Estado ni para el titular del bien. Por ejemplo, si se trata
del delito de hurto cuyo objeto material son las baterías sanitarias
aún existentes en un edificio abandonado, destinado a una pronta
demolición.
d. Insignificancia y delito imprudente (núm. 11). Cuando la imputación
subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la
conducta como de mermada significación jurídica y social. En este
numeral convergen dos elementos necesarios para justificar la
insignificancia del hecho: por un lado, el carácter imprudente de la
imputación subjetiva y, por el otro, su calificación de insignificante
jurídico y social según factores específicos de la conducta. En
 112

consecuencia, el legislador parte correctamente de la menor

gravedad de la conducta imprudente y, además, de la posibilidad de
analizar dicha conducta en su mínima significación. Cada caso
mostrará circunstancias específicas que el intérprete tendrá que
analizar (se trata en realidad de ponderación de los intereses en
conflicto) para poder determinar si es procedente o no la aplicación
del principio de oportunidad. Los códigos penales no definen un
deber objetivo de cuidado específico relevante en cada situación.
Por tal motivo, es necesario concretar en cada supuesto de hecho el
deber de cuidado que incumbía al autor, porque sólo así podrá
realizarse el juicio de tipicidad comparando la acción realizada con
la exigida por el deber.
e. Insignificancia y bienes colectivos (núm. 13). Cuando se afecten
mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la reparación
integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse. La
afectación mínima de bienes colectivos puede tenerse como motivo
de insignificancia social. Si bien podría pensarse que todo atentado
contra este tipo de bienes es representativo, debido a que la
protección penal ya denota su importancia para la convivencia
social, ante el hecho de su afectación mínima es necesaria la
ponderación para saber cuál de los intereses en conflicto debe tener
prelación y si, por tanto, procede la aplicación del principio de
oportunidad.
La ponderación que hagan el fiscal y el juez de control de garantías
deberá tener en cuenta especialmente dos factores: (1) que la
tipificación de las conductas atentatorias de intereses colectivos va
en ascenso debido a la creciente conciencia social en torno de esa
necesidad; (2) que no todos los tipos penales que protegen bienes
de esta naturaleza entran en consideración para el análisis de
oportunidad: hay circunstancias en que cualquier clase de
afectación, también la mínima, tiene un significado social
importante.
2. No necesidad de pena en sentido estricto (núm. 12). La constitucionalización
del derecho penal y la consagración del postulado de la proporcionalidad
tienen como consecuencia directa la toma en consideración del criterio de la
necesidad de pena según la naturaleza del delito y las condiciones
personales del autor. Este criterio significa que la injerencia penal del Estado
 113

por medio de la pena sólo está justificada cuando sea indispensable para el
mantenimiento del orden social y jurídico de un conglomerado.
a. Reproche de culpabilidad (núm. 12). Cuando el juicio de reproche de
culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la
sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social. Por
juicio de reproche de culpabilidad debe entenderse la imputación
que se haga a una persona de su competencia por el injusto y la
culpabilidad. Esta imputación puede tener diferentes niveles,
dependiendo de múltiples factores presentes en la comisión del
hecho punible. Si el funcionario encuentra en el proceso de
imputación que la culpabilidad del sujeto no es “tan grave”, o es de
reprochabilidad escasa, y que del ejercicio de ponderación entre los
intereses en cuestión infiere como innecesaria la respuesta punitiva
del Estado, podrá renunciar a la persecución penal mediante el
instrumento de la oportunidad.
Por ejemplo: si una persona denuncia bajo juramento una conducta
típica que no ha sido cometida (delito de falsa denuncia, art. 435 CP)
y está basada en información falsa suministrada que llegó a su
conocimiento por fuente de la cual puede reputarse alta
confiabilidad, y además lo hace con el ánimo de colaborar con la
justicia en la investigación de un posible hecho punible, sería
procedente afirmar que el juicio de reproche de culpabilidad por el
eventual error de prohibición vencible es secundario.
3. Casos de pena natural (núm. 6). El concepto de “pena natural” o poena
naturalis es propuesto en la doctrina penal para tener de presente aquellos
casos en que no es necesaria la aplicación de la pena prevista en el tipo
penal respectivo, debido a que las consecuencias que ha sufrido
directamente la persona imputada, por la infracción de la norma, pueden
catalogarse ya como una desaprobación. Cualquier castigo en estos casos
sería innecesario e inconveniente, pues violentaría abiertamente los
principios de estricta necesidad de la pena, de humanización de la sanción
penal y de racionalidad y razonabilidad de las decisiones judiciales.
Se prescinde de pena porque la culpabilidad del autor ha sido compensada
por las graves consecuencias del hecho, que tienen frente al autor los
efectos similares de una pena.
 114

a. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia

de juzgamiento, haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa,
daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de
una sanción o implique desconocimiento del principio de
humanización de la sanción. Este numeral trae el caso de la
desaprobación a través de la pena natural. Cuando a causa de una
conducta culposa el imputado haya sufrido un daño físico o moral
grave que hace que la pena que será impuesta carezca de
necesidad, porque es suficiente la desaprobación a través del daño
causado a sí mismo, el fiscal podrá renunciar al ejercicio de la acción
penal. A la constatación del daño sobrevendrá un ejercicio de
ponderación para determinar la proporcionalidad de la renuncia.
4. Colaboración con la justicia (numerales 4, 5 y 16). La aplicación del
principio de oportunidad procede frente a tres casos de colaboración con la
justicia: (1) cuando el imputado colabore eficazmente en la lucha contra la
criminalidad (también la organizada) y facilite el esclarecimiento de hechos
punibles; (2) cuando aquél sirva como testigo principal de cargo contra los
demás intervinientes y (3) cuando siendo testaferro de actividades
relacionadas con grupos armados al margen de la ley y con el narcotráfico,
entregue los bienes producto de estas conductas ilícitas.
a. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia
de juzgamiento, colabore eficazmente para evitar que el delito
continúe ejecutándose, o que se realicen otros, o cuando suministre
información eficaz para la desarticulación de bandas de delincuencia
organizada. Este numeral trae dos hipótesis: en primer lugar, la
colaboración del interviniente en el hecho punible para evitar que
continúe la ejecución del delito (en el caso de delitos permanentes)
o se lleven a cabo otros hechos punibles en el futuro. Y, en segundo
lugar, la colaboración orientada a la desarticulación de bandas de
delincuencia organizada.
Lo primero que debe ser analizado, y que atañe a las dos hipótesis
expuestas, es que resulta necesario que la colaboración sea eficaz.
Este requisito debe determinarse según sus efectos en el caso
concreto. Es decir: sólo cuando la ayuda del imputado pueda
considerarse eficaz, porque ella es instrumento indispensable para
que el delito no siga cometiéndose, para evitar otros o desarticular
bandas de delincuencia organizada, podrá aplicarse el principio de
 115

oportunidad. También significa que la información que el imputado

suministra no puede obtenerse por otros medios o por otras
personas.
b. Colaboración con la justicia para ser testigo contra los demás
procesados (núm. 5). Cuando el imputado o acusado, hasta antes de
iniciarse la audiencia de juzgamiento, se compromete a servir como
testigo de cargo contra los demás procesados, bajo inmunidad total o
parcial.
En este evento los efectos de la aplicación del principio de
oportunidad quedarán en suspenso respecto del procesado testigo
hasta cuando cumpla con el compromiso de declarar. Si concluida la
audiencia de juzgamiento no lo hubiere hecho, se revocará el
beneficio. El supuesto consagrado en este numeral es la contribución
del imputado como testigo principal de cargo en el esclarecimiento
de la participación de otras personas en el mismo hecho o, podría
pensarse incluso, también en otros hechos delictuosos.
Una vez cumplida la obligación de declarar en contra de los
acusados que disponga la Fiscalía, el beneficio para el testigo
privilegiado será la cesación de la persecución penal. La mayor
aplicación de este criterio ocurre en delitos cometidos en el marco
de la criminalidad organizada y que, por regla general, presenta
dificultad en la investigación a menos que se cuente con un
informante de quien, a manera de recompensa, se prescinde en el
juicio de imputación de responsabilidad (también se denomina
“inmunidad testimonial”).
En este caso, para que esté debidamente configurada esta causal y
pueda aplicarse el principio de oportunidad, resulta necesario que la
contribución y la información aportada sean eficaces. Es decir: deben
tener la fuerza suficiente para crear evidencia contundente contra los
intervinientes en el mismo hecho u en otros, porque sin ella no se
lograrían el enjuiciamiento y la condena de ellos. En consecuencia, si
es posible obtener la información por otros medios de forma más o
menos sencilla, o si ésta ya ha sido conocida mediante la valoración
de medios probatorios diferentes del testimonio, no será procedente
la aplicación del principio de oportunidad.
 116

c. Colaboración con la justicia en los casos de testaferrato (núm. 16).

Cuando quien haya prestado su nombre para adquirir o poseer bienes
derivados de la actividad de un grupo organizado al margen de la ley
o del narcotráfico, los entregue al fondo para Reparación de Víctimas
siempre que no se trate de jefes, cabecillas, determinadores,
organizadores promotores o directores de la respectiva organización.
En esta causal, como en las anteriores, el fiscal, como el juez de
control de garantías que realiza el examen de la solicitud, debe
aplicar una ponderación de los principios que entran en colisión,
para determinar la viabilidad, en cada caso, de suspender,
interrumpir o renunciar a la acción penal. No obstante, como afirma
Perdomo Torres, “la aplicación del principio de oportunidad a los
‘testaferros’ de grupos armados al margen de la ley resultará viable
en la medida en que no hayan ofrecido su colaboración con
anterioridad a la ejecución de la conducta punible que dio lugar al
indebido incremento patrimonial, pues de ser así necesariamente
deben ser considerados, cuando menos, cómplices del delito
cometido por la organización criminal”.
d. PARÁGRAFO 1o. En los casos de tráfico de estupefacientes y otras
infracciones previstas en el capítulo segundo del título XIII del Código
Penal, terrorismo, financiación de terrorismo, y administración de
recursos relacionados con actividades terroristas, solo se podrá
aplicar el principio de oportunidad, cuando se den las causales
cuarta o quinta del presente artículo, siempre que no se trate de
jefes, cabecillas, determinadores, organizadores promotores o
directores de organizaciones delictivas.
5. Respeto del principio non bis in ídem (numerales 2 y 3). El principio non bis
in ídem significa que un mismo hecho no puede ser sancionado más de una
vez en el ordenamiento jurídico, con base en los mismos elementos. Esto es:
los mismos sujetos, hecho y fundamento.
Los numerales 2 y 3 del artículo 324 CPP tratan de supuestos de entrega de
la persona a una potencia o autoridad extranjera o internacional, en los
cuales el principio de oportunidad procede como mecanismo de respeto de
la prohibición de la duplicidad sancionatoria.
a. Cuando a causa de la misma conducta punible la persona fuere
entregada en extradición a otra potencia. En este numeral presupone
la entrega en extradición por la misma conducta punible. Como se
 117

ha señalado, el fiscal no solo deberá verificar si la persona ha sido

entregada al país requirente, sino que también tendrá que
considerar en su decisión todos los intereses de las personas
(también del Estado) que puedan tener dicha pretensión.
El término potencia tiene una particular significación en el derecho
internacional, y está referido como sinónimo específicamente al
concepto de Estado. Esta inclusión tiene como consecuencia,
entonces, que la causal establecida en el numeral 2 del artículo 324
CPP sólo pueda ser aplicable cuando sea entregada a una persona en
extradición a otro estado, lo que limita su utilización en los casos en
que pretenda entregarse en extradición a un individuo a una
entidad de derecho internacional diferente de un estado, como la
Corte Penal Internacional.
b. Entrega en extradición por otra conducta punible (núm. 3). Cuando
la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta
punible y la sanción imponible en Colombia carezca de importancia
comparada con la impuesta en el extranjero, con efectos de cosa
juzgada. En este caso, debe destacarse que la aplicación del
principio de oportunidad bajo los supuestos establecidos en el
numeral exige que la posible pena por imponer carezca de
importancia en relación con la sanción con efectos de cosa juzgada
que deba cumplir en el extranjero. Por tal motivo, no solo es
necesario constatar la entrega en extradición y que el delito sea
diferente, sino que debe ponderarse, para determinar si la eventual
sanción en Colombia no es significativa respecto de la del extranjero
y tomar una decisión a favor de unos intereses concretos en
perjuicio de otros.
De nuevo, un ejemplo dará luces sobre la aplicación de esta causal:
si X es capturado en Colombia por un hurto simple y entregado en
extradición por otro delito a Estados Unidos en virtud del tratado de
extradición suscrito entre ambos países, piénsese en varios
homicidios agravados, procederá la aplicación del principio de
oportunidad, porque es evidente que la sanción por el homicidio
agravado será siempre más significativa respecto de la posible pena
por un hurto simple.
 118

Para efectos de la aplicación de esta causal, la Corte (C 095 de 2007)

determinó que deben cumplirse los siguientes requisitos:
A. Verificar que contra la persona investigada existe una
sentencia condenatoria en el exterior con efectos de cosa
juzgada, por un delito distinto del que se investiga en
Colombia.
B. Verificar que dicha persona fue entregada en extradición.
C. Comparar si la pena impuesta en la sentencia extranjera es
más importante en términos cualitativos y cuantitativos que la
que sería imponible en Colombia, de manera que esta última
vendría a ser irrelevante
6. Causales que tienen únicamente estructura de principio (núm. 14). Se trata,
en este caso, de tomar la decisión de aplicar el principio de oportunidad
utilizando únicamente el mecanismo de proporcionalidad de bienes
constitucionales en conflicto.
a. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas
sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una
solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas. Quedan
excluidos en todo caso los jefes, organizaciones, promotores, y
financiadores del delito. El eje central de la norma se refiere a la
consideración de los problemas sociales más significativos como
motivo de renuncia a la persecución penal. Es decir, deben valorarse
las consecuencias que la persecución penal de un delito tenga en el
seno de la sociedad en un momento histórico determinado.
Queremos anotar que no hablamos de cualquier consecuencia
problemática en la sociedad, sino de aquella que por su concreto
significado pone en riesgo, por ejemplo, la paz y tranquilidad del
conglomerado social. Además, ya que la aplicación del principio de
oportunidad es excepción al principio de legalidad, debe tratarse de
problemas sociales que sólo pueden disminuirse o eliminarse
suspendiendo o terminando una investigación penal.
Precisamente, la Corte (C 095 de 2007) ha determinado el alcance de
la expresión “problemas sociales más significativos” de la siguiente
forma:
“Así las cosas, de lo que hasta ahora se ha dicho se tiene que
la determinación de la expresión “problemas sociales más
 119

significativos” viene dada por los siguientes elementos

interpretativos, que provienen, bien de los antecedentes
históricos del Acto Legislativo 03 del 2002, bien del mismo tenor
de la disposición:
- Se trataba de comportamientos “que no alcanzaban a
configurar una vulneración material de bienes jurídicos”.
- Se trata de situaciones de reacción social ante
determinadas circunstancias históricas, que, aunque
pueden llegar a involucrar la realización de conductas
típicas, constituyen una expresión de inconformidad
colectiva justificada por las circunstancias, que hacen
discutible la presencia de antijuridicidad.
- No se trata de proteger la impunidad, ni las formas graves
de reacción antijurídica que se presentan en las protestas
sociales, pues aquí sí hay evidente vulneración material de
bienes jurídicos.
- Se trata de problemas sociales, es decir, que trascienden
el ámbito de lo privado y personal.
- Se trata de circunstancias en que la persecución de las
conductas punibles llevadas a cabo dentro de la reacción
social tendría como efecto agravar la situación conflictiva.
- En cualquier caso, debe existir y producirse “una solución
alternativa adecuada a los intereses de las víctimas”.”.
b. Otro numeral que tenía estructura de principio fue el núm. 16
original, esto es, antes de la ley 1312 de 2009. Sin embargo, fue
declarado inexequible por ser tan ambiguo (C 673 de 2005).
7. Aspectos inherentes a la justicia restaurativa (núm. 7). La forma de
participar de los intervinientes en el proceso, que trae el Código de
Procedimiento Penal, también está considerada dentro del ámbito del
principio de oportunidad. La procedencia de la aplicación de este principio
en casos de justicia restaurativa está supeditada, por un lado, a intervenir en
el proceso activamente en la resolución de todas las cuestiones derivadas
del hecho punible y a que, por otra parte, el funcionario judicial avale como
convenientes y suficientes esta participación y los mecanismos que se
utilicen para ello.
a. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el
marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se
 120

cumpla con las condiciones impuestas. Esta figura es conocida en el

derecho comparado como “suspensión del procedimiento a prueba”
y permite suspender la persecución y, en consecuencia, aplazar la
renuncia a la acción penal, hasta tanto sean cumplidas unas
condiciones especiales contenidas en el artículo 326 CPP, durante
un periodo de prueba que no podrá ser superior a tres años.
Ya que la suspensión del procedimiento a prueba se enmarca dentro
de los presupuestos de la justicia restaurativa, debe existir una
petición verbal del imputado en la que manifieste los pormenores
de la mediación o reparación integral que propone y las condiciones
que estaría dispuesto a cumplir. El fiscal que vaya a tomar la
decisión a favor de la petición deberá consultar a la víctima,
pronunciarse acerca del plan propuesto y, si es el caso, hacer las
modificaciones pertinentes.
8. Exceso en la causal de justificación (núm. 15). Dentro de los supuestos de
aplicación del principio de oportunidad, el legislador ha tenido en cuenta la
figura del exceso en la justificante. Ha tomado como punto de referencia el
menor grado de injusto que denota tal exceso manifestado en el
tratamiento punitivo privilegiado que tiene esta figura en el numeral 7
párrafo 2° artículo 32 C. P.
a. Cuando la conducta se realice excediendo una causal de justificación,
si la desproporción significa un menor valor jurídico y social explicable
en el ámbito de la culpabilidad. Este numeral es un claro ejemplo de
la vinculación del derecho sustancial con el procesal, ya que el fiscal
que pretenda renunciar, suspender o interrumpir la acción penal
con base en esta causal y el juez que realice el control formal y
material de la solicitud deben remitirse a los requisitos que la
doctrina y la jurisprudencia han establecido para la figura del exceso
en las causales de justificación.
9. Ausencia de interés del estado en la persecución por razones de índole
política (núm. 8). Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o
amenaza graves a la seguridad exterior del Estado. En estos casos se
entiende que hay un interés público superior diferente del consagrado en
los numerales 2 y 3 (casos de extradición), que permite la terminación o
interrupción del proceso por razones de oportunidad. Por ejemplo, si ha
habido una venta de armamento al país, en la cual se han vulnerado
normas de contratación administrativa que son constitutivas de delitos por
 121

parte de militares extranjeros y el proceso conlleva la divulgación de

información que debe quedar bajo reserva, puede aplicarse el principio de
oportunidad.
Sobre este punto, la Corte (C 095 de 2007) ha precisado el alcance de la
expresión “seguridad exterior del Estado” de la siguiente forma:
“Todas estas referencias constitucionales permiten precisar el
alcance de la expresión “seguridad exterior del Estado”. Ella hace
alusión a atentados contra la existencia del Estado, contra su
integridad territorial, contra la soberanía del poder público, o a
agresiones armadas sobre la población y el territorio nacional. En
estos casos, los bienes jurídicos que constituyen tal soberanía, tal
integridad territorial y la existencia misma del Estado prevalecen
sobre el interés también público implícito en la persecución de los
delitos. Es decir, la persecución criminal debe renunciarse para
garantizar la efectividad de aquellos fundamentos mismos de la
organización política.”
10. Causales de naturaleza mixta (Ley 1474 de 2001, art. 40, relacionada con
el delito de cohecho) (núm. 18). La Ley 1474 del 2011 (Estatuto
Anticorrupción) introdujo en su artículo 40 una nueva causal para aplicar el
principio de oportunidad al artículo 324 de la Ley 906 del 2004. Esta se
circunscribe exclusivamente al delito de cohecho.
a. Cuando el autor o partícipe en los casos de cohecho formulare la
respectiva denuncia que da origen a la investigación penal,
acompañada de evidencia útil en el juicio, y sirva como testigo de
cargo, siempre y cuando repare de manera voluntaria e integral el
daño causado.
Los efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán
revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con las
obligaciones en la audiencia de juzgamiento.
El principio de oportunidad se aplicará al servidor público si
denunciare primero el delito en las condiciones anotadas. Un análisis
de la redacción del artículo muestra que los requisitos normativos
que se imponen para su aplicación tienen relación con cuestiones
estudiadas a lo largo de los apartados anteriores, específicamente
en lo relacionado con la colaboración a la justicia y la indemnización
 122

del daño. Así, se exige que quien haya sido autor o partícipe de la
conducta ayude eficazmente a la justicia, lo cual incluye aportar
evidencia relevante para el adecuado desarrollo de la acusación en
la etapa de juicio y su actuación como testigo de cargo de la Fiscalía,
sin que sea necesaria la existencia de una condena final en el
proceso donde se es testigo para que el principio de oportunidad
sea otorgado. Es suficiente la activa asistencia a la Fiscalía orientada
a ese fin.
Sin embargo, y pese a las similitudes que presentan estos requisitos
con lo preceptuado en los numerales 4 y 5 del artículo 324 CPP, en
esta causal la colaboración con el aparato jurisdiccional se
encuentra maximizada, al requerir que la noticia criminis haya
tenido origen en el responsable de cohecho. Tal circunstancia
implica una clara renuncia del privilegio del nemo tenetur se ipsum
acusare, bien sea del particular o del servidor público relacionado
con el delito, siendo aplicable el principio de oportunidad a quien
realice la denuncia primero. Dentro del examen de legalidad y
proporcionalidad que le corresponde al juez de control de garantías,
éste deberá examinar la voluntariedad del acto de denuncia.
Por otro lado, este numeral requiere la reparación voluntaria del
daño que haya sido causado con la conducta, lo que supone,
contrario sensu, que si existió la intervención de alguna autoridad
estatal –por ejemplo, la Procuraduría General de la Nación o la
Contraloría General de la República–, para que tal reparación ocurra
deberá entenderse que ésta no sería voluntaria y no podría aplicarse
el numeral 18 del artículo 906 del 2004.
Finalmente, las causales también se pueden clasificar dependiendo de si se
requiere o no aprobación por parte de la fiscalía general de la nación, siendo que:
- Son de aplicación directa las causales 1, 6, 7, 10, 11, 12, 13 y 15; es decir, no
requieren aprobación.
- Son de aplicación indirecta las causales 2, 3, 4, 5, 8, 9, 14 y 18; es decir,
requieren aprobación.
Aun cuando el Código desarrolla todo lo concerniente a la aplicación de dicho
principio, omite cualquier consideración en torno de estas figuras, por ello es
conveniente hacer algunas precisiones al respecto.
 123

Es evidente que los mecanismos de suspensión e interrupción persiguen preparar

la decisión final en la que el fiscal de conocimiento renuncie a la persecución penal,
porque habrá casos en los cuales dicha renuncia solo deberá tomarse cuando se
tenga plena seguridad de su procedencia o, para ser adoptada, resulte necesario
esperar un trámite procesal específico. Debe entenderse, en primer lugar, que
cuando los artículos 250 C. N. y 323 CPP consagran la posibilidad de suspender la
actuación, se está haciendo alusión a una forma de aplicación del principio de
oportunidad que se caracteriza porque se está restringiendo la posibilidad de
renuncia a la acción penal al cumplimiento de una serie de requisitos y
compromisos por parte del procesado.
La primera y más clara forma de suspensión es la llamada suspensión del
procedimiento a prueba, consagrada en el numeral 8 del artículo 324 CPP y
desarrollada en el artículo 325 CPP, en el marco de lo que en el Código denomina
“justicia restaurativa”, y presupone la participación activa de los intervinientes en
el proceso para la solución del conflicto, bien sea utilizando la mediación, la
reparación integral de los daños causados a las víctimas o la reparación simbólica.
A pesar de que el artículo 325 CPP solo faculta al imputado o acusado para solicitar
la suspensión, el parágrafo también otorga esa posibilidad al fiscal de conocimiento
cuando la estime conveniente, antes de decidir sobre la eventual renuncia al
ejercicio de la acción penal. Es decir: la suspensión puede ser solicitada por el
imputado o acusado, así como ordenada por el fiscal discrecionalmente, cuando la
considere necesaria antes de tomar la decisión de renuncia a la persecución penal,
claro está, previo control ante el juez de control de garantías.
Pero además de las hipótesis de suspensión del procedimiento a prueba dentro de
las fórmulas de justicia restaurativa, el principio de oportunidad en la modalidad de
suspensión se puede aplicar respecto de las causales relacionadas con colaboración
con la justicia (causales 4, 5 y 18). En efecto, es común suspender el proceso penal
como acto preparatorio de la renuncia de la acción penal cuando, para que ésta
proceda, se ha condicionado la participación efectiva del procesado como testigo
de cargo o se compruebe lo eficaz de su colaboración.
En cuanto a la interrupción, consideramos que el legislador ha querido establecer
una herramienta que permita no continuar temporalmente un trámite procesal,
para luego tomar la decisión acerca de la aplicación del principio de oportunidad.
En este sentido también es una modalidad preparatoria de la renuncia de la acción
penal. La diferencia con la modalidad de suspensión radica en que en la
interrupción no se condiciona la posible renuncia a prestaciones del procesado,
 124

como, por ejemplo, a la colaboración con la justicia o la indemnización integral a las

víctimas, sino que dicha renuncia dependerá de factores ajenos al imputado.
Piénsese en el caso de las causales que garantizan el principio non bis in ídem. Por
ejemplo, el numeral 3 establece como causal de aplicación del principio de
oportunidad las situaciones de entrega en extradición de la persona por razón de
otra conducta. Si el fiscal advierte que la persona está siendo investigada por otra
conducta punible en otro país, podrá interrumpir la actuación en Colombia, con el
fin de esperar la sentencia en el extranjero y así poder determinar si la sanción a la
que pudiere llevar la persecución en Colombia carece de importancia, al lado de la
sanción que le hubiere sido impuesta con efectos de cosa juzgada en el extranjero,
requisito indispensable en este numeral.
Debe dejarse en claro que la suspensión e interrupción pueden revocarse para
continuar el trámite procesal, aun antes del vencimiento del plazo previsto para la
suspensión (tres años), cuando las circunstancias permitan esta determinación.
Esta decisión puede tomarse oficiosamente por el fiscal o por solicitud del
ministerio público, las víctimas o perjudicados, por el imputado o el defensor.
Control judicial de la aplicación del principio de oportunidad y sus alcances
El juez de control de garantías deberá efectuar el control de legalidad de las
solicitudes individuales o colectivas respectivas dentro de los 5 días siguientes a la
determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad.
Dicho control será obligatorio y automático y se realizará en audiencia especial en
la que la víctima y el Ministerio Público podrán controvertir la prueba aducida por
la Fiscalía General de la Nación para sustentar la decisión. El juez resolverá de
plano.
La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles
imputados o acusados y la Fiscalía, no podrá comprometer la presunción de
inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la
autoría o participación en la conducta y su tipicidad.
Por otro lado, en cuanto a los efectos, la decisión que prescinda de la persecución
extinguirá la acción penal respecto del autor o partícipe en cuyo favor se decide,
salvo que la causal que la fundamente se base en la falta de interés del Estado en la
persecución del hecho, evento en el cual las consecuencias de la aplicación del
principio se extenderán a los demás autores o partícipes en la conducta punible, a
menos que la ley exija la reparación integral a las víctimas.
 125

Restablecimiento del derecho

Haciendo un parangón de la ley 906 con la ley 600, se puede notar que es en la
primera de ellas que se habla explícitamente de la víctima, lo que quiere decir que
el papel de esta, en cuanto el restablecimiento del derecho, es vital en el nuevo
proceso penal.
Concepto y fundamento constitucional
El restablecimiento del derecho se puede definir como la aplicación verdadera de la
justicia, por medio de una reivindicación de la víctima, que no solo será económica.
En ese sentido, ya desde el art. 250 original de la CP se dice que la Fiscalía General
de la Nacional deberá, entre otras cosas, velar por la protección de las víctimas,
testigos e intervinientes del proceso; así como, si fuere del caso, tomar las
necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización
de los perjuicios ocasionados por el delito. En fin, la finalidad del restablecimiento
del derecho es volver las cosas a su estado inicial.
En suma, la modificación que se le hace al artículo en comento añadió el concepto
de la justicia restaurativa, que podría definirse como un procedimiento en virtud
del cual las partes resuelven de manera conjunta el problema que las trae a
juntarse y sus consecuencias. En otras palabras, y como se dijo, el papel de la
víctima es tal, que lo que se pretende es el restablecimiento de su derecho o, mejor
dicho, la justicia deberá ser restaurativa. Por lo que ya no importa encontrar la
verdad verdadera, sino la aplicación efectiva del sentido de justicia –restaurativa–,
pues con esto se vela por la víctima.
Y es que hoy en día es tendencia mundial, y nacional, considerar que la víctima o
perjudicado por un delito no sólo tiene derecho a la reparación económica de los
perjuicios que se le hayan causado, trátese de delitos consumados o tentados, sino
que además tiene derecho a que a través del proceso penal se establezca la verdad
y se haga justicia (C-228/02). Por esta razón, el concepto de restablecimiento del
derecho tiene tanta importancia. No es en vano, además, que se le den ciertos
derechos procesales y sustanciales a la víctima, que incluso se pueden ver desde la
ley 600 con la conformación de la parte civil (figura jurídica que contempla a la
víctima y al perjudicado).
Asimismo, se ve el restablecimiento del derecho o la justicia restaurativa como una
alternativa al modelo clásico de la retribución, en cuanto a justicia para con la
víctima se refiere. En palabras de la Corte Constitucional (C 979 de 2005):
 126

La justicia restaurativa se presenta como un modelo alternativo de

enfrentamiento de la criminalidad, que sustituye la idea tradicional de
retribución o castigo, por una visión que rescata la importancia que tiene
para la sociedad la reconstrucción de las relaciones entre víctima y
victimario. El centro de gravedad del derecho penal ya no lo constituiría el
acto delictivo y el infractor, sino que involucraría una especial consideración
a la víctima y al daño que le fue inferido. Conforme a este modelo, la
respuesta al fenómeno de la criminalidad, debe diversificar las finalidades
del sistema. Debe estar orientada a la satisfacción de los intereses de las
víctimas (reconocer su sufrimiento, repararle el daño inferido y restaurarla
en su dignidad), al restablecimiento de la paz social, y a la reincorporación
del infractor a la comunidad a fin de restablecer los lazos sociales
quebrantados por el delito, replanteando el concepto de castigo retributivo
que resulta insuficiente para el restablecimiento de la convivencia social
pacífica.
Las víctimas y el proceso penal
La Constitución, pese a que no define lo que es la víctima, sí la menciona, en la
medida en que el fiscal debe: solicitar ante el juez de conocimiento las medidas
judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el
restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito
(CP, art. 250, núm. 6). Por tal razón, la ley 906 quiso definir lo que vendría ser
víctima en la siguiente forma:
ARTÍCULO 132. VÍCTIMAS. Se entiende por víctimas, para efectos de
este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos
que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como
consecuencia del injusto.
La condición de víctima se tiene con independencia de que se
identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e
independientemente de la existencia de una relación familiar con este.
Asimismo,
ARTÍCULO 133. ATENCIÓN Y PROTECCIÓN INMEDIATA A LAS
VÍCTIMAS. La Fiscalía General de la Nación adoptará las medidas necesarias
para la atención de las víctimas, la garantía de su seguridad personal y
familiar, y la protección frente a toda publicidad que implique un ataque
indebido a su vida privada o dignidad.
 127

Las medidas de atención y protección a las víctimas no podrán

redundar en perjuicio de los derechos del imputado o de un juicio justo e
imparcial, ni serán incompatibles con estos.
Por lo anterior, se deduce que el proceso penal gira en torno a la protección de la
víctima. Tan es así que, como lo dice la Corte, las víctimas tienen unos derechos
cuyos cuales se deben satisfacer con la persecución penal. Es decir, la víctima tiene
(1) el derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en
buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real; (2) el derecho a
que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya
impunidad; (3) el derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través
de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido
a la víctima de un delito. Todos estos como formas de satisfacción para la víctima,
que también tiene que pensarse en el marco de la justicia restaurativa y el
restablecimiento del derecho.
Entonces, una vez sabido que uno de los derechos de las víctimas es el de la
reparación del daño, se pregunta ¿quién debe soportar tal cargo? En ese sentido
hablamos de quién debe indemnizar:
Quienes deben indemnizar
Para referirnos a este tema, es menester comprender que, dado que todo delito
genera una responsabilidad civil, nos debemos remitir al Código Civil. En ese
sentido, y particularmente, se nos hace importante analizar los arts. 1494, 2341 y
2347 y ss. del CC, donde en el primero se establece al delito/daño como fuente de
las obligaciones y el segundo obliga a la indemnización, sin perjuicio de la pena
principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. En ese mismo
discurso, el Código Penal dice:
ARTICULO 94. REPARACION DEL DAÑO. La conducta punible origina
obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión
de aquella.
ARTICULO 96. OBLIGADOS A INDEMNIZAR. Los daños causados con la
infracción deben ser reparados por los penalmente responsables, en forma
solidaria, y por los que, conforme a la ley sustancial, están obligados a
responder. De la redacción de la norma se puede extraer una mala
interpretación: que los que por la ley sustancial estén llamados a
responder, lo hacen de forma mancomunada y no solidaria. Sin embargo,
 128

hay sentencias que hacen lo contrario por una extensión de la primera

parte (en forma solidaria).
ARTICULO 97. INDEMNIZACION POR DAÑOS. En relación con el daño
(moral) derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como
indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000)
salarios mínimos legales mensuales. Nuevamente, se puede ver que la
redacción de la norma es equivoca, por lo que la sentencia C 916 de 2002
dice que se debe entender que el límite de mil salarios mínimos legales
mensuales se aplica exclusivamente a la parte de la indemnización de
daños morales cuyo valor pecuniario no fue objetivamente determinado
en el proceso penal. Este límite se aplicará a la indemnización de dichos
daños cuando la fuente de la obligación sea únicamente la conducta
punible.
Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza
de la conducta y la magnitud del daño causado. Esto denota que los
perjuicios o los daños se deben probar.
Los daños materiales deben probarse en el proceso.
Ahora bien, dada la evolución que han tenido estos conceptos, hoy en día es mejor
hablar de daños materiales e inmateriales, pues se haría referencia así a los daños
morales, patrimoniales, etc. Además, cuando se habla de reparación para con la
víctima, se habla de reparación integral, que constituye la adopción de todas las
medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones
cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la
violación (C 454 de 2006).
En sentencia CSJ SP, 27 abril 2011, rad. 34.547, reiterada en CSJ SP rad. 35.637 de 6
junio 2012, se explicó el contenido del derecho a la reparación integral, así:
El derecho a la reparación comporta las labores de:
i. Restitución: devolver a la víctima a su statu quo ante.
ii. Indemnización: sufragar el valor material de los perjuicios morales,
materiales y de la vida de relación irrogados.
iii. Rehabilitación: recuperar a las víctimas de las secuelas físicas y
sicológicas derivadas de los delitos cometidos.
iv. Satisfacción compensación moral orientada a restaurar la dignidad de la
víctima y divulgar lo acontecido.
 129

v. Garantía de irrepetibilidad: desmovilización, desarme, reinserción,

desmonte de las organizaciones delictivas y prohibición, en todas sus
formas y expresiones, de la conformación de grupos armados
paraestatales y el diseño de estrategias paramilitares.
vi. Reparación simbólica: aseguramiento de la memoria histórica,
aceptación pública de la comisión de delitos, perdón difundido y
restablecimiento de la dignidad de las víctimas, v. gr. la construcción de
camposantos, de monumentos o la colocación de placas en sitios
especiales".
vii. Reparación colectiva: recuperación sicológica y social de las
comunidades victimizadas.
La reparación por vía administrativa inicialmente asumida por el Estado
puede resultar adecuada para asegurar la indemnización, e inclusive la
restitución, en tanto que la vía judicial ofrece mejores posibilidades para la re
habilitación, la satisfacción y la garantía de no repetición.
Así pues, según lo anterior, en esencia, las obligaciones de indemnizar los perjuicios
ocasionados por la conducta punible están en cabeza de cualquier coparticipe
(autores y participes), por cuanto se habla de responsabilidad civil extracontractual
directa o indirecta, y también en cabeza del denominado tercero civilmente
responsable, que no es más que el deber de responder por culpa mediata o
indirecta. Así, sobre este último punto, la Corte ha dicho (C 423 de 2006):
El artículo 2347 del Código Civil colombiano, a su vez, dispone que
“Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones para el efecto
de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su
cuidado”. En tal sentido, se establece una forma de responsabilidad por el
hecho ajeno, de carácter excepcional, basada en que se presume la culpa
mediata o indirecta del responsable. […]. Así pues, la ley presume que los
daños que ocasionen las referidas personas son imputables a quienes debían
haber ejercido adecuadamente un control y vigilancia sobre aquellos, y, por
ende, la víctima de tales perjuicios debe probar (i) el daño causado y el
monto el mismo; (ii) la imputación del perjuicio al directo responsable; y (iii)
que este último se encuentre bajo el cuidado o responsabilidad de otro, bien
sea por mandato legal o vínculo contractual.
He ahí el fundamento para que alguien más entre a responder, en términos de
indemnización, por el delito de alguien más. Esta figura tiene gran relevancia en el
incidente de reparación y, además, cabe aclarar que no es parte ni sujeto procesal.
 130

Un ejemplo de cuándo puede haber responsabilidad de indemnización por parte de

un tercero es en el caso de la entrega provisional de un vehículo, nave, aeronave o
“cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre
comercio”, en el caso de los delitos culposos.
Medidas cautelares
Desde la teoría general del proceso, sabemos que las medidas cautelares son
medidas provisionales que tienen como fin el asegurar la tutela judicial efectiva.
Esto tiene gran relevancia en el tema del restablecimiento del derecho, pues las
medidas cautelares tienen esa finalidad particular en el proceso penal. En otras
palabras, en un sentido abstracto, las medidas cautelares en el proceso penal no
son nada distintas a las del proceso civil. Sin embargo, persiste una diferencia, que
radica en la finalidad que tienen respecto del restablecimiento del derecho.
Así pues, las medidas cautelares se caracterizan por ser un acto jurisdiccional, por
ser instrumentales, provisionales y taxativas. Además, aquellas se clasifican en
nominadas o innominadas, innovativas o conservativas, y reales o personales. En
suma, la Corte (C 379 de 2004) se ha pronunciado sobre este tema, en el sentido de
que:
“Para la Corte, las medidas cautelares son aquellos instrumentos con
los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura
el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo
proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien
acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de
garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello,
esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan
asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos
serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus
resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho
controvertido.
Las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto
que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son
un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la
administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (CP arts. 13,
228 y 229). Sin embargo, la Corte ha afirmado que “aunque el Legislador,
goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos
cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar
 131

cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se

imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio”. (Corte
Constitucional. Sentencia C-490 de mayo 4 de 2000)”.
En esa medida, el CPP contempla así las medidas cautelares:
ARTÍCULO 92. MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES. El juez de
control de garantías, en la audiencia de formulación de la imputación o con
posterioridad a ella, a petición del fiscal o de las víctimas, podrá decretar
sobre bienes del imputado o del acusado las medidas cautelares necesarias
para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el
delito. Aquí ya podemos ver que las medidas cautelares reales recaen
sobre los bienes del imputado o del acusado, que tienen la finalidad –como
se dijo– de defender (o asegurar) la reparación de la víctima. Además,
podemos observar que la solicitud de las medidas cautelares se realiza
mediante audiencia preliminar (sea de formulación de imputación u otra)
ante el juez con funciones de control de garantías, por el fiscal, la víctima,
el Ministerio Público en caso de menores, el defensor de familia de
acuerdo a lo previsto por la Ley 1098 de 2006 –Código de la Infancia y
Adolescencia–, o el tercero civilmente responsable, según la sentencia C
423 de 2006:
El tercero civilmente responsable se encuentra facultado para
ejercer plenamente su derecho de defensa en relación con el decreto
y práctica de medidas cautelares en su contra.
La víctima acreditará sumariamente su condición de tal, la naturaleza
del daño recibido y la cuantía de su pretensión. Este apartado tiene ciertas
incoherencias con el artículo 340 del CPP. Sin embargo, su lógica es la de
que como se presenta ante un juez diferente, allí también se reconoce
como víctima. También hay una incoherencia con la regulación del
incidente de reparación donde se puede decir que una víctima no lo es.
[…]
En cuanto a las medidas cautelares en general, el código tiene varias disposiciones,
respecto de las cuales se habla de, por ejemplo, su proporcionalidad, por lo que
ARTÍCULO 94. PROPORCIONALIDAD. No se podrán ordenar medidas
cautelares sobre bienes del imputado o acusado cuando aparezcan
 132

desproporcionadas en relación con la gravedad del daño y la probable

sentencia sobre la pretensión de reparación integral o tasación de perjuicios.
Así también de su cumplimiento:
ARTÍCULO 95. CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS. Las medidas
cautelares se cumplirán en forma inmediata después de haber sido
decretadas, y se notificarán a la parte a quien afectan, una vez cumplidas.
En resumen, quien acuda ante el juez con función de garantías a solicitar cualquiera
de las medidas cautelares de tipo económico deberá: (i) identificar y establecer las
víctimas, acreditando su calidad sumariamente; (ii) determinar el daño por cada
víctima, sobre lo cual se podrá establecer la cuantía de la pretensión acreditándola
sumariamente; y (iii) establecer el juicio de proporcionalidad, indicando la
necesidad de la medida solicitada, su utilidad y proporcionalidad en sentido
estricto respecto al daño causado, víctima por víctima e indicando los presupuestos
jurídicos exigidos por la Ley según la clase de medida solicitada.
Por último, puede darse la posibilidad de levantamiento de medidas cautelares.
Así, el Fiscal en el desarrollo de la investigación debe evaluar permanentemente la
posibilidad de solicitar levantar o modificar la medida impuesta, teniendo en
cuenta la calidad de víctima, el daño causado y los derechos del afectado con la
misma. De igual manera se debe obrar cuando opere una forma de terminación
anticipada del proceso (allanamiento a cargos, acuerdos, principio de oportunidad),
siempre y cuando, se garantice la reparación de las víctimas.
Embargo y secuestro de bienes
La medida cautelar por excelencia es la de embargo y secuestro de bienes. El
embargo es sustraer los bienes sobre los que recae la medida del comercio, y el
secuestro es dejar en depósito un bien en manos de un tercero denominado
secuestre. Así, según el art. 92, inc. 3, del CPP:
El embargo y secuestro de los bienes se ordenará en cuantía suficiente
para garantizar el pago de los perjuicios que se hubieren ocasionado, previa
caución que se debe prestar de acuerdo al régimen establecido en el Código
de Procedimiento Civil [CGP], salvo que la solicitud sea formulada por el
fiscal o que exista motivo fundado para eximir de ella al peticionante. El juez,
una vez decretado el embargo y secuestro, designará secuestre y adelantará
el trámite posterior conforme a las normas que regulan la materia en el
Código de Procedimiento Civil [CGP].
 133

Cuando las medidas afecten un bien inmueble que esté ocupado o

habitado por el imputado o acusado, se dejará en su poder a título de
depósito gratuito, con el compromiso de entregarlo a un secuestre o a quien
el funcionario indique si se profiere sentencia condenatoria en su contra.
PARÁGRAFO. En los procesos en los que sean víctimas los menores de
edad o los incapaces, el Ministerio Público podrá solicitar el embargo y
secuestro de los bienes del imputado en las mismas condiciones señaladas
en este artículo, salvo la obligación de prestar caución.
Entonces, esta medida cautelar procede sobre cualquier bien, propiedad del
imputado o acusado, o el tercero civilmente responsable, a partir de la formulación
de imputación hasta el trámite del incidente de reparación integral. El embargo y
secuestro de los bienes se ordenará en cuantía suficiente para garantizar el pago de
los perjuicios que se hubieren ocasionado con la comisión del delito, previa caución
de quien la pida según presupuestos del CGP. No es necesario prestar dicha
garantía por parte de la fiscalía, el ministerio público y la víctima (cuando acredite
que debe ser eximida de prestarla).
Una vez decretadas las medidas cautelares, ellas se cumplirán en forma inmediata,
y se notificaran a la parte a quien afectan, una vez cumplidas (CPP, art. 95).
Después de esto se sigue el proceso previsto en el CGP respecto del embargo y
secuestro de bienes. La decisión del Juez con funciones de control de garantías, es
susceptible de los recursos ordinarios.
Desembargo
De igual forma, se podrá solicitar el desembargo o levantamiento del embargo o
secuestro bienes ante el juez con función de control de garantías cuando el
imputado preste caución en dinero, póliza de seguro o garantía bancaria por el
monto que señale dicho juez, para garantizar el pago de los daños y perjuicios.
También se podrá ante el juez de conocimiento cuando se profiera preclusión,
sentencia absolutoria, se venzan los 30 días hábiles previstos para iniciar el
incidente de reparación integral (CPP, art. 106) (ejecutoriada sentencia
condenatoria) o no se justifique la no comparecencia a las audiencias de pruebas y
alegaciones en incidente de reparación según lo previsto en el art. 104 del CPP y,
finalmente, si transcurridos los 60 días hábiles desde la ejecutoria de la sentencia
del incidente de reparación no se ha presentado demanda ejecutiva ante el juez
civil competente (CPP, art. 96). Así, según el CPP,
 134

ARTÍCULO 96. DESEMBARGO. Podrá decretarse el desembargo de

bienes, cuando el imputado preste caución en dinero efectivo o mediante
póliza de compañía de seguros o garantía bancaria, por el monto que el juez
señale para garantizar el pago de los daños y perjuicios que llegaren a
establecerse, como de las demás obligaciones de contenido económico a que
hubiere lugar.
La caución en dinero efectivo se considerará embargada para todos
los efectos legales. Señalado el monto de la caución, el interesado deberá
prestarla dentro de un término no mayor de veinte (20) días contados a
partir de la fecha en que se impuso.
Cuando se profiera preclusión o sentencia absolutoria se condenará al
peticionario temerario al pago de los perjuicios que con la práctica de las
medidas cautelares se hubieren ocasionado al imputado.
También se levantará el embargo cuando (i) se profiera preclusión o
sentencia absolutoria o (ii) vencidos los treinta días previstos en el artículo
106 sin que se hubiere promovido el incidente de reparación integral o (iii)
trascurridos 60 días contados a partir de la ejecutoria de la providencia del
artículo 105 condenatoria en perjuicios sin que se presentare demanda
ejecutiva ante el juez civil.
En este artículo se puede ver reflejada la característica de instrumentalidad de las
medidas cautelares, de manera que son la prestación de una caución, se puede
levantar la medida de embargo o secuestro de bienes.
Embargo especial
Las siguientes medidas cautelares se consideran embargos por cuanto funcionan
de la misma forma o tienen similar efecto jurídico.
Prohibición de enajenar
La prohibición de enajenar tiene un antecedente desde el año 87, sufriendo
algunos cambios en los códigos subsiguientes, como lo es en el del año 91. De esta
manera, en el código actual se dice que:
ARTÍCULO 97. PROHIBICIÓN DE ENAJENAR. El imputado dentro del
proceso penal no podrá enajenar bienes sujetos a registro durante los seis
(6) meses siguientes a la formulación de la imputación, a no ser que antes se
garantice la indemnización de perjuicios o haya pronunciamiento de fondo
 135

sobre su inocencia. Como se observa, y respecto de los códigos anteriores,

aquí se disminuye el tiempo en el que se prohíbe la enajenación de bienes
sujetos a registro, lo que se puede entender como un detrimento para la
víctima, pues se presenta un problema, y es que muchas veces puede pasar
mucho tiempo entre el acontecimiento del hecho y la formulación de
imputación. Aun así, lo cierto que esta norma está en consonancia con las
medidas cautelares, ya que se debe decretar después de la imputación.
De lo anterior podemos concluir que la prohibición de enajenar bienes sujetos a
registro procede a partir de la audiencia de formulación de imputación y hasta los 6
meses siguientes, a no ser que el imputado (no aplica para el tercero civilmente
responsable) garantice la indemnización de los perjuicios, haya pronunciamiento
de fondo sobre la no responsabilidad de aquel o se requieran realizar operaciones
mercantiles necesarias para el pago de los perjuicios a la víctima (CPP, art. 98).
Transcurrido este término, el levantamiento de la medida es automático por los
funcionarios de la correspondiente oficina de registro.
Puede ser decretada a solicitud de parte o de oficio por el juez con funciones de
control de garantías, al momento de impartir legalidad de la formulación de
imputación, y recae sobre bienes sujetos a registro que sean propiedad del
imputado como inmuebles o muebles (naves, aeronaves, títulos de valores
nominativos –certificado de depósito a término y acciones–, vehículos automotores
y establecimientos de comercio) y se debe remitir oficio a la oficina de registro
correspondiente por parte del juez con función de control de garantías.
Esta obligación deberá ser impuesta expresamente en la audiencia
correspondiente. Cualquier negociación que se haga sobre los bienes sin
autorización del juez será nula y así se deberá decretar.
Para los efectos del presente artículo el juez comunicará la prohibición
a la oficina de registro correspondiente. De esto lo siguientes dos requisitos
indispensables para que la medida surta efectos:
Primero: que el juez de control de garantías la imponga de manera
expresa y la comunique a la oficina de instrumentos públicos.
Segundo: que, tanto al tomar la determinación como al momento de
la comunicación al Registrador, el juez debe individualizar el bien o
los bienes sobre los cuales recaerá la medida prohibitiva para que se
inscriba en la matricula inmobiliaria correspondiente y proteger así
a los terceros de buena fe
 136

Dicha limitación –prohibición para enajenar–, no puede operar respecto a

la universalidad de los bienes que sean sujetos a registro del imputado,
sino únicamente sobre los bienes que se consideren necesarios y
proporcionales, para responder por una eventual indemnización de los
daños.
Lo anterior sin perjuicio de los negocios jurídicos realizados con
anterioridad y que deban perfeccionarse en el transcurso del proceso y de los
derechos de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer,
personalmente o por intermedio de abogado dentro de una audiencia
preliminar que deberá proponerse, para ese único fin, desde la formulación
de la imputación hasta antes de iniciarse el juicio oral, con base en los
motivos existentes al tiempo de su formulación. El juez que conozca del
asunto resolverá de plano.
En la sentencia C-210 de 2007 se explicó por la Corte Constitucional que la
restricción del art. 97 CPP tiene: (i) fines procesales, porque derivan de las
necesidades y finalidades del proceso; (ii) fines cautelares, como quiera que se
dirige a garantizar la eficacia de la sentencia penal; (iii) fines instrumentales, en
tanto que constituye un mecanismo adecuado y necesario para asegurar la futura
indemnización de las víctimas y (iv) tiene objetivos provisionales, porque la medida
es transitoria, ya que la prohibición se levanta no solo al cumplirse el plazo y las
condiciones previstas en la norma, sino también en el momento en que se profiera
sentencia definitiva.
Además, la disposición buscar (i) rodear de garantías procesales para la eficacia del
proceso penal y, en especial, para asegurar el cumplimiento de la eventual
sentencia condenatoria que ordene la reparación de perjuicios causados por el
delito y, (ii) prever que el imputado tenga recursos económicos suficientes para la
reparación económica de los daños padecidos por la víctima.
Pese a lo anterior,
ARTÍCULO 98. AUTORIZACIONES ESPECIALES. El juez podrá autorizar
que se realicen operaciones mercantiles sobre los bienes descritos en el
artículo anterior, cuando aquellas sean necesarias para el pago de los
perjuicios. Igual autorización procederá para los bienes entregados en forma
provisional. El negocio jurídico deberá ser autorizado por el funcionario, y el
importe deberá consignarse directamente a órdenes del despacho judicial.
Esto es, la permisión de poder pagar una indemnización.
 137

Cuando la venta sea necesaria en desarrollo del giro ordinario de los

negocios del sindicado o esté acreditada la existencia de bienes suficientes
para atender una eventual indemnización, se podrá autorizar aquella.
Esto quiere decir que hay un problema con el artículo anterior, ya que, si yo
quisiera hacer esto, debo tener en cuenta que sobre mis bienes recae una
prohibición de enajenación, lo que quiere decir que puede darse que esta facultad
se vea limitada.
En suma, el articulo 99 habla sobre las medidas patrimoniales a favor de las
víctimas, dentro de la cual se contempla que el fiscal, a solicitud del interesado,
podrá:
1. Ordenar la restitución inmediata a la víctima de los bienes objeto del delito
que hubieren sido recuperados. Tiene concordancia con el artículo 88 del
CPP.
2. Autorizar a la víctima el uso y disfrute provisional de bienes que, habiendo
sido adquiridos de buena fe, hubieran sido objeto de delito.
3. Reconocer las ayudas provisionales con cargo al fondo de compensación
para las víctimas.

Afectación de bienes en delitos culposos

Se puede entender que se refiere a un caso especial de embargo y está regulado en
el art. 100 del CP y el art. 100 de la ley 906. Así dice la ley:
ARTÍCULO 100. AFECTACIÓN DE BIENES EN DELITOS CULPOSOS. En los
delitos culposos, los vehículos automotores, naves o aeronaves o cualquier
unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre
comercio, una vez cumplidas dentro de los diez (10) días siguientes las
previsiones de este código para la cadena de custodia, se entregarán
provisionalmente al propietario, poseedor o tenedor legítimo, salvo que se
haya solicitado y decretado su embargo y secuestro. En primer lugar,
sabemos que procede solo para delitos culposos. Opera respecto de
cualquier bien que opere en libre comercio, de manera que aquellos bienes
que estén fuera del comercio por ser, por ejemplo, materia del delito, se
aplican otras disposiciones.
 138

Del mismo modo, el inciso habla de que una vez cumplidas dentro de los
diez (10) días siguientes las previsiones de este código para la cadena de
custodia, se entregarán provisionalmente al propietario, poseedor o tenedor
legítimo, lo que da a entender que se tiene ese término para todo lo de la
cadena de custodia. Sin embargo, hay una contradicción aparente con el
art. 266, pues dice que no serán devueltos los macroelementos materiales
cuando hayan sido medios eficaces para la comisión del delito. Aun así, se
ha entendido de que prevalece el art. 100.
Finalmente, por cómo se debe entender el artículo, ha de concluirse que es
una medida cautelar real, aunque algunos dicen que es una mera entrega
provisional, e innominada. Por ende, se trata de una modalidad especial de
embargo.
Tratándose de vehículos de servicio público colectivo, podrán ser
entregados a título de depósito provisional al representante legal de la
empresa a la cual se encuentre afiliado con la obligación de rendir cuentas
sobre lo producido en el término que el funcionario judicial determine y la
devolución cuando así lo disponga. En tal caso, no procederá la entrega
hasta tanto no se tome la decisión definitiva respecto de ellos.
La entrega será definitiva cuando se garantice el pago de los
perjuicios, o se hayan embargado bienes del imputado o acusado en cuantía
suficiente para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios
causados con el delito. Hasta este punto no se sabe hasta cuándo se
extiende la provisionalidad. Sin embargo, con base en lo que dice este
artículo y con base en que se puede ver como una medida cautelar (cuyo
fin es asegurar algo), el embargo sería hasta cuando no haya una garantía
de pago mejor o equivalente, y mientras no se tenga sentencia favorable.
No obstante, puede pasar que la imputación se demore mucho y, en estos
casos, no se podría extender hasta tal, sino que se levanta la medida
pasado un año, según el art. 67, inc. 4, de la ley 600, con base en el
principio de integración; o también puede ser la del art. 100 del CP.
La decisión de entrega de los bienes referidos en esta norma
corresponde, en todos los casos, al juez de control de garantías. Sin
embargo, también hay casos en que el juez de conocimiento lo puede
hacer, como cuando se decreta preclusión y, en consecuencia, se tumban
las medidas cautelares reales (porque las personales siempre serán del de
control de garantías).
 139

Entonces, se distinguen dos finalidades posibles en el acto de recolección de un

vehículo o cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan
libre comercio: (i) con fines cognitivos o probatorios y (ii) para garantizar la
reparación del daño causado. En ese orden de ideas, se tiene:
1. Que la afectación sobre el disfrute del bien se materializa en el hecho que el
imputado y el tercero civilmente responsable, en los términos del artículo 98
del CPP, no podrán disponer libremente de aquél, en el sentido de llevar a
cabo operaciones mercantiles, salvo que cuente con la previa autorización
del juez y "cuando aquéllas sean necesarias para el pago de los perjuicios", y,
además, el importe deberá ser consignado directamente a órdenes del
despacho judicial. Asimismo, aunque se parece a la medida del comiso, es
diferente por ser esta solo para delitos dolosos.
2. Que la entrega del bien sólo será definitiva cuando se garantice el pago de
los perjuicios o se hayan embargado bienes del imputado o acusado en
cuantía suficiente para proteger el derecho a la indemnización de los
perjuicios causados con el delito.
3. Que es un gravamen temporal.
Del artículo concluimos que esta medida procede en los eventos en que se esté
frente a un hecho delictivo culposo, respecto a los bienes que se vinculen a tal
resultado y que tengan libre comercio. De ahí que no se pueda afirmar que
únicamente procede para los delitos derivados de hechos ocurridos en un
accidente de tránsito. Además, los bienes sobre los que recae la medida no pueden
estar simultáneamente afectados con otras medidas cautelares como embargo y
secuestro, o con las cautelas con fines de comiso. En ese sentido, la afectación
procede dentro de los 10 días siguientes a la aprehensión del bien, una vez
cumplida las previsiones del sistema de cadena de custodia.
La finalidad de la medida es que el bien afectado pueda ser usado, pero sin ser
objeto de disponibilidad y negociabilidad. Se entrega el bien al propietario,
poseedor o tenedor legítimo y en caso de vehículo de servicio público colectivo se
entrega al representante legal de la empresa a la cual se encuentra afiliado, en
depósito provisional con la obligación de rendir cuentas ante el juez de garantías
sobre lo producido por la actividad, en el término que aquel fije.
Con todo, el derecho a la defensa debe ser garantizado a todos los afectados con la
medida “se debe comunicar al afectado una vez autorizada la entrega provisional,
incluyendo al tercero civilmente responsable, quienes podrán interponer recursos
ordinarios de reposición y apelación una vez decretada la medida” (C-423 de 2006).
 140

En cuanto a la oportunidad de aplicar esta medida existen dos tesis, partiendo una
y otra en que se reconoce la entrega provisional como una medida cautelar real a
favor de las víctimas. La primera tesis afirma que solo procede a partir de la
formulación de imputación y la segunda afirma que procede a partir de la
ocurrencia de la conducta que genera el daño.
Finalmente, este artículo, en sentencia C 423 de 2006, fue declarada constitucional
en el entendido de que el tercero civilmente responsable se encuentra facultado
para ejercer plenamente su derecho de defensa en relación con el decreto y
práctica de medidas cautelares en su contra, como ya se dijo. Corresponde en
esencia a una parte de la regulación de la ley 600 cuando allí se habla del comiso
(art. 67). Con esta entrega provisional se ha entendido que los bienes quedan fuera
del comercio, de ahí a que se les llame embargo especial.
Otras formas de restablecimiento del derecho
Comiso
El comiso, aunque no parezca un mecanismo de restablecimiento del derecho, en
la doctrina se entiende como uno de ellos. Contrariamente, se ha dicho que no lo
es porque realmente es una sanción, en la medida en que la decisión se toma en la
sentencia e implica la pérdida de los bienes producto de un delito o que fueron
utilizados para tal, a favor del Estado. Entonces, el comiso es una pena consistente
en la pérdida del derecho de dominio sobre los bienes provenientes de un delito y
de los instrumentos con que se hubiere ejecutado. De igual manera, según la Corte
Constitucional (C 076 de 1993):
El comiso o decomiso opera como una sanción penal ya sea principal
o accesoria, en virtud de la cual el autor o copartícipe de un hecho punible
pierde en favor del Estado los bienes, objetos o instrumentos con los cuales
se cometió la infracción y todas aquellas cosas o valores que provengan de la
ejecución del delito, exceptuándose, como es obvio, los derechos que tengan
sobre los mismos sujetos pasivos o terceros.
A parte, la CSJ (SP, rad. 28040, del 23 de agosto de 2007) ha destacado que esta
medida y las medidas cautelares son diferentes. Por algo se les conoce como otras
formas de restablecimiento del derecho. En ese sentido:
El comiso no se asemeja a una medida cautelar, por no tener el
carácter provisional que las identifica. Al contrario, el efecto consecuente a
su decreto, como lo establece el inciso 4° del artículo 82 de la Ley 906, es el
 141

de que “los bienes pasarán en forma definitiva a la Fiscalía General de la

Nación a través del Fondo Especial para la administración de Bienes”
(subrayas fuera de texto).
Además, a diferencia de las medidas cautelares dispuestas dentro del
proceso penal, cuyo objeto es garantizar la reparación a las víctimas de las
conductas punibles, como taxativamente lo establece el artículo 92 de la Ley
906 de 2004, el comiso persigue un propósito diverso, pues busca que los
objetos sobre los cuales recae pasen a manos del Estado (Fondo Especial
para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación).
Otro aspecto que desdibuja su similitud apunta a la naturaleza de los
bienes objeto de una y otra figura; mientras que el comiso se limita a los
recursos provenientes o producto directo o indirecto del delito utilizados o
destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos
para su ejecución, las medidas cautelares pueden pesar indistintamente
sobre cualquier bien en cabeza del procesado […].
De manera que, bajo las previsiones legales de los artículos 82 y 83 de la Ley 906 de
2004 se debe entender que el comiso es una consecuencia jurídica por la comisión
de un delito que implica la pérdida definitiva a favor del Estado, del derecho de
dominio que se tenga sobre los bienes allí previstos, supone la declaratoria de
responsabilidad penal y procede sólo por su utilización o producto en delitos
dolosos.
Incautación y ocupación de bienes con fines de comiso
Los bienes incautados u ocupados se deben legalizar con finalidad de comiso para
efectivizar la suspensión del poder dispositivo según los arts. 82 a 85 del CPP. Así, la
medida material es la incautación (para bienes muebles) y la ocupación (para
bienes inmuebles). La medida jurídica cautelar, provisional e instrumental, es la
suspensión del poder dispositivo.
La incautación de bienes muebles se puede originar (i) por mandato escrito de la
Fiscalía General de la Nación y (ii) también por el accionar de la policía judicial en
los casos de captura en situación de flagrante comisión del delito y demás
circunstancias autorizadas por el CPP.
Una vez realizada la incautación u ocupación, procede el juez de garantías, en las
siguientes 36 horas, a realizar el control de legalidad y, de ser necesario, impone la
 142

medida cautelar de suspensión del poder disposición, que es distinta al comiso.

Dicho sea de paso, el juez, en esta oportunidad, puede pedir el comiso.
Después de eso, y antes de 6 meses o antes de formular acusación, el fiscal puede
solicitar el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo,
orientar la acción de extinción de dominio o solicitar comiso; todo lo cual se debe
hacer ante el juez de garantías.
Su trámite se puede representar en el siguiente cuadro:
TRÁMITE DE INCAUTACIÓN Y OCUPACIÓN DE BIENES
Medidas materiales por orden del fiscal o por acción propia de la Policía Judicial
según el CPP, por ejemplo, situación de flagrancia:
- Incautación de bienes muebles.
- Ocupación de bienes inmuebles
Control de legalidad dentro de las 36 horas siguientes ante el juez de control de
garantías e imposición de la medida cautelar, provisional e instrumental de
suspensión del poder dispositivo.
También el fiscal puede solicitar el comiso.
Si vencen las 36 horas se tienen las siguientes opciones:
i. Se debe devolver el bien a quien acredite tener mejor derecho sobre el
mismo.
ii. Sin perjuicio de reiniciar el trámite para la incautación u ocupación.
iii. Iniciar la acción de extinción del derecho de dominio según la Ley 1708 de
2014 y demás normas concordantes.
Antes de 6 meses y antes de formular la 1. Solicitar, al igual que quien tenga
acusación (CPP, art. 88), el fiscal tiene las interés legítimo en la pretensión, y
siguientes opciones: ante el juez de control de garantías,
el levantamiento de la medida de
suspensión del poder dispositivo;
en todo caso, el fiscal motu proprio
no puede devolver los bienes (Art.
88.2 CPP y C-591 de 2014).
2. Orientar el trámite a la acción de
extinción del derecho de dominio
según la Ley 1708 de 2014 y demás
normas concordantes.
3. Solicitar el comiso

Procedencia
 143

De la lectura de los artículos 100 del Código Penal y los arts. 82, 83 y 100 del CPP,
se debe colegir que el comiso es procedente en los siguientes eventos, como
además se explicó en CSJ SP 11015-2016, rad. 47.660 de 10 agosto 2016, sin
perjuicio de los derechos de las víctimas del delito y de los terceros de buena fe:
Uno. Sobre los instrumentos y efectos que no tengan libre comercio, con los
que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución,
independientemente de su atribución a título de dolo o culpa.
Dos. En los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y
pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización
de la conducta punible, o provengan de su ejecución.
Bajo este criterio, es posible acudir al mecanismo en los casos en los que los
bienes de propiedad del penalmente responsable: (i) provengan o sean
producto directo o indirecto del delito; (ii) son utilizados o destinados a ser
utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumento para la ejecución
de los mismos; (iii) cuando los bienes o recursos producto directo o indirecto
del delito sean mezclados o encubiertos con bienes de lícita pro cedencia, en
un valor equivalente al estimado como producto del ilícito; (iv) sobre la
totalidad de los bienes comprometidos en la mezcla de bienes de ilícita y
lícita procedencia, o en el encubrimiento de bienes ilícitos, cuando con tal
conducta se configure otro delito; (v) cuando no sea posible la localización,
identificación o afectación material de los bienes producto directo o
indirecto del delito, en un valor equivalente de estos.
Así pues,
ARTÍCULO 82. PROCEDENCIA. El comiso procederá sobre los bienes y
recursos del penalmente responsable que provengan o sean producto directo
o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o destinados a ser utilizados
en los delitos dolosos como medio o instrumentos para la ejecución del
mismo, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos
pasivos o los terceros de buena fe. Un problema con este apartado es el
hecho de que se puede dar el caso de que los bienes de las víctimas
pueden ser objeto de comiso, lo que implicaría que pasan al dominio del
Estado. Piénsese en que se hace un lavado de dinero y con ellos que
compran unas joyas, que posteriormente son vendidas. Aquel dinero
lavado, bien producto del punible de forma indirecta (porque ahora son
 144

joyas), deberá ser decomisado (las joyas), y quien las compró (víctima) se
verá afectado.
Cuando los bienes o recursos producto directo o indirecto del delito
sean mezclados o encubiertos con bienes de lícita procedencia, el comiso
procederá hasta el valor estimado del producto ilícito, salvo que con tal
conducta se configure otro delito, pues en este último evento procederá
sobre la totalidad de los bienes comprometidos en ella.
Sin perjuicio también de los derechos de las víctimas y terceros de
buena fe, el comiso procederá sobre los bienes del penalmente responsable
cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o
indirecto del delito, cuando de estos no sea posible su localización,
identificación o afectación material, o no resulte procedente el comiso en los
términos previstos en los incisos precedentes.
Decretado el comiso, los bienes pasarán en forma definitiva a la
Fiscalía General de la Nación a través del Fondo Especial para la
Administración de Bienes, a menos que la ley disponga su destrucción o
destinación diferente.
PARÁGRAFO. Para los efectos del comiso se entenderán por bienes
todos los que sean susceptibles de valoración económica o sobre los cuales
pueda recaer derecho de dominio, corporales o incorporales, muebles o
inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos
que pongan de manifiesto el derecho sobre los mismos.
Asimismo, y con relevancia para el tema de comiso, el CPP, art. 87, dispone que en
ciertos delitos los bienes que constituyen su objeto material una vez cumplidas las
previsiones de este código para la cadena de custodia y establecida su ilegitimidad
por informe del perito oficial, serán destruidos por las autoridades de policía
judicial en presencia del fiscal y del agente del Ministerio Público. También
establece un proceder especifico en el caso de laboratorios rústicos de ciertas
sustancias (CPP, art. 87, inc. 2).
Por último, es bueno tener en cuenta que,
ARTÍCULO 89. BIENES O RECURSOS NO RECLAMADOS. Ordenada la
devolución de bienes o recursos, se comunicará de la manera más inmediata
o en el término de la distancia a quien tenga derecho a recibirlos para que
los reclame dentro de los quince (15) días siguientes a la efectiva recepción
 145

de la comunicación. Transcurrido el término anterior sin que los bienes sean

reclamados, se dejarán a disposición del Fondo Especial para la
Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación.
De la misma forma se procederá si se desconoce al titular, poseedor o
tenedor de los bienes que fueron afectados, caso en el cual la Fiscalía
General de la Nación deberá instaurar la acción para que se declaren
vacantes o mostrencos y sean adjudicados al Fondo Especial para la
Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación.
Las demandas podrán ser presentadas por lotes, teniendo en cuenta
la naturaleza o características de los bienes y recursos.
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido
en normas especiales.
ARTÍCULO 89A. PRESCRIPCIÓN ESPECIAL. Pasados tres (3) años para
bienes muebles y cinco (5) años para inmuebles, contados a partir de la
ejecutoria de la providencia que ordena la devolución de bienes o recursos
con dueño, poseedor o tenedor conocido, sin que estos hayan sido
reclamados, se presumirá legalmente que el titular del bien o recurso no le
está dando la función social a la que se refiere el artículo 58 de la
Constitución Política y la Fiscalía General de la Nación deberá instaurar la
acción civil para que se reconozca la prescripción especial a la que se refiere
este artículo.
Como consecuencia de lo anterior, mediante sentencia judicial, se
reconocerá la prescripción especial adquisitiva de dominio a favor del Fondo
Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación.

Suspensión y cancelación de títulos obtenidos fraudulentamente

Esta norma tiene una gran importancia en la medida en que permitió que un juez
penal estuviera autorizado a suspender o cancelar los títulos obtenidos
fraudulentamente, sin acudir a un juez civil –como era antes–. Entonces, en
esencia, esta medida pretende que, quien fraudulentamente haya sido
desapoderado de un bien sujeto a registro o quien haya recibido los efectos
negativos de medidas adoptadas respecto de bienes gravados fraudulentamente,
se le suspende o cancela el título. Con esto se llega más rápido a la situación pre
delictual, lo cual es más beneficioso. Así, esta disposición dice:
 146

ARTÍCULO 101. SUSPENSIÓN Y CANCELACIÓN DE REGISTROS

OBTENIDOS FRAUDULENTAMENTE. En cualquier momento, a petición de la
Fiscalía (y la víctima), el juez de control de garantías dispondrá la suspensión
del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos
fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido
fraudulentamente.
En la sentencia (que dé terminación al proceso, cualquiera que sea) se
ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos cuando exista
convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias
que originaron la anterior medida.
Lo dispuesto en este artículo también se aplicará respecto de los
títulos valores sujetos a esta formalidad y obtenidos fraudulentamente.
Si estuviere acreditado que con base en las calidades jurídicas
derivadas de los títulos cancelados se están adelantando procesos ante otras
autoridades, se pondrá en conocimiento la decisión de cancelación para que
se tomen las medidas correspondientes.
Esta norma se debe entender en la medida en que la cancelación de los títulos y
registros respectivos también se hará en cualquier otra providencia que ponga fin
al proceso penal, y en el entendido que la víctima también puede solicitar la
suspensión del poder adquisitivo de los bienes sujetos a registro, cuando existan
motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido
fraudulentamente (C-839 de 2013). Asimismo, adicionalmente expresa la Corte (C-
060 de 2008):
En todo caso, y para plena claridad, la Corte Constitucional advierte
que, en cualquier evento en que, de acuerdo con lo expuesto, la cancelación
de los títulos apócrifos deba ordenarse en un contexto diferente al de la
sentencia de fondo, dicha decisión sólo podrá tomarse en la medida en que,
habiéndose permitido el pleno ejercicio del derecho de defensa y
contradicción de quienes resultaren afectados por la cancelación, su derecho
haya sido legalmente desvirtuado, lo que ocurre precisamente al alcanzarse
el “convencimiento más allá de toda duda razonable” sobre el carácter
fraudulento de dichos títulos, requisito cuyo rigor obviamente se mantiene,
así no se logre la identificación, vinculación y condena de la o las personas
penalmente responsables.
Efectos de la cosa juzgada
 147

Se hace referencia a los art. 80 y 334 del CPP. Así también en el art. 57 de la ley
600. En ellos se habla de la extinción de la acción penal y cómo tiene efectos en la
acción civil, siendo que en la ley 906 no la extingue, ya sea la preclusión o la
absolución u otra. Lo que hay de nuevo es que debe hacerse frente al juez civil, ya
no se podrá ante el juez penal.
Incidente de reparación integral
Para el ejercicio del trámite del incidente de reparación integral de perjuicio (IRI), la
Ley 906 de 2004 consagra las siguientes condiciones:
Primero. Ejecutoria de la sentencia penal de condena, pues el incidente de
reparación integral es un trámite eminentemente probatorio civil, el cual se
adelanta con posterioridad al agotamiento del proceso penal.
Segundo. Solicitud de pretensión del trámite de incidente de reparación
integral presentada dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la
sentencia penal de condena.
Tercero. Que se tenga legitimación procesal tanto por activa (demandante)
como por pasiva (demandado). La legitimidad para actuar no es un simple
requisito formal del proceso, sino un elemento inherente a la titularidad del
derecho de acción y contradicción.
Ahora bien, el incidentante o peticionario o demandante puede solicitar la
vinculación del tercero civilmente responsable y de la compañía asegura
dora desde el momento mismo de la petición de apertura de incidente de
reparación.
Entonces, el trámite del incidente es el siguiente: en firme la sentencia
condenatoria y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio
Público a instancia de ella, el juez fallador convocará dentro de los 8 días siguientes
a la audiencia pública con la que dará inicio al incidente de reparación integral de
los daños causados con la conducta criminal y ordenará las citaciones del tercero
civilmente responsable y del asegurador de la responsabilidad civil.
Luego, iniciada la audiencia, el incidentante o demandante formulará oralmente su
pretensión en contra del declarado penalmente responsable, con expresión
concreta de la forma de reparación integral a la que aspira e indicación de las
pruebas que hará valer. Paso seguido, el juez examinará la pretensión y deberá
rechazarla si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de
los perjuicios y está fuera la única pretensión formulada. La decisión negativa al
reconocimiento de la condición de víctima será objeto de los recursos ordinarios.
 148

Pero, admitida la pretensión, el juez la pondrá en conocimiento del condenado y

acto seguido ofrecerá la posibilidad de una conciliación, que, de prosperar, dará
por terminado el incidente. Sin embargo, en caso contrario, el juez fijará fecha para
una nueva audiencia dentro de los 8 días siguientes para intentar nuevamente la
conciliación. En caso de lograrse, su contenido se incorporará a la decisión. En caso
contrario, se procederá a la práctica de la prueba ofrecida por cada parte y se oirá
el fundamento de sus pretensiones, dando fin con la adopción de la decisión que
ponga fin al incidente, mediante sentencia, por parte del juez.
Claro está que la ausencia injustificada del solicitante a las audiencias de este
trámite implicará el desistimiento de la pretensión, el archivo de la solicitud, y la
condenatoria en costas. Si injustificadamente no compareciere el declarado
penalmente responsable se recibirá la prueba ofrecida por los presentes y, con
base en ella, se resolverá. Quien no comparezca, habiendo sido citado en forma
debida, quedará vinculado a los resultados de la decisión del incidente.
Con todo, la solicitud para la reparación integral por medio de este procedimiento
especial caduca 30 días después de haber quedado en firme el fallo condenatorio.
Extinción de dominio
Dado a la complejidad y de lo extenso del tema, no podemos estudiar del todo la
acción de extinción de dominio. Sin embargo, es bueno saber que:
 Tiene fundamento en el art. 34 –se declarará extinguido el dominio sobre
los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del
Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social–, y el art. 58 -por
motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador,
podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización
previa–, de la CP.
 Esta reconocida en el art. 80 –no se extenderá a la acción civil derivada
del injusto ni a la acción de extinción de dominio–, y el art. 88 –en caso
de requerirse para promover acción de extinción de dominio dispondrá
lo pertinente para dicho fin–, del CPP.
 La figura de la extinción de dominio está plenamente desarrollada en la
ley 1708 de 2014, donde ella se define como consecuencia patrimonial
de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social,
consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los
bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni
compensación de naturaleza alguna para el afectado. Por esta razón,
 149

debe someterse a lo dispuesto en el art. 84 del CPP para efectos de la

incautación u ocupación.
Asimismo, esta ley pone como causales las del art. 16 y caracteriza la
acción de extinción de dominio como una de naturaleza constitucional,
pública, jurisdiccional, directa, de carácter patrimonial y de contenido
patrimonial, y procederá sobre cualquier bien, independientemente de
quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido. Además, esta acción es
distinta y autónoma de la penal, así como de cualquiera otra, e
independiente de toda declaratoria de responsabilidad.
Partes e intervinientes
Aunque teóricamente el sistema procesal acusatorio solo tiene dos partes: acusado
y acusador, en Colombia no funciona así del todo. Tan es así que la no actuación de
ciertas partes o intervinientes puede llevar a nulidad. En ese orden de ideas
tenemos las víctimas y el ministerio público como otras partes o como
intervinientes. Así pues, tenemos como partes:
La Fiscalía General de la Nación (CPP, art. 113 y ss.)
Se trata del órgano acusador y quien tiene la titularidad de la acción penal, lo que
significa que representa al Estado. La fiscalía está compuesta por su director
general, que es el Fiscal General de la Nación (FGN), y su subalternos o delegados.
De manera que hay una suerte de jerarquía compuesta por el FGN, quien encabeza
la institución, luego los fiscales delegados ante la CSJ y los tribunales, los fiscales
seccionales (frente a los circuitos) y los fiscales locales (jueces municipales o
promiscuos). Con independencia a esta clasificación, se dice que todos tienen las
mismas funciones, que es la investigación de los hechos o todas aquellas que ya
hemos visto, como el archivo, la preclusión, aplicar el principio de oportunidad,
terminar el proceso anticipadamente, entre otras. Aun así, es importante saber que
la aplicación de cualquiera de esos mecanismos, corresponde a los jueces (tanto de
control de garantías como de conocimiento) por medio de un control de legalidad
(queda la discusión de si es formal o material), como en el caso de aplicar un
preacuerdo o la aplicación de una preclusión o un principio de oportunidad. De
todos modos, hay situaciones en que los jueces no tienen un control directo, como
la decisión de archivo.
Anudado a lo anterior, entra la discusión de si de verdad hay una igualdad de
partes, pues, como se dijo, con la introducción de otros actores, se crea un
desequilibrio entre ellas. Además, se supone que el control de legalidad limpia el
 150

proceso, pero al ser solo formal (tesis mayoritaria), con la excusa de que no se
afecte el sistema de partes, la justicia se ve afectada.
En consonancia tenemos el artículo 114 del CPP, donde se definen las atribuciones
de la fiscalía, y en el art. 116 sus atribuciones especiales (del FGN).
Asimismo, el art. 142 define sus deberes específicos, tal como (i) proceder con
objetividad; (ii) suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los
elementos probatorios y evidencia física e informaciones de que tenga noticia,
incluidos los que le sean favorables al acusado; (iii) asistir de manera
ininterrumpida a las audiencias que sean convocadas e intervenir en desarrollo del
ejercicio de la acción penal; (iv) informar a la autoridad competente de cualquier
irregularidad que observe en el transcurso de la actuación de los funcionarios que
ejercen atribuciones de policía judicial. Pero dichos deberes no se agotan en lo
meramente descrito por la ley, pues cierto es que actuar con diligencia, obrar de
buena fe, es otro de los deberes de la fiscalía.
El Ministerio Público
Con ocasión del Acto Legislativo 03 de 2002, la Corte Constitucional mediante
sentencia C 966 de 2003, examinó el tema de la presencia del Ministerio Público en
el escenario del nuevo sistema penal acusatorio, para indicar que el legislador
decidió permitir el ingreso del Ministerio Público al proceso penal con el fin de
armonizar sus funciones con aquellas que le confiere el art. 277 de la Constitución
y permitir, fundamentalmente, la conservación y protección de las garantías
sustanciales y procesales, de contenido individual y público, en el desarrollo de los
procesos penales tramitados en el país.
Por lo anterior, el rol del Ministerio Público es la defensa de los derechos
constitucionales (CPP, art. 111, núm. 1) y su intervención es opcional, lo que quiere
decir que puede o no estar. También tiene como función el representar ciertos
intereses de la sociedad (CPP, art. 111, núm. 2). En ese hilo, según el artículo 109
del CPP, el Ministerio Público intervendrá en el proceso penal cuando sea necesario,
en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías
fundamentales. El Procurador General de la Nación directamente, o a través de sus
delegados, constituirá agencias especiales en los procesos de significativa y
relevante importancia, de acuerdo con los criterios internos diseñados por su
despacho, y sin perjuicio de que actúe en los demás procesos penales. Dichas
agencias especiales se constituirán de oficio o a petición de cualquiera de los
intervinientes en el proceso penal o del Gobierno Nacional.
 151

De esta manera, el Ministerio Público interviene, cuando lo hace, en todo el

proceso: desde el momento cero hasta la ejecución de la pena (CPP, art. 111), esto
es, desde la indagación hasta el juzgamiento. Tan es sujeto procesal, que él tiene la
facultad de pedir pruebas –excepcionalmente–, de impugnar ciertas decisiones, de
practicar interrogatorios –en el juicio oral–, pedir ciertas aclaraciones tras un
interrogatorio (no constituye un contrainterrogatorio como tal o una forma de
controvertir una prueba). Aun así, como es deducible, por ser un sistema de partes,
hay ciertas cosas que no puede hacer el Ministerio Público, como lo es el pedir
medida de aseguramiento.
Facultades del Ministerio Público en el proceso penal
Art 397 CPP: Una vez terminados los interrogatorios de las partes, el juez y el
Ministerio Público podrán hacer preguntas complementarias para el cabal
entendimiento del caso (Art. 397 CPP; Corte Constitucional, Sentencia C-144 de
2010).
Art. 395, CPP: "la parte que no está interrogando o el Ministerio Público,
podrán oponerse a la pregunta del interrogador cuando viole alguna de las
reglas anteriores o incurra en alguna de las prohibiciones. El juez decidirá
inmediatamente si la oposición es fundada o infundada".
Art. 112. ACTIVIDAD PROBATORIA. El Ministerio Público podrá solicitar pruebas
anticipadas en aquellos asuntos en los cuales esté ejerciendo o haya ejercido
funciones de policía judicial siempre y cuando se reúnan los requisitos previstos
en el art. 284 del CPP.
Excepcionalmente, podrá solicitar pruebas en el evento contemplado en el
último inciso del art. 357 del CPP
En caso de vencimiento de términos del fiscal para presentar escrito de
acusación se activa la facultad para el Ministerio Público, así como de la
defensa, para solicitar preclusión de la investigación (CPP, art. 294).

La defensa
La defensa se compone por una defensa material y técnica. La defensa material es
la que tiene todo acusado, es poder defenderse: tener ese derecho. La defensa
técnica, por otro lado, es la defensa que hace el abogado, ya sea de confianza o
designado de oficio.
Así, según el artículo 118 del CPP, cuando reconoce la defensa técnica y que esta se
integra y se designa libremente por el imputado o, en su defecto, por el que le sea
asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública (SNDP). Dicho sea de paso,
este nuevo sistema derogó la defensa de oficio que había antes, la cual consistía en
 152

el deber de todo abogado independiente de atender cierto número de casos. Hoy

en día, es el SNDP quien asigna el abogado en caso de que el imputado no tenga
como pagarlo o en caso de que este no quiera pagarlo. El problema con este SNDP
es el poco índice de inversión que tienen. Esto tiene grandes influencias en el
principio de igualdad de armas, pues el hecho de que un defensor público tenga
tantos procesos disminuye su calidad y, por ende, un buen resultado a la hora de
litigar. En otras palabras, pone en desventaja a quien ejerce la defensa, en
comparación con el Ministerio Público, por ejemplo.
Según Nelson Saray, “El derecho a la defensa técnica, conocido en el modelo de
tendencia acusatoria como el principio de "igualdad de armas", como garantía
constitucional (Art. 29 C. Política e Instrumentos Internacionales), tiene tres
características esenciales”:
Características esenciales de la defensa técnica o profesional
Intangible. La defensa Real o material. No basta Permanente o
técnica NO es con tener un abogado, intemporal. Se debe
renunciable. sino que este debe garantizar durante todo
ejecutar actos positivos y el proceso y en todo
perceptibles como momento sin
defensa. excepciones ni
limitaciones

“La no satisfacción de cualquiera de estas características, por ser

esenciales, deslegitima el trámite cumplido, por lo tanto, impone la
declaratoria de su nulidad, una vez comprobada su trascendencia.
[…]
En cada caso específico el juez de control de garantías o de
conocimiento debe realizar un control constitucional y legal en orden a
verificar el respeto de los derechos fundamentales del procesado, para lo
cual debe examinar en detalle el ejercicio del derecho a la defensa, y sólo
cuando constate que éste, bien sea, por (i) su contenido material o técnico le
ha sido vulnerado, o (ii) porque el nombramiento ha recaído en una persona
que no se encuentra acreditada como abogada, (iii) o que teniendo los
conocimientos jurídicos especializados su labor no se ha traducido en actos
reales de gestión defensiva, o (iv) cuando en algún interregno del trámite
procesal penal cumplido ha sido cercenada la asistencia letrada; entonces
 153

(en los anteriores casos) el funcionario judicial está obligado a declarar la

nulidad de la actuación.” (Saray, N., 2017, p. 112)
La defensa se puede ejercer desde el día cero del proceso, por lo que no se tiene
que tener la calidad de imputado para poder ejercer mi derecho de defensa (así, el
art. 119, inc. 2, del CPP). Tan es así, que la jurisprudencia ha permitido que la
defensa haga ciertas actuaciones antes de la imputación, como aclarar ciertos
hechos en la etapa de investigación o crear desde ahí su teoría del caso.
Adicionalmente, se dice que, como consecuencia de lo anterior, se puede decir que
la defensa no tiene limitaciones para llevar a cabo las actuaciones procesales
necesarias para la defensa del imputado. Ahora bien, para la designación del
defensor del imputado deberá hacerse desde la captura –si hay lugar a ella –, o
desde la formulación de imputación. En todo caso deberá contar con este desde la
primera audiencia a la que fuere citado, que es la audiencia de formulación de
imputación. El reconocimiento de la designación no tiene ningún tipo de
formalidad.
En la Ley 906 de 2004 se consagran 3 clases de abogados defensores, así:
En primer lugar, el defensor principal quien dirige la defensa del procesado, es el
designado por el propio procesado o adjudicado por la Defensoría Pública, y, en
casos excepcionales, a falta de uno y otro, puede ser designado oficiosamente por
el juez, o en su caso por el fiscal (CPP, art. 212; Corte Constitucional, C-210 de
2007). Es de tener claro que el abogado principal es el que tiene la batuta, es decir,
solo este puede actuar en audiencia.
El defensor suplente es eso, un suplente; que entra a actuar cuando el principal ya
no pueda o no quiera o simplemente no vaya a actuar. Es, pues, un apoyo, que
también puede funcionar en la parte de la fiscalía. El defensor suplente tiene estas
características (CPP, art. 212 CPP):
a) Su designación la hace el abogado defensor principal.
b) Se debe informar previamente al juez.
c) Actúa bajo la responsabilidad del defensor principal.
d) Podrá ser removido libremente durante el proceso.
En tercer lugar, está el defensor de apoyo consagrado en el parágrafo del art. 114
CPP.
 154

Ahora, “La defensa de varios imputados podrá adelantarla un defensor común,

siempre y cuando no medie conflicto de interés ni las defensas resulten
incompatibles entre sí.
Si se advirtiera la presencia del conflicto y la defensa no lo resolviere mediante la
renuncia del encargo correspondiente, el imputado o el Ministerio Público podrá
solicitar al juez el relevo del defensor discernido. En este evento el imputado podrá
designar un nuevo defensor. Si no hubiere otro y de encontrarse en imposibilidad
para ello, el Sistema Nacional de Defensoría Pública le proveerá uno, de
conformidad con las reglas generales” (CPP, art. 122). Es decir, el abogado que
tenga alguna incompatibilidad con otro, debe dejar el caso o simplemente no
actuar.
Respecto del asunto de la defensa tenemos los juicios con persona ausente o
contumacia, que se puede dar cuando el imputado no conoce de la imputación o
cuando no quiere asistir a la audiencia. Este tipo de juicios solo se dan a lugar
cuando la fiscalía ha probado que su búsqueda fue exhaustiva. En estos casos se
asigna abogado de oficio. Así lo dice la ley:
ARTÍCULO 127. AUSENCIA DEL IMPUTADO. Cuando al fiscal no le haya
sido posible localizar a quien requiera para formularle imputación o tomar
alguna medida de aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de
control de garantías que lo declare persona ausente adjuntando los
elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. El
imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en un lugar visible de
la secretaría por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un
medio radial y de prensa de cobertura local.
Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona ausente, actuación
que quedará debidamente registrada, así como la identidad del abogado
designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública que lo asistirá y
representará en todas las actuaciones, con el cual se surtirán todos los
avisos o notificaciones. Esta declaratoria es válida para toda la actuación.
El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y
citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del
procesado.
En sentencia C 591 de 2005, la Corte extrajo las siguientes conclusiones:
 155

1. Es la regla general, que no se pueden adelantar investigaciones o juicios en

ausencia; tanto menos en el marco de un sistema procesal penal de
tendencia acusatoria caracterizado por la realización de un juicio oral,
público, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con
todas las garantías.
2. Solo de manera excepcional, y con el único propósito de dar continuidad y
eficacia a la administración de justicia en tanto que servicio público esencial,
la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos,
pueden admitirse las figuras de la declaratoria de persona ausente y la
contumacia, casos en los cuales la audiencia respectiva se realizará con el
defensor que haya designado para su representación, o con el defensor que
le designe el juez, de la lista suministrada por el Sistema Nacional de
Defensoría Pública, según el caso. Adicionalmente, la persona puede
renunciar a su derecho a hallarse presente durante la audiencia de
formulación de la acusación. Con todo, siendo mecanismos de carácter
excepcional, su ejecución debe estar rodeada de un conjunto de garantías y
controles judiciales.
3. La declaratoria de persona ausente por parte del juez de control de
garantías sólo procederá cuando verifique de manera real y material, y no
meramente formal, que al fiscal le ha sido imposible localizar a quien
requiera para formularle la imputación o tomar alguna medida de
aseguramiento que lo afecte, y se le hayan adjuntando los elementos de
conocimiento que demuestren la insistencia en ubicarlo mediante el
agotamiento de mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y
razonables para obtener la comparecencia del procesado. Una vez
verificados tales requisitos, la persona será emplazada mediante un edicto
que se fijará por el término de 5 días en un lugar visible de la secretaría del
juzgado y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local. De
igual manera, se le nombrará un defensor designado por el Sistema Nacional
de Defensoría Pública.
4. En tal sentido, la Corte considera que la declaratoria de persona ausente
debe estar rodeada de las debidas garantías procesales y ser objeto de un
estricto control judicial. Por lo tanto, no se agota con la actividad que
despliega de manera obligatoria la fiscalía para demostrarle al juez de
control de garantías el agotamiento de las diligencias suficientes y
razonables para la declaratoria de ausencia, sino que igualmente éstas
deben continuar por parte de la Fiscalía con posterioridad a esta
declaración, a fin de que el juez de conocimiento, al momento de la citación
 156

para la celebración de la audiencia de formulación de acusación, realice una

labor de ponderación en relación con el cumplimiento de la carga de
ubicación del procesado, y constate que el Estado ha continuado con su
labor de dar con el paradero del acusado, a fin de autorizar de manera
excepcional el juicio en ausencia, o declare la nulidad de lo actuado por
violación del derecho fundamental al debido proceso, bien de oficio o a
solicitud del acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 339 de la
Ley 906 de 2004, o del defensor respectivo.
Cabe recordar, que la actividad del Sistema Nacional de Defensoría Pública
debe encaminarse a que en materia de juicios en ausencia el Estado cumpla
efectivamente con su deber de demostrar que adelantó todas las gestiones
necesarias y pertinentes para localizar al investigado o enjuiciado, así como
que el rol que juega el Ministerio público en estos casos se acentúa para el
seguimiento y vigilancia del cumplimiento de las garantías constitucionales
en el proceso.
La defensa, como parte en el proceso penal, tiene ciertos derechos y facultades, y
ciertos deberes y atribuciones. En cuanto a los derechos, el CPP (art. 124) nos
remite a los tratados internacionales, que no son más que el desarrollo de la
llamada defensa material y técnica. No obstante, en cuanto a derechos se trata,
algunos son renunciables, como cuando se aceptan cargos y con esto se renuncia al
derecho a un juicio oral y público. En cuanto a los deberes y atribuciones, el CPP
también define los deberes y atribuciones especiales (art. 125), tales como asistir al
imputado desde la captura, disponer de tiempo y medios razonables para preparar
la defensa, conocer todos los elementos probatorios –en caso de acusación–,
controvertir pruebas, interrogar y contrainterrogar, solicitar testigos y peritos, todo
lo concerniente a nulidades y elementos materiales probatorios y evidencia física.

El imputado
La figura de la defensa y del imputado tienen mucha relación, pues la una trabaja
en pro de la otra. Por esto, es válido contemplarlos como uno en varios aspectos,
pero en otros no tanto. Así, la calidad de imputado es una condición procesal que
se adquiere desde la vinculación a la actuación mediante formulación de
imputación, o bien, desde la captura, en caso de suceder primero.
Por lo anterior, es indispensable tener la correcta identificación e
individualización del imputado desde el inicio de la investigación penal. La
 157

individualización es la determinación física del sujeto pasivo de la acción penal, en

donde dichos rasgos no pueden ofrecer ningún tipo de equivocación y deben
contar con la virtualidad de desechar cualquier clase de confusión como para que
surja la posibilidad que dichas características correspondan a más de una persona.
Dicha individualización tiene como finalidad, entonces, la de prevenir errores
judiciales. Es por ello que los funcionarios judiciales deben tomar las medidas que
estime pertinentes para evitar confusiones.
Cuando se presenten problemas de homonimia o suplantación y ya esté
ejecutoriada la sentencia, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
debe adelantar las gestiones necesarias para la plena identidad del justiciable; pero
corresponderá al Juez de Conocimiento la corrección del fallo de condena
mediante un trámite incidental y breve, al que se vinculará al ciudadano que alega
haber sido suplantado en su identidad, para que, si fuere del caso y previa aducción
y debate de los elementos de juicio que se estimen necesarios, se hagan las
correcciones necesarias.
Sobre la necesidad de corregir la sentencia debido a errores en el nombre del
procesado, en los cálculos aritméticos, o por omisiones sustanciales que incidan en
la parte resolutiva, o corrección por suplantación u homonimia, la competencia es
del Juez de Conocimiento.
Ahora bien, queda la pregunta de ¿cómo debe ser dicha identificación e
individualización? No hay tarifa probatoria para demostrar este aspecto, de tal
forma que no es apropiado exigir siempre y en todos los casos, por ejemplo, la
tarjeta decadactilar o copia de preparación de la cédula de ciudadanía del
implicado. No obstante, el art. 351 del CPP contempla algunos Métodos de
Identificación que la ciencia aporte y que la criminalística establezca en sus
manuales. Dichos métodos pueden ser, entre otros, las características morfológicas
de las huellas digitales, la carta dental, el perfil genético presente en el ADN, etc.
(CPP, art. 420 CPP, sobre prueba pericial). Coadyuvarán en esta finalidad otros
exámenes de sangre o de semen; análisis de composición de cabellos, vellos y
pelos; comparación sistemática de escritura manual de grafismos cuestionados en
un documento, o característica de redacción y estilo utilizados en el mismo; por el
patrón de conducta delincuencial registrado en archivos de policía judicial; o por el
con junto de huellas dejadas al caminar o correr, teniendo en cuenta la línea
direccional, de los pasos y de cada pisada, etc. (CPP, art. 251). También están
incluidos el reconocimiento por medio de fotografías o videos (CPP, art. 252) y el
reconocimiento en fila de personas (CPP, art. 253). Con todo, es necesario destacar
 158

que los métodos de identificación operan cuando no se tiene certeza de la

identidad del autor o partícipe del delito.
De igual manera, la identificación e individualización la debe realizar el fiscal desde
el inicio de su programa metodológico (CPP, art. 207) como un factor necesario
para el trámite formalizado del proceso.
La víctima
La víctima es otro de los intervinientes y, aunque no tiene gran desarrollo en el
CPP, su integración o su explicación se encuentra en la jurisprudencia. De manera
que esta ha dicho, por ejemplo, que tiene derecho a recibir información de las
audiencias, de las diligencias, que tiene derecho a tener un abogado, tiene derecho
a asistir a las audiencias y su abogado puede participar allí, tiene derecho a
interponer recursos, solicitar pruebas –por medio de la fiscalía en el juicio oral–,
hasta pedir medida de aseguramiento.
De lo anterior, es destacable decir que se ha considerado a la víctima como un
interviniente especial. De manera que ella no tiene las mismas facultades del
procesado ni de la Fiscalía, pero sí tiene algunas capacidades especiales que le
permiten intervenir activamente en el proceso penal. Ahora, dichas intervenciones
tienen en común una característica importante: tales no pueden alterar la matriz o
la parte esencial del proceso. Por ende, puede la víctima (C 209 de 2007):
- En la etapa de investigación, en lo que tiene que ver con la práctica de
pruebas anticipadas regulada en el artículo 284 de la Ley 906 de 2004, la
Corte Constitucional concluyó que el numeral 2 del artículo 284 de la Ley
906 de 2004 era exequible en el entendido de que la víctima también
podrá solicitar la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control
de garantías.
- En la etapa de imputación, en cuanto a lo regulado en el artículo 289 de
la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluyó que la víctima podrá
estar presente en la audiencia de formulación de la imputación.
- En cuanto a la adopción de medidas de aseguramiento y de protección,
en lo regulado por los artículos 306, 316 y 342 de la Ley 906 de 2004, la
Corte Constitucional concluyó que la víctima también puede acudir
directamente ante el juez competente, según el caso, a solicitar la
medida correspondiente.
- En relación con el principio de oportunidad regulado en los artículos 324,
y 327, la Corte Constitucional concluyó que se deberán valorar
 159

expresamente los derechos de las víctimas al dar aplicación a este

principio por parte del fiscal, a fin de que éstas puedan controlar las
razones que sirven de fundamento a la decisión del fiscal, así como
controvertir la decisión judicial que se adopte al respecto.
- En materia de preclusión de la acción penal, en lo que atañe a la
regulación prevista en el artículo 333 de la Ley 906 de 2004, la Corte
concluyó que se debe permitir a la víctima allegar o solicitar elementos
materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de
preclusión del fiscal.
- En cuanto a la etapa de acusación, en lo regulado por los artículos 337,
339 y 344 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluyó que la
víctima también puede intervenir en la audiencia de formulación de
acusación para formular observaciones al escrito de acusación o
manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones,
impedimentos o nulidades. En consecuencia, declaró inexequible la
expresión “con fines únicos de información” contenida en el artículo 337
y exequible el artículo 344 en el entendido de que la víctima también
puede solicitar al juez el descubrimiento de un elemento material
probatorio específico o de evidencia física específica.
- En la etapa del juicio, la Corte Constitucional consideró que no era
posible que la víctima interviniera para presentar una teoría del caso,
diferente o contraria a la de la defensa. Habida cuenta de que en las
etapas previas del proceso penal ésta ha tenido la oportunidad de
participar como interviniente especial para contribuir en la construcción
del expediente por parte del fiscal, en la etapa del juicio oral la víctima
podrá ejercer sus derechos a través del fiscal, quien es el facultado para
presentar una teoría del caso construida a lo largo de la investigación.
Dada la importancia que tiene para la víctima la posibilidad de que el
fiscal le oiga, el juez deberá velar para que dicha comunicación sea
efectiva, y cuando así lo solicite el fiscal del caso, decretar un receso para
facilitar dicha comunicación con el abogado de la víctima, sin excluir su
acceso directo al fiscal.
Ahora bien, el CPP dice que,
ARTÍCULO 132. VÍCTIMAS. Se entiende por víctimas, para efectos de
este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos
 160

que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como

consecuencia del injusto.
La condición de víctima se tiene con independencia de que se
identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e
independientemente de la existencia de una relación familiar con este.
Sin embargo, es hasta la audiencia de imputación que se puede constituir como
víctima, probándolo de forma sumaria.
Deberes y poderes de los intervinientes en el proceso penal
Cuando hablamos de los deberes de los intervinientes nos referimos a los
servidores judiciales, como la policía judicial, la fiscalía, el ministerio público, entre
otros. Así pues, es natural pensar que sus deberes son los de responder a las
peticiones, actuar diligentemente y con buena fe, etc.
Los deberes y poderes de los intervinientes en el proceso penal están descritos en
el art. 138 y ss., del CPP.
La actuación
Duración de la actuación (CPP, art. 175)
Como es sabido, en el proceso penal existen varias etapas: investigación preliminar,
investigación formal y juzgamiento. De esa manera, la Fiscalía tendrá un término
máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para
formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este
término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o
cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por
delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el
término máximo será de cinco años (art. 175, par.). El incumplimiento de estos
términos no tiene ninguna consecuencia o sanción, pues son meramente de guía.
Esto tiene razón en la medida en que, como no se ha hecho la imputación, no se ha
impuesto una medida de aseguramiento, por lo que no sería necesaria sanción de
“libertad por vencimiento de términos”. No obstante, sí queda la duda sobre
algunas acciones que se pueden tomar en la etapa de investigación preliminar,
como lo es el decreto de unas medidas cautelares.
Ahora bien, el término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación o
solicitar la preclusión no podrá exceder de noventa (90) días contados desde el día
siguiente a la formulación de la imputación . Mientras que el término será de ciento
 161

veinte (120) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más
los imputados o cuando se trate de delitos de competencia de los Jueces Penales de
Circuito Especializados. Ahora, para el incumplimiento de estos términos, sí hay
sanciones:
 De no solicitarse la acusación o la preclusión en los términos señalados,
el fiscal delegado perderá competencia para seguir actuando de lo cual
informará inmediatamente a su respectivo superior (art. 294).
En este evento el superior designará un nuevo fiscal quien deberá
adoptar la decisión que corresponda en el término de sesenta (60) días,
contados a partir del momento en que se le asigne el caso. El término
será de noventa (90) días cuando se presente concurso de delitos, o
cuando sean tres o más los imputados o cuando el juzgamiento de
alguno de los delitos sea de competencia de los jueces penales del
circuito especializado.
Vencido el plazo, si la situación permanece sin definición el imputado
quedará en libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público
solicitarán la preclusión al Juez de Conocimiento.
 Cuando haya medida de aseguramiento de privación de la libertad, se
dará libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato y solo
procederá: 4. Cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir de
la fecha de imputación no se hubiere presentado el escrito de acusación o
solicitado la preclusión (art. 317).
Por otro lado, la audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de
conocimiento a más tardar dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la
audiencia –y no escrito– de formulación de acusación (art. 175). De no hacerlo, hay
libertad por vencimiento de términos: cuando transcurridos ciento veinte (120)
días contados a partir de la fecha de presentación del escrito de acusación, no se
haya dado inicio a la audiencia de juicio (art. 317.5).
La audiencia del juicio oral deberá iniciarse dentro de los cuarenta y cinco (45) días
siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria (art. 175). Igualmente, si no
lo hace, hay libertad por vencimiento de términos: cuando transcurridos ciento
cincuenta (150) días contados a partir de la fecha de inicio de la audiencia de juicio,
no se haya celebrado la audiencia de lectura de fallo o su equivalente (art. 317.6).
En conclusión,
 162

Duración del proceso

Término máximo Duració Condición Consecuencia
n
Imputación o 2 años 1 o 2 imputados, y 1 N/A
archivo de las delito
diligencias, tras 3 años 3 o más imputados, o
recepción de la concurso de delitos
noticia criminal 5 años Delitos de competencia
de los jueces penales de
circuito especializado
Acusación o 90 días 1 o 2 imputados, y un Si pasan 60 días tras
preclusión, tras delito la imputación y no se
formulación de 120 días 3 o más imputados, o ha presentado
imputación concurso de delitos escrito o preclusión,
Delitos de competencia hay libertad por
de los jueces penales de vencimiento de
circuito especializado términos.

Pero, si se vencen
los términos, el fiscal
pierde competencia,
y se designará nuevo
fiscal, quien tendrá:
- 60 o 90 días,
respectivamente.
Vencido este
término, hay libertad
inmediata.
Audiencia 45 días N/A Cuando hayan
preparatoria, tras pasado 120 días
audiencia de contados a partir de
formulación de la fecha de
acusación presentación del
escrito de acusación
y no se haya dado
inicio a la audiencia
de juicio, hay
libertad por
vencimiento de
términos
 163

El juicio oral, tras 45 días N/A Si pasan 150 días o

conclusión de la más después de la
audiencia audiencia de juicio y
preparatoria no se haya hecho
lectura del fallo, hay
libertad por
vencimiento de
términos.

Además de lo anterior, también hay responsabilidad disciplinaria. Sin embargo,

usualmente esos procesos no quedan en nada porque no es culpa del juez. Aquí
también se tiene en cuenta el término de prescripción de la acción penal.
En los procesos por delitos de competencia de los jueces penales del circuito
especializados, por delitos contra la Administración Pública y por delitos contra el
patrimonio económico que recaigan sobre bienes del Estado respecto de los cuales
proceda la detención preventiva, los anteriores términos se duplicarán cuando
sean 3 o más los imputados o los delitos objeto de investigación. Esta regla aplica
para todas las etapas.
El principio de la oralidad y las audiencias
Por disposición del CPP, todos los procedimientos de la actuación, tanto pre
procesales como procesales, serán de forma oral. No obstante, puede haber
reproducciones escritas: los actos y providencias (autos y sentencias) que el código
autorice, que se les llama actas. En estas actas se disponen los datos relevantes,
como lo sujetos, el tipo de actuación, la fecha, etc.
Las audiencias se pueden dividir, metodológicamente, en dos bloques: en
audiencias preliminares, que son todas, menos las audiencias de acusación,
preclusión, preparatoria, juicio o después del juicio, y en todas aquellas que
conozca el juez de conocimiento: preclusión, acusación, preparatoria y las del juicio.
Todas las audiencias preliminares son ante el juez de control de garantías. En ese
sentido, el CPP (art. 154), se tramitará en audiencia preliminar:
1. El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos
recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones
ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y
seis (36) horas siguientes.
2. La práctica de una prueba anticipada.
 164

3. La que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de

víctimas y testigos.
4. La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento.
5. La que resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales.
6. La formulación de la imputación.
7. El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad.
8. Las peticiones de libertad que se presenten con anterioridad al anuncio del
sentido del fallo.
9. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores.
No obstante, esta lista no es taxativa. Por ende, en la práctica se pueden dar más y
diferentes modalidades de audiencias preliminares. De igual forma, el art. 153 del
CPP dice:
ARTÍCULO 153. NOCIÓN. Las actuaciones, peticiones y decisiones que
no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de
acusación, preparatoria o del juicio oral, se adelantarán, resolverán o
decidirán en audiencia preliminar, ante el juez de control de garantías.
Las audiencias preliminares deben realizarse con la presencia del imputado o de su
defensor, y la asistencia del Ministerio Público no es obligatoria. En ese sentido, se
entiende que son orales y públicas, salvo que sean reservadas, como las audiencias
de control de legalidad sobre allanamientos, registros, interceptación de
comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y de cosas. También las
relacionadas con autorización judicial previa para la realización de inspección
corporal, obtención de muestras que involucren al imputado y procedimientos en
caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales. Igualmente, aquella en la
que decrete una medida cautelar.
También hay audiencias preliminares que son antes de la imputación, en las cuales,
básicamente, solo está el juez y el fiscal. Un ejemplo es aquella donde se pide o
solicita un allanamiento o una orden de captura.
Ahora bien, las audiencias que se desarrollen durante la etapa de juzgamiento
también se rigen por un principio de publicidad, que quiere decir que ellas se
deben llevar a cabo en un recinto abierto al público, donde tienen que estar los
sujetos procesales: las partes y los intervinientes. Sin embargo, hay salvedades:
 ART. 149, PARÁGRAFO. En las actuaciones procesales relativas a los
delitos contra la libertad y formación sexual, violencia sexual y violencia
intrafamiliar, el juez podrá, a solicitud de cualquiera de los intervinientes
 165

en el proceso, disponer la realización de audiencias cerradas al público.

La negación de esta solicitud se hará mediante providencia motivada.
Cuando cualquiera de los intervinientes en el proceso lo solicite, la
autoridad competente podrá determinar la reserva de identidad respecto
de los datos personales de la víctima, los de sus descendientes y los de
cualquier otra persona que esté bajo su guarda o custodia.
 ARTÍCULO 150. RESTRICCIONES A LA PUBLICIDAD POR MOTIVOS DE
ORDEN PÚBLICO, SEGURIDAD NACIONAL O MORAL PÚBLICA. Cuando el
orden público o la seguridad nacional se vean amenazados por la
publicidad de un proceso en particular, o se comprometa la preservación
de la moral pública, el juez, mediante auto motivado, podrá imponer una
o varias de las siguientes medidas:
1. Limitación total o parcial del acceso al público o a la prensa.
2. Imposición a los presentes del deber de guardar reserva sobre lo
que ven, oyen o perciben.
 ARTÍCULO 151. RESTRICCIONES A LA PUBLICIDAD POR MOTIVOS DE
SEGURIDAD O RESPETO A LAS VÍCTIMAS MENORES DE EDAD. En caso de
que fuere llamada a declarar una víctima menor de edad, el juez podrá
limitar total o parcialmente el acceso al público o a la prensa.
 ARTÍCULO 152. RESTRICCIONES A LA PUBLICIDAD POR MOTIVOS DE
INTERÉS DE LA JUSTICIA. Cuando los intereses de la justicia se vean
perjudicados o amenazados por la publicidad del juicio, en especial
cuando la imparcialidad del juez pueda afectarse, el juez, mediante auto
motivado, podrá imponer a los presentes el deber de guardar reserva
sobre lo que ven, oyen o perciben, o limitar total o parcial el acceso del
público o de la prensa.
 ARTÍCULO 152A. En aras de garantizar la vida e integridad personal de
los testigos, el juez o tribunal podrá decretar la prohibición de que sean
fotografiados, o se capte su imagen a través de cualquier otro medio.
Entonces, el juez podrá limitar la publicidad de todos los procedimientos o parte de
ellos, previa audiencia privada con los intervinientes, de conformidad con los
artículos anteriormente citado y sin limitar el principio de contradicción. Estas
medidas deberán sujetarse al principio de necesidad y si desaparecieren las causas
que dieron origen a esa restricción, el juez la levantará de oficio o a petición de
parte. Además, la decisión deberá ser motivada.
Providencias judiciales
 166

Según el artículo 161 del CPP, Las providencias judiciales son:

1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única,
primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de
revisión. Se entenderá que procede la impugnación de todas las
sentencias condenatorias ante el superior de quien impuso la condena.
2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial. Como la orden
de captura que emite el juez de control de garantías.
3. Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley
establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la
misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará
un registro. Por ejemplo, cuando se ordena una suspensión o que
alguien se retire de la sala. Su principal característica es que no admiten
recurso y que se cumplen de inmediato.
PARÁGRAFO. Las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General de la
Nación también se llamarán órdenes y, salvo lo relacionado con audiencia (porque
pueden ser tomadas fuera de audiencia), oralidad (porque pueden ser escritas) y
recursos (porque no proceden recursos), deberán reunir los requisitos previstos en
el artículo siguiente en cuanto le sean predicables. Por ejemplo, la orden de
archivo.
Todas las sentencias, autos y las ordenes de la fiscalía (no tienen recurso porque el
control lo hace el juez de control de garantías) deben cumplir los siguientes
requisitos:
1. Mención de la autoridad judicial que los profiere.
2. Lugar, día y hora.
3. Identificación del número de radicación de la actuación.
4. Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos
de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el
juicio oral.
5. Decisión adoptada.
6. Si hubiere división de criterios la expresión de los fundamentos del disenso.
7. Señalamiento del recurso que procede contra la decisión y la oportunidad
para interponerlo.
Contra las sentencias y los autos proceden los recursos, ordinarios o
extraordinarios.
Notificaciones y citaciones
 167

La ley 906 distingue entre notificaciones y citaciones, siendo que las primeras
recaen sobre providencias, mientras que las segundas son respecto de las
audiencias o diligencias a las que se requiera una persona.
Entonces, en virtud del principio de defensa y el principio de transparencia, así
como permitir la contradicción de las providencias, la ley regula la forma en cómo
se debe notificar. En ese sentido, por regla general las providencias (sentencias y
autos) se notificarán a las partes en estrados (CPP, art. 169). Esto tiene lógica en la
medida en que la mayoría de las actuaciones son de forma oral.
En caso de no comparecer a la audiencia, a pesar de haberse hecho la citación
oportunamente, se entenderá surtida la notificación; salvo que la ausencia se
justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se
entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación.
Asimismo, procederá excepcionalmente la notificación mediante comunicación
escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o
cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes. Si el imputado o
acusado se encontrare privado de la libertad, las providencias notificadas en
audiencia le serán comunicadas en el establecimiento de reclusión, de lo cual se
dejará la respectiva constancia.
Las decisiones adoptadas con posterioridad al vencimiento del término legal
deberán ser notificadas personalmente a las partes que tuvieren vocación de
impugnación.
Por otro lado, proceden las citaciones cuando se convoque a la celebración de una
audiencia o deba adelantarse un trámite especial, pues se deberá citar
oportunamente a las partes, testigos, peritos y demás personas que deban
intervenir en la actuación. La citación para que los intervinientes comparezcan a la
audiencia preliminar deberá ser ordenada por el juez de control de garantías.
Las citaciones se harán por orden del juez en la providencia que así lo disponga, y
serán tramitadas por secretaría. A este efecto podrán utilizarse los medios técnicos
más expeditos posibles y se guardará especial cuidado de que los intervinientes
sean oportuna y verazmente informados de la existencia de la citación. El juez
podrá disponer el empleo de servidores de la administración de justicia y, de ser
necesario, de miembros de la fuerza pública o de la policía judicial para el
cumplimiento de las citaciones.
 168

La citación debe contener la clase de diligencia para la cual se le requiere y si debe

asistir acompañado de abogado. De ser factible se determinará la clase de delito,
fecha de la comisión, víctima del mismo y número de radicación de la actuación a la
cual corresponde.
Recursos
Los recursos se dividen en ordinarios y extraordinarios. Son ordinarios los de
reposición y apelación. El recurso de reposición, salvo la sentencia, procede para
todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la
respectiva audiencia. Por otro lado, el recurso de apelación procede, salvo los
casos previstos en el código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de
audiencias, y contra sentencia condenatoria o absolutoria.
En otras palabras,
CLASE Y FORMA DE LOS RECURSOS ORDINARIOS
Reposición Procede contra “todas las decisiones”,
que no tengan el carácter de sentencia
Apelación Procede contra sentencia y autos
Reposición y en subsidio el de Se debe interponer y sustentar en un
apelación solo acto.

Al igual que en el ámbito civil, la apelación se concede en varios efectos (CPP, art.
177). Por manera que, la apelación se concederá:
 En el efecto suspensivo (afectan la estructura del proceso o cohíben a las
partes de ejercer sus derechos, como el de las víctimas), en cuyo caso la
competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se
suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se resuelva:
1. La sentencia condenatoria o absolutoria.
2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión.
3. El auto que decide la nulidad.
4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral; y
5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral.
6. Por jurisprudencia: los autos a través de los cuales no se incluyen
las víctimas.
 En el efecto devolutivo (no afecta la estructura del proceso), en cuyo caso
no se suspenderá el cumplimiento de la decisión apelada ni el curso de la
actuación:
 169

1. El auto que resuelve sobre la imposición, revocatoria o sustitución

de una medida de aseguramiento.
2. El auto que resuelve sobre la imposición de una medida cautelar
que afecte bienes del imputado o acusado.
3. El auto que resuelve sobre la legalización de captura.
4. El auto que decide sobre el control de legalidad del
diligenciamiento de las órdenes de allanamiento y registro,
retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones
o recuperación de información dejada al navegar por Internet u
otros medios similares.
5. El auto que imprueba la aplicación del principio de oportunidad en
la etapa de investigación; y
6. El auto que admite la práctica de la prueba anticipada.

EFECTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

SUSPENSIVO DEVOLUTIVO
En cuyo caso la competencia de quien En cuyo caso no se suspenderá el
profirió la decisión objeto de recurso se cumplimiento de la decisión apelada ni
suspenderá desde ese momento hasta el curso de la actuación.
cuando la apelación se resuelva.
1. La sentencia condenatoria o 1. El auto que resuelve sobre la
absolutoria. imposición, revocatoria o sustitución
de una medida de aseguramiento.
2. El auto que decreta o rechaza la 2. El auto que resuelve sobre la
solicitud de preclusión. imposición de una medida cautelar que
afecte bienes del imputado o acusado.
3. El auto que decide la nulidad. 3. El auto que resuelve sobre la
legalización de captura
4. El auto que niega la práctica de 4. El auto que decide sobre el control
prueba en el juicio oral; y de legalidad del diligenciamiento de las
órdenes de allanamiento y registro,
retención de correspondencia,
interceptación de comunicaciones o
recuperación de información dejada al
navegar por Internet u otros medios
similares
5. El auto que decide sobre la 5. El auto que imprueba la aplicación
 170

exclusión de una prueba del juicio del principio de oportunidad en la

oral. etapa de investigación; y
6. Por jurisprudencia: los autos a 6. El auto que admite la práctica de la
través de los cuales no se incluyen prueba anticipada.
las víctimas.

El efecto diferido, aunque no contemplado en la ley, se sobre entiende en ciertos

aspectos donde el efecto es suspensivo y se pretenden resolver asuntos no
relacionados con la decisión apelada, como pedir la libertad por vencimiento de
términos, mientras se corre la apelación de la sentencia.
Para tramitar la apelación habrá que verse si es un auto o una sentencia. Así pues:
TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN
CONTRA AUTOS CONTRA SENTENCIAS
Se interpondrá, sustentará y correrá Se interpondrá en la audiencia de
traslado a los no impugnantes en la lectura de fallo. De allí, el recurrente
respectiva audiencia. Si el recurso fuere tendrá dos opciones: se sustentará
debidamente sustentado se concederá oralmente y correrá traslado a los no
de inmediato ante el superior en el recurrentes dentro de la misma, o se
efecto respectivo. sustenta por escrito en los 5 días
siguientes, precluido este término se
correrá traslado común a los no
recurrentes por el término de 5 días.
Recibida la actuación objeto del Realizado el reparto en segunda
recurso, el juez lo resolverá en el instancia, el juez resolverá la apelación
término de 5 días y citará a las partes e en el término de 15 días y citará a las
intervinientes a audiencia de lectura de partes e intervinientes para lectura de
auto dentro de los 5 días siguientes. fallo dentro de los diez días siguientes.
Si se trata de juez colegiado, el Si la competencia fuera del Tribunal
magistrado ponente dispondrá de 5 Superior, el magistrado ponente
días para presentar proyecto de auto y cuenta con 10 días para registrar
de 3 días la Sala para su estudio y proyecto y 5 la Sala para su estudio y
decisión. La audiencia de lectura de decisión. El fallo será leído en audiencia
providencia será realizada en 5 días. en el término de 10 días.

Cuando no se sustente el recurso de apelación se declarará desierto, mediante

providencia contra la cual procede el recurso de reposición.
 171

Aquí cabe precisar que mediante sentencia C 792 de 2014, complementada por la
sentencia SU 215 de 2016, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad
por omisión legislativa, con efectos diferidos y en los términos señalados en dicha
providencia, en cuanto omite la posibilidad de impugnar todas las sentencias
condenatorias, es decir, que cuando se revoca la sentencia absolutoria en segunda
instancia, la misma podrá ser objeto del recurso de apelación ante la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Finalmente, podrá desistirse de los recursos antes de que el funcionario judicial los
decida (CPP, art. 179F).
Por otro lado, procede recurso de queja cuando el funcionario de primera instancia
deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja
dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso. Negado el
recurso de apelación, el interesado solicitará copia de la providencia impugnada y
de las demás piezas pertinentes, las cuales se compulsarán dentro del
improrrogable término de 1 día y se enviarán inmediatamente al superior. Dentro
de los 3 días siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso, con la
expresión de los fundamentos. Vencido este término se resolverá de plano.
TRÁMITE DEL RECURSO DE QUEJA CUANDO DE DENIEGA EL RECURSO DE
APELACIÓN
El Juez mediante Contra esta decisión se La sustentación consiste
interlocutorio niega o debe interponer el en demostrar que el auto
deniega el recurso de recurso de queja “dentro sí admite recurso de
apelación. del término de apelación o que se
ejecutoria” presentó oportunamente
la sustentación del
recurso de apelación.
PRESUPUESTOS Y PROCEDIMIENTO
1. Que se haya negado o denegado el recurso de apelación o el de casación
interpuestos.
2. Que el sujeto procesal afectado con la decisión manifieste su inconformidad e
interponga el recurso de queja, ante el mismo funcionario o corporación que
denegó el recurso, dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el
recurso.
3. Que el recurrente solicite al funcionario o corporación compulse copias de la
providencia impugnada y de las piezas procesales pertinentes, mismas que en un
plazo máximo de 1 día deben ser expedidas y de inmediato enviadas por esa
autoridad ante el superior.
 172

4. Que se sustente el recurso, actividad que el impugnante puede realizar en el

momento mismo de interponerlo ante el inferior, o dentro de los 3 días
siguientes al momento de recibir el superior las copias referenciadas en el
numeral precedente.

La indagación y la investigación
La indagación es esa etapa del proceso donde se pretende averiguar: (i) la
existencia del hecho, (ii) la identificación de un posible autor y (iii) se estudia si ese
hecho, del cual se sabe el autor, constituye delito; sin perjuicio de que se puedan
realizar otras investigaciones, pues en la práctica, por distintas razones, es aquí
donde se hace la investigación de lleno. Luego de la audiencia de imputación se
empieza la investigación formal, donde, no obstante, sí se deberían llevar a cabo
toda la investigación formal, es decir, la más invasiva.
Por disposición de ley, la indagación será reservada. En todo caso, la Fiscalía podrá
revelar información sobre la actuación por motivos de interés general. Así, la
investigación preliminar inicia con la llamada noticia criminal, que se sabe con
querella o denuncia, o con petición especial o cualquier otro medio idóneo.
Después de eso, la investigación finaliza cuando el fiscal profiere, u orden de
archivo, o escrito de acusación; pero, excepcionalmente, también se puede dar en
virtud de una preclusión de la investigación. Asimismo, se ha dicho que la
investigación preliminar tiene una duración de, en teoría, dos años (o de tres o de
cinco, como se dijo anteriormente), que, de todos modos, es recomendatoria, no
vinculante.
En suma, la indagación preliminar se debe regir por un programa metodológico. Así
dice la ley:
ARTÍCULO 207. PROGRAMA METODOLÓGICO.
Recibido el informe de actividad de Si la complejidad del asunto lo amerita,
policía judicial en la indagación e el fiscal dispondrá, previa autorización
investigación, el fiscal encargado de del jefe de la unidad a que se
coordinar la investigación dispondrá, si encuentre adscrito, la ampliación del
fuere el caso, la ratificación de los actos equipo investigativo.
de investigación y la realización de
reunión de trabajo con los miembros
de la policía judicial.
Durante la sesión de trabajo, el fiscal, con el apoyo de los integrantes de la policía
judicial, se trazará un programa metodológico de la investigación, el cual deberá
 173

contener (i) la determinación de los objetivos en relación con la naturaleza de la

hipótesis delictiva; (ii) los criterios para evaluar la información; (iii) la delimitación
funcional de las tareas que se deban adelantar en procura de los objetivos
trazados; (iv) los procedimientos de control en el desarrollo de las labores y (v)
los recursos de mejoramiento de los resultados obtenidos
En desarrollo del programa metodológico de la investigación, el fiscal ordenará la
realización de todas las actividades que no impliquen restricción a los derechos
fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al
descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, a la
individualización de los autores y partícipes del delito, a la evaluación y
cuantificación de los daños causados y a la asistencia y protección de las víctimas.
Los actos de investigación de campo y de estudio y análisis de laboratorio serán
ejercidos directamente por la policía judicial.

Órganos de indagación e investigación (CPP, art. 200 y ss.)

Corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e
investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a
su conocimiento por medio de denuncia, querella, petición especial o por cualquier
otro medio idóneo. Sin embargo, queda la cuestión: si el fiscal es un abogado, ¿es
apto para llevar a cabo una investigación? Aun así, el fiscal sí que puede dirigir una
investigación, ya que es él quien pones los parámetros según la juridicidad del caso.
Así, en desarrollo de dicha función, por conducto del fiscal director de la
investigación, le corresponde la dirección, coordinación, control jurídico y
verificación técnico-científica de las actividades que desarrolle la policía judicial, en
los términos previstos en el CPP. Por policía judicial se entiende la función que
cumplen las entidades del Estado para apoyar la investigación penal y, en el
ejercicio de las mismas, dependen funcionalmente del Fiscal General de la Nación y
sus delegados.
En concordancia, los organismos oficiales y particulares están obligados a prestar la
colaboración que soliciten las unidades de policía judicial, en los términos
establecidos dentro de la indagación e investigación para la elaboración de los
actos urgentes y cumplimiento a las actividades contempladas en los programas
metodológicos, respectivamente; so pena de las sanciones a que haya lugar.
La policía judicial se compone por unos órganos permanentes y unos transitorios.
Ejercen permanentemente las funciones de policía judicial los servidores investidos
de esa función, pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la
Fiscalía General de la Nación, a la Policía Nacional –a través de la DIJIN y a nivel
 174

regional: la SIJIN– y al Departamento Administrativo de Seguridad, por intermedio

de sus dependencias especializadas. En los lugares del territorio nacional donde no
hubiere miembros de policía judicial de la Policía Nacional, estas funciones las
podrá ejercer la Policía Nacional (CPP, art. 201). Además, de manera especial –
porque tienen limitación en razón de su función, competencia o de su territorio–,
ejercen funciones de investigación:
1. La Procuraduría General de la Nación.
2. La Contraloría General de la República.
3. Las autoridades de tránsito.
4. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control.
5. Los directores nacional y regional del INPEC, los directores de los
establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia,
conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario.
6. Los alcaldes.
7. Los inspectores de policía.
Los directores de estas entidades, en coordinación con el Fiscal General de la
Nación, determinarán los servidores públicos de su dependencia que integrarán las
unidades correspondientes. Es decir, no es que sean propiamente el procurador o
el contralor, etc., sino que será una dependencia especializada. De igual forma,
estos órganos llevan a cabo los actos urgentes, mas no la investigación
propiamente dicha; por lo que todo lo que se obtenga en el hecho que sea
conocido por estos órganos, se remite a aquellos (órganos permanentes).
Por otro lado, los órganos transitorios son los entes públicos que, por resolución
del Fiscal General de la Nación, hayan sido autorizados para ello. Estos deberán
actuar conforme con las autorizaciones otorgadas y en los asuntos que hayan sido
señalados en la respectiva resolución. Por ejemplo, los asistentes de fiscal o los
agentes de migración.
En suma, la fiscalía tiene como apoyo el llamado órgano técnico científico
(Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses), que, de conformidad
con la ley y lo establecido en el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la
Nación, prestará auxilio y apoyo técnico-científico en las investigaciones
desarrolladas por aquella y los organismos con funciones de policía judicial.
Igualmente lo hará con el imputado o su defensor cuando estos lo soliciten. De
igual forma, la Fiscalía General de la Nación, el imputado o su defensor se
apoyarán, cuando fuere necesario, en laboratorios privados (nacionales o
extranjeros) o en los de universidades públicas o privadas, nacionales o extranjeras.
 175

También prestarán apoyo técnico-científico los laboratorios forenses de los

organismos de policía judicial.
Actos urgentes
Los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones de policía judicial, reciban
denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible
comisión de un delito, realizarán de inmediato todos los actos urgentes, tales
como: (i) inspección en el lugar del hecho, (ii) inspección de cadáver, (iii)
entrevistas e (iv) interrogatorios. Además, identificarán, recogerán, embalarán
técnicamente los elementos materiales probatorios y evidencia física, y registrarán
por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica las entrevistas e interrogatorios y
se someterán a cadena de custodia. Piénsese en un homicidio tras un accidente de
tránsito: los actos urgentes que haga la policía judicial, en este caso incluso la
policía de tránsito o el CTI, serían las entrevistas a los testigos, el levantamiento del
cadáver, la toma de evidencia, la toma de fotos del lugar, etc.
Cuando deba practicarse examen médico-legal a la víctima, en lo posible, la
acompañará al centro médico respectivo. Si se trata de un cadáver, este será
trasladado a la respectiva dependencia del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses o, en su defecto, a un centro médico oficial para que se realice la
necropsia médico-legal.
Sobre esos actos urgentes y sus resultados, la policía judicial deberá presentar,
dentro de las 36 horas siguientes, un informe ejecutivo al fiscal competente para
que asuma la dirección, coordinación y control de la investigación.
En cualquier caso, las autoridades de policía judicial harán un reporte de iniciación
de su actividad para que la Fiscalía General de la Nación asuma inmediatamente
esa dirección, coordinación y control.
Ahora bien, cuando en ejercicio de la actividad de policía, los servidores de la
Policía Nacional descubrieren elementos materiales probatorios y evidencia física
como los mencionados en el CPP, en desarrollo de registro personal y registro de
vehículos, los identificarán, recogerán y embalarán técnicamente. Sin demora
alguna, comunicarán el hallazgo a la policía judicial, telefónicamente o por
cualquier otro medio eficaz, la cual sin dilación se trasladará al lugar y recogerá los
elementos y el informe. Cuando esto no fuere posible, quien los hubiere embalado
los hará llegar, con las seguridades del caso, a la policía judicial. Respecto de este
punto, la Corte Constitucional ha dicho que la inspección corporal es
 176

inconstitucional y que es permitido el registro personal, en el entendido que se

trata de una revisión externa, superficial y no invasiva.
Actividades de investigación según injerencia en derechos fundamentales
Del mismo modo, el CPP regula ciertos actos que no requieren autorización
judicial previa para su realización, que pueden ser o no invasivas. Ejemplos de
ellas son la inspección del lugar del hecho, la inspección del cadáver, la
exhumación, etc. Pese a no tener control previo, sí que tienen un control posterior:
ARTÍCULO 237. AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR.
Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del informe
de Policía Judicial sobre las diligencias de las órdenes de registro y
allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de
comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión
de datos a través de las redes de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante
el Juez de Control de Garantías, para que realice la audiencia de revisión de
legalidad sobre lo actuado.
Durante el trámite de la audiencia podrán asistir, además del fiscal,
los funcionarios de la Policía Judicial y los testigos o peritos que prestaron
declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que
intervinieron en la diligencia.
El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los
comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de
plano sobre la validez del procedimiento.
PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de
formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de
legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar
el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de
acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia
preliminar.
Asimismo, la decisión tomada por el juez de control de garantías es susceptible de
impugnación, y, si la defensa se abstuvo de intervenir en la audiencia, podrá
solicitar en otra audiencia preliminar, o durante la audiencia preparatoria, la
exclusión de las evidencias obtenidas.
De igual forma, las actividades que adelante la policía judicial, en desarrollo del
programa metodológico de la investigación, diferentes a las previstas en el capítulo
 177

de actuaciones que no requieren autorización judicial para su realización y que

impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se
podrán realizar con autorización previa proferida por el juez de control de
garantías, a petición del fiscal correspondiente. La policía judicial podrá requerir
autorización previa directamente al juez, cuando se presenten circunstancias
excepcionales que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el fiscal deberá ser
informado de ello inmediatamente. Ejemplo de estas actuaciones son la obtención
de muestras que involucren al imputado, registros personales, entre otros.
Formulación de imputación
La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la
Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva
a cabo ante el juez de control de garantías. Como se puede ver, diferente a la ley
600 –que es con la indagatoria (L. 600, art. 332)–, en la ley 906, el investigado se
vincula al proceso por medio de la formulación imputación. Sin embargo, se puede
ser imputado no solo con la formulación de imputación, pues puede darse que lo
sea desde la captura (CPP, art. 126). Una gran diferencia entre estas dos formas de
ser imputado es la interrupción de la prescripción de la acción penal, pues la
formulación sí la interrumpe (CPP, art. 292), la captura no lo hace (CPP, art. 297).
No obstante, solo con la formulación de imputación se entiende vinculado el
sindicado.
Algunos (P.ej. Saray Botero) dicen que también se vincula al proceso por medio de
la contumacia (no comparece porque no quiere) o la declaratoria de persona
ausente. Sin embargo, hay quienes solo dicen que es la formulación de imputación,
pues puede darse que el declarado ausente nunca se le impute o que después se le
impute. Así entonces, en la declaratoria de persona ausente,
ARTÍCULO 127. AUSENCIA DEL IMPUTADO. Cuando al fiscal no le haya
sido posible localizar a quien requiera para formularle imputación o tomar
alguna medida de aseguramiento que lo afecte –siendo que de verdad haya
hecho un esfuerzo por encontrar a la persona–, solicitará ante el juez de
control de garantías que lo declare persona ausente adjuntando los
elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. El
imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en un lugar visible de
la secretaría por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un
medio radial y de prensa de cobertura local. Dado que esta ley no dice cómo
se debe hacer el emplazamiento mediante edicto, este vacío se llena con lo
dicho por la ley 600, arts. 180 y 344.
 178

Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona ausente, actuación

que quedará debidamente registrada, así como la identidad del abogado
designado por el sistema nacional de defensoría pública que lo asistirá y
representará en todas las actuaciones, con el cual se surtirán todos los
avisos o notificaciones. Esta declaratoria es válida para toda la actuación.
El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y
citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del
procesado.
Después de esta declaratoria se hace la imputación. Por lo anterior, se puede ver
que son dos eventos diferentes. Entonces, no se puede decir que con la
declaratoria de persona ausente se vincula a la parte como imputado.
En cuanto a la declaratoria de contumacia,
ARTÍCULO 291. CONTUMACIA. Si el indiciado, habiendo sido citado en
los términos ordenados por este código, sin causa justificada así sea
sumariamente, no compareciere a la audiencia, esta se realizará con el
defensor que haya designado para su representación. Si este último tampoco
concurriere a la audiencia, sin que justifique su inasistencia, el juez
procederá a designarle defensor en el mismo acto, de la lista suministrada
por el sistema nacional de defensoría pública, en cuya presencia se
formulará la imputación. En el entendido de que el defensor de oficio podrá
solicitar al juez un receso para preparar la defensa, solicitud que será
valorada por el juez aplicando criterios de razonabilidad.
Entonces, como se puede ver, también es una audiencia diferente. En otras
palabras, tampoco se puede equiparar este procedimiento con la audiencia de
formación de imputación. Son, ambos, en todo caso, eventos diferentes.
Ahora bien, según el art. 287 del CPP, en términos de procedencia, el fiscal hará la
imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física
o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el
imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, el
fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida
de aseguramiento que corresponda. Ello quiere decir que debe haber una
posibilidad fundada: son situaciones que determinan la formulación de la
imputación según el principio de progresividad de la acción penal.
 179

Del mismo modo, la formulación de la imputación se cumplirá con la presencia del

imputado o su defensor, ya sea de confianza o, a falta de este, el que fuere
designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública (CPP, art. 289); salvo que
se trate de contumacia o declaración de ausencia. Además, según la sentencia C
209 de 2007 la víctima también puede estar presente en la audiencia de
formulación de la imputación, respecto de lo cual es imperioso que le sea citada,
pero ella elige ir o no.
Por otro lado, cuando la persona se encuentre en estado de inconsciencia y haya
sido privado de la libertad o se encuentre en un estado de salud que le impida
ejercer su defensa material, el fiscal podrá legalizar la captura con la sola presencia
del defensor de confianza o designado por el Sistema Nacional de Defensoría
Pública. Cuando el capturado se encuentre recluido en clínica u hospital, pero
consciente y en estado de salud que le permita ejercer su defensa material, el juez
de control de garantías, a solicitud del fiscal, se trasladará hasta ese lugar para los
efectos de la legalización de captura, la formulación de la imputación y la respuesta
a las demás solicitudes de las partes.
Respecto del contenido de la formulación de imputación, el art. 288 dice que el
fiscal deberá expresar oralmente:
1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos
que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.
2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes (que los
hechos se adecuen al tipo penal, tanto objetivo como subjetivo), en
lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los
elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información
en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la
imposición de medida de aseguramiento.
En este aspecto, tiene gran importancia el principio de congruencia o
coherencia, según el cual, solo se puede condenar al imputado por los
hechos que en la formulación de imputación se hagan. Sin embargo, la
fiscalía puede cambiar la imputación a lo largo del proceso, siempre que
la conducta típica se adecue a la descripción de los hechos. Por manera
que la declaración de los hechos son solo los que se hagan aquí, y con
base en estos es que se hace la imputación. Del mismo modo, los jueces
no pueden ejercer control material sobre esa actividad, sin perjuicio de
las labores de dirección, orientadas a que se cumplan los presupuestos
 180

formales del acto comunicacional y a evitar la tergiversación del objeto

de la audiencia.
3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener
rebaja de pena de conformidad con el artículo 351, esto es, una rebaja
hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el
escrito de acusación.
De lo anterior se deduce que la formulación de imputación tiene tres
componentes:
Personal Se refiere a la persona investigada: debe estar al menos
(inmodificable) individualizada.
Se refiere a los hechos: los hechos y circunstancias deberán
Fáctico
permanecer incólumes. Debe existir consonancia respecto de
(inmodificable)
los supuestos fácticos (espacio, tiempo, modo, lugar, etc.).
Se refiere a los delitos o sus calificaciones jurídicas: el acto de
comunicación de la imputación no es momento acabado de la
Jurídico definición del delito. pues la calificación jurídica es
(modificable) eminentemente variable; es decir, que en el escrito de
acusación se puede variar la imputación jurídica (especie
delictiva) del hecho endilgado.

La formulación de imputación, además, por ser un acto de parte y de

comunicación, no procede en su contra ningún recurso.
Ahora, si luego de terminada la audiencia de imputación de cargos surgen nuevas
aristas fácticas o nuevos hechos que conlleven la configuración de otras hipótesis
delictivas, será necesario ampliar la formulación de imputación o incluso practicar
otra diligencia preliminar, a fin de no sorprender al procesado. Dicha limitante
subsiste aun en la audiencia de formulación de acusación, en la que, si bien el fiscal
puede corregir la acusación, no está facultado para alterar el aspecto fáctico que
haga más grave, desde la perspectiva punitiva, la situación del procesado.
Finalmente, como consecuencia de la formulación de imputación,
1. Se inicia formalmente la investigación penal y se activa el derecho de
defensa y los nuevos derechos para el imputado.
2. El procesado ni el defensor pueden discutir en torno a la ocurrencia o no de
los hechos, sobre la tipicidad de la conducta o sobre la autoría endilgada. El
indiciado no tiene la facultad de solicitar su propia audiencia de imputación.
 181

Además, no le es dable al imputado ni a su defensor oponerse a la

comunicación.
3. Es imprescindible que la Fiscalía califique el acontecer fáctico en función de
sus consecuencias jurídicas, como mecanismo para asegurar el límite del
derecho de defensa. Asimismo, se debe hacer una calificación jurídica
adecuada de los hechos.
4. El juez de control de garantías no puede aprobar ni improbar la imputación.
Por lo que, la imputación no tiene control judicial, salvo vulneración de
garantías fundamentales.
5. Primer escalón de la congruencia pues condiciona fácticamente la acusación.
6. Se advierte por Fiscal la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro, se
deben individualizar. La obligación se impone por el juez de control de
garantías.
Se debe indicar fecha de inicio y de finalización, en caso de que se libren
oficios a entidades públicas. Luego de los 6 meses la medida se levantará
ipso iure.
7. Se interrumpe el término de prescripción de la acción penal (Corte
Constitucional, C-127 de 2011).
8. Se inicia plazo para radicar el escrito de acusación ante el juez de
conocimiento.
Régimen de la libertad y su restricción
El régimen de libertad es un conjunto de disposiciones que autorizan
preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado con carácter
excepcional. Asimismo, deberán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación
debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos
constitucionales, los cuales se desarrollan en artículos como el 28, el 250, entre
otros. Así entonces, las afectaciones a la libertad tienen un riguroso control, pues,
además de ser un derecho fundamental, es un principio dentro del proceso penal
(CPP, art. 2).
En ese sentido, la libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación
cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la
comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las
víctimas, o para el cumplimiento de la pena (como la que hacen los jueces de
control de penas). Es esta su finalidad.
 182

Según lo anterior, se puede afectar la libertad por medio de la captura y la

detención preventiva como medida de aseguramiento.
La captura (CPP, art. 297 y ss)
Es una medida, por medio de una orden, que consiste en la aprehensión física de
una persona natural, cuya cual es emitida por un juez o excepcionalmente por el
fiscal (CP, art. 250, núm. 1, inc. 3). Del mismo modo, se puede dar la captura en
flagrancia. Esto, incluso, tiene sustento constitucional (CP, art. 32).
En todo caso, se tiene 36 horas para legalizar la captura frente al juez con función
de control de garantías, fuera de ordenar la cancelación de la orden de captura. De
manera que, si se viola esta garantía, procede el habeas corpus (L. 1095 de 2006).
Entonces, en primer lugar, para la captura se requerirá orden escrita proferida por
un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos
razonablemente fundados, para inferir que aquel contra quien se pide librarla es
autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha por el respectivo
fiscal.
El mandamiento escrito expedido por el juez correspondiente contendrá de forma
clara y sucinta (i) los motivos de la captura, (ii) el nombre y los datos que permitan
individualizar al indiciado o imputado cuya captura se ordena, (iii) el delito que
provisionalmente se señale, (iv) la fecha de los hechos y (v) el fiscal que dirige la
investigación. La orden de captura tendrá una vigencia máxima de un año, pero
podrá prorrogarse tantas veces como resulte necesario, a petición del fiscal
correspondiente, quien estará obligado a comunicar la prórroga al organismo de
Policía Judicial encargado de hacerla efectiva. En suma, la Policía Judicial puede
divulgar a través de los medios de comunicación las órdenes de captura, siempre
que el juez determine si la orden podrá ser difundida.
La persona capturada en cumplimiento de orden judicial será puesta a disposición
de un Juez de Control de Garantías, y cuando el capturado es aprehendido para el
cumplimiento de la sentencia, según sentencia C 042 de 2018, el capturado deberá
ponerse a disposición del juez de conocimiento o en su ausencia ante el juez de
control de garantías, dentro de las 36 horas siguientes a la privación de la libertad.
En caso de que el control judicial de la aprehensión se surta ante el juez de control
de garantías, ese funcionario resolverá sobre la situación de la captura del
condenado, adoptará las medidas provisionales de protección a las que haya lugar
y ordenará la presentación de la persona junto con las diligencias adelantadas ante
el juez de conocimiento que profirió la sentencia, al día hábil siguiente, con la
 183

finalidad de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y

de contradicción del detenido, así como el principio de juez natural.
Ahora bien, en cuanto al trámite, proferida la orden de captura, el juez de control
de garantías o el de conocimiento, desde el momento en que emita el sentido del
fallo o profiera formalmente la sentencia condenatoria, la enviará inmediatamente
a la Fiscalía General de la Nación para que disponga el o los organismos de policía
judicial encargados de realizar la aprehensión física, y se registre en el sistema de
información que se lleve para el efecto. De igual forma, deberá comunicarse
cuando por cualquier motivo pierda su vigencia, para descargarla de los archivos de
cada organismo, indicando el motivo de tal determinación.
También se podrá hacer la captura por medio de registros y allanamientos, pues si
el registro y allanamiento tiene como finalidad única la captura del indiciado,
imputado o condenado, sólo podrá ordenarse en relación con delitos susceptibles
de medida de aseguramiento de detención preventiva. No obstante, según la Corte
Constitucional, C 366 de 2014:
«(...) la posibilidad de que la Fiscalía ordene adelantar una diligencia
de registro y allanamiento, únicamente para procurar la captura de una
persona, requiere de la autorización previa del juez de garantías tratándose
del indiciado o imputado, quien deberá constatar tal como exige el
artículo 219 analizado, no sólo que se esté en presencia de un delito de
aquellos susceptibles de imposición de medida de aseguramiento de
detención preventiva, sino de los demás presupuestos contenidos en la ley y
decantados por la jurisprudencia. En los eventos de condenados, tal orden
provendrá del juez de conocimiento del juez de ejecución de penas y
medidas de seguridad, según el caso.
Recuérdese que el artículo 297 de la Ley 906 de 2004, modificado por
el artículo 19 de la Ley 1142 de 2007, en concordancia con el
artículo 28 superior y con la jurisprudencia de esta corporación que destaca,
entre otros, los principios de reserva judicial y legal para la privación de la
libertad y demás derechos fundamentales, que “para la captura se requerirá
orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las
formalidades legales y por motivos razonablemente fundados, de acuerdo
con el artículo 221, para inferir que aquel contra quien se pide librarla es
autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha por el
respectivo fiscal”.
 184

Mas adelante, el artículo 297 en cita establece que, salvo los casos de

captura en flagrancia, o de captura excepcional dispuesta por la Fiscalía
General de la Nación, que no corresponden a lo consignado en el
artículo 219 ibidem analizado, “el indiciado, imputado o acusado no podrá
ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada
del juez de control de garantías” (no está en negrilla en el texto original).
Aunado a lo anterior, el artículo 299, modificado por el artículo 20 de
la Ley 1142 de 2007, regula el trámite de la orden de captura, según el cual
una vez emitida, “el juez de control de garantías o el de conocimiento, desde
el momento en que emita el sentido del fallo o profiera formalmente la
sentencia condenatoria, la enviará inmediatamente a la Fiscalía General de
la Nación para que disponga el o los organismos de policía judicial
encargados de realizar la aprehensión física, y se registre en el sistema de
información que se lleve para tal efecto…”.
En ese orden, los motivos existentes para que en aplicación del
artículo 219 de la Ley 906 de 2004 la Fiscalía haga efectiva una captura en
los supuestos allí contenidos, previa orden del juez, remiten a normas
donde los presupuestos y requisitos están claramente definidos por el
legislador y por la jurisprudencia, salvaguardando así no solo la
excepcionalidad en la restricción de los derechos fundamentales del
individuo dentro del proceso penal, sino los inmanentes principios de
reserva judicial y legal, por lo que la norma analizada será declarada
exequible frente al cargo relacionado con el aducido desconocimiento de los
artículos 28 y 250 de la Constitución, dentro de las restrictivas razones
expuestas.»
Por otro lado, la captura se puede dar, como se dijo, de forma excepcional:
1. Por orden de la fiscalía. El Fiscal General de la Nación o su delegado
podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada (i)
en los eventos en los que proceda la detención preventiva, (ii) cuando no
se encuentre disponible un juez que pueda ordenarla, siempre que
existan elementos materiales probatorios, evidencia física o información
que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o
partícipe de la conducta investigada, y (ii) concurra cualquiera de las
siguientes causales:
1. Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se
ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación.
 185

2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.

3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en
cuanto a que, si no es realizada la captura, el indiciado realice en
contra de ellas una conducta punible.
La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al
juez de control de garantías para obtenerla.
2. Por estar en flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:
a. La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del
delito.
b. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión
del delito y aprehendida inmediatamente después por
persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona
como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su
perpetración.
c. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos
o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que acaba de
cometer un delito o de haber participado en él.
d. La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un
delito en un sitio abierto al público a través de la grabación de un
dispositivo de video y aprehendida inmediatamente después.
La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se
realiza en un lugar privado con consentimiento de la persona o
personas que residan en el mismo.
e. La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes
para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca
fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la
conducta punible.
En caso de haber sido capturado en flagrancia y en la formulación de
imputación, en la audiencia preparatoria o en la audiencia de juicio oral
el imputado o acusado se allane, hay reducción de penas así:

REBAJAS DE PENA POR ALLANAMIENTO A CARGOS CON CAPTURA EN

SITUACIÓN DE FLAGRANCIA
 186

(CPP, arts. 301, pár.; 351, inc. 1; 354, núm. 5, 367, inc. 2)
Audiencia de juicio
Audiencia de Audiencia
oral (interrogatorio
imputación. preparatoria.
del acusado)
Desde 4,16 % y un
Desde 8,33 % y un (1) Rebaja fija de 4,16%
(1) día hasta 8,33%
día hasta 12,5% (1/4 de (1/4 de la sexta
(1/4 de la tercera
la mitad) parte)
parte)

En ese sentido, el procedimiento de la captura en flagrancia es el

siguiente: la captura en flagrancia procede por cualquier persona,
privada o pública. Cuando sea una autoridad (“persona pública”) la que
realice la captura deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a
más tardar en el término de la distancia, ante la Fiscalía General de la
Nación. Cuando sea un particular (“persona privada”) quien realiza la
aprehensión deberá conducir al aprehendido en el término de la
distancia ante cualquier autoridad de policía –quien le leerá sus
derechos–. Esta identificará al aprehendido, recibirá un informe
detallado de las circunstancias en que se produjo la captura, y pondrá al
capturado dentro del mismo plazo a disposición de la Fiscalía General de
la Nación.
Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto
delito no comporta detención preventiva, el capturado será liberado por
la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de
comparecencia cuando sea necesario. De la misma forma se procederá si
la captura fuere ilegal.
Una vez presentado el capturado ante la autoridad competente, esta
debe presentarlo ante el juez de función de control de garantías. Pero, el
término máximo de las 36 horas se cuenta desde la captura y no desde la
presentación ante la autoridad competente.
En el momento de la captura, sea cual sea, v.gr, por orden del juez o del fiscal o
porque fue en flagrancia, al capturado se le informará de manera inmediata lo
siguiente:
1. Del hecho que se le atribuye y motivó su captura y el funcionario que la
ordenó.
 187

2. Del derecho a indicar la persona a quien se deba comunicar su captura. El

funcionario responsable del capturado inmediatamente procederá a
comunicar sobre la retención a la persona que este indique.
3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que
haga podrán ser usadas en su contra y que no está obligado a declarar en
contra de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.
4. Del derecho que tiene a designar y a entrevistarse con un abogado de
confianza en el menor tiempo posible. De no poder hacerlo, el sistema
nacional de defensoría pública proveerá su defensa.
De no informársele los derechos al capturado, la captura puede ser declarada
ilegal.
Medida de aseguramiento
Las medidas de aseguramiento hacen parte de las medidas cautelares (personales),
pues también tienen sus características, tal como la instrumentalidad y
provisionalidad. De ese modo, ellas son una solicitud por parte del fiscal o las
víctimas al juez de control de garantías, quien deberá decidir sobre su procedencia.
Así, el fiscal o la víctima la solicitará, indicando la persona, el delito, los elementos
de conocimiento necesarios para sustentar la medida, como pruebas (sin que
implique el descubrimiento de las pruebas), y su urgencia, los cuales se evaluarán
en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. Escuchados los
argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa,
el juez emitirá su decisión. La presencia del defensor constituye requisito de validez
de la respectiva audiencia. En el caso de que sea la víctima quien solicite la medida
de aseguramiento, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la
medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición.
Para imponer una medida de aseguramiento, el juez de control de garantías, a
petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de
aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física
recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir
razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta
delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes
requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar
que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. Se entenderá
 188

que la imposición de la medida de aseguramiento es indispensable para

evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan motivos graves y fundados
que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir,
impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que
inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida
o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y
demás intervinientes en la actuación.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o
de la víctima. Para estimar si la libertad del imputado representa un peligro
futuro para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad y
modalidad de la conducta punible y la pena imponible, el juez deberá
valorar las siguientes circunstancias:
 La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con
organizaciones criminales.
 El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.
 El hecho de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena
privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.
 La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso
o preterintencional.
 Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas.
 Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años.
 Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia
organizada.
Se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en peligro por la
libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que permitan
inferir que podrá atentar contra ella, su familia o sus bienes.
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no
cumplirá la sentencia. Para decidir acerca de la eventual no comparecencia
del imputado, se tendrá en cuenta, en especial, la gravedad y modalidad de
la conducta y la pena imponible, además de los siguientes factores:
 La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio,
asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que
tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
 La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma
frente a este.
 189

 El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro

anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de
voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al
cumplimiento de la pena.
El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro
se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener
en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga.
Satisfechos estos requisitos, procederá la detención preventiva en establecimiento
carcelario, en los siguientes casos:
- En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito
especializados.
- En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista
por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.
- En los delitos contra los derechos de autor, cuando la defraudación
sobrepase la cuantía de 150 salarios.
- Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o
contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a
partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido
la preclusión o absolución en el caso precedente. Lo anterior en el
entendido de que las capturas aludidas en la norma examinada, sólo serán
aquellas que hayan sido debidamente ordenadas por autoridad competente
con apego a los requisitos legales, o las que sean fruto de audiencia de
legalización por juez de control de garantías (C 567 de 2019).
Sin embargo, La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá
sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos:

- Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de

aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto
que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el
juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal,
laboral, familiar o social del imputado.
- Cuando el imputado o acusado fuere mayor de 65 años, siempre que su
personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su
reclusión en el lugar de residencia.
 190

- Cuando a la imputada o acusada le falten 2 meses o menos para el parto.

Igual derecho tendrá durante los 6 meses siguientes a la fecha de
nacimiento.
- Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad,
previo dictamen de médicos oficiales y particulares.
El juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su lugar
de residencia, en clínica u hospital.

- Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor

o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo
su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo
beneficio.
No procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento
carcelario, por detención domiciliaria cuando la imputación se refiera a los delitos
previstos en el parágrafo del art. 314.
En ese sentido, son medidas de aseguramiento:
A. Privativas de la libertad. Estas solo podrán imponerse cuando quien las
solicita pruebe, ante el Juez de Control de Garantías, que las no privativas de
la libertad resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines
de la medida de aseguramiento. Estas medidas se pueden ejecutar en:
1) Detención preventiva en establecimiento de reclusión.
2) Detención preventiva en la residencia (no sinónimo de domicilio)
señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el
juzgamiento;
B. No privativas de la libertad. Cuando se proceda por delitos cuya pena
principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando
el mínimo de la pena señalada en la ley sea inferior a 4 años, satisfechos los
requisitos, se podrá imponer una o varias de estas medidas, siempre que
sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades
previstas.
1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.
2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución
determinada.
3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido
ante el juez o ante la autoridad que él designe.
 191

4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social,

con especificación de la misma y su relación con el hecho.
5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito
territorial que fije el juez.
6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las
víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa.
8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o
por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de
prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas
idóneas.
9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las
6:00 a.m.
El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o
indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para
asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no
podrá el juez imponer caución prendaria.
Si el imputado o acusado incumpliere alguna de las obligaciones impuestas al
concederle la detención domiciliaria, a petición de la Fiscalía o del Ministerio
Público, el juez ordenará inmediatamente su reclusión en establecimiento
carcelario.
El incumplimiento de las obligaciones impuestas, inherentes a la medida de
aseguramiento no privativa de la libertad a que estuviere sometido el imputado o
acusado, generará la sustitución de la medida de aseguramiento por otra, de
reclusión en el lugar de residencia, o no privativa de la libertad, dependiendo de la
gravedad del incumplimiento. En caso de un nuevo incumplimiento se procederá
de conformidad con el inciso anterior.

CUADRO DE RESUMEN
Medidas de aseguramiento: medida cautelar personal pedida por la fiscalía o
por la víctima, cuya decisión es por parte del juez de control de garantías.
PROCEDE:
- Para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
- Cuando el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad
o de la víctima.
 192

- Cuando resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o

que no cumplirá la sentencia.
Privativa de la libertad. Procede NO privativa de la libertad. Procede
cuando las medidas NO privativas son por:
insuficientes. - delitos cuya pena principal no
sea privativa de la libertad, o
- por delitos querellables, o
- cuando el mínimo de la pena
señalada en la ley sea inferior a
4 años.
Pueden ser: Pueden ser:
- En establecimiento carcelario. - Vigilancia electrónica o por una
- En el lugar de residencia persona designada.
señalado por el imputado. - Obligación de presentarse a
cierto lugar o de no hacer ciertas
cosas, como comunicarse con
ciertas personas, como salir del
país, como concurrir ciertos
lugares, etc.
- Prestar caución real

Término de la detención preventiva

Salvo lo previsto en los parágrafos 2o y 3o del artículo 317 (causales de libertad) del
CPP el término de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, ellas
tendrán vigencia durante toda la actuación, pero no podrá exceder el término de
un año. Cuando el proceso se surta ante la justicia penal especializada, o sean tres
o más los acusados contra quienes estuviere vigente la detención preventiva, o se
trate de investigación o juicio de actos de corrupción de los que trata la Ley 1474
de 2011 o de cualquiera de los delitos contra la libertad, integridad y formación
sexuales, dicho término podrá prorrogarse, a solicitud del fiscal o del apoderado de
la víctima, hasta por el mismo término inicial. Vencido el término, el Juez de
Control de Garantías, a petición de la Fiscalía, de la defensa o del apoderado de la
víctima podrá sustituir la medida de aseguramiento privativa de la libertad de que
se trate, por otra u otras medidas de aseguramiento no privativas de la libertad de
que trata el presente artículo.
En los casos susceptibles de prórroga, los jueces de control de garantías, para
resolver sobre la solicitud de levantamiento o prórroga de las medidas de
 193

aseguramiento privativas de la libertad, deberán considerar, además de los

requisitos contemplados en el artículo 308 (requisitos para decretar medida de
aseguramiento) del CPP, el tiempo que haya transcurrido por causa de maniobras
dilatorias atribuibles a la actividad procesal del interesado o su defensor, caso en el
cual dicho tiempo no se contabilizará dentro del término máximo de la medida de
aseguramiento privativa de la libertad contemplado en este artículo.
Cuando se trate de delitos cometidos por miembros de Grupos Delictivos
Organizados el término de la medida de aseguramiento privativa de la libertad no
podrá exceder de tres años. Cuando se trate de Grupos Armados Organizados, el
término de la medida de aseguramiento privativa de la libertad no podrá exceder
de cuatro años. Vencido el término anterior sin que se haya emitido sentido del
fallo, se sustituirá la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad
que permita cumplir con los fines constitucionales de la medida en relación con los
derechos de las víctimas, la seguridad de la comunidad, la efectiva administración
de justicia y el debido proceso.
La solicitud de revocatoria para miembros de Grupos Delictivos Organizados y
Grupos Armados Organizados solo podrá ser solicitada ante los jueces de control
de garantías de la ciudad o municipio donde se formuló la imputación (excepción a
la competencia nacional de los jueces de control de garantías) y donde se presentó
o deba presentarse el escrito de acusación.
Causales de libertad provisional o excarcelación
Las medidas de aseguramiento indicadas tendrán vigencia durante toda la
actuación, sin perjuicio de lo establecido en los términos sobre las medidas de
aseguramiento privativas de la libertad. La libertad del imputado o acusado se
cumplirá de inmediato y solo procederá en los siguientes eventos:
1. Cuando se haya cumplido la pena según la determinación anticipada que
para este efecto se haga, o se haya decretado la preclusión, o se haya
absuelto al acusado.
2. Como consecuencia de la aplicación del Principio de Oportunidad.
3. Como consecuencia de las cláusulas del acuerdo cuando haya sido aceptado
por el Juez de Conocimiento.
4. Cuando transcurridos 60 días contados a partir de la fecha de imputación no
se hubiere presentado el escrito de acusación o solicitado la preclusión,
conforme a lo dispuesto en el artículo 294 (vencimiento de términos de las
actuaciones).
 194

5. Cuando transcurridos 120 días contados a partir de la fecha de presentación

del escrito de acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio.
6. Cuando transcurridos 150 días contados a partir de la fecha de inicio de la
audiencia de juicio, no se haya celebrado la audiencia de lectura de fallo o su
equivalente.
Los términos dispuestos en los numerales 4, 5 y 6 del presente artículo se
incrementarán por el mismo término inicial, cuando el proceso se surta ante la
justicia penal especializada, o sean tres o más los imputados o acusados, o se trate
de investigación o juicio de actos de corrupción de que trata la Ley 1474 de 2011 o
de cualquiera de las conductas previstas en el Título IV del Libro Segundo del CP.
El juicio
Tras la etapa de investigación, el fiscal tiene tres opciones:
 Aplicar el principio de oportunidad ante el juez de garantías.
 Presentar solicitud de preclusión ante el juez de conocimiento.
 Presentar el escrito de acusación ante el juez de conocimiento
Elegida el escrito de acusación, la etapa de juicio empieza. Ya luego, como se dijo y
como se explicará más a fondo, sigue el juicio oral.
Entonces, como se mencionó antes, el fiscal tiene un término para presentar la
acusación que, recuérdese, se supedita a que el no deje vencer los términos y que,
como consecuencia, se amplíen por la sustitución del mismo (para mayor
información, ir al acápite de duración del proceso).
La acusación (CPP, art. 336 y ss.)
La acusación, en cuanto etapa, comprende el punto medular, porque es el puente
que hay entre la investigación y el juicio. Por ende, una vez radicado el escrito de
acusación se inicia la etapa de juicio. De esto se concluye que no hay juicio sin
acusación, que es el acto mediante el cual se traba la litis, se ponen los límites de la
imputación y se fija el litigio. De ahí su importancia.
Según la jurisprudencia de la CSJ, Colombia tiene un modelo de acusación
complejo, pues se compone por dos actos diferentes: el escrito de acusación,
donde se plasman los cargos por los que se acusa, y la audiencia de formulación de
acusación, donde se formaliza la acusación. Se dice que es complejo porque,
comparado con otros países, el nacional tiene más actuaciones.
Así pues, la acusación tiene las siguientes características en el modelo patrio:
 195

- Debe ser una acusación escrita (CP, art. 250, núm. 4), lo que constituye una
garantía de publicidad, que se traduce en el derecho al debido proceso (por
cuanto se delimita el asunto de litigio: los hechos, la calificación jurídica, el o
los autores, etc.) y de defensa. Esta característica exige unas formas, como
que debe ser en el idioma castellano (el oficial de Colombia) y, de no estar la
persona en capacidad de entender, debe dársele herramientas para
entender, tal como que se traduzca el escrito o se le otorgue un intérprete; y
otras que ya se verán.
- Debe ser oportuna y limitada, pues nadie puede estar en un proceso penal
de manera ilimitada. De ahí los términos del art. 175 (CPP) ya analizados.
- Debe ser detallada, es decir, que debe haber indicación clara del hecho que
se imputa y la concreción jurídica de lo que se le acusa. Con todo, puede
haber variaciones en la calificación jurídica, siempre que sea (i) favorable y
(ii) no se afecte el núcleo fáctico esencial de la acusación (imputación
personal y fáctica). Esto tiene que ver con el principio de congruencia, esto
es, no se puede condenar a alguien por algo que no esté en la acusación.
Aquí vale la pena agregar algo, y es que los hechos jurídicamente relevantes
tienen que coincidir con la imputación.
En la ley 600 es algo diferente, pues la acusación se puede cambiar solo por
error grave.

- Debe haber imparcialidad del juzgador, de ahí a que se adelante frente a un

juez diferente: el juez de conocimiento.
Entonces, el fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente (aquí
se define la competencia antes tratada) para adelantar el juicio cuando de los
elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente
obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva
existió y que el imputado es su autor o partícipe. Por lo anterior, son presupuestos:

- Que de los elementos probatorios, la evidencia y la información legalmente

obtenida
- Se pueda afirmar con probabilidad de verdad
- Que la conducta existió y que el acusado es autor o participe
Si no existe lo anterior, no podría subsistir la acusación.
De igual, comoquiera que la acusación es una garantía procesal, como se dijo, el
escrito de acusación deberá contener:
 196

1. La individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su

nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.
Este requisito, de todos modos, viene, y debe estarlo, definido desde la
imputación.
2. Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un
lenguaje comprensible. Al igual que el punto anterior, ya debería estar
delimitado, pero, como se dijo, podría haber modificaciones.
3. El nombre y lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del
que le designe el Sistema Nacional de Defensoría Pública. La identificación
del abogado defensor constituye una forma de materialización del derecho
de defensa.
4. La relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso. En el
escrito de acusación, la fiscalía deberá hacer mención expresa a los bienes
objeto de incautación o de aprehensión con fines de comiso, deberá
relacionarlos con sus datos descriptivos legales: si se trata de inmuebles con
su respectivo folio de matrícula inmobiliaria; si son vehículos, con sus
respectivos datos según la oficina de tránsito y transporte correspondiente;
si son embarcaciones, según certificación de la Capitanía de Puertos; si son
aeronaves, según la Aeronáutica Civil, etc.. Los bienes muebles se
describirán de tal forma que no puedan confundirse con otros, y si se trata
de dinero se indicará la cantidad y banco donde se encuentran depositados
con su número de cuenta, etc.
5. El descubrimiento probatorio, que consiste en suministrar, exhibir o poner a
disposición todos los elementos probatorios y evidencia física que obtengan
como resultado de sus averiguaciones y que pretendan su declaración como
pruebas en el juicio oral en sustento de sus argumentaciones. El
descubrimiento probatorio tiene como finalidad principal que las partes
conozcan “de forma antelada los elementos materiales probatorios,
evidencia física e información legalmente obtenida, para no ser tomada por
asalto en el juico por la introducción sorpresiva de medios que no han
permitido ejercer debidamente el contradictorio” (CSJ, AP, 13 de junio 2012,
rad. 32.058).
El descubrimiento, ante todo, debe hacerse por la fiscalía y la defensa, y
también la víctima (aunque se dice que lo hace por medio de la fiscalía), y
sus momentos procesales son:

- En el escrito de acusación por parte de la fiscalía.

 197

- En la audiencia de acusación, como acto de formalización, por parte

de la fiscalía, y si la defensa tiene pruebas, también las debe descubrir
aquí.
- En la audiencia preparatoria, por parte exclusiva de la defensa,
respecto de aquellas que aún no haya descubierto.
- En el término que prudencialmente fije el juez, cuando se haya
omitido el acto por causas no imputables a la parte afectada.
- Cinco días antes de la audiencia de juicio oral para el escrito base de
opinión pericial.
- Durante el desarrollo del juicio oral y publico cuando se trate de la
prueba sobreviniente. Se trata aquí del evento en el cual sobrevenga
una prueba muy significativa en el curso del juicio oral, cuya omisión
no es por culpa de alguna de las partes. En estos casos, se pondrá en
conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el
perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad
del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe
excluirse esa prueba.
Para este efecto se presentará documento anexo, cuyo cual es simplemente
una relación de los elementos materiales de prueba, evidencia física e
información legalmente obtenida que tenga en su poder la Fiscalía General
de la Nación. Por ende, no se requiere que al escrito se anexen o agreguen
materialmente esos elementos enunciados. Basta su mera enunciación. Es
que "el anexo que se pide al funcionario encargado de la investigación no
representa allegar efectivamente esos medios suasorios, sino relacionarlos e
identificarlos, dado que, a renglón seguido, la defensa o los demás
intervinientes podrán pedir al juez que ordene dejar conocer específicamente
uno o varios de los elementos referenciados” (CSJ SP rad. 34370 de 3 de dic.
de 2010). por lo anterior, el anexo deberá contener:
a) Los hechos que no requieren prueba.
b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al
juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo.
c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya
declaración se solicite en el juicio.
d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse,
junto con los respectivos testigos de acreditación.
 198

e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su

nombre, dirección y datos personales.
f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía.
g) Las declaraciones o deposiciones.
La Fiscalía solamente entregará copia del escrito de acusación con destino al
acusado, al Ministerio Público y a las víctimas. De aquí que los jueces deban correr
traslado del escrito de acusación y del anexo antes de la celebración de la
audiencia a todas las partes e intervinientes procesales, de tal forma que cuando
llegue la fecha y hora de la audiencia de acusación ya las partes e intervinientes
estén suficientemente enterados de tan importante acto procesal.
Ahora bien, una vez presentado el escrito, queda la duda si este se puede retirar;
frente a lo cual, en un principio, la jurisprudencia de la Corte expuso que la fiscalía
no podía desistir ni retirar materialmente el escrito de acusación. Posteriormente,
se cambió la postura para explicar que, una vez radicado el escrito de acusación
ante el juez de conocimiento, el fiscal del caso puede proceder al retiro material de
la acusación, sin que se requiera audiencia o formalidad específica alguna, ni
siquiera auto del juez que autorice el retiro; basta por parte del juez de
conocimiento las simples constancias en los libros del Despacho para efectos de
control interno. en ese sentido, el retiro material se debe hacer antes de la
audiencia de formulación oral de la acusación, pero, de cualquier modo, los
tiempos continúan sin interrupción alguna.
No obstante, luego de la audiencia de acusación no hay retiro material de esta, sino
que puede presentarse preclusión con efecto res iudicta o de absolución perentoria
luego de terminada la practica de pruebas en el juicio oral por atipicidad ostensible.
Por otro lado, también persiste la duda sobre el tipo de control que hace al juez
respecto del escrito de acusación. Sobre el tema no hay solución fehaciente, sin
embargo, tal como en la imputación, se ha optado porque el juez solo intervenga
por control material cuando manifiestamente se vulneren derechos y garantías
fundamentales y cuando la adecuación típica de la acusación fracture, infrinja o
viole el principio de legalidad de los delitos y de las penas. Por lo que la regla
general es un control formal sin intervención.
La acusación, en concreto, la audiencia de acusación, entonces, tiene el siguiente
procedimiento (de formalización de la acusación):

- Una vez se presenta el escrito de acusación ante el centro de servicios

judiciales de la ciudad en donde se deba presentar la acusación, se asigna el
 199

caso al juez competente según las reglas de competencia ya vistas. Después,

el juez debe revisar:
ACTUACIONES Y CONSTANCIAS PREVIAS A LA AUDIENCIA DE ACUSACIÓN
El Juez de Conocimiento deberá En caso de considerar que funcional o
constatar que territorial y territorialmente no es el competente,
funcionalmente es el competente deberá remitir la actuación al superior
(Arts. 32-45 y 46-55 CPP). jerárquico para que de plano defina
quién es el competente. La decisión la
El juez por iniciativa propia o por deberá adoptar el superior jerárquico en
advertencia de las partes, tiene el el improrrogable término de 3 días (Art.
deber de establecer la 54 CPP).
incompetencia para no seguir
conociendo del proceso penal. Igual trámite se hará cuando se impugne
por escrito la competencia. En caso de
prosperar la impugnación de
competencia, el superior enviará la
actuación al juez competente por
decisión que no admite recurso alguno
(Art. 341 CPP).
En dicho evento, deberá enviar la
El Juez debe constatar que no actuación a quien le sigue en turno, o, si
concurra en él causal de en el sitio no hubiere más de uno de la
impedimento para dirigir la categoría del impedido o todos
actuación, en caso de considerar que estuvieren impedidos, a otro juez del
está inmerso en una causal de lugar más cercano, para que en el
impedimento del art. 56 del CPP, término improrrogable de 3 días se
deberá manifestarlo expresamente pronuncie por escrito; en caso de
por escrito. presentarse discusión sobre el
funcionario a quien corresponda
Las partes también pueden recusar continuar el trámite, el superior funcional
al juez de conocimiento desde el de quien se declaró impedido decidirá de
mismo instante de radicación de la plano dentro de los 3 días siguientes al
acusación, sin que sea imperioso recibo de la carpeta; para tal efecto, el
llegar necesariamente a la audiencia funcionario que tenga la actuación la
del art. 339 del CPP. enviará a la autoridad que deba resolver
lo pertinente (Art. 57 CPP).
El Juez deberá informar al procesado Cuando se celebre la audiencia pública
y a su abogado defensor, así como a todas las partes deberán estar debida y
la víctima y al agente del ministerio adecuadamente preparadas.
público, de la radicación del escrito
 200

de acusación para que se presenten

a la oficina del juzgado a retirar
copia legible e integra de dicho
escrito y su anexo (parte final, Art.
337 del CPP).
Mediante oficio, el juez deberá requerir a la víctima para que cumpla con el
descubrimiento probatorio en la audiencia de acusación (Art. 340 CPP).
Mediante oficio, el juez deberá citar a todos los interesados a audiencia que se
ha de celebrar dentro de los 3 días siguientes al recibido del escrito de
acusación.

- Luego, dentro de los 3 días siguientes al recibo del escrito de acusación, el

juez señalará fecha, hora y lugar para la celebración de la audiencia de
formulación de acusación.
- Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación
a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y
defensa (la sentencia C 209 de 2007 incluye a la víctima) –el juez deberá
presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del
fiscal, del abogado defensor y del acusado, a menos que no desee hacerlo o
sea renuente a su traslado– para que expresen oralmente las causales de
incompetencia, impedimentos o recusaciones –en los términos ya
mencionados–, nulidades si las hubiere (todo lo anterior se conoce como
saneamiento del juicio y debe ser en el orden descrito), y las observaciones
sobre el escrito de acusación (si no reúne los requisitos) para que el fiscal lo
aclare, adicione o corrija de inmediato.
- Se relacionan los bienes objeto de comiso.
- En esta audiencia se determinará la calidad de víctima (que es impugnable).
Se reconocerá su representación legal en caso de que se constituya. De
existir un número plural de víctimas, el juez podrá determinar igual número
de representantes al de defensores para que intervengan en el transcurso
del juicio oral, todo esto con el fin de no vulnerar el principio de igualdad de
armas.
- Se hace el descubrimiento probatorio. Esta sub etapa o momento dentro de
la audiencia de formulación de acusación es en donde las partes muestran
las pruebas que tiene en su poder, v.gr., documentos, declaraciones,
peritajes, etc., y que tiene como efecto el que solo estas puedan ser
utilizadas en el juicio. A este respecto, la defensa podrá solicitar al juez de
 201

conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda (a la víctima,

por ejemplo [C 209 de 2007]), el descubrimiento de un elemento material
probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento –aun
siendo favorable para el acusado–, y el juez ordenará, si es pertinente,
descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de
3 días para su cumplimiento (aunque a veces no se cumple, pero lo
importante es que sea antes de la audiencia preparatoria). Lo anterior
quiere decir que es una carga de la defensa pedir a la fiscalía la prueba en
específico. En la práctica, en la audiencia el fiscal revela el anexo de las
pruebas a la defensa, y viceversa, y ella deberá pedir aquello que crea
conveniente; si no lo hace “paila”, no puede alegar que no se las dieron.
La Fiscalía, a su vez, podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle
copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones
juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio.
Así mismo cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en
cualquiera de sus variantes entregará a la Fiscalía los exámenes periciales
que le hubieren sido practicados al acusado.
Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento
material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser
descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y
considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la
integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe
excluirse esa prueba.
Con todo, el descubrimiento tiene las siguientes restricciones: las partes no
podrán ser obligadas a descubrir:
1. Información sobre la cual alguna norma disponga su secreto, como
las conversaciones del imputado con su abogado, entre otras.
2. Información sobre hechos ajenos a la acusación, y, en particular,
información relativa a hechos que por disposición legal o
constitucional no pueden ser objeto de prueba.
3. Apuntes personales, archivos o documentos que obren en poder de la
Fiscalía o de la defensa y que formen parte de su trabajo preparatorio
del caso, y cuando no se refieran a la manera como se condujo una
entrevista o se realizó una deposición.
4. Información cuyo descubrimiento genere un perjuicio notable para
investigaciones en curso o posteriores.
 202

5. Información cuyo descubrimiento afecte la seguridad del Estado.

Luego de lo anterior, antes de finalizar la audiencia de formulación de acusación, el
juez tomará las siguientes decisiones:
1. Incorporará las correcciones a la acusación leída.
2. Aprobará o improbará los acuerdos a que hayan llegado las partes.
3. Suspenderá condicionalmente el procedimiento, cuando corresponda.
Concluida la audiencia de formulación de acusación, el juez fijará fecha, hora y sala
para la celebración de la audiencia preparatoria, la cual deberá realizarse en un
término no inferior a 15 días ni superior a los 45 días siguientes a su señalamiento.
A falta de sala, el juez podrá habilitar cualquier otro recinto público o privado para
el efecto.
Así, en resumen,
INSTALACIÓN, APERTURA Y DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE ACUSACIÓN
Apertura de la audiencia y constatación de presencia de partes e intervinientes.
El juez advierte al procesado que en cualquier momento de la audiencia podrá
hacer manifestación de aceptación de cargos, si a bien lo tiene.
Reconocimiento de la calidad victima: Se puede modificar, excluir o corroborar la
calidad de victima
Constatación del traslado del escrito de acusación
Traslado para causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y
nulidades.
Decisión sobre los temas de incompetencia, impedimentos, recusaciones y
nulidades
Observaciones al escrito de acusación para que se adicione, aclare o corrija
Exposición oral de la acusación por parte de la fiscalía
Decisión sobre conexidad procesal
Medidas de protección para víctimas o testigos
Acuerdos procesales y suspensión del procedimiento
Señalamiento de fecha y hora para audiencia preparatoria

Audiencia preparatoria
La audiencia preparatoria es la preparación del juicio oral y se entiende como la
más compleja en términos probatorios, pues aquí es donde se pretende tumbar la
presunción de inocencia. Es por esto que se habla de que aquí se busca un
conocimiento más allá de toda duda. Es por ello que, si la defensa considera que el
 203

tiempo transcurrido entre la formulación de acusación y la audiencia preparatoria

es insuficiente para recolectar elementos materiales probatorios y evidencia física,
ella pueda solicitar prórroga del término de inicio de la audiencia preparatoria.
De ese modo, se ha identificado 4 objetivos de la audiencia preparatoria:
1. Desarrolla el principio de la “depuración de la prueba”.
2. Concreta y delimita el objeto de prueba.
3. Controla la aducción de la prueba.
4. Garantiza el debido proceso probatorio.
Entonces, el juez declarará abierta la audiencia con la presencia del fiscal, el
defensor, el acusado, el Ministerio Público y la representación de las víctimas, si la
hubiere. Sin embargo, para la validez de esta audiencia será indispensable la
presencia del juez, fiscal y defensor.
En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá:
1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al
procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en
especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación
de acusación ha quedado completo. Si no lo estuviere, el juez lo
rechazará.
2. Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y
evidencia física. Esto quiere decir que el descubrimiento probatorio
anteriormente analizado tiene dos momentos: cuando la fiscalía lo hace,
que es en audiencia de acusación, y cuando la defensa lo hace, que es en
audiencia preparatoria (sin excluir que se haga en audiencia de
acusación).
Como comentario adicional, excepcionalmente se pueden aportar o
descubrir más pruebas fuera de las etapas de descubrimiento
correspondiente, cuando se trate de prueba sobrevinientes.
3. Que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que
harán valer en la audiencia del juicio oral y público. Por lo que acá es
cuando se solicitan y decretan pruebas. Así, durante la audiencia el juez
dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las
pruebas que requieran para sustentar su pretensión.
El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se
refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo
 204

con las reglas de pertinencia –utilidad y constitucionalidad– y

admisibilidad (lo mismo que pertinencia, salvo que (a) exista peligro de
causar grave perjuicio indebido; (b) haya probabilidad de que genere
confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor
probatorio, y (c) sea injustamente dilatoria del procedimiento) previstas
en el código (CPP, arts. 375 y 376). Fíjese que no son los mismos criterios
que en el régimen civil, sino que son reglas más suaves, ya que es
pertinente la prueba que pruebe más o menos lo hechos o circunstancias
mencionadas.
Las partes pueden probar sus pretensiones a través de los medios lícitos
que libremente decidan para que sean debidamente aducidos al proceso.
Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el
Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba
no pedida por estas que pudiere tener esencial influencia en los
resultados del juicio, solicitará su práctica.
CUADRO P. 663
4. Que las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones
probatorias, consistente en tener como ciertos hechos probados. Por lo
anterior, no se pueden estipular medios de pruebas, no se puede decir
que un testimonio es cierto o no. Más bien, se estipula si aquello que
dice el testimonio, lo hechos, son ya probados. En este caso decretará un
receso por el término de 1 hora (paternalismo colombiano [?]), al cabo
de la cual se reanudará la audiencia para que la Fiscalía y la defensa se
manifiesten al respecto.
5. Que el acusado manifieste, de nuevo (imputación, audiencia
preparatoria y juicio), si acepta o no los cargos (se trata del
allanamiento). En el primer caso se procederá a dictar sentencia
reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo
previsto en el art. 351 del CPP. En el segundo caso se continuará con el
trámite ordinario.
Todo lo anterior tiene que hacerse así, en ese orden: característica de preclusión. Si
pretermite algún momento, podría haber algún vicio de nulidad.
Las partes, el Ministerio Público y la victima podrán solicitar al juez la exclusión,
rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las
reglas establecidas en el CPP, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles,
 205

repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no

requieran prueba. Igualmente, inadmitirá los medios de prueba que se refieran a
las conversaciones que haya tenido la Fiscalía con el imputado, acusado o su
defensor en desarrollo de manifestaciones pre acordadas, suspensiones
condicionales y aplicación del principio de oportunidad, a menos que el imputado,
acusado o su defensor consientan en ello.
Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente
su decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios.
Asimismo, el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales,
incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los
requisitos formales previstos en el Código. Y, en ningún caso, el juez podrá decretar
la práctica de pruebas de oficio. No obstante, la Corte Constitucional (C 396 de
2007) ha entendido que:
“[…] la prohibición contenida en el artículo 361 del Código de
Procedimiento Penal no es absoluta, en tanto que los jueces de control de
garantías sí pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los
que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son
objeto de control judicial.
[...]
Así las cosas, la simple ubicación de la norma demandada en el
sistema jurídico procesal penal permitiría concluir que el intervencionismo
probatorio está prohibido, en forma categórica, solamente para el juez de
conocimiento, quien tiene a su cargo la dirección y manejo del debate
probatorio entre las partes y, no para el juez de control de garantías; sin
embargo, la interpretación teleológica de la norma también conduce a la
misma conclusión.”
La audiencia preparatoria, según proceda, solamente podrá suspenderse:
1. Por el trámite de la apelación de las decisiones relativas a las pruebas, la
audiencia se suspenderá hasta que el superior jerárquico profiera su
decisión.
2. Por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito debidamente acreditadas,
siempre que no puedan remediarse sin suspender la audiencia.
Posteriormente, el juez señalará el día, hora y sala para la reanudación de la
audiencia suspendida y luego, concluida la audiencia preparatoria, el juez fijará
 206

fecha, hora y sala para el inicio del juicio que deberá realizarse dentro de los 30
días siguientes a la terminación de la audiencia preparatoria.
Entonces, la audiencia preparatoria se divide en tres fases, representadas así:
1. FASE EMINENTEMENTE PROCESAL O DE DEPURACION PROCESAL
Constatación de la presencia de las partes e intervinientes.
Posibilidad de reconocimiento de la calidad de víctimas, cuando aun no hayan
sido identificadas.
Posibilidad de aceptación de cargos por el acusado, o presentación de acuerdo
de responsabilidad a través de la negociación entre acusado y fiscalía.
Conexidad procesal a petición de la defensa (CPP, art. 51, pár.) o a petición de la
víctima según la sentencia C 471 de 2016.

2. FASE DE DEPURACIÓN PROBATORIA

2.1. DESCUBRIMIENTO
Se consulta a la defensa acerca del cumplimiento, por parte de la fiscalía, de lo
dispuesto respecto del descubrimiento en sede de la audiencia de formulación
de acusación.
Descubrimiento de pruebas por la víctima, si no lo hizo en la audiencia de
acusación.
Descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física e
información legalmente obtenida en poder de la defensa, siempre y cuando
pretenda hacerlos valer en el juicio.
2.2. ENUNCIACIÓN
Se ordena la enunciación de la totalidad de medios probatorios que la víctima y
la fiscalía llevarán a juicio.
Se ordena la enunciación de los elementos materiales probatorios y evidencia
física en poder de la defensa, siempre y cuando pretenda hacerlos valer en el
juicio.
Peticiones sobre sanción rechazo del art. 346, del CPP.
2.3. ESTIPULACIÓN
Estipulaciones probatorias.
2.4. SOLICITUD
Fase de solicitud y controversia de los medios de convicción con carga
argumentativa en tema de licitud, legalidad, pertinencia, necesidad, utilidad y
admisibilidad, por las partes (Arts. 357 y 375 CPP). Se corren los traslados de
rigor.
Petición excepcional de pruebas por el agente del Ministerio Público (CPP, art.
357, inc. final)
 207

3. FASE DE DECRETO DE PRUEBAS Y RECURSOS

El juez decide acerca de la licitud y pertinencia de las pruebas, así como el orden
en el cual se presentarán durante el juicio oral y púbico. El orden de las pruebas
puede ser variado por cada parte en el juicio oral y público (CSJ AP rad. 28.656 de
28-11-07).
Las partes pueden interponer los recursos, se sustentan y se conceden los
recursos legales en audiencia. El auto que decreta prueba tiene recurso de
reposición; el auto que inadmite prueba tiene recurso de reposición y apelación
(CSJ AP 4812-2016, rad. 47.469 de 27 julio 2016).
Se fija lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia del juicio oral.

4. SUSPENSIÓN DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA

Por el trámite de la apelación de las providencias relativas a las pruebas, la
audiencia se suspenderá hasta que el superior jerárquico profiera su decisión.
Por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito debidamente acreditadas,
siempre que no puedan remediarse sin suspender la audiencia.

Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado

Tras la finalización de la audiencia preparatoria, se continua ya con el juicio. Sin
embargo, por razones metodológicas, se verán los preacuerdos y negociaciones
como un mecanismo de terminación anticipada del proceso penal tras la
formulación de imputación.
Mitos de los mecanismos de terminación anticipada
 Siempre se ha dicho, sin mayor crítica histórica, que los plea bargaining
(preacuerdos y el principio de oportunidad) son propios de los sistemas
acusatorios. ESO NO ES CIERTO.
 Siempre se ha dicho que el 90% de los procesos deben salir por
terminaciones anticipadas y solo el 10% debe ir a juicio y que esto no ocurre
en Colombia. ESO NO ES CIERTO.
 Se ha dicho que los preacuerdos y el principio de una forma de impunidad.
DEPENDE.
Así, con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y
cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito;
propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr
la participación del imputado en la definición de su caso, la Fiscalía y el imputado o
 208

acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso.

Dichos preacuerdos, no obstante, deben ceñirse a la política criminal del Estado.
Desde la audiencia de formulación de imputación, y hasta antes de ser presentado
el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo
sobre los términos de la imputación. Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo
presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación.
El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones
para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito
imputado, o de uno relacionado con pena menor, a cambio de que el fiscal:
1. Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo
específico.
2. Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma
específica con miras a disminuir la pena.
Visto lo anterior, se puede decir que en Colombia los mecanismos de negociación
adoptaron un modelo bifurcado, esto es, que se divide en dos ramas:

Ahora bien, hay que diferenciar entre negociación, preacuerdo y acuerdo:

 Negociación: Los acercamientos entre el indagado, investigado o acusado y
la Fiscalía.
 Preacuerdo: Conjunto de condiciones pactadas entre el indagado,
investigado o acusado y la Fiscalía, como producto de las negociaciones.
 Acuerdo: Una vez perfeccionado y aprobado el Juez de conocimiento.
En ese sentido, se puede dar un preacuerdo cuando hay
 Dificultad probatoria del caso;
 Complejidad procesal;
 209

 Costos que acarrea un proceso, incluso con la interposición de recursos.

Solo se puede preacordar cuando existe inferencia razonable de autoría o
participación.

Entonces:
 ¿qué se puede negociar?
1. En relación con los cargos el fiscal podrá:
a. Eliminar una o varias causales de agravación punitiva.
b. Eliminar algún cargo específico.
c. Tipificar una o varias de las conductas como delitos relacionados con
pena menor.
d. Variar el grado de participación en la conducta punible. e) Reconocer
causales de menor punibilidad o atenuantes.
2. En relación con las consecuencias de la conducta punible, el fiscal podrá:
a. Preacordar una rebaja punitiva, la cual no podrá en ningún caso
sobrepasar la mitad de la pena a imponer.
b. Preacordar uno de los subrogados penales o mecanismos sustitutivos,
siempre y cuando se cumplan los requisitos para ello.
Se establece el contenido del preacuerdo:

- Lo acordado en relación a los cargos

- La pena a imponer
- La forma de su cumplimiento
 210

 ¿qué tipo de preacuerdos puedo celebrar?

- Simple. Se aceptan los términos de la imputación.
- Degradado. Preacuerdo con degradación o en la que se modula el
delito imputado por el cual se acusa. Preacuerdo en el que el
indiciado o procesado se declara culpable, pero con eliminación de
una causal de agravación punitiva o algún cargo específico.
- Con readecuación. Preacuerdo por readecuación típica, que ofrece al
incriminado una rebaja de pena por aceptación de responsabilidad en
la conducta endilgada.
- Sin premio o beneficio. Es la simple aceptación de los cargos sin
premio o rebaja punitiva por expresa prohibición legal.
- Culpabilidad procordada del art. 369 del CPP. Es la manifestación de
acuerdo en tema de pena que fija el fiscal al inicio del juicio oral y
público.
 ¿cómo funciona el control judicial?
- Control material
- Puede oponerse solo cuando hay violación de garantías fundamentales
a. Principio de legalidad
b. Prueba sumaria que sustente la imputación hecha por la Fiscalía
(El problema de la sobrecarga o el over charging)
c. La coacción del procesado al momento de acordar
d. La participación de las víctimas en los preacuerdos
e. Los límites procesales para celebrar los preacuerdos
f. Obligación de reintegro en los delitos en los que haya provecho
patrimonial
g. Prohibiciones o límites para preacordar. (Ley 1098 de 2006 art.
199, Ley 121 de 2006 art. 26)
- Obligación del juez de conocimiento de respetar lo acordado. (Art. 370
CPP)
- El problema del sistema de cuartos
 ¿cuándo no procede un preacuerdo?
- Incremento patrimonial no devuelto (CPP, art. 349).
- Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo,
secuestro extorsivo, extorsión y conexos (L. 1121 de 2006, art. 26).
- Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo
modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación
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sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes

(L. 1098 de 2006, art. 199).
- Cuando se trate del delito de feminicidio (L. 1761 de 2015, art. 5).
- Los dispuesto en la directiva 001 de 2018 de la FGN.
Juicio oral
Terminada la audiencia preparatoria se continúa con el juicio oral (CPP, art. 366).
Así, el juez instalará el juicio oral, previa verificación de la presencia de las partes.
La esencia del juicio oral es la práctica de pruebas e inicia con la oportunidad de
manifestación de aceptación de cargos para el acusado o se le da a esta la
oportunidad de preacordar. De negarse, se continua el juicio oral y se procede con
la presentación del caso, donde el fiscal expone los hechos que va a probar; al igual
que la defensa, si así lo desea. Según la ley:
ARTÍCULO 367. ALEGACIÓN INICIAL. Una vez instalado el juicio oral, el
juez advertirá al acusado, si está presente, que le asiste el derecho a guardar
silencio y a no auto incriminarse, y le concederá el uso de la palabra para
que manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara inocente o culpable.
La declaración podrá ser mixta, o sea, de culpabilidad para alguno de los
cargos y de inocencia para los otros.
De declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte
de la pena imponible respecto de los cargos aceptados.
Si el acusado no hiciere manifestación, se entenderá que es de
inocencia. Igual consideración se hará en los casos de contumacia o de
persona ausente. Si el acusado se declara inocente se procederá a la
presentación del caso.
Antes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas, la Fiscalía deberá
presentar la teoría del caso. La defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio. La teoría
del caso es, pues, plantear aquello que se pretende probar, y se debe sujetar al
principio de congruencia. Después de esto, se hace la práctica de las pruebas (solo
la fiscalía y la defensa) según las reglas del código (CPP, arts. 372 y ss.) y según las
reglas de cada medio probatorio (CPP, arts. 383). Recuérdese que ellas se
solicitaron y decretaron en la audiencia preparatoria, por lo que las que no fueron
decretadas, no se pueden practicar.
Terminada la práctica de las pruebas, el fiscal o el defensor podrán solicitar al juez
la absolución perentoria cuando resulten ostensiblemente atípicos los hechos en
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que se fundamentó la acusación, y el juez resolverá sin escuchar alegatos de las

partes e intervinientes. Sin embargo, si no hay absolución perentoria, se continúa
con el juicio oral ordinariamente.
Entonces, pasados la práctica de pruebas, ya en los alegatos de conclusión,
consistentes en un convencimiento son base en la postura de cada parte, el fiscal
expondrá oralmente los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando
de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación. A
continuación, se dará el uso de la palabra al representante legal de las víctimas, si
lo hubiere, y al Ministerio Público, en este orden, quienes podrán presentar sus
alegatos atinentes a la responsabilidad del acusado. Finalmente, la defensa, si lo
considera pertinente, expondrá sus argumentos los cuales podrán ser
controvertidos exclusivamente por la Fiscalía. Si esto ocurriere, la defensa tendrá
derecho de réplica y, en todo caso, dispondrá del último turno de intervención
argumentativa. Naturalmente, las réplicas se limitarán a los temas abordados.
Una vez presentados los alegatos, cuya duración dependerá del volumen
probatorio y la complejidad de los cargos, el juez declarará que el debate ha
terminado y, de ser necesario, podrá decretar un receso hasta por 2 horas para
anunciar el sentido del fallo. Pasado esto, el juez procede a indicar la decisión, que
será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la
acusación, y deberá referirse a las solicitudes hechas en los alegatos finales. El
sentido del fallo (dice si es inocente o no) se dará a conocer de manera oral y
pública, y deberá contener el delito por el cual se halla a la persona culpable o
inocente. De ser absuelto de la totalidad de los cargos consignados en la acusación
el juez dispondrá la inmediata libertad del acusado, si estuviere privado de ella,
levantará todas las medidas cautelares impuestas y librará sin dilación las órdenes
correspondientes. Pero, si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado
declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en
libertad hasta el momento de dictar sentencia; salvo que fuere necesaria una
detención.
Finalmente, si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con
la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y
luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares,
sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo
consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena
aplicable y la concesión de algún subrogado.
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Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar dicha
información, podrá solicitar a cualquier institución pública o privada, la designación
de un experto para que este, en el término improrrogable de 10 días hábiles,
responda su petición.
Escuchados los intervinientes, el juez señalará el lugar, fecha y hora de la audiencia
para proferir sentencia, en un término que no podrá exceder de 15 días contados a
partir de la terminación del juicio oral.
Procedimiento especial abreviado
El procedimiento especial abreviado se aplicará a las siguientes conductas punibles
(aun cuando sea en caso de flagrancia):
1. Las que requieren querella para el inicio de la acción penal.
2. Los delitos señalados en el art. 534, núm. 2, del CPP.
En caso de concurso entre las conductas punibles referidas y aquellas a las que se
les aplica el procedimiento ordinario (L. 906 de 2004), la actuación se regirá por
este último.
Ahora, en el procedimiento penal especial abreviado se refunden en un solo acto la
imputación de cargos y la acusación. De ahí que el traslado del escrito de acusación
equivale también a la imputación. Por ello es que, según el art. 536 del CPP:
La comunicación de los cargos se surtirá con el traslado del escrito de
acusación, tras lo cual el indiciado adquiere la condición de parte.
Para ello, el fiscal citará al indiciado para que comparezca en
compañía de su defensor, así como a la víctima, con el fin de hacer entrega
del escrito de acusación y realizar el descubrimiento probatorio, cuando de
los elementos materiales probatorios, evidencia física o información
legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la
conducta delictiva existió y que el indiciado fue autor o partícipe. El
descubrimiento probatorio que haga la Fiscalía deberá ser total, incluirá los
elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente
obtenida aportada por la víctima, y del mismo deberá quedar constancia.
[…]
Al igual que la formulación de la imputación, el traslado del escrito de acusación en
el procedimiento abreviado interrumpe la prescripción de la acción penal.
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Cuando se trate de delitos querellables, concluido el traslado de la acusación, el

Fiscal indagará si las partes tienen ánimo conciliatorio y procederá conforme lo
dispuesto en el art. 522 (conciliación preprocesal).
A partir del traslado del escrito de acusación, el fiscal, el acusador privado o la
víctima, podrán solicitar cualquiera de las medidas cautelares previstas en este
código, sin perjuicio de las medidas de restablecimiento del derecho las cuales
podrán solicitarse en cualquier momento.
En los eventos en los que resulte procedente la imposición de una medida de
aseguramiento, el Fiscal dará traslado del escrito de acusación al inicio de la
audiencia, acto seguido se procederá de conformidad con lo previsto en el capitulo
de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento. Cabe aclarar que este
paso se hace frente al juez de control de garantías.
El término de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad en el
procedimiento abreviado no podrá exceder de 180 días. Por lo anterior, son
causales de libertad en este proceso, además de las ordinarias (CPP, arts. 317 y
548):
1. Cuando transcurridos 70 días desde el traslado de la acusación no se haya
iniciado la audiencia concentrada.
2. Cuando transcurridos 30 días desde la terminación de la audiencia
concentrada no se haya iniciado la audiencia de juicio oral.
3. Cuando transcurridos 75 días desde el inicio del juicio oral no se haya
corrido traslado de la sentencia.
El escrito de acusación deberá cumplir con los requisitos ordinarios, ya analizados.
Además, deberá contener:
1. La indicación del juzgado competente para conocer la acción.
2. Prueba sumaria que acredite la calidad de la víctima y su identificación.
3. Indicación de la posibilidad de allanarse a los cargos.
4. La orden de conversión de la acción penal de pública a privada, de ser el
caso.
Por otro lado, si el indiciado manifiesta su intención de allanarse, podrá acercarse
al fiscal del caso, en cualquier momento previo a la audiencia concentrada. La
aceptación de cargos en esta etapa dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la
mitad de la pena. En ese caso, la Fiscalía, el indiciado y su defensor suscribirán un
acta en la que conste la manifestación de aceptación de responsabilidad de manera
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libre, voluntaria e informada, la cual deberá anexarse al escrito de acusación. Estos

documentos serán presentados ante el juez de conocimiento para que verifique la
validez de la aceptación de los cargos.
El beneficio punitivo será de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una
vez instalada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre
una vez instalada la audiencia de juicio oral.
Las rebajas contempladas aquí también se aplicarán en los casos de flagrancia,
salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito.
Surtido su traslado, el fiscal deberá presentar el escrito de acusación, previo
traslado, dentro de los 5 días siguientes ante el juez competente para adelantar el
juicio. El incumplimiento de esta disposición dará lugar a las sanciones
disciplinarias, procesales y penales correspondientes.
Para su presentación, el fiscal deberá anexar la siguiente información:
1. La constancia de la comunicación del escrito de acusación al indiciado.
2. La constancia de la realización del descubrimiento probatorio.
3. La declaratoria de persona ausente o contumacia cuando hubiere lugar.
A partir del traslado del escrito de acusación el indiciado tendrá un término de 60
días para la preparación de su defensa. Vencido este término, el juez de
conocimiento citará inmediatamente a las partes e intervinientes a audiencia
concentrada (CPP, art. 542), que se llevará a cabo dentro de los 10 días siguientes.
Para la realización de la audiencia será necesaria la presencia del fiscal y el
defensor.
Concluida la audiencia concentrada, el juez fijará fecha y hora para el inicio del
juicio oral que deberá realizarse dentro de los 30 días siguientes a la terminación
de la audiencia concentrada. Dicho juicio seguirá las reglas ordinarias.
Acción privada o acusador privado
El acusador privado es aquella persona que al ser víctima de la conducta punible
está facultada legalmente para ejercer la acción penal representada por su
abogado. Por ende, el acusador privado deberá reunir las mismas calidades que el
querellante legítimo para ejercer la acción penal.
En ningún caso se podrá ejercer la acción penal privada sin la representación de un
abogado de confianza y los estudiantes de consultorio jurídico de las universidades
debidamente acreditadas podrán fungir como abogados de confianza del acusador
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privado en los términos de ley. También podrán ejercer la acusación las

autoridades que la ley expresamente faculte para ello y solo con respecto a las
conductas específicamente habilitadas.
La conversión de la acción penal de pública a privada podrá autorizarse para las
conductas que se tramiten por el procedimiento especial abreviado, a excepción de
aquellas que atenten contra bienes del Estado y cuando se trate del delito de
violencia intrafamiliar.
Cuando se trate de múltiples víctimas, deberá existir acuerdo entre todas ellas
sobre la conversión de la acción penal. En caso de desacuerdo, el ejercicio de la
acción penal le corresponderá a la Fiscalía. Si una vez iniciado el trámite de
conversión aparece un nuevo afectado, este podrá adherir al trámite de acción
privada.
Así, el acusador privado hará las veces de fiscal y se seguirán las mismas reglas
previstas para el procedimiento abreviado. En todo aquello que no haya sido
previsto respecto de las facultades y deberes del acusador privado, se aplicará lo
dispuesto por este código en relación con el fiscal. Es por ello que, el desarrollo de
la acción penal por parte del acusador privado implica el ejercicio de función
pública transitoria, y estará sometido al mismo régimen disciplinario y de
responsabilidad penal que se aplica para los fiscales.
La conversión de la acción penal pública en acción penal privada, en cuanto
procedencia, podrá solicitarse ante el fiscal del caso hasta antes del traslado del
escrito de acusación. En ese sentido, quien pueda actuar como acusador privado, a
través de su apoderado, podrá solicitar al fiscal de conocimiento la conversión de la
acción penal de pública a privada. La solicitud deberá hacerse de forma escrita y
acreditar sumariamente la condición de víctima de la conducta punible. El fiscal
tendrá 1 mes desde la fecha de su recibo para resolver de fondo sobre la
conversión de la acción. En caso de pluralidad de víctimas, la solicitud deberá
contener la manifestación expresa de cada una coadyuvando la solicitud.
En caso de aceptar la solicitud de conversión, señalará la identidad e
individualización del indiciado o indiciados, los hechos que serán objeto de la
acción privada y su calificación jurídica provisional. No obstante, no se podrá
autorizar la conversión de la acción penal pública en privada cuando se presente
alguna de las siguientes circunstancias:
a) Cuando no se acredite sumariamente la condición de víctima de la conducta
punible;
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b) Cuando no esté plenamente identificado o individualizado el sujeto

investigado;
c) Cuando el indiciado pertenezca a una organización criminal y el hecho esté
directamente relacionado con su pertenencia a esta;
d) Cuando el indiciado sea inimputable;
e) Cuando los hechos guarden conexidad o estén en concurso con delitos
frente a los que no procede la conversión de la acción penal pública a acción
privada;
f) Cuando la conversión de la acción penal implique riesgo para la seguridad de
la víctima;
g) Cuando no haya acuerdo entre todas las víctimas de la conducta punible;
h) Cuando existan razones de política criminal, investigaciones en contexto o
interés del Estado que indiquen la existencia de un interés colectivo sobre la
investigación;
i) Cuando se trate de procesos adelantados por el sistema de responsabilidad
penal para adolescentes;
j) Cuando la conducta sea objetivamente atípica, caso en el cual el Fiscal
procederá al archivo de la investigación.
Si el acusador privado o su representante tuvieron conocimiento de alguna de las
anteriores causales y omitieron ponerla de manifiesto, se compulsarán copias para
las correspondientes investigaciones disciplinarias y penales.
Finalmente, el Fiscal General de la Nación ejerce de forma preferente la acción
penal y en virtud de ello en cualquier momento podrá revertir la acción penal a
través de decisión motivada con base en las anteriores causales. De igual forma,
procede la reversión cuando el acusador privado es sorprendido en actos de
desviación de poder por el ejercicio de los actos de investigación o una ausencia
permanente del abogado de confianza del acusador privado.