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El misterio de la remuneración de los administradores

de las sociedades no cotizadas.Las carencias
regulatorias de la reforma

BIB 2015\4108

Luis, Fernández del Pozo. Registrador mercantil

Publicación:
Revista de Derecho Mercantil num.297/2015
Editorial Civitas, SA

I. La remuneracion de los administradores de las sociedades de capital no

cotizadas. Desnudar un santo para vestir otro
Ley 31/2014, de 3 de diciembre , por la que se modifica la Ley de Sociedades de
Capital para la mejora del gobierno corporativo, siguiendo en esto como en casi
todo el resto el parecer de la Comisión de Expertos designada por arbitrio
gubernativo, decidió no solo atacar el problema de la remuneración de los
administradores en las cotizadas -como parecía presuponer el propósito de su
mandato- sino, también, modificar las normas aplicables a todas las sociedades de
capital1. La Comisión de sabios consideraba «adecuada la introducción de normas
legales que, sin menoscabar la capacidad de gestión de las sociedades y su
competitividad: (i) incidan en la necesaria adecuación de los sistemas de
remuneración al mercado en que operan y a la situación económica de cada
sociedad en cada momento; (ii) establezcan un procedimiento para su
determinación que prevenga el eventual conflicto de intereses de alguno de los
participantes en la adopción de las correspondientes decisiones; y (iii) garanticen la
suficiente transparencia en las remuneraciones de los administradores» .
1 Según la comisión de sabios, «es evidente la importancia de la política de remuneraciones de los
consejeros en el sistema de gobierno corporativo de las sociedades de capital en general y de las
sociedades cotizadas en particular» . La preocupación por esta cuestión, generalizada en los países
comparables y manifestada con claridad por la Unión Europea entre otros documentos, en su Libro Verde
de 2011, «se extiende a los siguientes aspectos: (i) su transparencia; (ii) su adecuación a las prácticas y
cuantías de mercado y (iii) el procedimiento para su aprobación» . En consecuencia, «se considera
conveniente que la regulación legal incorpore especialidades en el régimen de remuneración de los
consejeros; se debe distinguir entre aquellas que afectan a todo tipo de sociedades de capital, y, por
tanto, tanto a cotizadas como no cotizadas, como a aquellas que resultan específicamente aplicables a
las sociedades cotizadas» . Por otra parte, «también resulta necesario clarificar, con carácter general, el
régimen de retribución de los administradores que, formando parte de un consejo de administración,
desempeñen funciones ejecutivas (en virtud de un nuevo título, sea este de delegación orgánica, o
contractual de facultades). «La fijación de su retribución corresponde al Consejo de Administración si

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bien, dada su trascendencia y los posibles conflictos de interés a los que puede dar lugar, resulta
conveniente una regulación específica en la que se introduzcan las cautelas apropiadas, como la
exigencia de mayoría reforzada o la abstención de los consejeros interesados y la previsión de que el
consejo se circunscriba necesariamente en su actuación a las decisiones que, en su caso —ya que su
intervención no es obligatoria en sociedades no cotizadas— adopte la junta. Para ello se propone,
siguiendo el artículo 231.97.3 de la PCM, introducir un nuevo apartado 3 en el artículo 249 de la Ley de
Sociedades de Capital que regule el régimen de aprobación y documentación de la retribución de
consejeros por el desempeño adicional de funciones ejecutivas» .

El nuevo artículo 217 Ley de Sociedades de Capital, Remuneración de los

administradores –el que, se supone, traduce en Ley positiva el triple objetivo
reseñado- nos dice lo siguiente:
El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales
establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración .
El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos
retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán
consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:
una asignación fija ,
dietas de asistencia ,
participación en beneficios ,
retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia ,
remuneración en acciones o vinculada a su evolución ,
indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el
incumplimiento de las funciones de administrador y
los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos .
El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores
en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá
vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general
determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos
administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de
administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las
funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero .
La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una
proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que
tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables.
El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la
rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas
necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de
resultados desfavorables .
De suyo, la necesidad de reformar el régimen societario «común» de la

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remuneración de los administradores de las sociedades de capital no era algo

evidente. Cierto es que el escándalo social suscitado en la opinión pública mundial,
sobre todo en este tiempo de crisis como la que padecemos, por la aparición de
casos de (aparentemente) extravagante, por lo excesiva, retribución de los
administradores, había provocado una inusitada euforia «normativa» por parte de
legisladores, supervisores y organismos reguladores (y auto-reguladores) de todo
pelaje y condición. Dicho lo anterior, no siempre se advierte que todas las
Recomendaciones de la UE sobre el particular, las buenas prácticas incluidas al
respecto en los códigos de buen gobierno de las sociedades y las distintas reformas
societarias abordadas en los distintos ordenamientos jurídicos de Derecho
comparado, tienen por destinatario prototípico a la sociedad de capital abierta -o
cotizada- y, muy en particular, a sus consejeros ejecutivos y altos directivos .
Así las cosas, es legítimo preguntarse si acaso no existe también en sociedades
cerradas un delicado problema de diseño regulatorio en lo que hace al tratamiento
adecuado, vale decir eficiente, en Derecho de sociedades, de la remuneración de
los administradores 2. La respuesta a la pregunta anterior es, decididamente,
afirmativa. No obstante lo cual, al ser en las sociedades cerradas los problemas
planteados muy diferentes de los que nos encontramos en las sociedades abiertas,
probablemente la respuesta normativa debiera discriminar tipológicamente entre
sociedades «abiertas» (típicamente, las cotizadas) y las «cerradas» (aunque sean
anónimas; no existen motivos suficientes para discriminar entre anónimas y
limitadas). De hecho, algo en cierto modo semejante a lo que ocurre en las cerradas
acontece en las sociedades cotizadas con capital concentrado: aunque, de un lado,
la «teoría tradicional» o «estándar» defienda que en sociedades de capital
concentrado, con un bloque de accionistas de control, la supervisión de la gestión
en interés de todos los socios («monitoring») es más eficaz que en las de capital
disperso3; de otro lado, el socio o socios de control desarrollan estrategias de
colusión con los administradores y en perjuicio de los minoritarios…análogas a las
que existen en las sociedades cerradas4.
2 No abundan precisamente los estudios sobre la remuneración de los administradores en sociedades
cerradas. Entre otras cosas, por la dificultad para acceder a datos fiables. Puede verse, por
ejemplo.Cole,R./Mehran,H., «What can we learn from privately held firms about executive
compensation», MPRA Paper n. 4710, nov. 2007. Disponible en http://mpra.ub.uni-muenchen.de

3 Ferranini,G./Moloney,N., «Executive remuneration and corporate governance in the EU: Convergence,

divergence, and reform perspectives», European Company and Financial Law Review 1, 2004, European
Company and Financial Law Rrate governance in the EU: Convergence, divergence, and reform
perspectives, European Company anágs. 251 y ss.

4 Kastiel, Kobi, »Executive Compensation in Controlled Companies», Indiana Law Journal , October 21,
2014,. Vol. 90, No. 3, 2015; IDEM en Harvard John M. Olin Center for Law, Economics, and Business
Fellows' Discussion Paper No. 56. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2469589 . En un contexto
europeo: Belcredi.M./Bozzi, A./Ciavarella, V. , «Say-on-pay in a context of concentrated ownership.
Evidence from Italy» , CONSOB Working Papers 7 6, febrero 2014.

Esta técnicamente recomendable discriminación tipológica en el diseño de la

normativa societaria sobre la remuneración de los administradores contrasta con la

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tradicional opción normativa que conocemos en Derecho de sociedades español .

Desde siempre, la regulación de la cuestión ha venido siendo sustancialmente la
misma, o al menos no muy distinta, tanto en anónimas, las cotizadas incluidas,
como en las sociedades de responsabilidad limitada. Solamente después de la
entrada en vigor de la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley
31/2014 se reconoce expresamente en la Ley la relevancia societaria de la
distinción entre cotizadas y no cotizadas a los efectos de la aplicación de un
sustancialmente diferente régimen jurídico relativo a la retribución de
administradores (y de altos ejecutivos).
En España, el contenido básico de las Recomendaciones de la Comisión Europea
en materia de remuneraciones de los administradores (y parte del contenido de la
proyectada Directiva de reforma de la de los derechos de los accionistas; vid. infra.)
se «incorpora» en nuestro Derecho positivo, dentro de la Ley de Sociedades de
Capital, en la Sección 3. ª , Especialidades de la remuneración de los Consejeros ,
del Capítulo VII del Título XIV de la Ley de Sociedades de Capital en la redacción
dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de
Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Una parte sustancial
del contenido de la última Recomendación de la Comisión (2009/385/CE) de 30 de
abril de 2009 queda, en cambio, en mera «norma blanda» («Soft Law»), recogida
dentro el recientemente publicado Código de Buen Gobierno de las Sociedades
Cotizadas de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de junio de 20155.
5 Como es de sobra conocido, el 14 de diciembre de 2004 y el 15 de febrero de 2005, la Comisión
adoptó sendas Recomendaciones: la 2004/913/CE, relativa a la promoción de un régimen adecuado de
remuneración de los consejeros de las empresas cotizadas y la 2005/162/CE, relativa al papel de los
administradores no ejecutivos o supervisores y al de los comités de consejos de administración o de
vigilancia, aplicables a las empresas cotizadas. Ambas Recomendaciones se proponían, al decir de la
Comisión, «garantizar la consecución de los objetivos principales siguientes: la transparencia de las
prácticas remunerativas, el control de los accionistas sobre la política de remuneración y las
remuneraciones individuales gracias a la accesibilidad de los datos correspondientes, la exigencia de una
votación obligatoria o consultiva para la declaración relativa a las remuneraciones, la aprobación por los
accionistas de los sistemas de remuneración en acciones, el establecimiento de una supervisión no
ejecutiva que sea efectiva e independiente y el ejercicio por el comité de remuneraciones de una función
al menos consultiva en materia de prácticas remunerativas» . Los estados miembros eran libres de
adoptar las Recomendaciones bien en Derecho imperativo de sociedades o, como se hizo generalmente,
a través de «normas blandas» (Códigos de Buen Gobierno). Vid. European Commission, Report on the
Application by the Member States of the EU of the Commission Recommendation on the Role of
Non-executive or Supervisory Directors of Listed Companies and on the Committees of the (Supervisory)
Board (COM SEC (2007) 1021) . La experiencia de los últimos años y la adquirida con motivo de la crisis
financiera «ponen de manifiesto que las estructuras de remuneración se han hecho cada vez más
complejas, demasiado centradas en los logros a corto plazo, y que en algunos casos han conducido a
unos niveles de remuneración excesivos, no justificados por los resultados obtenidos» . A estos efectos,
la Comisión ha entendido que el sistema actual de remuneración de los consejeros de las empresas que
cotizan debe reforzarse con principios que sean complementarios de los contenidos en las
Recomendaciones 2004/913/CE y 2005/162/CE y que se recogen en Recomendación de nuevo cuño: la
Recomendación de la Comisión (2009/385/CE)de 30 de abril de 2009 que complementa las
Recomendaciones 2004/913/CE y 2005/162/CE en lo que atañe al sistema de remuneración de los
consejeros de las empresas que cotizan en bolsa. En 2014, en fin, la Comisión publicó un proyecto de
Directiva en que se reforma la de derechos de los accionistas ( Proposal for a Directive of the European
Parliament and of the Council amending Directive 2013/34/EU as regards certain elements of the

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corporate governance statement, COM (2014) 213 final ).

En las sociedades cotizadas, supuesta la intervención del órgano de

administración en el proceso de fijación de la retribución de los administradores y
altos cargos, la necesaria supervisión, en interés de los socios, de la adecuación
con el interés social de las correspondientes decisiones relativas a la fijación de la
remuneración individual de aquéllos plantea problemas serios y muy en especial los
derivados de la manifiesta «inidoneidad funcional de la junta general» para ejercer
de manera eficiente el control y supervisión de la gestión de sus administradores
(por el abstencionismo racional de los socios y la ausencia de incentivos para
participar con su voto en el control de la gestión social por los problemas de la
acción colectiva). No obstante lo cual —lo recuerda muy oportunamente la
Resolución Dirección General de Registros y del Notariado de 3 de abril de 2013 a
la que nos referiremos después— existen en la sociedad cotizada una serie de
estrategias regulatorias («Governance mechanisms»), de muy diverso espectro y
ámbito de aplicación, que están dirigidas a conjurar el problema de base del
conflicto de intereses y que no son aplicables a las sociedades cerradas:
recomendaciones sobre prácticas retributivas en los códigos de buen gobierno y
sobre los que incide la auto-regulación; el propio diseño institucional de la función
asignada a los consejeros independientes y la obligatoria constitución de una
comisión de nombramiento y retribuciones etc.
Aunque en las sociedades no-cotizadas, los socios, todos los socios, cuentan con
incentivos poderosos para interesarse por cómo se desempeña la gestión de «su»
sociedad (vid. infra.), no por ello dejan en aquéllas de plantearse problemas, que
ahora nos gusta llamar problemas de «agencia»6, derivados de la falta de alineación
de los intereses de, de un lado, los administradores y el socio de control y, de otro
lado, los de los socios «externos» (y minoritarios)7. A diferencia de lo que ocurre con
las cotizadas, los conflictos societarios relevantes en las sociedades cerradas son
los conflictos «horizontales» (los derivados de la dialéctica socio mayoritario/socio
minoritario; los administradores son puestos y mantenidos por la voluntad del
mayoritario …si es que no es administrador el propio mayoritario o personas
vinculadas con él) y no tanto los que surgen como consecuencia de la separación
de la «propiedad» y del «control» (conflictos «verticales» entre socios y
administradores). En una sociedad cerrada, tanto el socio minoritario como el
mayoritario tienen expectativas distintas de las existentes en las cotizadas en
relación con la remuneración de los administradores. El socio mayoritario espera
controlar la gestión de la sociedad y percibir por ello una remuneración adecuada a
su esfuerzo y tiene todos los incentivos del mundo para apropiarse los «beneficios
privados» («rent extractions»; «private beneficts»), legítimos e ilegítimos, que
derivan del ejercicio de su cargo. El socio que no es de control, además de la
retribución vía dividendos que espera obtener a través de las distribuciones, más o
menos regulares, de beneficios que deben acordarse en junta; en no pocas
ocasiones –y este es un aspecto siempre subrayado por la doctrina americana de
sociedades- aspira a trabajar dentro y para «su» sociedad y a percibir una
remuneración justa por esta causa y trabajo… y tiene la expectativa de no ser

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despedido por el socio de control. En la medida en que los socios –el de control y el
minoritario- tengan sus expectativas retributivas mejor cubiertas por causa ajena al
reconocimiento de dividendos, serán más neutrales frente a las prácticas societarias
de «atesoramiento» o de no reparto de dividendos tan conocidas en la práctica y tan
mal disciplinas por nuestro vacilante regulador (es bien sabido que la aplicación de
nuestro art. 348 bis Ley de Sociedades de Capital sigue en suspenso).
6 Un buen examen del estado de la cuestión enBebchuk,L.A./Fried,J.M., «Executive compensation as an
agency problema», Harvard John M. Olin Center for Law, Economics, and Business , Discussion Paper
No. 421, 04/2003. Disponible en www.ssrn.com

7 En la literatura económica encontramos dos modelos explicativos acerca de los problemas que suscita
el conflicto de interés en la fijación de la remuneración de los administradores y ejecutivos. Un primer
modelo, el tradicional, entiende la retribución de los administradores como una posible estrategia de
gobierno corporativo encaminada y diseñada para alinear los intereses, en principio contrapuestos, entre
administradores y socios («the Reward strategy»). Sobre todo, en entornos en que faltan incentivos para
supervisar a aquéllos, como ocurre en las sociedades con capital disperso y con gran número de socios.
La teoría económica «estándar» sugiere que mediante ciertas fórmulas de retribución «participativa» y
similares, si están bien diseñadas, se puede trasladar parte del riesgo de los socios al administrador
obligándole a «internalizar» parte de los «costes de agencia». La retribución, en fin, constituye un
mecanismo «fuerte» para atraer, retener e incentivar a los administradores a perseguir el interés de los
socios. Vid. por ejemplo, enJensen, M./Meckling, W., «Theory of the firm: Managerial behaviour, agency
costs and ownership structure», Journal of Financial Economics 3, 1976, págs. 305 y ss.;Jensen,
M./Murphy,K, «Performance pay and top mangement incentives», Journal of Political Economy 98, 1990,
págs 225 y ss.; IDEM, «Remuneration: Where we´ve been, how we got there, what are the problems, and
how to fix them», ECGI Finance Working Paper 44 (2004) disponible en www.ecgi.org . No obstante,
recientemente se ha observado que la remuneración desempeña otro papel negativo, sobre todo cuando
su diseño no es el adecuado: lejos de conjurar el problema de la reducción de los «costes de agencia» ,
la remuneración constituye en sí una fuente no desdeñable de costes de transacción por cuanto funciona
o puede funcionar como instrumento poderoso y opaco al servicio de los administradores que se sitúan
en todo lo relativo a la fijación de su remuneración (y la de las personas vinculadas) en conflicto de
interés estructural. Por todos:Bebchuk,L/Fried, J./Walker,D., «Managerial power and rent extraction in the
design of executive compensation, University of Chicago Law Review 69, 2002, págs. 751 y
ss.;Hill,J/Yablon, Ch., «Corporate governance and executive remuneration: rediscovering managerial
positional conflict», University of New South Wales Law journal 25, 2002, págs. 294 y ss. Tras la bandera
del «No-Pay Without Performance», a partir de la publicación de un libro que ya es un clásico, sus
autores han denunciado los efectos perversos del modelo que califican de «Managerial Power Model»
que trae como consecuencia elevados costes de agencia en la fijación de retribuciones no
suficientemente vinculadas con los resultados y el compromiso del objetivo de la sostenibilidad a largo
plazo gracias a técnicas, mecanismos y argucias que permiten a los CEOs y altos ejecutivos explotar en
su favor los resquicios institucionales para extraer beneficios y saltarse mecanismos de supervisión.
Vid.Bebchuk,L/Fried,J., Pay Without Performance: The Unfulfilled Promise of Executive Compensation ,
Harvard University Press, Cambrige and London, 2004; IDEM, reevaluando su contribución al debate en:
«Pay Without Perfomance: Overwiew of the Issues», Journal of Applied Corporate Finance 4, vol. 17,
2005, págs 8 y ss. La tesis central es que los mecanismos y estrategias de gobierno corporativo
establecidos para solventar los conflictos de interés y para asegurar el modelo conocido como
«Arm´s-Length Bargaining Model» han fracasado, como ha revelado la crisis financiera. De todo ello
existe una literatura inabarcable. Para contrastar la opinión de los anteriores autores puede leerse
aBainbridge, S.M., Corporate Governance after the Financial Crisis , Oxford, 2012, Chapter 4, págs 109 y
ss.; IDEM, «Executive Compensation: Who Decides?», University of California, Los Angeles School of
Law, Law and Economics Research paper Series No. 05-3.

Aunque la remuneración de los administradores constituye un fundamental

mecanismo de gobierno corporativo para armonizar los intereses de aquéllos con
los de los socios, ciertas formas o sistemas retributivos que se emplean en las

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sociedades de capital no solo no contribuyen a conjurar estos problemas descritos

de conflictos de intereses sino que los acentúan. En general, en las sociedades
cerradas son incluso menos habituales que en la cotizada los mecanismos
retributivos «variables» y en que la cuantía de la remuneración se vincula con los
resultados obtenidos para la sociedad («performance») y esto incluso por razones
estructurales: sin un mercado en que cotice el subyacente es difícil aunque no
imposible diseñar en limitadas y en anónimas no cotizadas mecanismos análogos a
los stock options («stock phantom plans» y similares mecanismos de atribución
condicionada de derechos referenciados a la valoración de acciones o
participaciones). Por lo demás, el diseño de la retribución variable en no cotizadas
-en función de ciertos indicadores o variables económicos- presenta serios
problemas en su aplicación y puesta en marcha y es inusual su utilización en la
práctica de los negocios; la retribución de participación en beneficios es inhabitual y
su diseño legal no es precisamente flexible etc.
Hemos dicho antes que en las sociedades cerradas, los socios, por hipótesis
poco numerosos (lo que hace plausible la asunción de los costes de una más
completa negociación, conforme a sus expectativas, del diseño contractual de la
sociedad idóneo), tienen todos los incentivos para interesarse en el control de la
gestión de los administradores y en la verificación de si es adecuada o no a las
necesidades de la sociedad la remuneración fijada de aquéllos. Su voto –el de cada
socio individualmente considerado- es más relevante que en las sociedades
abiertas para la formación de la voluntad social y para superar los umbrales de
mayoría y quórum; existe además una sobreexposición del socio al riesgo
idiosincrático de la sociedad en cuestión y sin que haya posibilidades sencillas de
liquidar su participación con la salida tempestiva y sin costes excesivos de la
sociedad (no existe además la disciplina inherente a un mercado stricto sensu de
cuotas de socio, ni un mercado de opas) … y se le hace al socio acaso muy
problemática la diversificación del riesgo de sus inversiones etc.
Así las cosas, inmediatamente se nos plantea la cuestión de por qué ha de
intervenir el legislador en la disciplina legal del posible abuso del mayoritario, habida
cuenta que los socios de las sociedades cerradas tienen todos los recursos, los
medios y los incentivos para pactar en los respectivos contratos lo que mejor se
ajuste o convenga a sus intereses… y pechar con las consecuencias que se les
deriven en caso contrario. Si los socios minoritarios tienen miedo al abuso de la
posición del mayoritario, deberían convenir ex ante , en estatutos o/y en pacto
parasocial lo que les convenga para conjurar el problema del carácter incompleto de
los contratos, o litigar ex post , ante el juez o por mecanismos de composición
extrajudicial, para remediar el daño causado.
Pues bien, no comparto la opinión según la cual el legislador debe desentenderse
de regular en Derecho de sociedades cómo se fija la remuneración de los
administradores en el contrato de sociedad, y entregar la cosa a la libre
contratación. Existen buenos argumentos, incluso desde una perspectiva
estrictamente «contractualista», para defender la conveniencia de la intervención del

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legislador –es lo corriente en Derecho comparado- para proteger al vulnerable socio

minoritario frente a la «opresión» (abuso de posición) del mayoritario8. Es bien
conocido, aunque no vaya a ser tratado aquí, que existe un palmario «déficit
regulatorio» en Derecho español en lo que hace al tratamiento de la «opresión» o
abuso de posición jurídica del socio de control9. La fijación de la remuneración
excesiva de los administradores, en «operaciones entre personas vinculadas»
(«Related Party Transactions» 10) es solo una de las posibles vía de «tunneling» 11o
de «expropiación» del derecho corporativo del socio a participar en las ganancias
sociales, lo que a veces viene acompañado con la injustificada retención de
beneficios. Como es sabido, el legislador sigue prorrogando la suspensión de la
entrada en vigor del técnicamente muy deficiente artículo 348 bis Ley de
Sociedades de Capital (Derecho de separación en caso de falta de distribución de
dividendos)12.
8 Por todos:Means, B. «A contractual Approach to Shareholder Oppression Law», Fordham Law Review ,
Vol. 79, nº 3, 2010, págs. 1161 y ss.

9 Vid. en nuestra doctrina:Vazquez Lepinette, T., La protección de las minorías societarias frente a la
opresión , Civitas, 2007.

10 Vid.Enriques,L./Hertig,G./Kanda, H., «Related-Party Transactions», en VV.AA., The Anatomy of

Corporate Law , 2 ed., Oxford, 2009, págs. 153 y ss.

11 Por todos:Atanasov, V.A./Black, B.S../Ciccotello, «Law and Tunneling», Journal of Corporation Law ,
2011, Vol. 37, págs. 1-49; IDEM en ECGI Working Paper nº 178/2011;Enriques, L., «Related party
Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (With a Critique of the European Commission
Proposal)», ECGI, Law Working Paper nº 267/2014.

12 Hasta el 31 de diciembre de 2016 ha quedado suspendida la aplicación del sistema. Vid. últimamente,
por la disposición final primera. Dos de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia
concursal

Dicho todo lo anterior, bizarramente, en la materia de la fijación de las

retribuciones de los administradores, la vulnerabilidad del socio minoritario, no era,
en Derecho societario español tradicional, una cuestión excesivamente preocupante
. Al menos dos de los tres objetivos que la Comisión de Expertos consideraba debía
cumplir un adecuado sistema de retribución se cumplían bajo el Derecho anterior
mejor o peor: existían mecanismos «para prevenir el conflicto de intereses de
algunos de los participantes en la adopción de las correspondientes decisiones» ; y
quedaba asegurada la más que suficiente «trasparencia en las remuneraciones de
los administradores» (cfr. apartado 4.10 del famoso Estudio). Es cierto, no obstante,
que la rigidez del sistema de reserva estatutaria impedía el cumplimiento del
primero de los objetivos: la «adecuación de los sistemas de remuneración al
mercado en que operan y a la situación económica de cada sociedad en cada
momento» .
A pesar de que, por regla general, el mayoritario controla siempre de facto la
composición y el regular funcionamiento del órgano de administración de la
sociedad cerrada y pone y quita sus administradores (en sociedades cerradas, el

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propio socio minoritario es administrador o lo son personas a él vinculadas); bajo el

Derecho anterior a la reforma efectuada por la Ley 31/2014, existía, sobre todo en
limitadas, en menor medida en anónimas, un sistema de tutela «fuerte» del derecho
del minoritario: el exigente funcionamiento del principio de reserva estatutaria en la
materia y la normativa aplicable en cuestión de conflicto de intereses han
suministrado hasta ahora una base tuitiva más que suficiente de su posición
jurídica.
Aunque las posiciones doctrinales eran muy diversas, sobre todo en relación con
la adhesión o rechazo a la llamada «teoría» o «doctrina del vínculo» (vid. infra.), con
anterioridad a la reforma de la Ley de Sociedades de Capital en 2014 -sobre todo en
el tratamiento de la cuestión en la doctrina gubernativa última de la Dirección
General de Registros y del Notariado- se daba por supuesto que subyacía a la
regulación contenida en la Ley de Sociedades de Capital una concepción
dicotómica de la licitud de los distintos mecanismos remuneratorios de los
administradores en atención a su posible «doble causa» .
Por los servicios prestados a la sociedad por sus administradores se debería: (i)
Contar para ello con una suficiente cobertura estatutaria; (ii) Alternativamente,
cuando se tratara de percepciones extra-estatutarias «compatibles» con su
condición de administrador y por servicios ajenos al ejercicio del cargo de
administrador; dicha remuneración «complementaria» debería tener su fuente en un
contrato de obra o servicios ad hoc… y en el bien entendido que a la contratación
de la sociedad con el administrador deberían aplicarse las normas previstas en sede
del deber de lealtad/conflicto de intereses de los administradores/socios. No se
concebía, pues, al menos como compatible con el esquema legal de la Ley de
Sociedades de Capital, la existencia de un «tertium genus» de mecanismos
retributivos como el que ahora, al parecer, se contempla en el muy discutido y
discutible artículo 249 Ley de Sociedades de Capital:
1º) En cuanto a la remuneración que los administradores perciben por el
desempeño de sus funciones como tales administradores existía, tanto para
anónimas como para limitadas, en la legislación de sociedades de anónimas y
limitadas tradicional, un riguroso régimen societario en materia de reserva
estatutaria. Desde la perspectiva de la tutela de la posición del socio minoritario, la
reserva estatutaria funciona como mecanismo de prevención de conflictos.
En sede general, no sólo el órgano de administración carecía, en principio, en el
Derecho societario tradicional, de competencia alguna en la materia de fijación de
su remuneración (como administrador) sino que, incluso, la propia junta general
solamente podía pronunciarse sobre la cuestión… cuando la pertinente cláusula
estatutaria no fuese completa o exhaustiva. La remuneración a satisfacer a los
administradores por la prestación de los servicios debidos a la sociedad como
administradores debía tener una suficiente (completa) cobertura en estatutos … y el
legislador parecía exigir una mención detallada de la misma como requisito para la
inscripción en el Registro Mercantil de la correspondiente cláusula .

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Sin adecuada previsión estatutaria, regía, y rige aún, la presunción legal de

gratuidad del cargo. A falta de una cobertura estatutaria suficiente, los interesados
podían judicialmente atacar las remuneraciones «extravagantes» como
extra-societarias y por ende, nulas (cfr., por ejemplo, en las Sentencia del Tribunal
Supremo de 3 julio de 1963 y de 30 de diciembre de 1992). Muy en particular, podía
pedirse la nulidad de las retribuciones extra-estatutarias, satisfechas a los
administradores, por servicios que se debían por el ejercicio de su mandato como
administrador … y aunque tales remuneraciones tuvieran cobertura, al menos
formal en ciertos contratos, laborales o mercantiles, firmados «ad hoc»
(normalmente de alta dirección al amparo de lo previsto en el RD de 1 de agosto de
1985). Por este motivo, se discutía la licitud de los pagos realizados por el cese de
las funciones de administrador aunque contaran con respaldo en el contrato de alta
dirección y siempre que faltara una previsión estatutaria expresa que las habilitara13
13 Garcia De Enterria, J., «Los pactos de indemnización del administrador cesado…», RDM , op. cit.,
passim. ;.

Por si fuere poco, a menos que los estatutos rompieran o quebraran la presunción
reglamentaria del artículo 124.3 Reglamento del Registro Mercantil se presumía -¡en
un reglamento!- la igualdad retributiva entre los administradores (vid. infra) y se
discutía por la doctrina incluso si, habiendo habilitación expresa en estatutos para
una distribución desigualitaria de la remuneración entre los administradores, podía
encomendar la junta al órgano de administración la facultad de adoptar por mayoría
los correspondientes acuerdos de reparto.
2º) En cuanto a las eventuales remuneraciones percibidas por los
administradores por causas distintas del ejercicio de su función de
administradores , y aunque no debieran quedar cubiertas por el principio de la
reserva estatutaria, la posición del socio minoritario quedaba robustamente
protegida, en limitadas, por la juego de sendas reglas materiales establecidas para
conjurar los conflictos de intereses:
Por lo previsto en el artículo 220 Ley de Sociedades de Capital, tratándose de
sociedades de responsabilidad limitada, la remuneración debe estar basada en un
contrato, que rige la prestación de servicios o de obra entre la sociedad y el
administrador, cuyo conocimiento se sustrae de la competencia del órgano de
administración, porque su aprobación exige de un necesario acuerdo expreso de la
junta . El artículo 220 Ley de Sociedades de Capital iba en este punto mucho más
lejos de lo que se establecía en sede de deber de lealtad de los administradores y
situaciones de conflicto de intereses del artículo 229 Ley de Sociedades de Capital.
En estos casos, no solo debe el administrador de una sociedad limitada abstenerse
de participar en la toma de decisión, sino que todo el propio órgano de
administración queda «contaminado» por el «conflicto de interés»… y la
competencia se defiere por la Ley a la junta general . Aquí, la intervención de la
junta es de naturaleza distinta a la posible intervención potestativa de ésta por
simple injerencia del «órgano soberano» en la gestión societaria: en el supuesto del
artículo 220 Ley de Sociedades de Capital, no hay en sentido propio una injerencia

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 Documento

de la junta en la gestión (cfr. 161 Ley de Sociedades de Capital), sino una

reasignación competencial y una atribución de competencia exclusiva a la junta para
la válida adopción de la correspondiente decisión social.
Amén de lo anterior, por aplicación de lo previsto en el artículo 190.1 apartado e)
Ley de Sociedades de Capital, el socio mayoritario que fuere también administrador
de la sociedad debería abstenerse de ejercer su derecho de voto en la junta de
limitadas en que se adoptara el acuerdo relativo al establecimiento con la sociedad
de una relación de prestación de cualquier tipo de obra o servicios. Es cierto que la
Ley no menciona ahora expresamente, como sí lo hacía el viejo artículo 190.1 Ley
de Sociedades de Capital derogado, el supuesto del establecimiento con la
sociedad de una relación de prestación de obra o servicios como supuesto típico de
los privación del derecho de voto; sin embargo sí se contempla entre los supuestos
«canónicos» el caso de «dispensa del deber de lealtad conforme a lo previsto en el
artículo 230 Ley de Sociedades de Capital…, y el artículo 230.2 &2 in fine Ley de
Sociedades de Capital contempla, a su vez, el supuesto del establecimiento con la
sociedad, en limitadas, de una relación de servicios o de obra. También es cierto, no
obstante, que sigue siendo verdad que la Ley no prevé la abstención del socio en
relación con los contratos de que son beneficiarias «personas vinculadas» con él,
pero se supone que ciertas conductas manifiestamente desviadas pueden ser
corregidas por aplicación de la doctrina del fraude de Ley o la del abuso de derecho.
La protección del minoritario era menor, injustificadamente menor, en sociedades
anónimas: el conflicto de interés se resolvía por el consejo con la abstención del
administrador afectado ex artículo 229 . La junta sólo podía interferir en la
aprobación del contrato por la vía o mecanismo de la injerencia en la gestión ex
artículo 161 Ley de Sociedades de Capital, que la mejor doctrina consideraba
también aplicable a las anónimas.
Así las cosas, promulgada la Ley 31/2014 , desde la perspectiva de la tutela de la
posición del minoritario de sociedad no cotizada, la protección de éste, en la
cuestión relativa a la fijación de la retribución de sus administradores, queda
comprometida:
De un lado, porque se relaja en la Ley, en el nuevo artículo 217 Ley de
Sociedades de Capital, el consabido rigor de la reserva estatutaria y la junta queda
limitada al papel de fijar una cantidad remunerativa máxima anual (se atribuye por
primera vez competencia al consejo para distribuir la remuneración);
De otro lado, porque emerge entre los dos bloques remunerativos el (supuesto)
«tertium genus» de la remuneración de los consejeros ejecutivos por la vía de un
contrato sui generis ex artículo 249 Ley de Sociedades de Capital en que, a
diferencia de lo previsto en el artículo 220 LC, sí se aprueba su contenido por el
propio consejo.
En fin, la cautela residual de la «cláusula de cierre» del artículo 217.4 Ley de
Sociedades de Capital ofrece una tutela insuficiente por cuanto exige una costosa

11
 Documento

actuación judicial de incierto éxito y de ineficiente diseño.

Los economistas usan a veces del recurso retórico de captar la atención de sus
potenciales lectores –y de paso aliviar el fárrago de su discurso- con frecuentes
apelaciones al enigma, misterio o «puzzle» de una situación. Con ello se refieren a
ciertas actuaciones de los agentes económicos que producen resultados
desconcertantes o contra-intuitivos y que encuentran difícil explicación por la
aplicación de las doctrinas o teorías «canónicas». Para referirse a esos casos
desconcertantes, paradójicos o contra-intuitivos, se habla del «dividend puzzle», del
«equity premium puzzle» etc.
Entre nosotros, también se ha invocado la existencia de un cierto y supuesto
«enigma» en relación con la retribución de los consejeros ejecutivos de las
cotizadas. Pues bien, es de sobra conocido que antes de la última reforma del año
2014, era relativamente obligado constatar la existencia de un palmario divorcio,
muy notable en las sociedades cotizadas, entre la práctica de los negocios y el
Derecho sustantivo o material contenido en la legislación de sociedades. Para tratar
de poner remedio a la deficiente regulación anterior, y como dice la sabiduría
popular, el legislador de la reforma ha venido en desnudar a un santo (las no
cotizadas) para vestir a otro (las cotizadas). Para acomodar al Derecho de
sociedades las prácticas contractuales digamos «alegales» que eran habituales en
cotizadas, se ha reformado la Ley de Sociedades de Capital para todas ellas,
cotizadas y no cotizadas, con la consecuencia de que, al no ser aplicables a las que
no son cotizadas, las «cautelas fuertes» para conjurar los abusos y extralimitaciones
de la mayoría, se produce un notable malbaratamiento del régimen tuitivo de la
minoría.

II. Una primera evaluacion de la reforma del articulo 217 ley de sociedades de
capital. La flexibilizacion del sistema societario de determinacion de la
remuneracion de los administradores
Nuestra regulación societaria tradicional en materia de retribución de
administradores, al menos hasta la reforma efectuada en la Ley de Sociedades de
Capital por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , siempre ha partido de un modelo, no
precisamente habitual en Derecho comparado, en que la fijación de la remuneración
de los administradores escapa, en principio, de la competencia del órgano de
administración puesto que debía tener un (completo) respaldo o cobertura
estatutarios. Tanto la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (art. 74) como la Ley
de Sociedades Anónimas de 1989 (art. 130) eran contundentes a este respecto: «La
retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos» . Todavía
exige el artículo 217.1 Ley de Sociedades de Capital que los estatutos «determinen
el sistema de remuneración» 14.
14 Pueden verse, entre otros trabajos, los siguientes:Alcover Garau, G., «La retribución de los
administradores de las sociedades de capital (Coordinación de su régimen jurídico mercantil, laboral,
tributario y contable», RdS , nº 5, 1995, págs. 131 y ss.;Avila De La Torre, A./Moralejo,I., «Los nuevos
sistemas de retribución», enGarcia-Cruces, J.A. (Coord.), La(s) reforma(s) de la Ley de Sociedades

12
 Documento

Anónimas , Madrid, 2000, págs. 185 y ss.;Belda,R./Espinosa, S., «Retribución de consejeros»,

enVives,F./Pérez Ardá,J. (coords.), La sociedad cotizada , Madrid, 2006;Blanquer Uberos, R., «La
retribución de los administradores, su constancia estatutaria y la atribución de facultades de concreción a
la Junta general», RDM , nº 211-212, 1994, págs. 11 y ss.;De Martin Muñoz, A., «Algunas
consideraciones en torno a la remuneración de los administradores de sociedades cotizadas tras la
Recomendación europea de 14 de diciembre de 2004», RDM , nº 257, 2005, págs. 1147 y ss.;Dominguez
Garcia, M.A., «Retribución de los administradores de las Sociedades Cotizadas», enRodriguez Artigas, F.
et al. (dirs.), Derecho de sociedades anónimas cotizadas , vol. II, Cizur menor, 2006, págs. 1055 y
ss.;Embid Irujo, en comentario al artículo 96 en:Arroyo, I./Embid, J.M., Comentarios a la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada , Tecnos, 1997, págs.694 y ss.;Esteban Velasco, G., Voz
«administradores de sociedad anónima», EJBC , vol. I, págs. 342 y ss.;Farrando Miguel, I., La retribución
de los administradores de las sociedades cotizadas y el mercado de los ejecutivos», RdS , nº 27, 2006,
págs. 355 y ss.;Gallego, E., enRojo,A./Beltran,E., Comentario de la Ley de Sociedades de Capital ,
Civitas, tomo I, 2011, págs.. 1546 y ss.;Garcia De Enterria, J., «Los pactos de indemnización del
administrador cesado», RDM , nº 216, 1995, págs. 473 y ss.;Garrigues,J., enGarrigues/Uria: Comentario
a la Ley de Sociedades anónimas , II, 3ª ed., Madrid, 1976;Huerta Viesca, M.ª I./Ch.Villiers, «La
retribución de los administradores de las sociedades anónimas y limitadas en el Derecho español y en el
Derecho inglés: aproximación a sus aspectos comunes y nuevas perspectivas», RGD , 1995, págs.
13475 y ss.;Iraculis Arregui, N., «Soluciones legales al problema retributivo en las sociedades cotizadas:
la votación vinculante de la junta general y el buen gobierno corporativo», RMV , nº 15, 2014, págs. 125 y
ss.;Juste Mencia, J., «Retribución de consejeros», enEsteban Velasco, G. (coord.), El gobierno de las
sociedades cotizadas , Madrid, 1999, págs. 497 y ss.;Lopez De Medrano, F., «En torno a la retribución
del administrador de la sociedad anónima», RGD , nº 577-578, 1992, págs. 10129 y ss.;Martin Muñoz, A.,
«Algunas consideraciones en torno a la remuneración de los administradores de sociedades cotizadas
tras la recomendación europea de 14 de diciembre de 2004», RDM nº 257, 2005, págs. 1164 y
ss.;Martinez Sanz,F./Pütz, A., enArroyo,I./Embid, J.M./Górriz,C. (Coords), Comentarios a la Ley de
Sociedades Anónimas , vol. II, Tecnos, 2009, págs. 1467 y ss.;Paz-Ares, C., «El enigma de la retribución
de los consejeros ejecutivos», InDret , 1/2008, págs. 1 y ss.; IDEM, en RMV , nº 2, 2008, págs 15 y
ss.;Polo Sanchez, E., «Los administradores y el Consejo de administración de la sociedad anónima»,
enUria,R./Menendez,A./Olivencia,M. (dirs.), Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles ,
Tomo VI, Madrid, 1992;Quijano,J., «Principales aspectos del estatuto jurídico de los administradores:
nombramiento, duración, retribución, conflicto de interés, separación. Los suplentes», RdS número
extraordinario de 1994, págs. 407 y ss.;Sanchez Álvarez, M.Mª, «¿Debe modularse la doctrina del TS y
de la DGRN sobre la retribución de los administradores a la luz del art. 35.d) del CUBG?», RdS , nº 28,
2007, págs. 297 y ss.;Sanchez Calero, F., Los administradores de las sociedades de capital , Civitas,
2005, págs. 247 y ss.;Sánchez-Calero Guilarte, J., «La retribución de los administradores de sociedades
cotizadas (La información societaria como solución)», RdS , nº 28, 2007, págs. 19 y ss.;Tusquets Trias
De Bes, F., La remuneración de los administradores de las sociedades mercantiles de capital , Civitas,
1998, passim. ;Velasco San Pedro, L.A., «Retribuciones de los consejeros y altos directivos
(Recomendaciones 35 a 41)» RdS , nº 27, 2006, págs. 137 y ss.

Una de las principales enseñanzas de la crisis es el valor que tiene la

transparencia informativa («mandatory disclosure») en el adecuado tratamiento del
problema de las remuneraciones excesivas de los administradores. Así las cosas, la
reserva estatutaria incorpora un mecanismo fuerte de trasparencia en defensa del
interés no solo de los socios sino, también, de administradores y de terceros. En
este orden de cosas, alguna razón tenía la Dirección General de Registros y del
Notariado cuando, en reiteradas ocasiones, nos tiene dicho que la reserva
estatutaria protege, relativamente, tanto a los administradores, presentes y futuros,
como a los propios socios, presentes y futuros ( cfr. por todas, las Resoluciones de
la Dirección General de Registros y del Notariado de 18 febrero y 4 octubre de 1991
o la de 4 de octubre de 1989, hasta llegar a la más reciente de 19 de febrero de
2015). A los administradores, porque la previsión estatutaria les «blinda»,
relativamente, por causa de la «congelación del rango» frente acuerdos mayoritarios

13
 Documento

de junta que supriman o mengüen su remuneración puesto que no podrá alterarse

el «sistema retributivo» sino con los requisitos y costes (y la publicidad registral)
asociados a una modificación estatutaria. A los accionistas minoritarios les protege,
relativamente, frente a decisiones del mayoritario que comprometan
injustificadamente su derecho de participación en resultados cuando se fijan
retribuciones exorbitantes por injustificadas o por conceptos no contemplados ex
ante . Los socios futuros pueden conocer de antemano cuáles son los títulos
habilitantes de remuneración y en fin, los que contratan o se relacionan con la
sociedad, pueden hacerse una idea, mejor que con la simple lectura de las cuentas
anuales depositadas, acerca del coste de gestión imputable al ejercicio de las
funciones administrativas.
En nuestro Derecho de sociedades, la previsión estatutaria acerca de la
remuneración de los administradores permitía, y permite, en sociedades cerradas,
enervar por vía convencional la presunción legal de gratuidad de los cargos . Tal
presunción de gratuidad todavía rige para las no cotizadas en el artículo 217.1 Ley
de Sociedades de Capital, aunque, promulgada la Ley 31/2014, de 3 de diciembre,
ha sido abandonada para las cotizadas, y sustituida por la regla contraria de
presunción de remuneración en el nuevo artículo 529 sexdecies bajo la rúbrica
«Carácter necesariamente remunerado».
Ciertamente, ni la experiencia ni ninguna regla de cálculo económico o prudencial
nos lleva a pensar que la expectativa racional de la mayoría de los que contratan la
constitución de una sociedad, incluso tratándose de una sociedad cerrada, es la de
no percibir retribución alguna por el ejercicio de las funciones de administración. Por
este motivo, la presunción legal «tradicional» existente en nuestro Derecho de
sociedades ha sido objeto de acerbas críticas por una parte muy representativa de
la doctrina mercantil en el entendimiento, no sin alguna razón, de que la regla legal
supletoria de gratuidad de los cargos no refleja la expectativa contractual de los
interesados (del socio medio) y no cumple su función de minimizar los costes de
transacción al obligar a las partes a incurrir en la molestia de pactar expresamente
lo contrario.
No seré yo quien niegue la mayor (la presunción no responde a la expectativa del
contratante medio o representativo y no traduce el diseño por el que
presumiblemente hubieran optado) sin embargo lo cual, cabe afirmar, nos lo
enseñan los que se dedican al análisis económico del Derecho, que no siempre es
más eficiente como «default rule» la regla supletoria del criterio mayoritario (
«majoritarian default rule» )15.
15 Vid. sobre las «Default Rules» y sus funciones:Ayres, I./Gertner,R., «Filling Gaps in Incomplete
Contracts: An Economic Theory of Default Rules», Yale Law Journal , nº 99, 1989, págs. 87 y ss.;Ayres,
I., «Default Rules for Incomplete Contracts», enNewman, P. (ed.), The New Palgrave Dictionary of
Economics and the Law , vol. I, Londres, Stckton Press, 1998, págs. 585 y ss.;Parisi, F., The Language of
Law and Economics. A Dictionary , Cambridge, 2013, Voz «Default rules»;Riley, A., «Designing Default
Rules in Contract Law-Consent, Conventionalism, and Efficiency», Oxford Journal of Legal Studies , nº
20, 2000, págs. 367 y ss.;Veljanovski, C., Economic Principles of Law , Cambridge, 2007, págs. 121 y ss.;

14
 Documento

En contra de lo que se sostiene por la doctrina mercantil, la presunción de

gratuidad y el principio de reserva estatutaria en materia de remuneración pueden
tener lógica económica, sobre todo en sociedades cerradas, si se les comprende
como mecanismos de obligatoria revelación de preferencias ( «information-forcing»
). Es decir: en el entendimiento de que la regla supletoria funciona como «penalty
default rule» . Donde la «sanción» es aquí la nulidad de la remuneración sin
cobertura estatutaria. Frente al paradigma usual en Derecho comparado
(inexistencia de presunción legal de gratuidad y atribución al órgano de
administración de la competencia para fijarse su propia remuneración con alguna
participación de los socios en junta), la Ley española obliga a pactar expresamente
en estatutos sobre la remuneración de los consejeros y administradores para
quebrar la presunción de gratuidad y para, una vez rota la regla de gratuidad,
obligar a las partes a establecer el diseño contractual preferido ex ante acerca del
«sistema de remuneración» de los administradores de su sociedad. Vale decir: a
contratar sobre las «bases esenciales» del mecanismo retributivo. Porque, contra lo
que a veces se dice, a la plena garantía del derecho de los socios no basta
exclusivamente con asegurar la posibilidad de intervenir en la fijación de un
quantum remuneratorio global sino, también, garantizar que se tenga algo que decir
en los que hace a los criterios que permiten vincular el quantum de la retribución
individual con los resultados a largo plazo obtenidos por la gestión (la
«sostenibilidad»; «No Pay without Performance») y las reglas básicas de la
discriminación remuneratoria en atención a las funciones prestadas por los distintos
administradores16.
16 Esta afirmación es un lugar común. Por todos:Jensen,M.C./Murphy,K.J., «CEO Incentives: It´s Not
How Much You Pay, But How» , Michael C. Jensen, Foundations of Organizational Strategy , Harvard
University Press, 1998; Harvard Business Review nº 3, May-June 1990.

Si se examina el Derecho comparado, comprobamos que tras la dura experiencia

de la crisis financiera algunos ordenamientos de sociedades han establecido el rigor
de la reserva estatutaria desconocido en los mismos con anterioridad. Es el caso
relevante del Derecho suizo tras el famoso referendo de 3 de marzo de 2013 en que
se acordó cambiar la constitución federal para adoptar mecanismos de prevención
del abuso de la remuneración excesiva de los administradores de sociedades
cotizadas.
El principio de reserva estatutaria se encuentra ahora en el artículo 95, al 3 c de la
Constitución Suiza . El Consejo Federal suizo publicó en noviembre de 2013 una
Ordenanza para aplicar el referendo modificando el Derecho de sociedades para
obligar a las cotizadas suizas a revelar en sus estatutos los «principios básicos» de
la remuneración de los administradores distinguiendo según se trate de las
categorías legales de funciones (miembro del consejo/consejero ejecutivo/miembros
del órgano de supervisión) y conceptos remunerativos (sistemas de
previsión/remuneración vinculada a resultados/retribución vinculada a las acciones).
La determinación de la remuneración individual es compleja: como ocurre en
nuestro Derecho, se basa en el acuerdo de distribución del consejo, pero dicho

15
 Documento

acuerdo tiene que disfrutar de una precisa habilitación estatutaria (art. 12

Ordenanza) y exige una concreta supervisión anual de la junta de socios (necesario
voto anual de la política de remuneraciones ex art. 18 Ordenanza) a la vista del
informe de remuneraciones (art. 13; los estatutos deben establecer el procedimiento
y consecuencias que se siguen de la no-aprobación del informe anual).
De esta suerte, con el adecuado diseño legal del principio de la reserva
estatutaria, se pueden ahorrar los costes inherentes a la costosísima fijación ex post
de las remuneraciones cuando las contratantes han perdido la recíproca confianza.
Este mandato legal implícito en la reserva estatutaria ex artículo 217 Ley de
Sociedades de Capital «corrige» el sesgo psicológico que soportan las partes
habitualmente contrarias a la contratación ex ante sobre ese aspecto esencial de la
sociedad por el miedo natural de las partes a la contemplar y revelar la posibilidad
del fracaso en la fase inicial de su relación (y la consiguiente subestimación de su
probabilidad) y por la «natural» tendencia a la confianza recíproca.
La realidad demuestra que existe un importante sesgo gnoseológico que lleva a
las partes que inician una relación a sobreestimar la probabilidad de éxito en el
momento inicial en que se firma el contrato; contrato que se prefiere,
conscientemente, dejarlo incompleto... por el sesgo de sobre-optimismo o el impulso
natural a la confianza17. Ocurre con las sociedades lo mismo que con los
matrimonios: aunque la estadística demuestra que una parte relevante –muy
significativa- de las relaciones personales, familiares, de amistad… acaban en
fracaso, las partes se niegan a contemplar esa probabilidad en el momento inicial y
en su consecuencia no contratan ex ante sobre esa eventualidad y aunque la
decisión racionalmente óptima hubiera sido prevenir el fracaso y redactar las
correspondientes cláusulas estatutarias. Existe una constatable renuencia a
contratar ex ante sobre el fracaso ex post . La existencia de una presunción de
gratuidad obliga en cambio a las partes a una convención expresa ex ante sobre la
remuneración de los administradores y que traduzca el consenso sobre ese
particular, una vez reveladas las preferencias. En ese sentido, la reserva estatutaria
tiene una función: obliga a las partes a contratar ex ante sobre este aspecto y
conciliar los riesgos que una fijación ulterior no sea pacífica cuando quiebra la
relación de confianza.
17 Vid.Blair,M.M./Stout,L., «Trust, Trustworthiness, and the Behavioural Foundations of Corporate Law,
University of California», Los Angeles School of Law Research Paper N. 01-15 , págs 84 y ss.

El problema que desde siempre ha presentado la reserva estatutaria en esta

materia ha sido su diseño legal y, en particular, el excesivo rigor de la exigencia
legal de precisa determinación del «sistema» de retribución de los administradores
en estatutos .
La interpretación «tradicional» acerca del alcance de la reserva estatutaria
(contenido mínimo de los estatutos sobre el sistema de retribución para que la
cláusula fuera inscribible) ha venido siendo tan exigente, que la regulación positiva
en Derecho español de sociedades de capital resultaba manifiestamente inidónea

16
 Documento

para afrontar la disciplina convencional de la cuestión en términos de eficiencia

económica .
Efectivamente, la exigencia de colmar, más o menos exhaustivamente, a través
de la correspondiente previsión estatutaria, la quasi -completa disciplina jurídica
referente a la fijación del quantum remuneratorio de los administradores hacía
costosa, aunque no imposible, la adecuación del mecanismo retributivo a la
situación de la sociedad en cada momento (como consecuencia de la «congelación
de rango», para ajustar la retribución se hacía preciso modificar los estatutos con el
coste y rigor establecido en la Ley) y, además, impedía discriminar entre
administradores individualmente considerados en atención a las distintas funciones
desempeñadas (consejeros ejecutivos y no ejecutivos) y los diferentes servicios
prestados por cada administrador. Como la Dirección General de Registros y del
Notariado tenía reiteradamente sentado el principio de que la reserva estatutaria era
incompatible, además, con un mecanismo de fijación de varios sistemas alternativos
de remuneración (vid. infra.), se hacía imposible adecuar el reparto o distribución de
la remuneración, en conjunto y por cada administrador, entre los diferentes
conceptos o fuentes de remuneración.
Con todo, es posible advertir, desde 1951, en nuestro Derecho positivo, una
manifiesta tendencia normativa a aliviar el rigor del principio de reserva estatutaria.
Aunque durante la vigencia de la regulación de la sociedad anónima en el Código
de Comercio nada se decía sobre la remuneración de los administradores ni acerca
del alcance necesario de su fijación estatutaria18, con la promulgación de la Ley de
Sociedades Anónimas de 1951, se opta por el máximo rigor de la reserva
estatutaria. La Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (art. 74) parecía ser
contundente a este respecto: «La retribución de los administradores deberá ser
fijada en los estatutos» . Precisamente, bajo el Derecho societario de la Ley de
Sociedades Anónimas de 1951 la remuneración de los administradores según pacto
estatutario consistía, básicamente, sin posibilidad de previsión alternativa de varios
sistemas en la interpretación usual de la doctrina registral, ora en una retribución fija
( «sueldo» o dietas de asistencia ) cuya cuantía exacta parecía exigirse en la Ley
que los estatutos determinaran con exactitud o, al menos, en ellos se estableciesen
los criterios de determinabilidad ulterior …., y sin que hubiere necesidad de un
acuerdo posterior de junta ora en un mecanismo de participación en beneficios cuyo
quantum individual –porcentaje exacto- también debía precisarse estatutariamente.
18 Vid.Blanquer, op. cit., págs. 19 y ss.

A partir de la promulgación del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de

diciembre de 1956 pareció relajarse algo el rigor legal: su art. 102 h) se contentaba
con que los estatutos precisasen «la forma de su retribución si la tuvieran» .
Siguiendo por su parte el antecedente reglamentario, y aunque el texto del artículo
74 Ley de Sociedades Anónimas 1951 pasase íntegro al artículo 130 Ley de
Sociedades Anónimas, la Ley 19/1989 introdujo la importante innovación
consistente en disponer que en los estatutos se hará constar «el sistema de

17
 Documento

retribución si lo tuvieren» . La Ley especial de limitadas de 1995, no solamente

siguió la misma «argucia técnica» de la referencia al «sistema de remuneración»
(art. 66.1) sino que contempló, formalmente, la posibilidad de que la junta
determinase anualmente el importe de la remuneración, algo sobre lo que callaba la
Ley de Sociedades Anónimas de 1989: cfr. artículo 66.2 .
El viejo artículo 66 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de
responsabilidad limitada que rezaba, bajo el título de «Carácter gratuito del cargo»
lo siguiente:
El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo
contrario, determinando el sistema de retribución .
Cuando la retribución tenga por base una participación en los beneficios, los
estatutos determinarán concretamente la participación, que en ningún caso podrá
ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios .
Cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la
remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de
la junta general .
La Ley de anónimas de 1989 , en cambio, no contemplaba ese acuerdo posterior
de junta que completaba lo previsto en estatutos aunque no faltaron quienes, la
inmensa mayoría, entendió aplicable lo previsto en limitadas al caso de anónimas
toda vez que la Ley de Sociedades Anónimas y el Reglamento del Registro
Mercantil se contentaban con que se fijara «el sistema».
La posibilidad de que por la junta se «complete» o desarrolle el «sistema de
remuneración» «determinado» en estatutos, para adecuarlo a las necesidades
concretas de la sociedad, constituye un palmario mecanismo de flexibilización
societaria que aparece, formalmente solo en limitadas, con la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada 1995, y en relación con el sistema de remuneración
consistente en un cuantía fija anual determinada estatutariamente. De ahí luego
pasa al pre-vigente artículo 217.2 Ley de Sociedades de Capital: el artículo 217.2
Ley de Sociedades de Capital en la redacción anterior a la reforma efectuada por la
Ley 31/2014, de 3 de diciembre dice lo que decía el viejo artículo 66.3 Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada19.
19 Vid. un buen resumen del estado de la cuestión del papel de la junta en:Farrando, I., «La
determinación estatutaria y la función de la Junta General en la remuneración de los administradores de
las sociedades anónimas», en AA.VV. ,Bacigalupo,M./Gómez-Jara, C./Bajo, M. (dirs.)., Gobierno
corporativo y Derecho penal , 2008, págs. 255-272.

Efectivamente, promulgado en julio de 2010 el texto refundido de la Ley de

Sociedades de Capital, su primitivo artículo 217.1, Ley de Sociedades de Capital
después de establecer la presunción de gratuidad del cargo que solo un pacto
estatutario expreso podía romper, sujetaba a reserva estatutaria «la determinación
del sistema de retribución» . Y se establecía, en su párrafo siguiente (art. 217.2 Ley
de Sociedades de Capital correspondiente al art. 66.2 Ley de Sociedades de

18
 Documento

Responsabilidad Limitada de 1995) una aparente flexibilización del régimen de

reserva estatutaria, formalmente solo en limitadas, solo en cuanto al sistema de
remuneración consistente en una cuantía fija, y en cuanto permitía que la junta se
limitase a fijar una cifra máxima colectiva con periodicidad anual y en el bien
entendido que la distribución de su importe debía respetar tal cifra. No obstante,
dicha flexibilización de la reserva estatutaria en la determinación de la remuneración
de los administradores, en la situación legal anterior a la reforma efectuada por la
Ley 31/2014, resultaba a todas luces insuficiente como veremos a continuación.
En primer lugar, era doctrina reiterada de la Dirección General de Registros y del
Notariado con anterioridad a la reforma de la Ley 31/2014 la existencia de una
prohibición legal de la cláusula estatutaria en que se contemplasen distintos
regímenes alternativos de retribución de suerte que el arbitrio de su concreta
selección o aplicación del concreto aplicable en cada caso se entregare al
correspondiente órgano social (junta o consejo). De existir varios sistemas previstos
en estatutos, la aplicación de los contemplados debería ser siempre cumulativa: cfr.
Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 20 de febrero,
26 de julio y 4 de octubre de 1991, 23 de febrero de 1993, 15 de octubre de 1998,
15, 18 y 21 de septiembre de 1999, 15 de abril de 2000, 30 de mayo de 2001, 12 de
abril de 2002, 16 de febrero y 7 de marzo de 2013, 17 de junio y 26 de septiembre
de 2014. Algún sector de la doctrina defendió enérgicamente el criterio contrario20.
20 Por todos, sin mucho éxito:Blanquer Uberos, R., «La retribución de los administradores…», op. cit.,
págs. 59 y ss.

En segundo lugar, la intervención de la junta en la fijación del importe anual de la

remuneración de los administradores ex artículo 66.3 Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada de 1995 –y la inherente dispensa de exhaustividad
estatutaria en su determinación- constituía una posibilidad que legalmente estaba
prevista exclusivamente, al menos formalmente, para las sociedades limitadas , lo
que no dejaba de ser un tanto inconsistente puesto que, a contrario , se podía dar a
entender que en anónimas el grado exigible de precisión o de determinación de la
remuneración de sus administradores en estatutos debía ser superior que en
limitadas, lo que plantearía como es lógico problemas serios en la práctica. Como
es sabido, doctrina y práctica registral no eran de este parecer. De una manera
pacífica se reputó aplicable también a anónimas lo previsto en los artículos 66.2 Ley
de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 y 217.2 de la Ley de
Sociedades de Capital.
Una primera lectura del derogado artículo 217 Ley de Sociedades Anónimas en
su aplicación a las sociedades anónimas, lectura que por lo demás era respetuosa
con la exigente tradición de la vieja Ley de 1951, daba a entender que la reserva
estatutaria en anónimas tenía una aplicación más exigente dado que «la retribución
de los administradores deberá ser fijada en estatutos (…/…)». Por supuesto que no
faltaba doctrina que entendiera que la misma conclusión valía para anónimas toda
vez que el propio artículo 9 h) Ley de Sociedades Anónimas 1989 se limitaba a
exigir que se determinase en estatutos «el sistema de retribución» lo que, debería

19
 Documento

querer decir, que no resultaba exigible una determinación estatutaria del quantum
de la remuneración individual.
Esta flexibilización legal del principio de reserva estatutaria, en la fase anterior a
la reforma, solamente opera ba, al decir de la Ley, «cuando la retribución no tenga
como base una participación en beneficios» . En este último supuesto, cuando se
pactara precisamente en estatutos una participación en beneficios, llegaba a
exigirse por parte de la doctrina de la Dirección General de Registros y del
Notariado que se determinara concretamente en aquéllos el exacto importe de la
cuantía o tipo exacto de participación lo que excusaba, haciéndolo innecesario, el
acuerdo ulterior de junta (vid. el derogado art. 218 Ley de Sociedades de Capital,
Remuneración mediante participación en beneficios)21. En cambio, un tanto
incoherentemente, tratándose de la «remuneración vinculada a las acciones de la
sociedad», posibilidad introducida por la Ley 55/1999, alguna flexibilización era aquí
posible: aunque también se exigía expresa cobertura estatutaria, la aplicación se
entregaba a un acuerdo de la junta general (cfr. ahora, el art. 219 Ley de
Sociedades de Capital)22.
21 La Ley de Sociedades Anónimas de 1951 se refería de forma muy escueta a la retribución de los
administradores en su artículo 74 estableciendo al efecto una regla general (primer inciso: «La retribución
de los administradores habrá de ser fijada en los Estatutos» ) y una regla particular (en el segundo inciso,
relativo al supuesto en que la ésta consistiera en una participación en las ganancias, exigiendo al efecto
la necesaria atribución previa de un dividendo a los accionistas). Tal como se interpretó en su momento,
la previsión legal suponía que los Estatutos debían reglamentar exhaustivamente todos los aspectos de
la retribución de los Administradores. En este sentido, cabe citar la R. de 29 de noviembre de 1956 en
que el Centro Directivo afirma que cuando la retribución consistiera en una participación en las
ganancias, «…el tanto por ciento en que se cifra debe constar en los Estatutos con toda certeza y ser
también claramente determinable su base…» . En la R. de 26 de abril de 1989 se rechaza la inscripción
de una cláusula estatutaria con arreglo a la cual la retribución consistiría en una «cantidad mensual fija
determinada por la Junta General» y en un «porcentaje de los beneficios» (no especificado). En ambos
casos la Dirección General insiste en que «…la inseguridad de la fijación…podría redundar en perjuicio
de los Administradores –que podrían ver reducidos sus emolumentos…por voluntad de la Junta y sin
necesidad de una reforma previa de los estatutos- como de los propios accionistas, en especial los
minoritarios…» .La Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada exigía, ahora,
la necesaria determinación en los Estatutos del «sistema de retribución» (artículo 66.1). En el caso de
que la retribución consistiera en una participación en los beneficios (artículo 66.2), los estatutos debían
determinarla «concretamente» sin que en ningún caso pudiera ser superior al diez por ciento de los
beneficios repartibles entre los socios. En línea con estas previsiones legales, la DGRN reiteró la vieja
doctrina de las Resoluciones de 1956 y 1989 relativa a la necesidad de fijar concretamente en los
Estatutos el porcentaje de participación en los beneficios (RR. de 11 de diciembre de 1995 y 19 de
febrero de 1998; anteriormente ya había apuntado este criterio la R. de 20 de febrero de 1991), incluso
para la sociedad anónima (R. de 6 de mayo de 1997) a la que –obviamente- no resultaba de aplicación el
artículo 66 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada

22 La Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social añadió un
párrafo segundo al artículo 130 Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas relativo a «la
retribución consistente en entrega de acciones o derechos de opción sobre las mismas o que esté
referenciada al valor de las acciones» . Se establece que este concreto sistema «deberá preverse
expresamente en los Estatutos» , si bien «su aplicación requerirá de un acuerdo de la Junta General de
accionistas» . Al igual que en el supuesto del artículo 66.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada de 1995 los estatutos pasan a tener una mera función habilitante: no puede haber
«stock-options» sin «expresa» previsión estatutaria, pero todos los extremos del sistema de retribución

20
 Documento

se determinan en el acuerdo de la Junta.

Por otro lado, en fin, esta flexibilización legal del sistema de determinación
estatutario de la remuneración no toleraba, a menos que existiera un pacto
estatutario expreso en ese sentido, una discriminación en el trato dispensado a los
administradores en función de los servicios prestados. Precisamente, en el Derecho
derogado, existía la presunción (reglamentaria) de igualdad retributiva: en el
régimen anterior a la Ley 31/2014 resultaba necesaria una expresa previsión
habilitante en estatutos para que pudiera atribuirse una retribución diferenciada a
cada uno de los administradores . En principio, el consejo carecía de competencias
para resolver acerca de la «distribución de la remuneración», como ahora se nos
dice en el artículo 217.3 inciso final Ley de Sociedades de Capital. En puridad, a
salvo la adecuada previsión estatutaria, ni siquiera la junta tenía la posibilidad de
distribuir desigualmente la remuneración entre los consejeros.
Bajo el régimen derogado, en sendos preceptos del Reglamento del Registro
Mercantil, se establecía un sistema carente de toda lógica racional según el cual, en
caso de pluralidad de administradores, existía una presunción reglamentaria de
retribución igual para todos ellos: cfr. artículos 124.3 in fine Reglamento del Registro
Mercantil para anónimas y art. 185.4 &2 Reglamento del Registro Mercantil para
limitadas. Para destruir esta presunción, se exigía por el Reglamento del Registro
Mercantil una previsión estatutaria expresa en contra. Así las cosas, a falta de
habilitación estatutaria de una remuneración diferente, los administradores estaban
privados de toda facultad de reparto en atención «a las funciones y
responsabilidades» asignadas a cada uno de ellos como ahora se dice en el inciso
final del artículo 217.3 in fine Ley de Sociedades de Capital. Dicho de otra manera:
no se les reconocía la facultad de distribuir entre ellos la remuneración fijada (con
carácter global, se entiende) por la junta con carácter anual y que ahora sí se les
reconoce en el artículo 217.3 Ley de Sociedades de Capital. Esta presunción
reglamentaria era de muy dudosa legalidad y fue muy criticada por la doctrina
porque hacía, por ejemplo, imposible retribuir adecuadamente –y de conformidad
con las reglas contenidas en los códigos de buenas prácticas de cotizadas- a los
administradores que tenían encomendadas tareas distintas y muy en particular, a
los vocales de los consejos de cotizadas por sus distintas funciones y pertenencia a
comisiones. Ante esto, un cierto sector doctrinal llegó a defender que la presunción
de retribución igual, en el caso de consejo, solo era aplicable a la remuneración de
los consejeros que realizaban funciones iguales o «aproximadamente iguales» (la
función «deliberativa» o de «supervisión» del consejo) pero que no resultaba
aplicable a los problemas de diferente remuneración de los consejeros ejecutivos
por sus específicas funciones diferenciadas de la de los «simples» consejeros con
función de «supervisión» o «no-ejecutiva».
Así las cosas, la nueva regulación introducida en la reforma de la Ley 31/2014
corrige en esta materia los defectos principales advertidos por la aplicación del viejo
sistema e introduce dosis de flexibilización del régimen societario en la fijación en
estatutos del sistema de remuneración de los administradores 23:

21
 Documento

23 Vid.De Alarcon Elorrieta, Mª.L., «Otra vuelta de tuerca a la retribución de los consejeros por funciones
ejecutivas en sociedades no cotizadas», La Ley Mercantil , nº 14, mayo de 2015;Sanchez Rus, H. «Las
cláusulas estatutarias relativas a la retribución de los administradores en las sociedades de capital», La
Ley Mercantil , nº 14, mayo de 2015.

1º) Con la lógica del nuevo sistema, y habida cuenta que se encomienda a los
administradores la competencia de distribución del montante global de
remuneración anual entre los distintos administradores ex artículo 217.3 Ley de
Sociedades de Capital y sin restricciones, no existen argumentos para prohibir la
fijación en estatutos de un «sistema» que consista en la previsión de la posible
remuneración por el empleo de varios «conceptos» de aplicación no solo cumulativa
sino, también, alternativa… por decisión del órgano de administración en tal acuerdo
de distribución. Por lo demás, la Ley da a entender que no existe un numerus
clausus de sistemas retributivos, aunque se contenga una enumeración «canónica»
de sistemas típicos, «entre otros», en su artículo 217.2 Ley de Sociedades de
Capital.
2º) Promulgada la Ley 31/2014, se aplica idéntico régimen legal en materia de
reserva estatutaria en lo que hace a la fijación del sistema de remuneración de los
administradores, con carácter general a todas las sociedades de capital: tanto
anónimas como a limitadas . El artículo 217.2 Ley de Sociedades de Capital vale
para todo tipo de sociedades de capital incluidas las cotizadas, anónimas y
limitadas.
Con todo, como veremos más adelante, tratándose de cotizadas, se superpone a
ese régimen común un juego importantísimo de especialidades de las que resulta
una diversidad sustancial del régimen particular de las cotizadas respecto del
«común» . Hasta tal punto esto es así, que el acuerdo de junta de no cotizadas de
fijación del «importe máximo de la remuneración anual en conjunto» ex artículo
217.3 Ley de Sociedades de Capital es sustancialmente diferente del acuerdo de
junta de cotizadas de aprobación de la política de retribuciones. Como veremos más
adelante, no existe evidencia que haga pensar que en las sociedades cerradas los
conflictos de interés sean menos profundos o menos relevantes a la hora de fijar
remuneraciones.
3º) La previsión estatutaria que se exige para cumplir con el requisito de la
determinación en estatutos del sistema de remuneración ya no es necesario que
sea completa o exhaustivamente descriptiva de la remuneración individual.
El acuerdo de junta ex artículo 217.3 Ley de Sociedades de Capital «concreta» o
«completa» la previsión estatutaria y viene referido al «importe máximo de la
remuneración anual de los administradores en condición de tales» … con sujeción
al sistema de remuneración previsto en estatutos. Dicho acuerdo de junta se
adoptará con los quórums y mayorías ordinarios: cfr. artículos 193 y 201.1 Ley de
Sociedades de Capital para las anónimas; artículo 198 Ley de Sociedades de
Capital para las limitadas. Obviamente, nada impide que las partes convengan una
regulación estatutaria tan minuciosa y hasta tan completa o exhaustiva como tengan

22
 Documento

por conveniente con lo que ello entraña de «congelación del rango» (e.d.: necesidad
de modificación de estatutos para el cambio del sistema de remuneración: cfr.
Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado 19 febrero 2015).
De manera congruente con lo previsto en el artículo 217 Ley de Sociedades de
Capital, se flexibiliza el régimen del artículo 218.2 Ley de Sociedades de Capital en
lo que hace a la remuneración por el «concepto» de participación en beneficios
(tanto en anónimas como en limitadas los estatutos pueden contentarse con la
fijación del porcentaje máximo; la junta determina el porcentaje concreto dentro del
máximo estatutario) y, en menor medida, en lo referente a la remuneración
vinculada a las acciones de la sociedad del artículo 219 Ley de Sociedades de
Capital (en cuanto al contenido del acuerdo de junta de aplicación del sistema).
Restan ciertas dudas, desde luego, acerca de cuál es el grado mínimo de detalle
legal exigible para que la cláusula estatutaria sea inscribible en el Registro Mercantil
en atención a cada uno de los «conceptos» que componen o articulan el «sistema
estatutario de remuneración».
No se plantean especiales problemas en relación con el concepto «asignación
fija» y «dietas de asistencia» –apartados a) y b) del artículo 217.6.2 Ley de
Sociedades de Capital - pues bastará con que los estatutos contengan estas
menciones sin necesidad de un mayor detalle, aunque éste siempre es posible.
En cuanto a la eventual participación en beneficios de los administradores
–concepto c) del artículo 217.2 Ley de Sociedades de Capital- deberá estarse a lo
previsto en el artículo 218 Ley de Sociedades de Capital: los estatutos deberán
precisar, al menos, el porcentaje máximo de la misma dentro de los límites legales.
De manera similar, entiendo que si se contempla en estatutos el concepto
consistente en «retribución variable con indicadores o parámetros generales de
referencia» –apartado d) del artículo 217.2 Ley de Sociedades de Capital – habrá
que establecer estatutariamente algún criterio orientativo mínimo de cuáles son los
indicadores aplicables aunque no sea necesario establecer el porcentaje o fórmula
exacta de su cálculo pues los estatutos pueden limitarse a fijar un techo máximo
como ocurre con el sistema de participación en beneficios.
El artículo 219.1 Ley de Sociedades de Capital deja muy claro que es necesaria la
existencia de una previsión expresa en estatutos para que la remuneración de los
administradores, al menos en parte, esté vinculada a las acciones de la sociedad .
No se exige mayor detalle estatutario: la aplicación requiere de un acuerdo de junta
con el contenido previsto en el artículo 219.2 Ley de Sociedades de Capital.
Obsérvese que, aunque estamos ante mecanismos prototípicos de remuneración de
consejeros ejecutivos, la Ley se cuida de precisar que no basta el acuerdo del
consejo de aprobación del correspondiente contrato ex artículo 249 Ley de
Sociedades de Capital sino que se exige previsión estatutaria y acuerdo de junta de
aplicación del sistema con el contenido mínimo precisado por la Ley .
En cuanto a las posibles indemnizaciones por cese (cuando eran abusivas, las

23
 Documento

llamadas cláusulas de «paracaídas dorados» o «golden parachutes» y similares) la

doctrina anterior discutió, y mucho, sobre su legalidad y en relación a la posible lícita
contratación al margen de previsión estatutaria habilitante y la compatibilidad con el
principio de separación ad nutum de los administradores24. Con la nueva regulación,
de los artículos 217.2 f) y 249.4 Ley de Sociedades de Capital, cabe inferir que este
sistema solo debe reputarse compatible con la libre separación de los
administradores cuando el «cese esté motivado por el incumplimiento de las
funciones de administrador»: contrástese lo dispuesto en el artículo 217.2 f) Ley de
Sociedades de Capital con lo que se dispone en el artículo 223 Ley de Sociedades
de Capital. Lo habitual será que tales remuneraciones estén previstas, previamente
a su devengo, en el contrato de los consejeros ejecutivos y para el pago del
desempeño de tales funciones como se contempla expresamente en el artículo
249.4 Ley de Sociedades de Capital (en cotizadas vid artículo 529 octodecies.1 Ley
de Sociedades de Capital). Nada impide, no obstante, que, habiendo previsión
estatutaria habilitante, se paguen remuneraciones por cese «anticipado» a
consejeros no ejecutivos… incluso por decisión del órgano de administración con
respeto a lo previsto en estatutos y el acuerdo de junta. La decisión del consejo en
cuyo virtud se concreta anticipadamente la fijación de este mecanismo retributivo o
se decide el pago a quienes han salido de la sociedad se entiende que es un
«acuerdo de distribución de la retribución» es artículo 217.3 Ley de Sociedades de
Capital. Las recomendaciones de la Unión Europea –en la Recomendación de
2009- de que la indemnización no supere un importe establecido o un determinado
número de años de remuneración anual, por lo general, no más de dos años del
componente fijo de la remuneración o su equivalente y la oportunidad de previsión
del reembolso (cláusula de «Clawback)25 “atendiendo a datos cuya exactitud queda
demostrada después de forma manifiesta» no se han incorporado a Derecho
positivo y quedan relegadas al Código de Buen Gobierno de Sociedades Cotizadas.
24 Vid. por todos:Salinas Adelantado,C., «La problemática de los contratos blindados o paraguas
dorados en la acumulación de las figuras de consejero-delegado y de director general», RGD nº 584,
1993, págs. 4966 y ss.;Garcia De Enterria, J., «Los pactos de indemnización del administrador
cesado…», op. cit., passim. ;De La Villa Gil, L.E., «Los llamados «pactos de blindaje» en la relación
laboral de alta dirección», Poder Judicial 46, 1997, II, págs. 476 y ss.

25 Vid.Fried, J.M./Shilon,N., «Excess-Pay Clawbacks», Journal of Corporation Law , 2011, Vol. 36, págs.
722 y ss.

Tampoco creo que sea exigible de los estatutos el detalle de los «sistemas de
ahorro o previsión» ex artículo 217.2 g) Ley de Sociedades de Capital. Como antes,
lo habitual será que tales remuneraciones estén previstas, previamente a su
devengo, en el contrato de los consejeros ejecutivos y para el pago del desempeño
de tales funciones como se contempla expresamente en el artículo 249.4 de la Ley
de Sociedades de Capital. Nada impide, no obstante, que, habiendo previsión
estatutaria habilitante, se paguen remuneraciones por decisión del órgano de
administración con respeto a lo previsto en estatutos y el acuerdo de junta. La
decisión del consejo en cuya virtud se concreta la fijación de este mecanismo
retributivo se entiende que es un «acuerdo de distribución de la retribución» ex

24
 Documento

artículo 217.3 Ley de Sociedades de Capital. Sobre la posibilidad de pactar en

estatutos una «pensión vitalicia» para administradores que lo sean al menos cinco
años y alcancen la edad de la jubilación en el ejercicio del cargo vid. la Resolución
de la Dirección General de Registros y del Notariado de 5 de abril de 2013.
4º) Como quiera que el contenido mínimo del acuerdo de junta del artículo 217.3
Ley de Sociedades de Capital viene referido al «importe máximo de la remuneración
anual del conjunto de los administradores en su condición de tales» , ello exige del
consejo imputar a cada ejercicio el importe en dinero de todos y cada uno de los
correspondientes conceptos retributivos aplicables al conjunto de los
administradores… aunque la obligación del pago no hubiera vencido en el ejercicio
o no hubiera dado lugar a un pago en metálico . La cuestión no es trivial cuando el
acuerdo de distribución del consejo deba contemplar, para contrastar si existe
exceso respecto del montante máximo fijado como techo por la junta, pagos en
especie o aplicaciones de planes o sistemas que contemplas prestaciones diferidas
o/y condicionadas. Es de sobre conocido que pesan sobre los administradores
poderosos incentivos perversos para «corregir» las cuentas, disfrazar los
resultados… y disimular sus remuneraciones ( «Camouflage and Stealth
Compensations» en el argot de la literatura americana)26.
26 Vid. entre nosotros en la perspectiva penal del problema:Gómez-Jara,Díez, C., Crisis financiera y
retribución de directivos», Indret mayo 2009.

Así, si se han pactado indemnizaciones por cese o cualesquiera prestaciones

diferidas o sistemas de ahorro o previsión etc.. habrá que estimar la dotación anual
imputable al ejercicio en aplicación de tales conceptos y aunque no se hubieran
satisfecho remuneraciones dentro del ejercicio. Como ha puesto de manifiesto la
doctrina americana que se ha ocupado del tema, la exigencia de conversión en
dinero contante y sonante («dolarización») por imputación anual de los conceptos
retributivos menos «trasparentes» (los que no son los obvios de pagos en dinero por
cantidad fija o dietas) constituye un mecanismo riguroso de información al socio27.
Habiendo pagos diferidos y condicionados, tal cosa obligará al consejo a realizar
estimaciones fiables mediante la aplicación de cálculos estadísticos que pasan por
la actualización de la corriente de los flujos futuros de las retribuciones
comprometidas, la aplicación del correspondiente tipo de descuento a tales flujos y
la ponderación de la probabilidad del evento del que depende el devengo de la
prestación (jubilación, cese anticipado, despido etc…). Hay que decir que la
normativa contable en materia de «Pasivos por retribuciones a largo plazo al
personal» (cfr. NRV 16ª Plan General de Contabilidad; NIC 19 y 26) puede servir de
orientación: podrán utilizarse como referencia las dotaciones anuales a las
provisiones del grupo 466 del Plan General de Contabilidad.
27 Por todos:Bebchuk,L.A./Fried,J.M., «Pay Without Performance: Overview of the Issues», op. cit., págs.
16 y ss. sobre «Camouflage and Stealth compensation» y p. 19 sobre su recomendación consistente en
«Place a Dollar value on All Forms of Compensations».

La cuestión no plantea grandes problemas cuando estamos ante sistemas

retributivos que aunque sean a largo plazo son de los que se califican de

25
 Documento

«aportación definida» con contribuciones de carácter predeterminado destinadas a

una entidad separada: se imputará al ejercicio la cantidad pagada anualmente en
concepto de prima de seguro o aportación al plan de pensiones etc. En cambio, en
las retribuciones calificadas de «prestación definida» el importe a reconocer en el
pasivo por Retribuciones a largo plazo del personal será, básicamente, la diferencia
entre el valor actual de las retribuciones comprometidas y el valor razonable de los
eventuales activos afectos a los compromisos con los que se liquiden las
obligaciones (más ajustes por costes de servicios) y de suerte que el importe
relevante para el cálculo del artículo 217.3 Ley de Sociedades de Capital será,
idealmente, las variaciones en los importes anteriores que se produzcan en el
ejercicio y que se reconocen en la cuenta de pérdidas y ganancias .
5º) El acuerdo adoptado en la junta ex artículo 217.3 Ley de Sociedades de
Capital no tiene por qué ser anual sino que puede valer para varios ejercicios «en
tanto no se apruebe su modificación»: artículo 213.3 Ley de Sociedades de Capital.
Se supone, entiendo, que esa misma regla debe aplicarse por analogía al acuerdo
de junta general en que se determina el porcentaje aplicable de participación en
beneficios dentro del «techo estatutario» ex artículo 218.1 in fine Ley de Sociedades
de Capital.
6º) El acuerdo de junta ex artículo 217.3 Ley de Sociedades de Capital puede
«completarse» o «desarrollarse» por acuerdo del órgano de administración relativo
a la distribución del montante global de la remuneración entre los distintos
administradores . A falta de un mayor detalle en ese punto en el acuerdo adoptado
por la junta (la junta puede asumir la competencia de completar los estatutos y fijar
la retribución individual o fijar con carácter vinculante criterios de distribución), la Ley
defiere a los administradores la competencia referente a la distribución del importe
global de la remuneración anual entre ellos y habida cuenta de que existe ahora una
presunción legal contraria a la igualdad de retribución entre los consejeros puesto
debe tomarse en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada
consejero: cfr. artículo 213.3 in fine Ley de Sociedades de Capital. Ya no plantea
problemas la distribución disimilar basada, verbi gratia , no exclusiva aunque sí
principalmente, entre consejeros ejecutivos y consejeros no ejecutivos
7º) Se establece una cautela general en la Ley –a modo de cláusula de cierre-
sobre los «criterios» a los que debe ajustarse la remuneración de los
administradores en el bien intencionado pero problemático último párrafo del artículo
217 Ley de Sociedades de Capital . Se supone que los acuerdos sociales –de junta
o/y de consejo- de los que resulte una infracción de los cánones retributivos
establecidos en el artículo 217.4 Ley de Sociedades de Capital son impugnables por
contrarios a la Ley. El juez tiene un claro título de intervención en la supervisión
judicial de la «legalidad» de la remuneración.
8º) En fin, el principal problema que se plantea en la regulación legal es el relativo
a la fijación del alcance del principio de reserva estatutaria en lo que hace a la
remuneración de las funciones de los consejeros ejecutivos por el desempeño de

26
 Documento

estas mismas funciones . Obsérvese que el artículo 217.2 Ley de Sociedades de

Capital refiere el sistema de remuneración estatutario a los conceptos a percibir por
los administradores «en su condición de tales». La misma locución se emplea en
cuanto al contenido del acuerdo anual de junta en el artículo 217. 3 Ley de
Sociedades de Capital. Esta cuestión se examina con más detalle más abajo.

III. El envilecimiento de la posicion del socio minoritario de las no cotizadas

en lo que toca a la fijacion de la retribucion de los administradores
Para que pueda quedar completamente determinada la remuneración individual
de cada uno de los administradores, como usualmente ya no será completa o
exhaustiva la correspondiente cláusula en estatutos al haberse relajado con la
reforma el rigor de la reserva estatutaria, será necesaria la intervención decisoria del
órgano u órganos correspondientes: tanto la junta como, eventualmente, el propio
órgano de administración. La reforma no encomienda al órgano de administración la
facultad de fijación de su remuneración sino, simplemente, la de acordar la
distribución entre los administradores del importe global de la remuneración anual
fijado por la propia junta… y de suerte que los socios, por mandato legal, tienen
derecho a participar en el procedimiento de fijación de las remuneraciones de los
administradores. La Ley establece, en fin, la necesidad de intervención de los socios
mediante un acuerdo de junta que desarrolla lo previsto en estatutos sobre el
«sistema de remuneración»: el artículo 217.3 Ley de Sociedades de Capital funge
como un mecanismo garante de la participación de los socios en estas cuestiones
(como mecanismo de lo que en Derecho comparado se califica de «Say on Pay») .
El Derecho comparado nos muestra, elocuentemente, cómo, desde siempre han
existido muchas y encendidas quejas, no solo de parte de los socios o de los
inversores, sino de la sociedad en su conjunto, acerca de la falta de intervención de
los socios de la sociedad en las decisiones relativas a la fijación de la retribución de
los consejeros ejecutivos y de los altos directivos. La cosa era que, por regla
general, el Derecho de sociedades de capital solía –y suele- reconocer en Derecho
comparado de sociedades de capital la competencia exclusiva del órgano de
administración de la sociedad para la fijación de la remuneración de unos y de otros
… y sin que los socios tuvieran, hasta recientemente, oportunidad alguna de
interferir o de pronunciarse sobre los supuestos excesos cometidos en dicha
determinación y no obstante la situación de conflicto de intereses que se plante en
muchos casos. Pues bien, primero en Reino Unido en el año 2002, pero luego en
muchos países de nuestro entorno, se ha extendido un poderoso proceso de
reforma, que se ha acelerado con la última crisis financiera, referido en principio a
las sociedades cotizadas y que se resume en la máxima «Say-on-Pay».
Curiosamente, nosotros convergemos desde un punto de partida diametralmente
opuesto al usual existente en Derecho comparado: en el Derecho societario
tradicional, el órgano de administración no participaba en el proceso de fijación de
su retribución que quedaba determinada en estatutos y, en su caso, en el
correspondiente acuerdo de junta.

27
 Documento

Un reciente y persuasivo estudio sobre los diferentes sistemas de «Say on Pay»

existentes en Derecho comparado28después de advertir las numerosas diferencias
describe el núcleo de la cuestión de esta manera: «(1) A recurring mandatory, (2)
binding or advisory shareholders´ vote, (3) provided by law, that (4) directly or
indirectly through the approval of the remuneration system, remuneration report or
remuneration policy, (5) governs the individual or collective global remuneration
package of the executive or managing directors of the corporation» .
28 Thomas, R.S./Van Der Elst, Ch., «Say on Pay Around the World», Vanderbilt Law and Economics
Research Paper 14-10, January 2014. Vid. también,Ferranini,G./Ungureanu, Mª.C., «Executive
Remuneration. A Comparative Overview», ECGI Working Paper Series in Law , Working Paper Nº.
268/2014, October 2014. También:Cheffins,B./Randall,T., «Should Shareholders have a greater say over
executive pay? Learning from the US experience», Journal of Corporate Law Studies 1, 2001, págs. 277 y
ss.

El sistema de intervención de los socios con su voto en la junta prevista en el

artículo 217.3 Ley de Sociedades de Capital, al menos, prima facie , se ajusta a la
descripción de uno de tales mecanismos de «Say on Pay» que instrumentan la
supervisión de la actuación de los administradores («monitoring») por los socios de
la sociedad para conjurar el problema de fondo del conflicto de intereses
socios-administrador. El precepto citado incorpora un mandato contenido en Ley
imperativa (no es una mera recomendación de gobierno corporativo; no es «soft
law») que consiste en la obligación legal de asegurar un pronunciamiento
(potencialmente) recurrente de los socios, reunidos en junta, acerca del importe
global de la remuneración anual de los administradores. En nuestro caso, estamos
ante una modalidad del voto «imperativo» y no consultivo y con carácter netamente
prospectivo. Se supone que así «nos alineamos con los países más avanzados en
la materia» 29. Precisamente, en materia de gobierno corporativo de cotizadas,
apartándose de las Recomendaciones iniciales de voto meramente consultivo, la
Propuesta de Revisión de la Directiva de derechos de los accionistas (COM (2014)
213 final) apuesta decididamente por el voto vinculante para el consejo… y habida
cuenta el reconocimiento del escaso éxito obtenido con las propuestas. Después del
fracaso práctico de las iniciativas de «voto consultivo» ya casi nadie cree en su
utilidad30.
29 Leemos en el informe de la Comisión de Expertos los siguiente (apartado 4.10): «En concreto, en
relación con el procedimiento para su aprobación, tanto la Comisión Europea como la mayoría de los
países que nos son comparables han mantenido, hasta la fecha, la conveniencia de que la junta de
accionistas se pronuncie de manera consultiva sobre el informe de remuneraciones de los consejeros.
Sin embargo, se considera que, alineándonos con los países más avanzados en la materia, aunque
teniendo muy presente el adecuado equilibrio entre la intervención de los accionistas e inversores en su
aprobación y el mantenimiento de la competitividad de nuestras empresas, se debe dar un paso adicional
introduciendo para las sociedades cotizadas la votación vinculante de la junta general sobre la política de
remuneraciones de los consejeros en los términos que más adelante se describen» .

30 Examinan la lógica económica financiera de la aplicación del modelo más famoso de voto consultivo
sobre la política de remuneraciones (el establecido en 2010 por la Dodd-Frank Wall Street Reform and
Consumer Protection Act),Cuñat, V./Giné, M./Guadalupe, M., «Say Pays! Shareholder Voice and Firm
Performance», ECGI Working Paper Series in Finance Nº. 373/2013, July 2013.

28
 Documento

No obstante lo anterior, como sistema de «Say on Pay», existen algunas

singularidades en nuestro Derecho de sociedades en relación con lo que suele
establecerse en Derecho comparado en la materia y que conviene tener presente;
no todas ellas, merecen aprobación por motivos técnicos y de defensa de la
posición del minoritario:
1º) En primer lugar, todo el mecanismo español de fijación de la retribución de los
administradores en Derecho de sociedades de capital presupone la existencia de
reserva estatutaria en esta materia .
A diferencia de lo que ocurre habitualmente en los sistemas que establecen este
tipo de mecanismos de control por la junta, en nuestro Derecho de sociedades
existe reserva estatutaria en cuanto a la fijación del «sistema de remuneración» ex
artículos 217.1 y 217.2 Ley de Sociedades de Capital en los términos y con el
alcance ya examinados. El acuerdo de junta ex artículo 217.3 Ley de Sociedades de
Capital no solamente constriñe a los administradores en su competencia de
«distribución de la retribución» (vale decir: la fijación del quantum de remuneración
individual de los consejeros dentro del «techo global» fijado en junta) sino que
desarrolla el marco estatutario en que el sistema de remuneración tiene habilitación
necesaria.
La Ley podría haber establecido una regla de competencia (exclusiva) del órgano
de administración en la fijación de la remuneración individual de los
administradores… de acuerdo con lo previsto a la sazón en los estatutos. Sin
embargo, se ha optado por establecer, antes que el acuerdo de reparto
eventualmente adoptado por los administradores y por mayoría, la intervención
necesaria de la junta en la decisión de fijación de la remuneración «en globo» de los
administradores y a través de lo establecido en el artículo 217.3 Ley de Sociedades
de Capital. Esta previsión permite asegurar que los socios, en junta, tengan algo
que decir en la materia, aunque sea bien poco y acaso, como veremos, poco
relevante.
Desde una perspectiva «formal», bajo la nueva Ley se complica el «sistema de
fuentes» aplicable a la fijación de la remuneración de los consejeros, toda vez que
la determinación en concreto de la remuneración anual debe cumplir con lo
establecido en la Ley, en los estatutos, en el acuerdo de la junta general y, en fin, en
el acuerdo de distribución adoptado por el consejo de administración. Existe, con
todo, una apreciable jerarquía en las fuentes: el acuerdo del consejo debe ajustarse
a lo previsto en el acuerdo de junta; el acuerdo de junta a lo previsto en los
estatutos y, en fin, los acuerdos y los estatutos a los cánones legales de
«regularidad» del último párrafo del artículo 217.4 Ley de Sociedades de Capital.
Los acuerdos de junta y de consejo pueden ser impugnados por violación de Ley y/o
de estatutos.
De esta manera, la competencia del consejo en la fijación de la remuneración
queda eventualmente enervada o limitada por un acuerdo de junta ex artículo 217.3
Ley de Sociedades de Capital (la junta puede no limitarse exclusivamente a fijar el

29
 Documento

importe anual global sino regular las materia con la intensidad y contenido que
tenga por conveniente) o/y por una cláusula estatutaria que contenga un mayor
detalle que el exigido por la Ley (los estatutos pueden llegar a fijar la retribución
individual de cada consejero lo que haría innecesario reunir la junta general como
no sea para modificar los estatutos y lo que excluye la intervención del órgano de
administración en el proceso de fijación de la remuneración: cfr. Resolución de la
Dirección General de Registros y del Notariado de 19 febrero 2015).
2º) En cuanto al ámbito subjetivo de aplicación de la norma, es decir: las
sociedades obligada; nuestro sistema jurídico discrimina en materia de reglas de
remuneración de los administradores no entre anónimas y limitadas sino entre
sociedades cotizadas («abiertas») y sociedades no cotizadas («cerradas») . En
Derecho comparado, lo usual es que se estudien los mecanismos y reformas
tocantes al «Say on Pay» solamente en sede de cotizadas.
En Derecho comparado, los sistemas de «Say on Pay» vienen referidos
preferente o exclusivamente a sociedades abiertas o cotizadas y en nuestro caso,
como veremos con más detalle, la regulación de lo previsto en todo el artículo 217
Ley de Sociedades de Capital se extiende a todo tipo de sociedades de capital,
incluidas las sociedades cerradas. En la práctica, el mecanismo de Say on Pay de
cotizadas es sustancialmente diferente del de no cotizadas porque aquél se
instrumenta a través de un mecanismo mucho más sofisticado: el voto imperativo
por la junta de la «política de remuneraciones de los consejeros» con periodicidad al
menos trianual (art. 529 septdecies Ley de Sociedades de Capital y 529 novodecies
Ley de Sociedades de Capital ) y el voto consultivo del informe anual de
remuneraciones de consejeros (art. 541 Ley de Sociedades de Capital). El acuerdo
referido, para todas las sociedades de capital, al «importe máximo de la
remuneración anual del conjunto de los administradores» ex artículo 217. 3 Ley de
Sociedades de Capital es, en cotizadas, una parte del contenido de la política de
remuneraciones (cfr. art. 529 septdecies.1 mismo texto legal).
3º) En cuanto al ámbito objetivo del acuerdo de junta –el «concepto» o conceptos
remunerativos acerca de los que deben pronunciarse los socios-; el Derecho
comparado se preocupa muy especialmente por la trasparencia («disclosure») y el
control de la remuneración de los consejeros ejecutivos (y la de altos directivos;
«monitoring»). Nuestro Derecho de sociedades, en cambio, presenta en este punto
una regulación prima facie deficiente por cuanto parece consentir la opacidad de la
remuneración de funciones ejecutivas . Este punto será examinado con más detalle
en el apartado siguiente.
En cuanto a los perceptores de remuneración afectados por el control de los
socios, en Derecho comparado, toda la filosofía del «Say on Pay» pasa por la
disciplina de los consejeros ejecutivos (y personal de alta dirección). Ese es el
objetivo buscado de propósito. Por el contrario, en nuestro Derecho, la «retribución
por el desempeño de funciones ejecutivas» tiene su fuente directa o inmediata en
un contrato aprobado por sí por el consejo de administración ex artículo 249.3 y

30
 Documento

249.4 Ley de Sociedades de Capital quedando en la sombra, si, y cómo, interviene

o controla la junta dicha (parte) de la remuneración de los consejeros ejecutivos. La
Ley parece distinguir, en todas las sociedades de capital, en cuanto a la
remuneración de los consejeros ejecutivos, entre dos fuentes o causas diferentes de
atribución: la remuneración de los administradores «en su condición de tales» de un
lado y la remuneración «por el desempeño de funciones ejecutivas». Parece como
si, derechamente en contra de lo que acontece en Derecho comparado, el legislador
nacional quisiera «flexibilizar» o sustraer del máximo rigor del control de los socios
…precisamente la parte más cuestionable, la socialmente más sensible, de la
remuneración de los administradores . Amén de ello, existe una cierta laguna
regulatoria en no cotizadas habida cuenta que en estas últimas la junta sí se
pronuncia, al menos indirectamente, sobre esa parte del paquete retributivo –el que
trae causa del contrato sui generis del artículo 249 Ley de Sociedades de Capital-
pero la cosa no está ni mucho menos tan clara en sociedades no cotizadas: el
artículo 529 septdecies Ley de Sociedades de Capital (que es a las cotizadas lo que
el artículo 217.3 primer párrafo Ley de Sociedades de Capital es a las no cotizadas)
sí exige un pronunciamiento sobre esos aspectos remuneratorios de los consejeros
ejecutivos, pero no es aplicable a las no cotizadas.
4º) En cuanto al (recomendable) carácter recurrente del voto en junta sobre
remuneraciones , la Ley tolera en sociedades no cotizadas una validez indefinida
del anterior acuerdo de junta, lo que, desde la perspectiva de la tutela del
minoritario, como sistema de protección del minoritario, deja bastante que desear.
Se sacrifica a la flexibilización del mecanismo de fijación de remuneración la
recurrente participación de los socios en su control.
Así como en cotizadas está prevista la votación recurrente, cada tres años, de la
política de remuneraciones y la votación anual del informe de remuneraciones, no
existe una obligación de pronunciamiento periódico sobre el importe máximo de la
cuantía anual de las remuneraciones ex artículo 217.3 Ley de Sociedades de
Capital. Aunque es previsible que, por elementales razones prácticas, se convoque
nuevamente la junta para realizar ajustes en la cuantía máxima establecida
anteriormente (la cuantía permanece vigente sin límite temporal ni plazo de
caducidad mientras tanto no se apruebe su modificación), la Ley española no
establece un mecanismo de tutela imperativa de la posición del socio minoritario
quien deberá pedir convocatoria de junta con ese punto en el orden del día si quiere
provocar un pronunciamiento expreso de la junta. La previsión del mandato de voto
recurrente en Derecho comparado pretendía evitar precisamente esto.
5º) Aunque el acuerdo de junta ex artículo 217.3 Ley de Sociedades de Capital es
vinculante para el consejo (sujeta al acuerdo de distribución al respeto de su
contenido), el diseño societario del mecanismo de control, en lo que hace al
contenido legal mínimo del correspondiente acuerdo de junta es técnicamente pobre
y a la postre, todo el sistema legal, es muy poco tuitivo del derecho de información
de los socios sobre la «política de remuneraciones» y sin que la aprobación de las
cuentas a posteriori sirva para mucho y como es harto sabido.

31
 Documento

En particular, el diseño legal de todo lo que hace al acuerdo de junta de cotizada

de aprobación de la «política de remuneraciones», al menos cada tres años, no
resiste comparación, en cuanto a garantías de los socios se refiere, con lo
establecido para no cotizadas en el artículo 217.3 Ley de Sociedades de Capital. De
hecho, la aprobación por la junta de la cotizadas de la «política de remuneraciones»
cumple la función del acuerdo de junta del artículo 217.3 Ley de Sociedades de
Capital pues no en vano una parte de aquel documento consiste en la
determinación del importe máximo anual a satisfacer al conjunto de consejeros en
aquella condición (cfr. art. 529 septdecies.1 Ley de Sociedades de Capital ).
Así las cosas, contrástese el pobre contenido legal mínimo del acuerdo de junta a
que se refiere el artículo 217.3 Ley de Sociedades de Capital (la junta ha de
pronunciarse meramente sobre el importe global de la remuneración anual en globo)
con el contenido doble de sendos acuerdos en cotizadas: el aprobatorio de la
política de remuneraciones (contenido prospectivo) y el aprobatorio del informe
anual de las remuneraciones (contenido prospectivo y retrospectivo). Cualquier
analista nos dirá que tanto más relevante que saber el importe global de la
remuneración anual en conjunto de los administradores es conocer cómo se
distribuye la remuneración entre la parte fija y la variable en atención a los
diferentes conceptos (para comprobar si existen mecanismos de vinculación de la
remuneración con los resultados obtenidos) y cómo se distribuye la remuneración
entre las categorías de los administradores en atención a sus funciones (para
comprobar la diferente remuneración de, por ejemplo, ejecutivos y no ejecutivos).
No tiene sentido, por ejemplo, que la Ley no obligue a informar separadamente de la
retribución de los consejeros ejecutivos por el ejercicio de funciones ejecutivas (vid.
infra).
Tampoco tiene sentido, a mi juicio, que no se establezca una obligación
recurrente de convocar junta para resolver de estas materias.
Es cierto, no obstante, que en un sistema legal como el nuestro, en que a
diferencia de otros, la Ley reconoce la posible injerencia de la junta en todos los
asuntos de gestión tanto en anónimas como en limitadas (art. 161 Ley de
Sociedades de Capital), siempre a falto de pacto estatutario en contra, el socio
minoritario puede ejercitar ex artículo 168 Ley de Sociedades de Capital su derecho
de solicitar la convocatoria de una junta para que resuelva lo que proceda en
materia de remuneración de los administradores . Si, por ejemplo, el último acuerdo
de junta es muy remoto en el tiempo o las circunstancias han cambiado desde
entonces, el socio minoritario puede instar la convocatoria de otra nueva junta para
que actualice el importe anual de la remuneración global ex artículo 217.3 Ley de
Sociedades de Capital. Obsérvese, además, que puede ejercitarse tal derecho
aunque el punto del orden del día cuya solicitud de inclusión inste el minoritario
exceda del contenido típico previsto en el artículo 217.3 Ley de Sociedades de
Capital: no solo, pues, puede aquél pedir que se convoque la junta para fijar una
cuantía del importe máximo de la remuneración anual en conjunto sino para que se
fije, por ejemplo, dos importes globales o techos: una remuneración máxima para el

32
 Documento

desempeño de funciones de supervisión y otro techo máximo para la remuneración

por el desempeño de funciones ejecutivas por los consejeros ejecutivos. O,
digamos, para que se fije un techo en proporción con la remuneración media de los
empleados que no sean vocales del conejo. Si los administradores requeridos no
convocaran debidamente la junta, además, el socio podrá instar la convocatoria
judicial (art. 169 Ley de Sociedades de Capital). En breve, será incluso posible,
cuando se apruebe definitivamente la Ley de Jurisdicción Voluntaria , la
convocatoria registral de junta. No obstante, adviértase que el ejercicio de ese
derecho exige, no solo la posesión de una participación mínima en el capital social
del cinco por ciento, sino incurrir en los correspondientes costes.
Amén de lo anterior, existiendo a la sazón una junta convocada con ese punto en
el orden del día, y aunque solo esté previsto resolver sobre lo que se establece en
el artículo 217.3 Ley de Sociedades de Capital, el socio minoritario puede, si es
anónima, y si representa el cinco por ciento del capital social, solicitar ex artículo
172 Ley de Sociedades de Capital que se publique un complemento de
convocatoria para que se traten otros aspectos de la remuneración. Y, en cualquier
caso, sea limitada (cfr. art. 196 Ley de Sociedades de Capital) o anónima (cfr. art.
197 Ley de Sociedades de Capital), el socio siempre puede ejercitar su derecho de
información… y pedir las informaciones o aclaraciones sobre la remuneración de los
administradores que considere conveniente (antes de junta y en la misma junta
durante su celebración conforme al régimen general).
Por desgracia, bajo el nuevo régimen legal bajo la Ley 31/2014, su posición
jurídica, la del socio minoritario, es severamente peor que bajo el régimen
precedente: (i) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la
sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la
junta no constituye por regla general motivo para impugnar el correspondiente
acuerdo a menos que pase el «filtro de relevancia» ex artículo 204.3 b) Ley de
Sociedades de Capital; ii) La vulneración del derecho de información instado
durante la celebración de la junta solo faculta para exigir el cumplimiento de la
obligación de la información y a exigir perjuicios ex artículo 197.4 Ley de
Sociedades de Capital; iii) El socio minoritario puede, según la Ley, ser tenido por
responsable de los perjuicios irrogados a la sociedad si hace utilización abusiva de
la información.
En su consecuencia y concluyo: el régimen legal está mal diseñado. Lo más
lógico hubiera sido, en no cotizadas, exigir por Ley un pronunciamiento expreso, de
carácter mejor anual que trianual, normalmente en la junta ordinaria del ejercicio,
sobre el punto separado del orden del día y relativo a la política de remuneración
aplicable al ejercicio siguiente (incluso con explicación retrospectiva de la
distribución efectuada en el precedente) … con un contenido legal mínimo del
correspondiente acuerdo de junta realmente equivalente al previsto para el acuerdo
de aprobación de la política de remuneraciones de cotizadas mutatis mutandis .
6º) En las sociedades no cotizadas, faltan mecanismos que sí existen en
cotizadas, para prevenir el abuso del mayoritario de su posición de control en

33
 Documento

perjuicio del interés social . El control del abuso se sustancia, básicamente, ex post
(impugnación judicial; sanción penal en su caso).
La tutela de la intervención de los socios en esta cuestión funciona en cotizadas
de manera muy distinta que en las no cotizadas. A estos aspecto de refería, muy
oportunamente, la Dirección General de Registros y del Notariado en su atinada
Resolución de 3 de abril de 2013. Merece la pena reproducir las razones aducidas
para esa diferenciación tipológica. Nos dice así el Fundamento de Derecho Cuarto:
«Ciertamente no puede dejar de observarse que tratándose de sociedades
cotizadas la cuestión sobre la posible retribución extra-estatutaria de las tareas
ejecutivas (susceptibles de un mejor deslinde de la función de estricta
gestión/supervisión o “pura y simplemente” administrativa) a realizar por consejeros
“ejecutivos” y consejeros delegados presenta perfiles muy particulares hasta el
punto que algunos textos legales parecen presumir la compatibilidad entre relación
societaria y contrato de alta dirección: vide recientemente artículo 5 del Real
Decreto-ley 2/2012 en que se limita la retribución “por todos lo conceptos” de las
entidades financieras sujetas a saneamiento. Con todo, esa singularidad se explica
por una serie de normas y estándares para-normativos particulares de las
sociedades cotizadas (incluyendo aquí los códigos de buen gobierno de asunción
voluntaria pero estimulada por el legislador) en cuyo andamiaje normativo se
sustenta una tutela especial de la “soberanía de la junta” y la mejorada prevención
de los conflictos de intereses. Esa singular disciplina pasa, entre otros mecanismos,
por la necesaria autorización por la junta de los sistemas retributivos vinculados o
referenciados a las acciones (“stock options” y similares); la nítida y pública
distinción entre consejeros ejecutivos y no-ejecutivos; la exigible presencia de
independientes en el comité de nombramientos y retribuciones; la obligatoriedad de
formular y de publicar un informe anual de gobierno corporativo y un informe anual
sobre remuneraciones de consejeros (artículos 61 bis y 61 ter LMV; Orden
ECC/461/2013, de 20 de marzo) y hasta la obligación de someter el informe de
retribuciones a votación obligatoria en junta ordinaria con carácter consultivo y como
punto separado dentro del orden del día (artículo 61 ter.2 LMV; artículo 12.2 Orden
ECC/461/2013, de 20 de marzo) . La problemática, por fuerza, ha de ser muy
diferente en relación con las sociedades de responsabilidad limitada» .
La intervención de los «consejeros independientes» (cuyos requisitos se fijan
ahora en norma imperativa en el extenso artículo 529 duodecies Ley de Sociedades
de Capital) funciona en cotizadas como un mecanismo de protección del socio
(«Trusteeship Strategy»). Todo lo previsto en la Ley -y en los códigos de buen
gobierno- en lo que hace al diseño del estatuto de aquéllos (requisitos,
incompatibilidades, sistema específico de remuneración, responsabilidad,
incentivos…) y la necesaria intervención de la comisión de nombramientos y
retribuciones que debe constituirse en todas las cotizadas, trufada de
independientes, en el informe y elevación al consejo de la propuesta de la política
de retribuciones (cfr. art. 529 quindecies ) redunda en la tutela de los socios. Amén
de ello, todo lo previsto en la Ley en cuanto al contenido mínimo de la política de

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 Documento

remuneraciones, que se refiere no solo a la remuneración de los consejeros en

cuanto tales sino también a los aspectos remuneratorios de los servicios prestados
por los consejeros ejecutivos (cfr. arts. 529 septdecies y 529 octodecies Ley de
Sociedades de Capital), y en lo relativo al régimen de la aprobación de la política de
remuneraciones por la propia junta (cfr. art. 529 novodecies ) y el informe anual de
gobierno corporativo (cfr. art. 540 Ley de Sociedades de Capital), refuerza el
andamiaje tuitivo. Nada de esto existe en no cotizadas .
Como consecuencia de la reforma legal, pierden fuerza en no cotizadas los
mecanismos de prevención ex ante de abusos por el socio que, inevitablemente se
encuentra en conflicto de interés (relajado el rigor de la reserva estatutaria la
posibilidad de abuso de posición de control se cuela por los intersticios de la
regulación: el mayoritario impone su voluntad en junta y en el consejo) y será
necesario complementarlos con mecanismos de control ex post: impugnación
judicial de acuerdos sociales e incluso acción de responsabilidad de los
administradores si es que no estuviera su decisión cubierta por el artículo 226 Ley
de Sociedades de Capital en sede de protección de la discrecionalidad empresarial
(vid. infra). Queda, incluso, la posibilidad de utilizar el extraordinario remedio
sancionatorio de conductas con relevancia penal… aunque la regulación positiva en
el Código Penal y, sobre todo, el encaje típico de las conductas ilícitas presenta
serios problemas que no examinaremos aquí31.
31 Puede verse, sobre el tema:Gómez-Jara Díez, C., «Crisis financiera y retribución de directivos», Indret
, Barcelona, mayo 2009. Adviértase que el autor da por supuesto que rige, en Derecho societario (y, el
autor sostiene, en Derecho penal) la Business Judgement Rule en relación con los acuerdos sociales
relativos con la fijación de la retribución de los administradores, lo que ahora, a la vista de lo que se
establece en el art. 217.4 Ley de Sociedades de Capital cuesta defender.

Cabe decir, no obstante, que no es precisamente acertado, a mi juicio, el diseño

técnico de los referidos mecanismos de control ex post .
A diferencia de lo previsto en cuanto a la remuneración por obras y servicios de
los administradores en el artículo 220 Ley de Sociedades de Capital en relación con
lo dispuesto en los artículos 190.1 e) Ley de Sociedades de Capital y 230.2 Ley de
Sociedades de Capital); el socio mayoritario no está privado del ejercicio del
derecho de voto por conflicto de intereses en el acuerdo de junta adoptado ex
artículo 217.3 Ley de Sociedades de Capital . En cuanto al acuerdo adoptado por el
propio órgano de administración, en ejecución del acuerdo de junta, la
correspondiente decisión se tomará «por acuerdo de éstos (de los administradores)
y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo» . Es decir: el
acuerdo se puede adoptar sin que el socio de control (o persona vinculada con él)
soporte un específico deber de abstención de voto en el acuerdo de distribución… y
aunque la dicha distribución sea manifiestamente desigualitaria o discriminatoria.
Cierto es que si la discriminación remuneratoria entre consejeros trae su causa del
ejercicio de funciones ejecutivas por ciertos consejeros y no por todos, al menos la
aprobación del correspondiente contrato requiere acuerdo de consejo con el
subsiguiente deber de abstención, de participar y votar, del consejero afectado ex
artículo 249.3 Ley de Sociedades de Capital … pero tal cosa no es mucho exigir

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 Documento

cuando la mayoría de los consejeros «no afectados» responden, como suele ser
habitual, a las instrucciones del socio mayoritario.
Así pues, no funcionando aquí el mecanismo de control preventivo o ex ante , la
retribución manifiestamente exorbitante de los administradores habrá de ser
controlada ex post . Por tal motivo, nos parece oportuno el establecimiento en la
Ley, en la cláusula de cierre del artículo 217.4 Ley de Sociedades de Capital, de
ciertos cánones legales de «razonabilidad» a los que debe ajustarse el acuerdo
sobre la remuneración de los administradores y de suerte que, por violación de lo
allí previsto, puedan impugnarse, por contrarios a la Ley, los correspondientes
acuerdos sociales, de junta y de consejo ex arts. 204 y ss. y 251 Ley de Sociedades
de Capital. Efectivamente: «La remuneración de los administradores deberá en todo
caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la
situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de
empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar
orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e
incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la
recompensa de resultados desfavorables» .
Empecemos por señalar que la norma que acabamos de citar no entraña un
cambio verdaderamente revolucionario en la regulación jurídica de la materia puesto
que, bajo el régimen derogado, los acuerdos sociales de fijación de una retribución
exorbitante en favor de todos o de ciertos administradores podían ser impugnados
por lesivos del interés social e, incluso, por ser constitutivos de abuso de Derecho
por aplicación de la doctrina civil común (art. 7 C.C). Alguna sentencia del TS había
abordado la cuestión y considerado nulo el correspondiente acuerdo social. Así, por
ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1963 se indicó que
«la jurisprudencia de esta Sala viene cortando los excesos que reiteradamente se
vienen cometiendo por los socios mayoritarios, que abusando de su fuerza
numérica y de capital absorben los puestos directivos y de administración para
asignarse pingües emolumentos…» . En la Sentencia del Tribunal Supremo de 17
de mayo de 1979, por ejemplo, la junta había acordado exclusivamente a favor del
presidente del consejo, la fijación de una remuneración fija (en ejecución del
sistema previsto en estatutos) por una cuantía extravagante en relación con los
magros beneficios sociales. Aunque no existiere el último párrafo del artículo 217
Ley de Sociedades de Capital, la fijación abusiva de la remuneración hubiera podido
impugnarse cuando se acreditase que la decisión se impone «de forma abusiva»:
sin responder a una «necesidad razonable de la sociedad», en beneficio del socio
mayoritario y en «detrimento injustificado de los demás socios» y en aplicación de lo
que se establece en el artículo 204.1 Ley de Sociedades de Capital en la nueva
redacción.
En definitiva, lo que añade el artículo 217.4 de la Ley de Sociedades de Capital
son criterios orientativos que permiten al juez ponderar o aquilatar la
«razonabilidad» del acuerdo y el presunto abuso de la posición del socio de control
o mayoritario. El problema es que, inevitablemente, se utilizan en la norma

36
 Documento

conceptos jurídicos indeterminados con los costes inherentes a la inseguridad

jurídica de su aplicación al caso concreto. Prácticamente todo el artículo 217.4 Ley
de Sociedades de Capital es un verdadero rosario de conceptos jurídicos
indeterminados en correcta formación: «proporción razonable», «importancia de la
sociedad», «situación económica», «estándares de mercado de empresas
comparables», «rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo», «cautelas necesarias….
La principal novedad de la reforma, quizás, reside en lo tocante a la carga de la
prueba del abuso o infracción del interés social, aspecto importantísimo en la
materia (que se toca por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de
mayo de 1979).
Como quiera que en la decisión referente a la remuneración supuestamente
exorbitante de los administradores vinculados con el socio mayoritario no estamos
ante un conflicto de interés «exclusivamente referido a la posición que ostenta el
socio en la sociedad» , como dice el inciso final del artículo 190.3 Ley de
Sociedades de Capital, cuando el voto del mayoritario hubiera sido decisivo para la
adopción del acuerdo, en caso de impugnación por violación del artículo 217.4 Ley
de Sociedades de Capital, recae en el socio mayoritario y en la sociedad la carga de
la prueba de que se han cumplido los estándares legales de «razonabilidad» que
aseguran que el acuerdo es conforme al interés legal . Vid. a este respecto lo que
se establece en el artículo 190.3 Ley de Sociedades de Capital en sede de conflicto
de interés. Bastará con el minoritario pruebe la existencia del conflicto; lo que en la
práctica no será muy difícil si solo se remunera al socio mayoritario por sus servicios
a la sociedad o existe una distribución desigualitaria de los socios tomando en
consideración todas las posibles causas y contratos en que se pacte remuneración
por obras y servicios.
Sin embargo todo lo anterior, existen poderosos argumentos para entender que la
protección legal del minoritario por esta vía no es verdaderamente eficiente .
El minoritario tiene escasos incentivos para demandar la nulidad de un acuerdo
social de fijación de la remuneración de los administradores por abusivo: no solo
pecha con la carga de litigar, que es muy gravosa para quien demanda por
remuneración extravagante (pleitear sobre el artículo 217.4 Ley de Sociedades de
Capital significa siempre en la práctica recurrir a expertos y pedir informes de
consultoras) sino que tal demanda es, además, de muy incierto resultado y difícil
pronóstico (se supone que el juez solo concederá la nulidad en los casos de
manifiesta y extravagante desviación del acuerdo respecto de los cánones legales;
de minimis non curat praetor ). Amén de ello, conviene recordar que se exige en el
demandante la posesión del mínimo legal o estatutario de capital necesario para
impugnar el acuerdo social (un 1% en no cotizadas ex artículo 206.1 Ley de
Sociedades de Capital). Por otra parte, en fin, si se sigue la tesis según la cual los
acuerdos de consejo potencialmente más peligrosos para el derecho del minoritario,
los de remuneración de los administradores por el desempeño de funciones
ejecutivas en aplicación del artículo 249 Ley Sociedades de Capital, pueden ser

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 Documento

adoptados sin cobertura estatutaria y sin que para ello deba respetarse el techo
fijado por la junta general, la consecuente falta de trasparencia puede llevar consigo
que, previsiblemente sorprendidos cuando se enteren de su cuantía exorbitante, los
socios minoritarios reaccionen a destiempo: el plazo de impugnación de los
acuerdos de consejo por los socios que representen al menos el uno por ciento del
capital es de treinta días desde su conocimiento … y siempre que no hubiere
trascurrido un año desde su adopción (nuevo art. 251.1 Ley Sociedades de Capital).
La incorporación como anejo al acta de la sesión del contrato aprobado no supone
ninguna publicidad.
Además de afirmar la necesidad de asegurar que la tutela del derecho
constitucional a la libertad de empresa debe ser compatible con la correcta
aplicación de la norma contenida en el artículo 217.4 Ley de Sociedades de Capital
por el juez (el juez solo debería poder intervenir en casos extravagantemente
abusivos aunque para ello quizás debiera bastar la tutela penal); es necesario
constatar que el diseño legal de la cuestión en el artículo 217.4 Ley de Sociedades
de Capital presenta en su aplicación concreta todos los problemas de ineficiencia
económica, desde siempre advertidos por los analistas, que conlleva la intervención
judicial en semejantes casos . Problemas que sí han sido tenidos en consideración
por el legislador de la reforma para formular en nuestro Derecho positivo la novísima
regla de «Protección de la discrecionalidad empresarial» en el artículo 226 Ley de
Sociedades de Capital (el «Business Judgement Rule» a la española) para exonerar
de responsabilidad a los administradores «en el ámbito de decisiones estratégicas y
de negocio, sujetas a la discrecionalidad» . En cambio, no se hace extensiva la
aplicación de la regla de la discrecionalidad a los casos de fijación de la
remuneración de los administradores cuando, como es harto conocido, existe una
no demasiado controvertida aplicación de tal principio por los tribunales de los
distintos estados en EEUU y en relación con las demandas sobre presunta
retribución exorbitante de consejeros y directivos de compañías. Como se ha
señalado, el contraste entre lo resuelto por los tribunales en Delaware en el famoso
caso Disney 32y lo decidido en Alemania a propósito del caso Mennesmann reflejan
la enorme distancia entre uno y otro ordenamiento33.
32 Vid. por ejemplo enGold, «A Decision Theory Approach to the Business Judgement Rule: Reflections
on Disney, Good Faith, and Judicial Uncertainty», Maryland Law Review 66, 2007, págs. 398 y
ss;Telman, «The Business Judgement Rule, Disclosure and Executive Compensation», TuLey de
Sociedades Anónimas Law Review 81, 2007, págs. 839 y ss.;Bainbridge, «The Business Judgemente
Rule as Abstention Doctrine», Vand. Law Review 57, 2004, págs. 83 y ss.

33 Vid.Enriques.L./Hansmann,H./Kraakman,R., en VV.AA., The Anatomy of Corporate Law , 2. Ed.,

Oxford, 2009, págs. 76 y ss.

Con la nueva regulación material del artículo 217.4 Ley de Sociedades de Capital,
en caso de que se haya interpuesto la correspondiente demanda, se coloca al
tribunal que conoce del asunto en la poco envidiable posición de aquilatar si es
«razonable» una típica decisión de negocios … y sin que exista aquí, para proteger
la discrecionalidad del órgano social y establecer un ámbito de exclusión de la
intervención judicial, una específica regla de «Business Judgement rule» . Los

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 Documento

estudiosos del Derecho penal, por ejemplo, han defendido la prevención de la

extralimitación del juez penal en el enjuiciamiento de los acuerdos de fijación de
remuneraciones de los administradores de sociedades en el entendimiento de que
resultaba aplicable el filtro de la Business Judgement Rule 34. Pues bien: al menos
en materia societaria, el artículo 217.4 Ley de Sociedades de Capital impide la
aplicación analógica o «extensiva» de lo previsto en el nuevo artículo 226 Ley de
Sociedades de Capital. Más aún: existiendo en la base un conflicto de interés,
tampoco parece que exista exoneración de la responsabilidad de los
administradores.
34 Vid.Gómez-Jara, C., «Crisis financiera…», op. cit., págs. 25 y ss.

Por lo demás, y acabo con este aspecto de la cuestión, existe un aspecto

procesal igualmente problemático cual es la cuestión relevante a determinar si el
juez debe contentarse con anular la fijación de una retribución exorbitante (en cuyo
caso, se hace necesario adoptar un acuerdo social susceptible de ulterior
impugnación social) o puede ir más lejos y sustituir el acuerdo nulo por una fijación
judicial de una remuneración razonable. Si se opta por lo primero, hay que concluir
con que la tutela del minoritario es muy deficiente: ocurre aquí lo mismo que
acontece en la anulación por abusivo por el juez del acuerdo de no distribución de
dividendos en que la condena constituye a la sociedad en la obligación de volver a
empezar… y al minoritario en el riesgo de volver a litigar. Si se opta por lo segundo,
estamos condonando una muy cuestionable intervención judicial en la toma de
decisiones empresariales por tanto contraria a la filosofía que sustenta la regla del
Business Judgement Rule .
7º) Hay otro aspecto de la regulación que en no cotizadas contrasta con lo
previsto en cotizadas y es lo relativo a la trasparencia (pública) del sistema
retributivo . Como es sabido, una de los mecanismos más potentes para incentivar
el ajuste de la retribución a los «estándares tolerables» pasa por el mecanismo de la
«disclosure». Nada hay semejante en no cotizadas.
En su aspecto regulatorio más sofisticado, se emplea en cotizadas el mecanismo
de la «autorregulación obligatoria» –basada en el juego reputacional- para
conseguir un «círculo virtuoso»: la cotizada debe publicar, además de informe de
gobierno corporativo, un informe anual de remuneraciones, con contenido
estandarizado, y de acceso público. Existen recomendaciones de buenas prácticas
en materia de remuneraciones (el Código de Buenas Prácticas de cotizadas ha sido
recientemente renovado y contiene recomendaciones traídas de las formuladas en
Europa en materia de remuneraciones) y la sociedad debe justificar su seguimiento
o no asunción motivadamente en aplicación del principio de «Comply or Explain».
Pues bien: es obvio que no pueden extenderse tales mecanismos a las no
cotizadas. Con todo, la publicidad de las cuentas anuales (sobre todo en lo que se
refiere a las menciones sobre las remuneraciones en la memoria) posiblemente sea
insuficiente a estos propósitos, como se demuestra en la práctica. Posiblemente
hubiera en todo caso que reformar el contenido de la memoria para que sea más
expresivo en relación con la remuneración de los administradores o, mejor,

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 Documento

establecer la obligación de dar a la publicidad registral el acuerdo anual de fijación

por la junta del importe global de la remuneración.
Es cuestión de indudable interés a terceros e incluso a socios conocer el techo
fijado para la remuneración global de los administradores (piénsese por ejemplo que
los socios futuros tiene bastante complicado conocer el último acuerdo de fijación de
la remuneración por la junta). En la medida en que el acuerdo de junta desarrolla o
completa los estatutos y tiene una vocación normativa estable –potencial duración
ilimitada- debería haberse contemplado una publicidad similar a la de los
reglamentos de junta o de consejo.
Especialmente relevante a nuestros efectos, es el hecho de que la reforma
contable efectuada por la Ley 22/2015, de 20 de julio, de auditoría de cuentas, haya
contemplado una simplificación de información en la memoria abreviada que afecta
a la supresión de la necesidad de informar en ella acerca de la remuneración de
administradores y directivos. Si se contrasta lo dicho en los antiguos artículos
260.10ª LSC y 261 en la redacción anterior, con lo que se establece en los nuevos
artículos 260. Undécima LSC y 261 LSC en la redacción dada a los mismos por la
disposición final cuarta de la Ley 22/2015, se comprobará que las pequeñas
sociedades, las que pueden formular “balance abreviado”, no deben informar en la
memoria de estos extremos. En su consecuencia: en relación con las pequeñas
sociedades, el argumento de que existe suficiente información en las cuentas sobre
las remuneraciones de administradores y directivos no vale.

IV. El problema de encaje del artículo 217.3 ley de sociedades de capital con
el artículo 249 del mismo texto legal. El importe anual de las remuneraciones
debe englobar el importe de las anualmente devengadas por los contratos con
los ejecutivos
Nos dice la Ley que la junta convocada al efecto debe pronunciarse ex artículo
217.3 Ley de Sociedades de Capital sobre «el importe máximo de la remuneración
anual del conjunto de los administradores en su condición de tales (…/…)» .
Cuestión nada sencilla, entonces, se nos antoja determinar qué es lo que el
legislador quiso realmente decir con esa tramposa locución de «en condición de
tales» . Para fijar el alcance de la reserva estatutaria el legislador emplea el mismo
modismo: el artículo 217.2 Ley de Sociedades de Capital exige de los estatutos que
determinen el concepto o conceptos retributivos «a percibir por los administradores
en su condición de tales (…/…)» .
En cuanto a las posibles remuneraciones a percibir por los administradores, el
esquema de referencia en la legislación anterior, en la interpretación mayoritaria y
sin duda de la doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado, era
«dualista»: todo lo que retribuía el ejercicio de función de administración debería
tener cobertura estatutaria suficiente, pero también podían remunerarse servicios
eventualmente prestados por los administradores a la sociedad, sin cobertura
estatutaria, por causas ajenas al ejercicio de la función de administración y

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 Documento

compatibles con aquella remuneración … con el respeto de las reglas previstas en

materia de conflictos de interés en lo que hace a la aprobación del contrato (vid.
supra).
Como es de sobra conocido, la Dirección General de Registros y del Notariado, a
partir de la doctrina sentada por la Resolución de 3 de abril de 2013, a la que han
seguido otras, parecía haberse adherido en fin - ya veremos cómo eso no es
exactamente así- a la respuesta más rigurosa y conocida de la cuestión que es la
suministrada por la llamada «doctrina del vínculo» 35. Según dicha doctrina, decía la
Resolución, son inherentes al cargo de administrador todos los cometidos que se
refieran a la administración de la sociedad y, en palabras de la Sentencia del
Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991, «cuando se ejerzan funciones de esa
clase, la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en atención
al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del
vínculo y de la posición que desarrolla en la organización de la sociedad, de forma
que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el
órgano de administración social cuyas facultades son las que, en definitiva, se
actúan directamente o mediante delegación interna la relación no será laboral» .
35 Leemos en los Fundamentos de Derecho 5 y 6 de la citada Resolución, lo siguiente:«Hasta 1985, en
que se aprobó el Real Decreto 1382/1985, que regula la relación laboral de alta dirección, el contrato
adicional que «completaba» la retribución estatutaria y en su caso daba cobertura causal a los pactos de
indemnización y otros «pluses retributivos» (contrato de un seguro de responsabilidad, ciertos bonos etc.)
adoptaba la forma de un contrato de arrendamiento de servicios o un mandato. Después de 1985, se
impuso la práctica de contratar, superponiendo a la relación orgánica o societaria, a favor de todos o de
ciertos de los titulares de los órganos administrativos (sobre todo los consejeros delegados, el presidente
del consejo y los consejeros «ejecutivos»), un contrato laboral «especial» de los llamados «de alta
dirección». De ello habría de entender muy pronto la jurisdicción laboral: tras iniciales vacilaciones, no
tardó en consolidarse la llamada «doctrina del vínculo» que arranca con la Sentencia del Tribunal
Supremo de 29 de septiembre de 1988 recaída en el famoso «Caso Huarte».Según dicha doctrina, son
inherentes al cargo de administrador todos los cometidos que se refieran a la administración de la
sociedad y, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991, «cuando se
ejerzan funciones de esa clase, la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en
atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la
posición que desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación
orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que,
en definitiva, se actúan directamente o mediante delegación interna la relación no será laboral». Se
produce una prevalencia o prioridad de la relación societaria-mercantil ex artículo 9 h) y 130 de la Ley de
Sociedades Anónimas y 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (actuales artículos 23
e) y 217 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital) que desplaza y excluye la relación laboral. Falta, se
dice, en la relación del administrador, de todo administrador, con su sociedad, la nota esencial de
dependencia que define (junto a la ajeneidad) al contrato de trabajo. Todo ello en cumplimiento de lo que
se ordena en el artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores que excluye del ámbito laboral el
«desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que
revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la
realización de cometidos inherentes al cargo». Vide también el artículo 2 b) de la Ley 20/2007, de 11 de
julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo. La doctrina del vínculo quedó consolidada en la
jurisprudencia del Supremo en múltiples sentencias de la sala de lo Social: aparte de las Sentencias del
Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1988 y 21 de enero de 1991, pueden verse en la misma
dirección otras muchas tales como las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1991, 29 de
abril de 1991, 9 de mayo de 1991, 3 de junio de 1991, 17 de julio de 2003 y otras.6. La consolidación de
la «doctrina del vínculo» en la jurisdicción de lo social produce en la práctica societaria una verdadera

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 Documento

«huida del Derecho laboral» y que consistió en sustituir el vínculo adicional del contrato de alta dirección
por un contrato de servicios «civil» o «mercantil» bajo las fórmulas tradicionales de arrendamiento de
servicios, mandato etc. Pues bien, tampoco la jurisdicción civil ha sido desde entonces favorable a la
compatibilidad de los dos vínculos porque en la jurisprudencia del Supremo, con algunas vacilaciones
iniciales, no tardaría en consolidarse la propia versión de la doctrina del vínculo. El argumento es siempre
el mismo: siendo imposible una delimitación o deslinde entre los cometidos de «administrador» y del
«ejecutivo», la relación societaria elimina o «absorbe» la relación contractual, es decir, el cargo de
administrador o consejero comprende por sí mismo también las funciones propias de la gerencia de la
empresa sólo que ahora la argumentación no se basa en el artículo 1.3 c) del Estatutos de los
Trabajadores sino en la regulación societaria (derogados artículos 9 h) y 130 de la Ley de Sociedades
Anónimas de 1989 y artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995; actuales
artículos 23 e) y 217 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital) que no puede ser vaciada de
contenido y fuerza imperativa so pretexto de un contrato superpuesto que pretende legitimar
retribuciones sin justificación estatutaria. Es paradigmática la Sentencia del Tribunal Supremo, ahora de
la Sala Civil, en el famoso «Caso Huarte 2» (Sentencia del Tribunal Supremo 1a de 30 de diciembre de
1992) que trató de la nulidad de una indemnización por cese del consejero pero carente de previsión
estatutaria. Admitir la compatibilidad, se ha dicho, «significaría tolerar la burla del mandato contenido en
el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas mediante el rodeo propio del fraus legis». Así las
Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2005, 12 de enero de 2007, 29 de marzo de 2007, 24
de abril de 2007, 31 de octubre de 2007, 29 de mayo de 2008 y otras. La última Sentencia del Tribunal
Supremo de 19 de diciembre de 2012 considera aquélla como doctrina jurisprudencial consolidada y de
suerte que es necesario un «tratamiento unitario de todos los componentes que integran la retribución de
los administradores» (como por otra parte se revela en materia contable en el artículo 200, novena de la
Ley de Sociedades Anónimas y ahora en el artículo 260, novena de la Ley de Sociedades de Capital) y
sería nula la superposición de vínculo societario y extrasocietario como no sea para retribuir cometidos
que sobrepasan o exceden de los propios del ejercicio de la función.

No suelen reparar sus comentaristas en que la adhesión del centro directivo a la

famosa «doctrina del vínculo» está muy matizada en sus resoluciones . De hecho, la
doctrina gubernativa está permeada de una doble comprensión, «estrecha» y
«amplia», de lo que deban entenderse por funciones propias del ejercicio del cargo
de administrador y, en fin, en ella se plantea, aunque sea de manera incidental, la
cuestión de la (necesaria) diferenciación tipológica (sociedades cerradas/abiertas)
en la resolución del problema societario de la remuneración de los administradores
en atención a su causa:
Por una parte, el centro directivo reputa como perfectamente legítimas, sin
necesidad de cobertura estatutaria por tratarse de cuestiones ajenas a la materia,
las remuneraciones a percibir por los administradores de sociedad de capital pero
que traen su causa de contratos -civiles, mercantiles o laborales- en cuya virtud se
retribuyen los servicios prestados por los administradores … por causas ajenas al
ejercicio de tareas de administración y e n el bien entendido que aquí se maneja un
concepto «amplio» de la función de administrador .
Para determinar cuáles quedan fuera de la reserva estatutaria, se consideran del
mismo modo, a estos efectos, como si fueran de la misma condición, todos los
servicios prestados por todos los administradores en el ejercicio de su cargo,
cualquiera que sea su «apellido», consejeros ejecutivos y no ejecutivos, tanto desde
la perspectiva de supervisión (de administración en sentido estrecho) como de
ejecución/dirección (funciones ejecutivas de ciertos consejeros). En palabras del
redactor de la Resolución, debe considerarse nula la superposición del vínculo
societario y extra-societario (del administrador) «como no sea para retribuir

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 Documento

cometidos que sobrepasan o exceden de los propios del ejercicio de la función» .

De hecho, aunque el centro directivo no lo dice con esta claridad, la Ley presupone
tal licitud de la superposición de relaciones contractuales
(societarias/extra-societarias) en la remuneración de los administradores por los
servicios prestados a la sociedad en el propio artículo 220 Ley de Sociedades de
Capital cuando disciplina, en limitadas, la aprobación por la junta de los contratos de
obra y servicios celebrados por los administradores36.
36 Dice la DGRN: »A la vista de todo lo anterior, parece claro que no debe servir la previsión estatutaria
relativa a la fijación del sistema de retribución o remuneración de los administradores para vaciar de
contenido material la reserva estatutaria y dar cobertura a cualquier fijación extraestatutaria de una
retribución “complementaria” en contratos celebrados, quizás, en régimen de conflicto de intereses. No
sería inscribible una cláusula estatutaria de una sociedad limitada que estableciese que los
administradores o consejeros disfrutarán, por sus servicios como tales, además de la retribución cuyo
sistema se describa en estatutos, de sueldos u honorarios a percibir, en virtud de cualesquiera contratos,
laborales, civiles o mercantiles, la celebración de los cuales se contempla en estatutos. Por otra parte, la
cláusula concreta que es objeto de recurso, aunque de expresión quizás no del todo feliz, se limita a
contemplar la eventualidad de que el administrador realice “otras actividades” que no cabe sino entender
que son actividades ajenas al ejercicio de las facultades de gestión y representación “inherentes” al cargo
de administrador. Por lo tanto, no se está dando cobertura expresa a la celebración de una contrato
laboral de alta dirección cuyo contenido se solape a la relación societaria sino contemplando, de manera
inocua e innecesaria, el eventual encargo al administrador de ciertos trabajos o servicios particulares y
ajenos a los que corresponden a las funciones propias del cargo: la elaboración de un dictamen
profesional, la realización de cierta obra etc. Además, la cláusula se puede entender referida
implícitamente a “servicios prestados por los administradores” ex artículo 220 de la Ley de Sociedades de
Capital y para cuyo establecimiento o modificación no es suficiente la genérica previsión estatutaria que
examinamos sino la autorización expresa y ex casu por la junta, sin que esa obviedad necesite ser
precisada en estatutos» .

Por otra parte, en respuesta al que ha dado en calificarse de «enigma de la

retribución de los consejeros ejecutivos» (de sociedades cotizadas, se entiende), en
obiter dicta -el caso en cuestión examinado en la Resolución se refería a una
limitada- la Dirección General de Registros y del Notariado pone, antes de la
reforma, en duda la aplicación de la doctrina del vínculo a las sociedades cotizadas.
Sobre todo a la luz de la normativa particular existente, a la que hemos apuntado
antes, en relación con este tipo de sociedades y que ya entonces parecía permitir la
acumulación de retribuciones en los consejeros ejecutivos. Ahora se emplea un
criterio «estrecho» de la función de administración: se distingue a estos efectos
-dentro del concepto «amplio» de la función de administrador- entre el ejercicio de
(simples) funciones de supervisión, de un lado, y de funciones ejecutivas . Se
apunta en la doctrina registral la posibilidad de sostener que en cotizadas no es
aplicable a esta remuneración por el desempeño de funciones ejecutivas el sistema
de reserva estatutaria y la doctrina del vínculo.
Con la reforma, se rompe el tradicional esquema bimembre de causas de
remuneración y, consagrada la posibilidad de remunerar con un contrato la
prestación de los servicios ejecutivos realizados por los consejeros ejecutivos ex
artículo 249 Ley de Sociedades de Capital, se plantea la necesidad de precisar el
encaje de lo previsto en este artículo en relación con el artículo 217 de la Ley de
Sociedades de Capital . Parece que, al menos formalmente, estamos ante una

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 Documento

partición tripartita de la remuneración de los administradores : la remuneración

«básica» por ser administrador (por funciones de supervisión); la remuneración
«complementaria» de ciertos consejeros por el desempeño de «funciones
ejecutivas» (cuando un miembro del consejo sea nombrado consejero delegado o
se le atribuyan funciones ejecutivas en cualquier otro título) ; la «remuneración»
extra-estatutaria por obras y servicios contratados con un administrador.
Parece derivarse del tenor literal de la Ley –la cosa está más clara aún en
cotizadas-, de la simple lectura da los títulos de los artículos consecutivos 529
septdecies y 529 octodecies , el hecho de que el legislador quiere o pretende
contraponer lo que constituye la remuneración de administradores «en condición de
tales» o «por su condición de tal» (cfr. art. 529 septdecies ) con lo que conforma la
remuneración de los consejeros «por el desempeño de funciones ejecutivas» (cfr.
art. 529 octodecies ). Dicha retribución trae su causa del famoso contrato que se
firma entre el directivo y la sociedad, contrato que es aprobado por el consejo de
administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros y la
abstención del afectado y al que se refiere el artículo 249.3 Ley de Sociedades de
Capital. Dicho precepto, sin embargo, es aplicable indistintamente a cotizadas y a
no cotizadas.
Visto lo anterior, algunos sostienen que la remuneración de los administradores
«en condición de tales» a que se refieren los párrafos dos y cuarto del artículo 217
Ley de Sociedades de Capital no comprende o no se extiende a la posible
remuneración que acaso perciban los consejeros ejecutivos y que nace en virtud del
contrato a que se refiere el artículo 249.3 Ley de Sociedades de Capital (y en
cotizadas, además, de lo previsto en el artículo 529 octodecies ). Aplicada al
supuesto que nos ocupa, de seguirse esta tesis debería concluirse que ni los
estatutos deben pronunciarse sobre los sistemas de remuneración que se empleen
para retribuir por contrato a los vocales ejecutivos en aplicación del artículo 249.3
Ley de Sociedades de Capital ni el importe máximo de la remuneración anual
establecida en el artículo 217.3 Ley de Sociedades de Capital impide que haya
retribuciones a consejeros ejecutivos que escapan del control de la junta y que sean
excedentarias del dicho límite.
De ser cierta la tesis según la cual puede dejarse fuera del acuerdo de junta ex
artículo 217.3 Ley de Sociedades de Capital todo lo relativo a la remuneración por la
vía del artículo 249 Ley de Sociedades de Capital, resultará no solo que la
transparencia/intervención del socio quedan sustancialmente mermadas en
sociedades no cotizadas en sus aspectos cualitativo y cuantitativo (la parte del león
de la retribución de los administradores, la más cuantiosa dentro del paquete, la que
más escándalo social ha generado, es la que recompensa el desempeño de
funciones ejecutivas), sino que son variables en función de la estructura y diseño del
órgano de administración: transparencias y control «plenos» en los casos de
administradores únicos, mancomunados y solidarios y «muy deficiente» en los
casos de previsión en estatutos del consejo lo que carece de coherencia y una
mínima justificación.

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Para empezar, la interpretación expuesta choca con la propia finalidad de la

reforma según el propósito declarado por el propio legislador según el cual, «(con)
las modificaciones relativas a la junta general de accionistas, se pretende con
carácter general reforzar su papel y abrir cauces para fomentar la participación
accionarial» (Preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, apartado IV ). Ni que
decir tiene que en este punto el legislador español se muestra coherente con las
recomendaciones internacionales y la enseñanza en Derecho comparado cuyas
líneas de fuerza en la materia son, precisamente, la mejora de los mecanismos de
transparencia retributiva y la implantación de mecanismos de participación de los
socios para que tengan palabra en la intervención y control del paquete
remunerativo de consejeros ejecutivos y altos directivos. Pues bien, convendrá
conmigo el lector que pasar de un sistema en el que existe congelación de rango y
exquisito rigor estatutario en la precisión de la remuneración de administradores a
otro (presunto) en que los socios no tienen nada que decir sobre remuneraciones
extra-estatutarias por funciones ejecutivas, no es precisamente un buen ejemplo de
cumplimiento del sano propósito del legislador. El exégeta hubiera esperado que tan
profunda alteración no hubiera pasado desapercibida a la glosa y comentario de la
justificación de la reforma por la comisión de expertos o al redactor de la Exposición
de Motivos de la Ley 31/2014. La práctica enseña que las principales argucias para
disimular o ocultar la remuneración afectan a las prestaciones diferidas y
contingentes o mediante retribuciones que no son en dinero contante; si el techo no
se les aplica, existirá un incentivo real a este tipo de prácticas más opacas o más
susceptibles de manipulación y que por su naturaleza retribuyen típicamente a los
consejeros ejecutivos.
No me convence el argumento según el cual el artículo 249 Ley de Sociedades de
Capital es una Lex specialis que excusa o excepciona la aplicación de la regla
general contemplada en el artículo 217.3 Ley de Sociedades de Capital como Lex
generalis . Tiene más sentido en cambio, entender que el artículo 249 Ley de
Sociedades de Capital (competencia del propio consejo para aprobar el contrato de
remuneración de funciones ejecutivas con el mecanismo de abstención del afectado
para solventar el conflicto de intereses) es una derogación singular del riguroso
sistema previsto en el artículo 220 Ley de Sociedades de Capital (competencia de
junta para aprobar el contrato de obras y servicios con el administrador en el
entendimiento que todo el consejo está «contaminado» por el conflicto de interés).
De hecho, sistemáticamente, la cuestión es clara: el artículo 249.3 Ley de
Sociedades de Capital en lo de la abstención del consejero afectado aplica en esta
sede el mecanismo que para la dispensa del deber de lealtad en los contratos
celebrados por los administradores establece el artículo 230 Ley de Sociedades de
Capital, cuyo párrafo segundo invoca expresamente el artículo 220 de la misma Ley.
Repárese en que el propio artículo 230 Ley de Sociedades de Capital establece
supuestos en que la dispensa del conflicto de intereses excede de la competencia
del consejo y en que se reclama la competencia de la junta (cfr. art. 230.2 &2 de la
Ley de Sociedades de Capital).
Desde la perspectiva de la tutela de la posición del minoritario, la tesis según la

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 Documento

cual la junta no debe pronunciarse en modo alguno sobre los contratos

remuneratorios de funciones ejecutivas de los consejeros ejecutivos conduce a una
severa incoherencia valorativa del sistema de protección legal de los intereses en
juego y que se aprecia muy bien en limitadas. La regla general en limitadas, como
se sabe, es la de fortísima protección de la posición del socio merced al doble juego
de los mecanismos previstos en el artículo 220 y en el artículo 190 Ley de
Sociedades de Capital: la junta y no el consejo deben pronunciarse sobre el
contrato de obras y servicios con el administrador y, además, el «socio afectado» se
debe abstener en la votación en junta. En la remuneración por el desempeño de la
«simple» función de administrador, en cambio, se aligera ex artículo 217.3 Ley de
Sociedades de Capital la tutela del socio: la junta solamente aprueba el importe
máximo global de la remuneración anual (sin obligación de abstención del socio de
control) y el consejo decide sobre el reparto. Pues bien: si sostenemos que la
celebración del contrato que remunera funciones ejecutivas adoptado por el consejo
a favor de ciertos consejeros y por el procedimiento del artículo 249 Ley de
Sociedades de Capital excusa de aplicar el artículo 217.3 Ley de Sociedades de
Capital (o lo que es lo mismo: que las remuneraciones devengadas no se computan
a efectos de determinar si se excede del techo global fijado por la junta) de ello se
derivaría un vaciamiento máximo de la tutela del minoritario incoherente con el
sistema . Lo más coherente es entender que el artículo 249 Ley de Sociedades de
Capital es una derogación singular del rigor del artículo 220 Ley de Sociedades de
Capital, pero en el bien entendido que siempre existe control de junta ex artículo
217 Ley de Sociedades de Capital y como ocurre en sede general con las
remuneraciones de los administradores. Llevada la tesis que aquí se examina y
contradice al caso límite debiera resultar que cuando los estatutos dicen que los
administradores no están retribuidos (o cuando callan al respecto y se aplica la regla
de presunción de gratuidad del artículo 217.1 Ley de Sociedades de Capital, que es
lo mismo), siempre pueden aquéllos obtener una remuneración por la vía del
artículo 249 Ley de Sociedades de Capital, lo que constituye un verdadero
disparate.
Obviamente, el hecho de que la Ley exija un acuerdo específico del consejo para
la aprobación del contrato en que se fija la retribución por el desempeño de
funciones ejecutivas de algunos de sus miembros ex artículo 249 Ley de Capital, no
excluye de suyo la perfectamente posible aplicación cumulativa de normas: de lo
establecido en el artículo 249 y de lo previsto en el artículo 217.3 Ley de
Sociedades de Capital. Nada hay en el artículo 249 Ley de Sociedades de Capital
que lleve a inferir que por la simple aprobación del contrato por consejo –en cuya
virtud nace el crédito a la remuneración anual por funciones ejecutivas- el consejo
quede dispensado de respetar el «importe máximo de la remuneración anual» fijado
por la junta. En el esquema legal, compete al consejo la «distribución de la
retribución entre los consejeros» en el marco de lo dispuesto en estatutos y lo
decidido por la junta (art. 217.2 Ley de Sociedades de Capital). El acuerdo del
consejo de aprobación del contrato del artículo 249 Ley de Sociedades de Capital
instrumenta o actualiza esa competencia de distribución desigualitaria… pero no

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hurta la competencia de la junta. Dicho de otra manera: los consejeros que

aprueban el contrato del artículo 249 Ley de Sociedades de Capital deben tener en
consideración que las cantidades que se devenguen por el mismo deben «caber»
dentro del «techo» acordado por la junta para toda la remuneración anual en globo
de los administradores y no podrán repartir en exceso so pretexto de que existe un
contrato 249 Ley de Sociedades de Capital. Los administradores no pueden
prometerse una retribución excedentaria a menos que exista cobertura suficiente en
acuerdo de junta. Si no la tienen, deberán convocar la junta para ratificar la
distribución exorbitante.
No es el único caso de dúplices causas de intervención de órganos sociales
según diferentes preceptos y sedes regulatorias: en caso de participación en
beneficios, la junta interviene no solo por causa de lo previsto en el artículo 217.3
Ley de sociedades de Capital sino también para «determinar el porcentaje aplicable
dentro del máximo establecido en los estatutos sociales» (cfr. art. 218.1 Ley de
Sociedades de Capital); en caso de remuneración vinculada a las acciones de la
sociedad se exige previsión estatutaria más un acuerdo de la junta general en
aplicación del mecanismo retributivo y con el contenido mínimo del artículo 219 Ley
de Sociedades de Capital.
Una vez fijado el montante total de la remuneración anual de todos los consejeros
por el correspondiente acuerdo de junta ex artículo 217.2 Ley de Sociedades de
Capital, el acuerdo de distribución de la retribución global fijada por la junta entre los
consejeros y adoptado por el propio consejo - nos lo dice el inciso final del artículo
217.3 Ley de Sociedades de Capital - «deberá tomar en consideración las funciones
y responsabilidades atribuidas a cada consejero» . Pues bien: la razón principal de
la necesidad de flexibilizar la regulación pre-vigente en la materia … es que se
permita discriminar entre las retribuciones aplicables a los distintos consejeros en
sus diferentes funciones . La causa no única pero sí fundamental de diferenciación
de funciones, y en eso todo el mundo está de acuerdo, es la diferencia que existe o
puede existir entre una función supervisora de un lado realizada por todos los
vocales en sustancial plano de igualdad de cargas y el desempeño de funciones
ejecutivas de otro lado que se predica no de todos sino de alguno o algunos de los
vocales. El propósito deliberado del legislador en este punto es sin lugar a dudas
derogar la inadmisible regla reglamentaria de la presunción de remuneración
igualitaria que se encontraba –se encuentra- en el todavía vigente Reglamento del
Registro Mercantil (art. 124.3 in fine Reglamento del Registro Mercantil para
anónimas y artículo 185.4 &2 Reglamento del Registro Mercantil para limitadas).
Es un hecho evidente que la legitimación/obligación para distribuir desigualmente
el importe máximo entre consejeros que se encuentra en el artículo 217.3 Ley de
Sociedades de Capital no solo atiende a la eventual distribución de cargos de unos
y otros consejeros (presidente, miembros de comisiones etc.) en sus funciones
no-ejecutivas, sino, fundamentalmente, para atender la diferenciación entre
ejecutivos y no ejecutivos (que es lo que justifica el trato diferencial contemplado en
el artículo 249.3 Ley de Sociedades de Capital). Si el acuerdo de reparto adoptado

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en el consejo no debe tomar en consideración la remuneración diferencial de los

consejeros ejecutivos sino solamente la de los consejeros en su función supervisora
la reforma realizada por el legislador carece de mucho sentido y tendría un efecto
limitadísimo que no justificaría la tal reforma. ¿A qué flexibilizar las normas de
distribución si la principal causa de reparto desigual no debe poder contemplarse
por la junta? . Así como la regla de distribución igualitaria se justifica cuando en el
reparto del montante de la remuneración global no se contempla la remuneración
específica por el desempeño de funciones ejecutivas, la regla de distribución
desigualitaria se justifica básicamente cuando sí se toma en consideración la
diferenciación entre vocales ejecutivos y no ejecutivos.
Más aún, la «lista oficial» de conceptos retributivos sujetos a la reserva, aunque
sea ejemplificativa (no existe numerus clausus de conceptos) es ciertamente
significativa. Algunos de los «conceptos» retributivos «típicos» contemplados en el
artículo 217.2 Ley de Sociedades de Capital son especialmente idóneos para la
remuneración singular de los vocales ejecutivos (típicamente la retribución variable
con indicadores o parámetros, la remuneración en acciones o las indemnizaciones
por ceses) y singularmente inidóneos para remunerar, por ejemplo, a los no
ejecutivos y no digamos a los consejeros independientes. Tanto es así, que las
recomendaciones internacionales y el propio código de gobierno corporativo de
cotizadas publicado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores recomiendan
retribuir a los ejecutivos con ciertas fórmulas que recompensan la performance y,
simultáneamente no retribuir a los independientes con ciertas fórmulas retributivas
que sin embargo sí se encuentran en la «lista oficial» del artículo 217.2 Ley de
Sociedades de Capital. Si fuera cierto que la reserva estatutaria no se aplica ni se
refiere a la remuneración por la vía del artículo 249.3, ¿a qué incluir mecanismos
retributivos típicos de la remuneración específica del artículo 249.3 Ley de
Sociedades de Capital y que se reiteran por ejemplo en el artículo 529 octodecies.1
Ley de Sociedades de Capital y que por el contrario son escasamente idóneos para
la retribución de la mera o simple función de supervisión?.
El mecanismo paradigmático de la retribución diferenciada de los consejeros
ejecutivos son las «stock options». Pues bien: el artículo 219 Ley de Sociedades de
Capital, a pesar de haber sido reformado, conserva de la regulación anterior la
necesidad de expresa mención estatutaria de este sistema de remuneración (vid.
art. 219 Ley de Sociedades de Capital que exige previsión expresa en estatutos
más el acuerdo de junta de aplicación) .

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