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DANTE D. RUSCONI (Director)

Manual de Derecho del

Consumidor
Segunda edición actualizada con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y
la ley 26.993 de Resolución de Conflictos de Consumo

Autores: Jorge M. Bru - Inés D'Argenio -

Belén Japaze Roberto Pagés Lloveras - Dante D. Rusconi - Diego H. Zentner

© Rusconi, Dante D.
© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2015
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires

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Portada . . . . . . . . . . . .Pág: 1
Manual de Derecho del Consumidor . . . . . . . . . . . .Pág: 1
Referencia sobre el Director y Autores . . . . . . . . . . . .Pág: 3
Dedicatoria . . . . . . . . . . . .Pág: 6
Prólogo a la primera edición. por Aída Kemelmajer de Carlucci . . . . . . . . . . . .Pág: 7
Presentación de la primera edición . . . . . . . . . . . .Pág: 14
Prólogo a la segunda edición . . . . . . . . . . . .Pág: 19
Abreviaturas . . . . . . . . . . . .Pág: 22
Capítulo I - Esencia del derecho del consumidor. Por Dante D. Rusconi . . . . . . . . . . . .Pág: 23
Capítulo II - Fuentes legales de la protección del consumidor. Por Dante D. Rusconi . . . . . . . . . .Pág: 51
Capítulo III - Los derechos de consumidores y usuarios. Por Dante D. Rusconi . . . . . . . . . . . .Pág: 91
Capítulo IV - Nociones fundamentales. Por Dante D. Rusconi . . . . . . . . . . . .Pág: 141
Capítulo V - El deber de información. Por María Belén Japaze . . . . . . . . . . . .Pág: 210
Capítulo VI - El derecho a la salud y a la seguridad del consumidor. Por María Belén Japaze . . . . . .Pág:
236
Capítulo VII - La publicidad comercial y las prácticas comerciales. Por María Belén Japaze . . . .Pág: 256
Capítulo VIII - Contratos de consumo. Por Diego H. Zentner . . . . . . . . . . . .Pág: 320
Capítulo IX - El servicio público en el marco del derecho del consumidor. Por Inés A. D'Argenio . . . . . . . . .
. . .Pág: 379
Capítulo X - Régimen de la responsabilidad civil Por daños al consumidor. Por Jorge M. Bru . . . . . . . . . . .
.Pág: 421
Capítulo XI - Protección judicial del consumidor. Por Roberto Pagés Lloveras . . . . . . . . . . . .Pág: 491
Capítulo XII - Protección estatal de consumidores y usuarios. Por Jorge M. Bru y Dante D. Rusconi . . . . . .
. . . . . .Pág: 557
Capítulo XIII - Función administrativa de control, prevención y juzgamiento de infracciones. Por Jorge M.
Bru y Dante D. Rusconi . . . . . . . . . . . .Pág:585
Bibliografía general . . . . . . . . . . . .Pág: 637
Apéndice normativo . . . . . . . . . . . .Pág: 665

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Referencia sobre el Director y Autores

DANTE D. RUSCONI

Abogado y Escribano, graduado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la

Universidad Nacional de La Plata. Juez de Faltas de la Municipalidad de La Plata, con
competencia en Defensa del Consumidor desde Septiembre de 2004. Co-autor del
anteproyecto de "Código Provincial de Implementación de los Derechos de los
Consumidores y Usuarios" de la Provincia de Buenos Aires (Ley 13.133). Maestrando en
la Maestría en Derechos Humanos del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad
Nacional de La Plata. Profesor de posgrado en la Universidad Nacional de La Plata;
Universidad Nacional de Buenos Aires; Universidad Nacional de Córdoba; Universidad
Católica de Cuyo; Universidad Austral; Universidad de Palermo; Universidad FASTA.
Miembro fundador de la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo (ABDA). Autor
o coautor de numerosas publicaciones y artículos en libros y revistas jurídicas. Ponente,
panelista, conferencista y organizador en conferencias, cursos, seminarios y congresos
relacionados con la materia.

ROBERTO PAGÉS LLOVERAS

Abogado y Procurador, títulos conferidos por la U. Nac. de Córdoba. Juez de la Cámara

Civil, Comercial y Minería, sala II, de San Juan. Especialista en Derecho Procesal, con
mención en Procesal Civil, título otorgado por la U.C.Cuyo. Miembro y delegado por San
Juan en la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Ponente y Expositor en distintos
Congresos Nacionales de Derecho Procesal y del Consumidor. Profesor en la Cátedra de
Derecho Procesal I y II en la U.C.Cuyo. Profesor en el Curso de Postgrado en Derecho
Procesal Civil de la U.C.Cuyo. Secretario General de la Red Latinoamericana de Jueces
(REDLAJ). Miembro Titular del Instituto Cuyano -Secretaría San Juan- de la Academia de

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Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Director del Instituto de Relaciones
Internacionales de la Federación Argentina de la magistratura y la Función Judicial
(FAMyFJ). Miembro de la Asociación Argentina de Derecho de Seguros Rama Nacional
de A.I.D.A.

DIEGO H. ZENTNER

Abogado y Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Regular de "Contratos Civiles y

Comerciales" y "Derecho del Consumidor" de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires. Profesor Titular de "Contratos Civiles y Comerciales" (Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales). Profesor de
Posgrado de la Universidad de Buenos Aires, Universidad Nacional de La Plata,
Universidad Nacional de Rosario, Universidad Nacional del Comahue y Universidad de
Palermo. Autor del libro "Contrato de Consumo" de Editorial La Ley, así como de
numerosas publicaciones sobre Derecho de los Contratos, Derecho de Daños y Derecho
del Consumidor. Miembro titular e invitado en distintos Congresos y Jornadas de la
especialidad, tanto nacionales como internacionales.

INÉS A. D'ARGENIO

Ex profesora adjunta por concurso de la cátedra de Derecho Administrativo II (a cargo del

Dr. Bartolomé Fiorini) de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional de La Plata. Ex Directora de Asuntos Jurídicos por concurso del Tribunal de
Cuentas de la Nación (1980). Titular por concurso de la Secretaría de Demandas
Originarias de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (1984-1995).
Profesora de posgrado de la Universidad Nacional de Buenos Aires y de la Universidad
Nacional de La Plata. Socia Honoraria de la Asociación de Derecho Administrativo de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Miembro del Comité Consultivo de la Asociación
Bonaerense de Derecho Administrativo. Socio fundador de la Asociación Ítalo Argentina
de Derecho Administrativo.

MARÍA BELÉN JAPAZE

Relatora de la Sala Civil y Penal de la Excma. Corte Suprema de Justicia de Tucumán;

Profesora Adjunta de las cátedras de Obligaciones Civiles y Comerciales y de Derecho
del Consumidor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional
de Tucumán; Profesora Adjunta de las cátedras de Obligaciones Civiles y Comerciales y
de Derecho del Consumidor de la Universidad de San Pablo de Tucumán; Diploma de
Estudios Avanzados (DEA) de la Universidad Complutense de Madrid; Coautora del
Manual de Derecho del Consumidor editado por Abeledo Perrot (coord. Dante D.
Rusconi); Conferencista y disertante en numerosos eventos académicos en Argentina y el
extranjero.

JORGE M. BRU

Miembro académico del Instituto Argentino de Derecho del Consumidor. Profesor Adjunto
de la Cátedra de Derecho Civil II Facultad de Ciencias Jurídica y Sociales UNLP, Profesor
de la Especialización en Derecho Procesal Profundizado de la Universidad Notarial
Argentina, Ex Director del Instituto de Derecho del Consumidor del Colegio de Abogados
de La Plata. Miembro del Consejo Consultivo Honorario del Programa de Políticas Activas

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de Defensa de los Consumidores y Usuarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Miembro del Consejo Consultivo Honorario de la Secretaría de Defensa del Consumidor
de la Municipalidad de San Isidro. Ex profesor de la cátedra de Derecho del Consumidor
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán.
Profesor invitado de la Maestría de Derecho Empresarial de la Universidad Católica de
Cuyo. Ex Director del Instituto de Derecho del Consumidor del Colegio de Abogados de
La Plata. Ex Director Operativo de Defensa del Consumidor de la Ciudad de La Plata.

Dedicatoria

A los abogados, profesores, juristas y estudiantes, desprejuiciados y

libres de ideas, jóvenes e inquietos de espíritu; todas ellas
condiciones imprescindibles para el desarrollo de nuestra materia

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 PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN. POR AÍDA KEMELMAJER DE
CARLUCCI

Dante Rusconi es un juez de Faltas de la Municipalidad de La Plata con competencia en

Defensa del Consumidor; su independencia se pone a prueba en cada decisión; quien lea sus
sentencias sabe que es un juez valiente, uno de los jueces coraggioso, como diría un italiano que
echa un vistazo sobre el Poder Judicial de su país. Un día, sancionada la ley 26.361 que reformó
la ley 24.240, tomó la iniciativa de convocar a juristas conocedores de la temática para que, bajo su
dirección, escribieran un manual de derecho del consumidor. De este modo, tendió un puente entre
la ciudad de Buenos Aires y las provincias de Buenos Aires, Tucumán y San Juan; esa
construcción intelectual hoy alcanza proyección nacional en un libro que, esencialmente, es un
tratado sobre el nuevo derecho de los consumidores.

La obra consta de una apertura o presentación, trece capítulos, un apéndice normativo y un

completo índice bibliográfico.

Los cuatro primeros capítulos, escritos por el coordinador, constituyen lo que podría
denominarse "el núcleo duro", centro medular al que conviene volver cada vez que se tienen dudas
sobre las soluciones que corresponde adoptar en los casos particulares.

Subyace en el capítulo primero, titulado Esencia del derecho del consumidor, la filosofía de
Bernardo Kliksberg, quien, a través de su obra, ha buscado una "economía con rostro humano",
porque como él dice "la economía, que es la ciencia social más avanzada matemáticamente, es la
ciencia social y humana más atrasada. Ello tiene que ver con que frecuentemente se abstrae de
las condiciones sociales, históricas, políticas, psicológicas y ecológicas, que son inseparables de
las actividades económicas. Ésta es la causa por la que los expertos en economía son incapaces
de interpretar las causas y las consecuencias de las perturbaciones monetarias y bursátiles y de
prever y predecir el curso de la economía, incluso en el corto plazo".

Dado que el idioma no es neutral, el libro comienza con una aclaración terminológica: ¿por qué
derecho de los consumidores y no derecho del consumo? Porque el objeto de estudio de esta
rama no es el consumo como acción realizada por las personas dentro del mercado; "es el hombre
actuando en el mercado; el hombre influenciado y condicionado por el mercado; el hombre
disminuido —y hasta sometido— en sus libertades". De cualquier modo, y aunque en diversos
capítulos del libro ambos términos se utilizan como sinónimos, la necesidad de hablar claro impuso
al autor informar sobre otros giros idiomáticos, propios de esta área del saber, como por ejemplo,
hiposuficiencia, noción subjetiva, indicativa de que el consumidor es una persona careciente,
escasa de "suficiencia" o "aptitud".

En esta puerta de entrada, también se incorporan datos sociológicos, como son los efectos de
la publicidad, fuente de situaciones de inferioridad que impone crear nuevos derechos
fundamentales, como son el de la información y el de la educación, convertidos en temas
centrales, casi obsesivos, sobre los que se vuelve en otros capítulos, especialmente en el capítulo
XII.

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 Rusconi caracteriza el derecho de los consumidores; a tal fin, comienza por señalar qué
calificativos no deben predicarse de este derecho: no es un derecho neutro, ni de menor cuantía, ni
contrario a las empresas ni al desarrollo económico; ni público ni privado. En cambio, es un
derecho "de incidencia colectiva" y "preventivo", un instrumento de equidad y paz social, una
disciplina jurídica autónoma.

En el capítulo II, Fuentes legales de la protección del consumidor, el lector

encontrará información de derecho comparado; no se trata de citas que muestran mayor o menor
erudición sobre el tema sino de datos valiosos que sirven para comprender el derecho local, en
tanto se trata de normativa que ha influido poderosamente sobre el constituyente y el legislador
argentinos (tal lo que sucede con la legislación comunitaria europea y las ocho directrices de las
Naciones Unidas para la Protección del Consumidor) o cuya comparación muestra las carencias o
los errores del ordenamiento local (para cumplir ese objetivo pasa revista a las leyes de Inglaterra,
Alemania, Francia, Portugal, España, Italia y, en América Latina, reconociendo el liderazgo de
Brasil, a las de Venezuela, México y Colombia).

El capítulo III ingresa de lleno en Los derechos de consumidores y usuarios. No se olvidan los
antecedentes históricos, incluso del derecho romano, pues allí nacen los denominados "favores"
(rei, testamenti, libertatis) y es en el favor debitoris donde el sujeto débil encuentra su fuente de
protección; el lector que no esté interesado en remontarse tan atrás seguramente lo estará en
saber cómo nacieron las asociaciones de consumidores y cuánto falta aún para que ellas
funcionen adecuadamente. En la buena compañía de la doctrina mayoritaria, el autor divide los
derechos de los consumidores en personales y patrimoniales. Entre los primeros, incluye el
derecho a la salud, al acceso a los bienes y servicios esenciales, a la información. En los
patrimoniales, analiza el derecho de protección al patrimonio, a reclamar y a ser escuchado, a
asociarse, etc. Todos estos derechos iluminan el análisis del famoso discurso de J. F. Kennedy, del
15/3/1962, dirigido al Congreso, verdadera pieza de oratoria, titulado "Mensaje Especial al
Congreso sobre la Protección de los Intereses de los Consumidores". El estudio también alcanza
los derechos reconocidos en la normativa comunitaria europea, de Naciones Unidas, del
Mercosur, institución que ha producido acuerdos interesantes en este ámbito, no obstante su
debilidad política. Al igual que otro prestigioso autor que colabora en esta obra, Gabriel Stiglitz,
Rusconi clasifica los derechos en tres categorías: fundamentales, sustanciales y de
implementación. Todas se estudian a la luz de la jurisprudencia, especialmente de la Corte
Federal. En la primera, analiza el derecho de acceso al consumo, la libertad de elección, el
derecho a recibir un trato equitativo y digno, el derecho a la educación. Entre los derechos
sustanciales de la segunda categoría, ubica el derecho a la salud, que según nuestro máximo
tribunal genera en las autoridades públicas la obligación "impostergable" de garantizarlo con
"acciones positivas"; el derecho a la información, a la protección de los intereses económicos. La
tercera categoría es la de los derechos operativos, instrumentales o de implementación; son
"derechos puente", canales de acceso para ejercer y hacer efectivas las prerrogativas sustanciales
o fundamentales; aquí se ubican el derecho de organización y participación, a obtener
asesoramiento y asistencia, el derecho de acceso a la Justicia y a la solución de conflictos.

El capítulo IV, último a cargo exclusivo del director, está destinado al estudio de las Nociones
fundamentales, entre ellas, dos reglas básicas, resultado de opciones de la alta política legislativa,
cuales son el in dubio pro consumidor y el orden público; ambas presiden la interpretación y la
aplicación de la ley y, según Rusconi, han alcanzado el rango de "principios generales del derecho
de los consumidores". De estas dos se derivan consecuencias significativas, como son el deber de
hablar claro (clari loqui), la aplicación de sistema conocido como "cargas probatorias dinámicas", la
modificación de algunos plazos de prescripción incorporados en otras leyes especiales.

El texto analiza en profundidad el concepto de consumidor como sujeto débil, hiposuficiente,

necesitado de protección, con flaquezas (que, como regla general, se presumen "congénitas" en el
consumidor persona-física y "adquiridas", en el consumidor persona jurídica); entiende que el
estudio de la vulnerabilidad exige juzgar el equilibrio o desequilibrio de la relación de acuerdo con

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un examen integral, que abarque no solamente las circunstancias de carácter objetivo (el acto de
consumo) sino también los condicionantes de orden subjetivo (características de las partes, manejo
de la información, conocimientos técnicos, necesidad a satisfacer, etc.). Ingresa en las importantes
reformas operadas por la ley 26.361 a la noción de consumidor; la figura del "consumidor conexo" y
las distintas fórmulas utilizadas, tales como "el que sin ser parte de una relación de consumo, como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final";
aquel que "de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo", figura que el autor
vincula al bystander, noción nacida en el derecho anglosajón, que podría traducirse como "aquel
que está al lado de", o sea, la persona que en grado potencial podría encontrarse afectada de
alguna manera por las consecuencias de una relación que le resulta absolutamente extraña. En la
categoría de "tercero consumidor", en una posición de gran avanzada que seguramente causará
polémica, el autor incorpora al "tercero damnificado en el contrato de seguro", a quien la Ley de
Seguros de la Argentina 17.418, a diferencia de lo que ocurre en otros países, no reconoce acción
directa contra la compañía aseguradora; Rusconi entiende que la ley 26.361 ha modificado la Ley
de Seguros y dice: "Si un peatón puede demandar al fabricante del vehículo cuyo defecto de
fabricación le genera un daño mientras circula por la calle, con quien hasta ese preciso momento
no tenía ninguna vinculación, ¿por qué no podrá también demandar a la compañía aseguradora del
titular del vehículo embistiente?". Este capítulo, central en la comprensión del tema, contiene un
prolijo repaso de toda la jurisprudencia que amparó a consumidores que no respondían al concepto
restrictivo consagrado por la ley 24.240, precedentes que quizás sirvieron de fuente material a
la ley 26.361.

Los tres capítulos siguientes han sido redactados por la profesora tucumana Belén Japaze.

El quinto versa sobre El deber de información, el que se define como el "jurídicamente

impuesto al sujeto que la posee, en virtud del cual está constreñido a transmitir a la otra parte de la
relación, la información respecto de aquello que resulte necesario y útil para la toma de decisión
respecto del acto de consumo, para evaluar los riesgos propios de la contratación, para optim izar
el aprovechamiento de los intereses en juego, y para evitar los daños que eventualmente deriven
del intercambio de bienes y servicios". Señala que rige no sólo en la etapa precontractual y al
momento de concretar la celebración del acto de consumo sino que debe ser cumplida durante
todo el íter contractual y aún con posterioridad a la conclusión de aquél. El capítulo avanza sobre el
deber de consejo o asesoramiento, un escalón más en la protección, desde que supone expresar
un parecer, un juicio, un criterio, a fin de guiar la decisión del consumidor; sobre el deber de
advertencia, tan significativo en la venta de ciertos productos, como los medicinales, los juguetes,
etc., que implica comunicar y llamar la atención respecto de ciertos riesgos a los que el consumidor
del bien o el usuario del servicio pueda estar expuesto. Con criterio práctico se analizan los
requisitos y la terminología legal (información clara, completa, eficaz, etc.), la carga de la prueba,
las consecuencias del incumplimiento; todo esto mostrado prolijamente con la normativa del
Mercosur, las leyes e, incluso, las resoluciones administrativas, elementos que le permiten concluir
que "el consumidor puede invocar como perjuicio —al menos— la pérdida de la chance de elegir
(contratar o no, hacerlo en determinadas condiciones o de otro modo, etc.)".

El capítulo VI se destina al Derecho a la salud y a la seguridad y a los deberes correlativos,

entre ellos, los deberes de abstención (no colocar en el mercado bienes o servicios que dañen la
salud o afecten la seguridad del consumidor); de prevención (adoptar medidas para prevenir daños
a la salud), de seguridad (garantizar la indemnidad del consumidor, título bajo el que se analizan
los distintos tipos de defectos),de resarcir el daño (presidido por un factor de atribución de base
objetiva, con fundamento diverso, a veces en el riesgo creado, otras en el deber de garantía, la
apariencia, la generación de confianza). La autora adhiere a la moderna doctrina según la cual,
dado que el deber de seguridad reconoce fuente constitucional, la prevención es una finalidad
central del moderno derecho de daños. De este deber de seguridad derivan otros, como los de
sustitución o adecuación, de rescate o retiro de mercadería, etcétera.

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 El capítulo VII trata sobre La publicidad comercial y las prácticas comerciales. Después de
pasar revista al concepto de publicidad en numerosos instrumentos normativos y describir
prolijamente el fenómeno social, la define como la "forma de comunicación producida por una
persona física o jurídica, pública o privada, con el fin de promover la contratación o el suministro de
productos o servicios". La distingue de la información, la relaciona con el derecho a la
libre expresión y muestra su regulación en numerosas leyes, conectadas o no al derecho del
consumo, como por ejemplo, el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial,
ratificado por ley 22.195; el Código Alimentario Nacional (ley 18.284); la Ley de Medicamentos (ley
16.463); la Ley Nacional de Lucha contra el Alcoholismo (ley 24.788); la Ley sobre Limitaciones a
la Publicidad de Cigarrillos (ley 23.344). El análisis alcanza a las regla éticas, autorreguladas
o externas, como el Código de Ética y Autorregulación Publicitaria emanado del CONARP (Consejo
de Autorregulación Publicitaria). Interesantes casos de publicidad ilícita, especialmente engañosa,
como fue el resuelto por Rusconi, relativo a la publicidad de una vacuna contra el cáncer de útero,
están relatados de modo minucioso. Se detiene en la publicidad subliminar, dentro de la
cual incluye la llamada publicidad científica (difusión de anuncios en los que se muestra un
presunto respaldo "científico" al producto; supuestas investigaciones, encuestas,
relevamientos, experimentación, etc.); en la publicidad prohibida o condicionada relativa a bebidas
alcohólicas, tabaco, fármacos y en la publicidad comparativa. Sigue un excelente tratamiento de
los arts. 7º y 8º de la ley 24.240, que regulan la publicidad como elemento integrativo del contrato.
Entre las prácticas comerciales puntualiza la consagración expresa del derecho al trato digno (art.
8º bis) y se refiere al marketing agresivo y sus diversas formas: contratos celebrados fuera de los
establecimientos comerciales (art. 32, ley 24.240), telemarketing, spammig y programas de registro
de navegantes (cookies), etcétera.

El capítulo VIII, escrito por Diego Hernán Zentner, profesor de la Universidad de Buenos
Aires, introduce al análisis de Los contratos de consumo. Señala que la restricción a la autonomía
de la voluntad tradicional obedece a la necesidad de compensar la asimetría informativa por lo que,
razonablemente, se impone un contenido mínimo al contrato, se establecen deberes de
comportamiento, se vedan determinadas cláusulas, se lo somete al control de la autoridad de
aplicación, etcétera.

Enumera, entre otros, los siguientes rasgos característicos de los contratos con consumidores:
el consentimiento se forma por adhesión, salvo escasísimas excepciones; su contenido suele estar
conformado por condiciones generales de contratación elaboradas por el empresario y,
generalmente, se observan cláusulas abusivas; los tratos preliminares son infrecuentes y, en
ciertos supuestos, son sustituidos por la publicidad.

Una mejor comprensión de la figura contractual lo obliga a recapitular sobre la noción de

consumidor. Propicia otra manera de regular el elemento objetivo; en su opinión, sería conveniente
que el legislador se limitara a citar los actos no alcanzados por el sistema protectorio y no a
enumerar los supuestos incluidos. Consecuente con su posición, concluye que luego de la reforma
de la ley 26.361, la ley comprende como posible objeto de la relación de consumo cualquier clase
de prestación patrimonial (con excepción de los servicios de los profesionales liberales), bajo la
única condición de que sea ejecutada por un proveedor profesional y con destino final de consumo.

La páginas contienen los aspectos típicos de los contratos con consumidores que se distinguen
de la doctrina general del contrato, como es el de la eficacia de las precisiones publicitarias, la
revocabilidad de la aceptación en los casos previstos en el art. 34, etcétera.

El capítulo IX, dedicado al Servicio público en el marco del derecho del consumo, está a cargo
de Inés A. D'Argenio, ex profesora de derecho administrativo en la cátedra que ocupó el prestigioso
Bartolomé Fiorini en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Plata. Comienza por señalar
la insuficiencia de la noción tradicional de servicio público para tutelar integralmente a los
consumidores y los esfuerzos de la Corte Federal para cubrir los baches a través de los
tratados internacionales. Reconoce que "el mayor fracaso del derecho administrativo en su

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concepción autoritaria —que la mayoría de los estudiosos de la disciplina no abandona— radica en
las dificultades que ofrece para lograr una efectiva gestión"; que al igual que en su país de origen
(Francia), "en la Argentina, el servicio público se transformó en una técnica inadecuada para
comprender la cantidad de relaciones de subordinación estructural que se presentan
espontáneamente en la realidad"; que "esa deficiencia es la que ha provocado la aparición
e incorporación a nuestro sistema jurídico del denominado derecho del consumo, otro ámbito de
regulación de relaciones entre particulares también ajeno al derecho común (art. 75, inc. 12, CN)";
que "la legislación tuitiva de la situación del consumidor ofrece a la noción anquilosada del servicio
público un nuevo enfoque signado por la presencia de procedimientos alternativos de solución de
conflictos sobre la base de la participación social, dotado de mayor eficacia para lograr en la
realidad una gestión adecuada del derecho aplicable". Para fundar su posición, analiza la escuela
francesa del servicio público y el sistema norteamericano desde sus orígenes hasta la actualidad, a
través de doctrina y jurisprudencia de ambos ordenamientos. El tema, claro está, se vincula con la
conocida disputa entre dos reconocidos administrativas argentinos en torno a la noción de servicios
público y su "ideología", presunta o real. La autora se detiene en el problema del control (federal o
provincial) de algunas empresas de servicios públicos (como p. ej., Telefónica), que tantas
decisiones judiciales ha provocado, la mayoría de ellas contrarias a las autonomías provinciales y
que, en mi opinión, siguen sin solución razonable.

El lector buscará y encontrará la opinión de D'Argenio sobre la difundida sentencia de la Corte

Federal del 5/4/2005, recaída en la causa "Ángel Estrada", que hizo correr ríos de tinta; tendrá
contacto con otras decisiones relativas al funcionamiento de los entes reguladores de servicios
públicos y su impacto en el derecho de los consumidores a la salud, a la información, al trato digno,
comentadas, muchas de ellas, en las conocidas "cien notas jurisprudenciales de Agustín Gordillo";
verá resaltada la importancia del rol del abogado, reconocerá la superioridad del sistema brasileño
de control sobre las empresas que prestan servicios públicos, verificará el calamitoso estado de los
ferrocarriles argentinos, tomará conciencia de los problemas en torno a las tarifas de servicios
públicos domiciliarios en el contexto de una crisis global y de la reestatización creciente en la
Argentina.

El capítulo X sobre Régimen de la responsabilidad civil por daños al consumidor fue redactado
por Jorge M. Bru (integrante de importantes grupos de defensa de los consumidores) y Gabriel A.
Stiglitz (la figura argentina más conocida en el extranjero en materia de derecho de los
consumidores, autor de numerosos libros, artículos monográficos, proyectos de leyes, etcétera).

Resulta difícil no contagiarse del entusiasmo de los autores cuando afirman que "el derecho del
consumidor ha provocado en el sistema jurídico nacional una verdadera transformación,
asumiendo como ninguna otra rama de la ciencia jurídica un papel de relevancia en el proceso de
renovación del derecho privado argentino". El texto insiste sobre la prevención, consagrada en el
texto constitucional, en las directrices de Naciones Unidas, en las leyes nacionales y provinciales,
normas cuya eficacia requiere educación del consumidor y medidas judiciales de tutela inhibitoria.
El lector encontrará minuciosamente tratado el régimen de las garantías legales y contractuales y
la normativa específica sobre responsabilidad civil de los proveedores de productos y servicios por
los daños causados; el tema encuentra apoyo en la doctrina nacional y extranjera y en un completo
análisis de la jurisprudencia, no sólo judicial (especialmente la emanada de la Corte Suprema) sino
la surgida de entes administrativos; de este modo, se revaloriza el rol de los jueces, que a través
de una interpretación sistemática, lograron soluciones justas pese al veto del originario art. 40;
aprenderá cómo compatibilizar el viejo régimen de los vicios redhibitorios del Código Civil con el de
las garantías y responsabilidades de la ley de protección de los consumidores.

Los autores se detienen en tres novedades de la ley 26.361: la modificación de los plazos de
prescripción (art. 50), la facultad judicial de imponer "daños punitivos" (nuevo art. 52 bis) y la
atribución del organismo de aplicación de ordenar la indemnización del llamado "daño directo" (art.
40 bis).

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 Los daños punitivos son objeto de amplio estudio y, aunque los autores son partidarios de la
figura, coinciden con la doctrina mayoritaria en que, lamentablemente, su inclusión en la ley
26.361 se ha realizado en forma descuidada, en un texto legal cargado de imperfecciones, que se
desentiende de los antecedentes doctrinarios y legislativos existentes en la materia; marcan, entre
otros defectos, el "cóctel" que implica establecer la "solidaridad" de los integrantes de la cadena de
comercialización también en materia de daños punitivos, siendo que éstos deben atender a la
conducta particularmente considerada.

Critican duramente la introducción de la categoría del daño directo, figura que consideran
"virtualmente sin precedentes, no sólo en el campo del derecho de daños sino específicamente en
la órbita del derecho del consumidor"; entienden que "en forma inadmisible se desalienta el acceso
de los consumidores a la Justicia (la jurisdicción que más ha acompañado la protección jurídica de
los más débiles en la Argentina) pretendiendo otorgar a los damnificados una solución (en sede
administrativa) que, sin dudas, no es ni rápida, ni sencilla"; la solución, dicen, "forma parte de un
sistema promovido durante las décadas del 90 y del 2000, desde el poder Ejecutivo Nacional, de
reducción de la institucionalidad" y muestran, a través de un caso real, cómo la Justicia ha dado
mejor y más rápida respuesta al consumidor.

Bajo el título Protección judicial del consumidor, Roberto Pagés Lloveras, juez en San Juan y
coautor del Anteproyecto de Código provincial de implementación de los Derechos de los
Consumidores y Usuarios en su provincia, informa en el capítulo XI sobre las vías procesales
judiciales que instrumentan la protección del consumidor. El trabajo se estructura sobre la base de
lo que la moderna doctrina procesal, con el recordado maestro Morello a la cabeza, ha dado en
llamar una "tutela procesal diferenciada para los consumidores" adentrándose en el
proceso individual y en los vericuetos del proceso colectivo. En ambos, se analizan los temas
clásicos (competencia, legitimación, cosa juzgada) a la luz de las nuevas necesidades y de leyes
modelo, como el Código Modelo de Procesos Colectivos para Ibero América; de allí, la
consagración de los principios de gratuidad, celeridad y simpleza, colaboración, etcétera.

Según el autor, en opinión que seguramente generará debate, en la acción individual está
legitimado no sólo el consumidor o usuario sino también las asociaciones de consumidores o
usuarios, la autoridad de aplicación nacional o local, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público
Fiscal.

Se detiene en la tutela preventiva que, en su opinión, puede ejercitarse a través de numerosos

remedios: cautelar innovativa, prohibición de innovar, tutela anticipada, medida autosatisfactiva,
acción de amparo, hábeas data, acción de inconstitucionalidad, etcétera.

En los procesos colectivos, destaca la omisión de la ley en la regulación de un procedimiento

específico; analiza el leading case "Halabi" y la necesidad de regular las acciones colectivas
tendientes a proteger los derechos individuales homogéneos; la difícil normativa referida a la
legitimación es tratada a la luz de la nutrida jurisprudencia, anterior y posterior a la sanción de
la ley 26.361, que se desmenuza a través de numerosas páginas. Entiende que en estos procesos,
también pueden promoverse acciones (pretensiones) "de protección o preventivas", "de reparación
o indemnizatorias" y "de restitución, reintegro o repetición".

El lector encontrará explicados textos procesales referidos a la temática pertenecientes a

distintas provincias argentinas (Buenos Aires, San Juan, San Luis, La Pampa, Catamarca,
Santiago del Estero, Tucumán, Río Negro, Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego) y verificará
cómo, una vez más, el derecho provincial se adelanta a las soluciones dadas desde el ámbito
nacional. También tendrá oportunidad de comparar con el derecho norteamericano (especialmente,
a través de un resumen de la obra de Antonio Gidi, talentoso jurista brasileño, hoy residente en los
Estados Unidos, y de valiosa información proporcionada a través de Internet); con el derecho de
nuestro vecino, Brasil, que sirvió de base al código modelo antes citado; con las normativas

12
mexicana, colombiana, chilena, y con la emanada del derecho comunitario europeo y su
transposición en el derecho español, en el dinamarqués y en el italiano.

El capítulo XII, a cargo de Jorge M. Bru y Dante D. Rusconi, se refiere, en general, a otros
medios de protección estatal de consumidores y usuarios frente a los problemas generados por el
mercado. Vuelve la filosofía de Kliksberg y recuerda al magistral Eduardo Galeano, quien en "Patas
Arriba. La escuela del mundo al revés" dice: "El suplicio de Tántalo atormenta a los pobres.
Condenados a la sed y al hambre, están también condenados a contemplar los manjares que la
publicidad ofrece. Cuando acercan la boca o estiran la mano, esas maravillas se alejan. Y si alguna
atrapan, lanzándose al asalto, van a parar a la cárcel o al cementerio. Manjares de plástico, sueños
de plástico. Es de plástico el paraíso que la televisión promete a todos y a pocos otorga. A su
servicio estamos. En esta civilización, donde las cosas importan cada vez más y las personas cada
vez menos, los fines han sido secuestrados por los medios: las cosas te compran, el automóvil te
maneja, la computadora te programa, la TV te ve". La solución de estos males exige no distinguir
entre derecho público y privado, y sumar los remedios que vienen de ambos campos en aras de
lograr un sano activismo estatal a través del ejercicio de todas sus funciones (ejecutivas,
legislativas y judiciales). También aquí campea un prolijo análisis de las decisiones judiciales y una
revalorización del Ministerio Público propiciándose, en definitiva, políticas públicas planificadas,
poniéndose como ejemplo el desarrollo en la provincia de Mendoza de la denominada Escuela
Itinerante del Consumidor y el Usuario, que nació de un proyecto conjunto elaborado por el
gobierno de la provincia de Mendoza, la Cámara de Diputados, la Liga de Consumidores y
Usuarios de Mendoza, la Universidad Nacional de Cuyo y la Dirección de Fiscalización y Control
del Ministerio de Economía.

Finalmente, el capítulo XIII, de igual autoría que el anterior, se refiere a la función administrativa
de control, a la prevención y juzgamiento de infracciones, o sea, al llamado poder de policía. De la
mano de Agustín Gordillo se insiste en la tutela colectiva, en la acción preventiva, en la necesidad
de tener organismos de aplicación independientes política, jurídica y económicamente y,
consecuentemente, en replantear su ubicación dentro de las áreas económicas de la
administración, conforme lo indica la experiencia; se muestran los efectos de la delegación de
atribuciones y competencias en los gobiernos municipales y su impacto constitucional a la luz
del leading case "Rivadamar"; se señala que las leyes provinciales, al modo realizado por las
normativas bonaerense y sanjuanina, deben elaborarse sobre tres pilares: las políticas locales de
educación, difusión, control, fomento, participación, prevención, verificación y sanción
de infracciones; los procedimientos judiciales y administrativos acordes a las necesidades de la
tutela especial; la descentralización en las jurisdicciones municipales de las atribuciones de
la autoridad provincial. Rusconi traslada toda su experiencia como juez de Faltas de La Plata,
especialmente, en la explicación de los procedimientos sancionatorios y en la revalorización de los
otros medios alternativos de resolución de controversias. Se vuelve sobre el debatido tema, nunca
acabado, del control y la línea divisoria entre la jurisdicción local y la nacional, especialmente en
materia de contratos de ahorro previo, contratos bancarios y de servicios turísticos.

Pretendo, a través de este prólogo, sintetizar la riqueza del contenido de esta obra, en la que el
lector podrá mirar hacia atrás (qué ha pasado hasta ahora en nuestro país y en el extranjero en el
ámbito de la protección de los consumidores) y, fundamentalmente, podrá predecir qué pasará de
ahora en más, cuáles son los problemas que aún requieren solución y cómo puede encontrarse
mayor equidad. Damos así la bienvenida a una obra elaborada por un grupo que pertenece,
seguramente, a una nueva y prestigiosa generación de juristas argentinos

Mendoza, extraño invierno de 2009

13
 PRESENTACIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN

El derecho del consumidor es, sin dudas, la disciplina jurídica que en mayor medida ha
revolucionado, y ha hecho evolucionar, el derecho en los últimos treinta años. En primer término, al
de raíz privada, y luego también al derecho público. Las instituciones jurídicas clásicas son

14
reinterpretadas y modernizadas por esta nueva rama del conocimiento jurídico, dando continente a
las problemáticas derivadas de la "sociedad de consumo".

Constantemente se comprueba en la realidad, la falacia del dogma economicista que asevera

que el mercado se autorregula a través de soluciones espontáneas, nacidas del "libre juego de la
oferta y la demanda", sin la necesidad de la intervención de factores externos. La libre circulación
de productos y servicios sin dudas trae muchos beneficios a nuestras vidas, pero también genera
significativos padecimientos. Ella es incapaz de restablecer, por sí sola, los desequilibrios surgidos
entre los agentes que intervienen en el mercado de consumo como polos de oferta y demanda, es
decir, en carácter de proveedores, por un lado, y consumidores y usuarios, por el otro.

El entramado de conductas humanas nacido en torno a las relaciones de consumo y sus

derivaciones reclama análisis íntegros y soluciones ajustadas a la complejidad del fenómeno objeto
de estudio. Es por ello que el centro de atención, desde la ciencia jurídica, debe enfocarse en el
consumidor persona humana, cuya vida se ve diariamente influenciada por los estímulos y los
condicionamientos generados en el mercado.

La circulación de bienes de consumo es un fenómeno complejo, para cuya aprehensión jurídica

en dimensión adecuada, se hace necesaria una lectura múltiple y desprovista de interpretaciones
rígidas. Posee un innegable contenido económico pero, en grado superlativo, ofrece un vastísimo
costado social, en el cual importan las consecuencias humanas de las acciones de proveer
y consumir. Esta arista requiere suficiente sensibilidad, de modo de conjugar, a partir de los
principios y las instituciones jurídicas conocidos, los componentes de una disciplina particular y con
notable autonomía.

El derecho del consumidor está llamado a intervenir en la puja de intereses y tensiones surgida
en el seno de la sociedad de consumo moderna, resumiendo con sus propuestas una
perspectiva integradora de herramientas jurídicas de distinta naturaleza. Su misión es concretar el
ideal de justicia en los vínculos de consumo, restableciendo el desequilibrio que padecen quienes
buscan acceder a la satisfacción de sus necesidades básicas.

Las actuales técnicas de elaboración y comercialización de bienes de consumo traen consigo

uno de los fenómenos que le da a la problemática en tratamiento su más notable particularidad: la
masividad. El mercado de consumo moderno involucra con sus resonancias el conjunto de la
sociedad. Sus efectos multiplicadores atomizan por cientos, miles y hasta millones las
consecuencias —valiosas o adversas— generadas por la creación y la circulación intensiva de
productos y servicios.

Ello ha generado un ajuste en los rumbos tradicionales del derecho, pasando desde un
enfoque individualista hacia una visión plural, requisito ineludible para abordar los problemas de la
sociedad de consumo. El apasionante tópico de los derechos de incidencia colectiva, junto con las
recientes inquietudes que ha despertado la irrupción de los llamados derechos individuales
homogéneos o derechos multisubjetivos, adquieren, en nuestra materia, connotaciones sociales y
un protagonismo innegable.

El derecho del consumidor no solamente debe revertir inequidades en el caso de afectaciones

concretas sino contar con remedios preventivos y con efectos expansivos hacia el universo de
potenciales damnificados. Esta realidad hace que la educación y la difusión de los contenidos de la
materia, las políticas públicas y las acciones judiciales y administrativas, tendientes a corregir los
efectos no deseados de la elaboración y comercialización de productos y servicios, sean ejes
temáticos medulares.

El impacto del tráfico masivo de bienes de consumo se traduce en múltiples manifestaciones.

Comprende las técnicas de venta y oferta, la ingeniería jurídica utilizada para

15
comercializarlos; involucra la salud y la seguridad de los consumidores, alcanza a la información y
el conocimiento que poseen sus destinatarios, toca la indemnidad física y patrimonial, se vincula
profundamente con los derechos inherentes a la dignidad de las personas, incide sobre las formas
de acceso a la justicia y a mecanismos idóneos de atención y solución de conflictos, genera la
necesidad de prestar atención al consumo sustentable de modo de preservar el medio ambiente y
el abastecimiento de las generaciones futuras, requiere políticas activas y enérgicas por parte del
Estado para evitar abusos, cada vez más interesa a los problemas surgidos del uso de la
tecnología, etcétera.

En la Argentina, todos esos tópicos comenzaron a ser advertidos hace más de veinte años por
unos pocos doctrinarios —Gabriel Stiglitz, Augusto M. Morello, Jorge Mosset Iturraspe, Rubén
Stiglitz—; ellos, con sus pensamientos preclaros, marcaron el inicio del desarrollo de nuestro
derecho del consumidor. El posterior dictado de la ley 24.240 en el año 1993 y la incorporación de
los arts. 42 y 43 a la Constitución Nacional en la reforma del año 1994, evidenciaron la
trascendencia de la materia.

El derecho del consumidor en la Argentina ha ido sorteando distintas vallas, con más avances
que retrocesos, impulsado en primer lugar por la prédica de aquellos autores innovadores, a los
que se fue sumando poco a poco la doctrina más reconocida, y luego, potenciado por la formidable
producción de la doctrina judicial.

Los diferentes estadios por los que transcurrió el crecimiento del derecho del consumidor en
nuestro país fueron analizados por los Stiglitz. Ellos distinguen una primera etapa, previa a la
reforma del Código Civil, huérfana de soluciones normativas, en la cual se nota la necesidad de
normas que tutelen al consumidor en su rol de "parte débil". Una segunda etapa, a partir de la
sanción de la ley 17.711 de Reforma al Código Civil en el año 1968, y de otras normas especiales
(Ley de Abastecimiento, Ley de Lealtad Comercial, Ley de Defensa de la Competencia, entre
otras), en la cual aparecen soluciones que indirectamente aportan algún grado de protección a los
consumidores. La tercera etapa, que comienza a transitarse a partir de la aparición de la Ley de
Defensa del Consumidor en el año 1993, con soluciones específicas, preventivas y colectivas,
sustanciales y adjetivas, pensadas para dar respuesta a las necesidades propias de los
(1)
consumidores y usuarios .

Esa evolución se vio robustecida y relanzada con la generosa consagración constitucional de

los derechos de los consumidores y usuarios en la reforma del año 1994. Simultáneamente,
comienza la generación de un importante conglomerado normativo que se integra con la ley
24.240, emanado del Poder Legislativo, así como de distintos organismos del Poder Ejecutivo y
entes administrativos sectoriales. A ello se suma el marco legal de los servicios y las actividades
de interés público, cuya gestión fue progresivamente transferida desde el Estado hacia particulares
a partir del año 1991.

A aquellas tres etapas puede agregárseles una cuarta, que es la de la consolidación

jurisprudencial del derecho del consumidor, con importantes pronunciamientos de los tribunales de
todo el país, los que, en estos últimos años, han recibido el apuntalamiento de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación. De la mano de la evolución jurisprudencial, comenzó a transitarse, en
simultáneo, una quinta etapa signada por el afloramiento de criterios dilatadores de los alcances
subjetivos y objetivos del ámbito de aplicación de la ley 24.240, reformulando la visión tradicional
acerca de los propios conceptos básicos del derecho del consumidor.

Estas revisiones conceptuales han pretendido plasmarse, con resultados dispares, en la última
modificación al texto de la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante, LDC) mediante la sanción
de la ley 26.361. La contratación a título oneroso deja de ser un elemento imprescindible para la
aplicación de la norma, apareciendo la relación de consumo como un recipiente flexible, que
comprende también a quienes se encuentren expuestos a toda circunstancia que constituya un
antecedente o una consecuencia de la circulación de los bienes de consumo. Ya no se excluye de

16
la protección legal a las personas que adquieren o utilizan bienes o servicios para ser incorporados
a procesos de producción, cuestión que hará necesario el análisis de la figura del consumidor-
empresario.

De igual modo, la expansión conceptual del objeto de la relación de consumo desborda toda
delimitación, aplicándose ahora el régimen tutelar de los consumidores a todos los vínculos con
"destino final", en los que, sin perjuicio de particularidades o regulaciones especiales, intervengan
un proveedor y un consumidor o usuario. La finalidad tuitiva tenida en miras por el sistema de
protección, satisfactoriamente, viene día tras día superando obstáculos formales y rémoras
conceptuales que pretendían la inaplicabilidad del estatuto del consumidor a determinados
contratos o actividades.

La LDC y sus postulados, impulsada por esa realidad, aparece ahora como un marco legal
general para todos los vínculos de consumo, aun los que cuenten con normativas sectoriales o
específicas. Esta visión omnicomprensiva implica una potenciación del dogma central de la
materia, la regla in dubio pro consumidor, que antes servía como un criterio orientativo sólo en
caso de dudas interpretativas y que hoy se erige con rango de principio general de derecho,
aplicable como criterio de justicia general a las situaciones de vulnerabilidad.

Otro de los puntos en los que el derecho del consumidor ha generado un campo fértil para el
desarrollo de novedosas soluciones es el que tiene que ver con la tutela procesal. Tanto en el
ámbito del Poder Judicial como en el de la Administración, la efectiva tutela de los consumidores
reclama soluciones flexibles y rápidas, capaces de adaptarse a estos nuevos conflictos de
connotaciones particulares. Ya sea por la cantidad de personas involucradas, por la cuantía o
naturaleza del reclamo o por la trascendencia del derecho afectado o amenazado, las respuestas
procesales requieren la adecuación de los mecanismos adjetivos convencionales, de modo de
poner siempre el objetivo tutelar del sistema por encima de cualquier rigorismo formal u obstáculo
que pueda llegar a frustrarlo. La Corte nacional en el caso "Halabi", envió un fenomenal mensaje
en este sentido a todos los operadores jurídicos.

Todas estas cuestiones han comenzado a ser advertidas en su justa dimensión por varias
provincias que, conscientes de que la simple adhesión a la ley nacional o el dictado de normas
adjetivas resultan insuficientes, se encuentran debatiendo normas específicas para
implementar integralmente los derechos de los consumidores a nivel local. Ello sobre la base de, al
menos, tres pilares: el expreso enunciado de las políticas públicas en la materia, la consagración
de procedimientos especiales —judicial y administrativo— con soluciones ajustadas a la naturaleza
del reclamo; y la descentralización de las funciones de control, verificación y sanción
de infracciones en las jurisdicciones municipales. Ese esquema normativo fue adoptado en el año
2004 por la provincia de Buenos Aires al sancionar su Código Provincial de Implementación de los
Derechos de los Consumidores y Usuarios (ley 13.133), seguido de cerca en el año 2006 por la
provincia de San Juan, que también dictó su código homónimo (ley 7714).

Nuestro derecho del consumidor también se nutre de la legislación y las experiencias de otros
países, Brasil fundamentalmente, México, Venezuela, y Europa, lugares en los que esta disciplina
ha tenido avances notables y continúa día a día siendo fuente de soluciones novedosas.

El derecho del consumidor ha adquirido autonomía y, como disciplina autónoma que es, se han
delineado los contenidos de esta obra con el propósito de que sirvan para abordar sus contenidos
con completitud. Con esa premisa como norte, fueron convocados los autores que abordarán cada
uno de los capítulos, todos profesores universitarios de grado y posgrado en distintos puntos del
país, varios de ellos con experiencias en la función pública en diferentes ámbitos relacionados con
el derecho del consumidor. Junto con el director de la obra, aúnan sus esfuerzos en este libro, con
la mirada progresista que la materia requiere, Jorge Bru, Inés D'Argenio, Belén Japaze, Roberto
Pagés Lloveras, Gabriel Stiglitz y Diego Zentner.

17
 A esta altura de lo andado, luego de varias reformas a la LDC argentina y la acumulación de un
importantísimo acervo jurisprudencial a su respecto, es impostergable un abordaje estructural de la
materia, sistematizado e integral. La generación de principios y conceptos propios, que
combinan institutos provenientes del derecho civil, del comercial, del derecho administrativo, del
derecho procesal, de la economía política, de la sociología jurídica, entre otras disciplinas,
muestra incontrastablemente la imposibilidad de encarar el estudio de esta materia como un
apéndice de cualquiera de ellas. El derecho del consumidor merece que la entidad que ha
adquirido en la realidad se vea reflejada, en igual medida, en las aulas universitarias y en la
práctica cotidiana de los operadores jurídicos. Esta obra intenta contribuir a ello.

DANTE D. RUSCONI

La Plata, abril de 2009

18
 PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

Con enorme satisfacción, y también, con mucho orgullo, escribo estas líneas de presentación a
la segunda edición de este Manual de Derecho del Consumidor. No puedo comenzar de otra forma
que no sea agradeciendo a los coautores que continúan acompañando esta obra: Jorge M. Bru,
Inés A. D'Argenio, Belén Japaze, Roberto Pagés Lloveras y Diego Zentner. Todos y cada uno de
ellos son, antes que nada, personas verdaderamente admirables, y vuelcan sus valores y sentires
en los distintos roles que ocupan cotidianamente como destacados profesionales, profesores y
juristas; sin dudas, lograron reflejar esas calidades en las páginas que generosamente han
entregado a este esfuerzo colectivo.

Vaya aquí también un especial agradecimiento a todos aquellos profesores que en cursos de
grado y posgrado de distintas universidades del país, han sugerido nuestro libro entre el material
de estudio y, de alguna forma, nos han obligado a mantenerlo vivo mediante este trabajo de
actualización.

Realizar una obra en coautoría no es una tarea sencilla, sobre todo si se pretende que no sea
una mera sumatoria de artículos individuales, sino, como ya a esta altura puedo afirmar que se ha
logrado, materializar un abordaje integral y coherente de la materia, con la suficiente elasticidad de
modo de proporcionar una herramienta de trabajo o estudio, según se requiera, tanto a alumnos
como a profesores, a abogados y también a jueces.

Pero además, se ha buscado que este manual sirva de vehículo de divulgación de los
contenidos del Derecho del Consumidor, de forma tal que pueda ser accesible a funcionarios,
legisladores, activistas de organizaciones y público en general, independientemente de la
formación u ocupación que posea quien se interese en sus páginas; es por eso que se utiliza un
lenguaje que, sin resignar rigor científico, resulta sencillo y asequible.

El Derecho del Consumidor continúa hoy en constante formación y elaboración, tanto desde
sus aspectos teóricos, como igualmente en su recepción normativa. Sin temor a equivocaciones,
puede afirmarse que es uno de los ámbitos de la Ciencia Jurídica en donde se han producido las
mayores transformaciones y debates de las últimas décadas. Esta realidad se refleja
en innumerables eventos académicos que abordan las más variadas temáticas, y en las continuas
modificaciones que vienen sufriendo las normas que conforman el sistema jurídico tutelar, no sólo
su norma troncal, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, sino el enorme conglomerado
normativo que la integra y complementa. El fenómeno se reproduce en el interior del país, donde
las provincias también vienen actualizando y dictando constantemente nuevos instrumentos
legales.

La producción jurisprudencial y autoral sobre el tema, a esta altura, es

prácticamente inabarcable y, afortunadamente, se observa una tendencia de franca expansión en
estos campos. No hace muchos años era una tarea dificultosa encontrar fallos o artículos de

19
doctrina que hablaran sobre el Derecho del Consumidor, al punto tal que cuando se hallaba
alguno, era cuidadosamente atesorado en la biblioteca o en la computadora. Hoy, ese
atesoramiento es capaz de desbordar el espacio físico de anaqueles y discos rígidos.

Sigue destacándose la labor de nuestros jueces, de todas las instancias, ellos fueron los
primeros impulsores del desarrollo de los contenidos del Derecho del Consumidor. Y ahora, como
dato que reconforta, observamos que la jurisprudencia progresista proviene igualmente de las
provincias, y no solamente de los tribunales capitalinos sino, muy especialmente, de
departamentos judiciales del interior. A la par, la explosión del fenómeno de las acciones colectivas
y su generosa recepción en el seno de la Corte Nacional, es un especial motivo de entusiasmo.

La literatura sobre la materia no solamente ha crecido cuantitativamente, sino que también

ha experimentado una notable expansión de las ideas en torno a sus instituciones y multiplicidad
de enfoques; ello de la mano de profesores, autores y jueces, muchos jóvenes de edad, pero todos
jóvenes de ideas, que poco a poco y desde distintos puntos del país, van convirtiéndose en
referentes. Intentar nombrarlos aquí seguramente me haría incurrir en injustas omisiones, muchos
de ellos se encuentran citados en la bibliografía de esta obra. Este torrente fresco de
pensamientos, nos invita a un debate franco, amplio, plural, sin condicionamientos ni intereses
solapados, condición imprescindible para un desarrollo virtuoso del Derecho del Consumidor.

Se destacaban, en aquella presentación a la primera edición, los avances que en algunos

aspectos de la Ley de Defensa del Consumidor, había traído la reforma introducida por la ley
26.361. Particularmente la ampliación de su ámbito objetivo y subjetivo de aplicación (arts. 1º y 2º),
la conceptualización laxa de la "relación de consumo y el fortalecimiento del principio in dubio pro
consumidor receptado como criterio rector de los principios de la materia (art. 3), en caso de duda
en la aplicación de las normas aplicables a los servicios públicos domiciliarios (art. 25), como
regla interpretativa en los contratos de consumo (art. 37), y también ante la superposición de
plazos de prescripción (art. 50).

Recientemente se han producido dos hechos relevantes que directamente impactan en nuestra
materia y son motivo de análisis en esta nueva edición de la obra: la sanción de la ley 26.993 que
creó el Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo, y la aprobación
por ley 26.994 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entrará a regir a partir del 1 de
agosto de 2015. Ambas leyes introducen modificaciones al texto de la ley 24.240, algunas menores
y otras, a mi juicio, sustanciales y regresivas. Estas últimas, contempladas en el Anexo II de la ley
26.994, impactan sobre el ámbito de aplicación de la ley 24.240 eliminando del art. 1º la figura del
"consumidor expuesto", y suprime la pauta de interpretación del plazo más beneficioso para el
consumidor en materia de prescripción, a la vez que confina este instituto contenido en la ley
24.240 únicamente al procedimiento administrativo (art. 50). Sin perjuicio de los análisis más
profundos que se hacen en los capítulos correspondientes, puede anticiparse que en una
perspectiva que considere contenido al Derecho del Consumidor por el marco más general del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y en particular de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, tal es mi visión del tema, hará que las regresiones señaladas sean pasibles
de serias objeciones a la luz del principio de "progresividad" o "no regresión" que debe imperar
sobre la cuestión.

La ley 26.993, además de generar un sistema conciliatorio obligatorio en materia de conflictos

de consumo y nuevas autoridades administrativas, trajo consigo la concreción de un anhelo
largamente propiciado, cual es la creación de un fuero específico dentro del Poder Judicial: la
Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo. No obstante, la implementación del sistema
presenta variados interrogantes que van desde su efectiva instrumentación en el interior del país,
hasta la forma en que se articularán las nuevas autoridades administrativas y juzgados especiales,
con los organismos ya existentes en cada uno de esos ámbitos.

20
 El flamante Código Civil y Comercial de la Nación, por su lado, ha seguido uno de los dos
caminos posibles en relación al sistema legal de protección de consumidores y usuarios. El que se
tomó consistió en traspasar al Código los principios generales contenidos en la norma especial con
la intención, según se esboza en los fundamentos del anteproyecto, de lograr una especie de
núcleo duro de protección que actuará como una "protección mínima"; aunque, en verdad, se ha
ido mucho más lejos que eso. El camino que según mi criterio es el correcto, es el de propiciar la
sanción de un Código de Protección de Consumidores y Usuarios que reglamente integralmente
los aspectos vertebrales de la materia, tanto en lo sustancial como en lo adjetivo, e incluso, al igual
que el modelo brasilero, que contemple las políticas públicas que deben guiar el accionar estatal
e incorpore los ilícitos penales en la materia. La transversalidad de los contenidos del Derecho del
Consumidor hace inconveniente una mirada exclusivamente iusprivatista sobre el mismo, aunque
ese parece ser el enfoque que impera por estos días en la doctrina nacional.

En el marco de nuestra realidad vemos aún un largo camino por recorrer y todavía muchos
desafíos por enfrentar. Existen vastos sectores de la sociedad que todavía tienen vedado el acceso
a los servicios esenciales, y aun así, son víctimas de las trampas que les presenta el mercado de
consumo. No se ha resuelto el estado de crisis constante que presenta la prestación de los
servicios públicos esenciales y de muchas otras actividades no reguladas como tales, pero que
poseen un innegable interés social. Los entes o agencias de control sectoriales, en la mayoría de
los casos, siguen sin dar respuestas adecuadas.

Debe tomarse nota de que las políticas de comercialización de las empresas proveedoras de
bienes y servicios no discriminan entre consumidores pobres, menos pobres o ricos. Como
consecuencia de esas políticas de venta masiva, la problemática del consumo ha llegado a los
grupos más desprotegidos y carecientes de la sociedad. Encontramos consumidores que habitan
en viviendas y caseríos precarios, en terrenos fiscales, en casas usurpadas o en condiciones
sanitarias deficientes, que sin embargo, por virtud de las agresivas políticas de comercialización de
bienes de consumo, pueden acceder a teléfonos celulares, televisores y equipos de audio
sofisticados, televisión satelital, electrodomésticos de todo tipo, etc. Estos bienes agudizan aún
más la situación de vulnerabilidad de esa población, puesto que en lugar de satisfacer sus reales
necesidades, generan nuevos problemas, sobreendeudan a las familias y acrecientan sus
padecimientos.

Por eso el Derecho del Consumidor no sólo debe tutelar a los consumidores que cuentan con la
posibilidad de acceder a los productos y servicios destinados a satisfacer sus necesidades, sino
que debe ocuparse, con mayor énfasis, del grupo de los "no consumidores", aquellas personas
privadas de los bienes esenciales para su bienestar que les fue prometido desde el Preámbulo de
la Constitución Nacional. Con esa mirada, la perspectiva que coloca a los derechos de los
consumidores y usuarios dentro del campo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
nos parece sumamente valiosa y un terreno fértil para futuros desarrollos.

Renuevo la esperanza con esta segunda edición, anhelando que el Derecho del Consumidor
continúe por su senda fecunda, superando las posturas anquilosadas y venciendo los obstáculos
de los intereses corporativos, que efectivamente se independicen y profesionalicen sus organismos
de aplicación, que el Estado pueda trascender de la coyuntura y asuma la responsabilidad de
dictar y sostener políticas públicas integrales de mediano y largo plazo, que las asociaciones de
defensa del consumidor continúen afianzándose y motorizando la fantástica tarea de tutela
colectiva que se ve reflejada en todos los tribunales del país, que el Ministerio Público asuma, al
fin, el rol activo que la ley le ha conferido, que el sistema educativo de todos los niveles coloque a
esta disciplina en el lugar que merece; en definitiva, que el Derecho del Consumidor trascienda en
todo su potencial, afianzándose como una verdadera herramienta jurídica de equidad social. Son
suficientes motivos para redoblar el esfuerzo.

DANTE D. RUSCONI

21
 La Plata, domingo 4 de enero de 2015

ABREVIATURAS

AALDC Autoridad de Aplicación de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor

ARC Auditorías en las Relaciones de Consumo
CCiv. Código Civil de Vélez Sarsfield
CCyCN Código Civil y Comercial de la Nación
Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios de la
CIDCU
Provincia de Buenos Aires, ley 13.133
CN o Const.
Constitución Nacional
Nac.
COPREC Sistema de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo
JNRC Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo
LDC Ley 24.240 de Defensa del Consumidor
SRCRC Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo

22
 CAPÍTULO I - ESENCIA DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR. POR DANTE D.
RUSCONI

I. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS Y CONCEPTUALES

1. Derecho del consumidor o derecho del consumo

Es necesario hacer una primera aclaración terminológica que, en realidad, viene a ser
mucho más que eso, convirtiéndose en una aclaración ideológica. El consumidor(1)es,
desde nuestra óptica, el objeto y centro del estudio del derecho del consumidor.

Si bien lo anterior puede parecer una verdad de Perogrullo, a menudo se emplea la

acepción "derecho del consumo" para referirse al derecho del consumidor, desviándose el
eje conceptual de la materia y produciéndose una objetivación de su médula. Se hace
aparecer el consumo como objeto de estudio, postura que desvirtúa la razón de ser de la
disciplina.

El derecho del consumidor ha nacido para llevar protección al débil jurídico. Su

antecedente radica en la situación de minusvalía en que se ve colocado el hombre
moderno al interactuar con los "proveedores" de bienes de consumo; y
su corpus está integrado por un conjunto de mecanismos jurídicos específicos,
desarrollados para paliar esa situación de hiposuficiencia y prevenir el acaecimiento de
menoscabos a los derechos de los consumidores.

Nos encontramos frente a un supuesto de "discriminación positiva" de la clase de los

consumidores, mediante la cual el derecho busca aprehender una realidad enmarcada por
la confluencia en el mercado de los intereses naturalmente contrapuestos de los
consumidores y los proveedores. Esta confrontación, de no mediar instituciones jurídicas
específicas y acciones positivas equilibrantes, irremediablemente conlleva a situaciones
de injusticia y opresión respecto del primero de esos dos grupos.

La doctrina y la jurisprudencia, en muchos casos, utilizan las expresiones derecho del

consumo y derecho del consumidor indistintamente, de modo coloquial, como sinónimos y
sin el propósito de darles a ambas expresiones sentidos diferentes. No obstante, a los
efectos de evitar confusiones futuras y equivocaciones conceptuales, que consideramos
pueden revestir gravedad, advertimos desde el inicio que nuestra disciplina no tiene como
objeto de estudio el consumo como acción realizada por las personas dentro del mercado,
sino que se ocupa de analizar y dar solución a las consecuencias disvaliosas que esa
acción, de contenido puramente económico, provoca en los seres humanos(2).

23
 El profesor brasileño Antonio Hermann Benjamín, uno de los principales referentes de
la materia en el mundo, tomando conceptos de Baudrillard(3), ha conceptualizado el
derecho del consumidor como "la disciplina jurídica de la vida cotidiana del habitante de la
sociedad de consumo"(4).

En ese enfoque, la disciplina resume en sus axiomas la búsqueda constante del ideal
de justicia aplicado al mercado y a las actividades económicas y vinculaciones jurídicas
que nacen y se desarrollan en él, pero no desde una perspectiva economicista o
simplemente regulatoria sino desde una concepción que integra —desde el derecho—
aspectos económicos, humanos y sociales.

El derecho del consumidor parte de la base de una situación de confrontación bipolar

de intereses en la cual los polos están representados, de un lado, por los consumidores y,
del otro, por los proveedores. Se trata de un fenómeno de conflicto "humano" que,
como intentaremos reflejar a lo largo de esta obra, no obstante tener su origen en
acontecimientos económicos, va mucho más allá en sus implicancias.

El derecho del consumo —en el caso de que existiese como disciplina de estudio—
podría ocuparse de problemáticas que guarden relación con el tráfico comercial en
sentido estricto, pero que no reflejarían la verdadera dimensión de los conflictos que
derivan de la relación consumidor-proveedor o "relación de consumo". Además, al hacer
foco en el acto de consumo, los sujetos tutelados podrían ser tanto los consumidores
como los proveedores.

De ahí que no nos parezca conceptualmente correcto, por ejemplo, ubicar dentro de
nuestra materia —con el grado de importancia que se le da en algunos casos— a la
defensa de la competencia, incorporación que evidencia en cierta medida la confusión
teórica de la que hablamos. Desde el punto de vista pedagógico, en la Argentina, el único
fundamento para esta inclusión sería la expresa alusión que la ley 24.240 hace, en su art.
3º, a la Ley de Defensa de la Competencia(5). Con todo, esta norma que integra la
legislación de defensa del consumidor en nuestro país tiene mucho más que ver con la
defensa de los intereses de los empresarios y la preservación de reglas competitivas
equilibradas entre ellos, que con la protección directa de los consumidores(6). La Ley de
Defensa de la Competencia se ocupa de penalizar los actos o las conductas que puedan
traer aparejado un perjuicio para el "interés económico general"(7), interés que no guarda
relación simétrica con el interés de los consumidores, que no es exclusiva ni
principalmente económico y, como veremos más adelante, únicamente significa una
fuente de protección indirecta o tangencial(8).

Como contraste, podemos aseverar que la LDC —en uno de sus aspectos— se
encarga de evitar actos o conductas que traigan aparejado un perjuicio para el "interés
económico particular o grupal" de los consumidores, el cual no siempre tendrá incidencia
en el interés económico general. En consecuencia, la pregunta que sigue es si se justifica
la existencia de una legislación especial que se ocupe de proteger intereses particulares o
de un sector de la población. La respuesta afirmativa encuentra su inconmovible respaldo
en la naturaleza de los conflictos de consumo, los cuales, como vimos, desbordan lo
económico para convertirse en un problema social, involucrando así el interés
público o interés general. Estas nociones, sobre las que volveremos, nos serán de utilidad
para visualizar la real entidad del derecho del consumidor y el importantísimo aspecto que
el Estado y las normas de derecho público tienen en la materia.

24
 Queda así reflejada la esencia del derecho del consumidor, poniendo el énfasis en "lo
humano" sobre "lo económico". La problemática surgida en torno a las relaciones de
consumo, si bien deriva de un contexto económico especial, que repasaremos a
continuación, es una problemática social compleja que, para un correcto análisis desde el
derecho, requiere una perspectiva lo suficientemente abarcativa para conjugar todos los
elementos que convergen en ella.

El objeto de estudio del derecho del consumidor no es el mercado, es el hombre que

actúa en el mercado, el hombre influenciado y condicionado por el mercado, el hombre
disminuido —y hasta sometido en muchos casos— en sus libertades, el hombre que no
negocia ni discute con los proveedores, sino que "adhiere", "asiente" o "presta
conformidad"; el hombre multiplicado por miles como partícipe de la masa de
consumidores, falto de identidad y representación; el hombre tentado por la publicidad y al
mismo tiempo insatisfecho por la publicidad; en definitiva, el "hombre-consumidor".

Definiremos entonces nuestra materia, siguiendo a los Stiglitz quienes a su vez citan a
Benjamín, diciendo que el derecho del consumidor es "un sistema global de normas,
principios, instituciones e instrumentos de implementación, consagrados por el
ordenamiento jurídico en favor del consumidor, para garantizarle en el mercado una
posición de equilibrio en sus relaciones con los empresarios"(9).

Creemos que, en una visión más abarcativa y cercana al desarrollo que viene teniendo
la materia, menos ortodoxa, ese sistema global de protección no solamente se deber
orientar a brindar protección al consumidor en el mercado y en sus relaciones con los
empresarios, sino que también lo debe resguardar en su rol de miembro de la sociedad de
consumo, susceptible de sufrir afectaciones a sus derechos e intereses en situaciones en
las cuales muchas veces no interviene directamente una empresa o en supuestos en los
que ni siquiera ha tenido la intención de "consumir" un producto o servicio.

El derecho del consumidor, y de ahí una de las características que le da su innegable

entidad académica y autonomía pedagógica, posee principios propios y soluciones
específicas que contemplan tanto el aspecto sustancial o derecho "de fondo" como el
aspecto de implementación o derecho "adjetivo". Su ratio última es asegurar indemnidad
moral y patrimonial al consumidor-persona-humana necesitada de bienes de consumo,
muchos de ellos esenciales, e incluso facilitándole el acceso a esos bienes; en simultáneo
pretende prevenir la concreción de perjuicios en los sujetos protegidos y, en su caso,
también a mecanismos flexibles para acceder a las vías de reclamación, reparación y
punición de daños.

Comprende dos facetas que también estudiaremos: una privada, que centra su mirada
en el vínculo existente entre proveedor y consumidor; y una pública, en la cual adquiere
preponderancia el accionar del Estado a través del dictado y la ejecución de políticas
públicas tutelares y el rol que asume, desde todas sus funciones, como agente de
evitación de abusos en el mercado, y de control de las actividades y los servicios
de interés público.

2. El mercado de consumo y la sociedad de consumo

25
 Cada uno de nosotros, según el ámbito en el que le toca actuar y las circunstancias,
adquiere diferentes roles que, a su vez, nos confieren determinados estatus. Podemos ser
estudiantes, profesores, padres, hijos, esposos, turistas, deportistas,
espectadores, automovilistas, peatones, etc. Incluso, muchos de esos roles pueden ser
desarrollados de manera simultánea. En virtud del papel que ocupamos, nuestra posición
tiene un especial marco significante y condicionante.

Desde el mismo momento en que encendemos nuestro automóvil para trasladarnos a

algún lugar, quedamos sometidos a las obligaciones establecidas por las leyes de
tránsito. Ocurre lo mismo cuando contraemos matrimonio o tenemos un hijo, situaciones
también reguladas por el derecho positivo, amén de las reglas morales que
particularmente inciden en estos casos.

El rol, en cada caso, trae consigo un cúmulo de limitaciones y también beneficios,

que inciden en los obstáculos que cada persona deberá enfrentar para desarrollar su vida.
Así, la cantidad de personas que se encuentra en la misma situación, la mayor o menor
agresividad del entorno, los medios materiales y culturales disponibles, la información y la
educación, la valoración de la ley y la autoridad, la posibilidad de influir en las decisiones
que lo involucran, la identificación con un grupo de referencia, los prejuicios sociales,
la influencia de las costumbres y la moral, entre muchísimos otros, son elementos
condicionantes que restringen o dificultan, en diferentes grados, la posibilidad de las
personas de realizarse y alcanzar sus expectativas.

Al interactuar en el mercado de consumo se adquiere el rol de consumidores y las

personas quedan alcanzadas por los condicionantes que ese escenario les antepone para
moverse en libertad(10). El escenario de los consumidores es el denominado mercado de
consumo. Éste es el contexto condicionante que influye sobre su persona y lo limita de
diferentes formas. El mercado es generador constante de satisfacciones, generalmente
efímeras, y de frustraciones, a menudo duraderas o, al menos, recurrentes.

Gabriel Stiglitz señala que "el correcto desenvolvimiento de las economías nacionales
sobre la base de mercados libres, competitivos y abiertos, exige como recaudo
complementario, pero condicionante, la vigencia de un efectivo sistema político-jurídico de
protección de los consumidores, que garantice a éstos la concreta y real oportunidad de
situarse en un punto de equilibrio con los proveedores de bienes y servicios, en las
relaciones de consumo"(11).

Para definir el escenario en el cual transcurren las situaciones que estudia nuestra
materia se utilizan dos ideas: la de mercado de consumo y la de sociedad de consumo. Si
bien representan un mismo contexto socioeconómico, es útil a los fines de un mejor
entendimiento, sobre todo de algunos temas que trataremos en los sucesivos capítulos,
distinguir y precisar cada una de ellas.

De manera genérica, podemos decir que mercado de consumo representa un contexto

material, principalmente definido por elementos de contenido económico, mientras que la
idea de sociedad de consumo representa un escenario inasible, ideal, definido por los
hábitos y las influencias culturales y sociales, derivados de este tipo de mercado. De ahí
la importancia que la economía y la sociología tienen como materias de apoyo para
entender integralmente la nuestra.

26
2.1. El mercado de consumo

El componente humano del mercado de consumo son los consumidores y los

proveedores, en el sentido más lato de estos conceptos. En la jerga económica, ellos
constituyen la demanda y la oferta, respectivamente. La idea se completa con el tráfico
comercial de bienes y el lucro o ganancia que persiguen quienes los elaboran y
comercializan.

En nuestras lecturas introductorias de Economía Política, estudiábamos a Burkún y

Spagnolo, quienes enseñan que "el mercado es un espacio social donde las
voluntades individuales entran en un juego competitivo caracterizado por conflictos,
confluencias, enfrentamientos y compromisos. El mercado crea igualdades y al mismo
tiempo genera diferencias"(12).

La denominada Revolución Industrial trajo consigo la mutación del fenómeno

de intercambio de bienes en la sociedad. Al introducirse la fabricación y la elaboración a
gran escala de los bienes destinados a los consumidores, con la consiguiente
comercialización masiva, la estructura "bipersonal" de las instituciones jurídicas clásicas, y
fundamentalmente del derecho de los contratos, se vieron desbordadas. Ellas habían
nacido y evolucionado en torno a la ideología liberal, en la cual la regla más sagrada era
la autonomía de la voluntad individual y el abstencionismo estatal. Era una realidad de
negocios jurídicos igualitarios —"paritarios"— en los que confluían las voluntades
soberanas de dos personas que discutían y acordaban los términos en los que se
obligarían, al punto tal que debían someterse al contrato como a la ley misma. Esta
noción de "sometimiento" fue plasmada en el art. 1197 del Código Civil de Vélez Sarsfield,
es útil para reflejar el valor que se le atribuía a la manifestación de la voluntad,
preponderando los términos del acuerdo de partes, que era considerado la exteriorización
del ideal de justicia para el caso concreto(13).

El punto histórico de partida de la mutación radical del fenómeno de intercambio de

bienes, que trae consigo implicancias en todos los aspectos de la sociedad puede
colocarse en la Revolución Industrial inglesa, aún cuando el contexto histórico, geográfico
y político sea mucho más complejo. Aparecen los modelos de producción taylorista-
fordista y el sistema económico de "capitalismo de acumulación privada"(14).

Se establece una nueva realidad socioeconómica que derivará en la progresiva

identificación del consumidor como sujeto diferenciado por el estatus de "opresión" que le
toca jugar, cada vez más, en el nuevo mercado. El cambio más radical comienza a
producirse con el advenimiento de la organización de los procesos de producción a finales
del siglo XIX y el nacimiento de la "economía a gran escala".

La organización, la tecnificación y la planificación, aplicadas a la fabricación de bienes,

significa un aumento sostenido en la capacidad de producción que permite el lanzamiento
al mercado de una cada vez mayor cantidad de productos construidos a partir de matrices
o modelos uniformes.

27
 En un documento elaborado por la Universidad de Puerto Rico —Recinto Universitario
de Mayagüez— se puede tomar real dimensión, a través de algunos datos comparativos,
del impresionante impacto que significaron estos cambios: antes de la invención de la
línea de montaje, ensamblar un auto tomaba doce horas; la línea de montaje redujo el
tiempo a seis horas, y las innovaciones introducidas por Ford lo redujeron a noventa y tres
minutos, en 1914. En 1899, se producían dos mil quinientos autos por año, y en 1920, dos
millones(15).

Siguiendo a Ghersi, podemos distinguir cinco etapas en la evolución del proceso

de industrialización de la economía, hasta llegar a nuestros días(16):

— El taylorismo: implica la organización de la fuerza del trabajo de modo de

economizar esfuerzos para lograr el máximo beneficio posible de la mano de obra. Cada
trabajador tenía atribuida una tarea específica y repetitiva que desarrollaba
casi automáticamente.

— El fordismo: Henry Ford introduce la cadena de montaje mediante la utilización de la

energía eléctrica. En este sistema, los trabajadores también tenían asignadas tareas
específicas y repetitivas pero debían llevarlas a cabo a la velocidad en que avanzaba la
cadena de montaje. Ello los obligaba a mantener un ritmo de trabajo sostenido
e incesante.

— El neofordismo: es un proceso que se inicia luego de la crisis industrial de 1970 con

Japón como principal desarrollador. Se incorpora a la cadena de montaje la tecnología,
mediante la colaboración de las máquinas con la tarea del operario. Ello incrementa la
eficiencia. El profesor español Safón Cano distingue
el neofordismo del posfordismo diciendo que el primero "representa una reinterpretación
del paradigma fordista y del modelo de regulación económica en masa a
escala internacional y macroeconómica. Supone un desarrollo de la producción en serie
hacia la diferenciación de productos; todo ello, gracias al uso de la automatización flexible
y de la tecnología de la información, pero —y esto es lo importante— sobre las bases de
las mismas pautas de regulación definidas en la era fordista o sobre una síntesis de éstas.
En este caso, neofordismo significaría evolución y posfordismo, cambio y ruptura con la
situación anterior"(17).

— La robótica: mediante un proceso de automatización de los procesos de producción,

se busca la disminución de riesgos y el incremento de la eficiencia; se reemplazan los
operarios humanos por máquinas en las tareas que significan riesgos o exigen mayor
velocidad y precisión.

— La telemática: se atribuye la creación de este término a un informe elaborado por

Simón Nora y Alain Minc en el año 1976 para el gobierno francés(18). La telemática
significa la aplicación de la tecnología a los procesos de comunicación y manejo de datos,
aplicados a la gestión empresaria y a las estrategias de comercialización. Trae la
"internacionalización de la producción y del consumo". Con ella nace el mercado
"globalizado" y significa el empleo económico de lo que hoy se conoce como tecnologías
de la información (TIC)(19).

Esta mutación virtuosa en los procesos de producción y comercialización de bienes de

consumo ha generado notables beneficios para las empresas mediante la optimización de

28
sus recursos y el abaratamiento de sus costos. Simultáneamente, este proceso de
crecimiento cuantitativo en la elaboración de bienes, para reflejarse en ganancias
equivalentes, es acompañado de diferentes herramientas y teorías orientadas a ampliar la
cantidad de compradores de los bienes, con lo cual se completa el proceso con el
desarrollo de estrategias de comercialización masiva, por un lado, y por el otro, mediante
la optimización de los mecanismos de producción, con la implementación de estrategias
de "especialización flexible" que buscan obtener ventajas en el mercado ofreciendo
productos "únicos" para mantener un alto nivel de beneficios y estabilidad comercial(20).

El mercado artesanal le da paso al mercado de consumo, cada vez más complejo y

diverso, con proliferación de todo tipo de productos. Las necesidades de los
consumidores ya no son determinantes a la hora de diseñar y elaborar productos, como
acontecía al principio con la economía artesanal y de cambio movida por la satisfacción
de necesidades específicas y primarias, ahora el camino es el inverso: primero se crean
los productos y luego se generan las necesidades. Nace la era de la publicidad,
el marketing y las modas de consumo.

2.2. La sociedad de consumo

Como decíamos, la sociedad de consumo es un concepto ideal que incorpora los

elementos sociales y culturales que rodean el mercado moderno. En ella tiene importancia
determinante la diversificación de los productos, su cada vez mayor complejidad y la
renovación constante del modelo de consumo.

Primitivamente, el consumo era incentivado por la necesidad de satisfacer

necesidades básicas; ahora, nos encontramos frente a un consumo sofisticado, en el cual
consumir implica mucho más que el abastecimiento primario, es una acción determinante
del acceso a un determinado estatus. La posibilidad de acceder a algunos productos
implica la saciedad de apetencias mucho más complejas que las primitivas; ahora,
se involucran y conjugan satisfacciones físicas, psíquicas, espirituales y sociales(21).

Se genera un entorno que predispone para el consumo, que implica la instalación de

una "cultura del consumo" en la cual influyen la organización del tiempo libre para que los
consumidores puedan dedicarse a consumir y la idea de estatus asociada al consumo de
determinados bienes o marcas(22).

Sin embargo, la sensación de realización y bienestar alcanzada al consumir se torna

en una ráfaga de gozo cada vez más efímera, preludio irremediable de la consiguiente
impresión de insatisfacción, disparadora a la vez de la renovada necesidad de volver a
consumir para recuperar aquel estado.

Uno de los pensadores que con mayor detenimiento y profundidad se ha ocupado del
análisis de la sociedad de consumo es el sociólogo y filósofo polaco Zygmunt Bauman. Él
afirma que "la sociedad de consumo justifica su existencia con la promesa de satisfacer
los deseos humanos como ninguna otra sociedad pasada logró hacerlo o pudo siquiera
soñar con hacerlo. Sin embargo —advierte— esa promesa de satisfacción sólo puede

29
resultar seductora en la medida en que el deseo permanece insatisfecho o, lo que aún es
más importante, en la medida en que se sospecha que ese deseo no ha quedado plena y
verdaderamente satisfecho. (...) Precisamente, la no satisfacción de los deseos y la firme
y eterna creencia en que cada acto destinado a satisfacerlos deja mucho que desear y es
mejorable son el eje del motor de la economía orientada al consumidor"(23).

Puede afirmarse entonces que, aunque parezca paradójico, la insatisfacción del

consumidor moderno es el verdadero motor de la sociedad de consumo.
Esta insatisfacción tiene poco o nada que ver con cuestiones objetivas, con la razón, con
la obsolescencia o el agotamiento de la vida útil de los bienes de consumo, sino que viene
impuesta por mandatos extrínsecos venidos de las necesidades instauradas por la
publicidad, el marketing, y los hábitos consumistas(24). Cada vez se necesitan productos
más grandes, o más pequeños, o con mayor capacidad o velocidad, o de menor consumo
de energía, o simplemente más "lindos". Y ellos nunca son los que los consumidores
tienen en sus casas sino los que deben comprar.

En Vida de consumo, Bauman explica que la sociedad de consumidores desvaloriza la

durabilidad, equiparando lo "viejo" con lo "anticuado", lo inútil y condenado a la basura. El
fetichismo de la subjetividad se mantiene vivo y sigue siendo creíble, a pesar de
la interminable serie de desengaños que produce, gracias a la alta tasa de residuos que
genera y el acortamiento del lapso entre el surgimiento del deseo y su desaparición. La
sociedad de consumidores es impensable sin una pujante industria de eliminación de
residuos. No se espera que los consumidores juren lealtad a los objetos que adquieren
con intención de consumir(25). Todo lo contrario, agregamos.

Pero a ese "fetichismo de la subjetividad", se le suma otro factor, cual es la

programada finitud de los bienes de consumo. Se planifica la obsolescencia de las cosas
de manera que, una vez adquiridas, al poco tiempo, quien las vendía asegurando que
significaban la solución que el consumidor necesitaba, lanza una nueva en su reemplazo
afirmando que la anterior ya no sirve o no es útil. Se genera así la idea ficticia de
frustración y se incentiva la necesidad de consumir nuevamente, aunque tal vez ni
siquiera se haya cancelado el crédito obtenido para pagar el bien
repentinamente inservible; pero además de esa idea o apariencia de obsolescencia,
también se producen hechos concretos y palpables mediante la manipulación de los
procesos de elaboración de bienes para acortar artificiosamente su duración, y fogonear,
por ende, la necesidad de su reemplazo(26).

Este último mecanismo se conoce bajo el nombre de "obsolescencia programada". Es

posible acceder a través de internet a interesante información sobre las diferentes formas
a través de las cuales las empresas fabricantes, desde el inicio mismo de los procesos
de industrialización, pusieron límites a la durabilidad de los productos y a la calidad de los
materiales empleados, e incluso acordaron entre ellas diferentes sistemas de control y
sanción para quienes no obedecieran esos parámetros. Lámparas de iluminación
preparadas para durar cientos de años cuya vida útil fue truncada a mil horas por el
misterioso "Cartel Phoebus" —integrado por Osram, Philips, y General Electric, entre otras
empresas— para asegurar la rentabilidad de su producción; impresoras que repentina
e inexplicablemente dejan de funcionar como consecuencia de un "microchip" contador de
páginas oculto en sus circuitos, que una vez vuelto a cero permite reactivar el
funcionamiento del aparato; medias de nylon que antaño podía ser utilizadas para
remolcar un automóvil y ahora se rasgan fácilmente; la generación y exportación de

30
toneladas de residuos informáticos de los países "desarrollados" con destino al
denominado "3er mundo"; entre muchos otros, son ejemplos palpables de la
obsolescencia programada, uno de los motores del sistema económico de crecimiento
ilimitado imperante en el mundo actual(27).

La sociedad de consumo, magistralmente retratada por la filosa pluma del escritor

uruguayo Eduardo Galeano, se mueve al compás de la generación de necesidades
e insatisfacciones constantemente renacidas, imponiendo modelos de consumo por medio
de la publicidad comercial, que es la principal encargada de detectar problemas y
necesidades ilusorias, y, consecuentemente, mostrar sus efímeras soluciones(28).

El nuevo modelo de consumo no busca la saturación del mercado con grandes

cantidades de un mismo producto sino que se fija en la diversificación y en la complejidad.
Para potenciar la comercialización de un producto es mejor fabricar muchos modelos con
diferencias muy sutiles entre ellos —a veces prácticamente inexistentes—, que muchos
de ellos idénticos.

Cobra importancia el fenómeno social de la moda y la creación de patrones de

consumo basados en la imitación y en la pertenencia a grupos que indican qué es lo que
hay que consumir, sustituyéndose el valor funcional e intrínseco del producto por el valor
atractivo y sus características extrínsecas incorporadas por la imagen comercial(29).

El hecho de consumir un bien determinado implica mucho más que satisfacer una
necesidad concreta y, a veces, ni siquiera ello es tenido en cuenta. Los bienes de
consumo incorporan valores intangibles que van más allá de sus características físicas,
sus materiales y su calidad. Cobra relevancia la "imagen" que el consumidor percibe del
producto y el significado que se le da a su consumo(30).

Nuevamente Bauman nos ilumina acerca de los mecanismos que impulsan el

funcionamiento de la sociedad de consumo. Señala que el consumismo no es acumular
bienes, sino usarlos y disponer de ellos después de utilizarlos a fin de hacer lugar para
nuevos bienes y su uso respectivo. Nace el homo consumens cuya vida invita a la
liviandad y a la velocidad, así como a la novedad y variedad que se espera que éstas
alimenten y proporcionen(31).

La marca y la imagen empresarial son valores muchas veces determinantes en las

decisiones del consumidor moderno y ellas están estrechamente ligadas con las modas y
tendencias, valores todos estos analizados por el marketing o mercadotecnia a la hora de
desarrollar estrategias de comercialización(32).

También, cada vez más se comercializan bienes inmateriales, cuya intangibilidad

agrega un problema extra para los consumidores. La venta de servicios ha sido el sector
de mayor crecimiento en los últimos años. Paralelamente, han cobrado una enorme
gravitación los mecanismos de difusión y venta basados en el comercio electrónico
e internet. Estos últimos desarrollos, altamente positivos para la sociedad y, seguramente,
por donde pasarán los futuros avances del mundo en los años venideros, también traen
consigo abusos y engaños para los consumidores, y dejan una indeleble "huella
ambiental" que ni la ciudadanía, ni los gobiernos, ni los organismos internacionales
aciertan a enfrentar con decisión y sin eufemismos o ambivalencias.

31
 Existe una corriente de pensamiento dentro de las ciencias económicas y sociales que
apuesta al decrecimiento como una alternativa para paliar los males, fundamentalmente
desde el punto de vista ambiental, que el modelo de producción capitalista actual, basado
en un crecimiento económico ilimitado, trae consigo. Uno de sus principales exponentes
es el economista francés Serge Latouche(33), quien aclara que el decrecimiento tiene
como meta abandonar el objetivo del crecimiento por el crecimiento, cuyo motor no es
otro que la búsqueda de beneficios por los poseedores del capital y cuyas consecuencias
son desastrosas para el medio ambiente. Afirma Latouche que los fundamentos de la
sociedad de crecimiento actual son la publicidad, la obsolescencia programada y el
crédito. La idea de decrecimiento no es un concepto, señala, es un estandarte tras el cual
se agrupan aquellos que han procedido a una crítica radical del desarrollo y que quieren
diseñar los contornos de un proyecto alternativo para una política del posdesarrollo. Es en
consecuencia, continúa explicando, una proposición necesaria para reabrir el espacio de
la inventiva y de la creatividad del imaginario, bloqueado por el totalitarismo economicista,
desarrollista y progresista(34).

Como se aprecia, la sociedad de consumo es un concepto que representa una

realidad humana más que económica. Enmarcada por un modelo económico
determinado, en ella influyen factores heterogéneos, principalmente sociológicos,
psicológicos y culturales, pero que, sin dudas, son todos ellos la plataforma fáctica del
derecho del consumidor.

3. La debilidad del consumidor: hiposuficiencia, subordinación estructural y

deficiente poder de negociación

Los agentes externos vistos, propios del escenario que circunda al consumidor, son
los condicionantes que el medio en el que se desenvuelve diariamente genera y renueva
de manera incesante. Ese hábitat "hostil" reduce sus posibilidades de elegir, muchas
veces lo agrede de diferentes formas e influye en el desarrollo de su vida.

Ese contexto es la razón misma de la existencia de la legislación de protección de los

consumidores y usuarios. Como anticipáramos, se trata de un supuesto de "discriminación
positiva" en el cual, el ordenamiento jurídico, partiendo del presupuesto de la existencia
de un contexto fáctico condicionante y potencialmente lesivo, que coloca a las personas
en situaciones de sometimiento con múltiples manifestaciones, interviene generando un
marco legal tendiente a restablecer el equilibrio sobre la base de valores derivados de la
moral, la equidad y la buena fe.

Al igual que ocurre en otras situaciones en las que la legislación se encarga de dar
protección a sujetos débiles o potencialmente débiles —niños, ancianos, discapacitados,
trabajadores, etc.—, el derecho del consumidor brinda un marco legal tutelar a todas las
personas cuando desarrollan o adquieren el rol de consumidores.

De ahí deriva también otra de las características determinantes de nuestra materia.

Ella es la vastedad de su ámbito de aplicación, la multiplicidad de situaciones que
comprende y la universalidad de personas destinatarias de sus normas.

32
 Ahora bien, una primera precisión que corresponde efectuar en este punto, aunque ha
quedado dicho implícitamente antes, se refiere a que la debilidad del consumidor no
es inherente a su persona sino al rol que ocupa en la sociedad de consumo. Se
ha intentado, sin éxito afortunadamente, desprestigiar nuestra materia diciendo, entre
otras cosas, que el derecho del consumidor era una moda, o que los consumidores no
eran dignos de una tutela legal diferenciada porque simplemente eran los "menos
talentosos" del mercado y esta torpeza no podía ser justificativo para el dictado de normas
especiales(35).

Si se intentó reflejar que el derecho del consumidor era pasajero, como las modas, ha
quedado a la vista —a nivel mundial— que este pronóstico fue absolutamente
desacertado. El derecho del consumidor crece y evoluciona constantemente, y lo seguirá
haciendo, simplemente porque es producto de la sociedad misma a la que acompaña en
sus transformaciones, interpretando y aprehendiendo a los agentes desequilibrantes que
el mercado de consumo genera. El derecho del consumidor es una necesidad social.

Si se pretendió menospreciar al consumidor, con un sesgo peyorativo, haciendo ver

que la culpa de sus males radicaba en sus flaquezas personales, también quedó dicho
que ellas no obedecen a factores que le sean inherentes sino al ámbito o espacio en el
que habita. Por más talento o preparación que tenga una persona, jamás estará en
condiciones —salvo supuestos excepcionalísimos— de emparejar los conocimientos que
el proveedor posee sobre el bien objeto del consumo. Y esta particularidad, a medida que
evoluciona el mercado, con productos y servicios cada vez más complejos y técnicas de
comercialización más intrincadas, es también cada vez más notable.

Para hacer alusión a la debilidad del consumidor se echa mano a los conceptos de
hiposuficiencia, subordinación estructural o deficiente poder de negociación. Creemos
oportuno distinguir estos términos generalmente empleados como sinónimos pero que, en
verdad, indican diferentes situaciones lo suficientemente ilustrativas para dar una idea
global de las variadas manifestaciones condicionantes referidas.

3.1. Hiposuficiencia

Entre nosotros, el término "hiposuficiente" tuvo su primer uso en la doctrina y

jurisprudencia laboralistas para reflejar la situación de desprotección en la que se
encuentra el trabajador respecto del empresario(36). Aplicado al derecho del consumidor,
parece ser el Código de Defensa del Consumidor de Brasil de 1990 el precursor en su
utilización, cuando al enunciar los derechos del consumidor consagra el de la "facilitación"
de la defensa de éste, incluso con la inversión de la carga probatoria en el procedimiento
a criterio del juez o cuando fuera hiposuficiente según las reglas ordinarias de
la experiencia (art. 6º, ap. VIII, Código de Defensa del Consumidor, Brasil, ley
8078/1990)(37). Como correlato, la doctrina brasileña especializada también lo emplea
desde aquella época(38).

La hiposuficiencia es una noción subjetiva, indicativa de que el consumidor es una

persona careciente, escasa de "suficiencia" o "aptitud"(39). Pero esa carencia, destacamos,
es generada por el mercado de consumo como factor condicionante, que pone de

33
manifiesto, en ese escenario, la imposibilidad del consumidor de valerse por sí solo o en
igualdad de condiciones frente a los proveedores. Es preciso un auxilio exterior para
lograr interactuar sin padecimientos en ese medio "hostil" al que ya nos referimos. Por
ende, el reconocimiento de esa situación de vulnerabilidad por los Estados lleva al dictado
de normas especiales y al desenvolvimiento de acciones concretas con la finalidad de
brindar la ayuda necesaria.

3.2. Subordinación estructural

Ésta es una idea sistémica, que coloca el foco de atención en el medio en que se
mueve el consumidor y creemos que es la que de mejor manera refleja el elemento
esencial que sirve de fundamento al derecho del consumidor. La estructura
socioeconómica dada por el mercado de consumo provoca un ordenamiento de los
factores de poder y de sus actores que, en su interacción, dan como resultado la posición
subordinada del consumidor respecto de los proveedores. Nos remitimos aquí a lo dicho
respecto de la caracterización de sociedad de consumo(40).

3.3. Deficiente poder de negociación

Esta frase representa una noción acotada a situaciones de confrontación directa entre
consumidores y proveedores. El poder de negociación, como manifestación de la
debilidad del consumidor se presenta, principalmente, en el ámbito de la contratación.
Como veremos detenidamente más adelante, en materia de contratos de consumo
proliferan los denominados "contratos por adhesión", en los cuales se hace notable la
superioridad de la posición del proveedor, polo "fuerte" del vínculo obligacional, quien
impone la redacción del instrumento contractual —generalmente un modelo o formulario
pre-impreso—, mientras que el consumidor sólo tiene la alternativa de asentir o no
contratar.

A la vez, existen muchas situaciones en la cuales el poder de negociación del

consumidor no es deficitario sino prácticamente inexistente. Un ejemplo de ello es el
mencionado de la contratación por adhesión, en el cual la persona adherente no cuenta
con posibilidad alguna de discusión acerca del contenido contractual que le es exhibido
prerredactado. También ocurre lo mismo en algunos tipos de vínculos modernos en los
que la voluntad del consumidor no cuenta o se entiende manifestada de manera tácita;
así, los contratos de telefonía celular o los contratos bancarios, operatorias que, muchas
veces, bajo el pretexto del facilitamiento de la gestión del servicio por el consumidor, se
sostienen sobre vínculos absolutamente informales y variables con toda discreción por
parte del proveedor. Sobre esto también volveremos.

Como dijimos, "poder de negociación" es una idea derivada del vínculo contractual
tradicional y representa la discusión a la que las partes del contrato se sometían
previamente a acordar las condiciones bajo las cuales se obligarían. Como sabemos, esta

34
estructura contractual básica ha mutado y de ella —en el ámbito de los contratos de
consumo—, prácticamente, no queda nada, no hay discusión previa; incluso muchas
veces no hay instrumentación del contrato y, por ende, tampoco rúbrica; en otras
ocasiones, tampoco hay "partes" sino sólo "intermediarios" que sostienen que nada tienen
que ver con el contrato cuando, en realidad, forman parte de una "red contractual" que
acrecienta la vulnerabilidad de los consumidores.

En definitiva, todas las situaciones confusas y difusas que se generan en torno a las
prácticas comerciales y estrategias contractuales formales o informales, amén de facilitar
la fluidez en la circulación en el tráfico de los bienes, objetivo loable por supuesto, son
producto del poder de los proveedores para imponer las condiciones de comercialización
que más les convengan o más los beneficien.

De ahí que la idea del "deficiente poder de negociación" para reflejar o caracterizar la
debilidad del consumidor respecto del proveedor, en la práctica resulta insuficiente,
puesto que ella representa sólo uno de los campos o ámbitos en donde se hace tangible.

4. Manifestaciones de la debilidad del consumidor

Interesa destacar que la debilidad del consumidor se evidencia de diferentes formas;

se debe desterrar la idea de que ella se exterioriza únicamente cuando el
consumidor interactúa de manera directa con el proveedor o que es una especie de tara o
estigma que lo caracteriza como tal.

La debilidad del consumidor es consecuencia de la "subordinación estructural" en la

que se encuentra en la sociedad de consumo, resultado del rol o posición que ocupa en
ella aún cuando lo hiciere de manera circunstancial. Se manifiesta, por lo menos, de las
siguientes maneras:

4.1. Debilidad material

Las flaquezas más evidentes del consumidor son las que surgen de la comparación
entre su patrimonio y el del proveedor. Sin perjuicio de la posibilidad de la existencia de
situaciones en las cuales pueda existir un consumidor más rico que el proveedor, digamos
que la mayoría de las veces es el proveedor el que detenta mayor poder económico. Esta
circunstancia implica la posibilidad del proveedor de acceder a medios y recursos que lo
colocan en situación de preeminencia.

Por su propio giro comercial, independientemente de la magnitud o tipo de explotación,

posee necesariamente el asesoramiento de un grupo de técnicos o profesionales —en
áreas contables, jurídicas o técnicas— que lógicamente no están a disposición del común
de los consumidores. Cuanto mayor sea la importancia de la empresa, el comercio o
la explotación, mayor y más diversificado será el grupo de asesores, y, aun en el

35
momento de no contar con ellos, su mayor solvencia le permitirá, llegado el caso,
contratar los servicios que necesite.

Por el contrario, el consumidor medio no cuenta con recursos que le permitan acceder
al asesoramiento de especialistas que lo guíen a la hora de adquirir determinado producto
o utilizar un servicio. Sus decisiones en el mercado son, por lo general, intuitivas,
adoptadas sobre la base de sus necesidades, reales o creadas artificialmente por los
diferentes estímulos generados por quienes comercializan los bienes de consumo.

Esta disparidad de fuerzas se evidencia aún más en situaciones de conflicto, en las

cuales el consumidor no puede o se le torna muy dificultoso contar con el auxilio de un
profesional que lo oriente o lo represente. Como dijimos, por el contrario, el empresario
naturalmente dispone de profesionales de los que constantemente precisa para atender
las necesidades técnicas que le presenta su actividad.

Por ello son tan importantes los mecanismos desarrollados en torno a la facilitación
para los consumidores del acceso a medios gratuitos de resolución de conflictos, ya sea
ante la administración pública o ante los tribunales de justicia.

Este "desequilibrio material", que es el más tangible de los desequilibrios, el que surge
primero a la vista, se traduce también en muchos otros aspectos en los cuales el
proveedor prevalece: la "interconsulta" con otros proveedores colegas, el respaldo de las
empresas que fabrican los productos o servicios que comercializa, el apoyo de las
cámaras empresariales que cuentan con diferentes áreas y servicios de asesoramiento,
etcétera.

4.2. Debilidad psicológica

Es ésta otra fragilidad inherente al consumidor y consiste en la dominación de tipo

psicológico que le significa el entorno condicionante de la sociedad de consumo. Por
supuesto que, como dijimos antes, no es un estigma físico, una minusvalía congénita de
sus capacidades intelectuales, sino que esa "discapacidad" es producto del medio exterior
condicionante. Su naturaleza de sujeto necesitado, puesto frente a una multiplicidad de
ofertas, informaciones, promociones, publicidades, consejos, modas y estímulos de
diferente naturaleza, se traduce en una alteración —supresión, disminución o retardo— de
su capacidad de raciocinio y de valoración.

Siempre es difícil para el consumidor decidir cuál es el producto que más necesita o el
que mejor se adapta a sus necesidades y posibilidades económicas, y considerando la
sofisticación y el vertiginoso desarrollo del mercado, esa elección será cada vez más
dificultosa. La publicidad comercial y las estrategias de venta contribuyen a incrementar
sus dudas y a desviar su atención de los bienes que son verdaderamente útiles o
necesarios.

Los productos ya no sólo sirven para cumplir con su finalidad de abastecer

necesidades de consumo sino que también prometen una serie de beneficios "extra" que

36
resultan tentadores para sus destinatarios. Lo que no hace muchos años era tarea
sencilla tal como, por ejemplo comprar una bebida gaseosa, hoy constituye un desafío
importante para quien se enfrenta con una góndola que ofrece una amplísima variedad de
marcas y varias "subespecies" de bebidas(41). Más dificultoso aún resulta tomar decisiones
a la hora de adquirir bienes más complejos, como un producto tecnológico, o contratar un
servicio bancario o financiero.

Los estímulos publicitarios y las estrategias de venta constituyen un bombardeo

de información, en parte superficial, que poco tiene que ver con la información adecuada,
veraz, cierta, clara y detallada exigida por el art. 42 de la Constitución Nacional y 4º de la
LDC. Con ello no decimos que la publicidad comercial es en sí misma ilícita o ilegítima,
cuestión que será analizada detalladamente en el capítulo respectivo. No obstante, la
legislación de defensa del consumidor sí confiere importantes consecuencias jurídicas a la
"información publicitaria" y veda que ella se constituya en vehículo para el engaño o el
abuso. Sólo nos interesa subrayar por ahora que ese conjunto de datos, imágenes,
sonidos, frases y promesas generan en el consumidor una especie de "encantamiento" o
"distracción" si se quiere, que lo influyen decididamente y en ocasiones le impiden
analizar las condiciones contractuales a las que se someterá, las prestaciones técnicas de
un producto o su real necesidad, o la conveniencia de contratar un servicio determinado,
las condiciones de una garantía, el valor de repuestos e insumos, la relación precio-
beneficio y la comparación objetiva con productos o servicios similares, etcétera.

Esta debilidad psicológica es notable también cuando el consumidor es objeto de

sugerencias y consejos directamente de quien le vende. Aquí el vendedor —persona o
"máquina"— influye activamente sobre la toma de decisión del consumidor, resaltando las
bondades del bien hasta demostrarle que está frente a "una oportunidad única e
irrepetible", que ha sido "beneficiado con un descuento especial", que ha "ganado" una
bonificación en la compra, que se ha convertido en el "acreedor de una importante
reducción en los intereses financieros", que "ha sido seleccionado para ser uno de los
primeros en comprar el producto", etc. En muchas de esas situaciones es común que
la información brindada al consumidor sea parcial e incompleta, todo lo cual redundará en
una compra insatisfactoria(42).

Una de las derivaciones de la situación anterior es el instituto del "arrepentimiento" en

materia de contratos de consumo, en particular respecto de los concretados por medios
no convencionales, al que la doctrina llama "plazo de reflexión", "período de
arrepentimiento" o expresión del consentimiento in ralenti o "a marcha lenta"(43).
Agudamente se lo ha destacado como una "suerte de reglamentación contra las
tentaciones"(44). La ley otorga al consumidor el beneficio de deshacer la operación que ha
concretado formalmente siempre que lo haga dentro de un determinado lapso de tiempo,
que se considera apropiado para evaluar de manera razonada su conveniencia. En
nuestra LDC, este plazo es de diez días corridos y se denomina "revocación de la
aceptación"(45).

También los dictados de la moda o la superación constante de los modelos lanzados

al mercado por los avances tecnológicos son factores que crean una falsa o anticipada
idea de inutilidad de productos y servicios que aún poseen vida útil. Ello se logra mediante
la difusión constante de tendencias de consumo que van orientando la atención del
consumidor hacia determinado tipo de productos o servicios novedosos, con nuevas

37
prestaciones y funciones y con una nueva imagen, acelerándose la inutilidad de
los existentes aun cuando se encuentren en buenas condiciones de uso.

Todos estos elementos, entre muchos otros que iremos viendo a lo largo de los
capítulos de este libro, significan una verdadera opresión psicológica del consumidor, que
precipita sus decisiones o le impide contar con la información necesaria para evaluar
adecuadamente los riesgos y los beneficios reales de la concreción de una operación.
Son situaciones que lo vulneran y disminuyen de diferentes formas, bloquean su
capacidad de raciocinio y percepción de la realidad; y también son circunstancias que lo
agreden por el simple hecho de moverse en el ámbito del mercado, al verse expuesto a
diferentes agresiones (físicas o psíquicas).

4.3. Debilidad cognoscente

Este aspecto de la fragilidad del consumidor es, sin dudas, el más determinante. Es
irrefutable la aseveración de que "el conocimiento es poder"(46)y, en la relación
consumidor-proveedor, el conocimiento está monopolizado por estos últimos.

El conocimiento y su fuente, la información, en el derecho del consumidor es un tema

de capital importancia, al punto tal que gran parte del contenido de las legislaciones
tutelares de los consumidores giran en torno a la instrumentación de diferentes aspectos
del "derecho-deber" de información. En este sentido, el maestro Mosset Iturraspe nos ha
enseñado que "la información es un tema central, casi obsesivo, recurrente en la ley de
protección; puesto que no se puede prescindir del desconocimiento medio, ordinario o
general de los consumidores frente al saber, al dominio de los avances o adelantos de los
fabricantes y distribuidores..."(47).

El desequilibrio cognoscente se exterioriza en un doble aspecto:

4.3.1. Desconocimiento técnico

Quien conoce en detalle el producto o servicio comercializado es su fabricante,

productor, elaborador, distribuidor o vendedor. Cualquiera de estos sujetos proveedores,
sea porque participaron en la creación misma del bien de consumo o porque intervinieron
en alguno de los eslabones de la llamada "cadena de comercialización", poseen, directa
o indirectamente, información a la cual los consumidores no tienen acceso al momento de
comprarlo.

Pero, además del conocimiento sobre el producto o servicio de consumo, el proveedor

profesional también conoce en profundidad los hábitos, las costumbres y las
características de los propios consumidores. Ello le permite dirigir de mejor manera la
colocación de sus bienes, orientándolos a determinados sectores de la población,
diseñando sus estrategias de comercialización según el poder adquisitivo de quienes

38
serán los receptores del bien ofertado, desarrollando campañas publicitarias y estrategias
de mercadeo acordes con las características de los receptores del mensaje, diversificando
la producción, la creación y el lanzamiento de ofertas según las "necesidades del
mercado", etcétera.

Este desequilibrio en el dominio de la información técnica es el más determinante y

omnipresente en la subordinación del consumidor ya que si, por hipótesis, nos
planteásemos la existencia de un "super consumidor", que contase con medios materiales
y técnicos suficientes para emparejar a cualquier proveedor mediante la contratación de
equipos multidisciplinarios de técnicos que lo asesoren para decidir la compra de un bien,
jamás podría acceder a los conocimientos e información que su fabricante o vendedor
tiene acerca de sus ventajas y desventajas.

Esto es así no obstante la existencia de gran cantidad de normativa regulatoria de

la información que, por ejemplo, en materia de rotulado alimentario o de tasas de interés
bancarias, los proveedores deben poner en conocimiento de los consumidores. Es cierto
que se ha avanzado mucho en estos aspectos y que la divulgación de este tipo de datos
favorece y protege al consumidor. Sin embargo, también es cierto que la mayoría de los
consumidores no está lo suficientemente instruida de modo de poder interpretar
la información colocada en las etiquetas de los productos elaborados o en los manuales
de uso de los equipamientos para el hogar o en la "letra chica" que aparece al pie de los
anuncios publicitarios de servicios bancarios y financieros.

En cuanto a la información que los proveedores poseen de los hábitos de los

consumidores, es interesante destacar que constantemente surgen nuevas necesidades
de consumo incentivadas por las estrategias publicitarias y de mercadeo; necesidades
que, analizadas objetivamente, despojadas del elemento seductor de la publicidad y de
los mandatos de "la moda", podrían observarse como carencias ilusorias sin más sustento
que la necesidad social de consumir.

También el proveedor es conocedor de los momentos o situaciones en los que el

consumidor se encuentra más vulnerable o más permeable a la oferta. Como
consecuencia, desarrolla estrategias de ventas "agresivas" que van a buscar al
consumidor a su domicilio, a su trabajo o a la calle. Son lugares o momentos en los que el
consumidor no está esperando que le vendan nada, sencillamente porque su atención
está ocupada por otra actividad distinta. El vendedor que toca el timbre de su casa y le
hace una oferta o que lo aborda en su trabajo o en la calle, sabe bien que el consumidor
está desprevenido, condicionado por otras prioridades y que, bajo esas circunstancias, es
probable que adquiera un producto o un servicio que no había pensado comprar o que no
necesitaba.

La gente muy pocas veces se pregunta por qué determinado tipo de publicidad
se exhibe en el horario del almuerzo o de la cena, o qué es ese rico olor que hay dentro
de los centros comerciales, o por qué los hipermercados tienen playas de
estacionamiento, o por qué los productos en su interior están ubicados en los lugares en
que están y cambian aleatoriamente de ubicación, etc. Son todas estrategias de venta
desarrolladas por los proveedores sobre la base del conocimiento que poseen acerca de
los hábitos y las conductas de los consumidores.

39
 4.3.2. Desconocimiento "cívico"

La falta o deficiencia de conocimientos no sólo es determinante a la hora de tomar

decisiones de consumo, al valorar la conveniencia de una oferta y para entender las
estrategias de venta y la publicidad comercial. En idéntica trascendencia, encontramos el
conocimiento "cívico" para el ejercicio de los derechos del consumidor.

En este aspecto, el Estado tiene un rol decisivo en la elaboración e implementación de

políticas de difusión y educación tendientes a suprimir o atemperar este aspecto del
desequilibrio, preparando y educando al consumidor para que cuente con conocimientos
que le sirvan para tomar decisiones de consumo adecuadas a sus posibilidades y
necesidades, para evitar que lo engañen y orientarlo a la hora de tener que formalizar un
reclamo.

El consumidor tiene que ser entrenado para consumir y es el Estado quien posee los
medios materiales suficientes para enseñarle qué consumir, dónde mirar, qué preguntar y
qué exigir. Debe facilitarle los medios para obtener asesoramiento previo a la
contratación, de manera rápida y gratuita. En esto, las autoridades poseen una
responsabilidad indelegable y en la Argentina constituye una obligación de jerarquía
constitucional(48).

El consumidor no está capacitado para defenderse "espontáneamente" ante un

contrato con cláusulas abusivas, ante una publicidad que lo discrimina o ante una
situación que viola su derecho a ser tratado con dignidad. La mayoría de las veces, ni
siquiera sabe que está siendo engañado o abusado, otras veces podrá tener una
"sensación" de injusticia o de opresión; pero por sí solo no podrá entender cuál de sus
derechos está siendo afectado y qué puede hacer para defenderse.

Es esencial que el derecho del consumidor ocupe un espacio central en los programas
formales de educación pública. Esto no es novedad, la doctrina lo viene resaltando desde
hace muchos años(49). Cada vez más, las estrategias de comercialización apuntan a los
niños y a los jóvenes, por la simple razón de que ellos son quienes mayor poder
de influencia tienen sobre sus padres y sobre los bolsillos de éstos.

"Introducción a la Sociedad del Consumo" debería ser una de las materias básicas en
los primeros años de formación de cualquier persona. La concientización social que
requiere el ejercicio de los derechos de los consumidores debe iniciarse en los primeros
años de la educación formal. Así acontece con otras cuestiones, tales como la salud e
higiene corporal, la educación sexual o el cuidado del medio ambiente. Son los niños y los
jóvenes los mejores difusores de estos valores hacia el resto de la comunidad en la que
viven, y son ellos quienes, en definitiva, constituirán luego el componente mayoritario de
esa sociedad.¿La carencia de conocimientos por parte de los consumidores acerca de los
canales formales para hacer efectivos sus derechos es también un elemento determinante
de su subordinación. Los mecanismos administrativos y judiciales de prevención o
solución de las situaciones en las que los consumidores ven amenazados o vulnerados
sus derechos funcionan como uno de los factores equilibrantes de su situación de

40
subordinación. Pero para que esa función se plasme en la realidad deben darse, al
menos, tres condiciones:

— en primer lugar, que los ciudadanos sean educados acerca de cuáles son sus
derechos como consumidores;

— luego, que se les informe adecuadamente cuáles son los organismos y medios para
plasmar su descontento en reclamos formales, para lo cual es imprescindible que existan
procedimientos aptos para darles un trámite eficiente;

— y, finalmente, que los organismos administrativos y judiciales competentes para

tramitar esos reclamos cuenten con facultades y recursos suficientes para atenderlos con
eficacia.

II. ESENCIA Y NATURALEZA DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR

1. No es derecho privado ni derecho público

La heterogeneidad de los contenidos del derecho del consumidor hacen que en él

confluyan normas de derecho privado y de derecho público. La comercialización y
contratación masiva generan un impacto social de tal trascendencia que una visión de las
relaciones de consumo puramente contractual, individualista, haría fracasar
cualquier intento de lograr resultados concretos de justicia. Postulamos una perspectiva
conceptual integradora de los regímenes jurídicos que regulan las "relaciones de
consumo" e, incluso, una revisión de conceptos clásicos que, al cristal del derecho
público, y también del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, adquieren
dimensión e interés social.

El enfoque que brindan los denominados "nuevos derechos y garantías", orientados

fundamentalmente a preservar la dignidad de las personas y en especial los "derechos
de incidencia colectiva", encontraron un vigoroso respaldo en la reforma de
la Constitución Nacional del año 1994; normativa de derecho público del más alto rango,
local e internacional, refuerzan el sistema jurídico de control de abusos e inequidades de
cara a los nuevos tiempos que transitamos(50).

Bartolomé Fiorini, con visión preclara, revitalizaba en los años setenta la idea
de intervencionismo administrativo, mostrándola como la actividad estatal tendiente a
colaborar, ayudar o promover, para satisfacer necesidades o actividades de los
particulares o en beneficio directo o indirecto de la colectividad(51).

La trascendencia social de las problemáticas surgidas en torno a las relaciones de

consumo hacen que el derecho del consumidor, cuya génesis y desarrollo primario se

41
circunscribió a los "contratos de consumo", hoy sea una disciplina de enormes
resonancias, en la cual, cada vez más, se encuentra involucrado el interés público.

De ello surge la necesidad de contar con un Estado activo, que traduzca de manera
efectiva la tutela pública obligatoria ante las afectaciones y amenazas que diariamente el
mercado renueva como desafío para el goce pacífico de los derechos contemplados en
el art. 42, CN.

Los problemas de consumo se evidencian cada vez más trascendiendo la

confrontación de intereses que, en visión tradicional, se producían dentro del marco del
vínculo contractual. Esa relación, que en una concepción estrictamente individualista
podía calificarse como "privada", como consecuencia de la elaboración y la
comercialización en masa y estandarizada de bienes de consumo, las nuevas
vinculaciones aparecidas de la mano de las modernas tecnologías y la comercialización a
gran escala, proyecta sus efectos sobre la sociedad en su conjunto.

El afectado individual da paso al afectado social; y también aparecen los expuestos; el

consumidor oprimido en su vínculo "mano a mano" con el proveedor se multiplica por
miles, quebrándose la "intimidad" de esa relación bipolar de modo de hacerla trascender
hacia el interés común.

2. No es un derecho neutro

El derecho del consumidor, tal lo visto hasta aquí, asume como premisa y razón de
su existencia la presunción de la existencia de la subordinación estructural de los
destinatarios de la tutela legal. Como correlato de ese escenario, recepta diferentes
principios e institutos equilibrantes enfilados a llevar justicia a la relación de consumo. No
es un cuerpo normativo aséptico de la realidad en la que interviene sino que se
compromete con ella, la aprehende apriorísticamente y diseña sus contenidos para
revertirla o morigerarla.

Posee también un fuerte contenido ideológico en los preceptos que lo conforman. Sus
contenidos, la extensión de la tutela, la amplitud del ámbito de aplicación de las normas,
los campos que abarca, etc., dan una pauta de la sinceridad del compromiso asumido por
el legislador. En la Argentina, el decreto PEN 2089/1993, dictado por el ex presidente de
la Nación Carlos Menem(52), mediante el cual se promulgó parcialmente la LDC, se
constituyó en un palmario e imperecedero ejemplo del divorcio entre los intereses de los
gobernantes y el interés general del conjunto de la sociedad. Los argumentos utilizados
por el Poder Ejecutivo nacional para justificar el veto, amén de la falacia o inexactitud de
muchos de ellos, son una muestra acabada de una ideología contraria a la protección de
los consumidores y usuarios(53).

El gobierno ultraliberal que desde el año 1990 guió los destinos de la Nación hacia el
colapso político y económico con el que iniciamos el nuevo siglo colocó los intereses de
los poderes económicos que reinaron en esa época, no solamente por encima de

42
los intereses de los consumidores sino por sobre los valores más esenciales de la
sociedad en general.

El argumento utilizado para vetar la gratuidad de los procesos iniciados por

consumidores y la legitimación activa de las asociaciones que los representan fue el de la
"proliferación de acciones judiciales". Se incurrió en una falacia al vetarse la
responsabilidad objetiva por daños derivados del vicio o riesgo de la cosa o servicio, bajo
el argumento de que nuestro "principal socio comercial en el Mercosur" no contaba con
este instituto, cuando en verdad el Código de Defensa del Consumidor de Brasil la había
regulado expresamente hacía tres años(54). Por sobre el interés que se pretendía tutelar
con el dictado de la LDC, tuvieron prioridad "la normal actividad económica", "la libertad
del oferente", el "desarrollo industrial" y el "programa económico del gobierno nacional",
argumentos empleados como justificativos del veto. Por fortuna, mediante sucesivas
modificaciones, la ley 24.240 recuperó casi en su integridad el texto que había sido
aprobado por el Congreso de la Nación.

Este repaso muestra claramente una concepción ideológica contraria a los intereses
de los consumidores, desplazados en los objetivos del gobierno por la seducción de los
capitales privados. Esta "economización" del interés general, lenta y trabajosamente
comenzó a contrarrestarse gracias a la sensata y oportuna prédica de la doctrina nacional
más lúcida, al accionar de algunas asociaciones de defensa del consumidor conscientes
de su función, a la tarea de abogados comprometidos y al respaldo que esos operadores
fueron encontrando en pronunciamientos del Poder Judicial.

El derecho del consumidor, para responder fielmente a sus cometidos y consignas,

requiere ideas que reflejen con fidelidad el fin protectivo que le sirve de basamento
axiomático. Amén de lo evidentemente contrario a estas ideas, reflejado antes, la duda o
los grises, irremediablemente darán paso a situaciones que menguarán la eficacia y la
fortaleza que necesita un sistema que persiga la protección del grupo vulnerable de los
consumidores.

3. No es un derecho de menor cuantía

Muchas veces, se cae en la confusión de pensar que el derecho del consumidor es un

"derecho de menor cuantía". Creemos que este preconcepto surge de bases erradas. Se
parte de un argumento estrictamente económico para analizar la sustancia de la disciplina
cuando, en verdad, la problemática del consumidor tiene su raíz en un cúmulo de
circunstancias de las cuales las económicas son sólo una parte. Por ello decíamos que
estamos ante un problema humano o social.

La escasa cuantía económica de la afectación se ha identificado desde hace mucho

tiempo como un factor que obstaculiza el acceso a la justicia, al confrontar los costos que
implica el asesoramiento y el inicio de una acción judicial, con la entidad del perjuicio. Es
un problema de índole procesal —al que nos referiremos en el capítulo pertinente— en
torno al cual el derecho del consumidor ha desarrollado una serie de mecanismos para
paliar las dificultades que representa. Es una dificultad cierta e importante, pero no es la
razón de la existencia de las normas que tutelan los derechos de los consumidores, las

43
que regulan muchas otras cuestiones tanto o más importantes que los temas procesales.
Como quedó dicho, el factor genético del derecho del consumidor radica en la situación
de debilidad estructural o hiposuficiencia, que es consecuencia de un cúmulo muy
heterogéneo de situaciones, de las cuales la cuantía económica del perjuicio es sólo una
de ellas.

El yerro más importante de considerar el derecho del consumidor un derecho de

"menor cuantía" consiste en identificar la motivación de la disciplina con el conflicto de
consumo o con las situaciones de daño, como si su aparición fuese exclusivamente el
resultado de la confrontación entre consumidores y proveedores, y no el producto de
situaciones más trascendentes y abarcativas. Ello podría tomarse como un razonamiento
válido en una instancia embrionaria de la materia o en un análisis primario del tema.

Obsérvese que aun ciñéndonos a este fragmentario criterio económico, la pretendida

menor cuantía de los conflictos de consumo no es tal. Si bien puede coincidirse en que,
desde una perspectiva individual, muchas veces los conflictos de consumo pueden
representar una valoración dineraria poco significativa en relación con los conflictos que
se dan, por ejemplo, en las relaciones empresariales, hoy en día tal particularidad no es
una constante. La complejidad y evolución que han alcanzado los bienes de consumo y la
evolución en el concepto mismo de relación de consumo, a la que nos referiremos más
adelante, han significado un notable incremento en la representación económica de este
tipo de vínculos. A excepción de la compra de productos relacionados con necesidades
primarias y personales de los consumidores (alimentación, vestimenta e higiene), ya no
quedan contratos de consumo que estrictamente puedan catalogarse como de "menor
cuantía".

No debe hacerse pasar el hilo del análisis por ideas matemáticas para encontrar las
motivaciones de esta disciplina especial. Si se analizan los conflictos de consumo en su
justa dimensión, social y colectiva, advirtiéndose que la afectación incide de manera
directa o indirecta sobre cientos o miles de personas consumidoras de productos o
servicios comercializados en serie o simplemente "expuestos" a las consecuencias
derivadas del mercado, la "menor cuantía" desaparece.

Esta acotada visión materialista y centrada en el conflicto tampoco tiene en cuenta

otros tópicos, de mayor entidad, que son parte de los contenidos del derecho del
consumidor y hacen a la complejidad de su estructura. Podría decirse que los problemas
más importantes que aborda la disciplina poseen una valoración económica, a priori, de
valor igual a cero o a infinito, según la óptica desde donde se los enfoque. Los problemas
referentes al acceso al consumo y la comercialización no discriminatoria de productos y
servicios, el consumo sustentable y la elaboración y venta de productos "amigables" con
el medio ambiente, la educación como base de un consumo responsable y racional, el
consumo responsable como instrumento de cambio social, la eficiencia, la calidad y la
accesibilidad de los servicios públicos esenciales, etc., todos son
temas inconmensurables en su valor económico y se relacionan con la dimensión social
que posee la materia; exceden el estrecho marco de la cuantía económica del conflicto o
del perjuicio e, incluso, exceden la hipótesis misma de la existencia de un conflicto
tradicional en tanto representan problemas sistémicos.

44
4. Es un derecho de incidencia colectiva y preventivo

4.1. La incidencia colectiva

Derivado de su génesis vinculada a la producción y comercialización masiva de

productos y servicios, los problemas de consumo trasladan sus efectos a la sociedad en
su conjunto. La contratación por adhesión, el comercio electrónico, las ventas no
tradicionales, la publicidad, los servicios públicos y privados prestados en condiciones
monopólicas u oligopólicas, etc., multiplican la circulación de bienes de consumo, las
patologías del mercado y, en su caso, las afectaciones.

Al principio advertimos que la importancia de nuestra disciplina, y su determinante

como materia de estudio, está dada por la cantidad de personas que comparten los
problemas derivados de la sociedad de consumo. La disertación del presidente
norteamericano John Fitzgerald Kennedy el 15 de marzo de 1962 en el Congreso de su
país es reconocida unánimemente como el primer registro formal del
reconocimiento expreso de los problemas que aquejan a los consumidores(55). La
trascendencia que tuvo este reconocimiento ha servido para que el 15 de marzo de cada
año se conmemore el Día Mundial de los Derechos del Consumidor(56).

La condición de consumidor es un rol tan cotidiano que hay quienes, con acierto,
afirman que hoy en día son menos los actos que se realizan como persona que los que se
llevan a cabo como consumidor o usuario(57). Entonces, la dimensión cotidiana, social y
colectiva de los problemas que le dan su contenido al derecho del consumidor, colocan la
materia en un lugar preponderante dentro de las ciencias humanísticas.

Esta dimensión social del derecho del consumidor ha llevado a que sea caracterizado
como uno de los típicos derechos de incidencia colectiva y, de esta forma, ha sido
contemplado por el párr. 2º, art. 43, CN(58).

El impacto plural que tienen los derechos de los consumidores posee grandes
resonancias en el aspecto instrumental de su ejercicio y, particularmente, en lo que tiene
que ver con los mecanismos procesales idóneos para hacer que la clase o el grupo de
consumidores afectados pueda contar con remedios adjetivos adecuados para hacerlos
efectivos. En este aspecto, la doctrina judicial que viene sentando la Corte Nacional desde
hace unos años, a partir del leading case "Halabi"(59), ha abierto la puerta grande del
acceso colectivo a la justicia de grupos de consumidores y usuarios afectados de manera
homogénea consolidando esa tendencia en importantes pronunciamientos posteriores
que, a esta altura, ya han delineado los trazos gruesos de las acciones de clase en
Argentina(60)

La connotación plural de la cuestión también incide en la concepción que el Estado,

como responsable de la satisfacción del interés general, debe tener en la temática. Sobre
él recae la misión primaria e indelegable de diseñar e implementar políticas y leyes
tendientes a brindar tutela eficiente a la colectividad de consumidores.

45
4.2. Es un derecho de tipo preventivo

La característica de "incidencia colectiva" de las afectaciones que se producen en el

mercado de consumo hace que la faz preventiva de la disciplina cobre una importancia
preponderante. No obstante ser la reparación del perjuicio sufrido un derecho que posee
toda persona, en el campo de los conflictos de consumo este derecho adquiere
peculiaridades que muchas veces lo hacen irrealizable en la práctica o, aun concretada la
reparación, en muchos casos este acontecimiento no implicará una solución adecuada en
términos de eficiencia social y verdadera justicia.

La atomización de los perjuicios generados por el tráfico comercial de masas y la

prestación de servicios a gran escala implica un efecto multiplicador difícil de revertir
desde la perspectiva tradicional de la reparación del daño individual. Ante el acaecimiento
del perjuicio será dificultoso, y hasta imposible en algunos casos, restituir las cosas al
estado anterior; con lo cual, un enfoque estrictamente "indemnizatorio" ante los daños
generados en el seno del mercado de consumo frustraría irremediablemente gran parte
de los objetivos propuestos por el legislador al ocuparse de esta problemática.

Uno de los remedios para esta situación en el campo de la responsabilidad civil lo

constituye la objetivación del factor de atribución y la solidaridad de los sujetos obligados
al resarcimiento. Institutos que colocan como fin superior la posibilidad de que el
consumidor dañado obtenga la reparación del perjuicio sufrido, independientemente de
quién ha sido el individuo que efectivamente lo generó. A pesar de ello, las principales
dificultades surgen ante la generación de perjuicios a una colectividad de consumidores,
supuestos en los cuales la atención recae sobre las herramientas procesales, las que
deben contener instrumentos capaces de vehiculizar eficientemente demandas de
naturaleza plural. Así, los procedimientos abreviados y gratuitos, las legitimaciones
activas amplias, las medidas cautelares preventivas, el efecto expansivo de las sentencias
y los dispositivos que permitan encausar la reparación del daño multisubjetivo son
algunos de esos instrumentos de justicia ante la afectación plural.

Por otro lado, cobra gran importancia la actividad de control del Estado en su función
administrativa de vigilancia del mercado y de las actividades de los proveedores, de modo
de desalentar con su intervención la proliferación de prácticas comerciales nocivas para
los consumidores y la comercialización de productos o servicios potencialmente dañosos.
Se hace necesario identificar la fuente que amenaza la causación de perjuicios
e intervenir rápidamente desbaratando las consecuencias perjudiciales futuras. Para ello
es necesario contar con cuerpos legales que otorguen a las autoridades atribuciones y
mecanismos idóneos para el obrar preventivo, brindar capacitación a los agentes públicos
para identificar la contingencia del daño y dotarlos de recursos e infraestructura acorde
con tal tarea.

El fomento de las asociaciones que representen los derechos de los consumidores

también contribuye con esta faceta, propiciando que la sociedad se organice a través de
entidades que coadyuven con las funciones de control del mercado y la representación de
los intereses y derechos afectados.

De no atenderse preponderantemente a la faz preventiva en materia de protección de

consumidores y usuarios, ante la dificultad de la reparación de los perjuicios causados a
gran escala, se consagraría un "derecho de dañar" a favor de los proveedores, quienes

46
podrían valerse de la ineficiencia de las estructuras burocráticas y la atomización de la
clase de los consumidores para obtener ganancias ilegítimas.

5. Es un instrumento de equidad y paz social

Como disciplina jurídica "humanizante" e instrumento de corrección en la relación

dispar entre consumidores y proveedores, el derecho del consumidor consagra una serie
de valores morales, reflejados en expresos institutos jurídicos, que constituyen verdaderos
factores de control y cambio social.

Independientemente de la función indelegable que le toca al Estado al diseñar sus

políticas sociales, de empleo, asistenciales, productivas, de fomento, etc., vemos que un
correcto funcionamiento del sistema jurídico de protección de los consumidores puede
contribuir en gran medida a llevar justicia en la distribución y el acceso a los bienes
destinados a satisfacer las necesidades básicas de la población.

La prevención, la punición y la visibilización de las conductas empresarias contrarias a

los valores que deben imperar en un mercado sano, posible gracias a los preceptos
consagrados por la normativa "consumerista", instituye un nuevo instrumento de paz
social e intervención en el tráfico comercial sobre la base de parámetros de rango
superior que trascienden el análisis estrictamente económico. Lo que mercantilmente
puede ser válido —por ejemplo, que obtenga mayor rédito el proveedor que mejor
conozca las debilidades de sus clientes—, a la luz de los principios del derecho del
consumidor aparecerá como abusivo o engañoso y, por lo tanto, susceptible de reproche
legal.

Desde tiempos inmemoriales se ha instalado como un dogma la idea de que las

estadísticas económicas son los parámetros a través de los cuales se mide el éxito o el
fracaso de un gobierno. Ello ocurre particularmente en países como el nuestro, de
economía subdesarrollada y sometida a recurrentes crisis. Así, el bienestar de los
ciudadanos y su calidad de vida quedan sometidos al muchas veces ficticio "equilibrio" o
progreso de los índices y las estadísticas económicas. Los cánones ajustados a la teoría
liberal aplicada a la economía, preconizan la pretendida capacidad autorregulatoria del
mercado —la famosa "mano invisible" de Adam Smith— que, por virtud y gracia del libre
juego de la oferta y la demanda, será capaz de generar la espontánea reconstitución de
las inequidades y el reparto igualitario de los beneficios. Ya hemos dicho con anterioridad
que la Argentina se ha convertido en un claro ejemplo, tal vez el más brutal que fuera
posible imaginar, de cómo las bondades del "libertinaje" económico son un espejismo al
que los intereses más mezquinos destinan incesantes esfuerzos para mostrar como
verdaderas. Con la certeza irrefutable del sufrimiento de vastos sectores excluidos de la
población, ya no podemos desconocer que el mercado autorregulado sólo acrecienta los
poderes económicos hegemónicos, que la riqueza tiene tendencia natural a acumularse y,
como correlato, la pobreza y las desigualdades también(61).

La posibilidad de que la población haga respetar sus derechos como consumidores o

usuarios, respaldados por una actitud firme y enérgica de las autoridades, representa un
factor de optimización de los recursos de la masa de consumidores. Ello implica muchas

47
veces un ahorro imperceptible en términos macroeconómicos, pero un inconmensurable
patrimonio de justicia y equidad social.

6. No es un derecho contrario a las empresas y al desarrollo económico

Sin que implique desmedro de lo dicho en el punto anterior, también sostenemos que
debe ser desterrada la idea de que la protección del consumidor lleva ínsita una lucha
contra las empresas. Aunque estos polos se presentan naturalmente enfrentados o
contrapuestos por el rol que cada uno de ellos ocupa, esta circunstancia no implica —o no
debe implicar— que deban desarrollar su relación de manera confrontada. Una
confrontación entendida como una lucha en la cual existirá un perdedor y un ganador, es
en este punto una premisa errada, ya que mientras el mundo sea mundo, consumidores
necesitarán de proveedores, y viceversa.

El saneamiento del tráfico comercial y el imperio de las buenas prácticas

empresariales que persigue dentro de sus objetivos el derecho del consumidor debe
promover necesariamente la proliferación de empresarios con sensibilidad social, que
contemplen, como un valor agregado de sus productos, el buen trato para con los
derechos de sus clientes.

Indicativos positivos de la madurez del mercado de consumo será el grado de

respeto espontáneo que los proveedores le deparen a la normativa que protege los
derechos de los destinatarios de los bienes que comercializan, que adopten como
premisa en el desarrollo de sus actividades el rechazo del aumento de la rentabilidad en
desmedro de la seguridad o la salud de sus clientes, que piensen que pueden destacarse
de sus competidores ofreciendo mejores y más claras condiciones de comercialización,
que la fidelización de su clientela puede lograrse a través del buen trato y la atención
personalizada, que no es bueno invadir la intimidad y la tranquilidad de los consumidores
mediante técnicas intrusivas de venta, que el respeto, la transparencia y veracidad de
la información deben ser valores sagrados en el tráfico comercial, etcétera.

Pero es cierto que esa espontaneidad generalmente no es tal y cuanto más flexibles
sean los mecanismos de control o el marco normativo de aplicación a las relaciones de
consumo, probablemente mayor será la desconsideración que —premeditadamente o
no— las empresas tengan para con aquellas premisas. Las legislaciones y los
mecanismos públicos de control débiles, por un lado, favorecerán a los empresarios
malintencionados y, por el otro, colocarán a los empresarios responsables en desventaja
competitiva. Empero, creemos que no es excesivamente ilusorio predicar la
consustanciación del sector empresario con las buenas prácticas comerciales, ya que sin
dudas, y en una ponderación estrictamente material, el respeto por los derechos de los
consumidores y usuarios puede significar un valor agregado que implique el
posicionamiento por sobre la competencia y, a mediano plazo, el inicio de un círculo
virtuoso que lleve al mejoramiento del "ambiente" reinante en el mercado de consumo.

48
7. Es una disciplina jurídica autónoma

El derecho del consumidor ha adquirido con el tiempo importantes reconocimientos —

legislativos, jurisprudenciales y doctrinarios— que lo han colocado en un lugar
preponderante dentro de las nuevas ramas del derecho universal. Desde sus
primeras insinuaciones hasta su evolución actual ha ganado un lugar insoslayable como
materia de interés social, cuyos contenidos son motivo de inquietudes constantes en los
distintos ámbitos en los que impactan sus normas(62).

No obstante haber aparecido como una temática menor, en algunos casos vilipendiada
e, incluso, negada su misma existencia o razón de ser, hoy pretender desconocerlo es
un intento que nadie podría encarar sensatamente.

El derecho del consumidor ha generado, en la ciencia jurídica, una importante cantidad

de cambios trascendentales. Al principio, se lo vio como un simple apéndice del derecho
civil, casi innecesario, ya que se ocupaba de cuestiones e institutos que en su mayoría
habían sido abordados por la doctrina y por las normas generales del derecho privado.
Sin embargo, en una evolución que sorprendió a propios y extraños, esta disciplina
ha extendido sus implicancias a límites impensados. Incluso, ha desbordado los
contenidos propios del derecho privado para incidir y nutrirse en buena medida también
del derecho público, y sus principios han influenciado tanto el derecho sustancial como el
derecho formal.

La fuerza incontenible de la realidad ha ido forjando una materia eminentemente

pragmática, que se ha valido de los institutos jurídicos clásicos, modernizando y
readecuando sus contenidos de modo de dotarlos de una renovada utilidad para la vida
cotidiana del hombre moderno(63). Este empirismo fundante del derecho del consumidor le
ha servido, a la vez, de núcleo y motor de expansión. El amplísimo horizonte
de incumbencias de la materia es prueba irrefutable de ello y tiende a
seguir extendiéndose. Rebatiendo la visión inicial mezquina, se ha generado una
oxigenada corriente en la doctrina autoral y jurisprudencial "consumerista" que se viene
consolidando gracias a una notable uniformidad en torno a la interpretación amplia de sus
axiomas. El principio in dubio pro consumidor, el valor del derecho-deber de información,
el orden público inherente a la materia, la amplitud del concepto de relación de consumo,
la objetivación de la responsabilidad por daños, los nuevos remedios procesales, entre
otros, sirven de eje a una teoría coherente y uniforme y en constante "crecimiento útil".
Esa visión coyuntural no implica que sus preceptos sean transitorios, sino todo lo
contrario. Los principios del derecho del consumidor han adquirido la suficiente madurez
para conservarse como tales, es decir, como valores perennes en derredor de los cuales
se encuentran soluciones a una realidad que por naturaleza es mutable y compleja.

El derecho del consumidor ha nacido en una época privilegiada, en la cual el debate

en torno a la naturaleza, los conceptos, la clasificación, la ubicación, los principios y las
teorías de las principales instituciones jurídicas, que tanto esfuerzo demandó a nuestros
maestros, se encuentra prácticamente agotado. La "paz conceptual" que, en general,
reina en torno a los grandes temas de la ciencia jurídica sirve de apoyo firme para la
elaboración de esta disciplina nueva en tiempos históricos, que se vale en gran medida de
aquellos esfuerzos, adaptándolos a la coyuntura y confiriéndoles un remozado sentido de
eficacia. Empero, es bueno dejar sentado que el derecho del consumidor es mucho más
que una simple relectura o reinterpretación de los institutos jurídicos clásicos, al punto tal

49
que la aplicación de los valores y principios que le son exclusivos traen, en muchos casos,
soluciones originales e inconcebibles a la luz de los cánones tradicionales.

Señala Benjamín que existen diversos factores que conspiran contra una tesis que
propicie la autonomía del derecho del consumidor, entre ellos, la novedad de sus
contenidos, la "multidiscipinariedad" de su temática, su desorden sistemático, al no existir
un cuerpo legal codificado; la supraindividualidad del interés tutelado, que lo hace un
derecho de todos y de ninguno al mismo tiempo; el anterior tratamiento de sus temas por
otras ramas del derecho, circunstancia que alienta a sus detractores a sostener la falta de
originalidad en sus contenidos; entre otros.

Sin embargo, coincidimos con el profesor brasileño en que "el derecho del consumidor
presenta todos los presupuestos de autonomía: la amplitud de la materia, a punto de
merecer un estudio particularizado; la especialidad de principios, conceptos, teorías
e instrumentos... y un método propio, esto es, el empleo de procesos especiales
de interpretación de su formulación y problemática"(64).

Creemos que existen sobrados argumentos para sostener la autonomía —científica y

legal— del derecho del consumidor, cuestión que debe generar una necesaria adecuación
de los diferentes ámbitos del quehacer social para darle cabida institucional. La
circunstancia más elocuente sobre la cual descansa su autonomía, desde el punto de
vista conceptual, es que se trata de un derecho que, dadas su complejidad y diversidad
de fuentes, ha traspasado las líneas divisorias entre "lo público" y "lo privado". Se ha
convertido en una disciplina inasible para el derecho privado, al integrarse
con instituciones provenientes del derecho público, como es todo lo relacionado con los
cometidos del Estado y el ejercicio de funciones administrativas, preventivas y
sancionatorias. Y viceversa, el derecho público también resulta insuficiente para
aprehender y estudiar una materia cuya raíz privada —como dijimos— es incuestionable.
Se trata de asuntos en los que convive el interés privado con el interés metaindividual de
la colectividad. Esta mixtura de contenidos, conceptos y normas alumbra una materia
transversal, con tenores especiales, principios propios y un grado de originalidad notable.

Con todo, es incomprensible la falta de programas de estudio en los distintos niveles,

que contemplen integralmente sus contenidos. En el ámbito universitario, muy pocas
facultades en el país cuentan con cátedras en sus currículas de grado destinadas a
abordar integral y sistemáticamente la materia(65). Otras pocas la han incorporado bajo la
modalidad de cursos de posgrado o seminarios de especialización(66).

En lo referente a las estructuras burocráticas estatales destinadas a atender la

problemática, la trascendencia y autonomía del derecho del consumidor tampoco se ve
adecuadamente reflejada, siendo imperiosa su jerarquización. Es inconcebible que en
muchas jurisdicciones el organismo destinado a proteger los derechos de los
consumidores sea una "dirección", un "departamento" o una simple "oficina", organismos
de tercero, cuarto o quinto rango dentro del organigrama.

También invita a analizar un replanteo el hecho de que esos organismos generalmente

se encuentren ubicados dentro de áreas de economía o comercio, situación que conspira
directamente contra la autonomía propiciada e implica, lisa y llanamente, desconocer la
especialidad y la relevancia del tema. El organismo estatal encargado de aplicar las
políticas y la legislación de protección de los consumidores debería ser lo suficientemente

50
jerarquizado e independiente para mantenerse impermeable al lobby económico y, a la
vez, estar a cargo de funcionarios especializados, con estabilidad basada en su
idoneidad, que no efectúen valoraciones económicas a la hora de aplicar las normas
tutelares de la materia.

Finalmente, la normativa de defensa del consumidor —fundamentalmente la de

implementación local, provincial y municipal— debe acompañar la evolución que la
materia ha alcanzado. Hoy son pocas las provincias que cuentan con cuerpos legales que
regulan integralmente las cuestiones que hacen a la aplicación local de la materia. Sus
contenidos deben contemplar, al menos, un enunciado de políticas públicas que abarque
los distintos aspectos a los cuales el Estado debe prestarles atención, procedimientos
judiciales y administrativos con principios propios y de naturaleza preventiva y colectiva y
la descentralización de la aplicación de esa normativa en las jurisdicciones municipales(67).

Éstos siguen siendo, en nuestro país, algunos de los desafíos que deberá encarar el
derecho del consumidor.

CAPÍTULO II - FUENTES LEGALES DE LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR. POR

DANTE D. RUSCONI

I. EL RECONOCIMIENTO LEGAL DE LA SUBORDINACIÓN DEL CONSUMIDOR

La subordinación del consumidor es el presupuesto axiomático que rige la normativa

destinada a brindarle auxilio en su relación con los proveedores; es su razón de ser, su
esencia. El sustrato material subordinante que lo justifica está dado por el conjunto de
factores socioculturales, económicos y jurídicos analizados antes, y la respuesta del
ordenamiento jurídico a ese contexto es la normativa tutelar específica, tendiente a
revertir ese desequilibrio.

El principio jurídico sobre el que se construye todo el andamiaje normativo destinado a

dar protección a los consumidores es una de las exteriorizaciones del principio
de interpretación favor debitoris venido del derecho romano, destinado a proteger al
deudor frente a los derechos que se le reconocían al acreedor para hacerse pagar, los
que incluso le permitían disponer del cuerpo y de la vida del obligado en mora.

La "no neutralidad" del derecho del consumidor significa reconocer en el derecho una
herramienta de intervención en las actividades de las personas, incluyendo las que se
desarrollan en el campo de la economía. Este enfoque, que bien podía ser tachado de
sacrílego en nuestro país en la última década del siglo pasado, implica reconocer la
confrontación de derechos e intereses intrínsecamente lícitos pero que, conviviendo en un
mismo espacio, pueden contraponerse. En esta hipótesis de conflicto, el Estado establece
la prioridad que dará a los intereses en pugna y, en su caso, optará por aquel que mejor
refleje los objetivos y valores perseguidos por la Nación que se encuentran plasmados en
su constitución política.

51
 La normativa europea —nacional y supranacional— ha sido la pionera y más prolífica
en la regulación de diferentes aspectos de los problemas que enfrentan consumidores y
usuarios.

Importancia superlativa tuvo el reconocimiento de la problemática con la aprobación de

las Directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor (1985), que
colocaron el tema en la agenda mundial.

En nuestro continente, Brasil, con su Código de Defensa del Consumidor de 1990, si

bien cronológicamente no fue el primer ordenamiento, marcó el rumbo en América Latina
constituyéndose en un modelo de legislación especializada. Otros países
latinoamericanos —Venezuela, México y Colombia, por ejemplo— dieron temprana
contención normativa a los derechos de los consumidores y usuarios e iniciaron un
proceso que se extendería luego por toda América del Sur.

La tutela legal con la que cuentan hoy los consumidores argentinos es el fruto de aquel
largo proceso de evolución en el derecho comparado, enriquecido con la doctrina autoral
y jurisprudencial nacionales, y refleja la visión que nuestro legislador —inmerso en la
dinámica de las coyunturas políticas, económicas y sociales— tiene de los alcances que
debe darse a la tutela legal de consumidores y usuarios. La particular dinámica de esa
realidad, hace que la Ley de Defensa del Consumidor sea un texto en constante
evaluación y ajuste, agregado un factor de análisis extra a la complejidad de la temática,
cual es el de los avances, y también retrocesos, que presenta el marco normativo de
nuestra materia. Estos últimos, si bien afortunadamente aislados y menores en cantidad
que los avances, siempre están presentes. Anticipamos desde ahora, sin perjuicio de las
consideraciones que nos merece el tema y reflejaremos en los capítulos respectivos, que
en el último proceso de ajuste legislativo de la ley 24.240 producto de la aprobación
del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) que entrará en vigencia en el año
2016(1), se introdujeron algunas modificaciones al texto que implican una franca regresión
del estado de la tutela legal que se había alcanzado (ej. acotamiento del ámbito de
aplicación de la LDC al excluir la figura del "consumidor expuesto"; eliminación del
principio de interpretación más favorable al consumidor en materia de prescripción de las
acciones judiciales).

Esas regresiones no pueden interpretarse como una torpeza del legislador, ni siquiera,
teniendo en cuenta la clara regresividad de las nuevas normas, podría ser una cuestión
opinable; debemos decirlo sin eufemismos: son el producto de intereses empresariales
enmascarados en renombrada doctrina pseudoprogresista que, bajo diferentes "pieles",
siempre estarán al acecho(2). Estos embates son la evidencia concreta de la puja
de intereses que caracteriza a nuestra materia; sin embargo, constituyen, a la vez, el
principal incentivo para redoblar los esfuerzos y hacerles frente de modo de no perder el
terreno ganado.

A modo de anticipo sobre lo que trataremos más adelante, señalamos que uno de los
grandes logros del nuevo CCyCN es la "constitucionalización" del derecho privado y la
aparición de los tratados de derechos humanos enunciados expresamente entre las
fuentes y reglas interpretativas (arts. 1º y 2º). El "diálogo de las fuentes" y,
fundamentalmente la construcción doctrinaria y jurisprudencial en torno al control de
convencionalidad y la regla de no regresividad en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, es de esperar, serán la guía de todo el articulado del nuevo código

52
y, avizoramos, alumbrará la labor de los jueces a la hora de confrontar principios y
derechos evitando así los retrocesos señalados(3).

1. La legislación comunitaria europea

El derecho comunitario europeo, sobre la base de las experiencias nacionales, fue

pionero en el dictado de normas supranacionales destinadas a dar contención a los
problemas de los consumidores. Estas normas se fueron consolidando y enriqueciendo
con el paso del tiempo. Se produjo un proceso simbiótico de retroalimentación de los
derechos nacionales de los países de Europa y el derecho comunitario supranacional, que
juntamente con la profundización y la expansión del proceso de integración política
continental, logró ampliar los contenidos de la tutela legal de los consumidores a temas
muy variados.

1.1. La Carta Europea de Protección a los Consumidores de 1973(4)

La Carta Europea de Protección a los Consumidores del año 1973, fue el primer precedente normativo comunitario y en él se reconocen
cuatro derechos básicos de los consumidores:

1) A la protección y a la asistencia. La cristalización de este derecho se debe manifestar "en un fácil acceso a la justicia y en una
racional administración de la misma".

2) A la reparación del daño. Se contemplan especialmente los daños ocasionados por

productos defectuosos o por la difusión de mensajes engañosos o erróneos, instando a
los países al dictado de normas que contemplen reglas generales para la seguridad de los
bienes y servicios, y que protejan los intereses económicos de los consumidores con
controles sobre las condiciones generales de la contratación.

3) A la información y a la educación. Los consumidores deben obtener informaciones

correctas sobre la calidad de los productos y poder identificar todos sus aspectos de
modo de poder usarlos con toda seguridad y plena satisfacción.

4) A organizarse en asociaciones y a ser representados. Para poder expresar sus

opiniones sobre las decisiones políticas y económicas que los involucren, los países
deberán constituir "una autoridad fuerte, independiente y eficaz, que represente a los
consumidores y a las categorías comerciales".

Tal como señala Ovalle Favela, la Carta Europea se constituyó en el modelo que
guiaría a las legislaciones nacionales de los países miembros de la actual Unión Europea
(en adelante, UE) e influyó también en otros ordenamientos jurídicos posteriores(5).

53
1.2. El Programa Preliminar para una Política de Protección e Información a los Consumidores del 14/4/1975(6)

El programa toma en consideración que "la Comunidad Económica Europea tiene por misión promover un desarrollo armonioso de las
actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, una expansión continua y equilibrada y una elevación acelerada del nivel de vida" y
que ello "implica la protección de la salud, de la seguridad y de los intereses económicos del consumidor".

Es desagregado el derecho a la protección de los intereses económicos de los

consumidores, que se suma a los derechos ya reconocidos en la Carta Europea. Así, los
derechos expresamente reconocidos por el derecho europeo pasan a totalizar cinco. Se
establece que los consumidores deben ser protegidos de los "contratos tipo" que
signifiquen dejar de lado abusivamente sus derechos básicos, de las condiciones de
crédito abusivas, de los métodos de venta agresivos, de los engaños en la presentación y
promoción de bienes y servicios, incluyéndose los servicios financieros; de los errores
generados por la publicidad engañosa, entre otros.

Luego, los derechos de los consumidores fueron incluidos en un Segundo Programa

del año 1981 y, finalmente, estos lineamientos se incorporaron al Tratado Constitutivo de
la UE, firmado el 7/2/1992 en Maastrich, Holanda, cuyo art. 129A quedó redactado de la
siguiente forma: "1. La Comunidad contribuirá a que se alcance un alto nivel de protección
de los consumidores mediante:

a) medidas que adopte en virtud del art. 100 A en el marco de la realización del
mercado interior;

b) acciones concretas que apoyen y complementen la política llevada a cabo por los
Estados miembros a fin de proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de
los consumidores, y de garantizarles una información adecuada.

2. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el art. 189 B y previa consulta

al Comité Económico y Social, adoptará las acciones concretas mencionadas en la
letra b) del apartado 1.

3. Las acciones que se adopten en virtud del apartado 2 no obstarán para que cada
uno de los Estados miembros mantenga y adopte medidas de mayor protección. Dichas
medidas deberán ser compatibles con el presente Tratado. Se notificarán a la
Comisión"(7).

Mediante los denominados Libro verde y Libro blanco, la Comisión Europea efectúa
consultas sobre asuntos particulares y propuestas legislativas. El Libro verde sobre la
protección de los consumidores en la Unión Europea del año 2001 lanzó una consulta
sobre la futura orientación de la protección de los consumidores, teniendo en cuenta que
"para que el mercado interior aporte sus beneficios a los consumidores, éstos deben
poder acceder fácilmente a los bienes y servicios promocionados, ofrecidos y vendidos
más allá de las fronteras. Es precisamente el movimiento transfronterizo de los bienes y
servicios el que permite a los consumidores buscar ofertas favorables y productos y
servicios innovadores, permitiéndoles adoptar las decisiones más ventajosas. Esta
demanda transfronteriza aumenta la presión competitiva dentro del mercado interior y

54
favorece una oferta de bienes y servicios más eficaz y a precios más competitivos. Este
círculo ideal sólo puede conseguirse si el marco regulatorio vigente impulsa a los
consumidores y a las empresas a participar en el comercio transfronterizo. Las diferencias
entre las legislaciones nacionales sobre prácticas comerciales en lo que se refiere a las
relaciones entre las empresas y los consumidores pueden impedir esta evolución"(8).

Los resultados de esta consulta fueron tenidos en cuenta para la elaboración de

la Estrategia en materia de política de los consumidores 2002-2006, que tuvo por
objetivos el establecimiento de un alto nivel común de protección de los consumidores, la
aplicación eficaz de las normas sobre protección de los consumidores y la participación de
las organizaciones de consumidores en las políticas comunitarias(9).

En abril de 2007, entró en vigencia la nueva Estrategia comunitaria en materia de

política de los consumidores 2007-2013, que dirige sus esfuerzos hacia los siguientes tres
objetivos: 1) Capacitar a los consumidores de la UE. Poner a los consumidores al volante
beneficia a los ciudadanos, pero también estimula considerablemente la competencia. Los
consumidores capacitados necesitan las opciones reales, la información exacta, la
transparencia del mercado y la confianza que se derivan de una protección efectiva y de
unos derechos sólidos. 2) Mejorar el bienestar de los consumidores de la UE en términos
de precio, oferta, calidad, diversidad, asequibilidad y seguridad. El bienestar del
consumidor es fundamental para el buen funcionamiento de los mercados. 3) Proteger
eficazmente a los consumidores contra los riesgos y amenazas graves a las que no
pueden hacer frente como individuos. Un nivel elevado de protección contra dichas
amenazas es esencial para la confianza de los consumidores(10).

En mayo de 2012 la Comisión Europea aprobó en Bruselas la Comunicación (2012)

225 mediante la cual se establece una Agenda del Consumidor Europeo para impulsar la
confianza y el crecimiento(11). En este documento se tiene en cuenta que la política de los
consumidores es una contribución esencial para la "Europa 2020", forma en la que se ha
denominado la estrategia de crecimiento de la UE para la próxima década(12). La Agenda
del Consumidor busca impulsar el crecimiento económico europeo mediante la
capacitación y el fortalecimiento de la confianza de los consumidores en el mercado
transfronterizo. Ello en el entendimiento de que, "Capacitar a los consumidores significa
proporcionarles un marco sólido de principios y herramientas que les permita manejar una
economía inteligente, sostenible e integradora. Unos consumidores capacitados, que
puedan confiar en un marco sólido que les garantice seguridad, información, formación,
derechos, vías de reparación y cumplimiento, pueden participar de manera activa en el
mercado y conseguir que este funcione en su beneficio, ejerciendo su poder de elección y
logrando que sus derechos se respeten adecuadamente".

En el último informe sobre el avance de las políticas en la materia(13), se señalan logros

en los cuatro ejes principales que las componen:

1) Seguridad de los consumidores: en 2013 la Comisión adoptó un paquete de

medidas legislativas y no legislativas que tiene como objetivo aumentar la seguridad de
productos, en particular su identificación y trazabilidad. Al mismo tiempo, se adoptaron
medidas para reforzar la seguridad de la cadena alimentaria. En cuanto a la seguridad de
los productos cosméticos, las nuevas reglas entraron en vigor a mediados de 2013.

55
 2) Conocimiento de los derechos de los consumidores: Se desarrollaron nuevas
herramientas interactivas para informar, educar y ayudar a los consumidores a participar
plenamente en el mercado único, como el Aula del Consumidor(14).

3) Fortalecimiento de la aplicación de las normas de protección: La red de autoridades

de protección al consumidor nacional intensificó su cooperación mediante la realización
de acciones coordinadas contra las infracciones del derecho de los consumidores de la
UE en forma de chequeos de sitios web (barridos). Gracias a la Directiva sobre resolución
alternativa de conflictos y el Reglamento sobre la Resolución de Conflictos Online
aprobada en 2013, se permitió que los consumidores accediera a procedimientos simples,
rápidos y de bajo costo para obtener reparaciones. El sistema pronto estará disponible en
toda Europa.

4) Integración de los intereses de los consumidores en las políticas sectoriales

clave: los derechos de los consumidores se han reforzado a través de una serie de
nuevas leyes en sectores como las telecomunicaciones, la "Agenda Digital", la energía, el
transporte y los alimentos. La UE también ha adoptado medidas para aumentar la
transparencia y el acceso a los servicios financieros al por menor y facilitar la conmutación
de las cuentas bancarias.

1.3. Directivas sobre temas específicos

Paralelamente al enunciado de las políticas comunitarias, diferentes aspectos de los

problemas de consumo fueron abordados por normas comunitarias referidas a temas
específicos, tales como seguridad en productos cosméticos y alimentarios, daños
ocasionados por productos elaborados, prácticas comerciales engañosas, cláusulas
abusivas, etc.(15). Estas iniciativas legislativas toman en cuenta el desarrollo del comercio
transfronterizo, asegurando la protección jurídica de todos los habitantes del espacio
territorial comunitario, de modo de alcanzar un nivel homogéneo de tutela legal.

Varias de esas normas sirvieron de antecedentes para las normas nacionales, no

solamente de los países europeos, sino que también fueron fuente de otras leyes
nacionales, fundamentalmente de las de los países latinoamericanos. En consecuencia,
las repasaremos muy sintéticamente a continuación, sin perjuicio de volver sobre ellas
más detenidamente cuando abordemos cada una de las temáticas(16).

1.3.1. Productos cosméticos(directiva 80/1335/CEE, del 22/12/1980)

Esta directiva describe los métodos de toma de muestras, tratamiento de las muestras en el laboratorio, identificación y determinación
del ácido oxálico y de sus sales alcalinas en los productos capilares, de determinación del cloroformo en las pastas dentífricas, de
determinación de zinc y de identificación y determinación del ácido fenosulfónico. Fue complementada con varias directivas posteriores que
establecieron todos los métodos de análisis necesarios para los controles oficiales de los productos cosméticos a escala comunitaria(18). La

56
misión de dichos controles oficiales es verificar el cumplimiento de las condiciones prescriptas por las disposiciones comunitarias relativas a la
composición de los productos cosméticos(19). Desde 2013 rige el nuevo Reglamento de la UE 1223/2009 sobre productos cosméticos(20).

1.3.2. Publicidad engañosa(directiva 84/450/CEE, del 10/9/1984)

La norma toma en cuenta que el consumidor influenciado por la publicidad engañosa puede tomar decisiones perjudiciales y que la
publicidad, lleve o no a la celebración de un contrato, afecta la situación económica de los consumidores.

Considera como publicidad engañosa la que "de una manera cualquiera, incluida su
presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o
afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento
económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor".
Contempla la legitimación activa de las personas u organizaciones que tengan un interés
legítimo en la prohibición de la publicidad engañosa (art. 1º, ap. a); las medidas
administrativas o judiciales de "cese" o prohibición, según corresponda, aun en casos en
los que no haya sido dada a conocer al público; y la publicación de comunicados
rectificativos (art. 2º).

La directiva 97/55/CE modificó la directiva 84/450/CEE incluyendo la publicidad

comparativa, considerando que esta modalidad puede constituirse en una manera de
demostrar objetivamente las cualidades de los distintos productos comparables y que
cuando compara aspectos esenciales, pertinentes, verificables y representativos, y no es
engañosa, es una manera legítima de informar a los consumidores de las ventajas que
pueden obtener con la compra de un bien en lugar de otro(22).

Luego, la directiva 2006/114/CE, teniendo en cuenta las sucesivas modificaciones de

la directiva 84/450, depura y ordena su texto, con la particularidad que, a diferencia de las
anteriores cuyo objetivo era proteger a los consumidores y a las personas que desarrollan
actividades comerciales, ésta únicamente dirige su protección a los comerciantes (art.
1º)(23). La razón de este cambio fue la aprobación en el año 2005 de la directiva sobre
prácticas comerciales desleales, que comprendió también las prácticas publicitarias, con
lo cual el ámbito de aplicación de la directiva sobre publicidad engañosa se vio
restringido(24). Mediante la Comunicación CE (2012) 702 final, se propone la revisión de la
Directiva 2006/114, describiendo la manera en que se aplica actualmente en los Estados
miembros, identificando los problemas de su aplicación y esbozando planes para revisarla
en el futuro.

1.3.3. Daños causados por productos defectuosos(directiva 85/374/CEE, del 25/7/1985)

Esta directiva se aplica a los bienes muebles producidos industrialmente, estén o no incorporados a otro bien mueble o inmueble.
Establece el principio de la responsabilidad objetiva del productor en caso de daños causados por los defectos de sus productos. Si varias
personas son responsables del mismo daño, la responsabilidad será solidaria, alcanzando el concepto de "productor" a toda persona que

57
participa en el proceso de producción, al importador del producto defectuoso, a quien se presente como productor poniendo su nombre,
marca o cualquier otro signo distintivo en el producto, al que suministra un producto cuyo fabricante no puede ser identificado.

La directiva 92/59/CEE se ocupó de la obligación de los operadores económicos de

comercializar productos seguros(26). En razón de las dificultades de elaborar normas de
seguridad para cada producto en especial, se estableció un marco legislativo horizontal
amplio, contemplando exigencias generales que deben respetar los productos, dejando a
salvo los que cuenten con regulaciones específicas. Se prevén mecanismos rápidos de
alertas e intercambio de información entre los países y retiro de circulación de productos
peligrosos. El ámbito de aplicación está dado por todo producto "destinado al consumidor
o que pueda ser utilizado por el consumidor, que se suministre, a título oneroso o gratuito,
en el marco de una actividad comercial, ya sea nuevo, usado o reacondicionado",
a excepción de las antigüedades o los productos que deban ser reparados o
reacondicionados antes de su utilización, siempre que el proveedor informe de ello
claramente a la persona a la que suministre el producto (art. 2º, inc. a]).

Luego de la conocida "crisis de las vacas locas", para recuperar la credibilidad de los
consumidores en los productos agrícolas, la directiva 1999/34/CE incorporó al ámbito de
aplicación de la directiva 85/374 los daños provenientes de los productos agrícolas no
transformados(27).

1.3.4. Contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales(directiva 85/577/CEE, del 20/12/1985)

La norma tiene en cuenta que "los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales se caracterizan por el hecho de que
la iniciativa de las negociaciones procede, normalmente, del comerciante y que el consumidor no está, de ningún modo, preparado para
dichas negociaciones y se encuentra desprevenido"; también que "frecuentemente, no está en condiciones de comparar la calidad y el precio
de la oferta con otras ofertas...".

Su aplicación procede cuando la venta se concreta "durante una excursión organizada

por el comerciante fuera de sus establecimientos comerciales, o durante una visita del
comerciante al domicilio del consumidor o de otro consumidor; al lugar de trabajo del
consumidor, cuando la visita no se haya llevado a cabo a instancia expresa del
consumidor". Considera que éstos son "elementos de sorpresa".

Consagra el "derecho de rescisión" a favor del consumidor, quien tienen un plazo

mínimo de siete días para liberarse de los efectos de la obligación contraída, plazo que se
cuenta desde el momento en que el proveedor le informa por escrito de esta prerrogativa
(arts. 4º y 5º).

La directiva 2005/29/CE(29)relativa a las prácticas comerciales desleales de las

empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, modificó la
directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, la directiva 97/7/CE sobre protección de
los consumidores en materia de contratos a distancia, la directiva 98/27/CE relativa a las
acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores y la
directiva 2002/65/CE relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros
destinados a los consumidores. Esta directiva establece una protección para los

58
consumidores allí donde no existe legislación sectorial específica a nivel comunitario y
prohíbe a los comerciantes crear una falsa impresión sobre la naturaleza de los
productos. Además de la publicidad comercial, se ocupa de aquellas prácticas que
mermen de forma significativa la libertad de elección del consumidor, en particular de las
prácticas que utilizan el acoso, la coacción, incluido el uso de la fuerza física, y
la influencia indebida.

1.3.5. Educación al consumidor(resolución del Consejo y de los Ministros de Educación, del 9/6/1986)

La resolución tiene en cuenta que el Programa Preliminar de la Comunidad Económica Europea para una Política de Protección y de
Información de los Consumidores(31)instituyó el derecho a la información y a la educación como uno de los cinco derechos fundamentales
del consumidor.

El objetivo de la educación a los consumidores consiste en darles la posibilidad de que

cuenten con la información necesaria para ser capaces de efectuar elecciones con
conocimiento de causa entre los diferentes productos y servicios que se les ofrecen, y que
sean conscientes de los derechos y las obligaciones que tienen. Su consecución supone
la introducción, como enseñanza obligatoria en los programas de primaria y secundaria,
según el caso, de una educación del consumidor que incluya el conjunto de los
aspectos individuales y colectivos del consumo.

Se señaló más arriba que como parte del nuevo programa de políticas de protección
de los consumidores, la UE desarrolló el Aula del Consumidor que es una plataforma web
en la que se recopilan recursos educativos de toda la UE, facilitando el acceso a
herramientas interactivas y de colaboración para ayudar a preparar y compartir lecciones
entre estudiantes y otros profesores(32).

1.3.6. Crédito al consumo(directiva 87/102/CEE del Consejo, del 22/12/1986)

Esta directiva tiene por objeto aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al
crédito al consumo. Establece que los contratos de crédito deben hacerse por escrito y contener, además de las condiciones esenciales del
contrato, el porcentaje anual de cargas financieras y las condiciones en las que puede modificarse dicho porcentaje anual. La publicidad
sobre créditos en la que se indique su costo debe informar también el porcentaje anual de cargas financieras. Contempla la posibilidad de que
el consumidor se libere anticipadamente de las obligaciones que haya contraído en virtud de un contrato de crédito con una reducción
equitativa del coste del crédito. La Comisión presentó en 1995 un Informe sobre la aplicación de esta Directiva a raíz del cual realizó una
consulta muy amplia de las partes interesadas. En 1997, presentó un informe resumido de las reacciones al Informe de 1995. Este proceso
hizo llegar a la Comisión a la conclusión de que esta Directiva ya no respondía de manera adecuada a la realidad actual del mercado del
crédito al consumidor y que era por tanto necesario modificarla(34).

El 23 de abril de 2008 se aprobó la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y

del Consejo relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la
Directiva 87/102/CEE del Consejo(35). Entre las varias cuestiones que contempla, la
Directiva 2008/48 establece la información básica que debe figurar en la publicidad

59
relativa a contratos de crédito (art. 4º), la información precontractual que debe brindarse a
los consumidores para posibilitarles comparar las diversas ofertas y adoptar una
decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito (art. 5º), y la información
que debe mencionarse en los contratos (art. 10); la obligación para el prestamista de
evaluar la solvencia del consumidor (art. 8º); se consagra un plazo de 14 días para desistir
sin causa del contrato (art. 14); la necesidad de que los Estados supervisen a los
prestamistas mediantes organismos independientes de las instituciones financieras (art.
20); y el establecimiento de procedimientos adecuados y eficaces para la
resolución extrajudicial de litigios en materia de contratos de crédito (art. 24).

1.3.7. Cláusulas abusivas(directiva 93/13/CEE, del 5/4/1993)

Persigue la eliminación de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados por consumidores, estableciendo que "las cláusulas
contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en
detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

En un anexo, esta directiva consagra un listado "indicativo" de cláusulas que pueden

ser declaradas abusivas, tales como las que excluyan o limiten la responsabilidad legal
del profesional en caso de muerte o daños físicos del consumidor, las que excluyan o
limiten los derechos del consumidor con respecto al profesional, las que supediten el
cumplimiento de las prestaciones del profesional a una condición cuya realización
dependa únicamente de su voluntad, las que impongan al consumidor que no cumpla con
sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta, etcétera.

Instaura la obligación de redactar los contratos de forma clara y comprensible para el

consumidor y que, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá
la interpretación más favorable al consumidor. Insta a que los Estados miembros cuenten
con medios adecuados y eficaces para hacer cesar el uso de cláusulas abusivas en los
contratos entre profesionales y consumidores.

Esta Directiva fue modificada por la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 25 de octubre de 2011, que le incorporó el art. 8º bis mediante el cual se
obliga a los Estados a informar a la Comisión la adopción de disposiciones que
impliquen extender el carácter de abusivo a cláusulas contractuales
negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración; o que
contengan listas de cláusulas que se consideren abusivas(37).

1.3.8. Contratos a distancia(directiva 97/7/CE, del 20/5/1997)

Esta norma tomó en consideración que el desarrollo de nuevas tecnologías lleva consigo la multiplicación de los medios puestos a
disposición de los consumidores para estar al corriente de las ofertas hechas en toda la comunidad y para efectuar sus pedidos, siendo
necesaria la introducción de normas comunes mínimas a nivel comunitario.

60
 Consideró que los contratos a distancia se caracterizan por la utilización de técnicas
en el marco de un sistema organizado de venta o de prestación de servicios sin que se dé
la presencia simultánea del proveedor y del consumidor, las que no deben conducir a una
reducción de la información facilitada al consumidor. Resguarda el derecho del
consumidor de solicitar una información básica, tal como la identidad del suministrador,
las principales características de los bienes o servicios y su precio. Esta información debe
ser suministrada en un "soporte duradero", por escrito y con la debida antelación a la
concreción del contrato. Consagra el derecho de rescisión a favor del consumidor
específicamente para este tipo de contratos y la protección de su vida privada e intimidad,
de modo que quienes no deseen ser contactados mediante técnicas de
comunicación insistentes puedan ser protegidos de manera eficaz.

Esta Directiva fue derogada por la Directiva 2011/83/UE citada en el punto anterior
que, entre otros puntos, también reguló los requisitos de información de los contratos a
distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento (art. 6º); los requisitos
formales de los contratos celebrados fuera del establecimiento (art. 7º); los requisitos
formales de los contratos a distancia (art. 8º); el derecho de desistimiento (art. 9º a 16);
etcétera.

1.3.9. Acciones de cesación(directiva 98/27/CE, del 19/5/1998)

Para el caso de afectación de los intereses colectivos de los consumidores, esta directiva prevé la posibilidad de poner fin a las
conductas consideradas ilícitas en materia de publicidad engañosa y prácticas comerciales desleales; contratos negociados fuera de los
establecimientos comerciales; crédito al consumo; televisión sin fronteras; viajes combinados, vacaciones combinadas y circuitos
combinados; medicamentos para uso humano; cláusulas abusivas en los contratos; adquisición de inmuebles en régimen de tiempo
compartido (multipropiedad); contratos a distancia; venta y garantía de bienes de consumo y prácticas comerciales desleales. La directiva
98/27CE complementa las directivas específicas que regulan esos asuntos, dotándolas de mayor ejecutividad y eficiencia al permitir controlar
conductas que afecten masivamente a los consumidores.

Las acciones de cesación son de tipo preventivo que, sin perjuicio de las
acciones individuales, pueden ordenar el cese o la prohibición mediante un procedimiento
de urgencia de cualquier infracción de efectos generalizados; obligar la adopción de las
medidas necesarias, como la publicación de la decisión, para

eliminar los efectos de la infracción; y condenar a pagar una multa coercitiva en caso de
que no se ejecute la decisión en el plazo fijado.

La Directiva 2009/22/CE del 23 de abril de 2009 relativa a las acciones de cesación en

materia de protección de los intereses de los consumidores, aprobó una "versión
codificada" de la Directiva 98/27 teniendo en cuenta las numerosas modificaciones que
había experimentado(40).

1.3.10. Garantías de los bienes de consumo(directiva 1999/44/CE, del 25/5/1999)

61
 Esta norma toma en cuenta que las principales dificultades de los consumidores y la principal fuente de conflictos con los vendedores se
refieren a la falta de conformidad del bien con el contrato, consagrando en este caso el derecho a exigir sin cargo alguno que los bienes se
ajusten a lo establecido en el contrato, pudiendo elegir entre su reparación, su sustitución o, en su defecto, obtener una reducción del precio o
la resolución del contrato. La garantía cubre los defectos que se manifiesten dentro del plazo de dos años contados desde la entrega del bien
y el consumidor tiene un término de dos meses desde que lo advirtió para hacer valer su derecho. Para los bienes de segunda mano, las
partes pueden acordar un período de responsabilidad de menor duración.

1.3.11. Etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios(directiva 2000/13/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, del 20/3/2000)

La directiva 2000/13/CE relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de etiquetado, presentación
y publicidad de los productos alimenticios, persigue que estos productos cumplan determinadas normas mínimas obligatorias, tales como la
denominación de venta del producto, la lista y la cantidad de los ingredientes, los posibles alérgenos (sustancias que pueden provocar
alergias), la duración mínima del producto y las condiciones de conservación.

Las etiquetas o la presentación de los productos alimentarios no deberán inducir a

error al comprador respecto de las características o los efectos del alimento, ni podrán
atribuir a un producto alimenticio propiedades de prevención, tratamiento y curación de
una enfermedad humana (a excepción de las aguas minerales naturales y los productos
alimenticios destinados a una alimentación especial para los que existen disposiciones
comunitarias específicas).

El reglamento 1924/2006 CE de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones

nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, garantiza una información
correcta en el etiquetado de los productos alimenticios al respecto, evitando informaciones
engañosas o poco claras para el consumidor(43).

1.3.12. Comercialización a distancia de servicios financieros(directiva 2002/65/CE, del 23/9/2002, por la que se
modifican la directiva 90/619/CEE del Consejo y las directivas 97/7/CE y 98/27/CE)

Esta norma comprende, dentro de los "servicios financieros", todo servicio bancario, de crédito, de seguros, de jubilación personal,
de inversión o de pago, los que, por su carácter incorporal, son particularmente aptos para su contratación a distancia. Tiene en cuenta que el
establecimiento de un marco jurídico aplicable a la comercialización a distancia de servicios financieros debe aumentar la confianza del
consumidor en las nuevas técnicas para su comercialización, tales como el comercio electrónico (considerando 5). Como los servicios
financieros no fueron incorporados en la directiva 97/7/CE relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia,
son objeto de regulación particular.

Se considera que la utilización de técnicas de comunicación a distancia no debe

provocar una limitación indebida de la información proporcionada al cliente. A fin de
garantizar la transparencia, la presente directiva establece exigencias destinadas a
conseguir un nivel adecuado de información del consumidor, tanto antes de la celebración
del contrato como después de ésta. El consumidor, antes de la celebración de un
contrato, debe recibir en "soporte duradero" las informaciones previas necesarias para

62
poder apreciar convenientemente el servicio financiero que se le propone y, en
consecuencia, realizar su elección con conocimiento de causa. El proveedor debe
especificar por cuánto tiempo es válida su oferta (considerando 21; arts. 3º, 4º y 5º).

Entre otras medidas, fija un plazo de catorce "días naturales" para rescindir el contrato
sin expresión de causa y sin penalización alguna (art. 6º) y protege al consumidor de los
servicios no solicitados, eximiéndolo de toda obligación al considerar que la falta de
respuesta expresa ante una propuesta de venta no equivale a consentimiento (art. 9º).

2. Las directrices de Naciones Unidas para la protección del consumidor

2.1. Objetivos

La Organización de las Naciones Unidas aprobó en su trigésimo noveno período de

sesiones —106 sesión plenaria del 9/4/1985— las directrices de las Naciones Unidas para
la protección del consumidor(45), ampliadas luego en el año 1999 para incorporar las
problemáticas relativas al consumo sustentable(46).

Este documento tiene en cuenta como fundamento "los intereses y las necesidades de
los consumidores de todos los países, y particularmente de los países en desarrollo;
reconociendo que los consumidores afrontan a menudo desequilibrios en cuanto a
capacidad económica, nivel de educación y poder de negociación; y teniendo en cuenta
que los consumidores deben tener el derecho de acceso a productos que no sean
peligrosos, así como la importancia de promover un desarrollo económico y social justo,
equitativo y sostenido, y la protección del medio ambiente...".

Sus objetivos son:

a) ayudar a los países a lograr o mantener una protección adecuada de sus habitantes
en calidad de consumidores;

b) facilitar las modalidades de producción y distribución que respondan a las

necesidades y los deseos de los consumidores;

c) instar a quienes se ocupan de la producción de bienes y servicios y de su

distribución a los consumidores a que adopten estrictas normas éticas de conducta;

d) ayudar a los países a poner freno a las prácticas comerciales abusivas de todas las
empresas, a nivel nacional e internacional, que perjudiquen a los consumidores;

e) facilitar la creación de grupos independientes de defensa del consumidor;

f) fomentar la cooperación internacional en la esfera de la protección del consumidor;

g) promover el establecimiento en el mercado de condiciones que den a los

consumidores una mayor selección a precios más bajos;

63
 h) promover un consumo sostenible.

Como principio, las directrices instan a los gobiernos a "formular, o mantener

una política enérgica de protección del consumidor", dando un clara indicación acerca de
la idea que debe regir las políticas públicas en la materia, de la cual deriva la noción de
"activismo estatal" que desarrollaremos más adelante.

En especial, se destaca la exhortación a "establecer o mantener una infraestructura

adecuada que permita formular, aplicar y vigilar el funcionamiento de las políticas de
protección del consumidor", atendiéndose así a las distintas facetas de la protección: la
formulación de políticas, su aplicación efectiva y el control del mercado mediante la
vigilancia y, en su caso, la sanción de conductas contrarias a los derechos tutelados.

2.2. Recomendaciones a los Estados

En su actual redacción, las directrices de Naciones Unidas son ocho y algunas de las
más importantes recomendaciones para los gobiernos de los países miembros son:

A. Seguridad física. La adopción de medidas para garantizar que los productos

sean inocuos en el uso al que se destinan o el normalmente previsible (punto 11); se
deben facilitar a los consumidores instrucciones sobre el uso adecuado de los artículos
e información sobre los riesgos que entraña su uso (punto 12); la información de vital
importancia sobre cuestiones de seguridad debe comunicarse a los consumidores
mediante símbolos comprensibles (punto 12); deben adoptar, cuando proceda, políticas
en virtud de las cuales, si se descubre que un producto adolece de un defecto grave y/o
constituye un peligro considerable aun cuando se utilice en forma adecuada, los
fabricantes y/o distribuidores deban retirarlo y reemplazarlo o modificarlo, o sustituirlo por
otro producto (punto 14).

B. Promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores. Las

políticas hacen posible que los consumidores obtengan el máximo beneficio de sus
recursos económicos y traten de alcanzar las metas en materia de producción
satisfactoria y normas de funcionamiento, procedimientos adecuados de distribución,
prácticas comerciales leales, comercialización informativa y protección efectiva contra las
prácticas que puedan perjudicar los intereses económicos de los consumidores y la
posibilidad de elegir en el mercado (punto 15); se debe dar aliento a las organizaciones de
consumidores para que vigilen prácticas perjudiciales como la adulteración de alimentos,
la comercialización basada en afirmaciones falsas o capciosas y los fraudes en la
prestación de servicios (punto 16); deben elaborar medidas relativas al control de las
prácticas comerciales restrictivas(47)y otras de tipo abusivo (punto 17); alentar la
competencia leal y efectiva a fin de brindar a los consumidores la posibilidad de elegir
productos y servicios dentro del mayor surtido y a los precios más bajos (punto 19); los
consumidores deben gozar de protección contra abusos contractuales, como el uso de
contratos uniformes que favorecen a una de las partes, la no inclusión de derechos
fundamentales en los contratos y la imposición de condiciones excesivamente estrictas
para la concesión de créditos por parte de los vendedores (punto 21); en las prácticas de
promoción para la comercialización, se debe suministrar la información necesaria para

64
que los consumidores puedan tomar decisiones bien fundadas e independientes (punto
22); se deben adoptar medidas contra las afirmaciones o la información capciosas en
relación con el medio ambiente en las actividades de publicidad y otras actividades de
comercialización (punto 25).

C. Normas para la seguridad y calidad de los servicios y bienes de consumo. A este

respecto, los gobiernos deberán, según proceda, formular o promover la formulación y
aplicación, en los planos nacional e internacional, de normas, voluntarias o de otra índole,
de seguridad y calidad de los bienes y servicios y dar a dichas normas la publicidad
apropiada (punto 28); fomentar y garantizar la disponibilidad de servicios para ensayar y
certificar la seguridad, la calidad y el buen funcionamiento de los servicios y bienes de
consumo esenciales (punto 30).

D. Sistemas de distribución de servicios y bienes de consumo esenciales. Los

gobiernos deberán estudiar políticas especiales para asegurar la distribución de bienes y
servicios absolutamente esenciales cuando dicha distribución se vea amenazada (punto
31, a); fomentar la creación de cooperativas de consumidores y las actividades
comerciales afines y la información al respecto, especialmente en las zonas rurales (punto
31, b).

E. Medidas que permiten a los consumidores obtener compensación. Los gobiernos

deben establecer o mantener medidas jurídicas o administrativas para permitir que los
consumidores o, en su caso, las organizaciones competentes, obtengan compensación
mediante procedimientos oficiales o extraoficiales que sean rápidos, justos, poco costosos
y asequibles (punto 32); alentar a todas las empresas a solucionar las controversias con
los consumidores en forma justa, rápida y exenta de formalidades, y a crear mecanismos
voluntarios, como servicios de asesoramiento y procedimientos extraoficiales, para
presentar reclamaciones, que puedan prestar asistencia a los consumidores (punto 33).

F. Programas de educación e información. Los gobiernos deben formular o estimular la

formulación de programas generales de educación e información del consumidor, incluida
la información sobre los efectos en el medio ambiente de las decisiones y el
comportamiento de los consumidores y de las consecuencias, incluidos costos y
beneficios, que pueda tener la modificación de las modalidades de consumo, teniendo en
cuenta las tradiciones culturales del pueblo de que se trate (punto 35); la educación del
consumidor debe, si procede, llegar a formar parte integrante del programa básico del
sistema educativo, de preferencia como componente de asignaturas ya existentes (punto
36); teniendo en cuenta la necesidad de llegar a los consumidores rurales y a los
consumidores analfabetos, los gobiernos deberán, cuando proceda, formular o alentar la
formulación de programas de información del consumidor destinados a los medios de
comunicación de masas (punto 40).

G. Promoción de modalidades sostenibles de consumo. Se establece que "consumo

sostenible" significa que las necesidades de bienes y servicios de las generaciones
presentes y futuras se satisfacen de modo tal que puedan sustentarse desde el punto de
vista económico, social y ambiental (punto 42); los gobiernos deben promover la
formulación y aplicación de políticas de consumo sostenible y la integración de esas
políticas con otras políticas públicas (punto 43); deben promover programas de reciclaje
que alienten a los consumidores a reciclar los desechos y a comprar productos reciclados
(punto 45).

65
 H. Medidas relativas a esferas concretas. Los gobiernos deberán, cuando proceda, dar
prioridad a las esferas de interés esencial para la salud del consumidor, como los
alimentos, el agua y los productos farmacéuticos. Deberán adoptarse o mantenerse
políticas para lograr el control de calidad de los productos, medios de distribución
adecuados y seguros, sistemas internacionales normalizados de rotulado e información,
así como programas de educación e investigación en estas esferas (punto 56).

Finalmente, en lo que se refiere a la cooperación internacional, se exhorta a los

Estados a que, en el contexto regional o subregional, establezcan, examinen, mantengan
o fortalezcan, según proceda, los mecanismos para el intercambio de información relativa
a políticas y medidas nacionales en la esfera de la protección del consumidor (punto
63, a) y adopten acuerdos sobre especificaciones regionales para los productos (punto
63, c).

Este cuerpo legal supranacional constituye un verdadero hito para el reconocimiento

de la necesidad de tutela específica de los consumidores, sirviendo de columna vertebral
para los ordenamientos jurídicos que se dictaron en los países que, al momento de su
aparición, aún no contaban con normas especiales. Refleja con claridad el sentido
protectivo que deben contener las normas en la materia, haciendo hincapié sobre los
aspectos centrales de la defensa del consumidor: la protección de su salud, de
sus intereses económicos; el derecho a la información, la seguridad y calidad de los
productos elaborados; el control de prácticas comerciales abusivas o engañosas; la
solución eficiente y rápida de controversias; el derecho a obtener compensación por los
perjuicios sufridos; la educación formal e informal y el consumo sustentable. Todo en
forma de concretas exhortaciones para que los Estados, a través de acciones
gubernamentales y políticas enérgicas, se ocupen de custodiar estos derechos.

El reconocimiento de la comunidad política internacional de la necesidad de proteger,

mediante acciones específicas, los derechos de los consumidores significa un basamento
importantísimo para la materia, ya que, independientemente de la calidad institucional y
normativa interna de cada Estado, existe un parámetro superior que establece un nivel
mínimo de protección que, si bien no resulta obligatorio para los países, sirve de guía para
evitar desvíos o desidias de los gobernantes.

2.3. El futuro de las Directrices. El proceso de revisión

El 29 de abril de 2013, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y

Desarrollo (UNCTAD) aprobó el Informe sobre la aplicación de las Directrices de Naciones
Unidas para la protección del consumidor (1985-2013)(48). Con ello, la UNCTAD
emprendió el proceso de revisión de las Directrices tarea que le fue encomendada por la
primera reunión especial de expertos sobre protección del consumidor, celebrada en
Ginebra los días 10 y 11 de julio de 2012.

Según el informe, con el objeto de que las Directrices sigan proporcionando un marco
útil, se han definido varios aspectos que se deben mejorar. Para ello, la UNCTAD pidió a
los Estados miembros, las organizaciones internacionales y otros interesados que
participaran dando cuenta de los procesos legislativos de los Estados miembros y las

66
directrices contemporáneas elaboradas por organizaciones como la Red Internacional de
Protección del Consumidor y Aplicación de la Ley (ICPEN, por sus siglas en inglés), la
OCDE, la OEA, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (UNCITRAL) y la organización Consumers International que reúne a
asociaciones de defensa del consumidor de todo el mundo.

De los datos recogidos, se extrae, en general, que los Estados miembros han
adoptado los objetivos básicos de las Directrices de las Naciones Unidas para la
protección del consumidor y todos tienen leyes de protección que directa o indirectamente
protegen a consumidores y usuarios. En muchos casos, la protección del consumidor ha
sido consagrada constitucionalmente(49)y algunos países han reconocido los derechos del
consumidor como derechos humanos(50). Sin embargo, una de las falencias detectadas es
que el consumo sostenible, incluido en las Directrices en la revisión del año 2009, rara vez
figura en las leyes nacionales de protección al consumidor(51).

Se destacan los esfuerzos realizados desde otros organismos internacionales, tales

como la International Consumer Protection and Enforcement Network (ICPEN), que es
una organización internacional integrada por las autoridades de protección de los
consumidores de más de 50 países, cuyos objetivos son proteger los intereses
económicos de los consumidores en todo el mundo; compartir información sobre las
actividades comerciales transfronterizas que pueden afectar el bienestar del consumidor;
y fomentar la cooperación mundial entre los organismos encargados de hacer cumplir la
ley(52).

También se hace referencia a la actividad de la Organización para la Cooperación y el

Desarrollo Económico (OCDE) constituida por países europeos luego de la Segunda
Guerra Mundial para ejecutar el "Plan Marshall", a la que luego se incorporaron otros
países, entre ellos Canadá, el propio Estados Unidos, Japón, India, China, Brasil,
etcétera. La OCDE también ha dictado sus Directrices para la Protección de los
Consumidores de Prácticas Comerciales Transfronterizas Fraudulentas y
Engañosas (junio de 2003) siguiendo los lineamientos de las Directrices de Naciones
Unidas(53).

En el ámbito americano, se cita al art. 39.b de la Carta de la Organización de los

Estados Americanos y algunas resoluciones de la Asamblea General a las que nos
referiremos más adelante en este capítulo(54).

Se observa como una deficiencia desde el punto de vista de las estructuras de los
organismos que llevan a cabo las funciones de autoridad de aplicación de las leyes que
protegen a los consumidores, que muchos de ellos comparten esas funciones con otros
organismos ejecutivos aunque, en general, las propias autoridades están conformes con
las estructuras con que cuentan; de esta temática nos ocupamos en el capítulo destinado
a analizar en nuestro país, la función administrativa de control, prevención, y sanción
de infracciones.

Como tema novedoso, México identificó la falta de uniformidad en la aplicación de las

normas internacionales de protección del consumidor a las empresas multinacionales,
destacándose al respecto las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas
Multinacionales que son recomendaciones que promueven la conducta empresarial
responsable de las empresas nacionales dondequiera que operen(55). Y como dato curioso

67
puede advertirse que, según el informe, Perú es el único país que ha contemplado en su
legislación consumerista la adopción de objetivos de erradicación de la probreza y de
atención de necesidades humanas básicas(56).

El informe analiza los distintos tópicos contenidos en las Directrices y los contrasta con
la realidad que surge de los datos provistos por los organismos y entidades consultados.
Efectuado el diagnóstico de la situación actual de la temática, se puntualiza que
los nuevos temas que no están abarcados por las actuales Directrices son el comercio
electrónico y los servicios financieros, para lo que se propone incorporar una "sección I",
en el capítulo III, sobre comercio electrónico y una "sección J", en el capítulo III, sobre
servicios financieros. Finalmente se destaca la utilidad y amplia aplicación de las
Directrices desde su creación en 1985, la aparición de los nuevos temas señalados, y
otros, como la protección de datos, la publicidad engañosa, la energía y el comercio
transfronterizo que requerirán consultas más amplias.

3. La legislación nacional comparada

Haremos aquí un sobrevuelo a los antecedentes legislativos nacionales más

importantes destinados a brindar protección a los consumidores. Algunos de ellos no se
encuentran en vigencia en la actualidad y no eran cuerpos legales
destinados exclusivamente a brindar protección a los consumidores, sino que abordaron
cuestiones relacionadas, tales como prácticas comerciales monopólicas, abusivas o
desleales; la responsabilidad por productos elaborados o los efectos de los contratos
estandarizados o "por adhesión".

No entraremos en el análisis de cada una de las normas citadas sino que nos
limitaremos solamente a su mención y a destacar alguna nota distintiva. En los capítulos
sucesivos, volveremos sobre algunas de ellas en la medida en que sus contenidos nos
sirvan de parámetro de análisis para los temas por venir.

3.1. Europa

3.1.1. Gran Bretaña

Se reconoce como uno de los primeros precedentes europeos la Fair Trading Act de
Gran Bretaña del año 1973, que creó el cargo de director general de Comercio, el
Consejo Asesor de Protección del Consumidor, el Tribunal de Prácticas Restrictivas, y
estableció nuevas funciones jurisdiccionales para la protección de los consumidores.

68
 La Unfair Trading Act de 1977 complementó la protección mediante la regulación de la
responsabilidad civil emanada del incumplimiento de las obligaciones expresas o
implícitas de los contratos, a la vez que estableció la prohibición de las cláusulas
(términos) contractuales que restrinjan o excluyan la responsabilidad, incorporadas en
contratos en los cuales una de las partes sea un consumidor o se trate de contratos
"estándar".

En 1987, se dictó la Consumer Protection Act, que consagró reglas respecto de la

responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, relativas a la salud y
seguridad de los productos destinados a consumidores, indicaciones de precios,
etcétera(57).

La última novedad de relevancia en el tema fue el dictado en el año 2012 de la ley de

contratos de seguro con los consumidores —Consumer Insurance (Disclosure and
Representations) Act 2012—, cuyo objeto es la regulación de la contratación realizada por
una persona (consumidor) que lo hace con fines no relacionados con el comercio, negocio
o profesión, con otra persona que se dedica a la actividad aseguraticia y se convierte en
parte del contrato a través de ese negocio.

3.1.2. Alemania

La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (AGBG), del 9/12/1976,

plasmó pautas orientadas a evitar los abusos producidos en aquellos contratos con
cláusulas predispuestas en los cuales una de las partes, el predisponente, las impone a la
otra en el momento de celebración del contrato. Como uno de los antecedentes
legislativos más remotos a nivel mundial que indirectamente llevaba protección a los
consumidores merece ser destacada la Ley de Lucha contra la Competencia Desleal, del
7/6/1909.

El 14 de junio de 2013, el Parlamento Federal alemán aprobó la Ley sobre la

aplicación de la Directiva sobre derechos de los consumidores de la UE y de enmienda de
la Ley de Vivienda (Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur
Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung). Su contenido es el
resultado de la migración, revisión y armonización de la legislación nacional con las
Directivas de la UE, tales como la de ventas a distancia, las relativas a formas específicas
de distribución, requisitos de información básicos en comercios minoristas, normas
relativas a la revocación de los contratos de consumo, también contempla otras áreas del
derecho comercial, especialmente cuestiones relativas a la adquisición de viviendas(58).

3.1.3. Francia

El primer texto específico fue la ley 78-23 Sur la Protection et l' Information des
Consommateurs, que se ocupó de la salud y la seguridad de los consumidores, de la

69
represión de los fraudes y las falsificaciones de productos y servicios, de las normas de
calidad de los productos, de la protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas y
de la publicidad falsa o engañosa.

La ley 93-949 del 16/7/1993 sancionó el Code de la Consommation mediante el cual

se ordenó y agrupó un importante conjunto de normas que contemplaban diferentes
aspectos relacionados con la protección de los consumidores. El Código posee una parte
"legislativa", en la cual se encuentran agrupadas las normas sustanciales, y dos partes
"regulatorias" o reglamentarias, anexas, en la cuales se incorporan los decretos del
Consejo de Estado y otros decretos sobre puntos específicos. Un precedente de estas
normas lo constituyó la llamada Ley Royer (ley 73-1193 del 27/12/1973) de Ordenación
del Comercio y la Artesanía(59).

3.1.4. Portugal

El 22/8/1981 se dictó la ley 29/81, por medio de la cual fueron establecidos los
derechos individuales de los consumidores y también de las asociaciones que los
representan. Esta ley fue reemplazada por la ley 24/96, que se ocupó de las políticas de
consumo y reforzó la tutela individual y colectiva de los consumidores(60).

3.1.5. España

El 19/7/1984 se sanciona la ley 26/84 General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios, dándose cumplimiento al mandato estatuido en el art. 51 de la Constitución de
1978 que estableció que los poderes públicos garantizarán la defensa de los
consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la
salud y los legítimos intereses económicos de aquellos. Asimismo, debían promover a
su información y educación, fomentar sus organizaciones y oírlos en las cuestiones que
puedan afectarlos. En la ley se establecieron las bases para los procedimientos para la
defensa de los consumidores y usuarios, las normas de fomento a las asociaciones de
consumidores y los principios y criterios generales para la protección de los consumidores
y usuarios(61). El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre, procedió a refundir en un único texto la ley 26/1984, de 19
de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de
transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los
consumidores y usuarios que incidían en los aspectos regulados en ella, en cumplimiento
de la previsión recogida en la disposición final quinta de la ley 44/2006, de 29 de
diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios(62).

La última versión del "texto refundido" es la modificada por la ley 3/2014 del 27 de
marzo de 2014 que transpone al derecho interno español la Directiva 2011/83/UE sobre
los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del

70
Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la
Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo. Según indica el preámbulo de la ley 3/2014, el enfoque de armonización plena al
que responden la mayor parte de las disposiciones de la directiva que ahora se integran
en el texto refundido hace preciso clarificar el ámbito de aplicación de la norma y su
coherencia con el resto del ordenamiento jurídico, especialmente con la regulación
sectorial en materia de protección de los consumidores y usuarios. Por ello, mediante la
nueva redacción del art. 59.2 del texto refundido se aclara esta cuestión y se garantiza en
todo caso la aplicación de aquellas normas sectoriales que, partiendo del nivel de
protección previsto por la legislación general, otorguen una mayor protección a los
consumidores y usuarios, siempre que respeten en todo caso el nivel de armonización
que establecen las disposiciones del derecho de la Unión Europea. Los criterios seguidos
en la transposición se han basado, preferentemente, en la fidelidad al texto de la directiva
y en el principio de mínima reforma de la actual normativa(63).

Al mismo tiempo, el nuevo texto refundido procede a dar cumplimiento a la sentencia

del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 14 de junio de 2012 en el asunto C-618
"Banco Español de Crédito", que interpretando la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de
abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, en lo que respecta al art. 83 del texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (versión
aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2007), dictaminó que España no había
adaptado correctamente su derecho interno al art. 6, apartado 1, de aquella Directiva(64).

3.1.6. Italia

El 6/9/2005 se sanciona por decreto legislativo 206 el Códice del Consumo, que
recoge en un único texto las disposiciones referidas a la tutela del consumidor vigentes a
nivel nacional y las dictadas por la UE. El Código reconoce la autonomía y la importancia
del derecho del consumidor dentro del ámbito del derecho civil, reuniendo y coordinando
las disposiciones normativas destinadas a proteger a los consumidores. Reúne en un
único texto un total de veintiuna disposiciones normativas, sintetizándolas en ciento
cuarenta y seis artículos y adecuándolas a la evolución doctrinaria y jurisprudencial en la
materia. Consta de 6 partes: Parte I contiene los derechos fundamentales y las
definiciones; en la Parte II normas sobre la educación, la información, las prácticas
comerciales y la publicidad; en la Parte III contratos celebrados con consumidores; en la
Parte IV de la seguridad y la calidad del producto; en la Parte V grupos de consumidores,
el acceso a la justicia y la acción de clase; en la Parte VI Disposiciones finales(65).

3.2. América Latina

71
 3.2.1. Venezuela

Venezuela es el primer país de América Latina en sancionar una ley específica para la
protección de los consumidores, lo hace el 5 de agosto de 1974 creando la
Superintendencia de Protección al Consumidor. Esta norma es derogada por su
homónima del 24/3/1992, la que, a su vez, fue reemplazada por la Ley de Protección al
Consumidor y al Usuario sancionada en 2004 con el objeto de la defensa, protección y
salvaguarda de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios; su organización,
educación, información y orientación, así como establecer los ilícitos administrativos y
penales y los procedimientos para el resarcimiento de los daños sufridos por causa de los
proveedores de bienes y servicios y la aplicación de las sanciones a quienes violenten los
derechos de los consumidores y usuarios. Se crea el Instituto Autónomo para la Defensa
y Educación del Consumidor y del Usuario (Indecu) con personalidad jurídica, patrimonio
propio, autonomía técnica, financiera, organizativa, administrativa y funcional, como
órgano rector en la aplicación administrativa de la ley, impartiendo las orientaciones
generales de las actividades a desarrollar y organizando, colaborando y supervisando en
toda la república las actuaciones de los organismos municipales y parroquiales en
defensa de los consumidores y usuarios.

El INDECU luego fue reemplazado por el Instituto para la Defensa de las Personas en
el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), organismo que hoy ha pasado a
denominarse Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio
Económicos (SUNDDE) como consecuencia del dictado del decreto 600, mediante el cual
se sancionó la Ley Orgánica de Precios Justos del 21 de noviembre de 2013. Entre los
fines de esta norma se proclama el de "Proteger al pueblo contra las prácticas de
acaparamiento, especulación, boicot, usura, desinformación y cualquier otra distorsión
propia del modelo capitalista, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o
no de primera necesidad" (art. 3.7).

3.2.2. México

El 5/2/1976, la Ley Federal de Protección al Consumidor(66)establece derechos para la

población consumidora y crea un organismo especializado en la procuración de justicia.
Nacen así el Instituto Nacional del Consumidor y la Procuraduría Federal del Consumidor.

En 1992, se sanciona una nueva ley que fusiona en un solo organismo el Instituto
Nacional del Consumidor (INCO) y la Procuraduría Federal del Consumidor (Profeco) (67).
La norma establece el carácter de orden público de sus preceptos y fija los principios
básicos para la defensa del consumidor, entre los que establece: "La protección de la
vida, salud y seguridad del consumidor contra los riesgos provocados por productos,
prácticas en el abastecimiento de productos y servicios considerados peligrosos o
nocivos"; "la educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los productos y
servicios, que garanticen la libertad para escoger y la equidad en las contrataciones"; "el
acceso a los órganos administrativos con vistas a la prevención de daños patrimoniales y

72
morales, individuales o colectivos, garantizando la protección jurídica, económica,
administrativa y técnica a los consumidores" y "la real y efectiva protección al consumidor
en las transacciones efectuadas a través del uso de medios convencionales, electrónicos,
ópticos o de cualquier otra tecnología y la adecuada utilización de los datos aportados"(68).

3.2.3. Colombia

El decreto 3466 del 2/12/1982 estableció las primeras normas relativas a la idoneidad,
la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de
precios de bienes y servicios, y la responsabilidad de sus productores, expendedores y
proveedores(69). Se designa como autoridad administrativa competente la
Superintendencia de Industria y Comercio(70)con amplias funciones (art. 43) y se delegan
las competencias de verificación y aplicación de sanciones en los alcaldes, intendentes y
comisarios (art. 44).

En el año 2011 se sancionó la ley 1480 que reemplazó al decreto 3466incorporando

varias modificaciones, entre ellas la del concepto de consumidor que ahora, es el
siguiente: "Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute
o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza, para la satisfacción
de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté
ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de
consumidor el de usuario"(71).

3.2.4. Brasil

El Código de Defensa del Consumidor(72)de Brasil —ley 8078 del 11/9/1990— es la

norma de América Latina de mayor prestigio por la calidad de sus contenidos y, como su
nombre lo anticipa, por haber regulado de manera integral y sistematizada las principales
temáticas relacionadas con la materia. Se estructura en seis títulos, que comprenden los
derechos del consumidor (título I), las infracciones penales o delitos de consumo (título II),
la defensa del consumidor en juicio (título III), el Sistema Nacional de Defensa del
Consumidor (título IV), las convenciones colectivas de consumo (título V) y disposiciones
finales (título VI).

El Código se ocupó de las políticas públicas, a las que denomina "Política nacional de
relaciones de consumo" (cap. II); de enumerar los "derechos básicos" de los
consumidores (cap. III); de la calidad de productos y servicios, a la protección de la salud
de los consumidores y la responsabilidad por los daños generados (cap. IV); de las
prácticas comerciales, entre ellas específicamente se ocupa de la oferta, la publicidad, las
prácticas abusivas, la forma del cobro de deudas y los bancos de datos y registros de
consumidores (cap. V); de la protección contractual del consumidor, con especial
referencia a las cláusulas abusivas, a la información que deben brindar los proveedores

73
en las operaciones de crédito (cap. VI); de las sanciones administrativas (cap. VII);
etcétera.

Especial destaque merece el título III, dentro del cual existen dispositivos que
reglamentan los procesos judiciales para la defensa individual y colectiva de los
consumidores, que han sido tomados como modelo a nivel mundial. Se contemplan las
disposiciones relativas a las acciones colectivas para la defensa de
los intereses individuales homogéneos (arts. 91 a 100) y a los efectos de la cosa juzgada
cuando se trata de acciones colectivas (arts. 103 y 104).

El Sistema Nacional de Defensa del Consumidor (SNDC) está integrado por los
órganos federales, estaduales, los del distrito federal y los municipales, juntamente con
las entidades privadas de defensa del consumidor. El 28 de mayo de 2012 por decreto
7738 se creó la Secretaría Nacional del Consumidor (SENACON) dentro del Ministerio de
Justicia, que es actualmente el organismo encargado del planeamiento, elaboración,
coordinación y ejecución de la Política Nacional de las Relaciones de Consumo (art. 106
CDC).

A su vez existe en marcha un proceso de modernización de los contenidos del CDC

sobre la base de un proyecto elaborado por la Comisión Temporal para la Modernización
del CDC(73)cuyos puntos principales son la regulación del comercio electrónico, el
sobreendeudamiento y el fortalecimiento de los Procons.

4. Los derechos de los consumidores en el Derecho Interamericano

En el plano del derecho internacional americano, el art. 39.b.i de la Carta de la

Organización de Estados Americanos (OEA), establece que los Estados miembros,
"reconociendo la estrecha interdependencia que hay entre el comercio exterior y el
desarrollo económico y social, deben realizar esfuerzos, individuales y colectivos, con el
fin de conseguir: (...) b) La continuidad de su desarrollo económico y social mediante: i.
Mejores condiciones para el comercio de productos básicos por medio de
convenios internacionales, cuando fueren adecuados; procedimientos ordenados de
comercialización que eviten la perturbación de los mercados, y otras medidas destinadas
a promover la expansión de mercados y a obtener ingresos seguros para los productores,
suministros adecuados y seguros para los consumidores, y precios estables que sean a la
vez remunerativos para los productores y equitativos para los consumidores".

La Asamblea General de la OEA incorporó en el temario de la Séptima Conferencia

Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-VII) el de
"Protección al Consumidor: Ley Aplicable, Jurisdicción, y Restitución Monetaria
(Convenciones y Leyes Modelo)" —AG/RES. 2065 (XXXV-O/05)—. A su vez, tomando
como antecedente la Cumbre Extraordinaria de las Américas, celebrada en Nuevo León,
México, en el año 2004, en donde los gobiernos acordaron promover la protección de los
consumidores, decidió trabajar en el fortalecimiento de los mecanismo de
cooperación existentes y otras modalidades de actividades conjuntas entre las agencias
gubernamentales de protección al consumidor y hacer un seguimiento de las tareas de

74
coordinación a través de la Secretaría General que deberá presentar informes anuales
sobre el tema —AG/RES. 2494 (XXXIX-O/09)—.

Por otro lado a través de la Secretaría General y en conjunto con la Organización

Panamericana de la Salud (OPS) llevó a cabo la consulta técnica sobre la "Salud de los
consumidores en las Américas" (los días 14 y 15 de septiembre de 2009), y otra consulta
técnica con especialistas, y como resultado de ello integró un grupo de asesores para el
proyecto de creación de la Red de Consumo Seguro y Salud en las Américas (RCSS),
entre cuyos objetivos puede destacarse el de la creación del Sistema Interamericano de
Alertas Rápidas sobre Seguridad de Productos (SIAR) —AG/RES. 2549 (XL-O/10)—;
posteriormente se continuó impulsando el desarrollo de la RCSS y del SIAR, mediante el
desarrollo de herramientas informáticas, entre ellas la creación de una página
de internet(74)y de un fondo para recibir aportes voluntarios para apoyar esas iniciativas —
AG/RES. 2682 (XLI-O/11)—; luego se destacó la necesidad en la elaboración de un
"lenguaje común" que permita armonizar los sistemas nacionales de vigilancia del
mercado sobre la seguridad de los productos de consumo como paso previo fundamental
al diseño del SIAR sobre seguridad de los productos de consumo, y se receptó la
propuesta elaborada por Consumers International para la incorporación de todos los
actores sociales, incluida la sociedad civil, a la RCSS —AG/RES. 2712 (XLII-O/12)—.

La última resolución de la Asamblea General de la OEA sobre el tema ha sido la

número 2769 (XLIII-O/13) aprobada en la segunda sesión plenaria celebrada el 5 de junio
de 2013 y se refiere a la Red de Consumo Seguro y Salud y Sistema Interamericano de
Alertas Rápidas, que había sido aprobado por la Res. 2549 (XL-O/10). En este documento
se destaca la utilidad del portal de internet de la RCSS (www.oas.org/rcss) que alcanzó el
récord de mil visitas semanales, los aportes en dinero y en especie de algunos de los
estados miembros, los avances e intercambios de experiencias entre con las agencias
nacionales y subregionales, y se decide seguir avanzando en el desarrollo de los
mecanismos de coordinación y colaboración y en el "lenguaje común" para armonizar los
sistemas nacionales de vigilancia del mercado sobre la seguridad de los productos de
consumo.

El Consejo Permanente de la OEA aprobó el día 8 de octubre de 2014 el Reglamento

para el Funcionamiento del Fondo Consumo Seguro y Salud que busca contribuir a la
consolidación de la Red Consumo Seguro y Salud en las Américas instando a los Estados
Miembros y otros donantes a contribuir con el objetivo de financiar las actividades de la
RCSS, "particularmente aquellas dirigidas al fortalecimiento institucional en los países,
el intercambio de experiencias especializado a nivel interamericano, la proyección del
Hemisferio frente a otras regiones y el diseño del SIAR". Al aprobar la Resolución, las
delegaciones resaltaron el Fondo como una herramienta creativa, eficiente y original para
agilizar los procesos de intercambio de información y proteger a los consumidores del
hemisferio(75).

Periódica y regularmente se realizan reuniones, simposios y actividades de

capacitación, y además se lleva a cabo una Reunión Ordinaria Anual del Plenario de la
Red Consumo Seguro y Salud cuya primera edición tuvo lugar los días 4 y 5 de
septiembre de 2014, en la ciudad de Brasilia. En la reunión estuvieron
representadas autoridades con competencia en la seguridad de los productos de
consumo de Argentina, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Estados
Unidos de América, Guatemala, Honduras, México, Paraguay, Perú, República

75
Dominicana, Trinidad y Tobago y Uruguay, además de España y Portugal como
observadores, la Secretaría General de la OEA como Secretaría Técnica, la Organización
Panamericana de la Salud (OPS), y representantes del Sistema Nacional de Protección al
Consumidor de Brasil, el Sistema Nacional de Vigilancia Sanitaria, la Red Brasileña de
Metrología y Calidad y organizaciones de la sociedad civil y academia. El Plenario nombró
como autoridades del Comité de Gestión para el período 2014-2015, a Brasil
(Presidencia), Perú y Colombia (Vicepresidencias) y Chile y México (Miembros), y a
Colombia como Presidencia del periodo 2015-2016. Entre otras decisiones, se
establecieron las líneas de acción para el trabajo de la RCSS durante el período 2014-
2015, en torno a cinco ejes principales: sustentabilidad de la RCSS, fortalecimiento de la
cooperación entre pares a nivel hemisférico, promoción y educación a consumidores,
proveedores, academia y administradores públicos; e integración de esfuerzos con otros
foros a nivel global(76).

II. LA LEGISLACIÓN ARGENTINA

1. Las normas anteriores al dictado de la ley 24.240

1.1. La ley 17.711 (BO del 26/4/1968)

La modificación al Código Civil por la ley 17.711 implica el comienzo de profundos

cambios en la base axiológica del derecho privado argentino. La visión liberal del Código
de Vélez Sarsfield es suplantada por un renovado enfoque social, morigerador de los
rigorismos e inequidades a los que muchas veces llevaba la aplicación estricta del
principio de autonomía de la libertad.

Entendemos improductivo entrar en valoraciones respecto de la ideología de la

monumental obra de Vélez, cometido que, amén de convertirse en una
impertinencia, excedería nuestro propósito en este punto.

No obstante, es útil resaltar el vuelco dado por la reforma de 1968. Para ello, es
ejemplificador tener presente el texto del reemplazado art. 1198, que en su redacción
originaria, previa a la ley 17.711, establecía que "los contratos obligan no sólo a lo que
esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos". Esta laxitud de los
alcances de la voluntad contractual, completada con la norma del art. 1197, que indica
que las partes deben someterse a lo convenido como a la ley misma, muestra la entidad
que, en su enfoque originario, el Código daba a lo —expresa o presuntamente—
convenido. El presupuesto para tal rigidez, para justificar el sometimiento a lo pactado en
el contrato y también a sus consecuencias, era la paridad en la que se suponía que se
encontraban quienes se ponían de acuerdo para "reglar sus derechos" (art. 1137, CCiv.).

76
 Luego, empezaron a advertirse distintas situaciones de desequilibrio en esa presunta
relación "entre iguales" y lo pactado comenzó a aparecer injusto bajo determinadas
circunstancias. La sagrada autonomía de la voluntad de las partes pierde su rigidez para
ensamblarse con las reglas interpretativas provenientes de la equidad y la buena fe, tal
como venía sosteniendo la doctrina judicial de la época. Tal es el valor de los cambios
proyectados por Guillermo Borda y plasmados en la reforma integral del Código Civil del
año 1968.

Parafraseando a Kliksberg, quien proclama una "economía con rostro humano"(77), a

partir de la reforma introducida al Código Civil por la ley 17.711 empieza a avizorarse un
"derecho con rostro humano", que evita el aprovechamiento de las personas inexpertas o
necesitadas (art. 954); impide la utilización del derecho como herramienta para cometer
abusos, los que encuentran límite en las reglas derivadas de la buena fe, la moral y las
buenas costumbres (art. 1071); prioriza y "solidariza" la reparación del
daño, independientemente de la idea de culpa cuando se trata de cosas riesgosas o
defectuosas (art. 1113); consagra expresamente el parámetro de la buena fe en
la interpretación y ejecución de los contratos y la posibilidad de dejarlos sin efecto o
renegociarlos cuando circunstancias sobrevivientes e imprevisibles hacen excesivamente
oneroso su cumplimiento (art. 1198); el pacto comisorio implícito posibilita que quien
cumple con su obligación pueda resolver el contrato ante el incumplimiento del otro
contratante, independientemente de convención expresa al respecto (art. 1204); entre
otras.

La "regla moral"(78)en la interpretación y ejecución de las convenciones privadas y en

las instituciones jurídicas en general significa para nuestra legislación el principio de un
proceso que, visto en perspectiva, tiene su coronación con la sanción de la ley 24.240 en
el año 1993. La sanción de la LDC adecuará las soluciones generales del Código Civil al
ámbito específico de las relaciones de consumo y, más importante que lo anterior, incidirá
de manera fundamental en una nueva visión de las instituciones jurídicas, más funcional y
humana, que, motorizada por la encomiable labor de los jueces, aún se encuentra en
pleno avance.

1.2. Las normas especiales

Existe un eslabón más en el proceso legislativo previo al dictado de la ley

24.240, constituido por distintas normas que contemplaron soluciones legales para
determinados aspectos del tráfico comercial y la elaboración de bienes. Entre ellas:

— El Código Alimentario Argentino, sancionado por ley 18.284 en el año

1969. Estableció normas higiénico-sanitarias, bromatológicas y de identificación y
publicidad de productos alimentarios.

— Ley 19.511 de Metrología Legal que crea el Sistema Métrico Argentino (Simela), del
año 1972. Crea patrones uniformes de medidas y los hace obligatorios para los
fabricantes e importadores en todo instrumento de medición que se utilice en
transacciones comerciales; verificación del peso o medida de materiales o mercaderías

77
que se reciban o expidan en toda explotación comercial, industrial, agropecuaria o minera;
valoración o fiscalización de servicios; etcétera.

— La ley 20.680 de Abastecimiento y Represión del Agio, del año 1974. Reprime
distintas situaciones que puedan distorsionar las reglas de competencia mediante la
manipulación de los precios, de los stocks o existencias, de la fabricación o de
la intermediación de bienes y productos destinados a satisfacer necesidades comunes o
corrientes de la población.

— La ley 22.262 de Defensa de la Competencia, del año 1980(79). Castiga los actos o
conductas referidos a la producción e intercambio de bienes que tengan por objeto o
efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o
que constituyan abuso de una posición dominante, de modo que pueda resultar perjudicial
para el interés económico general.

— La ley 22.802 de Lealtad Comercial del año 1983. Regula algunos aspectos de la
publicidad comercial, el envasado, la rotulación e información de los frutos y productos
que se comercialicen en nuestro país.

La legislación citada hasta aquí tenía como objetivo atender distintas problemáticas
puntuales, relacionadas con la elaboración, la comercialización o la oferta de bienes que,
por diferentes razones, el legislador consideró necesario regular o reglamentar. Sin
embargo, no existía en este cúmulo de normas dispersas una "visión sistémica" que
tuviese como última ratio la tutela del consumidor basada en su posición de subordinación
respecto de los proveedores.

La protección encuentra aquí sustento en motivos de interés general. En unos casos,

deriva del ejercicio del clásico "poder de policía" del Estado(80); en otros, tiende a
establecer condiciones de competencia relativamente transparentes para asegurar a las
empresas un escenario propicio para sus actividades.

Los "problemas de consumo" no son advertidos aún como un campo diferenciado de

las problemáticas generales del mercado, y tampoco se evidencia que la afectación de los
consumidores provenga de las debilidades inherentes a tal condición sino que se
consideran consecuencias naturales, efectos colaterales, del tráfico mercantil.

2. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (BO del 15/10/1993)

La protección especial del consumidor en el derecho positivo argentino comienza en el

año 1993 con la promulgación de la ley 24.240, publicada en el Boletín Oficial de la
Nación el 15 de octubre de ese año(81). A partir de ese momento, se instaura un régimen
jurídico específicamente destinado a brindar tutela a los consumidores y usuarios,
identificados como sujetos "diferentes" por su posición común de subordinación respecto
de los proveedores.

78
 La ley 24.240 se promulgó parcialmente mediante el decreto 2089/1993 con
sustanciales supresiones al texto originalmente aprobado por el Congreso nacional. Fue
el producto de siete años de trámite parlamentario y se tomó como base el texto del
Anteproyecto elaborado por los Dres. Atilio Alterini, Roberto López Cabana y Gabriel
Stiglitz. El proyecto de ley fue presentado en el Honorable Senado de la Nación por el
senador por la provincia de Chaco Dr. Luis León y había obtenido sanción el
29/10/1986, aunque con posterioridad y ante la falta de aprobación por la Cámara de
Diputados, perdió estado parlamentario. Luego, fue impulsado nuevamente y, finalmente,
fue convertido en ley con modificaciones. El proyecto originario contenía iniciativas
novedosas, tales como la creación del Instituto Nacional del Consumo, siguiendo el
modelo español, y también el Tribunal del Consumidor(82).

La LDC es la primera norma que toma la relación de consumo —originariamente

refiriéndose solamente a los contratos de consumo— como un vínculo jurídico especial al
cual, consecuentemente, corresponde un régimen normativo especial. Como afirma
Gabriel Stiglitz, la sanción de la LDC significó el reconocimiento expreso de la
vulnerabilidad del consumidor en las relaciones de consumo(83).

A diferencia de las normas anteriores, las que como vimos plasmaban soluciones
heterogéneas destinadas a preservar la transparencia en la competencia entre los
proveedores y a regular aspectos determinados de la elaboración y comercialización de
bienes básicos, la LDC centró sus preceptos en la tutela del "consumidor-persona". El
control de las actividades económicas que afectan a los consumidores ahora es abordado
desde una perspectiva diferente, diametralmente opuesta a la anterior.

Este cambio importa un giro radical en la visión de la tutela ya que, por primera vez, el
objeto y la razón de ser de la protección recaen en la persona. Se "humaniza" la norma y
deja de tener un estricto contenido económico. Nace un sistema con valores y reglas
propios y, fundamentalmente, con un eje humano que lo diferencia de cualquier otra
norma de derecho económico conocida hasta entonces.

A lo largo de su articulado, la ley 24.240 desgrana una serie de medidas nítidamente

encaminadas a tutelar a los consumidores y usuarios; pero tal vez uno de sus preceptos
más importantes es el art. 3º, que engendra un "sistema legal" de protección, integrado
por todas las normas generales y especiales, aplicables a las relaciones jurídicas
definidas en sus dos primeros artículos. Este conglomerado de normas, en principio
disperso, adquiere coherencia y uniformidad al ser englobado por los principios tutelares
plasmados en la ley 24.240. La modificación a su texto, mediante la sanción de la ley
26.361 (BO del 7/4/2008), significó la incorporación de modificaciones sustanciales a los
ámbitos objetivo y subjetivo de aplicación de la norma, así como de
novedosas instituciones en el aspecto de la protección del trato equitativo y digno (art. 8º
bis), la reparación de daños ("daño punitivo" y "daño directo") y en la estructura procesal
(acciones colectivas, gratuidad de los procedimientos), puntos estos que serán
desarrollados en los sucesivos capítulos.

La creación del denominado "Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones

de Consumo" por la ley 26.993 (BO 19/9/2014), y la sanción del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación por ley 26.994 (BO 8/10/2014), también han impactado directa
e indirectamente en la ley 24.240 de defensa del consumidor y en algunos casos, según
nuestro criterio, de manera regresiva en relación al grado de protección que sea había

79
alcanzado. Particularmente nos preocupa el acotamiento de la noción de consumidor,
al excluirse la figura del consumidor "expuesto", y la sorpresiva alteración del texto del art.
50 sobre prescripción y la supresión de la regla favor consumatore que contenía la norma
(punto 3.1 y 3.4 del Anexo II de modificaciones de la ley 26.994). También analizaremos
estos aspectos a medida que los desarrollemos.

3. El "sistema legal" de tutela de consumidores y usuarios en la Argentina: el

Estatuto del Consumidor

Aunque usualmente algunos autores se refieren a la LDC como Estatuto del

Consumidor, en verdad esta última expresión, en su correcta acepción, hace referencia al
conjunto de normas que componen el sistema legal de tutela de consumidores y usuarios.
En razón de ello, éste será el sentido que le daremos cuando la empleemos, es decir, no
refiriéndonos únicamente a la ley 24.240 sino al conjunto de normas que la complementan
y se integran con ella. Estatuto del consumidor es sinónimo de régimen legal protectivo de
consumidores y usuarios(84).

Las normas que conforman el sistema legal protectivo de consumidores y usuarios

pueden clasificarse en dos grandes categorías:

— Normas nacionales. Entre las cuales ubicamos las leyes "de fondo" y las que
regulan cuestiones cuya facultad legislativa, por imperio de los incs. 12 y 30, art. 75, CN,
pertenece exclusivamente al Congreso nacional; las normas constitucionales, es decir, la
propia Constitución Nacional, y los tratados internacionales; y toda la normativa nacional
de rango inferior dictada por organismos descentralizados, entes autárquicos y
reparticiones dependientes del Poder Ejecutivo nacional con facultades reglamentarias
sobre cuestiones inherentes a aquellas materias no delegadas en las jurisdicciones
locales.

— Normas provinciales. Son las normas provinciales que, en virtud del reparto
constitucional de competencias, legislan sobre cuestiones referidas a la implementación
e instrumentación de aquellos derechos y prerrogativas contemplados en las normas
nacionales y reglamentan determinadas condiciones en las que se desarrollan las
actividades de consumo sustancialmente contempladas en normas de superior jerarquía.
Entre ellas se encuentran las normas que designan a las autoridades de aplicación
locales (provinciales y municipales) y definen sus estructuras organizativas, las que
reglamentan los procedimientos administrativos y judiciales para iniciar reclamos y
acciones ante la afectación de derechos, las que establecen las políticas públicas
protectoras, y las que fijan los requisitos para la comercialización o elaboración de
determinados productos y servicios (habilitación de establecimientos, normas sanitarias y
bromatológicas, mecanismos para la difusión de los derechos y organismo de
reclamación, etcétera).

80
3.1. Las normas nacionales

Con el dictado de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor nace un sistema

legal integrado por todas "las normas generales y especiales aplicables a las relaciones
jurídicas" de consumo, en particular las de defensa de la competencia y de lealtad
comercial (art. 3º).

La Constitución Nacional y el Código Civil y Comercial, normas "generales" por

antonomasia, integran el sistema normativo de protección de los consumidores.
También integran el Estatuto del Consumidor —además de las leyes de defensa de la
competencia y lealtad comercial expresamente mencionadas en el art. 3º— los marcos
regulatorios de los servicios públicos domiciliarios (energía eléctrica, gas, agua potable y
cloacas, y telefonía básica) y la regulación especial de las actividades de interés público o
social (servicios bancarios y financieros, servicios de salud y de medicina prepaga,
seguros de responsabilidad civil, telefonía celular, internet, contratos de ahorro, protección
de datos y funcionamiento de registros, archivos y bancos de datos, autovías
concesionadas, etcétera).

A la vez, confluyen en el sistema legal un sinnúmero de normas (resoluciones,

disposiciones, circulares, etc.) emanadas de reparticiones y organismos de diferente
rango, con competencia reglamentaria específica sobre actividades comprendidas en el
ámbito de relaciones jurídicas genéricamente definidas por la ley 24.240 como relaciones
de consumo (elaboración y comercialización de alimentos, publicidad y exhibición de
precios, identificación y etiquetado de productos alimentarios, condiciones de
comercialización de aparatos eléctricos y electrónicos, redacción de contratos de
consumo, educación y enseñanza privadas, normas medioambientales, etc.).
Así, ingresan al sistema legal de defensa del consumidor normas dictadas por la
Secretaría de Comercio de la Nación, la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, la
Comisión Nacional de Comunicaciones, el Ente Nacional Regulador del Gas, el Ente
Nacional Regulador de la Electricidad, la Inspección General de Justicia, la
Superintendencia de Seguros de la Nación, la Superintendencia de Servicios de Salud, el
Banco Central de la República Argentina, la Secretaría de Turismo, la Administración
Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica, etcétera.

La incorporación a nuestro derecho interno de los tratados internacionales que

enumera el art. 75, inc. 22, CN, fortalece el conglomerado legal del derecho del
consumidor, en tanto en estos denominados "derechos de tercera generación", derivados
del constitucionalismo social, también se presta atención a derechos propios del hombre
consumidor, tales como el derecho al trato equitativo y digno; a la protección de la salud:
al acceso a la vivienda, al agua, a la educación y a otros bienes esenciales; la protección
de los intereses económicos; el acceso a la justicia, entre otros. Estas prerrogativas han
recibido expreso resguardo legal en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y su Protocolo Adicional, y en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.

Los instrumentos de legislación supranacional indicados, transvasados al

derecho interno por mandato constitucional, refuerzan y elevan el marco legal de la
defensa del consumidor.

81
 Este conjunto de normas, de muy diferente génesis y jerarquía, al completar y
complementar la LDC, como consecuencia del dispositivo integrador del art. 3º, constituye
el sistema protectivo que ampara a consumidores y usuarios y, consecuentemente, se
imbuye de sus principios esenciales y espíritu protectivo. Conforman un bloque de
legalidad de "orden público", inderogable, al que deben someterse tanto la voluntad de los
particulares como el propio Estado, que no podrá actuar, fallar ni legislar en su contra.

Se trata de un "sistema legal material", aunque materialmente no sistematizado (85),

cuyas notas características son la atomización normativa, su alimentación constante y,
desde una perspectiva integradora, su conformación por normas que, aunque de distinta
naturaleza, en su aplicación práctica se interpretan estatutariamente y de acuerdo al
objetivo tutelar previsto en la ley 24.240 y en el art. 42 de la Constitución Nacional.

3.2. Las normas provinciales

Aunque de distintas formas y con dispar profundidad, las provincias argentinas han
dictado normas a los efectos de implementar mecanismos para efectivizar los derechos
del consumidor receptados en las normas nacionales y en muchas de las constituciones
provinciales.

En general, la legislación provincial específica en la materia adhiere a la ley 24.240 o

reproduce parte de su articulado, designando el organismo administrativo de aplicación
local y estableciendo el procedimiento administrativo sobre la base del art. 45 de la ley
nacional. En algunos casos, además, se destinan preceptos al procedimiento judicial,
resaltándose la aplicación del proceso sumarísimo, la legitimación activa amplia y la
implementación de tribunales arbitrales de consumo locales; también se han contemplado
disposiciones relativas a la educación de los consumidores y la posibilidad de delegar
atribuciones en los municipios, generalmente mediante convenios con la autoridad
provincial, aunque en pocos casos esa delegación es directa y efectivamente
implementada.

El esquema, sucintamente bosquejado antes, es el que han seguido las provincias de

Catamarca(86), Chaco(87), Chubut(88), Corrientes(89), Entre Ríos(90), Formosa(91), Jujuy(92), La
Pampa(93), Misiones(94), Neuquén(95), Salta(96), San Luis(97), Santa Cruz(98), Santa Fe(99),
Tierra del Fuego e Islas del Atlántico Sur(100)y Tucumán(101).

Las provincias de Mendoza(102)y Río Negro(103)poseen la particularidad de haber

sancionado sus leyes con anterioridad a la aparición de la ley 24.240. Tal vez éste sea el
motivo por el cual entre sus articulados encontramos preceptos que legislan sobre
cuestiones de fondo, que entendemos son propias del Congreso nacional, tales como los
conceptos de consumidor y proveedor, la responsabilidad por daños, nulidades de
cláusulas contractuales, efectos de los contratos, régimen de las ofertas, etcétera.

Sin embargo, ninguna de esas normas provinciales ha abordado de manera integral la

regulación de la implementación local de los derechos contenidos en la ley 24.240 y en
el art. 42, CN. De acuerdo a las competencias que pertenecen a las provincias —

82
autoridades locales de aplicación, en virtud del art. 41, ley 24.240— en concordancia con
las incumbencias que les son propias de acuerdo con el reparto constitucional de
atribuciones legislativas, ellas poseen facultades para reglamentar no sólo los
mecanismos de reclamación —administrativos y judiciales— sino también los restantes
tópicos que deben involucrarse en una gestión local para alcanzar una tutela legal íntegra.

A la fecha de la elaboración de este capítulo, las únicas leyes que han regulado de
manera integral la cuestión son la ley 13.133 de Buenos Aires(104)y la ley 7714 de San
Juan(105), ambas denominadas Código Provincial de Implementación de los Derechos de
los Consumidores y Usuarios. La provincia de La Rioja ha sancionado una ley
prácticamente idéntica a la de Buenos Aires, aunque sin contemplar la descentralización
del sistema en los municipios(106); y recientemente la provincia de Córdoba, que era la
única que no poseía una ley específica a nivel local(107), ha sancionado el 10 de diciembre
de 2014 la ley 10.247 tomando como base algunos de los contenidos de la ley 13.133 de
Buenos Aires, aunque sin reglamentar un proceso judicial especial ni tampoco delegar
competencias sancionatorias en los municipios, los que podrán firmar convenios con
la autoridad provincial para "colaborar" en la aplicación de la norma.

Estas normas han recogido entre sus fuentes la legislación internacional más
avanzada, distintos proyectos de ley que habían tenido trámite en la legislatura
bonaerense, la opinión de importantes doctrinarios nacionales y la de distintos
actores involucrados en la materia. Esos antecedentes fueron resumidos en un importante
trabajo de elaboración y discusión académica que, luego de un debate legislativo que
duró casi dos años, reunió el consenso necesario para alumbrar una norma sin
precedentes hasta entonces en el país: el Código Provincial de Implementación de los
Derechos de los Consumidores y Usuarios de la Provincia de Buenos Aires(108). Entre sus
contenidos encuentran expresa recepción legislativa las políticas públicas de protección
de los consumidores, el control de los servicios públicos, la educación para el consumo,
los programas de divulgación e información, los objetivos e incentivos a las asociaciones
de consumidores, el acceso a la justicia y las reglas especiales para el proceso judicial, el
procedimiento administrativo para el trámite de las reclamaciones, la actuación oficiosa de
la autoridad de aplicación y la aplicación de sanciones y la delegación de todas esas
facultades en los municipios. Sobre estos contenidos volveremos en el capítulo destinado
a la protección administrativa de los consumidores.

III. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DEL CONSUMIDOR

La consagración constitucional de un derecho implica el reconocimiento por parte del

Estado de su importancia como principio orientador de sus lineamientos jurídicos,
políticos, sociales y económicos. La solidez y amplitud con la que se lo consagre incide
decisivamente a la hora de su confrontación con el resto de los derechos y
garantías incorporados al texto de la Ley Suprema.

No cabe duda que la Argentina, fundamentalmente luego de la reforma constitucional

del año 1994, ha colocado el respeto y la tutela de los derechos de los usuarios y
consumidores dentro de los principios rectores de la Nación. Desde siempre, el preámbulo
de la Constitución Nacional aseguraba "bienestar" para todos los habitantes del suelo

83
argentino. Hoy se refunda la noción de bienestar en sintonía con las nuevas necesidades
surgidas en el mercado de consumo, trayendo consigo una tutela distintiva que se asienta
en aquella idea de "bienestar general". La protección legal del consumidor resume en sus
contenidos la cristalización de fines de la más alta jerarquía, que desplazan, ante la
confrontación, a otros que, pudiendo ser legítimos, ceden ante la eventualidad de una
mengua al bien jurídico de rango superior.

1. Los derechos de los consumidores en las constituciones iberoamericanas

Previo a referirnos a nuestra Constitución Nacional, es ilustrativo repasar algunos de

los textos constitucionales vigentes en Iberoamérica:

— España

"Art. 51. Defensa de los consumidores. 1. Los poderes públicos garantizarán la

defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces,
la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. 2. Los poderes
públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios,
fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a
aquéllos, en los términos que la ley establezca. 3. En el marco de lo dispuesto por los
apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de
productos comerciales".

— Portugal

"Art. 60. Derechos de los consumidores. 1. Los consumidores tienen derecho a la

calidad de los bienes y servicios consumidos, a la formación y a la información, a la
protección de la salud, de la seguridad y de sus intereses económicos, así como también
a la reparación de daños. 2. La publicidad es regulada por ley, siendo prohibidas todas las
formas de publicidad oculta, indirecta o dolosa. 3. Las asociaciones de consumidores y las
cooperativas de consumo tienen derecho, en los términos de la ley, al apoyo del Estado y
a ser oídas sobre cuestiones que tengan que ver respecto a la defensa de los
consumidores, reconociéndoseles legitimación procesal para la defensa de sus asociados
o de intereses colectivos o difusos".

84
— México

"Art. 28. (...) la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia,
toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo
necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo,
procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o
empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre
concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar
precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a
favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de
alguna clase social. Las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos a los
artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o
el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la
distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar
que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así
como el alza de precios. La ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización
para el mejor cuidado de sus intereses".

— Costa Rica

"Art. 46. Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud,

ambiente, seguridad e intereses económicos, a recibir información adecuada y veraz; a la
libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos
constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias".

— Guatemala

"Art. 119. Obligaciones del Estado. Son obligaciones fundamentales del Estado: ...La
defensa de consumidores y usuarios en cuanto a la preservación de la calidad de los
productos de consumo interno y de exportación para garantizarles su salud, seguridad y
legítimos intereses económicos...".

— Colombia

"Art. 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y

prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en
su comercialización.

85
 "Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la
comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

"El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y

usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este
derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos
democráticos internos".

— Venezuela

"Art. 117. Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de
calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y
características de los productos y servicios que consumen, a la libertad de elección y a un
trato equitativo y digno. La ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar
esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los
procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños
ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos".

— Ecuador

"Art. 92. La ley establecerá los mecanismos de control de calidad, los procedimientos
de defensa del consumidor, la reparación e indemnización por deficiencias, daños y mala
calidad de bienes y servicios, y por la interrupción de los servicios públicos no
ocasionados por catástrofes, caso fortuito o fuerza mayor, y las sanciones por la violación
de estos derechos.

"Las personas que presten servicios públicos o que produzcan o comercialicen bienes
de consumo, serán responsables civil y penalmente por la prestación del servicio, así
como por las condiciones del producto que ofrezcan, de acuerdo con la publicidad
efectuada y la descripción de su etiqueta.

"El Estado auspiciará la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios, y

adoptará medidas para el cumplimiento de sus objetivos...".

— Perú

"Art. 65. El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto
garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su

86
disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la
población".

— Bolivia

"Art. 107. I. El Estado regulará, controlará y supervisará la explotación de bienes

nacionales y la prestación de los servicios públicos, por entidades públicas o personas
privadas y la defensa de los usuarios por intermedio de las Superintendencias creadas
por ley...".

— Paraguay

"Art. 38. Del derecho a la defensa de los intereses difusos. Toda persona tiene
derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las autoridades públicas medidas para
la defensa del ambiente, de la integridad del hábitat, de la salubridad pública, del acervo
cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otros que, por su naturaleza
jurídica, pertenezcan a la comunidad y hagan relación con la calidad de vida y con el
patrimonio colectivo".

— Brasil

Art. 5º. "Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza,
garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad
del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los
siguientes términos:... XXXII. El Estado promoverá, en forma de la ley, la defensa del
consumidor". El art. 170, inserto dentro del título VII: "Del orden económico y financiero",
cap. I: "De los principios generales de la actividad económica", señala: "El orden
económico, fundado en la valorización del trabajo humano y en la iniciativa, tiene por fin
asegurar a todos existencia digna, conforme los dictámenes de la justicia social,
observando los siguientes principios:... V. Defensa del consumidor...".

Cabe destacar que países como Chile y Uruguay, pese a que cuentan con reformas
constitucionales recientes, no han incorporado los derechos de los consumidores a sus
textos constitucionales.

Esta disparidad en el panorama de la recepción constitucional de los derechos de los

consumidores y usuarios en las naciones de Iberoamérica, no obstante ser una cuestión
que en principio atañe al derecho interno de cada Estado, es un dato que adquiere
relevancia cuando se analizan los intentos de asociación de los países en bloques

87
regionales. El intercambio político y comercial regional es una de las respuestas que los
países menos desarrollados poseen para hacer frente, en el contexto internacional, a las
naciones de economías más fuertes, muchas de las cuales forman parte a la vez de
bloques de integración.

Dejaremos ese análisis para más adelante, haciendo en este capítulo solamente el
muestreo de los textos, de modo de advertir cuáles son los países que en sus
constituciones políticas han brindado mayor atención a los derechos de sus ciudadanos
cuando ocupan el rol de consumidores y usuarios, dejando a la vista las
disparidades existentes.

2. La Constitución de la Nación Argentina reformada en 1994

En el año 1994, se produce la incorporación de los derechos de consumidores y

usuarios al texto de la Constitución Nacional(109). Su inclusión significó instalar la materia
dentro del elenco de los derechos de mayor jerarquía de la Nación. Así lo hace notar
nuestra doctrina constitucional al decir que "como consecuencia de este art. 42, CN, la
defensa del consumidor y usuario se constituye en uno de los principios rectores en
materia de política económica y social que regulan el mercado..."(110). Bidart Campos
señala que la inclusión del derecho del consumidor en la Constitución Nacional está
estrechamente vinculada con los valores democráticos de nuestra Nación y significa
poner de resalto todo lo que tiene que ver con las necesidades primarias y fundamentales
que el consumo de bienes y servicios debe satisfacer a favor de las personas. Es al
Estado a quien le toca evitar desigualdades injustas y mantener —o recuperar— el
equilibrio en las relaciones de consumidores y usuarios(111).

Reiteramos aquí conceptos vertidos con anterioridad, donde sosteníamos la necesaria

confluencia de "lo privado" y "lo público" para alcanzar una tutela efectiva de
consumidores y usuarios(112). Esta tutela no puede concebirse sin una presencia activa del
Estado que, con la correcta utilización de sus potestades y recursos, contribuya a
remediar las consecuencias disvaliosas surgidas en el mercado. Es insoslayable un
sistema protectivo, construido y sostenido sólidamente desde las distintas funciones del
Estado.

La comercialización y la contratación modernas, predominantemente masivas y

seriadas, generan un impacto social de tal trascendencia que una visión puramente
contractual e individual de las relaciones de consumo haría fracasar cualquier intento de
lograr resultados concretos de justicia. Postulamos una perspectiva integradora de los
regímenes jurídicos que regulan las relaciones de consumo e, incluso, una revisión de
conceptos clásicos que al cristal del derecho público adquieren dimensión social
e incidencia colectiva.

El enfoque que brindan los denominados "nuevos derechos y garantías" orientados

fundamentalmente a preservar la dignidad de las personas y, en especial, los "derechos
de incidencia colectiva", se encuentran vigorosamente respaldados desde la reforma de
la Constitución Nacional del año 1994. A la vez, normativa de derecho
público internacional, receptiva de los derechos y las garantías fundamentales del

88
hombre, refuerza el sistema jurídico de control de abusos e inequidades de cara a los
nuevos tiempos que empezamos a transitar.

Lorenzetti se ha ocupado de analizar en profundidad los distintos factores y

situaciones que guían el tránsito de lo privado hacia lo público en la interpretación del
sistema jurídico y la influencia que en ese giro ha tenido el reconocimiento y la
normatización de los denominados "derechos fundamentales". Destaca la preeminencia
del "orden público de protección que se impone a los particulares en asuntos sensibles
al interés social", y en un análisis que compartimos plenamente, muestra la incidencia de
los principios de la "justicia distributiva" que vienen a atomizar, en la comunidad toda, las
consecuencias de vínculos entre particulares trascendentes socialmente por sus
características. Ello en reemplazo de las soluciones clásicas derivadas de la "justicia
conmutativa", que eran las que tradicionalmente imperaban en el análisis de los conflictos
privados(113).

La inclusión de los derechos de los consumidores y usuarios en el art. 42, CN,

reformada en 1994, juntamente con el reconocimiento de las implicancias colectivas de
esos derechos en el art. 43, significó en nuestro país la definitiva consolidación del
enfoque social del consumo y el compromiso del Estado para intervenir en el mercado
ante situaciones de inequidad y opresión.

Rescatábamos en nuestro trabajo antes citado(114)conceptos plasmados en la década

del 70 por el profesor Fiorini, cuyo pensamiento transcribíamos para encabezarlo. Fiorini
decía entonces que "el Estado del siglo decimonónico ha sido superado y en su lugar se
levantan otras instituciones muy distintas. La actividad del administrador por referirse a
actividad pública es penetrada por ideologías políticas que remarcan la presencia de un
Estado que —a diferencia de su antecesor— en lugar de mantenerse al margen de la
sociedad se introduce en su seno y pretende, en lugar de cuidarla y
defenderla exclusivamente, integrarse y dirigirla. Este Estado es el Estado social y es la
negación de la fórmula del pasado que expresaba en forma apodíctica: el Estado no
debe intervenir en la actividad de los particulares"(115).

La transformación del rol del Estado como agente activo de la gestión del interés
público implicado en las relaciones que surgen del mercado de consumo ha hecho
cumbre con la reforma constitucional de 1994. La Convención Nacional Constituyente,
tomando como base el Anteproyecto presentado por Gabriel Stiglitz en el II Congreso
Argentino de Derecho del Consumidor, realizado en Rosario en mayo de 1994(116), se hizo
eco de la relevancia social de la problemática. En el discurso del miembro informante del
dictamen de la mayoría —convencional Irigoyen—, se repasan los distintos antecedentes
tenidos en cuenta para sustentar la incorporación del texto constitucional, mencionándose
la normativa comunitaria europea, el discurso del ex presidente estadounidense John F.
Kennedy del año 1962, la Constitución española de 1978 y la legislación latinoamericana
(Brasil, Ecuador, Colombia, México y Costa Rica). Pese a la coyuntura económica
ultraliberal del momento, allí quedó cristalizada una nueva orientación de los rumbos de la
Nación argentina en materia de protección de los derechos de los consumidores y
usuarios, con preponderancia de lo social y humano por sobre lo meramente material(117).

La Constitución de la Nación argentina reformada en 1994 ha dado una inédita

fortaleza a los derechos de los consumidores y usuarios, destinándoles dos preceptos —
los arts. 42 y 43— que contienen los aspectos más importantes para obtener una

89
tutela integral y efectiva. Se enumeran los derechos más importantes, poniendo a cargo
de las "autoridades" su protección, los aspectos colectivos son tenidos en cuenta al
establecer el fomento de las asociaciones de consumidores, se asegura la participación
de los usuarios en el control de los servicios públicos, y la existencia de procedimientos
eficaces para la prevención y solución de conflictos.

Si efectuamos una lectura integral de la Carta Magna, es posible afirmar que los
derechos de los consumidores y usuarios forman parte del "bienestar general" prometido
desde las primeras palabras del constituyente, plasmadas en el preámbulo. El bienestar
general es una especie de cuenco vacío en el cual los lineamientos de la política de
Estado van vertiendo contenidos, conforme avanza la maduración política, social y
económica de la Nación. Los derechos del consumidor, al haber obtenido recepción
constitucional expresa, han ingresado en la élite de derechos argentinos adquiriendo el
privilegiado estatus de "derechos de raigambre constitucional".

Merece destacarse el concepto de relación de consumo que por primera vez aparece
en nuestro derecho positivo en el año 1994 con la sanción del nuevo texto constitucional.
El art. 42, Carta Magna, comienza diciendo que "los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen derecho, en la relación de consumo...". Esta mención al principio nos
generó algunas dudas en tanto la protección constitucional aparecía condicionada a
la existencia de esa relación que aún no se encontraba definida en nuestro país. Existía la
posibilidad de que, vía interpretativa, se pretendiera recortar los alcances del precepto,
haciéndolo pasible de adaptaciones o adecuaciones a la coyuntura política o económica,
ya sea por la doctrina jurisprudencial o la intervención de los legisladores(118). O que se
entendiese que la "relación de consumo" era coincidente con el "contrato de consumo" al
cual la LDC ajustaba su ámbito de aplicación por esos años. Si esta interpretación
restrictiva hubiese prosperado, habrían quedado fuera de la protección constitucional
multiplicidad de situaciones en las que se pueden dar situaciones lesivas o riesgosas para
consumidores y usuarios sin que se formalice una "relación contractual de consumo".

La labor de nuestros jueces ha aventado estos temores al realizar

una interpretación extensiva del ámbito de aplicación de las normas de tutela de los
consumidores y usuarios, confiriéndoles protección independientemente de la existencia o
no de un contrato de consumo. Aunque especialmente nos referiremos al análisis del
ámbito de aplicación de la legislación de defensa del consumidor más adelante, por la
importancia de los magistrados votantes, señalamos aquí sólo dos pronunciamientos que
han colocado el derecho del consumidor en su justo lugar de estatuto rector de todas las
actividades, vinculaciones y situaciones que se establecen en el marco de la "sociedad de
consumo". Así, se ha dicho respecto del deber de seguridad establecido por el art. 5º, ley
24.240, que es "una pauta general, aplicable por analogía, relativa a la seguridad que
deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece"(119), y
que "el propio art. 42, CN, adopta esta expresión de 'relación de consumo' para evitar
circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las
circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una
consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios
para destino final de consumidores y usuarios"(120).

Y también posee una relevancia preponderante el segundo párrafo del art. 42CN, que
genera una obligación constitucional en cabeza de todas las autoridades públicas —de los
tres poderes del Estado— de proveer protección a los derechos de los consumidores y

90
usuarios. Con lo cual puede afirmarse que existe un verdadero derecho a la acción
positiva del estado(121)por parte de los consumidores y usuarios a quienes la Nación les
garantiza el ejercicio de los derechos identificados en los arts. 42 y 43 de la Constitución
Nacional.

Entonces, se puede afirmar que la jerarquización constitucional de estos derechos, en

su correcta dimensión abarcativa de todas las relaciones de consumo, en conjunción con
los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), y los
preceptos de la ley 24.240, otorgan a los consumidores argentinos un elevado estándar
de protección normativa.

CAPÍTULO III - LOS DERECHOS DE CONSUMIDORES Y USUARIOS. POR DANTE

D. RUSCONI

I. DINÁMICA DE LA SOCIEDAD DE CONSUMO Y SU REFLEJO EN LOS DERECHOS

RECONOCIDOS A CONSUMIDORES Y USUARIOS

Resulta una obviedad sentenciar que el elenco de derechos que se reconocen a las
personas en su rol de consumidores y usuarios condiciona la manera en que ellas
desarrollarán gran parte de su vida en la sociedad moderna. Ahora bien, tales derechos
no son institutos inconmovibles y están sujetos a la adecuación que hagan de ellos
quienes, ejerciendo distintos roles, se convertirán en intérpretes y ejecutores de la
legislación específica. Legisladores, jueces, funcionarios de la Administración,
asociaciones de consumidores, abogados, profesores universitarios, maestros y, en
general, todos aquellos que se denominan "operadores jurídicos" o, con mayor amplitud,
"operadores sociales", contribuyen en su labor cotidiana a darles contornos a los alcances
de las prerrogativas de los consumidores y usuarios.

Por otro lado, las circunstancias políticas, económicas, sociales y jurídicas reinantes
en un tiempo y lugar determinados hacen que un concepto posea diferente entidad al
momento de su enunciación y, más aún, en el de su aplicación concreta. Los conceptos y
definiciones, además de arbitrarios por naturaleza, son pasibles de superación y
adecuación a las nuevas necesidades. Esta característica adquiere particular significación
en el derecho del consumidor, destinado a mutar al compás de los cambios que se
producen en el escenario del consumo, adaptando sus alcances y enunciados para
preservar la efectividad de sus postulados.

El punto de partida para una adecuada tutela legal radica en un amplio reconocimiento
legislativo de derechos básicos para los consumidores, derechos que, una vez
establecidos, serán susceptibles de ampliaciones o recortes, pero no podrán
desconocerse. Resulta trascendental la jerarquía normativa con que tales derechos
son incorporados al ordenamiento legal, siendo vital, como veremos que acontece en
nuestro país, un generoso estatus constitucional. Este estatus legal jerarquizado garantiza
un nivel mínimo e irrenunciable de protección por imperio de los principios generales que

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gobiernan la aplicación e interpretación de las normas, salvaguardando la materia de
cualquier visión mezquina.

Hace cuarenta o cincuenta años, toda nuestra materia se encontraba en estado

embrionario y recién empezaban a reconocerse tímidamente algunos derechos
elementales de los consumidores, a los que luego se les fueron sumando otros, algunos
novedosos, o bien desmembraciones o reinterpretaciones de los ya conocidos.

Intentaremos en lo que sigue hacer un repaso de los primeros reconocimientos y de la

evolución de los derechos de los consumidores, para posibilitar una mirada en perspectiva
que permita analizar los orígenes y, tal vez, avizorar los destinos de nuestra materia.

II. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES

Los derechos de los que gozan los consumidores y usuarios han evolucionado con el
paso de los años, y han alcanzado aspectos cada vez más complejos en procura de una
protección comprensiva de las diferentes facetas que quedan involucradas al establecerse
vínculos de consumo.

Desde los reconocimientos implícitos en sociedades primitivas de institutos que, ahora

a la distancia, pueden advertirse como antecedentes de algunos de los derechos de los
consumidores, hasta el nacimiento específico de soluciones pensadas para el concreto
campo de los conflictos de consumo; la evolución se ha producido de dos maneras: por
un lado, a través de soluciones indirectas o provenientes de otros ámbitos y, por el otro,
mediante el desarrollo de un conjunto de derechos e instituciones pensados para dar
respuesta a este particular campo, una vez madurada la idea de la existencia de una
problemática con notas propias.

Los derechos que asisten al consumidor derivan de fuentes diversas. Su consagración

definitiva y su utilidad se ven reflejadas, en última instancia, en su incorporación al
derecho positivo y, fundamentalmente, en la elaboración jurisprudencial que los irá
moldeando en su aplicación práctica.

Sus antecedentes más remotos se vislumbran en el derecho romano; continúa su

evolución en Europa, primero mediante las enseñanzas de los doctrinarios, luego en
algunas manifestaciones concretas en leyes nacionales; hasta que finalmente, como
vimos en el capítulo anterior, se genera una formidable producción normativa en los más
variados aspectos del tema en el ámbito supranacional comunitario. También se
reconocen antecedentes en algunas leyes de América del Norte de principios del siglo
pasado.

La utilidad y el objetivo de escudriñar la génesis de nuestra materia se ven reflejados

en un doble aspecto. En su faceta teórica, la obvia importancia pedagógica para la
comprensión de sus contenidos; y en un enfoque práctico, la posibilidad de poder efectuar
un diagnóstico del desarrollo alcanzado en un tiempo y espacio concretos, al confrontar el

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aspecto teórico con el conjunto de principios efectivamente receptados por el
ordenamiento, y contrastándolos luego con la efectiva implementación de su goce.

Como decíamos al principio, la extensión del reconocimiento de los derechos de los

consumidores se encuentra condicionada por factores de diversa índole, que van desde el
grado de evolución sociocultural de determinado ámbito geográfico hasta la forma en que
se evidencian las distintas tensiones entre los intereses contrapuestos que conviven en
ese ámbito.

Los poderes públicos ofician de árbitros en ese escenario de relaciones de poder y el

grado de permeabilidad al lobby económico, así como la sensibilidad social de
gobernantes, legisladores y jueces, son factores determinantes para la efectividad del
marco protectorio.

La recepción normativa no es garantía del efectivo goce de los derechos de los

consumidores, ya que, logrado lo anterior, todavía quedará un buen trecho de camino por
recorrer hasta alcanzar una implementación adecuada. Cobran especial valor aquí el
diseño de mecanismos y herramientas de acceso efectivo a la protección reconocida en
las normas, que brinden verdadero protagonismo a los destinatarios de la protección
legal. Anticipándonos a líneas argumentales que nos guiarán más adelante, queda dicho
que son tan importantes los derechos de los consumidores en su cara sustancial como en
su faceta de implementación.

1. Primeras manifestaciones de los derechos de los consumidores

Como acontece con casi todas las instituciones de nuestro sistema jurídico, las
primeras expresiones protectorias de los derechos de los consumidores pueden
rastrearse en el derecho romano. Claro que no podrá decirse que existía conciencia en la
sociedad romana de los problemas relacionados con las relaciones de consumo tales
como las conocemos hoy. No obstante, en diversas figuras del "moderno" derecho del
consumidor, se advierte la impronta de las ideas romanistas, las que luego fueron
adquiriendo formas concretas a través de nuestra disciplina.

El profesor mexicano José de Jesús Ledesma sitúa el primer atisbo de

esas expresiones en el siglo IV de la era cristiana cuando, bajo severísimas penas,
se intentó controlar los precios máximos de determinados bienes y servicios en la etapa
de crisis que precedió al Edicto de Tolerancia del cristianismo dictado por el emperador
Galerio(1).

Aquel documento se conoció como el Edicto de Precios de Diocleciano del año 301 y
en él se justificaba la adopción de tales medidas drásticas en la "necesidad general" de
poner coto a la "avidez"(2). Luego, continúa Ledesma, aparecen en Roma, a partir del siglo
IV, diversas iniciativas que están destinadas a brindar respuestas a situaciones que se
planteaban en las relaciones civiles, todas ellas derivadas del trascendental valor que le
dieron a la tutela de la buena fe (p. ej.: la prohibición del dolo malo, las acciones derivadas
de los vicios ocultos, las limitaciones a la usura, etc.). Nacen los

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denominados favores (rei, testamenti, libertatis, debitoris, etc.) y es en este último, el favor
debitoris, donde se localiza la raíz de la protección del sujeto débil que daría sustento a
las ramas jurídicas tutelares(3). El autor citado rescata también ciertas instituciones del
derecho civil, que denomina "recursos de técnica jurídica", tales como la solidaridad en las
obligaciones, la literalidad como forma de obligarse contractualmente, la responsabilidad
civil, la tipificación de delitos, etcétera.

El poder de policía del Estado estaba personalizado en las funciones conferidas a los
ediles curules, cuya tarea era vigilar el orden en los mercados, los precios y el
abastecimiento de productos, animales y esclavos(4). Estos funcionarios públicos
tenían incluso la potestad de fijar multas relativas a ilícitos de distinta naturaleza,
relacionados con la "policía urbana" y las ofensas a la moral pública, el acaparamiento de
mercancías y la usura.

Más acá en el tiempo, Stein señala antecedentes legislativos en Inglaterra que se

remontan del siglo XIX, tales como la Sale of Goods Act de 1893 que daba al consumidor
el derecho a exigir la restitución de la suma pagada por un bien cuando sus condiciones
violaban una cláusula contractual expresa o implícita; la Adulteration of Food or
Drink Act de 1860, que fue la primera ley contra los alimentos y bebidas adulterados;
la Pharmacy Act de 1868, que hizo lo propio respecto de los medicamentos, etcétera(5).

En el campo de la literatura jurídica específica, los profesores Moisset de Espanés y

Tinti rescatan un manual de Economía Política del autor francés Charles Gide, cuya
décima edición está fechada en París en el año 1911(6). Las ideas de Gide en torno a la
importancia económica del consumo y la función de los consumidores y de las ligas de
consumidores son destacadas como antecedentes de posteriores análisis efectuados en
el ámbito del derecho del consumidor. Por su lado, Gabriel Stiglitz en 1986, en una de las
primeras obras de la materia en la Argentina, cita a varios autores europeos que, ya en
las décadas del 70 y del 80, comenzaban a ocuparse de distintos temas vinculados con
los problemas que aquejaban a consumidores y usuarios. Fundamentalmente, los asuntos
abordados tenían que ver con los daños generados por la actividad industrial en materia
de productos elaborados, la publicidad comercial, la "masificación" contractual y sus
problemas, etcétera(7).

Otro acontecimiento que puede colocarse como un hito en la evolución de la materia

nos sitúa en la década del 30, en Estados Unidos de Norteamérica, donde nace la primera
asociación de consumidores del mundo y que aún hoy permanece en actividad: la Unión
de Consumidores (Consumers Union). En el sitio web de la asociación puede repasarse
su historia: en 1933, Arthur Kallet, ingeniero y director de Consumers' Research, y
el ingeniero Frederick Schlink, publican 100,000 Guinea Pigs: Dangers in Everyday
Foods, Drugs, and Cosmetics. Su "intención no sólo es reportar condiciones peligrosas y
generalmente insospechadas que afectan los alimentos, las medicinas y los cosméticos,
sino también en la medida posible, ofrecerle al consumidor un mecanismo de defensa
contra dichas condiciones". En el año 1936, Colston Warne, un profesor de economía
del Amherst College, da un discurso titulado "Protección de los derechos del consumidor",
en el cual declara que "hay ahora en la ciudad de Nueva York un laboratorio de
consumidores para probar productos y clasificarlos según su calidad. El laboratorio es
propiedad y está bajo el control de consumidores organizados. A este laboratorio se lo
llama la Unión de Consumidores". Warne se convierte así en uno de los fundadores de la
Unión de Consumidores y es presidente de su junta directiva de 1936 a 1979. La Unión de

94
Consumidores comienza sus actividades desarrollando pruebas sobre los riesgos y la
calidad de productos elaborados, las que son difundidas a través del Consumers Report,
actualmente con más de seis millones de lectores y suscriptores en sus versiones en
papel y online(8).

Otro lejano antecedente asociativo de consumidores lo encontramos en el año 1947

en Dinamarca, donde se crea el Consejo Danés del Consumidor (Forbrugerradet) como
un organismo independiente de los poderes públicos y de los intereses comerciales(9). El
Consejo danés ha adquirido, con los años, una gran capacidad y fortaleza, operando en la
actualidad como una organización de consumidores profesional y eficaz, capaz de
articular las opiniones de consumidores y promover sus derechos, con poder suficiente
para interceder ante las autoridades públicas y ante las empresas. Está representado en
más de doscientos comités, juntas y consejos referentes a cuestiones importantes para
los consumidores; tiene un extenso diálogo con la comunidad empresarial y ha creado
varios consejos o comisiones que abarcan sectores como los seguros, la banca y
las inversiones, los viajes y la construcción. Tiene participación en la Organización
Europea de Consumidores, BEUC(10), formando parte así de los procesos de toma de
decisiones dentro de la UE. A través de Consumers International(11), el Consejo Danés de
Consumo trabaja para monitorear los intereses de los consumidores a nivel mundial, en
las Naciones Unidas, la Organización Mundial de la Salud y la Organización Mundial de
Comercio.

De estos antecedentes, escogidos caprichosamente sólo para dar una muestra de la

diversidad de las fuentes en nuestra materia, podemos arriesgar una idea acerca de
cuáles eran las principales preocupaciones iniciales para quienes prestaron atención a los
problemas de los consumidores. A pesar de ser un análisis que nos excede, puede
aseverarse que tanto en la Roma del siglo III como en los Estados Unidos de mediados
del siglo pasado, al igual que en la Europa reconstruida luego de la Segunda Guerra
Mundial, los problemas del consumo quedaron evidenciados con el incremento del tráfico
de productos y servicios y el nacimiento de nuevos vínculos desconocidos hasta
entonces. Estas circunstancias pusieron a la luz la obsolescencia de los órdenes jurídicos
que imperaban en el momento, dando lugar al replanteo del sistema vigente y, como
consecuencia, al posterior avance a un estadio superador con respuestas a esas
cuestiones novedosas.

2. Derechos patrimoniales y derechos personales de los consumidores

Buscando un denominador común en estas manifestaciones iniciales, se puede decir

que los derechos de los consumidores acerca de los cuales se tuvo primaria noción
fueron aquellos que recibían afectación directa e inmediata por quienes lanzaban o
colocaban productos y servicios en el mercado, ya fuesen esos bienes simples
manufacturas o productos elaborados. Básicamente, pueden dividirse en dos grandes
grupos:

95
2.1. Derechos personales del consumidor

Dentro de éstos podemos identificar, en primer lugar:

2.1.1. El derecho a la salud

Por supuesto que este derecho no es patrimonio exclusivo de nuestra materia y tuvo
manifestaciones muy tempranas en la historia del hombre. De igual modo, para los
consumidores, la preocupación por acceder a alimentos y productos inocuos fue el
generador de las primeras manifestaciones normativas, orientadas a brindar atención a
situaciones lesivas.

Este derecho a consumir en condiciones saludables, derivado directo del derecho a la

vida, potencia su significación cuando se produce la denominada Revolución Industrial y
la consecuente elaboración y comercialización masiva de productos. Las eventuales fallas
de la cadena de producción y montaje de productos elaborados en serie, el manejo de
materias primas riesgosas, la conservación de mercancías perecederas, el lanzamiento al
mercado de artículos con componentes peligrosos o de inocuidad incierta, etc., colocan al
consumidor frente a un universo desconocido de nuevos riesgos para su integridad física.

2.1.2. Acceso a bienes y servicios esenciales

Es también un derecho esencial de los consumidores acceder a aquellos bienes que le

permitan gozar de un estándar de vida digno, de modo de cubrir sus
necesidades indispensables (vivienda digna, adecuada alimentación, atención de la salud,
servicios domiciliarios de calidad, transporte público accesible y eficiente, educación y
esparcimiento, entre otras). Los Estados, de acuerdo con la madurez de su componente
social y el crecimiento y la solidez de sus estructuras institucionales, se fueron ocupando
de propiciar distintas normas para garantizar el acceso a esas condiciones mínimas y
vitales, inherentes a la dignidad de las personas.

El proceso de reivindicaciones básicas de los consumidores generó en muchos países

un sólido piso de garantías sociales forzosas, que permitió que buena parte de la
sociedad menos favorecida pudiera, no obstante esa condición, gozar de un mínimo
razonable de confort y bienestar. Estas reivindicaciones, que en un primer momento se
situaron en el campo de reclamos sociales movilizados por la necesidad de vinculaciones
más justas en lo humano —tales como la no discriminación por razones de género, raza o
pensamiento religioso, el libre ejercicio de los derechos políticos, la libertad de expresión y
opinión, los derechos derivados del trabajo y la seguridad social, las coberturas
asistenciales básicas en materia de salud, entre muchas otras— hicieron eclosión con
el ingreso del denominado "constitucionalismo social", que en nuestra Carta de Derechos
fue reflejado en la reforma del 1957. En una posterior faceta, las reivindicaciones se

96
centraron en trasladar aquellos valores de equidad y libertad social a las injusticias
evidenciadas en las vinculaciones propias del mercado y la nueva sociedad de consumo.

2.1.3. El derecho a la información

La información, ya lo dijimos, es el factor que mayor influencia posee en el

desequilibrio existente entre proveedores y consumidores. Quien posee el conocimiento
sobre el bien en torno al cual las partes de la relación de consumo se vinculan o cuenta
con los medios que le permitan acceder a ese conocimiento claramente está en posición
ventajosa. Esta supremacía podrá ser utilizada en contra del consumidor de distintas
maneras: abaratando los costos de producción mediante el empleo de materias primas de
calidad deficiente, disminuyendo las cargas obligacionales mediante
contrataciones inequitativas, evitando brindar detalles de los procesos de producción o
materias primas, trasladando riesgos al consumidor, a terceros o a la comunidad toda.

El consumidor se encuentra desprotegido si no conoce las características de los

bienes que se le ofrecen. Debe saber cómo y con qué han sido obtenidos o elaborados,
de modo de poder preservarse y, en su caso, reclamar ante eventuales riesgos.

Esta prerrogativa fue adquiriendo cada vez mayores alcances a medida que los víncu-
los de consumo se tornaban más complejos. Con el tiempo alcanzaría un vasto desarrollo
en materia de abusos cometidos a través de la publicidad comercial, cláusulas
contractuales, condiciones de las ofertas, precios y modalidades para las ventas a crédito,
etc.; temas estos que serán motivo de estudio en los capítulos siguientes.

2.2. Derechos patrimoniales del consumidor

2.2.1. Protección de su patrimonio

Del antecedente romano reseñado antes a modo de ejemplo —el Edicto de Precios de
Diocleciano del año 301— se puede extraer que la protección del poder adquisitivo del
dinero y la preservación de su valor fueron asuntos que movilizaron a hombres y
gobernantes desde antaño. Para los consumidores, aun cuando no se identificasen como
tales hasta bien entrado el siglo XX, ésta es una cuestión de gran importancia siempre
que se le dé su justo entendimiento: cuando nos referimos al patrimonio del consumidor,
no solamente tenemos en mente su dinero y su posibilidad de adquirir bienes de consumo
sino que, además, el concepto comprende los bienes que integran la esfera susceptible
de valoración patrimonial de su persona. De lo contrario, podría caerse en la concepción

97
equivocada de creer que una persona indigente no podría ser considerada "consumidor"
y, por ello, encontrarse fuera del sistema protectivo.

Es cierto que el patrimonio de los consumidores —en esa concepción amplia— se fue
ensanchando a medida que fue tomando conciencia de sus derechos y,
fundamentalmente, como veremos en el capítulo siguiente, con la reciente "explosión" del
concepto de consumidor que desechó definitivamente la existencia de una vinculación
onerosa y determinada como requisitos para la existencia de relaciones de consumo.
También lo es que, con el devenir del tiempo y la "culturización" de los consumidores, sus
reclamos en materia de reivindicaciones patrimoniales evolucionaron desde lo más
básico, lo estrictamente monetario o dinerario e individual (el precio de un producto,
los intereses usurarios de una operación a crédito o un préstamo dinerario), hacia
aquellas situaciones que involucraban otros aspectos que podían ser representados
mediante la asignación de un valor (p. ej., el tiempo de espera en una fila, la falta de
respuesta oportuna de un reclamo, la privación de un servicio, la exigencia de abonar
para poder concretar un reclamo, la inclusión en bases de datos de calificación de
solvencia, etcétera).

Lo dicho nos hace celebrar la inclusión constitucional en la Argentina del derecho a la

protección de los intereses económicos de los consumidores, sobre el que nos
detendremos más adelante, concepto representativo de un amplísimo elenco de
situaciones que pueden traducirse en agravios directa o indirectamente relacionados con
el patrimonio del consumidor.

2.2.2. A reclamar y ser escuchado

Junto con el desarrollo de la conciencia de su propia debilidad, nació en los

consumidores la idea de la necesidad de agruparse para revertir sus consecuencias.
La experiencia indica que los "grupos de poder" dictan la estructura política y jurídica de
los Estados y, mediante la inclusión de estructuras y reglas que les son favorables,
condicionan al resto de la sociedad.

En la sociedad de consumo actual, los grupos económicos han impuesto las reglas al
compás de las cuales deben moverse los consumidores. El imperio de un sistema
usualmente denominado "capitalista", que propicia como dogma un espiral virtuoso dado
por la multiplicación de la producción, por un lado, y del consumo, por el otro, relega con
diferentes matices a quienes deberían ser sus principales destinatarios: los consumidores.
En este esquema, y en sus variaciones más o menos liberales en términos económicos,
los destinatarios de los bienes y servicios de consumo siempre se han ubicado como
actores de reparto.

De ahí la imperiosa necesidad de los consumidores de agruparse y organizarse, de

modo de hacer escuchar las demandas de la "clase", así como para ejercer las
prerrogativas colectivas en cuanto a reclamaciones y demandas judiciales que son, sin
dudas, las únicas formas de lograr cambios, atemperar injusticias y revertir abusos.

98
 Estas necesidades fueron las que guiaron el nacimiento de la Consumers Union en
1930 y del Consejo Danés del Consumo en 1947, y fue una de las que proclamó John
Fitzgerald Kennedy en su famoso discurso de 1963, del que nos ocupamos a
continuación.

3. La visión de Kennedy

Cuando comenzamos esta obra, nos referimos a un hecho histórico, hoy reconocido y
conmemorado como el Día Mundial de los Derechos del Consumidor, por ser la primera
referencia formal a sus derechos y a los problemas que los aquejan como "grupo" de
personas. Ese acontecimiento fue el mensaje del presidente norteamericano John
Fitzgerald Kennedy del día 15/3/1962 dirigido al Congreso de su país, titulado "Mensaje
especial al congreso sobre la protección de los intereses de los consumidores"(12).

El mensaje de Kennedy lógicamente fue de contenido político, pero nos interesa

abordarlo aquí haciendo una exégesis de su contenido de modo de extraer los conceptos
que nos servirán para revisar la visión que, en la nación más "consumidora" del planeta,
se tenía a mediados del siglo pasado acerca de las problemáticas de los consumidores,
de sus derechos y del rol que se le asignaba al Estado en su gestión. El presidente
norteamericano señaló(13):

a) los consumidores son el mayor grupo de personas en la economía, pero son los
únicos que no están efectivamente organizados y cuyas opiniones no son escuchadas(14);

b) es obligación del Estado proteger los intereses de los consumidores(15);

c) si a los consumidores se les ofrecen productos inferiores o a precios exorbitantes, si

los medicamentos son peligrosos o inútiles, o si el consumidor no está en condiciones de
elegir sobre la base de la información y pierde su dinero, su salud y su seguridad, puede
estar en peligro y verse comprometido el interés nacional(16);

d) el mejor uso posible de los ingresos puede contribuir al bienestar de la mayoría de

las familias y significar un incremento del ingreso(17);

e) el aumento de la tecnología genera oportunidades y dificultades y hace necesario el

dictado de nuevas leyes(18);

f) muchos de los productos de uso diario o doméstico son muy complejos(19);

g) las posibilidades de elección del consumidor se ven influenciadas por la publicidad

de masas, altamente desarrollada en las "artes de la persuasión"(20);

h) el consumidor generalmente no sabe cuánto pagará ante la compra de un producto

financiado, si un alimento tiene más valor nutritivo que otro, si el producto puede
satisfacer sus necesidades o si el ahorro prometido es verdadero(21);

99
 i) Los derechos de los consumidores incluyen:

— el derecho a la seguridad: a estar protegido contra la comercialización de

mercancías que sean peligrosas para la salud o la vida;

— el derecho a ser informado: a la protección contra el fraude, el engaño,

la información engañosa, la publicidad, el etiquetado y otras prácticas, y que se le brinden
los datos necesarios para tomar una decisión informada;

— el derecho a elegir: para acceder a productos y servicios variados y a precios

competitivos; en las industrias en que la competencia no es viable, el gobierno debe
garantizar, a través de la reglamentación, calidad satisfactoria y precios justos;

— el derecho a ser oído: para tener la certeza de que sus intereses sean considerados
al formularse las políticas del gobierno; y que recibirá un trato justo y expedito en los
tribunales administrativos(22).

El mensaje de Kennedy comprendió una extensa enumeración respecto de las

diferentes iniciativas gubernamentales que se tomarían o se profundizarían para proteger
a los consumidores e hizo referencia a diferentes problemáticas en áreas puntuales. Entre
ellas, a los alimentos, los medicamentos, los cosméticos, la veracidad del etiquetado y la
publicidad, la seguridad en los productos, los servicios y medios de transporte, la vivienda,
el crédito para consumo y los intereses financieros, los fraudes electrónicos, el costo y el
acceso a los recursos energéticos, fundamentalmente a la electricidad y el gas natural, la
promoción de la competencia entre las empresas y el castigo de las prácticas
monopólicas, etc. A la vez, comprometió la difusión pública de las investigaciones
llevadas a cabo por los diferentes departamentos de Estado y destinó mayor presupuesto
y protagonismo a los organismos de control (agencias y comisiones).

Expresamente se reconocen cuatro derechos básicos a los consumidores: a la

seguridad, a la información, a elegir y a ser oído. A pesar de que el catálogo de
derechos explicitados parece, a primera vista y a la luz de los posteriores enunciados, un
tanto exiguo, en realidad ello no es así. En esos cuatro derechos fundamentales se
encuentra el germen de todos los restantes, que irían naciendo luego como
desprendimientos de los anteriores y adquiriendo contornos propios.

A lo largo de su discurso, Kennedy hace referencia a casi la totalidad de las

problemáticas que actualmente son consideradas puntos sustanciales en los temas de
consumo. Tal vez una de las pocas omisiones sea la referencia a los problemas
ambientales relacionados con el consumo, aunque en verdad ello es consecuencia lógica
de que esta temática, en la época del mensaje de Kennedy, no era motivo de
preocupación.

4. Los derechos reconocidos en Europa y en la Directrices de Naciones Unidas de

1985

100
 Como vimos en el capítulo anterior, a partir de 1970, varios países europeos dictan
normas de protección a los consumidores y el primer antecedente normativo específico a
nivel continental es la Carta Europea de Protección a los Consumidores de 1973, seguida
luego por el Programa Preliminar para una Política de Protección e Información a los
Consumidores del 14/4/1975.

4.1. El Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea de Roma de

1957

No contenía menciones expresas a los derechos de los consumidores en cuanto tales

sino que las referencias que se hacen a ellos lo son en general, como ciudadanos de la
comunidad y en un sentido económico(23).

4.2. El Tratado Constitutivo de la Unión Europea firmado en Maastrich en 1992

Modifica el Tratado de Roma de 1957 y expresamente incluye dentro de los objetivos

de la Unión contribuir al "fortalecimiento de la protección de los consumidores"(24). A la
vez, es incluido un capítulo específico abocado a la "Protección de los consumidores",
asumiendo en el art. 129A el compromiso de desarrollar medidas concretas para lograr un
"alto nivel de protección de los consumidores". Se mencionan concretamente la
protección de la salud, la seguridad, los intereses económicos de los consumidores y
la información adecuada.

4.3. El actual texto del Tratado de la Unión Europea(25)

El conjunto de derechos de los consumidores ha quedado conformado en el art. 169, antiguo art. 153, incorporado por el Tratado de
Amsterdam de 1997. Los derechos reconocidos son los siguientes:

1) a la protección de la salud y la seguridad;

2) a la protección de los intereses económicos;

3) a la información;

4) a la educación;

5) a organizarse para salvaguardar sus intereses(26).

101
4.4. Las Directrices de Naciones Unidas para la Protección del Consumidor de
1985

Su dictado significa la consolidación definitiva del proceso de reconocimiento de

derechos que había comenzado hacía más de veinte años y se establece una
referencia internacional que funciona como un estándar mínimo de protección para todos
los consumidores del mundo.

En este documento de derecho internacional, se insta a los gobiernos a "formular, o

mantener una política enérgica de protección del consumidor" y se reconoce a los
consumidores los derechos a:

1) la protección frente a los riesgos para su salud y seguridad;

2) la promoción y la protección de los intereses económicos;

3) el acceso a una información adecuada que les permita hacer elecciones bien
fundadas conforme a los deseos y las necesidades de cada cual;

4) la educación;

5) la posibilidad de compensación efectiva;

6) la libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consumidores

y la oportunidad para esas organizaciones de hacer oír sus opiniones en procesos de
adopción de decisiones que las afecten;

7) la promoción de modalidades sostenibles de consumo.

Este último "derecho-deber", derecho para los consumidores y deber para los Estados,
fue incorporado a las directrices en el año 1999 y constituye un tema que, aún hoy, es
soslayado en la legislación y políticas públicas para los consumidores en muchos
países, incluyendo entre ellos a la Argentina(27).

5. Caracterización de los derechos del consumidor

Los derechos de consumidores y usuarios abarcan una multiplicidad de ámbitos y

vinculaciones, circunstancia que no impide identificar una serie de características
comunes a todos ellos que denotan, en perspectiva, la uniformidad de la materia e
importancia de sus bases.

Las relaciones entre particulares, que llevaron a delinear los primeros trazos de la
materia, sus posteriores impulsos al compás de la evolución y multiplicación de las

102
manifestaciones industriales y comerciales, y el arribo de este "derecho socializante" a los
textos constitucionales y tratados internacionales les han dado a los derechos de los
consumidores rasgos bien definidos, que permiten construir una plataforma axiomática de
raíz sólida y coherente.

5.1. Son de interés público

Por las características masivas de la sociedad de consumo moderna, que excede el

mero abastecimiento de bienes y servicios destinados a consumidores y usuarios, en ella
se involucran acciones y valores que inciden sobre el bienestar general de la población, al
que se refiere el preámbulo de la Constitución Nacional.

5.2. Son de incidencia colectiva

Los derechos del consumidor repercuten no solamente en el plano individual del sujeto
afectado sino que se proyectan a toda la comunidad. Las conductas que inciden
negativamente sobre ellos, usualmente, son prácticas que se multiplican por cientos o
miles, alcanzando por igual a todas aquellas personas que se encuentran en la misma o
similar situación que el sujeto afectado. Esta particularidad ha sido tenida en cuenta en el
texto del art. 43, 2º párr., CN, que los coloca dentro de la categoría de "derechos
de incidencia colectiva". Consideramos comprendida dentro de esta categoría la división
clásica en que, prácticamente con unanimidad, la doctrina ha agrupado a los derechos
plurales —intereses o derechos colectivos e intereses o derechos difusos—, a los que
sumamos una tercera especie, la de los derechos individuales homogéneos, a los que
caracterizamos siguiendo el Código Brasileño de Defensa del Consumidor, como los que
derivan de (o tienen) un origen común(28). Son derechos cuya titularidad está
perfectamente individualizada y es divisible —derechos subjetivos en sentido lato—, pero
cuya afectación o lesión proviene de una misma situación o vínculo jurídico y pueden ser
ejercidos procesalmente mediante una acción común, colectiva o "de clase". Son una
subespecie de los intereses colectivos y se diferencian de ellos por la circunstancia de
que la clase o grupo se encuentra atomizada, sin un proceso de sectorización que permita
definir ab initio a sus integrantes(29).

Esta categoría de derechos ha sido expresamente reconocida por la Corte Nacional a

partir del leading case "Halabi", en donde se dijo que "en materia de legitimación procesal
corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de
derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y
de incidencia colectiva referentes a intereses individuales..." (considerando 9º), agregando
que "la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera
categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes
a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos

103
de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados"
(considerando 12)(30).

5.3. Son "derechos-deberes"

En su aspecto positivo, implican prerrogativas colocadas en cabeza de los

consumidores, exigibles frente a los proveedores. Pero también, desde la perspectiva
negativa o "pasiva", implican deberes de conducta que tienen que acatar los
proveedores, incluso sin que exista un vínculo concreto con un consumidor determinado.
A la vez que se encuentra involucrado el propio Estado, que tiene
que proveer activamente a la protección de los derechos de consumidores y usuarios
mediante la implementación de acciones concretas desde todos sus ámbitos de
gestión(31). Son derechos bifrontes o bivalentes que repercuten tanto en el ámbito de las
relaciones privadas como también en la esfera pública, marcando pautas concretas en
materia de políticas estatales de protección, educación y divulgación de los contenidos de
la materia.

Hemos dicho con anterioridad, rescatando la idea de intervencionismo

administrativo enseñada por Fiorini, que la protección pública de los consumidores y
usuarios debe concretarse desde las tres funciones básicas del Estado: la
función legislativa, la función administrativa y la función judicial(32).

5.4. Son de raigambre y jerarquía constitucional

Consecuencia de su recepción explícita en la letra de la Constitución Nacional, los

derechos de consumidores y usuarios ocupan el más alto estrato normativo en la
Argentina. Este atributo los coloca por encima de cualquier otro precepto o interpretación
que colisione con ellos, incluso sobre aquellas normativas que, pretendiendo
reglamentarlos, acoten sus contenidos.

Su afectación, aun cuando ella sea potencial (en grado de amenaza), da lugar a un
"agravio constitucional", justificando la vía excepcional de la acción de amparo del art.
43, CN. Al mismo tiempo, activa las legitimaciones especiales contenidas en la Carta
Magna —además del afectado— del defensor del pueblo y las asociaciones de defensa
del consumidor.

La incorporación de los derechos de los consumidores en la Constitución Nacional en

1994 significó la modificación sustancial de la ideología liberal de la Constitución histórica
de 1853-1860 y también de la concepción social introducida en 1957 con el agregado del
art. 14 bis(33). Como consecuencia, tal lo señala Quiroga Lavié, "la defensa del consumidor
se constituye como uno de los principios rectores en materia de política económica y
social" del Estado argentino(34).

104
5.5. Son de orden público

Este carácter se encuentra reconocido en el art. 65, ley 24.240, cuyo texto resalta: "La
presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional".

El concepto de "orden público" ha generado muy interesantes debates en nuestra

doctrina y jurisprudencia, los que han girado en torno a su conceptualización y alcances y,
fundamentalmente, el efecto de su adjudicación a una ley por parte del legislador y, como
correlato, las potestades judiciales frente a tal caracterización.

En un exhaustivo voto de la Corte mendocina en la causa "Consolidar", cuya lectura

detenida recomendamos, la profesora Aída Kemelmajer de Carlucci, como es habitual es
sus esclarecedores pronunciamientos, ilustra al lector sobre el tema repasando las
diferentes posturas y sus consecuencias(35).

En comentario laudatorio sobre el pronunciamiento referido, De la Fuente da cuenta de

los dos conceptos prevalecientes respecto del orden público(36): 1) la concepción
mayoritaria postula que es "un conjunto de principios eminentes —religiosos, morales,
políticos y económicos— a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización
social establecida" (Llambías); 2) y la minoritaria afirma que "una cuestión es de orden
público cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a la cuestión de
orden privado, en la cual sólo juega un interés particular" (Borda). Acerca de lo que no hay
duda es que el orden público limita la voluntad de los particulares cuando pretendan
convenir en contra de ellos(37).

Del referido fallo, extraemos que en nuestra materia nos encontramos frente a un
orden público económico, puesto que alcanza relaciones predominantemente
económicas, toma en cuenta el intercambio de bienes y servicios, y agrega la imposición
de ciertas conductas por imperio legal, a la vez que procura imponer de manera positiva
cierto contenido contractual.

No obstante, la notable ampliación de los alcances de la ley 24.240 producida por la

sanción de la ley 26.361 nos lleva a pensar que la barrera infranqueable del orden público
de la LDC deberá ser interpretada a la luz del nuevo concepto de "relación de consumo".
Ello implicará, como lo veremos más adelante, que el orden público de los derechos de
consumidores y usuarios trascienda lo puramente económico para que, en sentido más
estricto, se convierta en un verdadero orden público económico social.

Tanto el fallo como su comentario, a los que nos referimos, destacan la

subclasificación del orden público económico en dos categorías: 1) el orden público de
protección es el que persigue resguardar a la partes de la relación que se encuentra en
situación desfavorecida, ocupándose del equilibrio del contrato y; 2) el orden público de
dirección busca, mediante la intervención de las autoridades, la regulación de
determinadas actividades en pos de la realización de ciertos objetivos económicos
trascendentes.

105
 Se desprende de lo anterior que el orden público del derecho del consumidor, en sus
alcances actuales, contiene tanto al orden público "de protección" como al orden público
"de dirección". En efecto, la normativa que conforma el Estatuto del Consumidor
contempla soluciones tendientes al resguardo de las relaciones contractuales en las
que intervienen consumidores y proveedores pero, al mismo tiempo, coloca en cabeza de
las autoridades públicas la obligación de intervenir en las actividades económicas para
garantizar el goce y ejercicio de estos derechos, los que pueden ser considerados un
"bien social" que recae sobre todos y cada uno de los miembros de la comunidad.

La Corte nacional se ha pronunciado en torno al orden público y lo ha equiparado al

concepto de bienestar general diciendo que "corresponde a los poderes del Estado
proveer todo lo indispensable para salvaguardar el orden público o bienestar general, lo
que significa atender a la conservación del sistema político y del orden económico, sin los
cuales no podría subsistir la organización jurídica sobre la cual reposan las
libertades individuales"(38).

5.6. Son de naturaleza mixta (privados y públicos)

Las primeras evidencias de las desigualdades que afectaron a las personas en su

carácter de consumidores, se hicieron palpables en el campo de las relaciones entre
particulares. Puede afirmarse que allí se encuentra el germen de la sumisión de los
consumidores respecto de los proveedores, que hoy estudiamos bajo el concepto de
"subordinación estructural". Empero, esa situación, conforme la masividad y la
complejidad que ha adquirido el mercado de consumo, apreciada en su dimensión
actual, involucra valores y derechos que interesan a toda la sociedad.

La caracterización como "derechos de incidencia colectiva" a la que aludimos antes,

en términos de derecho público, es traducible como "derechos de incidencia social".
El interés público de estas cuestiones no obedece sólo a su obvia masividad, sino que
también, la trascendencia de las cuestiones involucradas y el rol que le cabe al Estado en
su gestión —desde todos sus estamentos competenciales(39)— les confieren a los
derechos de consumidores y usuarios un cariz marcadamente público.

Se advierte una retroalimentación de fuentes y principios gracias a la cual

las instituciones del derecho privado se enriquecen con la visión trascendente de
lo individual del derecho público; y viceversa, éste se nutre de los valiosos axiomas
construidos en torno a las vinculaciones entre particulares, tales como la protección del
débil, la buena fe, la funcionalidad en el ejercicio de los derechos, etc. El maestro Mosset
Iturraspe destaca que "el derecho privado se 'publiciza' en la medida en que se preocupa
por la igualdad de las personas..." y "el derecho público se 'privatiza' a partir del recibo de
la persona humana en concreto; de su labor por un humanismo integral, de
la incorporación de una normativa sobre el consumidor de bienes y servicios"(40).

En nuestro medio, la reforma constitucional de 1994 produjo una fortísima

"publicización" de los contenidos de la materia. Recordemos que cuando entró en
vigencia el art. 42, CN, la ley 24.240 aún circunscribía las relaciones de consumo a las
contrataciones a título oneroso. Con ello, el impacto fue tan grande que pasó un tiempo

106
hasta que se tomara conciencia de la formidable renovación que significaría la
constitucionalización de los derechos de consumidores y usuarios. Como consecuencia
de la generosa redacción dada al texto del art. 42, comienza un período —que aún
transitamos— de revisión de las instituciones clásicas de nuestro derecho y empiezan a
surgir soluciones innovadoras, primero de la mano de las interpretaciones
jurisprudenciales y luego con el aggiornamento de la legislación mediante las sucesivas
modificaciones a la ley 24.240.

Lorenzetti, en una atinada lectura integral del sistema jurídico, resalta la necesidad de
encontrar soluciones a los problemas privados desde una perspectiva pública, de modo
de superar las antinomias clásicas, y propone como solución una "dogmática sistemática"
que sitúe a las normas fundamentales del derecho privado dentro de la Constitución, los
tratados, los códigos y las costumbres; destaca así la función "fundante" de este enfoque,
al punto tal que postula la necesidad de una "reformulación básica del sistema que se
advierte en la realidad social y normativa"(41).

Esa visión ha sido introducida en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

que incorpora dentro de las fuentes del derecho privado a la Constitución Nacional y los
tratados de derechos humanos en los que la República sea parte (art. 1º), y fija como
pauta hermenéutica, entre otras, a las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos (art. 2º).

Creemos que ése es el norte interpretativo en el derecho del consumidor. Gracias a la

notable influencia de los postulados del derecho público, es de esperar que el
entendimiento de quien se acerque a esta disciplina sea guiado por la sensibilidad
del interés superior del conjunto, siempre latente en los cimientos de la materia.

5.7. Son reconocidos en el derecho internacional y supranacional

En el análisis de la protección legal del consumidor efectuado en el capítulo anterior y

en las referencias que se hicieron en el presente, quedó a la vista que tanto los
organismos internacionales como los bloques de integración han dedicado esfuerzos a
dictar y uniformizar normas de carácter internacional y supranacional destinadas a
atender la problemática de la protección de los derechos de los consumidores y usuarios.
Ello es lógica derivación de la "globalización" de las vinculaciones humanas, que requiere
reglas homogéneas para facilitar los intercambios y entendimientos entre las naciones.

5.7.1. El primer grado de "internacionalización" surgió en el bloque de países

europeos, que encaró el camino de la homogeneización política y legislativa mediante el
alumbramiento de la Comunidad Económica Europea con el objetivo de "asegurar,
mediante una acción común, el progreso económico y social de sus respectivos países,
eliminando las barreras que dividen Europa", para mejorar las condiciones de vida y
trabajo de los pueblos y "reconociendo que la eliminación de los obstácu-
los existentes exige una acción concertada para garantizar un desarrollo económico
estable, un intercambio comercial equilibrado y una competencia leal"(42).

107
 Esa fue la punta de lanza de una impresionante producción de normativa comunitaria
sobre temas específicos y el diseño de políticas a mediano y largo plazo en la materia,
que comenzó con la creación del Comité Consultivo de los Consumidores en 1973(43),
siguió en 1975 con el Programa preliminar de la Comunidad Económica Europea para una
política de protección e información de los consumidores(44)y se renueva periódicamente
con la Estrategia comunitaria en materia de política de los consumidores(45).

5.7.2. En el terreno de lo supranacional, ya vimos la importancia de las Directrices

para la Protección de los Consumidores de la Organización de Naciones Unidas del año
1985, ampliadas en 1999 con reiteradas menciones al consumo sostenible y actualmente
en proceso de revisión y ampliación.

Por su lado, la conocida Cumbre de Río del año 1992, en la que se aprobó la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, proclamó como Principio 8
que los Estados debían reducir y eliminar las modalidades de producción y
consumo insostenibles; y en el Programa 21 o Agenda 21, documento en el que se
reconoció el "continuo empeoramiento de los ecosistemas de los que depende nuestro
bienestar", fue incluido el capítulo IV referido a la evolución de las modalidades de
consumo.

Entre los días 20 a 22 de junio de 2012 se desarrolló la última Conferencia de las

Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Río + 20) en Río de Janeiro, Brasil. Los
Estados miembros decidieron poner en marcha un proceso para desarrollar los "Objetivos
de Desarrollo Sostenible" (ODS), que se basará en los Objetivos de Desarrollo del Milenio
y convergirá con la agenda de desarrollo pos 2015. La Conferencia también adoptó
directrices innovadoras sobre políticas de economía verde y tomó decisiones a futuro en
una serie de áreas temáticas, tales como la energía, la seguridad alimentaria, los
océanos, y las ciudades(46). Recogiendo esos consensos, la Asamblea General en su 123ª
sesión plenaria del 27 de julio de 2012 aprobó la resolución 66/288 titulada "El futuro que
queremos", mediante la cual los Estados renovaron el compromiso en favor del desarrollo
sostenible y de la promoción de un futuro sostenible desde el punto de vista económico,
social y ambiental para nuestro planeta y para las generaciones presentes y futuras, entre
otros, a través de la promoción de modalidades de consumo y producción sostenibles (ap.
58.o); reconociendo que resulta fundamental la adopción de medidas urgentes que se
ocupen de la sostenibilidad ambiental y promover la conservación y el uso sostenible de la
diversidad biológica y los ecosistemas, la regeneración de los recursos naturales y la
promoción de un crecimiento mundial sostenido, inclusivo y equitativo (ap. 61); que
es indispensable efectuar cambios fundamentales en la manera en que las sociedades
consumen y producen (ap. 224); y se adoptó un marco decenal de programas sobre
modalidades de consumo y producción sostenibles(47).

Por su parte, la Organización de los Estados Americanos también ha trabajado en la

búsqueda de consensos internacionales para arribar a instrumentos que contemplen la
protección de los consumidores más allá de las fronteras nacionales. En la agenda de la
VII Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado
(CIDIP-VII), ha sido seleccionado como tema 1 el de "Protección al consumidor. Ley
aplicable, jurisdicción, y restitución monetaria (convenciones y leyes modelo)" (48). En ese
marco, existe un documento difundido por el Departamento de Derecho Internacional
elaborado por la prestigiosa profesora brasileña Claudia Lima Marques, en el que efectúa

108
una Propuesta de Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP)
sobre la ley aplicable a algunos contratos y relaciones de consumo(49).

5.7.3. El Mercosur también se ha avocado al tratamiento de temáticas vinculadas con

los derechos del consumidor. No obstante, la endeblez política del bloque sudamericano
ha sido un obstáculo para la producción de acuerdos y normativa obligatoria para los
Estados parte. Los documentos específicos que existen son, en su mayoría, instrumentos
de trabajo elaborados en el ámbito del Comité Técnico Nº 7 de defensa del consumidor.
La entrada en vigencia en el derecho interno de los Estados parte de varias de esas
normas ha quedado supeditada a la aprobación del reglamento común para la protección
de los derechos de los consumidores que, al día de la fecha, no ha sido sancionado.

En el año 1994, se aprobó la resolución 126/1994 del Grupo Mercado Común que, en
el marco del proceso de armonización de las legislaciones y en el período de transición
hasta el dictado de un reglamento común para la defensa del consumidor en el
Mercosur, instruyó a los Estados parte para que continuaran aplicando sus legislaciones
nacionales de defensa del consumidor y reglamentos técnicos a los productos y servicios
comercializados en su territorio(50).

Luego, en la reunión del Grupo Mercado Común de Fortaleza del año 1996, tomando
en cuenta los avances del Comité Técnico Nº 7, se dictó la resolución 123/1996 del Grupo
Mercado Común que aprobó una serie de conceptos básicos que tienen validez
únicamente para las normas del Mercosur y sólo serán incorporados a los ordenamientos
jurídicos nacionales cuando sea aprobado el reglamento común. Allí se definieron los
conceptos de "consumidor", "proveedor", "relación de consumo" y "servicio". En la misma
reunión fueron aprobadas las resoluciones GMC 124/1996 sobre "derechos básicos de los
consumidores", la 125/1996 sobre "protección de la salud y seguridad de los
consumidores", la 126/1996 que aprobó el capítulo sobre protección del consumidor frente
a la publicidad engañosa o comparativa de bienes y servicios destinados al consumo, y la
127/1996 que reglamenta la "garantía contractual" de los productos y servicios cuando es
otorgada por el proveedor, que fuera luego reemplazada por la 42/1998. En el año 2004,
en Brasilia, se aprobó la resolución GMC 21/2004, relativa al "derecho a la información del
consumidor en las transacciones comerciales efectuadas a través de internet"; en el año
2006, el Grupo Mercado Común, teniendo en cuenta que la resolución 126/1996 sobre
publicidad engañosa no había sido plenamente incorporada por los países, dictó
la resolución 45/2006, complementaria de la anterior.

Acerca de la "jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo", por

decisión 10/1996 del Consejo Mercado Común, se aprobó el Protocolo de Santa María
con el objeto de determinar la jurisdicción en los contratos que vinculen a consumidores
con domicilios en diferentes Estados parte del Tratado de Asunción, o con domicilio en el
mismo Estado parte pero que la prestación se realice en otro Estado parte.

En la reunión de Asunción del 28/6/2007, para adecuarse a los lineamientos de la

Agenda 21, mediante decisión CMC 26/2007 se aprobó la "política de promoción y
cooperación en producción y consumo sostenibles en el Mercosur", asumiendo los
Estados parte el compromiso de promover "en forma coordinada iniciativas para la mejora
del desempeño ambiental y la eficiencia en los procesos productivos, y cooperarán en la
adopción de prácticas de producción y consumo sostenibles buscando aumentar la
competitividad y reducir los riesgos para la salud humana y el ambiente" (art. 2º).

109
 No obstante el estancamiento de los avances en acuerdos referentes a la
homogeneización de normas específicas para la protección de los consumidores, existe
gran cantidad de normativa aprobada en el seno del Grupo Mercado Común que
tangencialmente los beneficia por referirse a cuestiones técnicas que tienen que ver con
la elaboración, las cuestiones higiénico sanitarias, la identificación, el rotulado y la
comercialización de productos "de consumo" (sustancias alimenticias, cosméticos,
plaguicidas, juguetes, productos de higiene y aseo, etc.), que ha sido incorporada al
ordenamiento nacional a través del Código Alimentario argentino o resoluciones de
distintos organismos del Poder Ejecutivo nacional(51).

El 17 de diciembre de 2011 el Grupo Mercado Común aprobó en Montevideo

la resolución 34/2011 con miras a la armonización de legislaciones en el área de defensa
del consumidor, adoptando una serie de definiciones y conceptos aplicables a las
relaciones de consumo en los Estados Partes; consecuentemente se derogó la anterior
resolución GMC 123/1996. La resolución 34/2011, entre otros conceptos, define
al consumidor como "toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o
servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en una relación de consumo
o como consecuencia o en función de ella. No se considera consumidor aquel que sin
constituirse en destinatario final adquiere, almacena, utiliza o consume productos o
servicios con el fin de integrarlos como insumo directo a otros productos o servicios en
proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros";
al proveedor como "toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, privada o pública,
y en este último caso estatal o no estatal, así como los entes despersonalizados de la
Administración Pública de los Estados Partes, que desarrolle de manera profesional, aún
ocasionalmente, actividades de fabricación, producción, montaje, creación, construcción,
transformación, importación, distribución y/o comercialización de productos y/o servicios";
y a la relación de consumo como "el vínculo jurídico que se establece entre el proveedor
que provee un producto o presta un servicio y el consumidor, quien lo adquiere o utiliza
como destinatario final".

Entre los días 29 y 30 de septiembre de 2014 se llevó a cabo en Buenos Aires la LXXV
Reunión Ordinaria del Comité Técnico Nº 7 de Defensa del Consumidor del MERCOSUR
con la presencia de las delegaciones de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Allí se
acordó en identificar al servicio de las telecomunicaciones como uno de los sectores que
mayor grado de conflictividad presenta y la realización de un relevamiento en cada Estado
Parte sobre la problemática en el tema y el marco normativo del servicio; en materia de
armonización normativa, los estados acordaron en utilizar la plataforma y modalidad
de intercambio de informaciones previstas en el Sistema Interamericano de Alertas
Rápidas de la OEA (SIAR); en lo referente a acciones de integración regional, hubo
consenso en la importancia de desarrollar y ampliar el Acuerdo Interinstitucional de
Protección del Consumidor Turista en el ámbito del MERCOSUR, en organizar y realizar
visitas de las delegaciones a distintos organismos de cada país que ostenten
competencias específicas sobre la materia de protección al consumidor, y en continuar los
trabajos preparatorios y de realización de un comparativo sobre el régimen de reparación
de daños en materia de protección al consumidor.

III. CLASIFICACIÓN Y CARACTERES

110
 Nos apoyaremos en este punto sobre los conceptos y la clasificación elaborados por
Gabriel Stiglitz, quien los divide en tres categorías: fundamentales, sustanciales y de
implementación(52). No obstante corresponde aclarar que esta clasificación, reviste
únicamente un mero valor pedagógico ya que no implica preponderancia de unos
derechos sobre los otros, e incluso, la posición de "sujeto activo" o "sujeto pasivo"
adjudicada al consumidor en la clasificación puede variar según las circunstancias,
pudiendo incluso situarse en ambos roles de manera simultánea o indistinta(53).

Sí nos parece relevante destacar lo anticipado en el capítulo anterior en relación a la

trascendencia del segundo párrafo del art. 42 de la Constitución Nacional, que hace nacer
una obligación constitucional en cabeza de todas las autoridades públicas —de los tres
poderes del Estado— de proveer protección a los derechos de los consumidores y
usuarios enunciados en el primer párrafo de ese precepto. Con lo cual puede afirmarse
que los derechos de consumidores y usuarios son, antes que nada, derechos a
prestaciones entendidos éstos como derechos a actos positivos o prestaciones por parte
del Estado(54); de manera similar a los derechos ambientales, los derechos de los
consumidores están constituidos por un haz de posiciones diversas, que coloca al Estado
en la obligación de omitir determinadas intervenciones propias (abstención), pero también
a adoptar medidas para proteger al grupo tutelado frente a la intervención de terceros
(protección), garantizar la intervención en procesos participativos relacionados con la
gestión de políticas sobre el particular (participación), y a la vez llevar a cabo medidas
fácticas concretas para mejorar la posición de goce sobre estos derechos (prestación) (55).
Existen entonces derechos a prestaciones fácticas, pero también a prestaciones
normativas(56), todo lo que termina consagrando un verdadero derecho a la acción positiva
del estado(57)por parte de los consumidores y usuarios a quienes la Ley Fundamental les
garantiza el ejercicio y afianzamiento de sus derechos.

1. Derechos fundamentales del consumidor

Dentro de esta categoría, se ubican aquellos derechos vinculados con el rol que le
toca ocupar al consumidor como "sujeto activo del mercado". Son derechos cuyo goce y
garantía dependen exclusivamente del papel que le cabe desarrollar al Estado como su
custodio, encontrándose esta actividad protectiva dentro de sus "funciones
irrenunciables".

Son derechos primarios o primordiales, que toman como bien jurídico tutelado al
consumidor en su condición de "persona humana"; con ellos se persigue la regulación del
mercado y la obtención de resultados "humanistas y solidarios, por sobre los
estrictamente patrimoniales".

Repasando lo dicho, hemos citado al maestro Benjamín, quien tomando ideas del
pensador francés Baudrillard, conceptualizó con toda justeza el derecho del consumidor
afirmando que es "la disciplina jurídica de la vida cotidiana del habitante de la sociedad de
consumo"(58).

Ese disciplinamiento se construye mediante el diseño de cuerpos jurídicos que toman

como objeto y premisa para el desarrollo de sus institutos al hombre, condicionado por y

111
en el mercado, sin pretender regular el aspecto económico de la actividad de los
proveedores. Se limita el libre accionar de éstos por medio del fortalecimiento y la
modernización de las instituciones jurídicas que tutelan los derechos esenciales de las
personas, apreciando las particulares proyecciones que adquieren al insertarse en el
ámbito del mercado.

Entre los derechos fundamentales se sitúan:

1.1. El derecho al acceso al consumo

Es una obviedad señalar que todo ser humano, como parte de sus derechos
fundamentales, tiene garantizado el derecho a acceder a aquellos bienes que le permitan
satisfacer sus necesidades básicas. Ello, además de ser una verdad universal, surge de
varios documentos internacionales de derechos humanos que han sido incorporados con
máxima jerarquía a nuestro ordenamiento jurídico nacional por el art. 75, inc. 22, CN(59).

El derecho del consumidor se constituye en una disciplina que provee tutela al derecho
humano de acceso al consumo en sus expresiones más básicas. O, dicho de otra forma,
aquellos bienes que posibilitan a los consumidores el acceso a las
necesidades indispensables de supervivencia y bienestar (alimentación, vivienda, salud,
etc.) son "bienes de consumo" y, como tales, se encuentran alcanzados por la legislación
específica.

De modo que es atinado sostener que existe una especie de sinergia entre ambos
órdenes de derechos —el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
del consumidor—, ya que el primero realza la necesidad y la entidad de la tutela
específica de consumidores y usuarios, mientras que el derecho del consumidor actúa
como una instrumentación de aquellos enunciados generales, facilitando su operatividad y
efectividad. Una máxima integradora de ambos órdenes normativos postularía que todos
los argentinos tienen el derecho constitucional a convertirse en consumidores, accediendo
al consumo de aquellos bienes esenciales que le posibiliten vivir y desarrollarse en
condiciones dignas y adecuadas.

Se desprende de lo anterior también que el derecho de acceso al consumo opera en el

ámbito de las necesidades básicas o elementales de la población, referido a los bienes
esenciales (p. ej. la vivienda familiar, los servicios públicos esenciales, como el agua
potable, la energía eléctrica, los servicios de salud, etc.). Son aquellos bienes que están
directamente vinculados con la supervivencia en condiciones dignas como personas(60), o
como "hombres en su calidad de tales"(61).

Respecto de los bienes de segunda necesidad y los bienes suntuarios, lo dicho no

implica desconocerlos como bienes de consumo y objeto igualmente del ámbito de
aplicación de la normativa de defensa del consumidor. Simplemente, en nuestra postura,
entendemos que ellos no quedarán amparados por el derecho de acceso al consumo,
puesto que constituyen una clase de bienes que, por su "prescindibilidad", no encuentran
cabida dentro de este núcleo básico de resguardos.

112
 El principal obligado a facilitar el acceso a estos bienes primarios será, por imperio del
bloque legal de más alta jerarquía (arts. 42 y 75, inc. 22, CN), el propio Estado.
Corresponderá a las autoridades asegurar el acceso, por todos los medios a su alcance, a
condiciones mínimas de sustento y supervivencia de la población. Esta carga, planteada
en estos términos, se confunde, o se funde, con la más genérica del preámbulo
constitucional del "bienestar general" y las obligaciones del Estado de satisfacer las
necesidades básicas de la población. El Estado se encuentra conminado a brindar esta
tutela por una confluencia de deberes de fuente diversa: por una parte, como
gestor indelegable del bienestar general de "todos los hombres del mundo que quieran
habitar en el suelo argentino" (preámbulo, CN); pero también, en el marco de la "relación
de consumo", debe asegurar y facilitar el acceso de la población a aquellos bienes
esenciales.

El Estado debe, para ello, implementar políticas activas de intervención, verificación,

control y regulación de los mercados de modo de favorecer un acceso igualitario y a toda
la ciudadanía a los bienes esenciales de consumo. Así, las autoridades deberán vigilar la
prestación de los servicios públicos en condiciones adecuadas de extensión, calidad y
precios(62); la transparencia y el equilibrio de las reglas del mercado, evitando la existencia
de prácticas especulativas, monopólicas o de cartelización que desvirtúen las condiciones
de comercialización; la verdadera posibilidad de "elegir" por parte de los consumidores; el
abastecimiento permanente de los bienes y servicios necesarios para atender las
necesidades "corrientes" de la población(63); etcétera(64).

Lo dicho contrarresta, en alguna medida, una de las dificultades que ha debido

enfrentar el derecho privado, la que es señalada por el profesor Lorenzetti. Ella es asumir
al sujeto como "ya instalado en el bien" (el propietario, el contratante, el trabajador),
soslayando el "derecho a" ser parte de esos vínculos(65). La libertad e igualdad, valores
sagrados de la Revolución francesa, fueron derivando, con el transcurso de los años, en
axiomas con cierto grado de miopía social. Se empezó a advertir que quedaban excluidas
un gran número de personas que, por carecer de los medios para acceder a las
relaciones jurídicas de las que se ocupaba el ordenamiento privado, también lo estaban
del marco normativo reinante que se ocupaba de tutelar a los sujetos protagonistas de
esos vínculos(66). La peor parte de la lógica del sistema empezó a verse cuando
se incorporó a los excluidos como un "daño colateral" asumido o el precio que había que
pagar para disfrutar de la fortuna de "pertenecer".

La complementación de los postulados iusprivatistas, con las máximas derivadas del

derecho público —derechos humanos, económicos y sociales de base constitucional
e internacional—, arroja como resultado un inquebrantable basamento para desterrar
aquellas ideas obtusas y sostener que existe un grupo mínimo e irrenunciable de bienes
básicos de consumo a los que toda la población tiene derecho a acceder. El abordaje de
esta cuestión desde el anclaje que proporciona el derecho del consumidor significa, sin
dudas, un enfoque impostergable y potencialmente fructífero.

En cuanto a su recepción legal, este derecho no es contemplado expresamente en el

texto del art. 42, CN. Pese a ello, éste, en la concepción que le dimos, se infiere del
contexto constitucional que asegura las expectativas generales de la población de
acceder al bienestar elemental. Su tutela también puede extraerse de la apreciación
panorámica del texto constitucional, conjugando los arts. 42 y 43 con el resto de las

113
prerrogativas constitucionales que amparan el derecho a la vida, a la propiedad, al acceso
a la justicia, etcétera.

La LDC tampoco recepta el derecho de acceso al consumo expresamente, aunque sí

coloca en situación de tutela a todo el universo de potenciales consumidores (art. 1º); con
lo cual, un consumidor "expuesto" podrá ser también aquel consumidor careciente y
privado de los bienes esenciales que le aseguren su subsistencia en condiciones dignas.
Las dudas podrán aparecer con la modificación a este precepto introducida por el Anexo II
de la ley 26.994 de sanción del Código Civil y Comercial de la Nación que suprime la
figura del consumidor expuesto, a ello no referiremos en el capítulo que sigue.

La ley 13.133 de la provincia de Buenos Aires, denominada Código Provincial de

Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios(67), es una de las pocas
que se ocupa expresamente de esta cuestión. En su art. 4º, establece que "las políticas
del gobierno deben garantizar a los consumidores y usuarios: a) El acceso al consumo en
condiciones de trato digno y equitativo, sin discriminaciones ni arbitrariedades por parte
de los proveedores. b) La protección efectiva contra las prácticas que puedan perjudicar la
posibilidad de los consumidores de elegir en el mercado. c) La competencia leal y
efectiva, a fin de brindar a los consumidores la posibilidad de elegir variedad de productos
y servicios a precios justos. d) El permanente abastecimiento por parte de los prestadores
de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades corrientes de la población".

La norma contiene los elementos esenciales para que el acceso al consumo sea fluido
y desprovisto de obstáculos: la ausencia de discriminaciones y arbitrariedades, la
verdadera posibilidad de elegir, la transparencia del mercado que evite la manipulación de
precios, el abastecimiento sostenido en el tiempo de los bienes y servicios esenciales.

De lo visto hasta aquí puede concebirse el derecho al acceso al consumo como la

prerrogativa, de raigambre constitucional, que asegura a todas las personas la posibilidad
de alcanzar aquellos bienes considerados esenciales para su subsistencia y desarrollo en
condiciones dignas contemplando, al menos, los aspectos básicos relacionados con la
alimentación, vivienda, salud, educación y esparcimiento. Este grupo de exigencias
básicas se proyecta hacia el Estado (nacional, provincial y municipal), quien tiene frente a
él un deber de actuación; y hacia los proveedores, sobre quienes pesan los deberes de
abstención y colaboración.

Como corolario de estos razonamientos sostenemos que el ámbito de aplicación de

nuestra materia también comprende a los "no-consumidores" que son los "excluidos del
sistema", la "infraclase" de la sociedad de consumo al decir de Bauman(68); ellos también
poseen en el derecho del consumidor concretas herramientas legales para reivindicar
condiciones dignas de vida, asequibles mediante el ejercicio del derecho de acceso a los
bienes de consumo básicos o esenciales(69).

1.2. El derecho a la libertad de elección

114
 El derecho a la libertad de elección importa el ejercicio incondicionado e irrestricto de
la voluntad en el marco de las relaciones de consumo, exteriorizada mediante la
posibilidad de efectuar verdaderas opciones, sin limitaciones arbitrarias o ilegítimas.

En general puede afirmarse que las conductas desplegadas por los proveedores antes
y después de la contratación, tendientes a, o que tienen por efecto, impedir, restringir o
desvirtuar la libre elección de consumidores y usuarios, pueden identificarse bajo
la expresión de prácticas comerciales abusivas. Por prácticas comerciales se entiende a
las acciones (procedimientos, mecanismos, métodos o técnicas) empleadas para
favorecer y potenciar la comercialización de productos y servicios(70). La Directiva
2005/29/CE del 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales, define
como "práctica comercial" a "todo acto, omisión, conducta o manifestación, o
comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un
comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un
producto a los consumidores".

Pero también la libertad de elección de los consumidores puede verse afectada dentro
del propio ámbito del contrato, mediante estipulaciones o cláusulas contractuales
abusivas. Entonces, las restricciones a la libertad de elegir de los consumidores pueden
darse en el marco de relaciones interindividuales entre consumidores y proveedores,
contractuales o no; o ser la consecuencia del funcionamiento corrompido del mercado,
siendo este último aspecto el de mayor relevancia por su potencialidad dañosa a gran
escala.

1) En las relaciones interindividuales, el derecho a la libertad de elección puede

afectarse de diferentes formas:

1.1) En las relaciones contractuales. El vehículo utilizado para materializar el

cercenamiento de derechos de los consumidores en el campo de las relaciones
contractuales son, principalmente, las cláusulas abusivas. En ellas se consagran
ventajas inequitativas a favor del proveedor que, como contracara, perjudican o restringen
los derechos de la parte débil, el consumidor. El proveedor incrementa ilegítimamente sus
ventajas en la vinculación con su cocontratante, imponiéndole en el instrumento
contractual —generalmente prerredactado— determinadas condiciones o limitaciones que
le impiden tomar decisiones válidas desde el punto de vista de la justicia del contrato. Por
ejemplo, la imposición de cláusulas que impiden al consumidor el ejercicio del derecho a
rescindir el contrato en cualquier momento mediante cláusulas "de fidelidad" que lo
obligan a permanecer en la relación durante un tiempo determinado a cambio del dudoso
beneficio de "bonificaciones", "descuentos" o "regalos"(71); es usual que se someta al
consumidor a organismos jurisdiccionales extraños o inaccesibles para hacer valer sus
derechos mediante el "pacto" de prórroga de jurisdicción, que el proveedor se reserve el
derecho de entregar un bien de características distintas al elegido por el adquirente al
momento de contratar, etcétera.

1.2) En las relaciones extracontractuales. En este ámbito, la utilización de técnicas de

comercialización "no convencionales" —a distancia, fuera de los establecimientos
comerciales, en el domicilio del consumidor, por medios telefónicos o electrónicos, entre
otras— generan situaciones que impiden al consumidor adoptar decisiones razonadas y
evaluar la conveniencia y las reales ventajas del bien o servicio que se le ofrece. Así,
la insistencia y persistencia de un vendedor que logró trasponer la puerta de ingreso al

115
domicilio del potencial consumidor constituye un factor determinante en la futura compra;
una llamada "oportuna" de un telemarketer —a la hora de la cena o de la ducha—
, combinada con el efecto apabullante de una catarata de información superflua y muchas
veces incompleta y/o equívoca, probablemente darán como resultado la adopción de
decisiones erróneas. Ocurre lo mismo con el adormecimiento del estado de alerta o del
sentido común, que generan determinadas técnicas que desvían o impiden la atención
mediante los más variados artilugios: según quien sea su destinatario, los productos o
servicios se ofrecerán exhibiendo cuerpos esculturales que los han experimentado y por
eso lucen así, mostrando filmaciones en donde un público azorado e ignoto asiste
a experimentos "científicos" que avalan la eficiencia de la sustancia o el aparato en
cuestión, ofrecimientos de brindis y cenas gratis con abundantes bebidas alcohólicas
servidas con antelación al momento de la rúbrica contractual, para relajar todo
freno inhibitorio, principalmente el de adquirir bienes innecesarios o caros, etcétera.

2) En el marco de un mercado corrompido. En este escenario, en el que se ve

afectado el mercado todo, los proveedores despliegan técnicas que, con un efecto
multiplicador, también impiden o restringen la capacidad de elección de los consumidores.
Nos referimos a los acuerdos de precios, manipulaciones de stocks de productos,
prácticas monopólicas o de cartelización, encarecimiento ficticio de bienes, etc. Todos
ellos, artificios que desvirtúan la transparencia del mercado y recortan las opciones de los
consumidores(72).

Este derecho se encuentra expresamente receptado en el art. 42, CN, y la LDC lo

resguarda en las distintas facetas previamente señaladas:

1) en general, mediante el deber de información cierta, clara y detallada que abarca

tanto las características esenciales de los bienes y servicios como las condiciones de su
comercialización (arts. 4º y 19); y mediante la exigencia de recaudos formales para la
confección de los "documentos de venta" en general (art. 10), de servicios públicos
domiciliarios (arts. 25), de "venta domiciliaria" (art. 32, 2do párr.), y de operaciones de
financiación y de crédito para consumo (art. 36);

2) en la órbita extracontractual, regulando las condiciones y los efectos de la

publicidad comercial (arts. 7º y 8º); y las denominadas "ventas domiciliarias, por
correspondencia y otras" (arts. 32, 33 y 35). En este último caso, la ley 24.240 recepta
una prerrogativa de valiosa utilidad a favor del consumidor, que consiste en el "derecho al
arrepentimiento", por el plazo de diez días corridos a partir de la fecha de entrega del bien
o de celebración del contrato. Durante ese tiempo, el comprador arrepentido puede
deshacer la operación sin ningún tipo de costo ni cargos, poniendo el bien a disposición
del vendedor (art. 34). Este beneficio preserva la libertad de elección del consumidor,
quien ante la adopción de una decisión apresurada, bajo presión o condicionamientos de
cualquier tipo, tiene la posibilidad de retractarse. En una expresión muy gráfica, la doctrina
denomina al instituto como expresión del consentimiento in ralenti o "a marcha lenta"(73);

3) en el mercado, mediante el art. 3º, LDC, que integra las normas que: a) regulan la
lealtad comercial exigiendo la correcta información de las calidades y las características
de frutos y productos, y su publicidad (ley 22.802); b) impiden conductas relacionadas
"con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto
limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que
constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda

116
resultar perjuicio para el interés económico general" (ley 25.156 de Defensa de la
Competencia, art. 1º) y; c) permite al Estado intervenir en las operaciones comerciales de
bienes destinados "a la sanidad, alimentación, vestimenta, higiene, vivienda, deporte,
cultura, transporte, calefacción, refrigeración, esparcimiento, así como cualquier otro bien
mueble o servicio que satisfaga —directamente o indirectamente— necesidades comunes
o corrientes de la población" (ley 20.680 de Abastecimiento), y también con la creación de
un "Observatorio de Precios y Disponibilidad de Insumos, Bienes y Servicios"
como auxiliar de la autoridad de aplicación con facultades de realizar monitoreos y
proponer acciones para evitar actos o conductas que pudieran generar distorsiones en el
mercado y en los procesos de formación de precios (ley 26.992).

Por su parte el nuevo CCyCN, en el Título III denominado "Contratos de consumo",

capítulo 2 titulado "Formación del consentimiento", se ocupa del tema en la sección 1ª
cuyo epígrafe es "Prácticas Comerciales" (arts. 1096 a 1099). El art. 1096 define el ámbito
de aplicación de la sección, aclarando que son sus destinatarios "todas las
personas expuestas, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados
conforme lo dispuesto en el art. 1092".

Debe hacerse notar que el art. 1092 del CCyCN omitió referirse al
consumidor expuesto propiamente dicho tal como, hasta le entrada en vigencia del
CCyCN, contempla el art. 1º, in fine, LDC. El art. 1096 del CCyCN considera únicamente
como consumidor equiparado a "quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita
u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social". No
obstante, la mención que el art. 1096 CCyCN hace de "todas las personas expuestas", es
equivalente a la contenida en el art. 1º, LDC que se refiere a "quien de cualquier manera
esté expuesto", con la diferencia de que aquella se circunscribe al ámbito de las prácticas
comerciales, mientras que ésta hace alusión al ámbito general de las relaciones de
consumo.

Justamente la razón de la protección de los consumidores frente a las prácticas

comerciales ilegítimas es la tutela de la colectividad de consumidores expuestos a ellas,
aún cuando, y podría decirse que de manera principal, no hayan adquirido o utilizado
determinado producto o servicio.

Empero, puede señalarse como un error conceptual y metodológico reglamentar las

prácticas comerciales dentro del capítulo de los contratos de consumo puesto que,
lógicamente, aquellas operan fuera del ámbito contractual como un dispositivo preventivo
para prevenir la desnaturalización de la voluntad del consumidor al contratar. A la vez, es
de señalar que el CCyCN no innova sustancialmente en relación al tratamiento del tema
en la legislación vigente, reproduciendo en sus arts. 1097, 1098, 1099, 1103, 1104, 1105,
1110 y 1111 previsiones ya contenidas en la Constitución Nacional (arts. 42), en la Ley de
Lealtad Comercial (art. 10), y en la propia Ley de Defensa del Consumidor (arts. 8º, 8º bis,
32, 33, 34, 35 y dec. 1798/1994).

Por otro lado, son destacables las novedades que trae el Código Unificado en materia
de regulación de la publicidad comercial, prohibiendo modalidades publicitarias que
eran inéditas en las normas argentinas, como la publicidad comparativa que conduzca a
error al consumidor (art. 1101, inc. b]), y la publicidad abusiva, discriminatoria, o la que

117
lo induzca a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad (art.
1101 inc. c]).

Esa regulación se complementa con una serie de acciones orientadas a revertir los
efectos de la publicidad prohibida, ya sea de modo anticipatorio o como una condena
posterior a su divulgación. Las acciones posibilitan que "el consumidor afectado" —
creemos que lo correcto hubiera sido referirse al consumidor afectado o expuesto— o
"quienes resulten legalmente legitimados" —entendemos que son todos los sujetos
enumerados en el art. 52 LDC— soliciten: a) la cesación de la publicidad ilícita; b) la
publicación a cargo del demandado de anuncios rectificatorios; y c) de la sentencia
condenatoria en su caso (art. 1102)(74).

1.3. El derecho a recibir un trato equitativo y digno

La dignidad es un atributo inherente a la condición de "ser humano" de todas las

personas, esa ha sido la base del andamiaje legal del Derecho Internacional de los
Derecho Humanos. Entre muchas menciones, destacamos el primer párrafo del
Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que considera que "la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la
familia humana (...)", y su art. 1º, de manera idéntica al Preámbulo de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, afirma que "Todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros". La Convención
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, reconoce a la
dignidad como una condición inherente al ser humano (art. 5.2).

Partiendo de la base de la importancia capital de este derecho, cabe tener presente

que el mismo ha sido receptado en el ámbito de las relaciones de consumo y por lo tanto,
los consumidores se encuentran a resguardo de todas aquellas circunstancias o actos
que impliquen colocarlos en situaciones lesivas de su dignidad como personas.

Esta garantía veda conductas o acontecimientos generadores de padecimientos que

deriven en situaciones discriminatorias, vergonzantes, vejatorias o que, en general,
impliquen pesares, generalmente intangibles, que afecten la esfera íntima o moral de los
consumidores.

La Corte Nacional ha dicho, en un caso de una usuaria del servicio de subterráneos de

la ciudad de Buenos Aires, que al descender de un vagón empujada por la multitud, sufrió
un accidente, que "la Constitución Nacional obliga a los prestadores de servicios a los
consumidores a brindarles un trato digno (art. 42, CN), lo que implica que se deben
adoptar medidas para que sea atendido como una persona humana con dignidad,
contemplando la situación de quienes tienen capacidades diferentes, o son menores, o no
tienen la instrucción necesaria para comprender el funcionamiento de lo que se les
ofrece, incluyendo la adopción de medidas para que el pasajero no descienda empujado
por una marea humana con riesgo de su integridad física y para que viaje de un modo
razonablemente cómodo"(75).

118
 De lo dicho por el Superior Tribunal nacional se extrae que el resguardo de la dignidad
de los consumidores obliga a los proveedores a comercializar sus bienes o prestar sus
servicios, previendo todas las eventualidades que puedan surgir cuando sus destinatarios
entren en contacto con ellos. Esta carga es lo suficientemente amplia, de modo de
comprender a todo el público al que potencialmente están destinados los bienes de
consumo, al experto y al incauto, al instruido y al inculto.

Es también la dignidad un derecho de los consumidores apreciable en su "incidencia

colectiva" de acuerdo con la categorización del art. 43, CN, ya que será muy frecuente la
ocurrencia de situaciones que afecten no solamente a un consumidor individual sino a
toda la colectividad de consumidores expuestos a la situación lesiva. Por ejemplo, todos
los destinatarios de una publicidad difundida masivamente que se burla o ridiculiza a
determinado grupo o género de personas (v.gr. gordos, flacos, ancianos, mujeres,
hombres, negros, blancos, homosexuales, etc.) o que atenta contra determinados valores
o creencias (religiones, cultos, el matrimonio, la educación, etc.), es un factor que afecta
la "dignidad colectiva" del grupo involucrado y, por ende, pasible de cuestionamientos en
su cotejo con el ordenamiento protectivo del consumidor.

El texto del art. 42, CN, incorpora también, además de la dignidad como potestad
tutelada, el trato equitativo. Podría sostenerse en una lectura superficial que ambas
condiciones de trato son una misma cosa o que responden a un mismo fin. Sin embargo,
creemos que es necesario establecer una diferenciación. La equidad acciona en otro
campo y se encuentra relacionada con el derecho a la no discriminación, es decir, a
recibir un trato igualitario frente y respecto de los iguales, sin distinciones ni
diferenciamientos injustificados.

Para ejemplificar esta situación es útil recordar un fallo recaído en primera instancia en
una acción judicial colectiva, impulsada por una asociación de defensa de los
consumidores, a raíz del trato discriminatorio sufrido por los usuarios del servicio
ferroviario eléctrico de la ciudad de Buenos Aires que une las localidades de Once y
Moreno (línea Sarmiento), respecto de los usuarios del corredor Retiro-Tigre (línea Mitre).
Ambos servicios eran prestados por la misma empresa concesionaria y se señaló en la
demanda que los usuarios del ramal Once-Moreno recibían un servicio de "evidente peor
calidad" y debían abonar una tarifa en promedio más cara que el servicio prestado en la
línea Mitre. Demostrando la grave inequidad del caso, la asociación accionante incorporó
a la causa datos oficiales que demostraban que el ramal menos favorecido atraviesa
zonas (Tres de Febrero, Morón, Merlo y Moreno) cuyos habitantes poseen una posición
económica peor y alcanzan un mayor porcentaje de necesidades básicas insatisfechas
(NBI), que los que habitan los distritos que atraviesa el ramal aventajado (Vicente López,
San Isidro, San Fernando y Tigre). En un enjundioso y comprometido pronunciamiento, el
juez interviniente, Ernesto L. Marelli, titular del Juzgado Federal Contencioso
Administrativo n. 1 de la Capital Federal, declaró la inconstitucionalidad del decreto PEN
104/1991, puesto que la norma avala la prestación del servicio en forma desigual entre
ambos ramales. El magistrado señaló que esa situación "implica una violación a la
prohibición de discriminación consagrada en la Constitución Nacional y en
los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, que no es posible
desvincular de la más pobre condición social que exhiben los usuarios de aquel ramal en
comparación con los usuarios de la segunda línea". El juez agregó que "la prohibición de
discriminación (en cualquiera de sus variantes prohibidas y, en especial, en cuanto al
caso interesa, en tanto encuentra origen en la condición social de la gente, en su riqueza
o pobreza) está vinculada —como lo señala Alain Touraine— a la vigencia del principio

119
universalista de igualdad entre las personas, el cual, como el de libertad, sabemos que es
esencial a la dignidad humana. De la misma forma, también sabemos que la igualdad
jurídica, sin la cual no puede existir la democracia, no es únicamente la atribución a todos
los ciudadanos de los mismos derechos, sino, más aún, que ello es un medio de combatir
las desigualdades sociales, en nombre de unos derechos morales(76).

El fallo que nos permitimos transcribir en algunos de sus partes enfoca, en su justo
medio, la trascendencia que atribuimos a la cuestión. La reserva constitucional de la
equidad implica un obstáculo infranqueable para estas situaciones que injustamente
desvirtúan, en el campo de las relaciones de consumo, el derecho a la igualdad de las
personas.

1.3.1. Elart. 8º bis,ley 24.240

Laley 26.361efectuó un muy importante agregado a laley 24.240de Defensa del

Consumidor, incorporando el art. 8º bis que positiviza, en el campo del
derecho infraconstitucional, el derecho a recibir un trato equitativo y digno vedando
prácticas comerciales que coloquen a los consumidores en "situaciones vergonzantes,
vejatorias o intimidatorias (77).
"

Atinadamente el texto legal hace referencia a las "condiciones de atención" y al "trato".

Quedan contempladas así, expresamente, además de las situaciones de afectación
generalizada o "impersonales", las relaciones entre proveedores y consumidores en
situaciones concretas, ya sea en el marco de un contrato de consumo o fuera de él. Así,
quedará protegido no solamente el consumidor que se presenta en un centro de atención
de clientes a efectuar un reclamo porque el producto o servicio que adquirió no funciona y
es maltratado por el personal de la empresa, sino también el potencial consumidor que se
encuentra en el mismo lugar con la intención de contratar su producto o servicio,
aguardando a ser atendido por más de treinta minutos, de pie y en una situación de
hacinamiento.

El art. 8º bis establece en su 1º párr. una obligación genérica que pesa sobre todo
proveedor: "garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los
consumidores y usuarios".

Se prohíben las conductas que coloquen a los consumidores en las siguientes

situaciones, las que conceptualizaremos siguiendo el Diccionario de la Real Academia
Española:

— Vergonzantes: la vergüenza es una "turbación del ánimo, que suele encender el

color del rostro, ocasionada por alguna falta cometida, o por alguna acción deshonrosa y
humillante, propia o ajena". Por ende, será vergonzante toda situación que exponga al
consumidor, públicamente o en su círculo íntimo, a situaciones que le generen deshonra o
descrédito, aun aquellas que se basen en circunstancias objetivamente ciertas o
comprobables pero que, no obstante, por ser inherentes a la esfera reservada de las
personas, no existe razón que legitime su divulgación. Un caso común es el de las

120
empresas que ofrecen el servicio de cobros utilizando técnicas que exponen al
consumidor remiso frente a sus vecinos o familiares, haciendo pública una situación que
lo ridiculiza o deshonra (como p. ej. estacionar en la puerta del domicilio del deudor por
largas horas una camioneta, generalmente de gran porte, pintada con una leyenda que
dice "morosos incobrables"). E, incluso, prácticas empleadas por el propio Estado o
empresas de servicios, que estigmatizan al contribuyente o usuario colocando en el sobre
en el que se envía el impuesto o la factura la temida leyenda en letras rojas destacadas
"contribuyente moroso" o "cliente con deuda".

— Vejatorias: prácticas vejatorias son aquellas que impliquen "maltratar, molestar,

perseguir a alguien, perjudicarle o hacerle padecer". Dentro de esta amplia categoría
pueden colocarse, por ejemplo, todas aquellas situaciones de "acoso comercial"
comúnmente utilizado por las empresas para vender sus bienes a través de medios que
resultan invasivos de la intimidad o la tranquilidad de las personas (llamados telefónicos,
mensajes de texto, correos electrónicos, etcétera).

— Intimidatorias: una conducta intimidatoria es aquella que "causa o infunde miedo a

alguien". Lamentablemente, también esta práctica es utilizada con frecuencia por los
proveedores, ya sea para vender sus productos o para lograr determinada conducta del
consumidor destinatario del acometimiento. Por ejemplo, echando mano a una publicidad
que "sugiere" consumir determinado producto porque, de lo contrario, vaya uno a saber
qué terribles males o desgracias caerán sobre el desobediente. Asimismo, el art. 8º bis
penaliza expresamente otra de estas conductas: otorgar a los reclamos extrajudiciales de
deudas la apariencia de un reclamo judicial.

Curiosamente, el art. 8º bis, LDC, contempla, como supuesto específico de trato

discriminatorio, el infringido a extranjeros respecto de los "precios, calidades técnicas o
comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que
comercialice" (sic). Si bien es cierto que esta práctica comercial en determinadas
circunstancias puede ser censurable, y tal vez merecía su protagonismo en el texto legal,
lo que resulta incomprensible es que los extranjeros discriminados hayan reemplazado en
la ley a las "personas discapacitadas, ancianos y mujeres embarazadas", que se
encontraban resguardadas de manera explícita en la redacción del proyecto originario(78).
Por supuesto que esta sustitución, u omisión, no los deja desprotegidos, ya que la tutela
del artículo se dirige a toda "persona consumidor", en su concepción más amplia, que
reciba algún trato de los que reprime el artículo. De todos modos, quedan beneficiadas
con la protección legal, además de los supuestos a los que expresamente hace referencia
la ley, todas aquellas personas que se encuentran en una especial situación de
vulnerabilidad —denominados por algunos autores "subconsumidores"—, incrementada
por las circunstancias fácticas o por condiciones inherentes a su condición (niños,
ancianos, enfermos, etcétera).

Es muy ponderable la vinculación que el art. 8º bis hace de estas conductas con la
"multa civil", estableciéndolas como supuestos en los cuales procede
la indemnización extraordinaria prevista en el art. 52 bis, LDC(79).

Algunas provincias han reglamentado a nivel local exigencias relacionadas con el trato
digno a consumidores y usuarios. Citamos a modo de ejemplo el caso de Salta con la
sanción de laley 7800(BO 18/12/2013) que reglamenta la prioridad de atención en
dependencias públicas y establecimientos privados de mujeres embarazadas, personas

121
con capacidades diferentes o movilidad reducida transitoria, personas mayores de 70
años y personas con niños en brazos (art. 1º), un tiempo de espera inferior a los treinta
minutos (art. 5º), y otras prácticas o condiciones de trato que se consideran contrarias al
art. 8º bis LDC, tales como esperas en condiciones de incomodidad, falta de sanitarios, o
esperas superiores a los sesenta minutos cualesquiera sean las condiciones (art. 7º).

En materia de servicios públicos, importa señalar que la LDC exige en su art. 27 que
los prestatarios del servicio, se trate de empresas privadas o del propio Estado, deben
garantizar la atención personalizada de los usuarios cuestión que entendemos
íntimamente ligada al derecho a recibir condiciones digna de trato por parte de los
consumidores. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó laley 2221en el año 2007,
luego reformada en el año 2013 porley 4744,que establece que las empresas prestataria
de servicios que tenga sucursales en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
debe contar con una oficina de atención personalizada dentro de la ciudad, y las
empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil deben contar al menos con una
oficina de atención personalizada en cada una de las comunas donde presten servicios;
en ambos casos, las empresas deben informar en sus facturas y páginas web los
domicilios y horario de atención al público (art. 1º).

También la provincia de Chaco ha dictado recientemente suley 7435(BO

3/9/2014), aunque de manera inexplicable sólo exige que las empresas prestatarias de
servicios cuenten "con la menos una oficina de atención al público" en el ámbito de la
provincia, cuando la exigencia debería ser que al menos exista una oficina de atención
personal de clientes en la ciudad cabecera de cada uno de los municipios o
departamentos. La legislatura de la provincia de Buenos Aires recientemente sancionó
una ley sobre el tema, aún no promulgada(80), que precisamente exige que todas las
empresa prestatarias de "servicios de telefonía, sea móvil o fija, de gas natural, agua
potable y de servicio eléctrico" deben contar con una oficina de atención personalizada en
las ciudades cabecera de cada uno de los distritos de la provincia donde presten
servicios.

La exigencia de atención personalizada —y "presencial", agregamos— actualmente es

objeto de fuertes resistencias por parte de los proveedores obligados, puesto que la
tendencia que se advierte en el sector es justamente la contraria, la de la
despersonalización (y su reemplazo por medios impersonales, lógicamente menos
costosos). Incluso ya existen algunas acciones colectivas llevadas adelante por
asociaciones de consumidores(81)y también por autoridades de aplicación de la ley de
defensa del consumidor(82)que han logrado que se ordene a empresas proveedoras de
servicios públicos que reabran sucursales que habían cerrado, las que se encontraban
ubicadas generalmente en ciudades o centros urbanos del interior de las provincias. En la
ciudad de La Plata se aplicó una importante sanción económica a la empresa prestataria
del servicio de telefonía básica por falta de atención personalizada de sus usuarios(83).

Las empresas se excusan sosteniendo que la atención personalizada puede brindarse

mediante medios impersonales, por ejemplo a través de línea telefónicas atendidas por
personas. Esta idea resulta un contrasentido a la luz del más elemental sentido común,
puesto que los usuarios cuando acuden a las oficinas comerciales del prestado de un
servicio, si es que cuentan con una en el lugar donde residen, esperan ser atendidos por
personas físicas que los asesoren y resuelvan sus trámite, y no, como ocurre

122
habitualmente, que los deriven a una línea telefónica instalada en el lugar a través de la
cual obtienen el mismo trato que pudieron "telegestionar" desde sus domicilios(84).

Esas situaciones, y una infinita cantidad de variantes, significan un claro destrato para
los usuarios de servicios. En definitiva, la exigencia legal trata de asegurar que los
usuarios de servicios sean atendidos como personas con dignidad que son(85), y en
condiciones acordes a esa elemental premisa(86).

1.3.2. Los arts. 1097 y 1098 del Código Civil y Comercial de la Nación

El recientemente sancionado CCyCN incorporó dentro del Título III destinado a reglar
los contratos de consumo, en el capítulo 2 denominado "De la formación del
consentimiento", los siguientes artículos:

— 1097: "Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y

trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada
conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los
proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores
en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias"(87).

— 1098: "Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los

consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias
basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la
nacionalidad de los consumidores".

De la conjunción de ambos preceptos puede apreciarse que se obtiene una regla de

tutela sustancialmente similar a la del art. 8º bis, LDC. No obstante, observamos lo
siguiente:

a) por un lado, se enmarca la protección en el campo de los derechos humanos y

constitucionales, dándole, ahora de manera expresa, la jerarquía que posee la tutela de
estos derechos;

b) teniendo en cuenta la ubicación de los arts. 1097 y 1098 dentro del Código, su
aplicación se circunscribe únicamente al campo de los contratos de consumo, lo que
nuevamente señalamos como un equívoco del legislador.

Con lo cual seguirá siendo de utilidad, tal vez en mayor medida que los propios
preceptos incorporados al CCyCN, el art. 8º bis, LDC puesto que el mismo está enclavado
en el Capítulo III de la ley 24.240 que se ocupa de reglamentar las "Condiciones de la
oferta y venta". De tal forma, la norma de la ley nacional opera, a diferencia de los artícu-
los del Código, indistintamente tanto en el campo contractual como en el
terreno extracontractual, y es en este último ámbito, el de las denominadas "prácticas
comerciales", donde mayormente se violan por acción u omisión los deberes emanados
del respeto a la dignidad y equidad de las personas. Y tanto o más importante que ello, es
importante tener presente que el art. 8º bis, LDC establece que las conductas violatorias

123
del derecho de los consumidores a recibir condiciones de trato digno y equitativo, son
pasibles de ser penalizadas con la multa civil del art. 52 bis, LDC, figura esta que, como
es sabido, no se encuentra contemplada en el Código Civil y Comercial Unificado.

1.4. El derecho a la educación

El presupuesto fáctico de la existencia del derecho del consumidor es la existencia de

una relación desequilibrada entre consumidores y proveedores: es el concepto analizado
en capítulos anteriores como subordinación estructural. Una de las principales causas de
aquel desequilibrio es la insuficiente capacidad de los consumidores para comprender
todos los factores que entran en juego a la hora de adquirir —o evaluar la posibilidad de
adquirir— un bien de consumo (precios, calidades, publicidad, redacción de los contratos,
medios para efectuar reclamos, etcétera), y tan importante como lo anterior, para
comprender las reglas de la sociedad de consumo que plantea desafíos y
condicionamientos a la gran masa de consumidores mediante la generación de hábitos,
modas y comportamientos contrarios a sus intereses y también nocivos desde el punto de
vista ecoambiental.

El derecho a la educación de los consumidores se traduce en la necesidad de

la existencia de programas oficiales de educación que contemplen esta materia y en el
diseño de políticas de difusión acordes para hacer llegar esos contenidos a toda la
sociedad; con lo cual, la educación al consumidor debe tanto plasmarse de modo formal,
en los programas educativos oficiales, así como también divulgarse a través de
canales informales de comunicación masiva, mediante campañas que lleguen a toda la
población, fundamentalmente sorteando los obstáculos sociales y económicos que sufren
los sectores menos favorecidos.

Este cometido es una responsabilidad primaria de las autoridades políticas, pero

también es exigible a los proveedores y a la sociedad toda, en particular a las
asociaciones de defensa de los consumidores, que en este punto tienen una insustituible
tarea coadyuvante.

Los contenidos de la educación a los consumidores deben prepararlos para conocer

cuáles son sus derechos y cuáles son los bienes de consumo más beneficiosos de
acuerdo con sus posibilidades y necesidades. Ello implica que el consumidor debe ser
educado para elegir y reclamar.

En el primer caso, el conocimiento debe guiarlo para distinguir la conveniencia de

optar por un producto o un servicio en lugar de otro, sobre la base de datos objetivos que
muchas veces son "escondidos" por la publicidad comercial o
por informaciones incompletas. Es fundamental la enseñanza acerca de la correcta
valoración de la calidad en su sentido más amplio, que comprenda no sólo un cotejo de
precios sino también el análisis de los beneficios o perjuicios que determinado bien puede
producir en la salud de quien lo consume y la proyección que la decisión de consumirlo
tiene para el resto de los consumidores y para el medio ambiente.

124
 En igual grado de importancia, el consumidor debe encontrarse capacitado para
conocer cuáles son los derechos que lo asisten y los medios para hacerlos valer. Stiglitz
sostiene que este derecho es "el primero de los derechos", ya que sin él "la vigencia real
de los demás es impensable"(88).

Las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor exhortan a
los Estados a mantener "políticas enérgicas", colocando dentro de sus objetivos y
"necesidades legítimas, la educación del consumidor, incluida la educación sobre la
repercusión ambiental social y económica que tienen las elecciones del consumidor"
(principios, punto 3, d).

Respecto de los programas de educación, las directrices señalan que "los gobiernos
deben formular o estimular la formulación de programas generales de educación
e información del consumidor, incluida la información sobre los efectos en el medio
ambiente de las decisiones y el comportamiento de los consumidores y de las
consecuencias, incluidos costos y beneficios, que pueda tener la modificación de las
modalidades de consumo, teniendo en cuenta las tradiciones culturales del pueblo de que
se trate. El objetivo de tales programas debe consistir en capacitar a los consumidores
para que sepan discernir, puedan hacer elecciones bien fundadas de bienes y servicios, y
tengan conciencia de sus derechos y obligaciones. Al formular dichos programas, debe
prestarse especial atención a las necesidades de los consumidores que se encuentran en
situación desventajosa, tanto en las zonas rurales como urbanas, incluidos los
consumidores de bajos ingresos y aquellos que sean casi o totalmente analfabetos. Los
grupos de consumidores, las empresas y otras organizaciones pertinentes de la sociedad
civil deben participar en esa labor de educación" (directriz F, punto 35). A reglón seguido,
se postula que esa educación forme parte integrante del programa básico del sistema
educativo.

Entre los contenidos a contemplar en los programas educativos, las directrices

enuncian los siguientes:

"a) sanidad, nutrición, prevención de las enfermedades transmitidas por los alimentos
y adulteración de los alimentos;

"b) peligros de los productos;

"c) rotulado de productos;

"d) legislación pertinente, forma de obtener compensación y organismos y

organizaciones de protección al consumidor;

"e) información sobre pesas y medidas, precios, calidad, condiciones para la

concesión de créditos y disponibilidad de los artículos de primera necesidad;

"f) protección del medio ambiente;

"g) utilización eficiente de materiales, energía y agua".

Se insta a los gobiernos a que, por medio de las organizaciones de consumidores,

lleven adelante programas de educación e información que lleguen a todos los ámbitos de

125
la población, "particularmente en beneficio de los grupos de consumidores de
bajos ingresos de las zonas rurales y urbanas" (punto 37). Es importante destacar que las
Naciones Unidas incluyen también a los comerciantes como involucrados en la
divulgación de educación e información a los consumidores.

La ley 24.240 dedica el cap. XVI (arts. 60, 61 y 62) a la educación al

consumidor, exigiendo al Estado en todos sus niveles "la formulación de planes generales
de educación para el consumo y su difusión pública, arbitrando las medidas necesarias
para incluir dentro de los planes oficiales de educación inicial, primaria, media, terciaria y
universitaria los preceptos y alcances de esta ley, así como también fomentar la creación
y el funcionamiento de las asociaciones de consumidores y usuarios y la participación de
la comunidad en ellas, garantizando la implementación de programas destinados a
aquellos consumidores y usuarios que se encuentren en situación desventajosa, tanto en
zonas rurales como urbanas" (art. 60); estableciendo los contenidos mínimos que
deben incluirse en la formulación de los planes educativos (art. 61); y posibilitando el
otorgamiento de contribuciones económicas a las asociaciones de defensa del
consumidor para que auxilien al Estado en esta tarea (art. 62).

Se puede observar en lo anterior que las modificaciones incorporadas por la ley

26.361 en el año 2008, han aproximado el texto de la LDC a las sugerencias sobre este
punto contenidas en las Directrices de Naciones Unidas.

2. Derechos sustanciales de los consumidores

Estos derechos significan prerrogativas de los consumidores cuya necesidad de tutela

se evidencia, a diferencia de los anteriores, en su rol de "sujeto pasivo" de las relaciones
de consumo; se aprecian con mayor nitidez en vinculaciones en concreto, contractuales
o extracontractuales, que ligan a uno o varios consumidores con uno o varios
proveedores.

Estos derechos, no obstante el rol que debe ejercer el Estado "en general" mediante la
motorización de políticas activas de control, verificación y sanción de abusos, se
encuentran resguardados por soluciones emergentes de las normas de fondo: acciones
preventivas, deberes precontractuales de información, normas de control de la publicidad
y la comercialización, contenido e instrumentación del contrato y sus cláusulas, régimen
de garantías y responsabilidad por daños, modalidades "atípicas" de contratación,
etcétera.

Entre ellos, se ubican los siguientes:

2.1. El derecho a la salud y a la seguridad

126
 El derecho a la salud es reconocido en documentos internacionales ratificados por
nuestro país en el art. 75, inc. 22, CN. A saber: en la Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre, art. XI(89); en la Declaración Universal de Derechos Humanos, art.
25.1(90); en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.
12(91). Por ello resulta evidente que su reconocimiento legal integra el estrato normativo
más alto de nuestro país.

Por su lado, la Constitución de la Organización Mundial de la Salud define el

concepto salud diciendo que "es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y
no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades"(92). A continuación, el
documento establece que "el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno
de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión,
ideología política o condición económica o social".

Con esa latitud con la que ha sido reconocido internacionalmente, el derecho a la

salud debe ser trasladado al ámbito de las relaciones de consumo. Comprende sus
derivados, el derecho a la seguridad y a la protección de la integridad física, y quedan
resguardados todos los aspectos que puedan, de cualquier manera, incidir en el bienestar
saludable de los consumidores, en forma individual, así como también desde la óptica del
conjunto. Como todos los derechos de los consumidores, su protección opera en un doble
andarivel, generando obligaciones al Estado y a los proveedores.

Los productos y servicios ofrecidos a los consumidores no deben generarles perjuicios

para su salud; además, deben brindarles los beneficios prometidos y ser comercializados
y suministrados posibilitando que sus destinatarios conozcan la mejor forma de utilizarlos,
mediante instrucciones e información suficientes e, incluso, aconsejando la restricción o
abstención de consumo en los casos que puedan generar consecuencias no deseables.

Adquiere en este derecho particular importancia la prevención o anticipación ya que,

ocasionado el daño a la salud, muchas veces será difícil revertir sus consecuencias. Para
ello, la actuación preventiva de los distintos "sujetos activos" en las relaciones de
consumo (autoridades, asociaciones, empresarios) es vital, en el sentido literal del
término.

El control y análisis eficiente de la calidad de los productos elaborados es una tarea

central a tener en cuenta por las políticas públicas en la materia, a la vez que una
obligación principal de los proveedores. Este control es extensivo también a los servicios,
especialmente los de interés público y, en particular, los de salud.

El art. 42, CN, contempla expresamente el derecho a la salud y seguridad, y la ley

24.240 ha hecho lo propio con disposiciones concretas. El art. 5º establece, en general,
que "las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que,
utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para
la salud o integridad física de los consumidores o usuarios", mientras que el art. 6º se
ocupa de las "cosas y servicios riesgosos, incluidos los servicios públicos domiciliarios,
cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los
consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los
mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la
seguridad de los mismos. En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional
sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y

127
brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se
trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el art. 4º responsables del
contenido de la traducción".

Vale destacar que el art. 6º, LDC, al igual que lo hace el art. 3º de forma
general, integra su contenido con todas las normas de derecho positivo y también con las
normas "razonables" que sean adecuadas para garantizar la indemnidad de la salud de
los consumidores. Con ello, forman parte del Estatuto del Consumidor en este punto los
"usos y costumbres", junto con la frondosísima legislación que regula la elaboración,
conservación, manipulación y expendio de productos alimenticios, medicamentos,
juguetes, cosméticos, etcétera(93); las disposiciones pertinentes de los marcos regulatorios
de los servicios públicos; las normas ambientales; los reglamentos y las ordenanzas
municipales; etcétera.

Es interesante, y poco advertida, la exigencia contenida en el art. 4º del decreto

1798/1994 reglamentario de la LDC, en materia de productos elaborados y también de
servicios cuya peligrosidad se haya conocido por los proveedores con posterioridad a
su introducción en el mercado. En este caso, tienen la obligación de comunicar esta
circunstancia a las autoridades y a los consumidores "mediante anuncios publicitarios
suficientes". Sin embargo, se observa como un déficit el hecho de que el texto no
consagre expresamente la obligación de efectuar el "recall" (retiro o recupero) de los
bienes peligroso, ni tampoco reglamente la forma en que ello debe hacerse. Con lo
cual, aun cuando la obligación de retirar los bienes potencialmente nocivos del mercado
se encuentre implícita en la de respetar al derecho a la salud e integridad física contenido
en la LDC, y en la práctica habitualmente fabricantes y comercializadores así lo hagan,
debe hacerse notar el vacío legal acerca de la instrumentación de esta importantísima
medida preventiva, la que no debería quedar sujeta al puro voluntarismo empresarial que,
muchas veces, disimula estas medidas bajo aparentes acciones de responsabilidad social
empresarial o la preocupación en las políticas de calidad y atención del cliente(94).

Los preceptos transcriptos se inscriben en el marco del "nuevo enfoque" en materia de

tutela preventiva, donde el énfasis recae sobre la anticipación de perjuicios o
afectaciones, más que sobre la reparación que, si bien necesaria en el caso del
acontecimiento dañoso, difícilmente traduzca efectivamente el valor justicia al caso desde
la perspectiva social de la cuestión.

El otro contenido integrante del derecho a la salud es la protección de su atención

propiamente dicha, mediante todas las prestaciones que sean apropiadas para prevenir y
curar la aparición de enfermedades y garantizar el desarrollo de una vida saludable de
todas las personas. Ingresa así al marco normativo de tutela de consumidores la
legislación que establece las prestaciones y servicios de salud y regula la actividad de sus
prestadores, públicos o privados, de salud (obras sociales, mutuales, institutos,
fundaciones, asociaciones, empresas de medicina y toda otra entidad que tenga dentro de
sus objetivos la actividad de brindar prestaciones).

En nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido el derecho a

la salud sin cortapisas y destacando la obligación "impostergable" de las autoridades de
garantizarlo con "acciones positivas", limitando prerrogativas contractuales de empresas
prestatarias del servicio de medicina prepaga atento el "compromiso social" que asumen o

128
declarando la ilegitimidad de los denominados "períodos de carencia" respecto de las
prestaciones reconocidas en los programas básicos oficiales, etcétera(95).

2.2. El derecho a la información

Sin dudas, el derecho a la información de los consumidores constituye uno de los

pilares sobre los que se erige toda la materia. La información es el elemento determinante
de la subordinación del polo débil que caracteriza a las relaciones de consumo, aún más
que el poder económico. Él es el que inclina la balanza hacia el lado de los proveedores.
Como en todos los órdenes de la vida, quien tiene acceso a un mayor conocimiento
e información termina por imponerse.

Este derecho tiene múltiples facetas que inciden a lo largo de toda la temática de
nuestra materia. El derecho de los consumidores a recibir información veraz, adecuada y
oportuna se proyecta en la etapa precontractual de las relaciones de consumo: oferta,
publicidad comercial y prácticas comerciales; en el ámbito extracontractual: rotulado
e información de productos elaborados; y, por supuesto, en los contratos de consumo:
contenido e instrumentación del contrato, alcances de las garantías, condiciones de
comercialización y ventas a crédito, etcétera.

Es la herramienta que posibilita a consumidores y usuarios efectuar decisiones

apropiadas al contratar productos y servicios. En forma unánime, la doctrina nacional
resalta que un consumidor informado, consciente de las características del producto y las
condiciones de la operación comercial, tendrá la posibilidad de efectuar elecciones de
consumo sustentadas en sus necesidades reales, adquiriendo productos y servicios
verdaderamente útiles y adecuados a sus expectativas y posibilidades económicas, y
evitando que ellos le generen algún menoscabo a sus derechos(96).

La información brindada al consumidor, sobre cuya base nace la voluntad de contratar,

debe significar la revelación fidedigna de las características del producto o servicio
ofertado y, a su vez, la representación fiel de las verdaderas condiciones a las que se
sujeta dicha oferta. Ese deber es la piedra basal sobre la cual descansa todo el andamiaje
tutelar de la buena fe negocial (conf. doctrina art. 1198, Cód. Civ. Vélez; actual art. 961
CCyCN) y se derrama a lo largo de todo el articulado de la LDC.

Sin una información verdadera será imposible que consumidores y usuarios conozcan
en forma cierta y oportuna el bien por adquirir y las condiciones bajo las cuales se
obligarán. Pero mucho más importante aún, como se dijo antes, se verán imposibilitados
de efectuar decisiones de consumo razonadas y asentadas en sus verdaderas
necesidades y posibilidades económicas.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció el derecho a la información de

los consumidores, a contrario sensu, en un pronunciamiento del año 1998 diciendo,
respecto de una empresa, que "la situación de quien se dedica a comercializar un
producto haciendo de ello su profesión no es equiparable a la del comprador profano o a
la del consumidor, pues en éstos resulta plausible tutelar el derecho a la información, a

129
raíz de la desigualdad que exhiben en relación a aquél"(97). Igualmente reforzó su
significación al referirse a la publicación que deben hacer los proveedores sancionados
por los organismos administrativos de defensa del consumidor, independientemente del
pago de las multas que correspondan. Dijo: "la sanción accesoria de publicación prevista
en el último párrafo del art. 47, ley 24.240, hace eficaz el derecho a una información
adecuada y veraz al usuario y al consumidor, principio consagrado en el art. 42, CN"(98).

Resta destacar que no obstante los esfuerzos que dedican los proveedores a desligar
su deber de información y veracidad de los contenidos de sus publicidades comerciales,
ambas cuestiones, miradas desde la perspectiva de nuestra materia,
encuentran innegables puntos de contacto. Teniendo en cuenta que "la oferta dirigida a
consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite" (art. 7º, LDC) y que las
"precisiones" formuladas en la publicidad o en anuncios "obligan al oferente y se tienen
por incluidas en el contrato con el consumidor" (art. 8º, LDC), no puede desconocerse que
la publicidad comercial es sinónimo de oferta y, como tal, debe respetar las pautas
establecidas por las normas que la regulan.

No ahondaremos en estos temas, que serán motivo de análisis en capítulos

siguientes, pero sí señalaremos que existe una noción poco explorada, que es el
de información publicitaria. Ella es la información brindada a través de cualquier medio
publicitario destinada a la comercialización de productos o servicios, es decir, destinada a
consumidores potenciales indeterminados y que hace referencia o contiene precisiones
relativas a aspectos sustanciales o esenciales del producto o servicio ofrecido, o de la
operación comercial por medio de la cual se lo puede adquirir(99).

El art. 4º LDC en su redacción dada por la ley 26.361, respalda la

anterior interpretación ya que, a diferencia del anterior texto, la información brindada a los
consumidores no solamente debe contener todo lo relacionado con las características
esenciales de los bienes de consumo (productos y servicios), sino que, además, se
hace extensiva a las condiciones para su comercialización. De modo que tanto la oferta
como la exhibición y la publicidad, así como la comercialización y las instrucciones para el
uso o consumo, deben cumplir con algo tan sencillo como es decir la verdad. Y esa
verdad es tomada en su sentido más lato, que comprende los atributos de certeza,
objetividad, detalle, eficacia, suficiencia, completitud y temporaneidad. Una información
parcial, tardía, confusa, subjetiva o incompleta, entre otras deficiencias posibles, no
alcanzará la exigencia de veracidad o certeza —en su acepción de "calidad de cierto"—
establecida por las normas que tutelan a los consumidores.

El art. 1100 del CCyCN ha reproducido literalmente el texto del art. 4º de la LDC.

2.3. El derecho a la protección de los intereses económicos

Esta prerrogativa engloba todas aquellas situaciones en las cuales los consumidores
se ven afectados en el ámbito patrimonial de sus intereses y, como consecuencia, les
permite exigir indemnidad ante tales situaciones.

130
 Son múltiples las formas en que los consumidores y usuarios a diario ven socavado su
patrimonio. Estos hechos se producen en vinculaciones concretas, pero también en el
marco de las relaciones "difusas", que muchas veces pasan inadvertidas para los
damnificados.

El derecho a la protección de los intereses económicos de los consumidores posee

tres contenidos o derivaciones(100):

a) La calidad de los productos y servicios de consumo, de modo que los consumidores

obtengan el máximo rendimiento posible de sus recursos económicos. Los productos
deben ser durables, adecuados para el uso al que se destinan, seguros y útiles. Los
servicios deben proveer las ventajas y el confort para los que naturalmente han sido
concebidos y prestarse de modo que no generen alteraciones de ningún tipo a los
usuarios.

Las directrices de Naciones Unidas colocan dentro de este punto cuestiones que
tienen que ver con la vigilancia de la "adulteración de alimentos, la comercialización
basada en afirmaciones falsas o capciosas y los fraudes en la prestación de servicios"; las
"políticas que especifiquen las responsabilidades del fabricante para asegurar que los
artículos satisfagan los requisitos normales de durabilidad, utilidad y fiabilidad y sean
aptos para el fin a que se destinan y que el vendedor vele porque estos requisitos se
cumplan. Las mismas políticas deben regir la prestación de servicios", la "posibilidad de
elegir productos y servicios dentro del mayor surtido y a los precios más bajos" y la
"disponibilidad adecuada de un servicio confiable posterior a la venta y de piezas de
repuesto"(101).

En nuestra ley 24.240,existen varios artículos que aseguran a los consumidores la

obtención de las calidades prometidas o razonables: en la comercialización de cosas
deficientes, usadas o reconstituidas, la obligación de informar dichas circunstancias (art.
9º); la garantía legal por defectos o vicios para la venta de "cosas muebles no
consumibles", de tres meses cuando fueran usadas y seis meses cuando nuevas (art. 11);
la obligatoriedad de brindar un servicio técnico adecuado y suministro de repuestos (art.
12); las diferentes alternativas a favor del consumidor cuando el producto adquirido no
sea satisfactoriamente reparado (art. 17); la obligación de utilizar materiales o productos
nuevos o adecuados en la prestación de servicios de mantenimiento, reparación,
acondicionamiento o similares, y la garantía por treinta días para que sean corregidas las
eventuales deficiencias de estos trabajos (arts. 20 y 23); las normas que resguardan la
calidad de la prestación, instalaciones y facturación de los servicios públicos domiciliarios
(arts. 25, 26, 28 y 29); entre otras.

En la provincia de Buenos Aires, las políticas gubernamentales tienen que disponer

mecanismos adecuados para que los bienes de consumo respeten "los estándares
mínimos de calidad", disponiendo los controles pertinentes, incluidos los servicios públicos
locales (arts. 3º, inc. a]; 7º, inc. a]; y 10, inc. c], ley 13.133).

Los jueces han dicho a este respecto, en materia de servicios públicos de gestión
privada, que ellos "se caracterizan por su enorme incidencia en la calidad de vida de la
población y en el sistema económico en general, así como por su necesaria regulación y
control por parte de la entidad estatal correspondiente por efecto de la consecuente
posibilidad de que se operen abusos, irregularidades o disfuncionalidades. Por su parte, el

131
usuario, 'débil jurídico' en relación al ente gestor o prestador del servicio, debe contar con
los medios aptos para la protección de sus derechos... La legislación específica de los
servicios públicos domiciliarios debe armonizarse con la Ley de Protección al Consumidor
24.240 y el art. 42, CN... La calidad y eficacia en la prestación puede ser exigida por el
usuario tanto frente al prestador como ante la autoridad competente para que lo haga
efectivo. Cumplir con eficacia es obtener el fin propuesto al menor costo posible. No se
trata simplemente de lograr la prestación del servicio, sino de hacerlo con los mínimos
costos económicos y sociales"(102). Y también que "respecto a la relación de consumo
operada en forma actual o potencial, el art. 42, CN, reconoce los derechos sustanciales a
la seguridad —que incluye el derecho a la vida, a la salud, a la integridad, a la protección
del medio ambiente y la prevención de daño— y a la protección de sus intereses
económicos —que incluye la calidad de los servicios públicos, la eficiencia en su
prestación, tarifas justas y razonables y la reparación de daños—"(103).

b) La existencia de justicia contractual, que posibilite que los consumidores accedan a

los bienes de consumo de acuerdo con las condiciones ofertadas o publicitadas, sin
resignar sus justas expectativas o derechos, o haciendo sacrificios irrazonables. Queda
vedado en la etapa previa a la celebración del contrato todo artilugio fraudulento o
engañoso que esconda las verdaderas condiciones de la operación; igualmente, una vez
encontradas las partes en el marco del contrato, serán censuradas todas aquellas
estipulaciones —usualmente establecidas en contratos prerredactados por la parte fuerte
de la relación— que impongan a los consumidores restricciones o cercenamientos
abusivos.

Las directrices en este punto propician el establecimiento de "procedimientos

adecuados de distribución, prácticas comerciales leales, comercialización informativa", el
"control de las prácticas comerciales restrictivas y otras de tipo abusivo", la protección
contra "abusos contractuales como el uso de contratos uniformes que favorecen a una de
las partes, la no inclusión de derechos fundamentales en los contratos y la imposición de
condiciones excesivamente estrictas para la concesión de créditos por parte de los
vendedores" y "la libre circulación de información exacta sobre todos los aspectos de los
productos de consumo"(104).

En pos de conseguir estos objetivos la LDC establece: la obligatoriedad de veracidad

en la publicidad y la integración de los contratos de consumo con las precisiones
formuladas a través de medios publicitarios (arts. 7º, 8º y 19 LDC; arts. 1101, 1103,
CCyCN); formalidades para la instrumentación de los contratos, "documentos de venta" y
garantías, y la entrega de un doble ejemplar al consumidor (arts. 10, 32 y 14); la
posibilidad de rescindir la contratación por los mismos medios utilizados para efectuarla,
así como la de arrepentirse dentro de los diez días corridos en los casos de ventas
domiciliarias o "impersonales" (arts. 10 ter y 34); los requisitos que bajo pena de nulidad
deben contener las operaciones financieras y de venta a crédito para consumo (art. 36); la
anulabilidad de las cláusulas contractuales abusivas y el control estatal de los contratos
por adhesión (arts. 37 y 38; arts. 1117 y ss., CCyCN).

También en este punto, el Código de Implementación bonaerense establece en el cap.

III ("Controles de calidad y equidad") que la autoridad de aplicación deberá vigilar la
equidad de las prácticas comerciales y cláusulas contractuales, y la veracidad,
adecuación y lealtad en la información y publicidad comercial (art. 7º, incs. b] y c]).

132
 La jurisprudencia ha puesto vallas, en innumerables pronunciamientos, tanto a las
conductas empresariales abusivas o engañosas llevadas a cabo mediante prácticas
ilegítimas, a como las establecidas directamente mediante la inclusión en los contratos de
estipulaciones de este tipo.

Teniendo en cuenta que el tema será abordado específicamente en capítulos

posteriores, destacaremos solamente las voces provenientes de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. En el punto, la Corte dejó sentado: "1) Las circunstancias fácticas
de que el contrato de prenda con registro fue celebrado, concluido y
posteriormente inscripto en la provincia de San Luis y el carácter genérico, ambiguo y
contradictorio de la cláusula de prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales
nacionales —que no excluye la competencia territorial de otros tribunales— permiten
concluir que compete al magistrado local seguir conociendo en las actuaciones, en
particular porque frente a la imprecisión de la cláusula la adquirente pudo no advertir su
eventual sometimiento a litigar en extraña jurisdicción con la posible afectación a su
defensa en juicio, en violación de los principios contenidos en el art. 37, ap. b, ley 24.240"
(del dictamen de la procuración general, al que remitió la Corte Suprema) (105); 2) "la
adhesión a cláusulas predispuestas de una empresa y la existencia de un servicio
prestado para un consumidor final indica que debe darse tanto a la ley 24.754 como al
contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al
consumidor de conformidad con el art. 42, CN, y los arts. 3º y 37, ley 24.240 de Defensa
del Consumidor"(106).

c) El derecho a obtener adecuada y efectiva reparación o resarcimiento ante

situaciones que le generen daño. Hemos dicho reiteradamente que la legislación que
protege a los consumidores busca, principalmente, evitar la generación de perjuicios
mediante una serie de soluciones preventivas. Sin embargo, los daños a los
consumidores son acontecimientos imposibles de desterrar del mercado, sobre todo
teniendo en cuenta los métodos de producción y comercialización "en serie" o masivos y
los infortunios que de ellos se derivan para los consumidores y usuarios(107).

De modo que, en ese escenario, corresponde a las instituciones jurídicas del derecho
del consumidor consagrar herramientas adecuadas para brindar soluciones efectivas a los
sujetos afectados. Ello implica la existencia de normas que aprehendan la complejidad de
los infortunios en este campo, su dimensión social y la necesidad de ajustar las
estructuras e instituciones clásicas a las necesidades del público consumidor.

Volviendo una vez más a las directrices de 1985, la directriz E, titulada "Medidas que
permiten a los consumidores obtener compensación", insta a los gobiernos a "establecer
o mantener medidas jurídicas o administrativas para permitir que los consumidores o, en
su caso, las organizaciones competentes obtengan compensación mediante
procedimientos oficiales o extraoficiales que sean rápidos, justos, poco costosos y
asequibles. Al establecerse tales procedimientos deben tenerse especialmente en cuenta
las necesidades de los consumidores de bajos ingresos" (ap. 32); a "alentar a todas las
empresas a solucionar las controversias con los consumidores en forma justa, rápida
y exenta de formalidades, y a crear mecanismos voluntarios, como servicios de
asesoramiento y procedimientos extraoficiales para presentar reclamaciones, que puedan
prestar asistencia a los consumidores" (ap. 33); y a "facilitar a los
consumidores información sobre los procedimientos vigentes y otros procedimientos para
obtener compensación y solucionar controversias" (ap. 34).

133
 La ley 24.240, en su actual redacción, ha receptado suficientemente las premisas de
Naciones Unidas: contempla tanto en sede administrativa (caps. XI y XII) como en judicial
(cap. XIII) mecanismos para canalizar reclamos y demandas de consumidores; consagra
soluciones acordes a las responsabilidades derivadas del mercado de consumo, tales
como la solidaridad de toda la cadena de comercialización respecto de la garantía de
productos (art. 13), la responsabilidad civil objetiva y solidaria frente a daños generados
por productos o servicios (art. 40), las "multas civiles" a favor del consumidor
cuantificables de acuerdo con la gravedad del incumplimiento del proveedor (art. 52 bis).

Son todas soluciones tendientes a evitar que los consumidores asuman daños
provenientes de la "cadena de comercialización". Como remedio se propicia que esos
daños recaigan: a) sobre el agente dañador, en principio; b) sobre todos quienes de
alguna manera intervienen u obtienen ventajas de la "actividad dañadora", en segundo
lugar, y c) sobre la sociedad en su conjunto, en última instancia.

Aparecen nuevas respuestas basadas en la idea de "justicia-equidad" y orientadas a la

"paz social", como contracara de las teorías estrictamente economicistas que propician la
justificación económica del daño sobre la base del mayor "beneficio" o "eficiencia" de la
actividad involucrada(108). Las modernas respuestas radican en la consolidación de
remedios derivados de la justicia distributiva aplicada a las relaciones de consumo, en
reemplazo de la tradicional concepción conmutativa(109).

Las teorías progresistas en torno a la responsabilidad civil por daños en el mercado

moderno, que han sido fuertemente impulsadas por los axiomas venidos del derecho del
consumidor, se asientan en una percepción renovada de estos fenómenos dañosos que
son ahora entendidos como el producto de relaciones heterogéneas, pero a la vez
sistémicas en cuanto a su finalidad de lucro.

Ese escenario complejo, cuyo cemento de contacto es la concurrencia de factores

orientados a la facilitación del tráfico comercial, desplaza a las operaciones y
vinculaciones individuales que lo integran, adjudicando al "todo dañador" las
consecuencias disvaliosas, naciendo así la obligación de reparar al daño injustamente
sufrido por quienes son los destinatarios finales —consumidores o usuarios— de la
"actividad agresiva"(110).

3. Derechos operativos o instrumentales de los consumidores

El grupo de derechos englobados en esta categoría son los que permiten hacer
efectivos a los anteriores mediante mecanismos adecuados de implementación.
Son derechos puente puesto que constituyen los canales de acceso para ejercer y hacer
efectivas las prerrogativas sustanciales o fundamentales. Al decir de Stiglitz, "no
constituyen un fin en sí mismo", ya que no satisfacen directamente un interés del
consumidor, sino que son el medio para ejercerlo o hacerlo valer(111).

134
3.1. El derecho de organización y participación

La agrupación en espacios organizados y representativos es la necesidad más básica

de los consumidores en cuanto "clase" de personas. Tal como lo frase que popularizó
Kennedy con su discurso de 1963 y se convirtió luego en un eslogan, "consumidores
somos todos" y, no obstante, si los consumidores no poseen entidades y organismos que
los agrupen y hagan escuchar sus voces y, fundamentalmente, que representen
activamente sus intereses, ese colectivo será sólo una agrupación de individualidades sin
ningún peso ni incidencia(112).

El derecho de organización y el de participación se encuentran estrechamente

vinculados, puesto que uno no tiene sentido sin el otro. De nada sirve que los
consumidores se encuentren organizados en grupos representativos e institucionalizados
si los intereses del grupo no son contemplados en los distintos ámbitos que les atañen.

Sería un yerro pretender la espontaneidad de la organización de los consumidores o

que ella provenga únicamente de iniciativas de la clase, puesto que se trata de un grupo
naturalmente heterogéneo y desorganizado. En razón de esta circunstancia, serán
las autoridades las que deberán favorecer la materialización de estos derechos por medio
de: a) el incentivo a través de aportes económicos para la creación, consolidación y
desarrollo de entidades representativas de los derechos de los consumidores y; b) el
aseguramiento de la efectiva participación de estas entidades consagrando canales
formales al efecto y, fundamentalmente, previendo esa participación en la legislación.

Las directrices de Naciones Unidas contemplan, dentro de las necesidades legítimas

que persiguen, asegurar "la libertad de constituir grupos u otras organizaciones
pertinentes de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones de hacer oír sus
opiniones en los procesos de adopción de decisiones que las afecten" (II Principios
Generales, punto 3, inc. f); y prevén la participación de estas organizaciones en diversos
aspectos de las relaciones de consumo:

a) vigilancia de prácticas comerciales perjudiciales o fraudulentas;

b) colaboración en la adopción de medidas contra las afirmaciones, informaciones y

publicidades capciosas;

d) colaboración para la formulación y aplicación de códigos de comercialización y otras

prácticas comerciales;

e) concertación de acuerdos voluntarios con las empresas y otras partes interesadas;

f) participación en actividades de educación e información de los derechos de los

consumidores;

g) participación en el diseño de las políticas públicas sobre consumo sustentable,

promoviendo la participación ciudadana y el debate público;

h) desalentar las modalidades no sostenibles de consumo.

135
 El Código de Defensa del Consumidor de Brasil (CDC) consagra el instituto de
las convenciones colectivas de consumo, mecanismo que creemos imprescindible para
facilitar la participación formal de las asociaciones de consumidores en los diferentes
aspectos de interés para los consumidores. El art. 107, CDC de Brasil, dispone: "Las
entidades civiles de consumidores y las asociaciones de proveedores o sindicatos de
categoría económica pueden regular, por convención escrita, relaciones de consumo que
tengan por objeto establecer condiciones relativas al precio, a la calidad, a la cantidad, a
la garantía y características de productos y servicios, así como a los reclamos y acuerdos
sobre conflictos de consumo".

Hay autores que señalan diferentes dificultades para que este instituto funcione
adecuadamente, destacando resultados favorables en pocos países(113). Sin embargo,
creemos que adaptando el funcionamiento de las convenciones colectivas de consumo a
la legislación local, posibilitando la participación en ellas de las organizaciones
verdaderamente representativas de los diferentes sectores y garantizando la
obligatoriedad y la exigibilidad de los acuerdos, podría arribarse a logros verdaderamente
satisfactorios(114).

La Constitución Nacional establece que las autoridades deben promover la

constitución de asociaciones de consumidores y usuarios, y que la legislación debe prever
la "necesaria participación" de ellas en los entes de control de los servicios públicos (art.
42)(115), a la vez que les reconoce legitimación para interponer la acción de amparo
cuando se afecten colectivamente los derechos de usuarios y consumidores (art. 43, 2º
párr.).

La LDC recepta el derecho de asociación y participación de los consumidores a través

de organizaciones constituidas como personas jurídicas, a las que les confiere
legitimación judicial activa para accionar en procesos judiciales gratuitos (art. 55),
colocando dentro de sus objetivos una importante cantidad de misiones y funciones en
pos de satisfacer y representar los intereses de la colectividad de consumidores (art. 56)
y facultándolas para promover y sustanciar reclamos ante los proveedores (art. 58).

3.2. El derecho a obtener asesoramiento y asistencia

Es el correlato de la situación de "subordinación estructural" que ocupa el consumidor

en la sociedad de consumo. La cristalización de este derecho es
responsabilidad insustituible del Estado, el que debe diseñar estructuras administrativas y
judiciales especialmente pensadas para brindar, de todas las formas posibles, contención
a las necesidades de los consumidores.

Este derecho se vincula estrechamente con el derecho a la educación, pero

fundamentalmente en su aspecto dinámico o adjetivo. Es decir, las autoridades no
solamente deben brindar educación formal e informal a los consumidores sino que,
además, deben canalizar sus inquietudes ante la afectación de sus derechos, en reclamos
o medidas concretas orientadas a remediar la situación.

136
 La concreción de este derecho se logra mediante la puesta a disposición del público
consumidor de servicios estatales gratuitos de asesoramiento, mediante el funcionamiento
de organismos que brinden atención personalizada y especializada, así como también a
través de los diferentes canales de divulgación masiva (números de atención telefónica
gratuita, páginas de internet, espacios de divulgación en medios periodísticos escritos,
radios, revistas y canales de televisión; distribución de publicaciones específicas; etc.).
Las organizaciones de consumidores tienen también una insoslayable función al
respecto(116).

Las políticas públicas en la materia deben disponer los medios para brindar adecuado
asesoramiento y canalizar los reclamos de los consumidores (cfr. art. 43, ley 24.240). En
este sentido, la ley 13.133 de Buenos Aires y la 7714 de San Juan disponen que
"la autoridad de aplicación brindará un servicio de asistencia técnica y jurídica, consulta,
consejo y asesoramiento, sobre los derechos y cuestiones relativas a los contratos de
consumo, en relación a los productos y servicios que se comercializan en el mercado, o
de los proveedores de los mismos, y vías para efectuar denuncias y reclamaciones" (arts.
33 y 37, respectivamente).

A la vez, tanto en Buenos Aires como en San Juan, también recae en cabeza de los
proveedores —expresamente— la labor de divulgar y asesorar a los consumidores,
puesto que están obligados a exhibir en lugares destacados de sus locales comerciales
carteles que contengan una lista con los derechos de los consumidores y usuarios y los
teléfonos y direcciones de las autoridades provinciales y municipales competentes para
recibir consultas y reclamos (art. 18, ley 13.133, y ley 7714).

En este sentido, vemos con preocupación la entrada en vigencia del nuevo Sistema de
Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo sancionado por ley
26.993 puesto que prevé el traspaso de la instancia conciliatoria que contenía el
procedimiento administrativo especial de la ley 24.240 (art. 45), a un Servicio de
Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC) compuesto por
mediadores. Por lo tanto, en el marco del procedimiento administrativo, tal como
desarrollamos en el capítulo respectivo, el asesoramiento y asistencia debe ser prestado
a los consumidores en oportunidad de las audiencias conciliatorias en donde la Autoridad
de Aplicación hace las veces de "patrocinante" del consumidor reclamante. Así surge
también del art. 42 segundo párrafo de la Constitución Nacional, que pone en cabeza de
las autoridades la función de proveer protección a esos derechos. Esta función,
naturalmente, excede las posibilidades de los mediadores y tampoco ha sido prevista de
esa forma en la ley 26.993.

3.3. El derecho de acceso a la justicia y solución de conflictos

Representa el capítulo más importante de estudio de los que denominamos "derechos

puente". En él están comprendidos todos aquellos medios y mecanismos procedimentales
orientados a posibilitar el acceso de los consumidores —de manera individual o
colectiva— a la prevención, restablecimiento, compensación o resarcimiento de sus
derechos afectados o potencialmente afectados.

137
 El acceso a la justicia es una expresión acuñada por el principal inspirador e impulsor
de ese movimiento intelectual dentro de la doctrina del derecho procesal, el procesalista
italiano Mauro Cappelletti, quien la utilizara para referirse al "principio fundamental de todo
sistema jurídico: que el pueblo pueda ejercer sus derechos y/o solucionar sus conflictos
por medio del Estado". Bajo su dirección, se realizó una
ambiciosa investigación interdisciplinaria durante la década del 70, que fue conocida
como el "Proyecto florentino sobre el acceso a la justicia". Esta labor serviría —y aún
sirve— para replantear las instituciones tradicionales del procedimiento, con el propósito
de dar respuestas útiles y efectivas a las necesidades surgidas por la aparición de
los nuevos derechos (fundamentalmente, los derechos ambientales y de los
consumidores) y las nuevas necesidades sociales. El objetivo es la "nivelación social del
proceso" en pos de un sistema legal igualitariamente accesible a todos y encaminado a
que su funcionamiento sea individual y socialmente justo(117).

Sin desmedro del análisis del acceso a la justicia como institución propia del derecho
procesal, en nuestra materia, la expresión comprende también todos aquellos medios
consagrados, además de los judiciales, que permiten a los consumidores arribar a
soluciones satisfactorias frente a los conflictos de consumo. Esos medios están
consagrados fundamentalmente en los procedimientos administrativos específicos para la
tramitación de reclamos ante las autoridades de aplicación de la LDC.

Creemos que corresponde, a la vez, efectuar una lectura "iusfilosófica" de la cuestión

del acceso del consumidor a la justicia, más allá de la técnica procesal y de "lo que dice la
ley". Es necesario tener en cuenta que el consumidor afectado en sus derechos necesita
"sentir" la justicia, percibir que "su caso" ha sido tenido en cuenta por el proveedor
responsable y, esencialmente, precisa inmediatez en la respuesta del sistema. Ello hace a
la percepción que posee la ciudadanía acerca de lo justo, idea que frecuentemente no
coincide con las respuestas que la justicia burocratizada —judicial o administrativa—
brinda(118). La "accesibilidad" a soluciones que lleven el valor justicia a los consumidores,
cualquiera sea la "sede" que intervenga, debería atender a las siguientes variables.

— Geográficas: tiene que haber proximidad entre los afectados y los centros de
asesoramiento y resolución de sus conflictos.

— Económicas: los procedimientos deben ser simples, rápidos y gratuitos, de modo de

no generar "gastos", en términos de costo y tiempo, para quienes acuden a los
organismos a efectuar sus reclamos.

— Estructurales: las estructuras y los recursos destinados a brindar asesoramiento y

sustanciar reclamos de los consumidores deben ser simples, atendidos por personal
especializado y desprovistos de requerimientos formales. En simultáneo, deben estar
preparados para tramitar, a instancia de particulares o de modo oficioso, los asuntos de
índole colectiva(119).

— Culturales: los afectados deben conocer sus derechos y entender la significación

que poseen de acuerdo con las circunstancias del caso y frente al proveedor responsable,
de modo de poder valorar en su real medida las soluciones a las que arriben.

— Psicológicas: es fundamental que los consumidores, al momento de plasmar su

descontento en un reclamo formal, se sientan acompañados y contenidos por

138
el sistema. Comúnmente, el afectado se siente disminuido o temeroso frente al proveedor,
y desarrolla mecanismos de justificación de la conducta empresarial adversa,
llegando incluso a resignarse y desistir de reclamar. Es aquí donde debe recibir la
contención y el asesoramiento especializado, ya sea de su letrado o del funcionario que
tiene el deber de patrocinarlo (acompañarlo) en sede administrativa(120).

Los mecanismos procesales para tramitar los requerimientos formales de los

consumidores tienen que estar diseñados para dar respuestas adecuadas a los factores
antes detallados.

Desde el punto de vista de la infraestructura para atender y tramitar los reclamos de

los consumidores, creemos imprescindible la existencia de organismos, en sede
administrativa o judicial, especializados e independientes. Es poco probable que
los intereses de los consumidores sean adecuadamente representados y gestionados por
estructuras administrativas insertas dentro de áreas económicas del Estado, cuyas
misiones esenciales son el fomento de la actividad productiva y la captación
de inversiones, como lamentablemente ocurre en la mayoría de los casos en nuestro
país(121). Será difícil que un funcionario político a cargo de esa área, el que incluso
muchas veces proviene del sector empresarial, impulse, por ejemplo, un trámite
administrativo colectivo contra un banco o una empresa que mantiene gran cantidad de
puestos de trabajo en su distrito, aporta mediante el pago de sus impuestos y
contribuciones al tesoro público, colabora con actividades estatales y hasta pudo haber
contribuido con el financiamiento de la campaña electoral de su partido político(122). Al
mismo tiempo, desde hace mucho se vienen reclamando modelos que contemplen
procedimientos ágiles y modernos, capaces de tramitar gran cantidad de demandas a
bajo costo y en tiempos cortos, y adaptados a la naturaleza del reclamo(123).

En cuanto a los requisitos básicos que deben contener los procedimientos destinados
a dar andamiento a este tipo de demandas, señalamos los siguientes:

a) procedimientos gratuitos, ágiles y abreviados, y que contengan instancias

conciliatorias;

b) legitimación activa amplia, comprensiva del afectado, las asociaciones,

las autoridades administrativas, el Ministerio Público y el defensor del pueblo o defensor
ciudadano;

c) procesos colectivos adecuados para tramitar derechos que han sido afectados de
manera colectiva o uniforme;

d) efectos expansivos de las sentencias;

e) posibilidad de obrar preventivo, mediante dictado de medidas urgentes de cese o

restitutivas;

f) mecanismos indemnizatorios "fluidos" que no sólo permitan otorgar reparaciones a

los afectados sino que, además, desalienten y eviten ganancias empresariales ilegítimas
o fraudulentas.

139
 En este aspecto, nuestra legislación ha avanzado notablemente con las
reformas introducidas por la ley 26.361 a la Ley Nacional de Defensa del Consumidor. La
LDC recepta la legitimación judicial activa amplia —en cabeza de
asociaciones, autoridades administrativas, defensor del pueblo y Ministerio Público— (art.
52); el "daño punitivo" (art. 52 bis); procesos colectivos, abreviados, gratuitos y con
"efectos expansivos" (arts. 53 y 54); y la existencia de tribunales arbitrales de consumo
(art. 59).

No obstante, tal como señalábamos más arriba, la entrada en vigencia del nuevo
sistema de resolución de conflictos en las relaciones de consumo creado por la ley
26.993, pese a que concretó el esperado anhelo de la creación del fuero judicial especial,
fue alumbrado con notables inconsistencias que perjudicarán, sin dudas, su
implementación práctica y la eficacia que se espera de este ámbito. Tampoco se previó su
ensamble con el sistema administrativo y judicial vigente(124), por lo que es de esperar que
las provincias vayan sancionando normas de implementación local que de alguna manera,
logren corregir los numerosos desajustes que presenta.

Por último, otro tema de gran importancia desde el punto del acceso a la justicia, es el
de las afectaciones colectivas y las soluciones ante tales casos. Es sabido que del
universo de potenciales afectados por una determinada conducta disvaliosa de un
proveedor, la mayor parte de ellos son inadvertidos para el sistema estatal —judicial y
administrativo— de tutela. Esta situación posee un doble efecto negativo: en primer lugar,
acrecienta el descontento y la resignación de los destinatarios de la protección
legal, instalando una sensación de ineficiencia de la Administración en su rol de control
del mercado y, además, convalida la "rentabilidad ilegítima" de los proveedores
que incorporan como margen extra de ganancia —intencionalmente o no— el resultado
económico favorable que implican las afectaciones no reclamadas e impunes(125).

Estas situaciones poseen, además, un efecto colateral que es retroalimentar

las inequidades imperantes en el mercado, ya que las conductas ilegítimas no punidas
castigan a los empresarios honestos quienes, por el simple hecho de cumplir la ley,
quedan en inferioridad de condiciones en su competencia con los que se valen de ardides
o engaños para incrementar sus ganancias.

En materia de procedimientos administrativos, es destacable el Código de

Implementación bonaerense, que consagra el efecto "expansivo" de los acuerdos sobre
asuntos colectivos homologados por la autoridad de aplicación(126).

Pero, sin dudas, el acontecimiento más importante en la doctrina judicial de los últimos
tiempos en materia de acceso a la justicia en general, con particular impacto en el campo
de las relaciones de consumo, ha sido el pronunciamiento de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el caso "Halabi"—y la posterior doctrina derivada del mismo—
, que otorgó formal carta de nacimiento a los derechos individuales homogéneos al
considerárselos comprendidos dentro de los de "incidencia colectiva" a los que se refiere
el art. 43, CN. La Corte dijo que estos derechos son operativos pese a la pasividad del
legislador en dictar una norma que reglamente su ejercicio procesal, y esbozó para el
futuro el trámite de las "acciones de clase" en la Argentina(127).

Estos avances, que propiciábamos y anticipamos desde hace bastante tiempo(128), dan
la pauta para colocar el énfasis en materia de acceso de consumidores en su justo lugar:

140
la dimensión colectiva de las afectaciones y la necesidad de herramientas procesales
eficientes para atender y canalizar estos reclamos.

A partir de "Halabi" la Corte Nacional viene consolidado lo que creemos es una senda
difícil de revertir, ampliando incluso potencialmente el "caso colectivo" al posibilitar la
procedencia de la acción colectiva "de todos modos" —es decir, cuando no se dé
estrictamente la afectación de derechos individuales homogéneos— en aquellos casos en
que "pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su
protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características
de los sectores afectados"(129). Esto demuestra una clara intención de mantener abierta la
"puerta grande" de los tribunales para permitir el ingreso de grupos, homogéneos o
heterogéneos, necesitados de justicia(130).

4. Clasificación. Cuadro sinóptico

CAPÍTULO IV - NOCIONES FUNDAMENTALES. POR DANTE D. RUSCONI

I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR

141
 El derecho del consumidor es por esencia dinámico, razón por la cual sus conceptos y
contenidos son lo suficientemente maleables para comprender el enorme abanico de
situaciones que regulan. Pero la adecuación de sus preceptos por parte del intérprete —
jueces, legisladores, abogados, autores, profesores, etc.— podría llegar a modificar su
esencia, desvirtuando en su aplicación dinámica los principios sobre los que se ha
construido y evolucionado.

El peligro de deformación en la dinámica de la praxis del derecho del consumidor

estará suficientemente alejado si al efectuar la tarea de ajuste de los contenidos de la
materia a las realidades sobre las que actúa, no son perdidos de vista sus cimientos
genéticos y la razón de ser del conjunto de herramientas, conceptos y lineamientos que lo
conforman.

Entonces, señalaremos que existen dos postulados fundamentales que guían toda la
estructura de nuestra materia: ellos son el principio "in dubio pro consumidor" y el principio
de orden público de la legislación que la integra. El primero de ellos es esencial e irradia
tanto los aspectos "duros" o dogmáticos del derecho del consumidor, como las cuestiones
naturalmente cambiantes (procedimientos, políticas públicas); el restante es un principio
operativo o instrumental que opera estrictamente en el campo normativo.

Ambas reglas orientan el estudio y el análisis teórico del derecho del consumidor, así
como también el diseño de sus normas sustanciales, reglamentaciones específicas y
normativa complementaria, y su aplicación práctica; al mismo tiempo, son las líneas que
encauzan el diseño y la implementación de las políticas públicas y, como último
resguardo, serán las columnas que sostendrán el razonamiento de los jueces.

1. El principio in dubio pro consumidor

1.1. Orígenes

El punto de partida axiológico del derecho del consumidor, como ya dijimos, es el

reconocimiento de la debilidad estructural del consumidor en el mercado de consumo.
La existencia de una norma que brinde específica protección a los sujetos que actúan en
su rol de consumidores, lógicamente, implica el reconocimiento de la existencia de un
sector social necesitado de tutela diferenciada y la aceptación de esa situación de
vulnerabilidad como fenómeno sociojurídico.

Correlato de esa situación de desigualdad estructural es el nacimiento del

principio interpretativo que indica que ante las diferentes situaciones en las que surjan
conflictos de intereses, deberá optarse por la solución más favorable o menos gravosa,
según sea el caso, a los derechos e intereses del sujeto necesitado de protección.

Como anticipamos, el principio jurídico sobre el que se construye todo el andamiaje

jurídico destinado a dar protección a los consumidores es una de las exteriorizaciones del
principio general de interpretación favor debitoris venido del derecho romano, destinado a
proteger al deudor ante situaciones de duda frente al poder conferido a su acreedor.

142
Moisset de Espanés y Tinti señalan que ya en el Digesto se encuentran textos de Ulpiano,
Pomponio y Paulo en los que se hace aplicación práctica del favor debitoris, aunque el
adagio posiblemente haya sido acuñado con posterioridad por los glosadores(1). Peyrano
destaca que es una "respuesta morigeradora" a las severas consecuencias que en la
Roma primitiva traía consigo la condición de deudor moroso, la que daba derecho al
acreedor a disponer de la libertad e incluso de la vida del obligado(2).

En un interesante trabajo, el profesor mexicano José de Jesús Ledesma destaca que

en la época de la recepción del cristianismo, en el siglo IV, se desarrolla en el derecho
civil romano una serie de tendencias protectoras de ciertos intereses jurídicos que los
comentaristas denominan "favores". Entre ellos, el favor rei, testamenti, libertatis,
debitoris, etc. El autor reconoce en el favor debitoris el antecedente de la protección
moderna del consumidor y del derecho social(3).

Esta antigua regla interpretativa adquirió luego la categoría de principio general de

derecho, se universalizó en su mutación como principio favor debilis o de protección al
sujeto débil y, como señala Galdós, tuvo un gran impacto como orientación interpretativa
de las obligaciones generadas en el vínculo contractual(4).

Las normas tutelares que tienden a apuntalar a determinados grupos de personas en

situación de desventaja, emanan de esta regla de justicia. El principio in dubio pro reo del
derecho penal es una de esas manifestaciones, consecuencia de la superioridad que el
derecho le otorga al valor "libertad", por sobre las medidas de castigo que pueden llegar a
restringirla; el principio in dubio pro operari de la legislación laboral, también tiene como
propósito equilibrar la relación dispar existente entre el trabajador y su empleador; lo
mismo acontece con las normas específicas, muchas de ellas dictadas a nivel
supranacional, tendientes a brindar protección a los niños, a los ancianos, a las mujeres,
refugiados, desplazados, etcétera.

Son normas que poseen, como presupuesto axiológico de sustento, la posición

desventajosa del bien jurídico tutelado y consagran, como correlato, una serie de
herramientas y principios orientados a preservar o restablecer un equilibrio que, de
acuerdo con los valores que rigen en su ámbito espacial de aplicación, se considera justo,
equitativo o digno.

Ésa es la estructura elemental sobre la que nació, debe desarrollarse, estudiarse y

llevarse a la práctica el derecho del consumidor: el principio in dubio pro
consumidor deriva de las reglas más elementales de justicia, que indican que en aquellas
situaciones en las que confrontan en el mercado de consumo las prerrogativas de un
sujeto experto o profesional con las de otro inexperto, es necesario propiciar soluciones
equilibrantes, acotando el poder exorbitante del primero y/o potenciando las facultades del
segundo, con el objetivo de obtener vínculos equilibrados que contribuyan a la paz social.

1.2. Recepción legal en la ley 24.240 y sus implicancias

143
 Si nos atenemos al análisis del la letra de la ley 24.240, veremos que el principio
de interpretación más favorable al consumidor ha sido receptado expresamente y con
alcances diversos:

1.2.1. Como criterio orientador general de todas las normas aplicables a las
relaciones de consumo (Estatuto del Consumidor)

El art. 3º, párr. 2º, LDC, establece que "las disposiciones de esta ley se integran con
las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular
la ley 25.156 de Defensa de la Competencia y la ley 22.802 de Lealtad Comercial o las
que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los
principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor".

La redacción del art. 3º establece claramente que la regla in dubio pro consumidor rige
para todos los principios establecidos en el Estatuto del Consumidor, extendiéndose a
todo el contenido de la legislación de defensa del consumidor incluyendo, por supuesto, a
la propia ley 24.240 y a todas las normas sustanciales y adjetivas, que por imperio del
mismo art. 3º, la integran y complementan.

Queda alcanzado por esta regla también el Código Civil y Comercial, que es la "norma
general" de aplicación más común a las relaciones de consumo, cuyos preceptos y
principios, cuando operen en el marco de las relaciones de consumo, deben
ser interpretados siguiendo el criterio tuitivo de protección al sujeto débil(5). En este
sentido, el nuevo CCyCN incorpora expresamente la regla del favor consumatore en
varios de sus artículos:

— Art. 7º: en relación a la eficacia temporal de las normas, establece que "Las nuevas
leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción
de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo" (últ. párr.).

— Art. 1062: no es aplicable en beneficio del proveedor en los contratos de consumo,

la regla establecida para los "contratos en general" que instituye la interpretación literal
cuando "por disposición legal o convencional se establece expresamente
una interpretación restrictiva".

— Art. 1094: en cuanto a la prelación de las normas que regulan las relaciones de
consumo, "deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del
consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre
la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al
consumidor".

— Art. 1095: en lo específico de la interpretación de los contratos de consumo, "El

contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen
dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa".

144
 — Art. 1384: las disposiciones relativas a los contratos de consumo, entre ellas el
principio in dubio pro consumidor, también son aplicables a los contratos bancarios.

— Art. 2100: lo mismo ocurre en el contrato de tiempo compartido, al que le son de

aplicación las reglas de los contratos de consumo previstas tanto en el propio Código
como en leyes especiales.

— Art. 2111: idéntica previsión se contempla para el contrato de cementerio privado.

En el camino señalado, es evidente que el legislador, al proyectar el articulado de

la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, tomó como motivación de su tarea aquella
situación de subordinación o desventaja, y las respuestas que el favor debilis podía
otorgar ante las circunstancias opresivas o perjudiciales al "bien jurídico tutelado": el
consumidor.

Sobre esa premisa protectiva se establecieron las cargas que la LDC coloca en
cabeza de los proveedores y, como contrapartida, los beneficios conferidos a los
consumidores. Así tenemos, entre otros, el art. 4º, que obliga a los proveedores a
brindar información cierta sobre los productos y su comercialización; los arts. 5º y 6º, que
protegen la salud e integridad física del consumidor; los arts. 7º y 8º, sobre el contenido y
efectos de la oferta y la publicidad comercial; el art. 8º bis, que protege el trato digno y
equitativo; los arts. 10, 14, 15, 22 y concs., que exigen que la redacción de los contratos
de consumo, los certificados de garantía y presupuestos para la reparación de productos
durables, debe ser por escrito, detallada, en idioma nacional, clara y fácilmente legible; los
arts. 10 bis y 17, que ponen diferentes opciones a disposición del consumidor en
supuestos de incumplimientos; el art. 10 ter, que posibilita la rescisión contractual a través
de medios idénticos a los utilizados para contratar; los arts. 13 y 40, que establecen
responsabilidades solidarias para todos los integrantes de la cadena de comercialización,
asegurando la indemnidad del consumidor; el art. 28, que manda que los usuarios de
servicios públicos domiciliarios deben ser debidamente informados sobre las condiciones
de seguridad de las instalaciones y artefactos; el art. 30, que establece que cuando
se interrumpa o existan alteraciones en la prestación del servicio público domiciliario, se
presume que la causa es imputable al prestador; el art. 31, que fija penalidades para la
prestataria del servicio en caso de facturación de consumos indebidos o excesivos; el art.
34, que contempla un "plazo de reflexión" de diez días o "derecho de arrepentimiento",
para que el consumidor pueda retractarse en las operaciones realizadas fuera del
establecimiento del proveedor; el art. 37, que veda la inclusión de cláusulas abusivas en
los contratos y sanciona los comportamientos de mala fe de los proveedores; etcétera.

Aunque a esta altura resulte obvio, insistimos en que el principio general

de interpretación in dubio pro consumidor es de aplicación tanto en caso de conflicto
normativo como ante situaciones de vacío legal.

Sin desmedro de todo lo anterior, debemos hacer notar un lamentable retroceso con
motivo de la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación. El Anexo II de
la ley 26.994 de sanción del Código reemplazó el actualmente vigente art. 50 de la ley
24.240 que regula el instituto de la prescripción en las relaciones de consumo, por un
texto claramente desfavorable a los derechos de los consumidores y usuarios o, en el
mejor de los casos, que reinstala un debate que ya había sido superado ante la clara
redacción de la norma. Veamos:

145
 — Art. 50, LDC (vigente a diciembre de 2014): "Prescripción. Las acciones judiciales,
las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el
término de tres (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de
prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al
consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión de
nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales" (texto
según ley 26.361).

La redacción actual del art. 50 LDC es producto de la reforma que le introdujera en el

año 2008 la ley 26.361 y vino a zanjar las diferencias interpretativas que existían en
doctrina y jurisprudencia acerca de la redacción que presentaba el texto original de la
norma(6)que decía: "Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley prescribirán
en el término de tres (3) años. La prescripción se interrumpirá por la comisión de
nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales". Ante la
confusa redacción del texto, algunos autores sostenían que la norma operaba tanto en el
campo de la prescripción de los procedimientos administrativos como en el de las
acciones judiciales(7), mientras que otros entendían que por su ubicación metodológica
dentro del texto de la ley —en el capítulo XII del procedimiento administrativo y las
sanciones—, sólo se aplicaba a la prescripción de las denuncias administrativas y las
sanciones aplicadas por la autoridad. También la jurisprudencia era reacia a aplicar
la extensión del plazo en materias que contaban con regulaciones específicas y plazos
más breves (ej. Vicios redhibitorios, contrato de seguro).

Esas desavenencias fueron expresamente tenidas en cuenta por los legisladores en el

debate parlamentario de la ley 26.361 para modificar la redacción del art. 50 y así no dejar
lugar a dudas(8). Y lo verdaderamente valioso de esta modificación fue la incorporación del
principio in dubio pro consumidor específicamente en materia de prescripción, que
asegura al consumidor siempre contar con el plazo de prescripción más favorable, aún en
aquellas actividades que cuenta con regulaciones específicas y plazos más breves que el
de tres años de la ley de defensa del consumidor.

— Art. 50, LDC (según ley 26.994, Anexo II, punto 3.4): "Prescripción. Las sanciones
emergentes de la presente ley prescriben en el término de tres (3) años. La prescripción
se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones
administrativas".

Expresamos nuestra crítica a esta norma en oportunidad de participar en la audiencia

pública de debate convocada por la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y
Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, realizada el día 13 de
septiembre de 2012 en el Rectorado de la Universidad Nacional de La Plata(9). Allí, luego
de señalar que la Comisión Redactora del anteproyecto al modificar la ley
24.240 se excedía en sus cometidos establecidos en el decreto presidencial 191/2011,
sostuvimos que la modificación del texto del art. 50, LDC era funcional a quienes
sostenían la preeminencia de la prescripción establecida en leyes especiales, por ejemplo
en la Ley de Seguros, al entender que es "norma específica" en relación a la propia Ley
de Defensa del Consumidor y por lo tanto propiciaban la prevalencia del plazo de
prescripción —más acotado— contemplado en aquella(10).

También debemos poner en blanco sobre negro aquello que, a modo de disculpas o
justificación, se ha dicho en el sentido de que la reforma del art. 50, LDC era necesaria

146
porque la prescripción de las acciones judiciales "estaba allí mal situada" (en el capítulo
XII de procedimientos y sanciones), y por otro lado, que con la entrada en vigencia del
CCyCN al plazo de prescripción aplicable a las relaciones de consumo sería más
beneficio para los consumidores por imperio del art. 2560 —que establece un plazo
general de 5 años— en conjunción con la regla hermenéutica del art. 1094 que dispone
que cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea
menos gravosa(11).

En primer lugar y más allá del purismo desde la técnica legislativa que, obviamente,
muestra una incorrección en el punto, no se conoce ningún precedente judicial y tampoco
doctrinario de relevancia, que a partir de tal desacierto haya propiciado, o pueda hacerlo
con seriedad, la necesidad de alterar de modo radical el sentido de un precepto legal. Si
la intención sincera de la modificación hubiera sido la de "subsanar esa incorrección" en
beneficio de los consumidores se podría haber previsto su reubicación y no su
derogación, amén de que con ese criterio las cuestiones cosméticas probablemente
habrían llevado a retocar muchos otros preceptos de la ley 24.240 que, no por casualidad
no fueron tocados, a excepción de las figuras que más incomodaban al sector corporativo,
particularmente a las compañías de seguro, tales como la figura del
"consumidor expuesto" y justamente éste precepto, que posibilitaba alongar de 1 a 3 años
el plazo de prescripción en materia de seguros de responsabilidad civil.

Además de lo anterior, esa doctrina que pretende justificar tamaño retroceso, porta
otro yerro garrafal, cual es el de soslayar que justamente el plazo prescriptivo del art.
2560 es un plazo general y se aplica en defecto de la existencia de plazos especiales; y
en materia de relaciones de consumo, lamentablemente, esos plazos existen: el de 1 año
contenido en el art. 58 de la Ley de Seguros; el de 1 año contemplado para el reclamo por
vicios redhibitorios en el art. 2564, inc. a) del CCyCN; el de 2 años para reclamar
la indemnización de los daños derivado del contrato de transporte de persona o cosas
fijado por el art. 2562, inc. d) del CCyCN. En todos estos supuestos, como vemos algunos
contemplados dentro del propio Código Civil y Comercial, hecho que hace inaplicable el
plazo genérico del art. 2560, se prevén plazos más breves que el de 3 años que
contiene —hasta la entrada en vigencia de la ley 26.994— el art. 50 de la ley 24.240.

La única esperanza es que los jueces tomen nota de los avances que se habían
logrado en el punto a la luz de criterios progresistas y desinteresados gracias a la
redacción del art. 50, LDC en su versión dada por ley 26.361(12), vuelvan a hacer un
ejercicio hermenéutico guiados por las pautas del favor debilis contenidas en la propia ley
de defensa del consumidor (arts. 3º y 37, 2ª parte) y en el nuevo art. 1094 del Código
Civil y Comercial.

1.2.2. Como regla de interpretación de la publicidad comercial y las ofertas

hechas a consumidores

El art. 7º, dec. 1798/1994, reglamentario de los arts. 7º y 8º, ley 24.240, establece que
"cuando por cualquier causa en una oferta se hubieren incluido precisiones
contradictorias, se estará siempre a la más favorable al consumidor o usuario"(13).

147
 No obstante que el criterio, como vimos en el punto anterior, rige para todo el Estatuto
del Consumidor, es de suma importancia la inclusión expresa del principio in dubio pro
consumidor en materia de ofertas comerciales y como pauta de valoración de la
publicidad dirigida a consumidores. En estos dos terrenos se configuran, en la práctica, la
mayor cantidad de engaños y excesos.

El análisis pormenorizado de estos temas será motivo de estudio en los capítulos

pertinentes, no obstante haremos notar aquí que a pesar de algunas posturas que han
pretendido desligar a la publicidad comercial de los deberes de información y veracidad,
entendemos que ambas cuestiones, miradas desde la perspectiva de nuestra materia,
encuentran sustanciales puntos de contacto.

Teniendo en cuenta que "la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados

obliga a quien la emite" (art. 7º, LDC) y que las "precisiones" formuladas en la publicidad o
en anuncios "obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el
consumidor" (art. 8º, LDC), es dable sostener que la publicidad comercial, en la medida
que contenga "precisiones" sobre el bien publicitado, es sinónimo de oferta y, como tal,
debe respetar las pautas establecidas por las normas que la regulan. No ahondaremos en
estos temas, que serán motivo de análisis en capítulos posteriores, pero nos interesa
señalar que existe un concepto poco explorado, que es el de la "información publicitaria",
siendo ella la información brindada a través de cualquier medio publicitario destinada a la
comercialización de productos o servicios; es decir, destinada a consumidores
potenciales indeterminados, y que hace referencia o contiene precisiones relativas a
aspectos sustanciales o esenciales del producto o servicio ofrecido, o de la operación
comercial por medio de la cual se lo puede adquirir.

Como dicen Alterini y López Cabana, citando a Clark, "en los hechos, la publicidad es
el producto, porque la gente lo adquiere tal como lo percibe mediante la publicidad"(14). Y
en la actual sociedad de consumo, es un hecho notorio que la forma más utilizada y la
más eficiente para hacer llegar las ofertas a los consumidores potenciales es a través de
la publicidad difundida por medios masivos (en la vía pública, en radio, televisión, revistas,
diarios, etcétera).

El deber de información receptado en general en el art. 4º, LDC, comprende todos los
aspectos de los vínculos contractuales pero, más importante que ello, actúa de modo
relevante en la etapa precontractual o de formación de la voluntad de contratar, que es el
momento en el cual el "estímulo" del proveedor —mediante una oferta tradicional o una
oferta publicitaria— incide en la decisión del consumidor.

La jurisprudencia ha dicho que "el abuso de las técnicas publicitarias —sea

por información incompleta, tendenciosa o engañosa— vulnera el derecho del consumidor
de jerarquía constitucional —art. 42, Ley Fundamental— afectando el consentimiento que
puede prestar ese consumidor o usuario, parte débil de la relación de consumo"(15).

De lo anterior se extrae que en el escenario "informal" de las ofertas

comerciales, incluidas las que se efectúan a través de cualquier medio publicitario, el
principio de interpretación a favor del consumidor es determinante. Desde hace mucho
tiempo, se ha sostenido que para determinar si un anuncio es falso o capcioso, no deben
tenerse en consideración las distinciones y los argumentos sutiles que pueden

148
presentarse como excusa para justificarlo por quienes lo usan sino que, por el contrario,
se debe atender al efecto que pueda producir en el público o en una parte de éste(16).

De modo que el público destinatario de ofertas y anuncios, potencialmente

consumidor, ante la "letra chica", palabras confusas, precios incomprensibles,
características técnicas engañosas, etc., siempre se encontrará protegido por la regla
del favor consumatore, pudiendo exigir que se le proporcione la operación más
beneficiosa de todas las que puedan razonablemente interpretarse.

La postura que hemos venido sosteniendo, ha sido respaldada por el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación que dentro del Título III de los "Contratos de
Consumo", incorpora en la Sección 2da del Capítulo II (Formación del Consentimiento)
normas destinadas a regular la "Información y publicidad dirigida a los consumidores"
(arts. 1100 a 1103).

Si bien en este aspecto el Código no trae novedades en relación a las normas que ya
contenía la LDC, sí es interesante lo señalado en punto a la regulación bajo la misma
sección del deber de información, con sus notas caracterizantes de certeza y detalle (art.
1100), y de la publicidad comercial, técnica legislativa que, como propiciábamos, autoriza
a sostener que son directamente aplicables a la publicidad las exigencias generales para
toda información destinada a consumidores; ello así cuando su objeto sea elementos o
características esenciales del producto o servicio (art. 1101, inc. a CCyCN).

1.2.3. Como regla de interpretación de los contratos de consumo

El principio rector que venimos analizando también opera dentro del marco
contractual. El art. 37, ley 24.240, en su párr. 2º, establece que "la interpretación del
contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas
sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa". Igual
pauta incorpora el CCyCN tal como vimos arriba.

Los proveedores tienen la obligación de "hablar claro". Sobre ellos pesa la carga de
hacerse entender y exteriorizar "cristalinamente" las modalidades con que ofertan sus
bienes de consumo. Este deber es fundamental en la contratación por adhesión, donde el
contenido contractual propuesto unilateralmente por el cocontratante "fuerte"
debe expresar las obligaciones de las partes con precisión y equilibrio.

El deber de clari loqui, receptado desde antaño por el derecho romano y que emana
de la necesidad de transparencia en las relaciones privadas de intercambio, fue receptado
en nuestro derecho con la consagración legal del principio jurídico de la buena fe en la
reforma del Código Civil del año 1968 (cfr. arts. 1071, parte 2ª; 1198 y
concs., CCiv. Vélez; art. 961 CCyCN). Este deber, en las reglas aplicables al mercado de
consumo, ya ha dejado de ser "accesorio" o "secundario" de conducta, como se lo
consideraba otrora, para convertirse en las relaciones de consumo, en conjunción con
el in dubio pro consumidor, en el cristal a través del cual deberá observarse la conducta
de las "partes"(17).

149
 La doctrina judicial indica que "la actual Ley de Defensa del Consumidor (24.240)
impone a quienes presten servicios una 'información veraz, detallada, eficaz y suficiente
sobre las características esenciales de los mismos' (art. 4º), fijándose como
principio interpretativo para tales contratos que 'en caso de duda se estará siempre a
la interpretación más favorable para el consumidor' (arts. 3º y 37). Ello se justifica porque
el estipulante, que es quien formula la cláusula, está en condiciones de expresarse con
claridad, no pudiendo admitirse su ambigüedad y que con ella pueda abusarse del
consumidor, quien resulta ser el contratante más débil"(18).

La jurisprudencia de la Corte federal tiene dicho en el sonado caso "ERE vs. Omint",
en el que se debatió la legitimidad del derecho del proveedor a rechazar la continuidad del
contrato solicitada por un afiliado que padecía una enfermedad crónica, que cuando se
trata de una "figura contractual de adhesión" y "de consumo", le son aplicables las
disposiciones de la ley 24.240 y la particular hermenéutica jurisprudencial y legal
elaborada a propósito de esta materia. Ella ordena que entre todos los sentidos posibles,
debe estarse al que favorezca al consumidor, criterio que se extiende igualmente a los
contratos(19).

En el mismo sentido, la Suprema Corte de Buenos Aires, en un caso de rechazo de

una cobertura médica por parte de una asociación mutual que adujo la "preexistencia" de
la enfermedad, dijo que "la interpretación del contenido del acuerdo debe ser el más
favorable para el consumidor y, en caso de duda, en la forma menos gravosa (conf. arts.
3º, 19 y 37, ley 24.240)"(20).

Se destaca entonces la consolidación jurisprudencial de la obligación de "hablar claro"

que, con renovado protagonismo, ha pasado a ser un deber principal de conducta en la
contratación de consumo, puesto que las estipulaciones confusas o disfuncionales con el
sistema tutelar siempre serán llevadas a la práctica de modo que no cercenen los
derechos de los consumidores.

1.2.4. Como pauta de valoración de las constancias y circunstancias debatidas

en los procedimientos administrativos y judiciales

La regla del in dubio pro consumidor ha sido llevada también a la realidad del
procedimiento en infinidad de pronunciamientos de nuestros tribunales, que la han hecho
valer como una forma de salvar obstáculos, fundamentalmente probatorios, a la hora de
resolver.

Una de sus manifestaciones más comunes es la regla de las cargas probatorias

dinámicas, cuyo enunciado básico puede resumirse en el siguiente aserto: "La obligación
de probar los hechos controvertidos recae sobre quien, según las circunstancias del caso,
se encuentre en mejores condiciones de hacerlo". Los jueces han echado mano a esta
máxima, por ejemplo, cuando se ha discutido la correcta facturación de servicios medidos
"unilateralmente" por la empresa prestataria, puesto que "el estado de indefensión del
consumidor del servicio telefónico se encuentra en la imposibilidad de controlar los
medidores, por lo que la verificación del consumo es absolutamente unilateral"(21); o que

150
"mal puede la accionada pretender... que sea el abonado quien pruebe exclusivamente él,
que el mecanismo de control de pulsos no funciona concretamente, y que las facturas
remitidas no acreditan conforme a las lecturas de los medidores; cuando es el
directo interesado (usuario) quien no tiene acceso a las oficinas comerciales donde se
encuentran dichos aparatos de medición exigiendo una fuente de prueba imposible de
acreditar"(22); ello así puesto que "toda vez que la suerte del litigio no puede quedar librada
a la situación de preeminencia de las empresas de servicios públicos con desmedro de
los derechos de los consumidores, cabe ponderar con un criterio dotado de flexible
amplitud el resto de la prueba. Por ello, y sin perjuicio de las prescripciones del art. 377,
CPCC, resulta por demás aplicable en controversias como ésta la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas, desplegando aquí su receptividad con mayor amplitud"(23).

La doctrina autoral más autorizada y progresista en materia procesal, con una mirada
"solidarista" del procedimiento, alienta la recepción de este instituto(24).

El texto de la LDC (modif. por ley 26.361) ha receptado la doctrina judicial

apuntada incorporando expresamente entre las reglas que deben regir en los juicios de
consumidores, la obligación de los proveedores de "aportar al proceso todos los
elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o
servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión
debatida en el juicio" (art. 53, 3º párr.).

Similar enfoque merece en nuestra materia la reconstrucción de las circunstancias del

caso que no han sido acreditadas mediante pruebas directas, teniendo el juzgador, en
estos casos, que efectuar deducciones lógicas basadas en el "natural y ordinario"
acontecer de las cosas(25). Son las denominadas presunciones hominis, establecidas por
el juez según su ciencia y conciencia, y que constituyen un medio de prueba crítica que se
sirve de la comprobación de ciertos y determinados hechos que no están constituidos por
la representación de éstos, a partir de los cuales se los deduce o induce "mediante un
argumento probatorio", según normas de la experiencia común o científica(26).

La prueba de presunciones será un elemento determinante para llevar justicia a

muchos casos de afectación de los derechos de los consumidores, ya que las empresas
se sirven habitualmente de la informalidad o el "sobreentendido" para inducir la
conformidad del consumidor con determinadas situaciones o generarle consecuencias
contrarias en caso de conflicto. Por ejemplo, se suele deducir el consentimiento
contractual tácito del consumidor por la utilización de un servicio que le ha sido
"bonificado" temporariamente; o la conformidad con la modificación unilateral de las
condiciones del servicio dispuesta unilateralmente por el proveedor de un servicio a través
de modificaciones contractuales no escritas o implícitas; o la exoneración de la
responsabilidad por daños del proveedor por el solo hecho de que el usuario utilice
determinado servicio gratuito; o el desconocimiento de la calidad de "consumidor" de
quien adquiere un producto o servicio que se pretende utilizado profesionalmente(27);
etcétera.

Estas presunciones serán de utilidad a los efectos de establecer, con razonable grado
de certeza, las circunstancias del caso no acreditadas por ausencia de prueba directa,
sirviendo incluso para atribuir responsabilidad ante supuestos de daños causados a
consumidores o usuarios en el caso de productos elaborados defectuosos(28), o servicios

151
que generan daños (p. ej. un corte del servicio de energía eléctrica(29)o los daños
derivados del "servicio de estacionamiento gratuito"(30)).

En una perspectiva más amplia y saliendo del estricto terreno probatorio, la regla in
dubio pro consumidor impera como un criterio general de valoración de la actuación
procesal de las partes intervinientes en los procedimientos administrativos y judiciales en
los que se debata acerca de los derechos de consumidores y usuarios.

Compartimos plenamente el temperamento adoptado en decisiones que, pese a las

dificultades probatorias —habitualmente producto de la inactividad o falta de colaboración
procesal del proveedor investigado— han castigado conductas contrarias al Estatuto del
Consumidor poniendo, por sobre el rigor formal, el interés público del saneamiento del
mercado. Así se ha dicho que "la ausencia de elementos en las presentes actuaciones es
la causa sin duda de que no puedan hacerse consideraciones totalmente despejadas de
dudas e incertidumbres en lo que se refiere a la denuncia efectuada. Pero el principio
de in dubio pro consumidor y la necesidad de procurar evitar la producción y
generalización de la práctica comercial tipificada en el art. 35, LDC, imponen el deber de
ratificar la sanción impuesta como mecanismo idóneo de prevención"(31).

Ello implica dejar de lado, fundamentalmente en el procedimiento administrativo, los

rigorismos formales que de cualquier manera puedan impedir las reclamaciones, es decir,
desterrar toda exigencia que restrinja el acceso del consumidor a los
mecanismos institucionales de resolución de conflictos. Pero, además, tanto la autoridad
administrativa como los jueces, de acuerdo con sus roles, facultades y atribuciones,
deben asumir con compromiso y activamente el rol de "patrocinantes" de los
consumidores y usuarios reclamantes. Así no deben dudar en, por ejemplo, dictar
medidas para mejor proveer en el caso de puntos oscuros; disponer intimaciones para
que la parte reclamada o accionada aporte elementos o informaciones que debería
conservar en su poder; ordenar inspecciones o verificaciones; solicitar el auxilio de
organismos técnicos aun cuando las partes no lo hayan requerido; e, incluso, impulsar
actuaciones de oficio o investigaciones en otras jurisdicciones o ámbitos competenciales,
fundamentalmente en aquellos casos en los que el trámite individualmente tratado no se
condiga con la "incidencia colectiva" de la potencial afectación evidenciada; etcétera.

Este enfoque se encuentra hoy consagrado como regla de valoración del

procedimiento administrativo de protección de consumidores y usuarios en la provincia de
Buenos Aires por imperio del art. 72, Código de Implementación, el que preceptúa: "Las
constancias de la actuación serán evaluadas con razonable criterio de libre convicción. En
caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor" (art.
72, ley 13.133).

1.2.5. El principio general de derecho de "protección al consumidor"

La redacción del art. 3º previa a su modificación por la ley 26.361 establecía que "las
disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a
las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de defensa de la competencia y

152
de lealtad comercial. En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más
favorable para el consumidor".

Este texto dio lugar a algunas interpretaciones restrictivas de los alcances del
principio in dubio pro consumidor, puesto que hubo quienes entendieron que este mismo
sólo era de aplicación en caso de dudas frente a conflictos normativos, pero no frente a la
apreciación de las circunstancias fácticas del caso o las pautas de aplicación a los
procedimientos judiciales o administrativos.

Sin perjuicio de que la solución actual surgía del entorno esencial de toda la materia, la
nueva redacción del art. 3º ha terminado todo debate al respecto, puesto que ahora quedó
establecido que el axioma in dubio pro consumidor es de aplicación a todos los
"principios" establecidos en la ley 24.240. Obtenemos así, en una correcta perspectiva, un
panorama mucho más flexible del ámbito de actuación de la regla interpretativa favorable
a la parte débil de los vínculos de consumo, la que opera a lo largo de los preceptos
normativos específicos de la ley 24.240, pero además trasciende sus límites,
convirtiéndose en una pauta hermenéutica general que orienta sus principios, a la luz de
la cual se deberán juzgar todas las conductas que desarrollen los sujetos que interactúan
en las relaciones de consumo.

Interesa resaltar como ejemplo de esa visión omnicomprensiva de los principios

emanados del Estatuto del Consumidor la doctrina sentada en reiterados
pronunciamientos de la Cámara Nacional Civil de Apelaciones, refiriéndose al "contrato de
peaje" o al estatus jurídico de los paseantes por las instalaciones de un centro de
compras. El Tribunal ha dicho que: "con el dictado de la ley 24.240 de Defensa de los
Consumidores y Usuarios se concreta en nuestro sistema un nuevo criterio general de
derecho, que es el principio de protección al consumidor. A ello se agrega la reforma
constitucional de 1994, con la cual el principio obtiene primera jerarquía al quedar
categóricamente incorporado al art. 42, Ley Suprema... Como principio de nivel máximo,
no sólo impone la sanción de normativa con arreglo a sus postulados, sino que inclusive
obliga a interpretar los preceptos existentes en armonía con el mismo, lo cual guía a los
operadores jurídicos a rever interpretaciones clásicas que contradicen el estándar tuitivo
de los consumidores"(32).

Vemos reconocido en estos fallos el derecho del consumidor como principio general
de derecho, aun en vinculaciones jurídicas atípicas o de naturaleza mixta. Sin
entretenerse el juzgador con el debate teórico o el desentrañamiento de la naturaleza —
contractual o extracontractual, pública o privada— de la relación específica habida entre
las partes, ha colocado plausiblemente el acento en la actividad empresarial involucrada y
el objetivo tutelar del marco legal de las relaciones de consumo.

Así, los principios del derecho del consumidor trascienden el mercado en general, sin
rigideces axiomáticas, adquiriendo su justa dimensión social e interés público. Con la
amplitud conceptual en torno al objeto de la relación de consumo y el reconocimiento de
la exposición a las relaciones de consumo como un nuevo factor de riesgos y
afectaciones, la doctrina del derecho del consumidor ha puesto rumbo hacia la verdadera
trascendencia social de la materia, al punto que su contenido aparece ya como normativa
"pública" destinada a regular actividades y situaciones que involucran el conjunto de la
sociedad.

153
 De modo que el principio de protección al consumidor, amalgamando normas de la
más diversa naturaleza y jerarquía, incide en la apreciación de toda la legislación
"consumerista", guía el entendimiento de los vínculos contractuales de consumo, alumbra
los hechos y conductas desarrollados por los proveedores, establece pautas flexibles en
los procedimientos administrativos o judiciales e impulsa la actividad estatal en los
"cometidos" que le toca desarrollar a través de sus diferentes poderes para garantizar la
protección de consumidores y usuarios(33).

Corresponde afirmar, entonces, que el principio in dubio pro consumidor es de

aplicación a todos los aspectos de las relaciones de consumo, en su sentido más lato; lo
que equivale a sostener que el art. 3º, ley 24.240, siguiendo la orientación del art. 42, CN,
y su interpretación jurisprudencial, establece una pauta general de interpretación jurídica,
un "principio general de derecho" en los términos y alcances del art. 16, CCiv. de Vélez o
un "valor jurídico" de los contemplados en el art. 2º CCyCN: el principio de protección al
consumidor.

Podemos concluir aquí entonces, sosteniendo que los principios tutelares del derecho
del consumidor, como norte orientador de las relaciones de consumo al igual que, por
ejemplo, el principio general que veda causar daño a otro (alterum non laedere), exceden
el derecho privado y se proyectan como principios generales, vigentes para todo el orden
jurídico interno(34).

2. El orden público del derecho del consumidor

Como anticipábamos, la naturaleza de "orden público" de la ley 24.240 no es una

característica innata o proveniente de la esencia de la materia, sino que se trata de una
cuestión de política legislativa. Con ello, el legislador ha querido dotar a la LDC de una
jerarquía imperativa que impida que sus preceptos puedan ser dejados de lado por la
voluntad de los particulares(35). Lo cierto es que la ley 24.240 establece en su art. 65 que
"la presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional...".

El art. 21, CCiv. de Vélez enseñaba los alcances del orden público, disponiendo que
"las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
estén interesados el orden público y las buenas costumbres". El art. 12 del CCyCN
contempla idéntica regla a excepción de la referencia a las buenas costumbres,
agregando los efectos que deben darse a los actos otorgados en fraude a las normas
imperativas, a las que de todos modos deben someterse. Por su parte, el art. 279 del
CCyCN prohíbe como objeto de los actos jurídicos en general aquellos que sean
contrarios al orden público; mientras que el art. 386 los sanciona con la nulidad absoluta,
y los arts. 958, 1004 y 1014 lo colocan como un límite a la libertad de contratar.

La Corte nacional ha dicho desde antaño que "ninguna persona puede tener derechos
irrevocables adquiridos contra una ley de orden público"(36). Y, más recientemente, que
"corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo indispensable para salvaguardar el
orden público o bienestar general, lo que significa atender a la conservación del sistema
político y del orden económico, sin los cuales no podría subsistir la organización jurídica
sobre la cual reposan las libertades individuales"(37).

154
 Por ende, el orden público del derecho del consumidor significa un límite a los
convenios en los que se encuentren implicados derechos de consumidores y usuarios, ya
sea que se celebren en ámbitos privados como ante organismos judiciales o de la
Administración, no pudiendo en ningún caso pactarse en ellos condiciones contrarias a los
derechos reconocidos ni derivarse de tales convenciones efectos disfuncionales a la
norma tuitiva. Este resguardo también se encuentra contenido en el art. 1644 del CCyCN
que prohíbe las transacciones sobre derechos en los que esté comprometido el orden
público.

Al mismo tiempo, el orden público obliga no sólo a los particulares sino que también
significa una exigencia para las autoridades de todas las esferas, las que tienen la
obligación de respetar y exigir el respeto de las normas que cuentan con esa entidad y,
además, disponer lo necesario para lograr que esos fines superiores del Estado obtengan
su adecuado desenvolvimiento en la sociedad.

En cuanto a la noción, fundamentos y efectos del orden público, ya sea que se

encuentre consagrado legalmente o no, la única coincidencia de la doctrina es acerca de
la falta de consenso al respecto. Es imprescindible en el punto la lectura in extenso y
detenida del fallo de la Corte de Mendoza recaído en el caso "Consolidar v. Triunfo
Cooperativa", que con un ilustradísimo voto de la profesora Aída Kemelmajer de Carlucci,
repasa y cita las distintas posturas doctrinales(38).

En el fallo apuntado, se nos enseña que el orden público económico posee los
siguientes caracteres: "i) Atañe a las relaciones económicas; ii) toma en cuenta el cambio
de los bienes y servicios considerados en sí mismos; iii) agrega la exigencia de obrar
ciertas conductas impuestas legalmente y procura imponer de manera positiva cierto
contenido contractual". Y que la doctrina distingue dos tipos de orden público, el
de protección y el de dirección. El de dirección "es aquel por el cual los poderes públicos
se proponen "realizar ciertos objetivos económicos, a cuyo fin, en algunos casos, los
actos privados quedan sujetos, entre otras medidas, a autorizaciones estatales, y es
menester una apreciación de la situación concreta por una autoridad competente,
dándose la aprobación cuando el Estado no se opone al contrato pero quiere controlarlo",
y el de protección "tiende a resguardar a una de las partes, y particularmente el
equilibrio interno del contrato. En síntesis, el orden público de protección está constituido
por normas que tutelan ciertos intereses particulares cuando la sociedad les concede
especial y fundamental trascendencia. El orden público de dirección está referido a
normas que resguardan el buen funcionamiento de las instituciones económicas
esenciales".

A continuación, el fallo que venimos anotando, con cita de Alterini(39), dice: "El orden
público económico de dirección se diluye en los sistemas económicos que acentúan la
libertad de los mercados, porque el Estado minimiza su función regulatoria. Pero, aun en
ellos, subsiste el orden público de protección puesto que las precauciones legislativas que
implica no tienden a afectar el albedrío negocial, sino antes bien a afirmarlo mediante la
restauración de la libertad contractual del lado donde era amenazada". Y con cita de
Rubén Stiglitz(40), agrega: "Orden público de protección es aquel que se aplica a favor del
contratante débil. Orden público de dirección, el que tiene por objeto suministrar cierta
dirección a la producción, cambio y distribución de la riqueza".

155
 Estos postulados, entendemos que han sido compendiados magníficamente en otro
pronunciamiento judicial, digno de destaque, emitido por la sala 2ª de la Cámara 1ª Civil y
Comercial de Mar del Plata en los autos "Martinelli v. Banco del Buen Ayre". Allí se dijo
que "dada la naturaleza y fines tuitivos que persigue esta ley (24.240), la misma es
considerada de orden público, así lo establece expresamente su art. 65. El orden público
implica un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y
algunas veces religiosos a los que se considera estrechamente ligadas la existencia y
conservación de la sociedad. Limita la autonomía de la voluntad y a él deben acomodarse
las leyes y la conducta de los particulares (esta Cámara, sala 2ª, causas 95.012, 100.799,
entre otras). En definitiva, la citada ley, que consagra el derecho del consumidor, es por lo
tanto la disciplina jurídica de la vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo
(BAUDRILLARD, Jean, A sociedade de consumo, trad. de Artur Morao, Lisboa, 1981, p. 27,
cit. por STIGLITZ, Gabriel, Defensa de los consumidores de productos y servicios, p.
87)"(41).

Lo anterior nos lleva a sostener que, en nuestra materia, el orden público opera en
ambos sentidos, como fueron puntualizados por la doctrina reproducida:

a) como orden público de protección, llevando justicia y equilibrio a los vínculos

jurídicos de consumo con sentido protectivo de la parte menos aventajada de la relación
y;

b) como orden público de dirección (o coordinación), puesto que esa orientación

protectiva o tutelar se extiende a todo el Estatuto del Consumidor, conformado por todas
las normas que por el principio aglutinante del art. 3º integran y complementan a la ley
24.240, dando lugar a un bloque normativo regulatorio del mercado con anclaje
constitucional que, en determinadas situaciones, autoriza la intervención de los poderes
del Estado de modo de resguardar el goce pacífico de los derechos del "público
consumidor", revirtiendo situaciones y conductas desequilibrantes. En una visión más
acorde a nuestra realidad económica, esta última clase de orden público se transmuta en
la categoría incorporada por Alterini del orden público de coordinación, "mediante el cual
el Estado cumple la función de arbitraje que es imprescindible en la economía de
mercado: ha pasado de moda la función estatal de firme dirección de la economía, pero
subsistiendo necesariamente su función de protección de la debilidad jurídica, la
coordinación puede resultar el modo más apropiado para llevarla a cabo. El rol de
coordinación, por lo tanto, se apoya sobre un piso, un mínimo inderogable que condiciona
a la autonomía privada y también a la dirección económica del Estado"(42).

II. PAUTAS PARA LA INTEGRACIÓN NORMATIVA DEL ESTATUTO DEL

CONSUMIDOR Y SU HERMENÉUTICA

A modo de apertura de este punto, acudimos una vez más a consolidada doctrina de
la Corte nacional que indica que los jueces deben interpretar las leyes de modo que
su exteriorización gramatical concuerde con las disposiciones constitucionales y el resto
del ordenamiento jurídico, respetando el espíritu del legislador y evitando
que interpretaciones rígidas puedan llevar a "formalismos paralizantes" o a la pérdida de
derechos(43).

156
 Desde la sanción de la LDC en 1993, se vienen actualizando y extendiendo los
alcances del texto legal mediante sucesivas reformas legislativas que fueron revirtiendo la
oprobiosa mutilación infringida por el veto presidencial al promulgar la norma(44). En
paralelo, tanto la jurisprudencia como la doctrina de los autores impulsaron los alcances
de la norma, logrando llevar las ideas protectorias a ámbitos o situaciones que pretendían
o se propiciaban como exentas del régimen especial. Fueron así derribados uno tras otro
los preconceptos e interpretaciones ortodoxas —o lisa y llanamente
corporativas, interesadas o malintencionadas— que pretendían anclar los contenidos de
la legislación "consumerista" y circunscribirlos a un limitado terreno de actuación(45).

Una apreciación dinámica del conjunto de leyes que integran el bloque legal que tutela
a consumidores y usuarios nos lleva a analizar dos cuestiones de real significación: 1) en
primer lugar, la distinta jerarquía de las normas aplicables a los vínculos de consumo; 2)
y, consecuentemente, las reglas de interpretación derivadas de la naturaleza y la jerarquía
de esas normas.

1. La jerarquía normativa del Estatuto del Consumidor

El conglomerado normativo que conforma el Estatuto del Consumidor y

su interpretación deben ser coherentes con los lineamientos que surgen del art. 42, CN—
primera norma por su jerarquía—, y de la LDC, norma que ocupa el segundo rango en
esa estratificación por ser la que consagra las bases legales de la protección diferencial y,
además, desde la cual emana el mentado régimen legal especial. Lo anterior, sin perder
de vista que en nuestra opinión y tal como señaláramos en el capítulo anterior, los
derechos de consumidores y usuarios se inscriben en el marco de los derechos
económicos, sociales y culturales (DESC) contenidos en
varios instrumentos internacionales con jerarquía superior a las leyes nacionales (art.
75, inc. 22CN).

La cuestión, por más simple que parezca, presenta aristas difíciles de resolver en la
práctica, ya que en determinadas relaciones de consumo existe superposición de normas
y reglamentaciones, o concurrencia de las potestades de control de las autoridades de
defensa del consumidor con otras autoridades, entes u organismos establecidos en leyes
específicas; por otro lado también se presenta el caso de competencias legislativas
concurrentes entre distintas jurisdicciones sobre aspectos específicos de una misma
actividad. Por ejemplo: la regulación legal de los servicios de telecomunicaciones es una
facultad del Poder Legislativo nacional (art. 75 inc. 30); el control interjurisdiccional del
servicio de telecomunicaciones es competencia de la Comisión Nacional de
Comunicaciones o la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, según corresponda; el
control de la prestación del servicio de telefonía básica o móvil a usuarios finales es
competencia de los organismos locales de defensa del consumidor o de la Comisión
Nacional de Comunicaciones, a elección del usuario (art. 25, ley 24.240); la
reglamentación de la instalación de antenas de telefonía celular (ubicación, impacto
ambiental, normas de seguridad, etc.), así como las habilitaciones de locales de venta y
atención al público, es competencia municipal. Otro ejemplo: la Inspección General de
Justicia de la Nación (en adelante, IGJ) tiene la facultad de aprobar los contratos que
utilizan las empresas que comercializan vehículos a través de los sistemas de "ahorro

157
previo"; no obstante, los organismos de defensa del consumidor tienen la potestad de
vigilar que esos contratos no posean cláusulas abusivas, pudiendo solicitar a la IGJ que
adopte las medidas necesarias para modificar los contratos aprobados (arts. 37 y 38, ley
24.240), y sin perjuicio de todo lo anterior, los jueces del Poder Judicial pueden declarar la
nulidad de las cláusulas que, aún cuando aprobados por la IGJ, sean consideradas
abusivas (art. 37, 2ª parte, LDC).

Esta confluencia de potestades reglamentarias y de control muchas veces podrá

ocasionar conflictos, los que deberán ser resueltos teniendo en miras el principio tutelar
del in dubio pro consumidor y la preeminencia normativa y reparto constitucional
de injerencias, de acuerdo con la ubicación jerárquica de las normas confrontadas.

Para graficar el orden de prelación normativo desde el punto de vista constitucional en

nuestra materia (arts. 28, 31 y concs., CN), podemos imaginar una pirámide kelseniana
estratificada de la siguiente manera:

— Primer lugar. Lo ocupa la Constitución Nacionalque, como hemos visto, recepta en

sus arts. 42 y 43 los derechos fundamentales, sustanciales e instrumentales de los
consumidores y usuarios. En igual grado de prioridad se ubican los tratados y
convenciones internacionales que, por imperio del art. 75, inc. 22, refuerzan el contenido y
la operatividad de los derechos receptados en el art. 42; y, a su vez, las constituciones
provinciales que establecen los lineamientos locales de la materia conforme sus
facultades no delegadas al gobierno federal (art. 121, CN).

— Segundo lugar. Está ocupado por la Ley Nacional de Defensa del Consumidor
24.240 por ser la norma específica y de orden público (art. 65); los dispositivos del Código
Civil y Comercial que, por el principio integrador del art. 3º, LDC, complementan su
contenido; y también podría colocarse en este estrato a las leyes de Lealtad Comercial
(ley 22.802) y de Defensa de la Competencia (ley 25.156) a las que la LDC hace particular
referencia.

— Tercer lugar. Un escalón por debajo se colocan las demás leyes nacionales que
regulan relaciones jurídicas especiales que son alcanzadas por el omnicomprensivo
concepto de "relación de consumo" (art. 3º LDC), y que por ello también integran el
Estatuto del Consumidor. Ingresan aquí todas aquellas normas regulatorias de relaciones
jurídicas especiales o vínculos de consumo determinados, tales como la Ley de Seguros
17.418, la Ley de Tarjetas de Crédito 25.065, la Ley de Protección de Datos Personales
25.326, la Ley de Prestaciones Obligatorias para la Medicina Prepaga 24.754, los marcos
regulatorios de los servicios públicos nacionales de energía eléctrica y gas natural (leyes
24.65 y 24.076), entre muchísimas otras. En esta posición también pueden ubicarse
las leyes que regulan aspectos generales de los vínculos de consumo, tales como el
Código Alimentario argentino aprobado por ley 18.284 en las cuestiones relacionadas con
la seguridad y salubridad de alimentos y algunos aspectos de su publicidad, la Ley de
Abastecimiento 20.680 (modif. por ley 26.991), la Ley de Identificación de Productos
Alimentarios 25.380, entre muchas otras.

— Cuarto lugar. Se posicionan aquí los decretos del Poder Ejecutivo

nacional reglamentarios de las normas nacionales y las leyes provinciales que sólo
podrán regular aquellas cuestiones instrumentales que no sean materia de normativa de
fondo (p. ej. los procedimientos para la presentación de acciones judiciales o reclamos

158
administrativos, las sanciones a aplicar a las infracciones, la regulación de los servicios
públicos de jurisdicción provincial, etc.). Así lo han hecho varias provincias, entre ellas
Buenos Aires y San Juan, dictando sus respectivos códigos provinciales de
implementación de los derechos de los consumidores y usuarios (leyes 13.133 y 7714,
respectivamente).

— Quinto lugar. Lo ocupan las resoluciones y disposiciones administrativas dictadas

por los distintos organismos del Poder Ejecutivo Nacional con potestades reglamentarias
sobre determinados productos o servicios (p. ej. los entes reguladores de servicios
públicos, la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica, la
Superintendencia de Seguros de la Nación, el Banco Central de la Nación Argentina, la
IGJ, la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, la Secretaría de Comercio de la
Nación, Superintendencia de Servicios de Salud, la Comisión Nacional de
Comunicaciones, El Banco Central de la República Argentina, etcétera).

— Sexto lugar. Finalmente, este estrato es ocupado por las normas

municipales dictadas en el ámbito de competencia de las jurisdicciones comunales, las
que tienen que guardar relación con cuestiones referidas a intereses locales (p. ej.
servicios públicos municipales, transporte público de pasajeros "intrajurisdiccional",
condiciones bromatológicas, sanitarias y de comercialización de algunos productos;
funcionamiento y habilitación de comercios, etcétera).

1.1. Estatuto del Consumidor. Gráfico

2. Las reglas hermenéuticas

159
 Lo anterior, en cuanto al orden de prelación y preeminencia jurídica de las normas.
Ahora bien, como anticipamos, debe tenerse presente que existen distintos regímenes
jurídicos que cohabitan en relación a determinadas actividades, por lo que es igualmente
importante el sentido que cabe darles a las normas en su aplicación dinámica.

Al mismo tiempo, y especialmente con la entrada en vigencia de la ley 26.994, será

necesario analizar si la supresión o modificación sustancial de algunas normas de la ley
24.240 de defensa del consumidor que establece su Anexo II —particularmente la
alteración de la noción de consumidor al eliminar la figura del denominado
"consumidor expuesto" (art. 1º, in fine), y el acotamiento de la prescripción de 3 años del
art. 50 únicamente el ámbito administrativo con el agregado de la desaparición de la
regla in dubio pro consumidor en el punto— no significan una disminución del nivel de
protección que se había alcanzado hasta el presente, y en ese caso, de qué forma
resolver ese problema.

2.1. Lineamientos provenientes de la Ley de Defensa del Consumidor

Es útil recordar aquí las reglas en materia de hermenéutica normativa delineadas por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El Superior Tribunal ha dicho que "las leyes
deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento
jurídico, y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado
adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible
con el fin común, tanto de la tarea legislativa como de la judicial"(46).

Así las cosas, ante un conflicto de normas e intereses, corresponde analizar cuál de
ellas prevalece o, en su defecto, cómo se armonizan. Para ello, siguiendo los parámetros
delineados por los principios constitucionales ya vistos (arts. 28, 31, 42, 75 inc. 22 y
concs., CN) y lo que surge de la doctrina judicial más encumbrada, es evidente que,
encontrándonos en el marco de una relación de consumo, las regulaciones sectoriales o
específicas deben "leerse" en sintonía con los lineamientos que surgen del Estatuto del
Consumidor. Su espíritu tuitivo contagia al resto del ordenamiento jurídico y prevalece en
la dinámica de su aplicación por sobre cualquier otra norma que pueda llegar a debilitar,
perjudicar u obstaculizar la tutela de consumidores y usuarios.

En caso de contraposición de una norma de rango inferior respecto de lo dispuesto por

otra de jerarquía superior, e incluso de normas de igual rango, prevalecerá la que sea
más beneficiosa para el consumidor. La cuestión, por más simple que parezca, no debe
ser dejada de lado, ya que la potestad legislativa de los distintos organismos y estructuras
políticas en la materia debe ejercerse teniendo en miras los límites básicos que surgen de
la coherencia de todo el sistema legal tutelar(47).

Sin temor a equivocarnos, venimos sosteniendo que los principios de protección del
derecho del consumidor han alcanzado el rango de "principios generales de derecho",
sirviendo de guía a toda la actividad económica pública y privada del país. A partir de su
reconocimiento constitucional, los derechos del consumidor quedan colocados en un lugar
de innegable preeminencia dentro del elenco de prerrogativas ciudadanas, alzándose

160
como un principio de nivel máximo, a punto tal que el propio Estado asume el rol de
garante y principal promotor de su goce pacífico y adecuada implementación(48).

La ley 26.361, en este aspecto, ha sido coherente con esa orientación puesto que ha
reforzado en la redacción de la LDC el criterio interpretativo in dubio pro consumidor (arts.
3º, 25, 37 y 50). Existen situaciones particularmente conflictivas en las que confluyen
diferentes regímenes jurídicos y sus respectivos órganos de control específicos. Una de
ellas es el área de los servicios, ya se trate de los denominados "servicios públicos
domiciliarios" o de las diferentes prestaciones de servicios con regulaciones especificas
(telefonía celular, medicina prepaga, televisión por cable, internet, turismo, ahorro previo,
etc.). En estos casos, la jurisprudencia ha señalando, de manera reiterada y
prácticamente uniforme, la preeminencia del principio integrador y tutelar del Estatuto del
Consumidor(49).

Ahora, amén de la regla general que da prevalencia a los principios del régimen de
defensa del consumidor, la ley 24.240 contiene un último párrafo en su art. 3º que deja de
lado la supletoriedad que antes del año 2008 la propia norma establecía para
determinados casos; el párrafo aludido ahora proclama que "las relaciones de consumo
se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de
que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra
normativa específica" (art. 3º, 3º párr., LDC). Es decir que cualquiera sea el régimen
específico de la actividad del proveedor de que se trate, el Estatuto del Consumidor
actuará como una salvaguarda para los consumidores o usuarios involucrados en esa
relación, quienes podrán valerse de los principios e institutos generales contenidos en la
legislación de defensa del consumidor para asegurar o potenciar sus derechos, aun en los
casos en los que exista normativa específica.

El supuesto más recurrente de conflictos se daba en materia de servicios públicos

domiciliarios, en cuyos marcos regulatorios específicos se crearon organismos
o autoridades sectoriales de control y además existían previsiones que, en muchos casos,
disminuyen y obstaculizan el ejercicio de los derechos de los usuarios, estableciéndose,
por ejemplo, plazos de caducidad para efectuar reclamos o el agotamiento de la vía ante
la propia empresa prestataria para poder acudir ante el ente u organismo de control, etc.
Estas situaciones han quedado finalmente desterradas ya que la ley 26.361 quitó del
último párrafo del art. 25 de la LDC la supletoriedad que durante muchos años fue
utilizada por las prestarías de servicios públicos como una especie de "cláusula
de indemnidad" o de salvaguarda frente a las autoridades de la ley de defensa del
consumidor, quedando ahora normativamente consagrada la preeminencia del régimen
tutelar más beneficioso para el usuario (que usualmente será el de consumidores y
usuarios) pero además, la posibilidad manifiesta de presentar sus reclamos ante
las autoridades de la ley 24.240(50). El funcionamiento en la práctica de esta
doble instancia concurrente de control, implica en la práctica un ejercicio de armonización
de los ámbitos normativos y burocráticos confluyentes para dotar de coherencia a las
distintas competencias que confluyen sobre una misma actividad(51).

El mismo temperamento tutelar y superador de disputas ha sido adoptado por la ley

26.361 respecto del plazo de prescripción regulado en el art. 50, ley 24.240, ahora con las
salvedades que hicimos antes en relación a la inminente entrada en rigor del
nuevo Código Civil y Comercial y, sobre todo, del Anexo II de la ley 26.994 que prevé
modificar sustancialmente aquél precepto(52). En primer lugar, la norma en su actual

161
redacción establece que el plazo de prescripción de tres años se refiere a "las acciones
judiciales, las administrativas y las sanciones" emergentes de la ley, pero lo que más
importa aquí es que expresamente la LDC aclara que "cuando por otras leyes generales o
especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se
estará al más favorable al consumidor o usuario". Con lo cual, si otras leyes establecen
plazos de prescripción más cortos que el establecido en el art. 50, ley 24.240, si se trata
de una relación de consumo, éstos son inaplicables en la medida en que perjudiquen al
consumidor. Ello ocurre, por ejemplo, con el art. 58, ley 17.418, que establece un plazo de
prescripción de un año para las acciones fundadas en el contrato de seguro.

Compartimos la apreciación de Frustagli y Hernández, quienes afirman que la voluntad

del legislador, al sancionar la ley 26.361, ha sido fortalecer la unidad del Estatuto del
Consumidor, para lo cual se profundizó la integración de todas las normas generales o
especiales que lo integran, y se ratifica la regla hermenéutica de la interpretación más
favorable al consumidor. Destacan los autores citados que es demostrativo de ello que el
título del art. 3º sea "Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia" y que
esta decisión de política legislativa evita la desintegración del régimen de defensa del
consumidor, no sólo respecto de las normas vigentes, sino también ante futuros intentos
legislativos que pudieran pugnar por la disminución de los niveles de protección en áreas
específicas(53). Lamentablemente, agregamos, esos intentos se han concretado como una
especie de "daño colateral", innecesario e injustificado, al sancionarse el Código Civil y
Comercial y con ello, en este tema, nuevamente se ciernen nubarrones amenazantes
sobre los derechos de los consumidores.

No obstante la preocupación que esbozamos aquí, creemos que existen herramientas

legales de la más alta jerarquía que posibilitan una hermenéutica que permita superar el
nuevo escollo surgido. La garantía se encuentra sustentada en tres sólidos pilares, en
la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos enunciados
en el art. 75 inc. 22, en el orden público de la LDC (art. 65), y en el propio Código Civil y
Comercial que establece una orientación interpretativa que garantiza la preeminencia de
los fines de las leyes, de la Constitución Nacional y de los tratados sobre derechos
humanos (art. 2º). De esta cuestión nos ocuparemos a continuación.

2.2. Lineamientos provenientes de la Constitución Nacional, del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos (principio de progresividad) y del Código
Civil y Comercial de la Nación

Decíamos en el capítulo II que la incorporación a nuestro derecho interno de los

tratados internacionales que enumera el art. 75, inc. 22, CN, fortalece el conglomerado
legal del derecho del consumidor, en tanto en estos derechos derivados del
constitucionalismo social se presta atención a derechos inherentes a la persona humana,
que cuando ocupa el rol de "consumidor" como sujeto subordinado en el ámbito de las
relaciones de consumo, adquieren particularidades que los resignifican, a la vez que
demandan soluciones y herramientas particularizadas. Los derechos del consumidor,
se insertan en el contexto propio de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(DESC), reconocidos como tales en instrumentos que forman parte del Derecho

162
Internacional de los Derechos Humanos, pero también algunos de sus aspectos orbitan
en el espacio de los Derechos Civiles y Políticos.

La tutela en ese contexto, recae sobre el derecho a recibir un trato equitativo y digno,
la protección de la salud, el acceso una vivienda adecuada, a la libertad de elección, a la
educación para el consumo responsable, al bienestar mediante el goce de los servicios
esenciales, al cuidado de los intereses económicos, el acceso a la justicia en su más
amplio sentido, entre otros. Estas prerrogativas, como ya señaláramos, directa
o indirectamente reciben resguardo en la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su Protocolo Adicional, y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.

La Carta de la Organización de los Estados Americanos señala que "El desarrollo es

responsabilidad primordial de cada país y debe constituir un proceso integral y continuo
para la creación de un orden económico y social justo que permita y contribuya a la plena
realización de la persona humana" (art. 33), destacando la importancia de que los
consumidores obtengan suministros adecuados y seguros (art. 39.b.i). Y en el ámbito de
la Organización de Naciones Unidas, las Directrices para la Protección del Consumidor y
los trabajos que se vienen desarrollando tendientes a su actualización, son una muestra
de la relevancia del tema en el plano internacional(54).

Desde esa óptica, resulta una regla de suma importancia el principio de

progresividad puesto que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es un
derecho progresivo que, al decir del profesor Gialdino, aumenta en perfección en su línea,
característica que deriva, a su vez, del principio de plenitud de la dignidad esencial de la
persona, que se sirve de aquél como uno de sus medios de realización(55). Karel Vasak,
citado por Gialdino, afirma que los nuevos derechos humanos de tercera generación son
nuevos porque las aspiraciones que expresan tienden a hacer penetrar la dimensión
humana en ámbitos en los cuales ésta se encontraba hasta hoy ausente; y son nuevos
por ser oponibles al Estado y exigibles ante éste, y sobre todo porque sólo pueden ser
realizados por la conjunción de los esfuerzos de todos los actores del juego social:
el individuo, el Estado, las entidades públicas y privadas, la comunidad internacional(56).

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación introduce entre sus fuentes y pautas
de interpretación a la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos, dando
un paso trascendental hacia la constitucionalización del derecho privado (arts. 1º y 2º,
CCyCN). En efecto, tal como explicara la Comisión Redactora del anteproyecto —
integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Aída Kemelmajer de Carlucci y Helena Higton
de Nolasco— en sus fundamentos, "La mayoría de los códigos existentes se basan en
una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma
muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los
derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova
profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una
comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado,
ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se
ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de
los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las
personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes

163
ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de
la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado". Ello implica que
"Todos los tratados internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios
deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la función que tienen como
fuente de derecho referida en el artículo primero. Pero además, cuando se interpreta una
norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un
contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la función que
tienen en materia hermenéutica a la que se refiere el artículo segundo"(57).

La Corte Suprema de la Nación, en la voz del Ministro Lorenzetti, ha remarcado que el

derecho del consumidor es de fuente constitucional, autónoma y claramente
protectoria(58).

Tales postulados nos llevaron a ser críticos con el anteproyecto de Código Civil y
Comercial en punto a algunas de las modificaciones que se propiciaban en el texto de
la ley 24.240. Así lo manifestamos en nuestra ponencia ante la Comisión Bicameral para
la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación(59).
Nos referimos particularmente a la supresión de la figura del "consumidor expuesto" del
art. 1º de la LDC, y el indiscutible retroceso en la cláusula de prescripción que contiene
el —todavía vigente al momento de la redacción de estas líneas— art. 50 de la ley 24.240.
Ambas normas fueron férreamente criticadas y resistidas por el corporativismo
empresarial, y especialmente por los lobistas de las compañías de seguro. En los propios
fundamentos del anteproyecto se señala como una preocupación que la incorporación de
la figura del "consumidor expuesto" conllevaba una protección carente de sustancialidad y
de límites por su amplitud —cuestión ésta que destacamos como la principal virtud y no
un defecto de la norma(60)—, amplitud que habían dado lugar a que "alguna opinión y
algún fallo" consideraran consumidor "al peatón víctima de un accidente de tránsito, con
relación al contrato de seguro celebrado entre el responsable civil y su asegurador".

Lamentablemente para nuestro modo de ver, esas modificaciones hoy son ley y
entrarán a regir a partir del 1 de agosto de 2015 con la vigencia del Anexo II de la ley
26.994(61).

Sostuvimos frente a la Comisión Bicameral que la Comisión Redactora se excedía en

sus cometidos establecidos por el decreto 191/2011 que partió de la premisa de no
sustituir la legislación especial (considerando 6). Y los propios fundamentos del
anteproyecto anticipaban que "el vínculo del Código con otros microsistemas
normativos autosuficientes [uno de ellos es el Estatuto del Consumidor] es respetuoso. Es
decir, se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto que ello fuera absolutamente
necesario". Y a continuación agrega que "Es inevitable la reforma parcial de la ley de
defensa de consumidores, a fin de ajustar sus términos a lo que la doctrina ha señalado
como defectuoso o insuficiente...". A la vez, los fundamentos proclamaron la
necesaria incorporación al texto del CCyCN de los denominados "contratos de consumo".
No obstante lo declamado, se introdujeron sustanciales modificaciones al texto de la LDC
que, sostenemos, no fue "respetado".

No puede pasarnos desapercibido que la supuesta posición crítica de "la doctrina" en

la que se respaldan los fundamentos del anteproyecto del Código, debe enfatizarse,
jamás existió. Mucho menos en relación a la figura del "consumidor expuesto" y la regla in
dubio pro consumidor en materia de prescripción. Sí se habían efectuado críticas y

164
reparos a la figura del "daño directo" (art. 40 bis LDC), aunque ni siquiera en este caso
podríamos afirmar de manera tajante que tales voces eran unánimes en algún sentido. Al
contrario, en orden al "consumidor expuesto", podría afirmarse que la figura había sido
muy bien recibida por la doctrina consumerista más progresista, afortunadamente la
mayoritaria.

La ausencia de un consenso crítico en "la doctrina" que justificara la alteración de las

previsiones legales señaladas es tan evidente, que sólo basta señalar que las Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, el principal y más tradicional evento académico del derecho
privado en Argentina, se expidieron reiteradamente a favor de la figura del
"consumidor expuesto". En ellas también participaron algunos de los juristas que
conformaron los equipos de trabajo para la redacción del anteproyecto de CCyCN. En
efecto, la Comisión Nº 8 de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en
la ciudad de Tucumán en el año 2011, respecto del ítem "la categoría de consumidor"
coincidió por unanimidad en que la "tutela del consumidor abarca cuatro supuestos
distintos, a saber: a. Quien adquiere bienes o servicios con un destino final, sea a título
gratuito u oneroso (consumidor en sentido estricto). b. Quien utiliza bienes o servicios con
un destino final sin ser parte de un contrato de consumo. c. El sucesor particular en los
derechos adquiridos por el consumidor originario. d. Los sujetos expuestos a una relación
de consumo". Dejando a salvo que "en orden al llamado sujeto expuesto a la relación de
consumo habilita dos interpretaciones posibles: a) La que lo ciñe al damnificado real y
efectivo como consecuencia de una relación de consumo de la que no es parte, y b) La
que lo sitúa en un ámbito más amplio, que concierne a la tutela preventiva en el mercado
y a los intereses colectivos (sentido éste que fue motivo de nuestra ponencia defendida
ante la Comisión)(62). Pero además, en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
celebradas en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires en el
año 2013, se volvió sobre el tema y se ratificaron, aún con mayor énfasis, las
conclusiones de Tucumán; aquí se dijo, por unanimidad, que "La categoría de consumidor
y usuario reconocida en nuestro ordenamiento jurídico comprende al destinatario final de
bienes y servicios, y al expuesto a la relación de consumo. Esta última figura amplía la
categoría conceptual del consumidor y usuario con sustento en la función preventiva y
reparatoria que despliegan numerosos institutos del Derecho del Consumidor y se justifica
también por la proyección colectiva que suele tener la afectación de sus derechos", y el
Despacho "A" de la mayoría, advirtió que "Cualquier intento legislativo de suprimir el
"expuesto en la relación de consumo" en la LDC debe declararse inconstitucional (art.
42, CN y arts. 1º, 2º, LDC)"(63).

Creemos que la progresividad exigible en nuestra materia, la que lógicamente conlleva

la "no-regresión", habilita a pensar en cuestionamientos y revisiones —ya vía intervención
judicial, ya a través de futuras modificaciones legislativas— de las alteraciones "a la baja"
que el Anexo II de la ley 26.994 significó para el estatus que se había alcanzado en
materia de protección legal de consumidores y usuarios en la ley 24.240, tal como había
quedado redactada luego del año 2008 según la ley 26.361.

Las líneas axiológicas y hermenéuticas enunciadas arriba conforman un estándar

sumamente exigente y que no admite retrocesos. Ese estándar debe guiar la tarea de
todas las autoridades con responsabilidades en la tutela de los derechos de consumidores
y usuarios: funcionarios públicos, legisladores y jueces. La labor de toda la ciudadanía es
construir consensos y generar ideas superadoras para contrarrestar aquellos embates.

165
III. CONCEPTOS ELEMENTALES: ÁMBITO DE APLICACIÓN

Nos ocuparemos en lo que sigue de desarrollar los conceptos básicos de la LDC

analizando su recepción en el texto legal, su interpretación jurisprudencial, así como
también algunas proyecciones a la luz de las posibilidades interpretativas a las que puede
dar lugar el texto de la ley 24.240.

El análisis de los conceptos básicos en torno a los cuales se construye y se desarrolla

la finalidad de la política legislativa en materia de protección de consumidores y usuarios
implicará, en simultáneo, definir o delimitar el escenario sobre el cual actúa la legislación
"consumerista".

En esta tarea, existen dos ámbitos que quedarán delineados: el ámbito objetivo de
aplicación de la LDC, dentro del cual se ubican los bienes y los actos que son alcanzados
por la legislación especial y sus normas integrantes y complementarias, y el ámbito
subjetivo, ocupado por las personas a las que el Estatuto del Consumidor dirige su
normas, ya sea en el rol de sujeto protegido, "consumidor", o en el de sujeto obligado,
"proveedor".

La reforma a la LDC aprobada por ley 26.361 en el año 2008, impactó de manera
fundamental en su campo de incidencia ampliando significativamente los ámbitos
subjetivo y objetivo de aplicación. Extendió considerablemente el concepto de
"consumidor", los "bienes" de consumo y lo mismo ocurrió con la delimitación de la
denominada "relación de consumo".

Como veremos a continuación, ambos aspectos, el objetivo y el subjetivo,

guardan interrelación, al punto tal que a veces se confunden puesto que los elementos de
uno son utilizados para definir los del otro, y viceversa. A la vez, integran un
todo inescindible que no puede ser interpretado aisladamente de la esencia y principios
básicos del sistema tutelar tal como lo estudiamos en el capítulo anterior, principios que
nos servirán de auxilio y respaldo en aquellas situaciones que generen incertidumbre.

1. Ámbito objetivo de aplicación de la LDC

En cuanto al ámbito objetivo de aplicación de la LDC, el art. 3º comienza diciendo que

"relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o
usuario...". El art. 1º se refiere a las operaciones que quedan alcanzadas por ese vínculo,
siendo toda "adquisición" o "utilización" de "bienes o servicios en forma gratuita u
onerosa" cuando quien la realice lo haga en carácter de "destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social". A modo ejemplificativo, el art. 1º en su redacción
dada por la ley 26.361, agregaba que quedaban comprendidos dentro de la LDC "la
adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados
y figuras afines". Esta última frase del primer párrafo del art. 1º LDC, fue suprimida por el
Anexo II de la ley 26.994 (punto 3.1), entendemos que por dos razones: la primera de

166
ellas, puesto que tal como queda definido el concepto de relación de consumo, dada su
amplitud, no era necesario hacer referencia a estas figuras; y por otro lado, para evitar
superponer los dispositivos de la ley 24.240 con la regulación específica que el Código
Civil y Comercial trae ahora del tiempo compartido (arts. 2087 a 2102), los cementerios
privados (arts. 2103 a 2113) y los clubes de campo, a los que se regula como una especie
dentro de los denominados "conjuntos inmobiliarios" (arts. 2073 a 2086). De cualquier
manera, en tanto las partes involucradas en estos negocios jurídicos —que ahora el
CCyCN categoriza como "derechos reales sobre cosa total o parcialmente ajena" (art.
1888)— cumplan las condiciones establecidas en los arts. 1º y 2º de la LDC, esta norma y
sus principios les serán de aplicación.

Recordemos que la modificación que la ley 26.361introdujo en el art. 1º de la ley

24.240 fue sustancial, puesto que importó los siguientes cambios: a) desaparición de la
alusión al vínculo contractual oneroso; b) expresamente se incorporaron las relaciones
jurídicas gratuitas como vínculos de consumo; c) se quitó la casuística de operaciones de
consumo a las que la LDC ceñía su aplicación en los tres incisos del art. 1º; d) se
reemplazó el término "cosas" por el más apropiado de "bienes"; e) el objeto del vínculo de
consumo quedó genéricamente determinado por la adquisición o la utilización de bienes y
servicios y; f) expresamente se incluyó la adquisición de "derechos"(64).

Como consecuencia de las modificaciones, se difumina el vínculo raíz de la relación de

consumo, dando paso al alumbramiento de un nuevo universo indeterminado de
relaciones de consumo cuyos límites aparecen, en principio, casi inasibles y llevan a
nuestro régimen legal de defensa del consumidor a campos aún vírgenes para la
legislación comparada específica(65).

1.1. La relación de consumo

La redacción originaria del art. 1º, LDC, circunscribía su aplicación solamente a los
"contratos a título oneroso" que tenían por objeto algunas de las operaciones a las que
hacía expresa referencia: "a) la adquisición o locación de cosas muebles; b) la prestación
de servicios; c) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los
lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a
persona indeterminada".

El vínculo jurídico que tiene de un lado al consumidor o usuario y del otro, al proveedor
tampoco había sido conceptualizado en la primigenia redacción de la LDC del año 1994
que, como vimos, circunscribía su incidencia respecto de las consecuencias derivadas de
determinados contratos de consumo. La relación de consumo recibió su bautizo legal en
el art. 42, CN de 1994, como plataforma para la exigibilidad de los derechos de los
consumidores y usuarios(66).

Entre los argumentos que sirvieron de sustento a la reforma constitucional en este

punto, transcriptos en las actas del debate de la Asamblea Constituyente, se puede leer,
en diferentes pasajes, la alusión a la expresión "relación de consumo", aunque se advierte
una cierta imprecisión en el sentido dado a ésta. Muchas veces es utilizada por los
convencionales para describir, en general, la situación fáctica en la cual

167
queda exteriorizada la denominada "subordinación estructural" de los consumidores
respecto de los proveedores, pero sin precisar a qué tipos de vínculos se hace
referencia(67).

Llegamos a temer, en un principio, que la expresión "relación de consumo" del art.

42, CN, pudiese ser asimilada a la de "contrato a título oneroso" contenida en el texto
vigente de la LDC en 1994, encorsetándose así el régimen de defensa del consumidor en
un estrechísimo campo de acción.

Sin embargo, formidables pronunciamientos judiciales de distintos fueros y

jurisdicciones aventaron aquellos recelos instalando una tendencia
francamente expansiva, tanto desde el punto de vista objetivo como del subjetivo,
superando en mucho los alcances originarios de la tutela legal. En gran medida,
esta expansión ocurrida en el campo de los pronunciamientos judiciales y propiciada
también desde la doctrina autoral mayoritaria fue recogida por la nueva redacción traída
por la ley 26.361 en 2008.

1.1.1. Interpretación jurisprudencial

Como ya hemos citado, el profesor brasileño Antonio H. Benjamín, tomando conceptos

de Baudrillard, ha conceptualizado el derecho del consumidor como "la disciplina jurídica
de la vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo"(68). Ciertamente, la vida
cotidiana del habitante de la sociedad de consumo comprende un sinnúmero de
situaciones que escapan al estrecho compartimento de las relaciones contractuales y,
desde otro ángulo, el habitante de la sociedad de consumo no es solamente aquel que
compra bienes, sino que también lo es quien por el solo hecho de situarse o moverse en
su hábitat recibe en su persona, en su patrimonio y en su entorno familiar y social la
proyección y los efectos de las actividades económicas y comerciales que lo circundan.

En ese sentido, el derecho del consumidor resume en sus axiomas la búsqueda del
ideal de justicia aplicado al mercado y a las actividades económicas y vinculaciones
jurídicas que nacen y se desarrollan en él, pero no desde una perspectiva simplemente
regulatoria sino desde una concepción que propicia el equilibrio por medio de
la integración de los aspectos económicos, humanos y sociales, todos ellos aprehendidos
desde un particular enfoque jurídico.

La reforma de la ley 26.361 recogió los avances que la jurisprudencia de nuestro país
venía evidenciando a través de distintos pronunciamientos que, una vez incorporada
la expresión "relación de consumo" en el art. 42, CN, fueron extendiendo los alcances de
la ley 24.240 mucho más allá de los casos a los que originariamente se la circunscribió,
limitados, como vimos, a la contratación onerosa de cosas muebles y servicios y a la
adquisición de inmuebles nuevos con destino de vivienda. Como correlato de ello, en los
comienzos, las personas que invocasen la protección de la LDC únicamente se
encontraban protegidas cuando habían realizado alguna de estas operaciones(69).

168
 A modo de mojones en la evolución jurisprudencial, previos al dictado de la ley
26.361, citaremos los pronunciamientos recaídos en los casos que siguen. Tal como
propiciáramos, la doctrina que emanó de estos esclarecedores fallos, entre muchos otros
en similar sentido, es la que se consolidó como norte interpretativo de nuestra materia:

A. Accidente sufrido por un automovilista al embestir un animal mientras transitaba por

una autopista concesionada(70). En este caso, resuelto en el año 2000, se debatieron los
alcances y la naturaleza de la responsabilidad de los concesionarios viales prevaleciendo
la tesis contractual enarbolada por la Dra. Elena Highton de Nolasco, cuyos contundentes
argumentos, sustentados en autorizada doctrina(71), en lo que aquí interesa, merecen ser
recordados. La jurista dijo que "...con el dictado de la ley 24.240 de defensa de los
consumidores y usuarios se concreta en nuestro sistema un nuevo criterio general de
derecho, que es el principio de protección al consumidor. A ello se agrega la reforma
constitucional de 1994, con la cual el principio obtiene primera jerarquía al quedar
categóricamente incorporado al art. 42, Ley Suprema... El propio art. 42, CN, adopta
esta expresión de relación de consumo para evitar circunscribirse a lo contractual y
referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o
constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a
satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y
usuarios...".

Antes ya nos referimos a esta progresista doctrina de la sala F de la Cámara Nacional

Civil, destacando la importancia del pronunciamiento respecto del reconocimiento del
derecho del consumidor como un principio general de derecho que lo eleva al rol de rector
del mercado de consumo, cuyo precepto exponente es el principio de protección al
consumidor.

Esa apreciación de un derecho del consumidor jerarquizado, tal como postulan los
fallos referenciados, obliga a "rever interpretaciones clásicas" que, por provenir de una
realidad superada, se presentan como disfuncionales a las actuales necesidades del
"hombre-consumidor". De allí la generosa proyección de la tutela a todo vínculo que —
contractual o no, público, privado o mixto, individual o colectivo— involucre a
consumidores, proveedores y bienes de consumo.

Esta mirada innovadora de los vínculos de consumo fue potenciada en la doctrina del
tribunal capitalino citado, en el caso Torres v. Coto, en la voz de la hoy jueza de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Elena Higthon de Nolasco(72). Este caso trató de un
accidente sufrido por una persona al utilizar la escalera mecánica de un supermercado, en
el cual no se dio trascendencia al tipo de vínculo que ligaba a la accidentada con el
supermercado, haciendo caso omiso a la averiguación de si efectivamente la persona que
sufrió el daño había adquirido algún bien de los que se ofrecían en el lugar. En la
sentencia se sostuvo que "el particular que transita dentro de un supermercado y utiliza la
escalera rodante para trasladarse de un piso a otro, es en definitiva un usuario que se
ajusta a lo determinado por los arts. 1º y 2º, ley 24.240; y la empresa es un típico
proveedor de servicios".

Los conceptos del pronunciamiento transcripto le restan trascendencia a la

naturaleza —contractual o extracontractual— del vínculo que se genera entre el
consumidor lesionado y el proveedor que explota la "actividad dañadora". La atención
recae sobre las eventualidades que pueden presentarse cuando una persona es

169
alcanzada, aun de manera involuntaria, por las circunstancias o los elementos de los que
se vale el proveedor para colocar sus bienes en el mercado. El simple hecho
de transitar por las instalaciones de un establecimiento comercial hace que las personas
accedan al estatus de "consumidores" amparados por el Estatuto del Consumidor.

Esta interpretación hizo alcanzó la cima de la doctrina judicial con el pronunciamiento

de la Corte Suprema de la Nación en el caso "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/
Provincia de Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios" (sent. del 7 XI 2006) (73)en
relación a accidentes sufridos en autovías concesionadas; y posteriormente en el
recordado caso "Mosca" con motivo de los daños sufridos por el chofer de un grupo de
periodistas que se encontraba en las inmediaciones del estadio del Club Lanús y fue
impactado por un proyectil arrojado desde una de las tribunas hacia el exterior. Allí la
Corte dijo que "El derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución
Nacional, referido a la relación de consumo, abarca no sólo a los contratos, sino a los
actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados —en el caso, formulada por los
organizadores de un partido de fútbol—, por lo que la seguridad debe ser garantizada en
el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos
unilaterales, respecto de sujetos no contratantes"(74).

B. Accidente sufrido por una persona al intentar ingresar a un supermercado a través

de puertas vidriadas automáticas(75). En este caso, resuelto por la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, una persona sufre un accidente al intentar ingresar a un
supermercado que contaba con puertas de ingreso y egreso de vidrio, cuya apertura y
cierre eran comandados por un dispositivo automático. La actora se dirige al ingreso por
la puerta que servía, en realidad, de salida, la que se encontraba deficientemente
señalizada. Cuando se acerca a esta puerta que se encontraba abierta, los sensores de
movimiento activan el mecanismo de cierre, aprisionando el cuerpo del potencial cliente,
que cae al suelo y sufre lesiones.

El superior mendocino, con un memorable voto de la profesora Aída Kemelmajer de

Carlucci, condenó al supermercado aplicando los principios de la responsabilidad civil,
conjugados con la denominada "teoría del riesgo empresario" y los deberes
de información y seguridad establecidos en los arts. 4º y 5º, LDC. Es claro que en el caso
no había existido una "contratación a título oneroso", requisito legal vigente en ese
momento para la activación del Estatuto del Consumidor. No obstante, el tribunal
sentenció que, a pesar de que el art. 5º, ley 24.240, "se refiere específicamente a los
servicios prestados y a los productos enajenados, es también una pauta general, aplicable
por analogía, relativa a la seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la
relación de consumo se establece".

Aquí también predomina el enfoque extensivo que reconoce las pautas de la LDC
como parámetros de aplicación flexibles a todo tipo de vínculo generado mediante la
actividad que desarrollan los proveedores, aun en aquellos casos en los que la persona
tutelada no reúne las condiciones que el concepto legal exigía, al momento del dictado del
fallo, para ser "consumidor". Con una mirada pragmática y sistémica, se le asigna
preponderancia al aspecto material del vínculo, advirtiéndose la ilicitud de la conducta de
quien desarrolla una explotación comercial sin adoptar las medidas suficientes para
garantizar la indemnidad de las personas que, consuman o no, se encuentran expuestas
a los infortunios que pueda causar la actividad.

170
 De modo que la causa de la relación de consumo —contractual o extracontractual—
pasa a ser un elemento indiferente a la hora de su conceptualización, ya que
encontrándose presentes los dos polos que constituyen el componente subjetivo del
vínculo, es decir, un "consumidor final" y un proveedor profesional, en el marco de una
"actividad de consumo", nos encontraremos frente a los presupuestos indispensables
para la activación del sistema legal protectivo.

Bastará para que quede configurada la relación de consumo que alguno de los sujetos
a los que nos referiremos más adelante, persona física o jurídica, "consuma" —en su
sentido más amplio— un bien producido, montado, creado, construido, transformado,
importado, distribuido o comercializado por parte de un proveedor profesional, siempre
que el destino del acto de consumo sea "final", "en beneficio propio", o "de su grupo
familiar o social"(76). El acto de consumo podrá materializarse de cualquier manera, incluso
de forma casual, involuntaria o no querida.

1.1.2. El vínculo jurídico

El art. 3º, párr. 1º, LDC, al decir que la relación de consumo "es el vínculo jurídico
entre el proveedor y el consumidor o usuario", permite inferir que podrá tener como causa
un hecho jurídico entendido como todo acontecimiento que, conforme al ordenamiento
jurídico, produzca el nacimientos de relaciones o situaciones jurídicas (art. 257, CCyCN),
ya sea un simple acto lícito (cfr. art. 258, CCyCN), o bien un acto jurídico en sentido
estricto, que son aquellos actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato la
adquisición, extinción o modificación de relaciones o situaciones jurídicas (art. 259,
CCyCN).

De ese modo queda de manifiesto la notable transformación que significó la ley

26.361 en punto a los factores generadores de vínculos de consumo, ya que se ha
pasado de la fuente contractual como la única posible en el texto originario de la ley
24.240, a la inconmensurable fuente actual que puede estar abastecida de situaciones de
la más diversa índole y naturaleza, y cuyo único límite aparece dado por los hechos
fortuitos en los que no se encuentre involucrado el hombre.

Lo dicho nos lleva a razonar de la siguiente forma: todo hecho o acto atribuible al
hombre es susceptible de generar una relación de consumo en la medida en
que involucre o afecte, directa o indirectamente, a un "consumidor", y se dé como
consecuencia o en el marco de una actividad desarrollada, directa o indirectamente por un
"proveedor".

1.2. Los bienes de consumo

El art. 1º, ley 24.240, según la redacción dada por la ley 26.361, hace referencia al
término bienes como objeto de las operaciones de consumo. Esta expresión es

171
jurídicamente correcta y abarcadora de todos los eventuales objetos sobre los que puede
establecerse la vinculación entre consumidores y proveedores, siendo ellos cualquier
objeto o prestación material o inmaterial susceptible de tener un valor económico (art. 16,
CCyCN).

Queda definitivamente superada la casuística a la que se limitaba el ámbito de

aplicación de la LDC en su anterior versión, la cual incluso había dado lugar
a interpretaciones restrictivas por parte de los exponentes de los intereses económicos
que se consideraban afectados. No obstante, estas mezquindades intelectuales habían
sido oportuna y férreamente rebatidas por la doctrina más autorizada(77). Resulta
comprendidas las cosas muebles, consumibles o no (cfr. arts. 227, 231, CCyCN), así
como las cosas inmuebles (cfr. arts. 225 y 226 CCyCN), siendo indiferente que esas
cosas sean nuevas o usadas, y cualquiera sea su destino siempre que, por supuesto, éste
pueda considerarse "final"(78).

Han sido desterradas aquellas interpretaciones que pretendían excluir de la LDC las
operaciones inmobiliarias que no encajaran dentro del inc. c del anterior art. 1º(79). Ahora
todo tipo de operación inmobiliaria destinada a consumidores finales queda bajo el
régimen de la LDC (locaciones, cesiones, donaciones, etc.), así como las operaciones
sobre derechos de uso y goce de inmuebles (tiempo compartido, cocheras, cementerios
privados, depósitos, etcétera)(80), algunas de ellas incorporadas, como vimos, al
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

El vínculo de consumo puede estar dado por una prestación de servicios, es decir,
obligaciones de hacer comprensivas de las categorías clásicas de la locación de obra o
de servicios(81), cuyo objeto pueden ser prestaciones materiales e inmateriales, onerosas
o gratuitas, que podrían denominarse, en sentido general, prestaciones de actividad de
consumo. Entre ellas, la LDC enuncia en el párr. 1º, art. 2º, las "actividades de
producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de
marca, distribución y comercialización de bienes y servicios".

A la vez, queda alcanzada la adquisición de derechos en general, como puede ser el

que otorga la adquisición de un billete de lotería o la participación en sorteos, concursos o
certámenes, etc. El Anexo II de la ley 26.994 elimina del final del párr. 1º, art. 1º, LDC, la
mención que se hacía a "la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de
campo, cementerios privados y figuras afines", que eran situaciones que habían dado
cierto trabajo para su encuadre(82). Estas vinculaciones jurídicas se reglan ahora dentro
del CCyCN, lo que no modifica la situación anterior, puesto que en la medida que
encuadren como relaciones de consumo, también les será de aplicación la ley de defensa
del consumidor.

1.3. Los hechos y actos de consumo

La LDC considera consumidor a quien adquiere o utiliza bienes o servicios en forma

gratuita u onerosa como destinatario final (art. 1º). Vinculado esto con lo dicho antes
respecto del "vínculo jurídico" entre consumidor y proveedor, el que puede provenir de
actos o hechos jurídicos, voluntarios o involuntarios, conforme los conceptualiza el Código

172
Civil y Comercial de la Nación (arts. 257 ss. y concs.). Tales actos pueden ser gratuitos u
onerosos, con lo cual, las posibilidades de actos de consumo que se presentan son
prácticamente inagotables puesto que serán tantos como posibilidades de
relacionamiento o contacto entre consumidores y proveedores existan.

Quedarán comprendidos, claro está, todos los medios tradicionales de transmisión de

la propiedad sobre las cosas (venta, donación, permuta, cesión) y todas sus
variantes incorporadas fundamentalmente de la mano de la tecnología (contratación a
distancia a través de medios electrónicos o informáticos), así como también las
operaciones que impliquen el derecho de goce o disfrute de cosas, tales como la locación
de inmuebles (con destino de vivienda, vacación, garaje, depósito, etc.), el arrendamiento
de cosas muebles (automóviles, embarcaciones) o servicios, materiales (servicios
técnicos, reparaciones) o inmateriales (servicios públicos, medicina prepaga,
telecomunicaciones, etcétera).

Ingresan al ámbito de aplicación de la legislación protectiva todas aquellas

vinculaciones en las cuales materialmente existe el aprovechamiento de un producto o un
servicio con destino de "consumo", siendo indiferente la demostración de la forma en que
la parte consumidora y la parte proveedora se pusieron en contacto.

Al mismo tiempo, existe una constelación de hechos de consumo, lícitos o ilícitos, que
es todo lo que rodea, se refiere, constituye un antecedente o una consecuencia de la
actividad que desarrollan quienes profesionalmente comercializan bienes a consumidores
y usuarios. Quedan comprendidas en ellos las denominadas "prácticas comerciales"
(publicidad, ofertas, exhibiciones, etc.), también regladas en el nuevo CCyCN (arts. 1096
y ss.)(83), los daños causados por productos elaborados a la colectividad de consumidores,
los daños a derechos de incidencia colectiva en general (al medio ambiente, a la salud de
la población, etcétera).

1.4. La instrascendencia de la "onerosidad" del vínculo de consumo

La redacción originaria de la LDC sólo consideraba como vínculos de consumo a los

de carácter oneroso, con la única excepción de los consumidores o usuarios que "en
función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o
servicios (por ejemplo: muestras gratis)"(84). A pesar de que la expresión "en función de"
no resultaba del todo precisa, se entiende que debía existir una contratación onerosa
como operación principal, a través de la cual, o como consecuencia de ella, el consumidor
recibía cosas o servicios sin cargo. En la época de la aparición del decreto aludido era
muy extendida, sobre todo en el campo de la venta de los denominados "tiempos
compartidos", la práctica comercial consistente en ofrecer al potencial cliente una serie de
regalos y la degustación de comidas y bebidas —generalmente bebidas alcohólicas que
luego actuarían como "desencadenantes de la voluntad negocial" del invitado— a cambio
de acercarse a los lugares en donde se les ofrecería el bien que, en definitiva, era el
objeto de la oferta.

No obstante esa incorporación efectuada vía reglamentaria, una adecuada protección

del consumidor necesitaba extenderse a todos aquellos casos en los cuales el bien de

173
consumo llegaba al consumidor, aun cuando ello no ocurriera "en función de" un contrato
oneroso. Obsérvese que el caso antes citado de la persona que sufre un accidente con
las puertas del supermercado, queda fuera del inc. a, art. 1º, dec. 1798/1994, ya que el
potencial consumidor ni siquiera llegó a ingresar al establecimiento comercial, ergo, es
obvio que no existió el contrato oneroso de consumo principal "en función" del cual podría
haber reclamado.

De ahí que el texto del art. 1º de la LDC modificado por la ley 26.361, para evitar
cualquier interpretación restrictiva, directamente contempló a la adquisición o utilización
gratuita u onerosa. Con lo cual puede considerarse consumidor a quien accede a un
producto o servicio de forma gratuita, sin que importe si efectivamente lo adquirió en
propiedad o si fue objeto de un préstamo, si lo recibió por donación, permuta o
compraventa o si es el resultado de otra operación principal(85). En cualquier caso,
siempre que se encuentren presentes los elementos que subjetivamente configuran la
relación de consumo, el consumidor podrá escudarse en la normativa tutelar sin que sea
necesario demostrar la forma mediante la cual llegó al bien. Como señala Bourgoignie,
nada justifica la exclusión de los adquirentes no compradores de un régimen legal que
pretenda tutelar a los consumidores, advirtiendo que la "adquisición" o la "entrada en
posesión" no son suficientes para cubrir todas las posibles formas de las relaciones de
consumo(86).

2. Ámbito subjetivo de aplicación

La letra del art. 1º, LDC, dice que los actos que realice una persona, para que sean
considerados actos de consumo, deben ser realizados como "destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social".

En primer lugar, corresponde aclarar que la norma se refiere aquí sólo a las
operaciones en las que el consumidor interviene de manera directa y voluntaria en el acto
de consumo, es decir, a los "actos voluntarios de consumo" (cfr. art. 994, CCiv.; art. 259
CCyCN), existiendo, además, todas aquellas relaciones de consumo "equiparadas" como
consecuencia del involucramiento indirecto o involuntario del consumidor en ellas, ya sea
por consumir "en función de" otra relación de consumo o encontrarse "expuesto" a ella,
supuestos estos que analizaremos más adelante.

2.1. Destino final "y/o" beneficio propio

El consumo "final", condicionante para la materialización del acto de consumo en

nuestra LDC y en la mayoría de las normas del derecho comparado, es aquel que causa
el agotamiento económico del bien ocasionando su desaparición del mercado. Este
concepto, estrictamente económico y que define uno de los aspectos del vínculo de
consumo, debe ser compatibilizado con los restantes elementos que definen esa relación
y, todos ellos, interpretados de acuerdo con los principios generales de la materia.

174
 Así, de la voluntad del legislador plasmada en el texto legal, de los criterios
doctrinarios y, fundamentalmente, de la labor de los jueces, se ve que el ámbito de
aplicación del Estatuto del Consumidor adquiere perfiles que son susceptibles de mudar
de acuerdo con las necesidades y la evolución del tráfico comercial.

Una visión expansiva y pragmática del régimen especial indica que existen
operaciones llevadas a cabo por "sujetos profesionales" (personas que intervienen en el
mercado habitualmente como proveedores), que implican la inserción o
utilización tangencial del bien en su actividad productiva o comercial y, no obstante ello,
puede propiciarse que, dadas determinadas condiciones, también merecen la tutela del
régimen especial que ampara a consumidores y usuarios. De igual modo, los actos de
consumo de naturaleza mixta, que implican en simultáneo la satisfacción de necesidades
personales o propias del sujeto, es decir, un beneficio propio y también su utilización
comercial o lucrativa, da lugar a la flexibilización de la pautas legales para brindar
protección a los sujetos que intervienen en estas operaciones que se encuentran a mitad
de camino entre el consumo doméstico y el consumo lucrativo.

Asimismo, es bueno tener presente que "destino final" no es lo mismo que "beneficio
propio". El destino final, como dijimos, es una noción netamente objetiva, de carácter
económico, que alude a la extinción económica del bien, a la pérdida de su valor de
cambio; por el contrario, el beneficio propio es una idea subjetiva que indica el interés a
satisfacer tenido en cuenta por el sujeto al llevar a cabo el acto de consumo; se consume
para satisfacer necesidades personales y sin ánimo de transformarlo u oficiar
de intermediario.

La cuestión ha sido ampliamente debatida en Brasil en torno a la interpretación del art.

2º, Código de Defensa del Consumidor (CDC), ley 8078/1990, que define al consumidor
como "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final...". Se aprecia que el debate en Brasil ha sido estimulado por la
circunstancia de que el CDC hace referencia al "destino final" sin ningún tipo de
aditamento, caracterización, limitaciones o excepciones. En cambio, nuestro art. 1º, LDC,
ha caracterizado el consumo final como aquel que se realiza "en beneficio propio o de su
grupo familiar o social".

Pese a ello, creemos que el debate que ha librado, y aún libra, la doctrina brasileña es
enteramente aplicable a nuestra realidad normativa, puesto que el agregado del "beneficio
propio" (o del grupo familiar o social) no excluye los supuestos que han originado los
desencuentros de los autores brasileños, como veremos a continuación.

Sobre esa polaridad, se ha producido el forcejeo argumental de la doctrina autoral y

judicial en Brasil, girando la discusión en derredor de dos corrientes, las que extraeremos
de los esclarecedores fundamentos de la ministra Nancy Andrighi en un pronunciamiento
del Superior Tribunal de Justicia (STJ)(87).

2.1.1. Teoría subjetiva o finalista

175
 Para esta postura, la utilización directa o indirecta del producto o servicio en la
actividad económica ejercida por el sujeto aparta el destino o goce final del bien
transformándolo en un instrumento del ciclo productivo de otros bienes o servicios. Esta
teoría se asienta sobre los siguientes presupuestos:

a) El concepto de consumidor debe ser subjetivo, puesto que su caracterización recae

sobre su condición de no profesional en relación con el proveedor profesional. De este
modo, es consumidor quien retira el bien de su circulación económica con la finalidad
específica de consumirlo para satisfacer una necesidad eminentemente personal (en el
sentido de persona humana)(88).

b) El concepto de consumidor debe ser impregnado por el criterio económico. Con cita
de Brito Filomeno, se sostiene que el concepto de consumidor adoptado por el CDC
fue exclusivamente de carácter económico, teniendo en cuenta a la persona que en el
mercado adquiere bienes o contrata la prestación de servicios como destinatario final,
presuponiéndose que así actúa cuando lo hace para atender necesidades propias y no
para desarrollar otra actividad negocial(89).

c) La expresión "destino final" debe ser interpretada restrictivamente: para ser

considerado consumidor no basta con adquirir o utilizar el bien como destinatario
final fáctico, sino que además debe ser el destinatario final económico, debiendo la
utilización del bien romper su actividad económica para atender una necesidad privada o
personal, no pudiendo ser reutilizado en un proceso productivo ni siquiera de
manera indirecta. Por lo tanto, todos los bienes adquiridos por quien ejerce una actividad
económica o empresarial excluyen la caracterización de "relación de consumo", dado que
de cualquier forma continuarán insertos en el proceso productivo(90). Con cita de Claudia
Lima Marques, se destaca que éste es el criterio imperante en Bélgica y Francia, que
enfoca la protección en el consumidor destinatario final y económico, quien es el
verdadero consumidor, en detrimento de la protección de las empresas, falsas
consumidoras, las que deben acudir al sistema protectivo del derecho común(91).

Continúa el erudito voto de la ministra Andrighi diciendo, respecto de la protección de

las personas jurídicas a la luz de la teoría finalista o subjetiva, que ellas sólo encontrarían
acogida cuando sean destinatarias finales y económicas de los bienes y, además:

1) no tengan interés de lucro, es decir que no ejerzan actividad económica

(asociaciones, fundaciones, entidades religiosas, partidos políticos, etc.) o;

2) en el caso que la persona jurídica tenga interés lucrativo, deben darse dos
condiciones adicionales: 2.1) el producto o servicio adquirido o utilizado no debe poseer
conexión directa o indirecta alguna con la actividad económica desenvuelta y; 2.2) se
encuentre demostrada su hiposuficiencia (fáctica, jurídica o técnica) por ante el proveedor.

Seguidamente, el voto que venimos sistematizando indica que las turmas (salas) 4ª y
6ª del STJ de Brasil, con cita de los respectivos pronunciamientos, comulgan con los
lineamientos repasados de la teoría finalista o subjetiva(92).

176
 2.1.2. Teoría objetiva o maximalista

Esta corriente considera que la adquisición o utilización del bien en condición

de destinatario final fáctico es la que caracteriza la relación de consumo, teniendo en
cuenta el elemento objetivo que, cualquiera sea, constituye el acto de
consumo. No influye en la definición de consumidor el "uso privado" o "económico-
profesional" del bien, por cuanto quien adquiere o utiliza un producto o un servicio,
teniendo en vista el ejercicio de una actividad económica, sin que el producto integre
directamente el proceso de producción, transformación, montaje, beneficio o reventa, lo
hace en condición de destinatario final, aunque meramente fáctico, lo que es suficiente
para caracterizar el concepto de consumidor.

Esta teoría se apoya en los siguientes argumentos:

a) El concepto de consumidor del art. 2º, CDC, es de índole objetiva: puesto que
define al consumidor tan sólo el destino dado al goce del bien o servicio adquirido o
utilizado, el cual debe ser final, es decir, consumiéndolo o utilizándolo de modo de
depreciar, invariablemente, su valor como medio de cambio en el mercado.

b) La demostración de que el bien o servicio fue adquirido o utilizado para destinación

final, aunque meramente fáctica, cubre el requisito necesario para la definición de
consumidor: con nueva cita de doctrina, se dice que el legislador brasileño procuró
objetivamente trazar la línea maestra del concepto de consumidor y que el destino final
del art. 2º, CDC, requiere que la adquisición se inserte en el cuadro final del ciclo de
producción. Es importante la retirada del bien del mercado (acto objetivo), sin importar si
el sujeto que adquiere el bien es profesional o no (elemento subjetivo)(93).

c) La finalidad a satisfacer por el bien de consumo no interfiere en la definición de la

"relación de consumo": verificada la adquisición o utilización para destino final, no importa
si la necesidad a ser cubierta con el consumo es de naturaleza personal o profesional.
Con nueva remisión a los autores citados en último término, se señala que no
corresponde la equiparación que se pretende hacer (por la teoría subjetiva) del "uso final"
con el "uso privado", puesto que esa equiparación no surge de la ley y no corresponde
al intérprete restringir donde la ley no lo hace(94).

d) El uso profesional del producto o servicio adquirido o utilizado por la persona

jurídica que ejerce actividad económica sólo apartará la existencia de relación de
consumo si tales bienes componen, directamente (reventa) o por transformación,
beneficio o montaje, el producto o servicio a ser ofrecido a terceros, por cuanto en tal
hipótesis, la destinación no es final sino intermediaria: se da aquí el ejemplo traído por
Batista de Almeida de las empresas montadoras de automóviles que, al mismo tiempo,
adquieren productos para montaje (autopiezas) y también productos o servicios para
consumo final (material de oficina, alimentación)(95).

e) La persona jurídica que ejerce actividad económica será consumidora siempre que
el bien o servicio fuera adquirido para destino final: no es necesaria la demostración de
que, en ese caso, la persona jurídica sea vulnerable o hiposuficiente (económica, técnica,
o jurídica) frente al proveedor. Ello así puesto que el CDC en ningún caso condiciona el
concepto de consumidor a la existencia de hiposuficiencia.

177
 Igual que respecto de la teoría finalista, la jueza Andrighi cita los precedentes del STJ,
de la 1ª y 3ª turmas, que se inclinaron por el criterio objetivo o maximalista(96).

En este contexto, verificado el goce final del bien, el eventual uso profesional de la
utilidad producida por la persona jurídica con ánimo de lucro no excluye la existencia de
relación de consumo. Protege la norma al destinatario final fáctico, entendiéndose por tal
a aquel que retire el bien del circuito económico, consumiéndolo o utilizándolo de forma
de depreciar su valor como medio de cambio(97).

Luego de repasadas las posturas finalista y maximalista, la magistrada votante

se inclina, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas del caso, por la adopción de la
teoría objetiva. El asunto juzgado versó sobre la acción iniciada por una empresa
que explota locales de venta al público de medicamentos (Farmácia Vital Brasil Ltda.) que
contrató con otra que provee y administra el servicio de medios de pago electrónico
(Companhia Brasileira de Meios de Pagamento, Visanet). La farmacia demanda por
el incumplimiento del pago de una compra de 158 reales por parte de la administradora de
las tarjetas, accionando por daño moral, material, emergente y lucro cesante. Se suscitó
un conflicto de competencia, puesto que la demanda se entabló en Río de
Janeiro, existiendo en el contrato entre las empresas una cláusula de elección del foro de
San Pablo. El juez de Río de Janeiro se declara incompetente y el paulista también,
considerando este último que existía una relación de consumo y ese tipo de cláusulas
están prohibidas por el CDC.

Tanto la opinión del Ministerio Público como la del juez "relator" (preopinante) del STJ
se inclinaron por sostener que no existía relación de consumo en el caso. Finalmente, con
voto desempate del presidente del tribunal, predominó la tesis de Andrighi, aplicando las
reglas del CDC al caso, sosteniéndose que la empresa consumidora era destinataria final
del servicio contratado, puesto que éste no integraba su actividad principal de venta de
medicamentos, destacándose además que los pagos y la financiación de las compras
mediante la utilización de tarjetas de crédito eran directamente efectuados por la empresa
proveedora del servicio(98).

2.1.3. Nuestra opinión. Teoría subjetiva-relacional del ámbito de aplicación de

la legislación de defensa del consumidor

Destacamos el pensamiento de la ilustre profesora brasileña Claudia Lima Marques,

enrolada en la corriente finalista, quien señala que el derecho del consumidor posee un
campo de aplicación relacional, pensado para brindar una fuerte protección al
consumidor, intrínseca o circunstancialmente débil, siempre que se relacione con un
proveedor, sujeto profesional o experto que hace del comercio o de la actividad
empresarial su medio de subsistencia(99). Pondera la autora citada la aparición de una
corriente jurisprudencial en el STJ que denomina "finalismo aprofundado" (finalismo
profundizado), que pone el foco de atención en dos condiciones: a) el consumo
final inmediato y b) la vulnerabilidad.

178
 Apunta que la clave de todo el sistema radica en la vulnerabilidad, que posee múltiples
manifestaciones (técnica, jurídica, económica, informativa). La vulnerabilidad, define
la autora citada, "es una situación permanente o provisoria, individual o colectiva, que
fragiliza, debilita al sujeto de derechos, desequilibrando la relación de consumo.
Vulnerabilidad es una característica, un estado del sujeto más débil, una señal de
necesidad de protección"(100).

Revisando la doctrina del STJ de Brasil, encontramos algunos pronunciamientos

referidos a "consumidores-comerciantes" o "consumidores-personas jurídicas", que
se inscriben en esta tendencia finalista profundizada:

— Una persona que compró un camión para utilizarlo como transporte de cargas,
mediante el cual obtiene lo necesario para la manutención de su familia. Se ha dicho que
"la noción de destinatario final no es unívoca. Puede ser entendido con el uso que se dé al
producto adquirido... La doctrina y la jurisprudencia, por eso, vienen ampliando la
comprensión de la expresión 'destino final' para aquellos que enfrenta el mercado de
consumo en condiciones de vulnerabilidad. En esa línea, una persona jurídica de
importancia que explota la prestación de servicios de transporte se encuentra en
condiciones de regir sus negocios con los proveedores de camiones por las reglas
del Código Civil. Ya el pequeño camionero, que conduce un único camión para prestar
servicios que le permiten su mantenimiento y el de su familia, debe tener una protección
especial, aquella proporcionada por el Código de Defensa del Consumidor"(101).

— Un hotel demandó a una empresa proveedora de gas envasado para que

lo indemnice por los restos no usados del producto que quedaban en los envases al no
acondicionar los recipientes de modo de permitir la utilización íntegra de la carga; el STJ
dejó sentado que su jurisprudencia "al mismo tiempo que consagra el concepto finalista,
reconoce la necesidad de mitigación del criterio para atender a situaciones en las que la
vulnerabilidad se encuentra demostrada en el caso concreto. Ésta ocurre porque la
relación jurídica calificada por ser 'de consumo' no se caracteriza por la presencia de la
persona física o jurídica en sus polos, sino por la presencia de una parte vulnerable de un
lado (consumidores), y de un proveedor, de otro... La vulnerabilidad no se define tan sólo
por la capacidad económica, nivel de información/cultura, o el valor del contrato en
cuestión. Todos estos elementos pueden estar presentes y el comprador aun ser
vulnerable por la dependencia del producto; por la naturaleza adhesiva del contrato
impuesto; por el monopolio de la producción del bien o su calidad insustituible; por
la extrema necesidad del bien o servicio; por las exigencias de la modernidad atinentes a
la actividad, entre otros factores...". En el caso concreto, el STJ arribó a la conclusión que
"sea por el reconocimiento de la vulnerabilidad de la persona jurídica empresaria, en vista
de la suprema necesidad del bien para el ejercicio de la actividad hotelera (vulnerabilidad
fáctica), de la naturaleza adhesiva del contrato de compraventa establecido
(vulnerabilidad jurídica), y la imposibilidad de extracción total del producto de los
botellones (garrafas) (vulnerabilidad técnica); o sea por equiparación, en razón de
la exposición de la sociedad a las prácticas comerciales abusivas, el CDC deber ser
aplicado en el caso..."(102).

Incluso el STJ reconoció la calidad de consumidores a empresas que actúan en el

marco de su actividad productiva y, no obstante, se encuentran en situación de
vulnerabilidad "material" o "en concreto", al utilizar los denominados servicios públicos
esenciales prestados en condición de monopolio (luz, agua, energía

179
eléctrica), aun cuando ellos puedan considerarse insumo de su producción, por lo que, en
sentido estricto, serían intermediarios y no consumidores finales(103). Claro está que esta
situación es excepcional y obedece a la particular posición de vulnerabilidad en el caso
concreto, en la que se conjuga la esencialidad del bien de consumo que impide su
sustitución, la necesidad impostergable de su utilización o adquisición y su provisión en
condiciones monopólicas, circunstancias estas que impiden el derecho a elección y la
discusión de las condiciones de la operación.

El voto de la ministra Nancy Andrighi, que finalmente prevaleció en la decisión del STJ
que desglosamos antes, señala que la teoría subjetiva parte de un concepto económico
de consumidor, mientras que la teoría objetiva lo hace desde un concepto jurídico de
consumidor, siendo esta última más coincidente con el concepto legal positivado en el art.
2º, CDC, que considera consumidor al destinatario final del producto o servicio adquirido o
utilizado(104). No obstante, tuvo en consideración las advertencias efectuadas por los
sostenedores de la teoría subjetiva, acerca de que la utilización del CDC
como instrumento de defensa de las personas jurídicas podría implicar desvirtuar el
sistema protectivo; explica, como alternativa, la posibilidad de morigerar los postulados de
la tesis objetiva, adecuándola a las circunstancias fácticas del caso y repasa la
jurisprudencia del STJ que ha obrado con ese sentido. De los fallos reseñados(105)extrae
que, a pesar de no exigir el CDC para su aplicación la prueba de que la persona jurídica
sea vulnerable o hiposuficiente en el caso concreto, se ha descartado la existencia de
relación de consumo cuando se verificó un "expresivo porte financiero o económico" de:

a) la persona jurídica tenida por consumidora;

b) el contrato celebrado entre las partes o;

c) de otras circunstancias capaces de apartar la hiposuficiencia económica, jurídica o

técnica.

En nuestra opinión, no obstante que en determinadas situaciones muy evidentes ésta

puede ser una regla de justicia material, no creemos conveniente adoptarla como un
criterio único, sino que es necesario que se la complemente con otros parámetros de
orden subjetivo. Esto, sustentado en dos cuestiones que nos parecen fundamentales: 1)
como vimos detenidamente en capítulos anteriores, la "subordinación estructural" no está
dada únicamente por el desequilibrio económico de las partes de la relación y, por ende,
no obstante la importancia económica de las personas o de la operación, el desequilibrio
puede estar presente (influyen en él, principalmente, la información y los conocimientos
técnicos y científicos); 2) con el mismo criterio, podrían quedar fuera de las relaciones de
consumo no solamente empresas o comerciantes, sino también personas que encuadren
estrictamente en el concepto de consumidor pero que, por tener fortuna, se las apartaría
del régimen de protección diferenciada de consumidores y usuarios (p. ej. quien posee
riqueza por haberla heredado de su familia o ha obtenido un premio importante o una
donación, etcétera).

El profesor belga Thierry Bourgoignie señala que "diferentes autores se han

pronunciado a favor de una extensión del beneficio de la protección concedida al
consumidor por parte de algunas legislaciones en provecho de las pequeñas empresas,
del pequeño comercio y de las pequeñas explotaciones agrícolas en el momento de
adquirir bienes o servicios necesarios para su actividad económica en relación con las

180
grandes empresas de producción y de distribución o de los grandes prestadores". Y cita
un fallo del año 1982 del Tribunal de Casación Francés que se pronunció a favor de la
condición de consumidor de un productor agropecuario al firmar un contrato con un
gabinete de peritaje para la evaluación de un siniestro que afectaba su producción,
teniéndose en cuenta que el profesional actuó fuera de su competencia particular, puesto
que el peritaje no pertenecía a la categoría de actos directamente vinculados a la
actividad de su explotación agrícola. Cita también jurisprudencia de los tribunales belgas
que han adoptado similar criterio respecto de la obligación de informar, y cláusulas
limitativas de la garantía por vicios ocultos, en contratos en los que intervienen
profesionales que son asimilados al comprador profano y no prevenido(106).

Si bien haciendo hincapié en la pequeñez del sujeto profesional(107)o de la explotación,

criterios que como vimos nos parecen insuficientes, el profesor citado trae al ruedo otro
parámetro importante para completar la idea de desigualdad en los casos en los que en la
relación de consumo intervienen comerciantes o empresarios: el de la actuación fuera del
ámbito de su especialidad o actividad habitual. Señala Bourgoignie que ese
profesional, inducido a realizar adquisiciones o a suscribir contratos de empresa por las
necesidades de su actividad profesional, está en una situación parecida a la del
consumidor que contrata con fines privados(108).

A los efectos de allanar el camino del ejercicio de los derechos de los consumidores y
usuarios, conviene delinear un criterio que nosotros preferimos denominar subjetivo-
relacional, el que, sin perder de vista la esencia de la norma —esto es, brindar una
protección desigual para equilibrar situaciones de desigualdad en el marco de una
relación de consumo—, sea lo suficientemente maleable de modo de adaptarse a la
diversidad de situaciones que pueden darse en un mercado cada vez más complejo, en el
cual la debilidad no solamente es inherente a la condición del consumidor como persona
física sino que, además, en muchos casos se adquiere en virtud de circunstancias
sobrevinientes y condicionamientos de orden fáctico, que también colocan en situación de
desigualdad a otros sujetos (comerciantes o empresas) que merecen la extensión de las
reglas del derecho del consumidor en su beneficio.

La delimitación del ámbito de aplicación de la normativa destinada a defender a los

consumidores debe sustentarse en una mirada pragmática que, partiendo de los
conceptos nucleares de la materia, entienda el vínculo de consumo como un concepto
dinámico y necesariamente realista. El consumidor es, por definición, un sujeto débil,
hiposuficiente, necesitado de protección; pero esas flaquezas —que como regla general
se presumen "congénitas" en el consumidor persona-física y "adquiridas" en el
consumidor persona jurídica— provienen de su involucramiento en el mercado y su
vinculación o interrelación con los proveedores; allí se potencia o surge, según el caso, el
desequilibrio y, por ende, el justificativo de la tutela legal diferenciada.

El análisis de la vulnerabilidad en el caso concreto implica juzgar el equilibrio de la

relación de acuerdo con un examen integral que abarque no solamente las circunstancias
de carácter objetivo (el acto de consumo) sino también los condicionantes de orden
subjetivo (características de las partes, manejo de la información, conocimientos técnicos,
necesidad a satisfacer, etc.). Se podrá establecer así lo que nosotros
llamamos subordinación relacional del vínculo de consumo, concepto que refleja un
panorama inclusivo de todos los factores que contribuyen a generar el real desequilibrio,
punto de partida para propiciar soluciones de verdadera justicia.

181
 De lo visto hasta aquí obtenemos los elementos para la delimitación "subjetiva-
relacional" del ámbito de aplicación del Estatuto del Consumidor:

— el derecho del consumidor es un orden protectivo especial que no regula "el

mercado" o "el consumo" sino que brinda protección a las personas, físicas o jurídicas,
que intervienen en él en condiciones de vulnerabilidad;

— la vulnerabilidad del consumidor puede ser económica, técnica, jurídica, informativa,

o material;

— la vulnerabilidad es un "estado" que en algunos casos, se presume y en otras

situaciones, es producto de las circunstancias del caso;

— el carácter de consumidor se presume siempre respecto de las personas físicas y

de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, mientras que esa presunción no opera
respecto de los comerciantes o las empresas;

— el carácter de consumidor puede presumirse respecto de comerciantes o empresas

cuando intervienen en operaciones realizadas fuera del ámbito de su actividad profesional
habitual;

— los comerciantes y las empresas, para ser consumidores, no deben adquirir o

utilizar el bien como insumo directo de su actividad productiva o comercial;

— en algunos supuestos excepcionales, puede considerarse consumidor al

comerciante o empresario que adquiere insumos para su actividad profesional en
situación de vulnerabilidad material, ya sea porque se trate de un bien escaso,
esencial, insustituible, comercializado en condiciones monopólicas o mediante una
operación particularmente compleja, entre otras posibles situaciones; incluso podrán serlo
cuando se encuentran expuestos a prácticas comerciales anticompetitivas o abusivas que
impliquen un extraordinario sometimiento, aun respecto de otros sujetos profesionales.

2.1.4. El destino final en la ley 24.240

La redacción originaria del art. 1º, LDC, parecía indicar que tres eran los posibles
destinos que el consumidor podía tener en mente al efectuar un acto de consumo: a) el
consumo final propiamente, b) el consumo en "beneficio propio" o c) el consumo en
beneficio de su grupo familiar o social. Esto se desprendía de la literalidad de la norma,
puesto que los tres supuestos estaban ligados por la conjunción disyuntiva "o"(109).

Sin embargo, no era ésa la interpretación que se desprendía del conjunto del
articulado de la norma ni la lectura que de ella hizo la doctrina especializada ni tampoco la
hermenéutica judicial. De haberse leído el art. 1º, LDC, con este sentido, se hubiese
podido sostener que la LDC argentina posibilitaba una visión maximalista de su ámbito de
aplicación, puesto que el "consumo final", o agotamiento fáctico del bien, era uno de los
sentidos posibles del acto de consumo. Aunque, a poco de continuar la lectura del texto

182
legal, podía advertirse que esa posibilidad se encontraba acotada por el 2º párr., art. 2º
que excluía del carácter de consumidores a quienes integren los bienes adquiridos o
utilizados en procesos de producción o prestación a terceros.

Con la actual redacción dada al art. 1º, LDC, por la ley 26.361, el legislador argentino,
aparentemente, incluye la noción del "beneficio propio" como elemento condicionante o
definitorio del "destino final". En este entendimiento, el acto de consumo será con destino
final sólo cuando se oriente a satisfacer necesidades propias o personales del consumidor
o de su grupo familiar o social, quedando apartada toda interpretación maximalista que
pretenda caracterizar el acto de consumo únicamente por el agotamiento económico del
bien.

Esta afirmación no excluye, por supuesto, los actos de consumo protagonizados por
personas jurídicas, puesto que ellas han sido expresamente consideradas consumidores
por la LDC. El interrogante se plantea en torno a qué tipo de personas jurídicas podrán
ser consideradas consumidores y respecto de qué operaciones: ¿lo será cualquier tipo de
persona jurídica, sin importar si posee o no ánimo lucrativo?, ¿o sólo podrán ser
consumidores aquellas entidades con fines altruistas, como pueden ser las asociaciones,
fundaciones y mutuales?

Contribuye a enriquecer el debate la desaparición de la exclusión expresa como

consumidores de quienes "adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios
para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación
a terceros", que contenía el eliminado párr. 2º del art. 2º, LDC. Consecuentemente,
también perdió virtualidad en este punto el dec. 1798/1994 que reglamentaba el párrafo
desaparecido, agregando que "se entiende que los bienes o servicios son integrados en
procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros cuando
se relacionan con dichos procesos, sea de manera genérica o específica".

2.1.4.1. El proyecto de reforma de la LDC elaborado por el Ministerio de

Economía y el dictamen de las comisiones de la Cámara de Diputados

Escudriñando el tantas veces invocado espíritu de legislador, podemos decir que el

proyecto originario de reforma de la ley 24.240, elaborado en dependencias del Ministerio
de Economía de la Nación, según lo indican su texto y el dictamen que lo fundamentó,
mantenía la exclusión de la protección de la LDC a aquellas personas que "adquieren o
utilizan bienes o servicios para integrarlos a otros bienes o servicios que ellos a su vez
proveerán". Pero se limitaba la exclusión a los proveedores que incorporan esos bienes o
servicios como insumo directo de otros bienes o servicios y a los que no tuviesen
"características de micro, pequeñas o medianas empresas, o similares, en los términos de
la ley 25.300, de MIPyMEs, y sus reglamentaciones"(110).

El fundamento de la exclusión eran "los necesarios conocimientos que un proveedor

tiene o debería tener del negocio que maneja y de sus intimidades, pudiendo ser excluido
también por su ostensible poder negocial en razón de la magnitud del giro de la empresa.
Siendo así las cosas, se presume acotada la asimetría informativa, y como consecuencia

183
de ello la asimetría negocial, en lo que a información se refiere, en unos casos, y en su
poder empresario integral, en otros, y por ende acotada asimismo su vulnerabilidad
contractual".

Aunque las motivaciones eran bienintencionadas, el parámetro de la "micro, pequeña y

mediana empresa" encuadrada en el régimen legal específico, como referencia para
establecer la divisoria de aguas de quien podría ser considerado "empresario
consumidor", era palmariamente inconveniente(111). Quedaban fuera de la protección de la
LDC un sinnúmero de pequeños y medianos comerciantes o empresarios que no se
ajustaban al régimen específico de las MIPyMEs y, sin embargo, su situación de
vulnerabilidad "en concreto" podía ser mayor aún que la de estas últimas.

Los fundamentos de la versión originaria del proyecto de reforma cuestionaron el

criterio económico contable adoptado por el dec. 1798/1994 para considerar incluidos
dentro del proceso de producción todos los bienes que se relacionaran con esos procesos
de manera "genérica o específica". Con un criterio que compartimos, se daba la
siguiente explicación: "Esto, que puede ser cierto acerca de los bienes estrechamente
relacionados con los que el proveedor produce o comercializa, no lo es respecto del
amplio universo de todos los demás. Poniendo un ejemplo recurrente, puede decirse que
un productor de tornillos podrá y deberá conocer acerca del acero con que los fabrica,
pero no tiene por qué saber de los muebles, ni del equipo de aire acondicionado, ni de la
papelería, ni de los alimentos, ni de la telefonía, ni de tantas otras cosas o servicios que
adquiere para utilizar en su fábrica".

2.1.4.2. El dictamen "en comisión" de la Cámara de Senadores

El Senado nacional no obtuvo consenso en las comisiones de Derechos y Garantías,

de Legislación General y de Industria y Comercio, que intervinieron en el análisis del
proyecto proveniente de Diputados y, por consiguiente, el proyecto fue debatido sobre la
base de un "borrador de dictamen" en el ámbito de la Cámara constituida "en comisión"
en la sesión del 19/12/2007 (21 reunión, 17 sesión ordinaria)(112). Lamentablemente, a lo
largo de la intervención de los senadores que fundamentaron las modificaciones, no se
hace una sola mención a la interpretación del acto de consumo sobre la base del destino
dado a éste. Tampoco existen explicaciones respecto de la exclusión del 3º párr., art. 1º,
que no concedía el carácter de consumidor "a aquel que, sin constituirse en destinatario
final, adquiere o utiliza bienes o servicios con el fin de integrarlos como insumo directo a
otros bienes o servicios, en su carácter de proveedor. Tampoco se considera consumidor
o usuario al proveedor que adquiere o utiliza bienes o servicios cuando no esté alcanzado
por el régimen de la ley 25.300, de Fomento para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa
(MIPyMEs), o el que lo suceda".

Desconocemos si en el borrador de dictamen sobre el que no hubo acuerdo previo,

pero fue tenido como base para el debate, había alguna referencia puntual a la cuestión,
la que hubiera merecido un análisis detenido puesto que del texto propuesto por los dipu-
tados se desprendía un avance —tal vez involuntario— hacia una especie de "maximalisto
atenuado". Así las cosas, en este punto es poca la ayuda del legislador para descifrar la
orientación que se quiso dar a la protección del consumidor.

184
2.2. Teleología de la ley 24.240: destino final "y" beneficio propio

En la línea de lo propuesto antes acerca de la necesidad del desarrollo de

una interpretación subjetiva-relacional, asentada sobre los distintos elementos que
contribuyen a conformar una idea realista y flexible de las situaciones de vulnerabilidad
del consumidor, vemos que la LDC se asienta sobre una noción subjetiva de las
relaciones de consumo. Ello no impide la protección de personas que actúan en el
mercado como agentes profesionales pero que, en determinadas situaciones, se
encuentran necesitados de una tutela legal potenciada.

Entonces, el destino dado al consumo podrá ser considerado "final" cuando con él se
satisfagan necesidades específicas de acuerdo con la naturaleza de la persona (física o
jurídica, profesional o no), que serán aquellas que le permitan cubrir los requerimientos
imprescindibles para su subsistencia, bienestar, funcionamiento y
desarrollo, independientemente de todo ánimo especulativo o lucrativo vinculado
estrictamente al bien consumido.

El beneficio propio, tal como surge de la literalidad del texto actual del art. 1º, ley
24.240, actúa como condicionante del destino del acto de consumo. Obviamente lo son
también los consumos dirigidos a beneficiar al grupo familiar o social del consumidor, en
el cual quedarán comprendidos los familiares sanguíneos del consumidor persona física,
su grupo de amigos o círculo social, los invitados a un evento social que organice y todas
las personas con las que, incluso circunstancialmente, pueda vincularse; también podrán
considerarse comprendidos dentro de ese grupo, v.gr., a los empleados de una empresa
que sufren una intoxicación por los alimentos, el agua o el café, que fueron adquiridos por
su empleador para brindarles condiciones confortables para desarrollar sus tareas,
etcétera.

De modo que, como establecía el texto del art. 1º, proyecto originario de reforma de
la ley 24.240, queda excluida del ámbito de aplicación de la LDC la adquisición o
utilización de bienes como insumo directo de la actividad principal lucrativa desarrollada
por un sujeto profesional.

IV. CONCEPTOS ELEMENTALES: SUJETOS DE LA RELACIÓN DE CONSUMO

La laxitud con la que ahora aparece definido el concepto legal de "consumidor",

sumado a la extensión de las relaciones de consumo como consecuencia de
la incorporación de nuevos bienes y actos de consumo, acompañados de la desaparición
del condicionamiento de la onerosidad, nos colocan ante un nuevo escenario.

Estas innovaciones expanden la protección legal de los sujetos vulnerables en el

mercado abarcando todas las posibles situaciones generadoras de afectaciones a los

185
consumidores como individuos, pero también como colectividad expuesta a riesgos y
perjuicios de la más variada naturaleza.

1. El consumidor

El bien jurídico tutelado por la LDC, el consumidor, se presenta robustecido

conceptualmente luego de la sanción de la ley 26.361 que ha incorporado una noción
comprensiva de las diferentes formas de una misma figura, cambiante según las
circunstancias.

La ley 24.240, en su nueva redacción, recepta la evolución que viene teniendo el

concepto de "consumidor" en el derecho comparado y también en la doctrina autoral y
judicial de nuestro país. Comprende como figura principal al consumidor en sentido
estricto o consumidor directo. También contempla como sujetos protegidos a
los consumidores equiparados, abarcando esta noción a dos grupos de sujetos, uno
determinado y otro indeterminado: los primeros son aquellos que adquieren o utilizan
bienes con destino de consumo por formar parte del círculo familiar o social del
consumidor directo, convirtiéndose en consumidores conexos; y los restantes son el grupo
o colectividad indeterminada de consumidores expuestos, cuyo nexo con el estatuto
protectivo está dado por vinculaciones potenciales y en abstracto, generalmente
situaciones de riesgo, que cobrarán significación al momento de materializarse.

1.1. El consumidor directo

El sujeto "típico" en torno al cual se estructura todo el andamiaje de la protección legal

es la figura del consumidor directo. Es la persona física o jurídica que adquiere o utiliza
bienes a título oneroso o gratuito, en beneficio propio o de su grupo familiar o social,
vinculándose directamente con el sujeto proveedor.

Como vimos antes, la visión "subjetiva-relacional" del vínculo o relación de consumo

guía la hermenéutica legal, generando un concepto de consumidor que se asienta sobre
dos elementos básicos y determinantes: vulnerabilidad y destino final del consumo.
La vulnerabilidad, con sus diferentes manifestaciones, es el presupuesto fundante del que
proviene el régimen protectivo específico, nacido de la reinterpretación moderna del favor
debilis que analizamos antes; y el destino final implica que el acto de consumo se
encuentre desprovisto de ánimo lucrativo, buscando satisfacer necesidades personales o
propias del consumidor, lo que generará el agotamiento del circuito económico del bien de
que se trate.

186
1.2. Los consumidores equiparados

El art. 1º, LDC reformada por la ley 26.361, con bastante laxitud, considera
consumidores a los sujetos que no han participado de manera directa de una relación de
consumo. Para incorporar estas "entidades" hasta ahora desconocidas al conjunto de
sujetos protegidos, la ley utiliza la expresión "se considera asimismo consumidor". Es
decir que, en rigor, no se trata de consumidores stricto sensu porque son personas que o
bien no participan de la relación de consumo o simplemente están expuestas a ellas, son
consumidores por equiparación, equivalencia o analogía.

Aquí el texto de la ley 26.361 sigue la técnica del CDC de Brasil que, ante
determinadas situaciones, "equipara" al consumidor a sujetos que no lo son o bien que lo
son en grado potencial e indeterminado. Así, el CDC brasileño equipara a los
consumidores: 1) a la colectividad de consumidores que, aunque indeterminables,
hayan intervenido en la relación de consumo (art. 2º, párr. único); 2) a las
víctimas indeterminadas de un evento dañoso, con concreta referencia al campo de los
daños por productos y servicios defectuosos (art. 17) y; 3) a las personas, determinables
o no, que se encuentren expuestas a la publicidad y prácticas comerciales abusivas y
engañosas (art. 29)(113).

En nuestra LDC, la redacción dada al 2º párr., art. 1º, también extiende la tutela a
consumidores equiparados pero, a diferencia del Código brasileño que lo hace respecto
de supuestos o situaciones concretas, los incorpora con un notable grado
de indeterminación. Prevé dos supuestos diferentes: 1) el primero de ellos, que
denominaremos consumidor conexo, hace referencia a las personas que, sin ser parte de
una relación de consumo, adquieren o utilizan bienes o servicios en función o como
consecuencia de ella; 2) el restante, al que llamaremos consumidor expuesto o tercero
consumidor, comprende situaciones indeterminadas y eventuales, en las cuales se otorga
la protección del régimen legal específico a personas afectadas en sus derechos por
encontrarse simplemente expuestas a las consecuencias que pueden derivarse de una
relación de consumo en sentido estricto.

1.2.1. El consumidor conexo

El primer caso de equiparación es el de quien, sin ser parte de una relación de

consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios
como destinatario final. El supuesto al que el legislador dirige su atención es aquel en el
que no existe vínculo directo entre el consumidor conexo y el proveedor del bien.

Aquí la norma consagra un nuevo sujeto consumidor, distinto del consumidor

"estándar" ("persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma
gratuita u onerosa") contemplado en el 1º párr. del precepto, que está fuera del vínculo de
consumo por no relacionarse directamente con el proveedor al que se lo liga de manera
mediata. Asimismo, la adquisición o utilización mediata o por conexidad también podrá ser
gratuita u onerosa ya que la norma no restringe el supuesto a ninguna de ellas.

187
 Para tratar de echar luz sobre el punto, es necesario remitirse a los antecedentes
legislativos. En la página 12 del dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor,
de Comercio y de Justicia de la Honorable Cámara de Diputados encontramos las
razones tenidas en cuenta por los legisladores para incorporar el párrafo transcripto en
segundo término, quienes consideraron insuficiente para tutelar a los consumidores que
recibían bienes de otro consumidor, a la sola mención contenida en el texto de la ley
24.240 respecto de los eventuales beneficiarios integrantes de "su grupo familiar o
social"(114). Es cierto que la expresión "grupo familiar o social" es imprecisa, aunque
creemos que la situación, luego de la reforma, que mantiene aquellas palabras y además
agrega el 2º párr., art. 1º, no contribuye en mucho a esclarecer la cuestión.

Está claro que si la relación de consumo es el vínculo jurídico oneroso o gratuito entre
el proveedor y el consumidor o usuario, para no ser parte de ella, el acto de consumo
"principal" debe producirse entre otro consumidor con el proveedor. Y que la única
manera en que el sujeto equiparado —consumidor conexo— puede adquirir o utilizar un
bien para su consumo particular, sin vincularse directamente con el proveedor, sin ser
parte de la relación de consumo, es si se vincula directamente con el consumidor en
sentido estricto, partícipe material en la "relación jurídica base". A este contexto se refiere
la ley al decir que el bien se adquiere o utiliza "como consecuencia" o "en función de" una
relación de consumo; se adquiere o utiliza como consecuencia o en función de la relación
de consumo concretada por otro consumidor.

Este nuevo supuesto incorporado a la LDC hace referencia a relaciones entre

consumidores que habilitarán a quien recibe —adquiere o utiliza— un producto o un
servicio de parte de otro consumidor a hacer valer sus derechos contra el proveedor
"legal" del bien (el que se vinculó directamente con el consumidor originario), aunque, en
la realidad, el proveedor "material" (el que transmitió el bien) fue un consumidor.

Hasta aquí seguramente no habrá discusión. Pero, profundizando un poco, podría

sostenerse que la innovación no solamente consiste en la concesión expresa de derechos
como consumidores a quienes materialmente no lo han sido, sino que también obtiene
reconocimiento legal un nuevo género de "pseudo relaciones de consumo" o relaciones
de consumo reflejas, concretadas entre consumidores. Esta afirmación es corroborada
implícitamente con la derogación de la exclusión contenida en el anterior art. 2º respecto
de "los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas", puesto
que su fundamento no era que el objeto del acto de consumo recayera sobre cosas
usadas —las que se encontraban dentro del ámbito de aplicación de la LDC— sino el
hecho de que se tratasen de relaciones entre consumidores, a las que les faltaba el "polo
proveedor" del vínculo.

Ahora las operaciones entre consumidores —onerosas o gratuitas— habilitarán ante,

p. ej., un vicio o defecto de un producto trasmitido por un consumidor a otro, a que el
consumidor conexo, ajeno a la relación directa entre su transmitente y el proveedor del
producto, accione o reclame contra éste ejerciendo una especie de "subrogación legal" en
los derechos del consumidor originario.

Al establecer el estatus de consumidor a quien no es parte de una relación de

consumo, no habrá alguna razón para acotar ese derecho únicamente al círculo familiar o
social primario del consumidor que se vincula directamente con el proveedor. Téngase
presente que el consumidor conexo también puede consumir como destinatario final o en

188
beneficio de su grupo familiar o social(115), con lo cual, salvo que se trate de una cosa
consumible con el primer uso, el círculo de consumidores podrá ampliarse
considerablemente, transmitiéndose el carácter de consumidor conexo a través de las
sucesivas transmisiones o usos(116). De ahí que ante la existencia de una cadena de
adquisiciones entre consumidores, exista una "pseudo relación de consumo" que confiere
la posibilidad al último consumidor de saltear los eslabones "no profesionales" o "no
comerciales", haciendo valer sus derechos frente al proveedor(117). Así, todas las
operaciones sobre productos o servicios con destino de consumo responsabilizarán
siempre al proveedor legal, independientemente de que hayan sido transmitidos con
posterioridad entre distintos consumidores(118).

El consumidor de consumidor, que adquiere o utiliza en beneficio propio un bien como

consecuencia o en ocasión de una relación de consumo de la que no ha participado,
puede ejercer los derechos de la ley 24.240 contra quien produjo, montó, creó, construyó,
transformó, importó, concesionó, distribuyó o comercializó el bien o el servicio.
No existiendo limitaciones en la ley, esta prerrogativa no podrá ser interpretada en sentido
restrictivo, y puede ser ejercida no sólo por el primer consumidor conexo vinculado
primariamente con el consumidor stricto sensu, sino también por los sucesivos, ya que
todos habrán adquirido o utilizado el producto o servicio "como consecuencia o en
ocasión" de una relación de consumo(119).

1.2.2. El consumidor expuesto o tercero consumidor

El segundo supuesto de consumidor equiparado que contempla el 2º párr., art. 2º, es

el de quien "de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo". Con
esta expresión, la reforma va aun más allá del reconocimiento de las relaciones de
consumo de vínculo gratuito, incorporadas en el 1º párr., art. 1º, o de las que son
derivación de otra, que vimos en el ítem anterior. La latitud de la expresión hace que esos
supuestos queden englobados también en la expresión pero, además, y aquí radica la
novedad, es posible reconocer la existencia de relaciones de consumo de víncu-
lo indeterminado ex ante o relaciones de consumo en abstracto. La relación proviene de
situaciones que pueden denominarse genéricamente como de "contacto social"(120).

Hay quienes no distinguen en este supuesto un tipo de consumidor diferente al

que integra el grupo familiar o social del consumidor en sentido estricto, al que incluso
denominan bystander. Sin embargo, nosotros advertimos un supuesto distinto. Se trata de
una persona o grupo de ellas que no son parte de la relación de consumo "base" o
"fuente", al igual que el supuesto aludido en el punto anterior, pero que, además, no
adquieren o utilizan bienes como destinatarias finales, sino que solamente se
encuentran expuestas a ellos o las consecuencias del acto o relación de consumo
que introdujo esos bienes en el mercado.

En la casuística que ahora presenta la LDC, quien "de cualquier manera está expuesto
a una relación de consumo" no es un sujeto que participa o se encuentra involucrado —
vinculado— en ella; "estar expuesto a" implica ajenidad respecto de la relación de
referencia. Aquí no existe vínculo jurídico desde antes sino que el vínculo se concreta con
la materialización de los efectos de una relación de consumo que refleja sus

189
consecuencias hacia terceros. Tampoco hay una persona o grupo de ellas destinatarias
de la tutela legal, ni un supuesto determinado como factor de riesgo, como ocurre en
Brasil con las personas expuestas a la publicidad o a los daños causados por productos
elaborados, sino que la protección se generaliza y extiende a la gran masa de
consumidores espectadores de todas las relaciones de consumo que los circundan.

De este modo nos encontramos por vez primera en nuestro derecho positivo con la
figura del bystander, nacida en el derecho anglosajón, que podría traducirse como "aquel
que está al lado de", representándose con ese vocablo a todas aquellas personas que, en
grado potencial, podrían encontrarse afectadas de alguna forma por las consecuencias de
una relación que les resulta absolutamente extraña.

La LDC deja atrás el acto de consumo o "acción de consumir" como elemento

caracterizante de la relación de consumo y avanza hacia el paradigma de la protección,
poniendo su atención en las consecuencias sociales derivadas de la comercialización de
bienes destinados a consumidores. Este verdadero golpe de timón en los rumbos del
sistema legal de tutela produce un quiebre en la óptica desde la cual fueron abordados
hasta el presente el estudio y la implementación de los derechos del consumidor,
colocándose ahora el interés colectivo por encima del interés individual. Este enfoque,
que antes propiciábamos y avizorábamos implícito en la norma y en algunos
pronunciamientos judiciales, ahora es derecho positivo(121).

Las primeras evidencias de esta verdadera revolución normativa se advertirán

seguramente en el campo de la responsabilidad en materia de productos elaborados que,
ahora expresamente, contempla el derecho de aquellos potenciales
afectados indeterminados, distintos del adquirente o del usuario en concreto. En este
aspecto, desde el 25/7/1985, la directiva 85/374/CEE(122), "relativa a la aproximación de
las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en
materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos", decía
que "para proteger la integridad física y los bienes del consumidor, el carácter defectuoso
del producto debe determinarse no por su falta de aptitud para el uso sino por no cumplir
las condiciones de seguridad a que tiene derecho el gran público". Esta directiva, luego de
la denominada "crisis de las vacas locas", fue ampliada en 1999 incluyendo también los
supuestos de daños causados por materias primas agrícolas (tales como la carne, los
cereales, las frutas y las legumbres).

Efectivamente, en materia de riesgos del consumo —y no solamente los generados

por productos elaborados en serie, sino también los provenientes de las prácticas
comerciales fraudulentas—, el "gran público" es el "sujeto" que debe ser protegido y no
dudamos de que, en este sentido, la nueva redacción de la LDC extiende su ámbito de
aplicación para dar contención a todas esas situaciones.

En nuestro país, el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, en sendas acciones de

amparo colectivo (mandamus), hizo tangencial referencia a la figura del bystander para: a)
proteger los intereses económicos de los usuarios del servicio de telefonía celular a los
que se les cobraba la tarifa desde el momento en que presionaban la tecla send en su
teléfonos, y se les instalaba con cargo y sin su consentimiento el servicio de
contestador automático(123)y; b) proteger los intereses de los afiliados al Instituto Provincial
del Seguro de la Salud (Ipross) que eran discriminados en determinadas localidades
atento los aranceles médicos que debían abonar(124).

190
 Los ejemplos anteriores —si bien según nuestro criterio los involucrados no son
estrictamente bystanders sino consumidores vinculados de manera concreta,
particularizada y afectados colectivamente (titulares de "derechos individuales
homogéneos")— nos hacen ver que no sólo en el campo de la responsabilidad civil por
daños potenciales generados por productos elaborados tendrá directa incidencia
la incorporación del bystander sino que también, y en igual medida, podrá ser significativa
su aplicación en materia de daños eventuales por la prestación deficiente de servicios.

Tratándose la nuestra de una materia en la que la faz preventiva, por la incidencia

colectiva de las afectaciones y el orden público involucrados, adquiere preeminente y
urgente atención, la verdadera transformación del escenario actual deberá darse con el
accionar de los "terceros consumidores" en esta faceta. Tal como ha quedado redactada
la norma, no creemos que el perjuicio al que el "tercero consumidor" está expuesto tenga
que materializarse para conferirle derecho ya que éste, de cualquier manera, puede
verse expuesto a la relación de consumo. Esto implica que el riesgo potencial de
afectación, por supuesto que fundado en circunstancias que lo avalen, conferirá
legitimación para accionar de manera anticipatoria o disuasoria.

El riesgo masivo potencial, además de la vigente legitimación constitucional de los

amenazados en el amparo colectivo, podrá ser invocado por cualquier persona que en su
condición de consumidor potencial expuesto a determinado producto o servicio advierta la
fuente generadora del riesgo y demande su inmediato cese. A diferencia de la acción
constitucional de tutela urgente, no serán necesarios los requisitos de la actualidad
o inminencia del daño, en tanto la acción, en este supuesto, será netamente preventiva y
solamente bastará con acreditar la eventualidad de su acaecimiento futuro. Con lo cual,
en esta postura, es dable sostener que la reforma de la ley 26.361 ha "subjetivado" el
derecho de la colectividad a la prevención de daños, confiriendo a los terceros
consumidores expuestos a las potenciales fuentes generadoras una legitimación
reforzada que, hasta ahora, permaneció en el muchas veces inasequible terreno de los
derechos difusos.

1.2.3. La sociedad de consumo como bien jurídico tutelado

La concesión del estatus de consumidor y, consecuentemente, la invocación y el

ejercicio de sus derechos, a sujetos indeterminados y potenciales que no son parte directa
del vínculo jurídico fuente sino que aparecen involucrados ocasionalmente o meramente
"expuestos" y, además, expuestos "de cualquier manera", coloca esta cuestión como uno
de los cambios más sustanciales introducidos por la ley 26.361 en la LDC. Claudia Lima
Marques; al referirse al mismo instituto en la legislación "consumerista" de su país, lo
señaló como la mayor contribución al derecho civil actual al superar el concepto de
sujeto individual que, en la práctica, altera todas las nociones de terceros conocidas hasta
el presente(125).

Este ensanchamiento del ámbito de aplicación de la normativa protectiva de

consumidores y usuarios permite, de igual modo, la tutela —sin cortapisas— de los
denominados, por nuestra Constitución Nacional, "derechos de incidencia colectiva"
(art. 43) en su más amplia acepción, comprensivos de los derechos difusos, derechos

191
colectivos y derechos individuales homogéneos. Así, la salud, la seguridad,
la información, la dignidad, los intereses económicos, son derechos de los consumidores
y usuarios protegidos independientemente de su afectación particularizada y concreta,
configurándose como derechos en "expectativa constante" o de tutela permanente, sin
que siquiera sea necesaria la amenaza inminente de afectación en concreto.

Esta renovada mirada hace que el nuevo derecho del consumidor argentino ejerza su
verdadera función de derecho socializador, ocupándose del sujeto inmerso en la sociedad
de consumo, influenciado, condicionado y agraviado por el mercado; disminuido —y hasta
sometido— en sus libertades; que no negocia ni discute con los proveedores sino que
adhiere, asiente o presta conformidad. Dedica atención al hombre atomizado, multiplicado
por miles como partícipe de la masa de consumidores, falto de individualidad y carente de
representación; tentado por la publicidad y, al mismo tiempo, insatisfecho por la
publicidad; pasible de daños que se intentan justificar en aras del desarrollo económico.

Con esa impronta omnicomprensiva, pero sin perder de vista su razón de ser, el
derecho del consumidor encuentra su rumbo en estos tiempos, muy distintos a sus
orígenes. De ahí que, recordando conceptos de los Stiglitz, pueda sostenerse que el
derecho del consumidor es "un sistema global de normas, principios, instituciones
e instrumentos de implementación, consagrados por el ordenamiento jurídico en favor del
consumidor, para garantizarle en el mercado una posición de equilibrio en sus relaciones
con los empresarios"(126).

Ese sistema global de protección hoy resguarda al consumidor no sólo en el mercado

sino como "habitante de la sociedad de consumo", propenso a sufrir afectaciones en sus
derechos e intereses en situaciones en las cuales, muchas veces, se ve involucrado por la
simple razón de existir y necesitar. Se ha producido el trascendental paso de la
"bilateralidad" a la "multilateralidad" de los vínculos, la aprehensión por el derecho de las
vinculaciones impersonales e indirectas, generadas por situaciones de "contacto social",
quedando así corporizado —o "corporizable"— un universo de ramificaciones de los
vínculos de consumo cuyos límites podrán extenderse hasta donde la protección del débil
jurídico lo requiera.

El pronunciamiento de la Corte Suprema en el caso "Halabi" vigoriza este

entendimiento potenciando la operatividad de los derechos de incidencia colectiva
contemplados en el art. 43, CN, entre los cuales los derechos de los consumidores y
usuarios poseen innegable destaque(127).

1.3. Concepto: una noción relacional de consumidor

Para que el ordenamiento jurídico tutelador de consumidores y usuarios pueda cumplir

acabadamente con el objetivo para el que ha sido creado, se hace necesario superar
preconceptos en el abordaje de los problemas que aquejan hoy día al hombre inserto en
la sociedad de consumo. En esa búsqueda, la teoría "subjetiva-relacional" que
esbozamos permite arribar a soluciones para la diversidad de situaciones que se
presentan actualmente y las que, inimaginables, se presentarán en el futuro.

192
 La doctrina brasileña señala que hoy el consumidor/usuario experimenta en este
mundo libre, veloz y global (recuérdese aquí el consumo por internet, por televisión, por
celular, por los nuevos tipos de computadores, tarjetas y chips), una nueva vulnerabilidad,
que puede denominarse "hipervulnerabilidad"(128). Este escenario indica que
deben extremarse todos los caminos posibles para preservar a las personas de los
riesgos, lesiones, engaños, abusos y daños a los que se enfrentan en su vida cotidiana
como sujetos de la sociedad de consumo.

No corresponde definir el marco de actuación de la normativa que está llamada a

prevenir, atemperar o revertir esas afectaciones, a partir de visiones clásicas o
parcializadas del derecho. Ello impediría que la norma jurídica concebida a raíz de aquel
contexto desarrolle su elemental función que, como hemos visto hasta aquí, es nivelar las
situaciones de vulnerabilidad ocasionadas al "público consumidor", tanto por las
características condicionantes del medio en el que se desarrollan las relaciones de
consumo como por la superioridad que detentan quienes insertan sus productos y
servicios en el mercado.

La vulnerabilidad y actuación no profesional(129)son las notas distintivas que justifican la

tutela diferenciada, y disminuidas o debilitadas por esas situaciones podrán encontrarse
personas físicas o jurídicas, incluso profesionales, que hayan actuado en el caso concreto
sin finalidad especulativa; también existirán supuestos de riesgo potencial generalizado o
de afectaciones colectivas, en las que la atomización del grupo contribuye a incrementar
la urgencia y la flexibilidad de la protección legal.

Intentando aglutinar los elementos caracterizantes del concepto, definiremos al

consumidor de la siguiente forma: toda persona física o jurídica que adquiera o utilice
productos o servicios para satisfacer necesidades propias, así como la colectividad de
ellas y quienes de cualquier manera se encuentren expuestos a las consecuencias de la
elaboración o comercialización de aquellos bienes, en el marco de un vínculo
caracterizado por la situación de vulnerabilidad que implica el relacionamiento directo
o indirecto con un proveedor profesional.

2. Síntesis: los nuevos consumidores incorporados a la LDC por la ley 26.361

A modo de síntesis de lo visto hasta aquí, repasaremos el nuevo elenco de los

consumidores que quedan comprendidos por la LDC:

2.1. El público consumidor

El derecho del consumidor argentino, en una plausible orientación en lo que al marco

conceptual de la materia se refiere, vuelve a los orígenes, ocupándose del público
consumidor o público a secas, tal como lo hacían las primeras normas en el derecho
comparado(130). El público consumidor es el objeto de tutela de las normas que se ocupan

193
de regular la publicidad o la oferta pública de bienes, buscándose la evitación de
perjuicios a gran escala, causados por la circulación de informaciones o avisos
engañosos, dirigidos a toda la comunidad. La LDC ya se ocupaba de esta situación en los
arts. 7º y 8º haciendo alusión a los "consumidores potenciales indeterminados".

Sin embargo, la protección de la ley sólo estaba orientada a aquellas situaciones

concretas. Ahora, todas las relaciones de consumo proyectan sus efectos hacia el público
consumidor, hacia la colectividad de terceros indeterminados e inciertos que, por
estar expuestos a las derivaciones de relaciones de consumo concretas o a los procesos
de producción y comercialización de productos y servicios, sufran o puedan sufrir
afectaciones.

Esta innovación también repercutirá en el escenario de las legitimaciones para el

ejercicio procesal de las prerrogativas reconocidas en la LDC, en donde la admisibilidad
de las pretensiones judiciales o administrativas forzosamente deberán ser examinadas
con flexibilidad para dar cabida a los reclamos de estos nuevos "consumidores difusos".

No es una situación novedosa y de hecho existe cuantiosa jurisprudencia en nuestro

país respecto de la legitimación para reclamar de quien sufre un daño en su salud
proveniente de un producto defectuosamente elaborado contra su fabricante y el
vendedor. Lo novedoso resulta el reconocimiento legal de la legitimación latente de toda
la colectividad de consumidores que aún no han resultado dañados pero que se
encuentran expuestos a ese riesgo. Los consumidores potenciales e indeterminados de
un producto defectuosamente elaborado o el usuario potencial de un servicio
comercializado mediante contratos por adhesión con cláusulas abusivas podrán ejercer
una acción preventiva, individual o colectiva, para que ese riesgo no se concrete en un
daño en la salud o en una afectación patrimonial. Como señalamos antes, la doctrina del
caso "Halabi" potencia notablemente la protección procesal de la colectividad de
consumidores.

Otro caso de "tercero consumidor" es el del "tercero damnificado" en el contrato de

seguro. Es sabido que en la Argentina, a diferencia de lo que ocurre en otros países, no
se le reconoce acción directa contra la compañía aseguradora, quien sólo puede hacerla
comparecer a juicio citándola "en garantía" (art. 118, ley 17.418). Al respecto existe
cuantiosa jurisprudencia e incontestable doctrina(131). No obstante, a la luz de los nuevos
enunciados de la ley 26.361, creemos que debe replantearse el estatus de tercero carente
de acción o tercero "espectador" que hasta el día de hoy posee el damnificado en el
contrato de seguro.

Antes de la entrada en vigencia de la reforma a la ley 24.240, el tercero damnificado

que reclamaba directamente ante la compañía de seguros del responsable del siniestro
podía tener cabida entre los sujetos protegidos por el Estatuto del Consumidor, al menos,
como activador de las potestades públicas —denunciante en sede administrativa— de los
organismos que detentan el "poder de policía" de consumo. En este aspecto, aunque se
diga que el tercero damnificado no contrató con la aseguradora y, por lo tanto, carece de
ligazón alguna que le dé derecho para accionar en contra de ella, no podrá sostenerse
que no tiene interés suficiente para denunciar ante las autoridades de aplicación, por
ejemplo, el maltrato o la deficiente información que le brindaran los empleados de la
aseguradora al efectuar su reclamo extrajudicial(132).

194
 La extensión con la que ha sido incorporado el "tercero consumidor" a la ley
24.240 posibilita, al menos en el plano teórico, que esta figura comprenda también al
tercero damnificado en el seguro de responsabilidad civil. Si el tercero consumidor puede
ser todo aquel que "de cualquier manera" esté expuesto a una relación de consumo,
noción que contempla infinidad de inciertos y potenciales legitimados tal lo visto antes, por
qué no considerar que el tercero damnificado, expuesto a la relación de consumo habida
entre asegurado y aseguradora, tiene derecho como consumidor y podrá ejercerlo contra
la aseguradora del causante del daño.

Si un peatón puede demandar al fabricante del vehículo cuyo defecto de fabricación le

genera un daño mientras circula por la calle, con quien hasta ese preciso momento no
tenía vinculación alguna, por qué no podrá también demandar a la compañía aseguradora
del titular del vehículo embistente. El vínculo en ambos casos es difuso y eventual, el
peatón lesionado carece de toda conexión respecto tanto del fabricante del vehículo
defectuoso como de la compañía aseguradora del responsable del vehículo generador del
accidente y, sin embargo, se encuentra expuesto (de cualquier manera) a ambas
relaciones de consumo(133).

2.2. El consumidor de derechos y servicios no tipificados

La superación de la casuística a la que limitaba su ámbito de aplicación el art. 1º, LDC,

anterior a la reforma de la ley 26.361, ha adecuado el actual marco de injerencia del
Estatuto del Consumidor a las nuevas vinculaciones surgidas en el mercado de consumo
moderno.

El objeto del acto de consumo y la naturaleza o fuente del vínculo han pasado a un
segundo plano como elementos caracterizantes de la relación de consumo, importando
primordialmente la situación de subordinación en la que se encuentran las personas. Esta
"subjetivación" conceptual resulta beneficiosa puesto que es inclusiva y no excluyente,
como acontecía con la anterior redacción del art. 1º, LDC; la impronta actual incorpora
todas aquellas situaciones novedosas que deban enfrentar los consumidores en el marco
de un mercado cada vez más complejo y evolucionado.

Dijimos que la relación de consumo podrá recaer sobre cualquier objeto material
o inmaterial susceptible de tener un valor, quedando alcanzados dentro de esa noción
también los derechos y la prestación de servicios. Entonces, son sujetos tutelables por la
LDC los adquirentes o usuarios, a cualquier título, de las "cosas" en sentido estricto, pero
también de los diversos derechos que sobre ellas puedan constituirse.

Los ejemplos que trae la ley —tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios
privados y figuras afines— ya habían sido incorporados por la doctrina y jurisprudencia
dentro del ámbito de aplicación de la LDC. Si quedaba alguna duda o discusión al
respecto, han quedado definitivamente resueltas. Dentro de las figuras afines,
podrán incorporarse un sinnúmero de vínculos, algunos conocidos, como el caso, tenido
en cuenta por los legisladores al debatir el proyecto, de quien es tenedor de un billete de
lotería beneficiado con un premio o el de la administración de consorcios o los
estacionamientos gratuitos ofrecidos a los asistentes a un centro comercial; pero

195
seguramente se plantearán muchos casos que aún no se conocen o no representan
todavía un problema significativo, los cuales también tendrán acogida en el estatuto
especial.

2.3. Los consumidores inmobiliarios

Sabido es que la anterior redacción de la ley 24.240 solamente incluía dentro de su

ámbito de aplicación la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda y a los
lotes de terreno adquiridos con el mismo fin cuando la oferta fuera pública y dirigida a
persona indeterminada (art. 1º, inc. c], derogado). Ahora, la ley engloba dentro de los
posibles objetos de consumo todas las cosas, dentro de las cuales se encuentran
comprendidos los inmuebles y pasa a ser indiferente si su destino es para vivienda y la
forma en que se haya hecho la oferta. Sólo será condición que la adquisición o utilización
sea realizada con destino final y en beneficio propio; puede dársele un uso habitacional,
recreativo e, incluso, puede no dársele un fin determinado.

2.4. Los consumidores de cosas usadas

La ley 23.361 también ha quitado de la redacción de la LDC la exclusión que poseía

en el art. 2º respecto de "los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean
cosas usadas". Siempre entendimos que la justificación de esa exclusión tenía que ver
con que se trataba de operaciones entre consumidores y no porque su objeto fuesen
cosas usadas, no existiendo razón alguna para no comprenderlas dentro de los bienes de
consumo(134). Ahora toda incertidumbre al respecto ha desparecido y puede darse incluso
el supuesto antes excluido del ámbito de aplicación de la LDC, explicado antes, en el que
se presenten pseudorrelaciones de consumo que vinculen a dos consumidores y tengan
por objeto la transmisión de cosas usadas.

2.5. El consumidor-empresario

Tal lo dicho antes, las empresas o los comerciantes que no incorporen directamente
los bienes adquiridos o utilizados a su actividad profesional podrán gozar de la protección
diferenciada de la LDC.

La jurisprudencia argentina avanzó sobre este punto antes del dictado de la ley
26.361, considerando que, en determinados supuestos, sujetos que intervenían
profesionalmente en el mercado podían invocar la protección del Estatuto del
Consumidor. En otras ocasiones, incluso en circunstancias similares, los jueces
rechazaron la aplicación de la LDC. Veamos:

196
 2.5.1. Jurisprudencia: aplicación de la LDC a empresas o comerciantes

A. Empresa de venta de computadoras que había contratado un servicio de alarma

monitoreada instalado en su local comercial(135). El tribunal sostuvo que "la asegurada es
una empresa dedicada a la comercialización de computadoras que contrató un servicio de
seguridad y vigilancia dirigido a atender sus necesidades de protección, este servicio
no integra —de manera alguna— el proceso de comercialización de sus productos y
servicios. El asegurado fue aquí un 'consumidor final', usuario que adquirió servicios
sin intención de lucrar con su enajenación o ampliar un proceso de producción o
comercialización destinado al mercado (confr. FARINA, Juan M., 'Defensa del consumidor y
del usuario', Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 38-39, 46-47; STRATTA, Alicia, 'Apuntes
sobre responsabilidad frente al consumidor', ED 152-905; BERGEL, Salvador D. -
PAOLANTONIO, Martín, 'Anotaciones sobre la Ley de Defensa del Consumidor', ED 155-
496; ALTERINI, cit., ps. 151 y ss.)".

B. Empresa constructora que adquirió un vehículo utilitario para trasladar a sus

empleados(136). En este supuesto, se dijo que "no resulta extremo controvertido, que la
actora adquirió a título oneroso un automotor cero kilómetro con la finalidad de utilizarlo
en su propio beneficio, para satisfacer las necesidades de la empresa comercial; en
particular, la necesidad de traslado de su representante legal y del cuerpo de
profesionales para la supervisión de las obras en ejecución. Es decir, como consumidor o
destinatario final del bien, sin el propósito de disponer de éste, para a su vez integrarlo en
procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros... A los
efectos de la ley 24.240, son consumidores las personas físicas o jurídicas que adquieren,
utilizan o disfrutan bienes (nuevos) o servicios (onerosamente) como destinatarios finales,
resultando indistinto que se efectúe a título personal, familiar social o de su círculo íntimo.
Resulta, en cambio, relevante, como ha quedado expresado, que el propósito final no lo
constituya disponer del bien o del servicio con carácter profesional, o sea, comercializarlo,
tal como lo obtuvo o transformado".

C. Persona que compró un vehículo utilitario al que le daba un uso mixto, familiar y
comercial(137). Para resolver el caso, el tribunal tuvo en cuenta lo siguiente: "Surge
de autos que el actor adquirió un bien que lo integró en forma parcial al proceso
productivo ya que también lo utiliza para otras finalidades. Sucede en la especie que, el
accionante está amparado por la protección de la ley, al tiempo que conforme el art.
2º, párr. 2º, estaría excluido. Prestigiosa doctrina elaboró diversos criterios que —junto
con los principios que de la norma se desprenden— permiten resolver la cuestión. El
primero de ellos es el de la actividad habitual. Debe distinguirse previamente si se trata de
una persona que habitualmente es consumidor o habitualmente comerciante. Es decir
que, si el acto que se celebra es de aquellos que forman parte de manera integral del
negocio o son habitualmente realizados; debe considerarse comercial y excluido de la
relación de consumo. En caso contrario, se presume la relación de consumo por imperio
del art. 3º, ley 24.240. El segundo de ellos se relaciona con el uso, el destino principal del
bien o servicio que se le da a la cosa. De esta manera si mayormente se lo utiliza para su
consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social debe considerarse en el
ámbito de aplicación de la ley (confr. LORENZETTI, Luis R., Defensa del consumidor. La

197
relación de consumo, Depalma, Buenos Aires, 2003,ps. 81 y ss.). Desde esta perspectiva
conceptual y considerando que a) el art. 3º, ley 24.240, prevé que en caso de duda se
estará a la interpretación más favorable, b) la codemandada fue declarada negligente en
la producción de la prueba por la que se pretendía demostrar el carácter de comerciante
del actor y, c) no existe prueba por la que se acredite que acontecen los presupuestos
fácticos previstos en los criterios supra expuestos que permitan concluir que la
compraventa que realizó el accionante excede el ámbito de aplicación de la ley de
defensa del consumidor; apoyaré su aplicación al sub lite".

D. Sociedad que adquiere un furgón para utilizarlo para trasladar herramientas,

equipamiento y personal(138). El caso fue resuelto aplicando el art. 40, LDC, pero sin
analizarse expresamente la condición de consumidor de la empresa actora. No obstante,
de la lectura del fallo puede inferirse que el fabricante demandado, como parte de su
estrategia defensiva, habría negado que el vehículo, al momento del desperfecto,
estuviese siendo utilizado en la actividad laboral de la actora.

E. Persona que compró un vehículo que utilizaba como taxi(139). En un interesante

razonamiento, el tribunal abordó a la siguiente conclusión: "¿Está el actor excluido del
ámbito de la ley por el hecho de haber destinado ese rodado al servicio de taxis? Entiendo
que no pues, al contratar, actuando con la diligencia normal de un hombre común, no se
hallaba frente a la vendedora, de notoria ascendencia en el mercado de los automotores,
en paridad negociadora y/o en esa suerte de equilibrio en la que subyace el sentido de
las exclusiones que la ley contiene. No se olvide que la misma regula las relaciones entre
el sujeto que vuelca sus bienes o servicios al mercado (empresa-distribuidor-comerciante,
etc.) y el destinatario final de esos bienes o servicios, pues ambos constituyen los dos
polos de toda relación negocial en el ámbito del mercado... Y cabe entonces preguntarse
si en el caso resulta justo que, tratándose de una persona física que adquiere
un automóvil que es utilizado como único medio de ingresos tanto de él como de su grupo
familiar, pierda la calidad de consumidor como lo edicta la ley y, por ende, los beneficios
de la misma, cuando queda claro, al menos no está demostrado lo contrario, que su
actividad laboral no reúne los presupuestos de aquellos frente a los cuales se pretende la
protección legislativa y que lo colocaría en una situación de paridad y equilibrio (arts.
34, inc. 4º, 163, inc. 6º, 260, 261, 375, 384, Código Procesal), sino que, por el contrario,
su situación es la de quien adquiere en beneficio propio y de su grupo familiar en el marco
de una actividad que bien puede considerarse de subsistencia y donde el hecho de la
prestación a terceros no reviste una entidad tal que conlleve a su exclusión del ámbito
protector de la ley".

2.5.2. Jurisprudencia: no aplicación de la LDC a empresas o comerciantes

A. Persona que adquiere un vehículo para destinarlo al transporte de pasajeros(140). Se

rechazó la aplicación de la LDC argumentando lo siguiente: "Existen en autos elementos
bastantes que permiten afirmar sin hesitación que el actor hacía del transporte de
pasajeros su profesión habitual... A partir de lo expuesto bien puede concluirse en que el
actor reviste condición de empresario, en tanto su intención al adquirir el bien de
marras —claramente— fue que continuara su vida económica en un proceso productivo
que recién habría de culminar con una ulterior comercialización a terceros del servicio de

198
transporte. De modo que la compraventa del rodado fue un acto profesional; y éste
resulta incompatible con el acto de consumo, pues la figura del consumidor se halla
consustanciada con el agotamiento del bien o del servicio (cfr. STIGLITZ -
STIGLITZ, Derechos y defensa del consumidor, La Rocca, Buenos Aires, 1994,ps. 111 y
ss.)".

B. Empresa especializada en la compra y venta de artículos usados que demanda a

otra que le proveyó el servicio de alarma monitoreada(141). La empresa actora argumentó,
con respaldo en la LDC, que no había sido informada acerca de que el servicio no
funcionaba si se producía un corte en la línea telefónica. La demanda fue rechazada,
tomándose en cuenta lo siguiente: "...En la cuestión tuvo intervención la Dirección de
Defensa del Consumidor por denuncia de la actora, dependencia en la que se labró el
correspondiente expediente (fs. 995/1080) en que se dieron por concluidas las
actuaciones sumariales a fs. 1072 porque: ...la denuncia no encuadra en la ley 24.240 ya
que en su artículo lo aclara expresamente que 'se considerarán consumidores o usuarios
las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o
beneficio propio o de su grupo familiar o social', supuesto que no se aplicaría al caso
de autos, por lo que se dan por concluidas las diligencias sumariales... La tramitación
del expediente en un organismo dedicado, precisamente, a la protección de los derechos
del consumidor, si bien no causa preclusión, tiene relevancia dada su especialización... Es
que el dictado de la ley 24.240 sustrajo del ámbito del derecho mercantil las
compraventas y prestación de servicios cuando el acto no era celebrado entre
comerciantes... Acertadamente o no, el legislador trató de generar un sistema de
protección de la parte que consideró más débil, supuesto que no es el de autos, donde la
contratación se llevó a cabo entre dos importantes sociedades".

C. Músico profesional que compra una computadora para utilizarla en su

actividad(142). En este caso resuelto por la Corte de Mendoza con voto de Aída
Kemelmajer de Carlucci, cuya íntegra lectura recomendamos, se dijo: "La Cámara de
Apelaciones parece sostener la irrelevancia de la noción de consumidor. La
argumentación parece apuntar a una suerte de derogación del concepto de consumidor
contenido en la ley 24.240 por el art. 41, CN, desde que para la aplicación del régimen
especial, bastaría la existencia de una relación de consumo, caracterizada por
la existencia del desequilibrio entre quien enajena o presta el servicio (una empresa
fuerte) y el adquirente, débil económico sea o no profano". Luego de efectuar un
pormenorizado repaso de la doctrina extranjera y nacional y de la jurisprudencia sobre la
cuestión, concluye que "...el concepto de consumidor no está claramente delimitado, ni en
el país, ni en el derecho comparado, por lo que la subsunción de los diferentes casos en
las normas ha motivado una jurisprudencia y una doctrina que, más que a las
teorizaciones, acude a las especiales circunstancias que cada situación presenta".

El análisis de la Dra. Kemelmajer se centra en la vinculación del concepto de

consumidor con el tipo de daños resarcibles y en función de ello sostiene: "...Todas las
posiciones parecen coincidir en la siguiente afirmación: quien actúa dentro de su propio
ámbito profesional no es un consumidor. Siendo así, parecería que una responsabilidad
objetiva como la prevista por la ley 24.240 no debería extenderse a la reparación de
daños que son típicamente profesionales, como es el lucro cesante derivado de la
imposibilidad de usar la cosa o servicio adquirido en el ejercicio de esa actividad
profesional, especialmente si el consumidor o, de modo más general el adquirente,
no informó al enajenante el uso especial que se daría al elemento adquirido ni tal uso
pudo ser tenido en cuenta por el enajenante conforme las circunstancias del caso. Esta

199
afirmación tiene por base que aunque no hay dudas que el deber de información recae
principalmente sobre el empresario, cuando el adquirente silencia que él no es un
'consumidor común', en otras palabras, cuando no manifiesta cuáles son las necesidades
vinculadas a su propia actividad, es muy posible que esta falta de comunicación genere
problemas diferentes a los que se presentan en el típico consumidor final (para el tema
ver, especialmente, OSSOLA, Federico - VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar,
Advocatus, Córdoba, 2001, ps. 57 y ss.)... En otros términos, la exclusión legal, que tantos
problemas genera respecto al concepto mismo de consumidor, es plenamente justa y
equitativa cuando se la vincula a la extensión de los daños reparables desde que no es
razonable hacer diferencias significativas entre consumidores cuando esas diferencias no
se vinculan a los llamados daños a la persona sino que están estrechamente unidos a
determinadas actividades de producción o prestación a terceros". Y desestima la condena
respecto de la cuantía del resarcimiento del lucro cesante establecida en la
anterior instancia —que había tenido en cuenta que "el actor es una persona dedicada en
forma íntegra a la composición de temas musicales"—, afirmando
que "...independientemente de la carencia de una base seria referida a la liquidación de
los daños, la argumentación contraría el sistema legal que dice aplicar pues su único
argumento está vinculado a daños típicos de la integración de la cosa adquirida en un
proceso de producción o de prestación a terceros".

2.5.3. Conclusión parcial

La casuística aludida nos enseña que, tanto en nuestro país como en otras latitudes, el
concepto de consumidor está lejos de alcanzar una uniformidad suficiente que lo haga
desechar o incluir, sin matices, a ciertos comerciantes o empresarios como sujetos
pasibles de la tutela especial.

La reforma introducida por la ley 26.361 a la LDC ha quitado la exclusión que poseía el
anterior art. 2º, que en su párr. 2º vedaba el carácter de consumidores o usuarios a
"quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos
en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".
Esta innovación en la redacción del texto legal no implica que lisa y llanamente cualquier
empresario pueda hacer valer los preceptos de la ley 24.240 en su beneficio. Según
nuestro modo de ver acerca del cual nos explayamos anteriormente, en el marco de
una interpretación que denominamos "subjetiva-relacional" del ámbito de aplicación de la
LDC, el destino o utilización final y la actuación fuera del ámbito de su actividad
profesional configuran la situación de vulnerabilidad del "consumidor empresario",
circunstancia que, contrariamente a lo que ocurre respecto del consumidor no profesional,
podrá ser rebatida mediante prueba en contrario.

De modo que sólo aquellas empresas o comerciantes que adquieran bienes fuera de
su ámbito de actividad profesional y, además, que no los incorporen de manera directa a
su actividad comercial o productiva, podrán acudir al auxilio del régimen específico en la
materia. Esta afirmación no eximirá del cuidadoso análisis de las circunstancias del caso,
tarea necesaria a los efectos de no desvirtuar el sistema, generalizando su
aplicación extensiva a supuestos que puedan contrariar su esencia basada en el axioma
del favor debilis.

200
3. El proveedor

El párr. 1º, art. 2º, ley 24.240, define al proveedor como: "la persona física o jurídica de
naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente,
actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación,
concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a
consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente
ley".

En el marco teórico subjetivo-relacional en el que encuadramos el ámbito de la

materia, la figura del proveedor aparece como el polo opuesto al consumidor en el vínculo
de consumo, cuya supremacía en esa relación genera la situación de subordinación que
es el fundamento axiomático de la protección legal potenciada.

Nos inclinamos así por sostener que no es aconsejable una conceptualización

casuística del proveedor, siendo apropiado un concepto genérico al cual se arriba
por exclusión(143): no serán considerados "proveedores" las personas que realicen
operaciones típicas de derecho privado o no comerciales, es decir, quienes no actúen
profesionalmente ofreciendo productos o servicios en el mercado de consumo.

3.1. Cadena de comercialización = cadena de obligados

La ley engloba bajo la denominación genérica de "proveedor" a todos los sujetos

que integran la denominada "cadena de comercialización", integrada por
quienes intervienen en el ciclo económico del bien, hasta que llega a quien lo adquiere o
utiliza en beneficio propio.

La LDC considera proveedores a quienes desarrollen de manera

profesional, aun cuando lo hagan ocasionalmente, las siguientes actividades:

— producción: toda actividad orientada a crear cosas o servicios con valor

económico, incluyendo tanto las actividades industriales como las de extracción de
riquezas o materias primas de la naturaleza (agrícolas, ganaderas, mineras, pesca,
etcétera);

— montaje: actividad que implica el ensamble, el armado o la combinación de piezas

provistas o fabricadas por terceros que son integradas para dar por resultado un producto
terminado;

201
 — creación: actividad intelectual de elaboración o confección de planos o bosquejos a
partir de los cuales se producen o fabrican productos o servicios, así como toda obra
creativa fruto del ingenio humano o de la tecnología, destinada a su comercialización;

— construcción: edificación o fabricación de obras de arquitectura o ingeniería;

— transformación: toda actividad que implique la mutación de materias primas

naturales o artificiales en productos manufacturados o industrializados;

— importación: actividad de ingreso en el mercado local de materias primas, productos

elaborados o servicios procedentes de mercados extranjeros;

— concesión de marca: actividad mediante la cual el titular de la marca concede

derechos a una o varias personas para explotarla comercialmente;

— distribución: actividad destinada a colocar los bienes en las bocas de expendio

donde son ofrecidas al público consumidor, generalmente denominada venta "mayorista";
también puede comprender otras actividades de intermediación dentro de la cadena de
comercialización;

— comercialización: ofrecimiento y venta al consumidor de bienes o servicios,

cualquiera sea el canal o medio empleados. Comprende la prestación o provisión de
servicios, así como las prácticas y técnicas destinadas a favorecer la colocación de bienes
en el mercado de consumo (tales como la publicidad comercial en todas su formas, las
ventas domiciliarias, las actividades de mercadeo o marketing, etcétera).

La LDC en el art. 2º obliga conjuntamente, a quienes realicen estas actividades, a

respetar todos sus preceptos, sin que corresponda al consumidor identificar, en la relación
concreta, cuál de ellos es el responsable material o directo de su afectación. En su
articulado, especialmente identifica esta responsabilidad atribuyéndole el carácter
de solidaria, en dos supuestos: a) el de los productores, importadores, distribuidores y
vendedores por la garantía legal de cosas no consumibles (arts. 11 y 13) y; b) el de el
productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor y quien haya puesto
su marca, por los daños causados al consumidor como consecuencia de los riesgos o
vicios de las cosas o servicios (art. 40).

En rigor de verdad, corresponde tener presente que, desde el punto de vista

conceptual, la responsabilidad de los miembros de la cadena de comercialización es in
solidum, concurrente o conexa, tal como ha sido denominado este género de obligaciones
por la doctrina(144). Se trata de obligaciones que tienen un mismo acreedor (el consumidor)
e identidad de objeto (la prestación u obligación derivada de la LDC), aunque diversidad
de causa (el contrato con el proveedor directo o el hecho generador del perjuicio, así
como las distintas intervenciones que cada proveedor tuvo en el proceso), y de
deudor (los diferentes miembros de la cadena), aunque puede ser exigida en su totalidad
a cualquiera de ellos.

Es de destacar que la responsabilidad de los proveedores integrantes de la cadena de

comercialización es intrínsecamente concurrente en todos los supuestos y respecto de
todas las cargas que derivan de la LDC y no solamente en los casos en
que expresamente ha sido establecida la "solidaridad" en la ley (garantía legal y

202
responsabilidad por daños). Dicho en otras palabras, la cadena de comercialización se
estructura, desde la óptica del consumidor, como un todo frente al cual son exigibles sus
derechos, sin importar qué tipo de vínculo lo liga con cada uno de sus integrantes ni qué
relaciones existen entre ellos. Así lo indica la hermenéutica general del sistema protectivo,
que específicamente ha sido plasmada en la última oración del párr. 1º, art. 2º, que dice:
"Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley"(145).

Con lo cual, en operaciones complejas en las que intervienen varios

proveedores, aun cuando sea uno solo de ellos el responsable material de la violación al
régimen legal, o el que se relacione directamente con el consumidor, el afectado podrá
accionar contra cualquiera por la integridad de la prestación debida o incumplida. Por
ejemplo, el consumidor no tendrá que averiguar quién es el autor de la publicidad
engañosa mediante la cual se ofertó públicamente el producto o servicio que adquirió o
quién redactó el contrato con cláusulas abusivas que tuvo que firmar o quién es el
empleador de las personas que le depararon un trato vejatorio al atenderlo. En un
contrato de ahorro previo para la compra de un automóvil, la publicidad que
engañosamente asegura "entrega inmediata" o "entrega en veinte días" y fue difundida
por el concesionario con el que el consumidor acordó la operación, obligarán también
frente al consumidor, al fabricante y a la "sociedad administradora" de las
responsabilidades legales derivadas de la ley 24.240.

3.2. Actuación profesional, ánimo lucrativo y obtención de ganancias o renta

Podría pensarse que las personas jurídicas, públicas o privadas, o los comerciantes,
cuando desarrollan sus actividades desprovistas de ánimo lucrativo, se encuentran fuera
del ámbito de aplicación de la LDC no obstante desarrollar alguna de las actividades del
art. 2º. En este entendimiento, quedarían ajenos al Estatuto del Consumidor tanto las
entidades privadas sin fines de lucro (asociaciones, cooperativas, mutuales, sindicatos,
gremios, etc.), que orientan su actividad a la consecución de los más variados fines
altruistas, así como el Estado y sus organismos, que actúan desprovistos de todo espíritu
lucrativo, puesto que su objetivo primordial es (debe ser) la realización del interés público
mediante la consecución del "bienestar general".

Este equivocado parecer obedece a la equiparación de las nociones de actuación

profesional y ánimo lucrativo, y de esta última con la de obtención de ganancias o renta.
Esos conceptos no son sinónimos y resulta imprescindible sólo el primero de ellos para
definir al sujeto proveedor. La actuación profesional y la persecución de ganancias
habitualmente caracterizarán, en simultáneo, la actividad de los proveedores privados.
Empero, es sobre la noción de profesionalidad que se construye el concepto de proveedor
y pueden darse casos de operaciones llevadas a cabo profesionalmente que no tengan
una finalidad inmediata de rédito económico y, no obstante ello, quedar encuadradas
dentro del ámbito de la LDC.

Actúa profesionalmente quien se especializa en la realización o el ejercicio de una

actividad determinada, la que es insertada en el mercado de consumo. Esa actuación
puede contribuir al sustento o sostenimiento del sujeto proveedor, circunstancia que no
implica necesariamente la persecución de renta o rentabilidad, en el sentido económico

203
de la obtención de ganancias o resultados positivos del proceso productivo. Puede existir
"lucro" en la obtención de fondos por la actividad desarrollada por una entidad "sin fines
de lucro", los que son afectados al cumplimiento de sus fines estatutarios(146).

La profesionalidad distingue al experto del profano y constituye la causa del

desequilibrio en la relación entre ambos, generadora de las distintas situaciones
de vulnerabilidad o subordinación que hemos analizado. Por lo tanto, el Estado, cuando
directa o indirectamente, asociado a particulares o delegando funciones, realiza
actividades productivas o presta servicios a consumidores, actúa profesionalmente en
carácter de proveedor. Igualmente lo hacen las entidades sin fines de lucro, como ocurre
con las asociaciones mutuales o cooperativas que prestan servicios públicos
o intermedian en operaciones de crédito para el consumo destinadas a sus "afiliados-
consumidores".

Esa noción evita excepciones al Estatuto del Consumidor basadas en la naturaleza

jurídica de la persona que actúa profesionalmente o en lo establecido en los marcos
legales específicos de la actividad de que se trate. Es común que entidades y organismos
públicos o "mixtos" (obras sociales estatales, entes autárquicos, registros públicos,
prestadores de servicios públicos, etcétera) o entidades privadas (mutuales, obras
sociales, cooperativas, asociaciones) sostengan que no se encuentran regidas por la
normativa protectiva de consumidores porque su actividad se desarrolla sin ánimo
lucrativo o porque el marco legal específico expresa o implícitamente lo establece, o
porque los destinatarios de su actividad no reciben sus productos o servicios en carácter
de consumidores sino como "socios" o "afiliados", o porque cuentan con organismos de
control propios, etc. Es fácil distinguir que todas esas actividades (prestaciones médicas,
servicios públicos, otorgamiento de créditos para consumo, mutuos dinerarios, etc.) se
ofrecen profesionalmente en el mercado y con destino de consumo, al punto tal que, en la
mayoría de los casos, estos proveedores compiten con las empresas privadas que
desarrollan esas mismas actividades(147). Acaso una obra social estatal o una mutual que
ofrecen servicios de salud ¿no compiten en el mercado con las empresas de medicina
prepaga?; o una cooperativa o entidad sindical que financia operaciones de consumo de
sus afiliados ¿no actúa en el mercado del mismo modo que lo hacen los bancos que
ofrecen este tipo de líneas de crédito?

Las interpretaciones restrictivas, además de contradecir el principio integrador del art.

3º, ley 24.240, chocan con las reglas hermenéuticas ya vistas, asentadas sobre la
jerarquía constitucional y el orden público de la materia, de los que nacen el principio
general de protección al consumidor. Estos valores guían el entendimiento hacia una
visión sistémica e inclusiva, otorgándole indiscutible preeminencia al marco legal tutelar
de consumidores y usuarios, el que será de aplicación a toda actividad profesional
desarrollada en el mercado de consumo.

Miragem enseña que el carácter profesional de la comercialización de productos y

servicios revela también su naturaleza económica, caracterizándolo como actividad
económica toda vez que el proveedor la desenvuelve teniendo en vista determinada
ventaja económica, generalmente una contraprestación pecuniaria o remuneración. Esto
no significa que el profesional necesariamente deba tener fines lucrativos en el sentido
económico. Basta con que ofrezca sus servicios mediante remuneración, sin importar la
finalidad de, por ejemplo, la persona jurídica que presta esos servicios. Por lo tanto,
continúa diciendo el autor citado, podrán ser considerados proveedores las personas

204
jurídicas filantrópicas, cuando esté presente el criterio objetivo de la contraprestación de
remuneración en razón de los productos o servicios prestados en el mercado(148). El autor
cita jurisprudencia del STJ que dice: "Para la aplicación del Código de Defensa del
Consumidor, el reconocimiento de una persona física o jurídica o de un ente
despersonalizado como proveedor de servicios atiende a criterios puramente objetivos,
siendo irrelevantes la naturaleza jurídica, la especie de los servicios que prestan o hasta
el hecho de tratarse de una sociedad civil sin fines lucrativos, de carácter benefactora o
filantrópica, bastando que desempeñe determinada actividad en el mercado de consumo
mediante remuneración"(149).

Lo dicho nos lleva a concluir que el ánimo lucrativo ni la naturaleza de la persona son
factores caracterizantes del concepto de proveedor, el que se define por su actuación
profesional que está dada por dos circunstancias: a) un grado elevado de conocimientos
en la actividad de que se trate, consecuencia de la habitualidad o la especialización, y que
no es el que posee el común de la gente y; b) el desarrollo de la actividad en el mercado
de consumo, es decir, destinada directa o indirectamente a los consumidores.

4. Otros proveedores

Existe otro grupo de proveedores que no tiene vinculación directa con el consumidor o
hace las veces de intermediarios entre el verdadero proveedor y éstos, sin que su
actividad integre materialmente una cadena de comercialización del bien. No obstante lo
cual, su accionar influye decisivamente en la materialización de la relación de consumo, al
punto tal que pueden resultar imprescindibles para establecerla, mantenerla, concluirla
o extinguir sus efectos.

4.1. El proveedor equiparado

Proveedores equiparados son aquellos terceros al vínculo de consumo, intermediarios

o colaboradores en la relación de consumo principal, pero que actúan frente a un
consumidor o grupo de ellos como si fueran el proveedor mismo. Para lograr la extensión
del campo de aplicación de la relación de consumo y aprehender estas situaciones, se
advierte la existencia de una relación de género a especie entre la relación de consumo
principal (o material) y la secundaria o accesoria, en donde ésta debe respetar los mismos
estándares de buena fe y las obligaciones emergentes de aquel vínculo
preponderante(150).

Existen profesionales que no participan estrictamente en la comercialización de

productos o servicios, pero que sirven con su actividad al logro de los objetivos
empresariales del proveedor principal o directo. Es el caso, por ejemplo, del estudio
jurídico o empresa contratada para el cobro de la cartera de clientes morosos de un
proveedor de servicios de telecomunicaciones, que responsabilizará a éste con su
accionar por el trato intimidatorio que depara a los consumidores al efectuarles llamados

205
telefónicos amenazantes a toda hora o enviarles cartas que se asemejan a intimaciones
judiciales. O el caso de los bancos de datos que, no obstante prescindir de una relación
directa con los consumidores, influyen con su actividad en la concreción de infinidad de
operaciones de consumo.

En palabras de la doctrina brasileña, la relación principal o dominante —relación de

consumo— "contamina" a la accesoria caracterizándola también como "de consumo". Se
cita como ejemplo jurisprudencia del STJ de Brasil, que consideró relaciones de consumo
los vínculos mediante los cuales los adquirentes de aparatos de telefonía celular pasan a
convertirse en "accionistas" de las empresas o "asociados" a las entidades que los
comercializan(151).

La figura del proveedor equiparado, aquel que no es proveedor del contrato principal
de consumo pero es intermediario, antiguo tercero o estipulante, hoy es el "dueño" de la
relación conexa de consumo, por tener en la otra relación con el consumidor una posición
de poder(152). Este supuesto, en el cual no existe contacto del consumidor con el tercero
que, de todos modos, posee un señorío a su respecto en el marco de una relación de
consumo "madre", es razonable que se encuentre comprendido por la LDC. A esta
conclusión se llega por dos caminos viendo: la actividad del proveedor equiparado como
una relación de consumo "accesoria" que sigue la suerte de la principal (de consumo), tal
como lo propicia la doctrina brasileña citada o, como ya lo analizamos, considerando que
el tercero proveedor que no ha tenido vinculación directa con el consumidor e incluso no
se encuentra ligado con éste por una relación de consumo en sentido estricto, de todos
modos forma parte de la cadena de obligados involucrados en la relación de consumo
principal.

4.2. El proveedor aparente

Esta figura se encuentra incluida en el elenco de sujetos enumerados en el punto

anterior; no obstante, merece ser considerada especialmente. Es proveedor
aparente quien, desde la perspectiva del consumidor o usuario, puede razonablemente
revestir la calidad de fabricante, elaborador, vendedor o titular de la marca del bien, al
hacer pública ostentación o aparentar cualquiera de esas calidades.

Nos hemos referido a esta figura al comentar un pronunciamiento judicial en el cual se

condenó a una asociación civil sin fines de lucro que no elaboraba ni comercializaba el
producto generador del daño (sifones de soda que estallaron), pero que otorgaba un
distintivo o sello de calidad a sus elaboradores(153).

El escenario complejo del mercado de consumo, cuyo cemento de contacto es la

concurrencia de factores orientados a la facilitación del tráfico comercial, desplaza las
operaciones y vinculaciones individuales que lo integran, adjudicando al "todo" las
consecuencias disvaliosas que de él se derivan. En ese contexto, la generación de
confianza en el público consumidor adquiere relevancia como factor de atribución de
responsabilidad, puesto que los atributos y las cualidades que se le adjudican a un
producto o servicio, representados por marcas o símbolos reconocidos para el público, le
dan un valor agregado que incide de manera determinante en la opción de compra del

206
consumidor(154). Como contrapartida, la defraudación de la confianza generada ante
el incumplimiento de las calidades aparentadas se traduce en una carga objetiva de
responsabilidad para los proveedores, incluso para quienes detenten tal calidad sólo en
apariencia y no hayan participado materialmente en el proceso o la cadena de
comercialización(155).

4.3. Los proveedores desinteresados y el sinalagma escondido

Es común el ofrecimiento por parte de sujetos que actúan profesionalmente en el

mercado, de productos o servicios a los consumidores sin aparente contraprestación, a
modo de regalos, bonificaciones, cortesías, programas gratuitos de puntos y premios,
etcétera.

Los vínculos que se generan como consecuencia de esas actividades, que usualmente
constituyen estrategias de marketing y de fidelización de clientes, configuran relaciones
de consumo. Al respecto, tal como lo hemos analizado, ya no caben dudas luego de la
amplitud de este concepto contenido en el art. 3º, LDC.

Reforzando lo ya dicho, este enorme grupo de proveedores "atípicos", contrariamente

a lo sostenido por los interesados en su defensa, poseen exactamente las mismas
obligaciones que quienes ofrecen directamente y mediante contraprestación pecuniaria
sus productos o servicios a los consumidores. La diferencia entre unos y otros radica en la
temporaneidad y la forma de la obtención de la ganancia. Ya dijimos que la persecución
de ganancias, y mucho menos la contraprestación u onerosidad, no resultan datos
determinantes de las relaciones de consumo. Lo que interesa es la profesionalidad con
que actúan los sujetos proveedores en el mercado. Pero si aquéllos fuesen elementos
caracterizantes de los vínculos de consumo, en el caso que aquí analizamos, también se
encontrarían presentes. Es indudable que existe persecución de rédito en estas
actividades, lo que ocurre es que él se obtiene de manera diferida en el tiempo y puede
no estar representado en dinero líquido, sino en otro tipo de ventajas apreciables
económicamente; la contraprestación del consumidor se encuentra representada por su
permanencia o fidelidad a la marca o empresa, la facilitación de sus datos o de terceros
(amigos o familiares), el incremento de sus consumos, etcétera.

Las líneas aéreas(156)que poseen "programas de pasajeros frecuentes" que otorgan

"millaje" a sus viajeros para canjear por pasajes o los bancos que otorgan puntos a los
usuarios de sus servicios que luego se convertirán en regalos o descuentos, los sitios
de internet que aparentan ser sólo una plataforma virtual en la que sus usuarios se
encuentran para concretar sus intereses (compra y venta de productos, contactarse con
amistades, participar de juegos y concursos, etc.), las empresas de telefonía celular que
suman puntos a sus clientes por el uso del servicio que luego podrán convertir en
bonificaciones o descuentos en abonos o en el precio de nuevos teléfonos, etc. Todos
estos programas de beneficios generan réditos indirectos(157), en muchos casos,
cuantiosos.

Generalmente, estos "programas gratuitos" están sujetos a términos y condiciones que

"la empresa se reserva el derecho de modificar, reemplazar o suprimir, en todo momento

207
y a su exclusivo arbitrio", con el agregado de cláusulas exonerativas ante los eventuales
perjuicios que se pudiesen derivar para los participantes, los que "voluntariamente y bajo
su responsabilidad" deciden someterse a la operación. Este tipo de estipulaciones
unilaterales no resiste el más mínimo análisis a la luz de la normativa de protección de
usuarios y consumidores.

La supuesta liberalidad de esos beneficios, concretados mediante operaciones

unilaterales, es utilizada para justificar las exenciones y los arbitrios reservados para sí
por el estipulante. A pesar de ello, la liberalidad no será tal, ya que existe en esas
actividades, como vimos, un "sinalagma escondido"(158)que, aun cuando no resulten
onerosas para el consumidor —elemento que, como vimos, ha sido superado para
caracterizar la relación de consumo—, significan un beneficio para el proveedor que se
concreta de manera diluida en el tiempo y se materializa veladamente.

Con ello, los proveedores que participan de este tipo de actividades se encuentran
sujetos al cumplimiento de todas las obligaciones establecidas en la LDC, en las mismas
condiciones y con los mismos alcances que se encuentran alcanzados quienes son
proveedores en relaciones de consumo "típicas".

4.4. Los profesionales liberales

El párr. 2º, art. 2º, LDC, excluye de su ámbito de aplicación "los servicios de
profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula
otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para
ello", no así la publicidad que hagan para el ofrecimiento de sus servicios.

En este punto, el derecho comparado no presenta uniformidad. En Gran Bretaña,

la Fair Trading Act de 1973, secc. 137, ap. 2º, incluye a los profesionales liberales; en
México, la Ley Federal sobre Protección del Consumidor excluye los servicios
profesionales que no sean de carácter mercantil (art. 5º) y en Brasil, el Código de Defensa
del Consumidor los incluye, estableciendo que "la responsabilidad personal de
profesionales liberales será definida bajo verificación de culpa" (art. 14, inc. 4º).

En el debate para la sanción de la ley 26.361, en el Senado nacional se dijo que "más
allá de prestar un servicio, el que presta un profesional liberal con título universitario y
matrícula no puede ser asemejado al concepto de un proveedor. El profesional presta un
servicio, pero no se corresponde con la conceptualización del proveedor, o lo que implica
un proveedor, que comercializa bienes y servicios, bajo el contexto de la ley 24.240... En
definitiva, un profesional liberal no es un agente de mercado ni económico, sino más bien
un agente social. Y la renta que hoy se obtiene en el marco de una relación comercial o
empresarial tiene una finalidad o cierra un circuito absolutamente productivo, que nada
tiene que ver con la prestación que se recibe a través de los honorarios profesionales, los
cuales tienen un carácter alimentario...

"Se los excluye por la sencilla razón de que dichos profesionales se rigen por normas
específicas, es decir, por un poder disciplinario interno de matrícula que ejercen los

208
propios colegios profesionales. Ello tiene que ver, muchas veces, con colegios
profesionales que funcionan con ciertas pautas que están establecidas en la ciudad de
Buenos Aires o en las propias provincias, que son materias concretas reservadas a ellas y
que no fueron delegadas al poder central"(159).

Coincidimos, desde el punto de vista teórico, con la más respetada doctrina nacional
que considera que la actividad desarrollada por profesionales liberales se encuadra dentro
de las actividades que caracterizan la noción de "proveedor"(160). Se ha afirmado también
que, por aplicación de elementales principios generales, los profesionales universitarios
que prestan servicios de todo tipo deberían ser obligados con mayor severidad que el
resto de la gente (art. 902, CCiv. Vélez; art. 1725, CCyCN).

En la jurisprudencia del Superior Tribunal de Brasil, pese a que los profesionales

liberales están expresamente incluidos dentro del CDC (art. 14, inc. 4º), no existe un
criterio uniforme. En lo que hace a la responsabilidad específica por servicios prestados
por abogados, al principio se consideró que su actividad constituía una relación de
consumo, mas actualmente, según explica Miragem, es posible advertir una tendencia
uniforme a excluirlos del CDC(161). En este sentido, ha dicho el STJ que "no hay relación
de consumo en los servicios prestados por abogados, sea por incidencia de la norma
específica, en el caso la ley 8906/1994, sea por no ser actividad ofrecida en el mercado
de consumo. Las prerrogativas y obligaciones impuestas a los abogados —como, v.gr., la
necesidad de mantener su independencia en cualquier circunstancia y la prohibición de
captar causas o la utilización de 'agenciador'..., evidencian una naturaleza incompatible
con la actividad de consumo—"(162); y también que "no incide el CDC en la prestación de
servicios abogadicios. Por lo tanto no se puede considerar, simplemente, abusiva la
cláusula contractual que prevé honorarios abogadicios en porcentaje superior al usual.
Prevalece la regla pacta sunt servanda"(163).

En nuestro país, la Corte nacional ha dicho que la reglamentación del ejercicio de las
profesiones liberales es una atribución de las provincias(164). No obstante, cabría
preguntarse si la incorporación de estas actividades al régimen de defensa del
consumidor implicaría, en verdad, inmiscuirse en la reglamentación del ejercicio
profesional, ámbito que comprende, básicamente, el control de la matrícula y la vigilancia
de las normas de ética y disciplinarias.

Lo cierto es que el legislador argentino, en una decisión que puede catalogarse "de
política legislativa", ha decidido mantener fuera del régimen del Estatuto del Consumidor a
los profesionales liberales. El mantenimiento de la exclusión pretendió atemperarse
mediante una solución puramente retórica, que en una confusa y pobre redacción, indica
a las autoridades de aplicación que cuando reciban denuncias contra estos profesionales
"deben informar al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los
efectos de su tramitación".

A pesar de ello, bien cabe dejar de resalto que los únicos profesionales
liberales excluidos de la ley 24.240 son aquellos que cumplan con una doble exigencia: a)
posean título universitario y b) cuenten con matrícula otorgada por colegios profesionales
reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello. Ambos requisitos deben darse
para la exclusión, quedando comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la LDC un
sinnúmero de profesiones, oficios y tecnicaturas que no se enseñan en las universidades

209
o no cuentan con colegios profesionales o autorización estatal obligatoria para su
ejercicio.

CAPÍTULO V - EL DEBER DE INFORMACIÓN. POR MARÍA BELÉN JAPAZE

I. INTRODUCCIÓN

La tutela jurídica del consumidor parte de una premisa esencial: la desigualdad de las
partes involucradas en la relación de consumo. Es la situación de debilidad de una de
ellas —y el poderío que ostenta el otro extremo de esa relación jurídica— la que justifica
un régimen protectorio.

Es innegable que el proveedor de bienes y servicios exhibe la fortaleza que le confiere

su condición de experto, de profesional en el negocio. Tal status lo coloca en una
situación de señorío en el escenario del mercado. La experticidad del proveedor
es innegable: es poseedor de una información que concentra y de la que dispone. "El
conocimiento es fuente de poder"(1)y esa superioridad técnica en cabeza de una de las
partes, determina inexorablemente la inferioridad jurídica del otro extremo de la relación
jurídica(2).

El poderío del proveedor se manifiesta, desde otra perspectiva, en el rol estratégico

que se le reconoce al momento de instrumentar el negocio, al formalizar el intercambio.

En la economía de masas, el sistema permite que uno de los sujetos pueda diseñar
normas con eficacia general, para todos los que participen en el negocio. Posibilita que
sea uno de los sujetos de la contratación, quien siente las bases de la regulación
particular a observar. Es de toda evidencia que quien prerredacta, quien predispone el
contenido del contrato, quien predetermina las reglas a las que habrán de sujetarse los
contratantes, ejerce un poder o un señorío en el campo de actuación. Y si se trata de
contratos de consumo que involucran sectores de la economía de gran impacto social, se
advierte claramente la fuerza expansiva de poderío al que nos referimos.

Las asimetrías entre los sujetos involucrados(3)son patentes y en razón de las mismas
es que irrumpen normas de intervención(4)inspiradas en la noción de orden público de
protección(5).

Frente al escenario que propicia el mercado(6), el Estado asume que no puede

permanecer impasible; y en una labor de ingeniería jurídica, diseña las normas que
habrán de orientar las conductas de los protagonistas del intercambio evitando
distorsiones y abusos.

La eficacia de la tutela preventiva —que marca la impronta del sistema(7)— depende

en gran medida de la idoneidad de las herramientas jurídicas diseñadas por el
legislador(8)para la gobernabilidad de los riesgos propios del intercambio en el mercado(9).

210
 En Argentina, la ley 24.240, su reglamentación y las normas complementarias aportan
soluciones a esta problemática en una clara manifestación de la preocupación por superar
las desigualdades, restaurar las libertades amenazadas, y de ese modo, prevenir la
afectación de los derechos e intereses del consumidor.

El reconocimiento de un derecho a la información de los consumidores y la imposición

del consiguiente deber en cabeza de los proveedores, constituye uno de los pilares sobre
los que se estructura la tutela particular. Ello explica su inclusión en las directrices sobre
protección del consumidor de las Naciones Unidas (1985)(10)y su desembarco en arena
constitucional mediante la consagración de un derecho particular, en la casi totalidad de
las Constituciones modernas(11). En esa línea, los ordenamientos internos ofrecen un
régimen particular del deber de información, que traduce en normas infraconstitucionales
el mandato garantista impartido desde la Ley Fundamental.

La Ley de Defensa del Consumidor tomó la posta. Con la vocación de ruptura que
impulsó la construcción del sistema protectorio, se definieron los contornos del
débito informativo impuesto al proveedor de bienes y servicios. El texto legal (art. 4º y
concs.) se vio enriquecido por los aportes de la doctrina autoral y por la fecunda labor
jurisprudencial. El nuevo Código Civil y Comercial unificado echó mano de muchos de los
dispositivos legales consagrados en el régimen de tutela de los consumidores y trajo al
sistema general —entre muchas otras soluciones normativas— la regulación del deber
de información en la relación de consumo.

II. CONCEPTO

A fin de evitar desencuentros terminológicos, resulta conveniente afrontar con rigor el

deslinde de los conceptos.

Entendemos que la obligación de informar(12)es el deber jurídicamente impuesto al

sujeto poseedor de la misma, en virtud del cual está constreñido a transmitir a la otra
parte de la relación la información respecto de aquello que resulte necesario y útil
respecto del bien o servicio ofrecido para que quien la recibe pueda evaluar los riesgos
propios de la contratación, decidir y actuar en consecuencia, optimizar el
aprovechamiento de sus intereses y evitar los daños que eventualmente deriven
del intercambio.

Conviene advertir que aún cuando técnicamente corresponde referirse a la obligación

de informar para señalar la verdadera naturaleza del deber jurídico impuesto al proveedor
en el marco de la relación de consumo, en el desarrollo de este capítulo hemos de utilizar
como expresión equivalente, la locución deber de información, en tanto es una fórmula ya
acuñada por nuestra doctrina autoral y jurisprudencial(13), que ha adquirido divulgación y
consenso(14).

211
III. FINALIDAD

En el marco de la relación de consumo, el deber de información constituye una

obligación que no sólo se impone al proveedor en la etapa precontractual y al momento
de concretar la celebración del acto de consumo sino que debe ser cumplida durante todo
el íter contractual(15)y aún con posterioridad a la conclusión de aquél(16). Sólo de ese modo
se satisface en plenitud, la finalidad perseguida al diseñar esta herramienta jurídica(17).

La imposición legal de este deber persigue, como fin general, acortar distancias. Se
piensa que el suministro de información contribuye a superar desequilibrios y nivela las
desigualdades estructurales existentes entre los extremos de la relación de consumo(18).
Según la etapa por la que atraviesa el vínculo, la imposición de este deber jurídico
satisface finalidades específicas: en la etapa precontractual, procura un consentimiento
reflexivo del consumidor y la previsión de los riesgos que involucra la contratación(19); y,
durante la ejecución del contrato —y aún luego de la conclusión del mismo— tiende a
asegurar la satisfacción del interés directamente involucrado en el acto de consumo (el
llamado interés de cumplimiento(20)), optimizando los beneficios perseguidos por el
consumidor o usuario. En todos los casos, tiende a evitar asimismo, la afectación
del interés de indemnidad(21).

El operador jurídico centra su atención en el momento en que los bienes y servicios se

ofrecen al público, donde los empresarios (productores, importadores, distribuidores, etc.)
se disponen a atraer y enlazar al consumidor. Es el momento previo a la concreción del
acto de consumo propiamente dicho.

El deber de informar impuesto al proveedor, en esta etapa, toma en cuenta el desnivel

cognoscitivo que exhiben las partes involucradas en el intercambio. Nos dice Mosset
Iturraspe(22)que en la base de esta concreta desigualdad, se advierte una característica
propia del consumidor: su ignorancia, su "no saber"; déficit se ve agravado en cierta
categoría de personas, los llamados subconsumidores, que son aquellos que por su edad
(niños, adolescentes o ancianos), porque pertenecen a un sector socio económico
particularmente desinformado o condicionado, porque exhiben una situación de particular
vulnerabilidad (discapacidad o enfermedad) y aún por un estado de coyuntural
hiposuficiencia(23), merecen una tutela reforzada o diferenciada por la que deben
especialmente velar las autoridades públicas (art. 42, CN).

El consumidor ignora la multiplicidad de productos y servicios que el

mercado incorpora y ofrece de modo permanente(24), merced al avance de la ciencia y la
tecnología. Desconoce asimismo, las nuevas formas de contratación y
comercialización(25)aún cuando pueda tratarse de operatorias masivas y hasta
de ineludible concertación(26).

En la descripción del cuadro de situación, resulta oportuno señalar que el consumidor

en la mayor parte de los casos obra por necesidad, precisado de adquirir bienes y
servicios para resolver sus dilemas cotidianos y que con frecuencia, urgido por los
tiempos, contrata con ligereza.

La disponibilidad de una amplia gama de mercancías y de servicios, así como la

irrupción de necesidades nuevas, espontáneas o provocadas, redefinen los contornos del
consumo actual. La multiplicidad de alternativas posibles produce una especie de

212
sobrecarga selectiva. Hasta las operaciones propias de la vida cotidiana sorprenden
al individuo con un abanico de opciones a considerar. Cuanto más se amplía el espectro
de elecciones ofrecidas al sujeto y más ardua aparece la tarea de desentrañar el objeto
de la decisión, más apremiante es la necesidad de reducir la complejidad(27). Se ha dicho
que la sociedad moderna vive su futuro en forma del riesgo de las decisiones, con una
marcada preocupación por aprehender las aristas principales del problema a resolver, por
conocer sus dificultades, por prevenir las contingencias y por prever las respuestas a las
mismas. En dicho contexto, la información constituye un bien preciado, que se consume
como producto en sí mismo y como instrumento para acceder a otros bienes y servicios
del mercado(28).

El consumidor enfrenta la dificultad propia del modelo de elección racional, que

condiciona la conducta del sujeto a un esquema lógico tradicional que manda discernir y
recién ejecutar el acto de consumo. Parece claro que la aprehensión de cualquier
fenómeno y en este caso, la comprensión de los elementos que definen la operación a
realizar, depende en gran medida de la información que se obtenga.

En el escenario descripto se hizo imperiosa la intervención del legislador. Se imponía

diseñar dispositivos de tecnología jurídica, orientados a la gobernabilidad de los riesgos
que debe afrontar el hombre común —nuestro consumidor— en la economía de
mercado(29). Parecía ineludible disponer las medidas conducentes para propiciar una
suerte de consentimiento informado que permitiera al consumidor conocer el producto que
se le ofrece (su composición, sus características, su modo de utilización o funcionamiento,
las condiciones respecto de su conservación o mantenimiento, etc.), o el servicio a prestar
por el proveedor (las prestaciones que están incluidas y excluidas, las modificaciones que
pueden producirse en el plan prestacional, etc.), comprender las condiciones del negocio
que se le propone (su precio, su forma de satisfacerlo, los gastos adicionales que la
operación le irrogue, las garantías que le corresponden, etc.) y prever los riesgos que
asume (la extensión de las obligaciones prometidas y de aquellas que corresponden a la
contraparte, los límites cualitativos y cuantitativos, las restricciones que le vienen
impuestas, etc.), etc(30).

En este contexto, la información deja de ser un concepto estático y se convierte en un

deber jurídicamente impuesto al proveedor de bienes y servicios, orientado al resguardo
del libre querer del consumidor(31). Se ha dicho que "dentro de la esfera precontractual, el
fin de la obligación de comunicar es buscar la protección del consentimiento en sentido
amplio(32), un consentimiento auténtico(33), un consentimiento pleno y reflexivo(34), un
consentimiento lúcido(35).

Con acierto se señala que "un consumidor adecuadamente informado, consciente de

las verdaderas características del producto que se le ofrece y de las condiciones de la
operación comercial que debe realizar, tendrá la posibilidad de efectuar elecciones de
consumo sustentadas en sus reales necesidades, adquiriendo productos y servicios
verdaderamente útiles, adecuados a sus expectativas, necesidades y posibilidades
económicas"(36).

"En esta etapa precontractual y como paso previo a la toma de decisión acerca de la
entrada en el contrato, es cuando el consumidor debe estar en condiciones de conocer,
comprender y evaluar las ventajas y desventajas de dicha contratación(37), como así

213
también, poder prever el desarrollo de esa relación jurídica y las consecuencias de su
eventual salida del contrato(38).

No pasamos por alto que existen desigualdades insuperables, representadas por

algunos exponentes de la categoría de los subconsumidores, que ni siquiera informados
pueden ejercer en plenitud su derecho de acceso a los bienes o de elección, ni gozan de
libertad de contratación; lo que exige la adopción de otro tipo de medidas correctivas.

Finalmente, el deber de información durante la ejecución del contrato, persigue

asimismo una finalidad específica: asegurar la adecuada ejecución del contrato(39)y la
satisfacción del interés del consumidor o usuario(40).

IV. FUNDAMENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR EN CABEZA DEL

PROVEEDOR

Desde un punto de vista lógico, la imposición del deber de informar en cabeza del
empresario encuentra fundamento en su innegable condición de experto. Es quien conoce
el producto que crea y lanza al público en una organizada estrategia de estudio de
mercado, diseño, elaboración, presentación, publicidad y distribución. Todo ello, frente a
un sujeto —el consumidor— que permanece ajeno a todo aquel proceso de producción y
gestión. Razonable era que el deber de informar fuera impuesto en cabeza de quien se
encuentra en una situación más ventajosa para cumplir con dicho mandato legal. Se
entiende que es una obligación directamente vinculada a la competencia específica en su
área de conocimiento(41). Se trata por otra parte, de un deber derivado del monopolio que
el empresario ejerce respecto de la información que concentra, administra y sobre la cual
dispone(42).

Si indagamos acerca del fundamento jurídico, la doctrina ha señalado

como fundamento común(43), al principio de buena fe(44). Se ha entendido que este
principio jurídico es el que debe inspirar la actuación de las partes tanto en la celebración
del negocio como en la ejecución de las conductas comprometidas. Se considera que el
aludido principio impone el surgimiento de deberes accesorios de conducta que
completan la obligación principal(45), integrando el plan prestacional, dotándolo de mayor
contenido. En mérito a esa función integradora del principio de buena fe, el deber
de informar adquiere vida jurígena(46)y participa del elenco de obligaciones a cumplir por el
proveedor de bienes y servicios en relación al consumidor o usuario.

V. SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN INFORMATIVA

214
1. Sujeto pasivo

La Ley de Defensa del Consumidor impone el deber de información al proveedor de

bienes y servicios, genéricamente considerado. Dada la amplitud del concepto de
proveedor contenido en la ley (conf. art. 2º), y cualquiera fuera el rol que éste pueda
asumir en las distintas etapas del proceso de diseño, elaboración y distribución(47), todos
aquellos que participan en la cadena de comercialización están obligados a cumplir con la
mencionada obligación de informar. El elaborador, el fabricante, el productor aparente, el
importador de bienes y servicios, el distribuidor —en las distintas escalas—, el vendedor,
etc., deben cumplir con el deber legal aquí analizado.

El art. 4º de la ley expresa que "el proveedor está obligado a suministrar al consumidor
en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de
los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización (...)". El texto
legal citado, en el afán de hacer efectivo el reconocimiento del derecho a la información
contenido en el art. 42 de la Constitución Nacional, impone aquel deber de conducta al
proveedor. Es el proveedor, el deudor de la obligación de informar.

Se trata de una norma legal que corporiza el mandato de tutela enunciado por el
constituyente. Conforme lo señala la doctrina, el mencionado art. 4º traduce en un
dispositivo normativo, un principio general del derecho: el derecho a la información del
consumidor y el correlativo deber de información impuesto al proveedor(48).

En virtud de este precepto, la información abandona su perspectiva estática para

convertirse en una acción o actividad impuesta a uno de los protagonistas de la relación
de consumo(49)(el deber de informar propio de los empresarios productores, importadores
y/o distribuidores de bienes o servicios) y una actividad razonablemente esperada por el
último eslabón de la cadena de la producción (el derecho a la información propio del
consumidor).

2. Sujeto activo

Conforme lo dice expresamente la norma legal transcripta, la información a suministrar

por el proveedor tiene un destinatario concreto; mención que hace explícito el sentido y la
finalidad del precepto.

El acreedor de la obligación de informar es el consumidor o usuario. Es éste el

beneficiario de la herramienta diseñada por el legislador para acortar las distancias, para
equilibrar el desnivel de los extremos de la relación, para restablecer las desigualdades.

En virtud de su condición de beneficiario, es que el acreedor de la obligación

de informar está a su vez, impuesto de la carga de comunicar al proveedor aquellos datos
que permitan el cumplimiento adecuado de la prestación a su cargo(50). Esta carga en
cabeza del consumidor o usuario constituye una manifestación del deber de cooperación
del acreedor(51); la que en muchos casos será determinante para la adecuada ejecución

215
de la prestación impuesta al deudor informativo, y la satisfacción del interés del acreedor
de la información(52).

VI. PRESTACIÓN A CARGO DEL DEUDOR(53)

1. Conducta debida: el comportamiento informativo. Naturaleza

En virtud de la obligación impuesta al proveedor, éste se halla precisado de desplegar

una conducta o actividad concreta: ejecutar el acto de comunicación esperado,
suministrar la información legalmente indicada.

Si nos preguntamos por su naturaleza, hemos de concluir que se trata de una

obligación de hacer pues supone la realización de un hecho(54), una prestación de
contenido positivo(55). Y aunque en muchos casos el cumplimiento de este
comportamiento comunicativo se concrete mediante la entrega de un documento escrito
(manual de instrucciones, folleto, prospecto, etc.) que contiene la información requerida,
ello no modifica la naturaleza indicada. Como bien se ha destacado, la nota distintiva se
centra en la ejecución de un hecho(56), en la conducta prometida y esperada.

Ossola y Vallespinos destacan que la obligación de informar impuesta al

proveedor exhibe los típicos caracteres de las obligaciones de hacer. Explican que frente
a la inejecución de la obligación, no siempre es posible demandar la ejecución forzada del
deudor porque para el cumplimiento del hecho comunicacional es necesario que el
proveedor se exprese y si éste no quiere hacerlo, vencer esa resistencia importaría
ejercer violencia sobre el mismo (art. 629 del CCiv.). Ponen asimismo de resalto que en
muchos casos son determinantes las condiciones personales del deudor pues según el
producto o el servicio comercializado, puede que sea ese proveedor y no otro, el que
deba suministrar la información en cuestión. Advierten que recién establecido el carácter
fungible o infungible de la conducta esperada, es posible admitir o rechazar la posibilidad
de que frente a su inejecución, proceda su cumplimiento por un tercero(57). Del mismo
modo, y luego de evaluar la procedencia de los remedios legales previstos para el
supuesto de inejecución de la prestación (conf. art. 505 del CCiv.; art. 730 del CCyCN), o
la ineficacia de los mismos (cuando ya no sea posible o útil el cumplimiento de la
conducta prometida), se habrá de concluir que estamos frente a un incumplimiento
definitivo de la obligación, que da paso a la consecuente responsabilidad del deudor.

2. Otras prestaciones vinculadas(58)

216
2.1. El deber de consejo o asesoramiento

Aconsejar supone que a partir de la información existente, de las opciones que se ofrecen, de las ventajas y desventajas que exhiben
dichas alternativas y de las variables que inciden en la toma de decisión, se emitirá una opinión encaminada a orientar la conducta de la otra
parte. El consejo supone expresar un parecer, un juicio, un criterio, a fin de guiar la decisión del sujeto que lo recibe. Se ha dicho que importa
un plus por sobre la información, en tanto conlleva una carga subjetiva(59). No se trata de una conducta neutra sino dotada de un sentido,
encaminada a una finalidad particular: orientar, guiar, determinar, etc., el comportamiento de otro.

Pero todavía más, se ha dicho que "entender la estructura y el funcionamiento de un

negocio puede ser insuficiente para juzgar la conveniencia de su realización en el caso
concreto"(60)y que en muchos supuestos se impone al proveedor el deber de añadir a
la información pertinente, las sugerencias y las recomendaciones que permitan al
consumidor evaluar si el negocio ofrecido se adecua a sus expectativas, necesidades o
requerimientos.

El asesoramiento procura que el consumidor se encuentre en las mejores condiciones

para decidir la concreción o no el negocio; esto es, adquirir el bien o contratar el servicio,
evaluando ventajas y desventajas, y los riesgos de hacerlo en las condiciones ofrecidas.

Dejando de lado aquellos supuestos en los que el asesoramiento o consejo constituye

la obligación nuclear expresamente convenida, debe entenderse que la existencia de este
deber accesorio y adicional en cabeza del proveedor de bienes y servicios, dependerá de
las circunstancias fácticas que rodean al negocio en cuestión (61)y de los
sujetos involucrados(62). Del mismo modo, determinar el cumplimiento o incumplimiento de
la mencionada obligación, constituye una típica de cuestión de hecho que el intérprete
(la autoridad de aplicación o los jueces) deberá juzgar en cada caso concreto.

La doctrina ha destacado que en muchos supuestos, un importante segmento del

mercado "donde se distribuyen bienes y servicios de tecnología avanzada, (...) el
adquirente no está en condiciones de evaluar eficazmente la calidad, el rendimiento o la
correspondencia del producto con sus necesidades"(63). Se ha advertido que en
determinados supuestos, al deber de suministrar la información, se adiciona un deber de
consejo que supone previamente, ayudar al consumidor a expresar sus
necesidades, interpretarlas, advertir los aspectos positivos y negativos de la operación
más los riesgos consiguientes, y sugerir la elección apropiada mediante una opinión que
puede ser iniciativa o disuasiva de la decisión a adoptar por quien recibe ese consejo(64).

2.2. El deber de advertencia

Debemos distinguir asimismo(65), el deber de informar del deber de advertencia. Este

último supone comunicar y llamar la atención respecto de ciertos riesgos a los que pueda
estar expuesto el consumidor del bien o el usuario del servicio. Se trata de un deber
particular —necesariamente vinculado a la obligación de informar— pero que se orienta a
poner en evidencia la eventual afectación de la indemnidad del consumidor: a su salud o
seguridad, a sus intereses económicos, etc.

217
 Son numerosas las situaciones en las que se impone al proveedor de bienes y
servicios el deber de atraer la mirada del consumidor y ponerlo en aviso de los riesgos
mencionados(66).

En materia de productos medicinales, el deber de advertencia del proveedor resulta

evidente. La composición del fármaco, las dosis aconsejadas, las contraindicaciones o
efectos colaterales, la importancia de consultar al médico, etc., son advertencias
impuestas a los proveedores del rubro(67).

La comercialización de productos alimenticios impone un deber de advertencia

particular, acentuado en casos especiales.

Tratándose de juguetes, son comunes las advertencias respecto de la edad para su

utilización(68), al igual que sobre el tamaño de las piezas, sobre los materiales utilizados
para su fabricación, sobre el riesgo que puede suponer el formato del producto(69), etc.

En muchos otros supuestos el proveedor debe advertir también sobre posibles riesgos
de daños en el acto de consumo(70).

Del mismo modo, en numerosos supuestos de servicios, el proveedor se ve impuesto

de cumplir con advertencias diversas(71). En materia de servicios públicos domiciliarios, de
salud, de transportes(72), en centros comerciales de concurrencia masiva(73), espectáculos
públicos(74), lugares recreativos(75), servicios turísticos(76), etc. se impone llamar la atención
de los usuarios, cuando la prestación del mismo o el simple uso, pueda suponer riesgos
para la salud, la seguridad o para los intereses económicos del consumidor.

Determinar la existencia de esta obligación y su cumplimiento satisfactorio, constituye

una cuestión de orden fáctico, que se juzgará de conformidad al tipo de riesgo (normal o
agravado), a los bienes directamente involucrados (la salud, la seguridad, la educación,
las buenas costumbre y hábitos, etc.), conforme el tipo de consumidor al que está
orientado el producto o el servicio (niños, jóvenes, adultos, ancianos,
enfermos, extranjeros, etc.), según los caracteres del producto o servicio (bienes de
primera necesidad o de lujo, de amplia comercialización o de escasa distribución en el
mercado, nacionales o importados, etc.).

La ley 24.240, en su articulado, impone que determinada información se suministre en

forma notoria o destacada, lo que lleva a concluir que se está frente a un deber de
comunicar particular, acentuado. Se trata de un deber de advertencia, mediante el cual se
procura llamar la atención del consumidor respecto de cierta información que el legislador
estima relevante para asegurar la eficacia preventiva de la herramienta legal diseñada.

Existen otras precauciones informativas en forma de advertencia, impuestas por leyes

particulares que de modo directo o indirecto, tienden a la protección de los intereses del
consumidor, tal como lo establecida por la ley 26.687 sobre "Regulación de la publicidad,
promoción y consumo de los productos elaborados con tabaco"(77).

218
VII. EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR

Si entendemos que el elemento objeto en toda obligación hace referencia al bien sobre
el que recae la conducta comprometida por el deudor y que es aquello que el acreedor
espera obtener como resultado de dicha prestación(78), coincidiremos en que
la información es el bien que el consumidor procura alcanzar como resultado del
comportamiento informativo a desplegar por el proveedor, en la obligación analizada.

Nos preguntamos en este ítem, el qué de esta obligación. ¿Qué se debe informar? Se
trata de un interrogante que impone formular una serie de precisiones referidas a la
determinación del objeto(79), a sus caracteres, a sus límites cualitativos y cuantitativos.

Un estudio comparativo de los distintos regímenes legales de los Estados miembros

del Mercosur, revela que existe un lenguaje común, el que por otra parte, ha recogido
la experiencia de los sistemas adoptados en el Derecho comparado.

1. Régimen legal de la ley 24.240

1.1. Regla general. Caracteres de la información a suministrar(80)

En la ley argentina de defensa del consumidor, el art. 4º sienta una directiva

general(81). Impone al proveedor el deber de suministrar al consumidor la información
relacionada con las características esenciales de los bienes y servicios ofrecidos, así
como también lo relativo a las condiciones de su comercialización.

En consonancia con esta disposición contenida en la regulación especial, el Código

Civil unificado establece en el art. 1100: "Información. El proveedor está obligado a
suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo
relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las
condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el
contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada
con la claridad necesaria que permita su comprensión".

Se trata de una fórmula amplia, congruente con la finalidad perseguida al diseñar esta
herramienta jurídica. Se procura que el consumidor acceda a la información necesaria y
útil para conocer el producto o servicio ofrecido en el mercado y las modalidades de
contratación, pues de ese modo evaluará la conveniencia de adquirir el bien o contratar el
servicio en cuestión.

Al informar el proveedor sobre las características esenciales del producto o servicio, el

consumidor o usuario interesado podrá discernir si aquel resulta adecuado para satisfacer
su interés(82), evaluando asimismo los riesgos que pueda suponer la eventual
contratación.

La Ley de Defensa del Consumidor establece que la información a suministrar debe

ser cierta, clara y detallada, caracteres que se replican en el art. 1100 del Código Civil y

219
Comercial unificado ya citado(83). El legislador modificó la redacción originaria de la
norma(84)entendiendo que con estos calificativos respeta el espíritu de la norma
constitucional y orienta la conducta del proveedor a fin de hacer efectivo el derecho
tutelado(85).

Al decir que la información debe ser cierta, la norma impone el deber de

suministrar información veraz, exacta, seria, objetiva, ajustada a la realidad, respaldada
en los antecedentes particulares (en su caso, estudios, pruebas, experimentación, etc.).
La veracidad de la información ofrecida por el proveedor es una cualidad que viene
impuesta por el texto constitucional que, en el art. 42, expresamente destaca este
requisito a observar. Ello explica que la norma legal haga propia la exigencia en su texto
particular.

Se exige, asimismo, que la información sea clara. Esta imposición legal supone que el
caudal informativo sea comprensible para su destinatario. Satisfacer este recaudo importa
la adopción de diligencias específicas por parte del proveedor, y de allí que se hayan
impartido directivas concretas, para asegurar la concurrencia del mencionado requisito:
que la información sea proporcionada por escrito(86)y en idioma nacional(87), que resulte
fácilmente legible(88), de acceso sencillo(89)(proporcionada en un acto único o evitando
remisiones, folletos anexos o complementarios, etc.), que se exprese en un lenguaje
adecuado para el público al que está dirigido el producto o servicio(90)y por un medio o
canal de comunicación apropiado(91).

Podríamos explicitar este requisito en un sentido negativo, señalando que no

debe incurrir el proveedor en un lenguaje equívoco(92), confuso(93)o ambiguo, ni en
prácticas que desalienten la ingesta de la información (manuales voluminosos o de letra
pequeña, folletos que remitan a otros textos anexos o que se entregan por separado o en
distintos momentos, instructivos que suponen clases explicativas sin las cuales no es
posible utilizar el producto, etc.), pues ello pone en riesgo la finalidad iluminista del
precepto. Si la norma busca echar luz, hacer conocer, facilitar la comprensión, auxiliar al
consumidor, contribuir a la toma de una decisión razonada y reflexiva, etc., el proveedor
debe omitir cualquier práctica que desnaturalice la télesis normativa(94).

El precepto analizado impone asimismo que la información sea detallada, con lo cual,
debe el proveedor ofrecer precisiones acerca de los ítems legalmente establecidos,
evitando generalizaciones(95). Al explicar este recaudo, se dice que la información debe
ser pertinente(96), completa(97)y suficiente(98)pues sólo de ese modo, el consumidor tendrá
a su alcance los elementos necesarios y útiles para conocer, comprender, hacer una
previsión de riesgos, decidir y adoptar precauciones para evitar daños. Se ha destacado
que el proveedor debe transmitir toda la información que sea necesaria para la obtención
de la finalidad perseguida(99), "de modo que no queden dudas" al consumidor(100).

Si bien la oportunidad no es una cualidad mencionada por la ley, el proveedor debe

velar por el cumplimiento tempestivo de la obligación a su cargo(101). La puntualidad —en
todo deber jurídico obligacional(102)— es un requisito innegablemente vinculado a la
obtención del objeto y a la satisfacción del interés del acreedor (103). Precisamente,
la inejecución del comportamiento informativo en el tiempo oportuno puede comprometer
irremediablemente la responsabilidad del proveedor(104).

220
 El texto del art. 4º originario imponía que la información suministrada fuera eficaz,
recaudo que ha sido omitido en la posterior redacción pero que se mantiene en el espíritu
del precepto. La eficacia del caudal informativo depende, como es evidente, de la
adopción de las precauciones antes mencionadas: de la adecuada selección del
material informativo (de su veracidad y certeza, de su completividad y suficiencia, de su
detalle y precisión), de la correcta elaboración del mensaje (en lo sustancial y en lo
formal) y de la acertada comunicación (en cuanto a la oportunidad y al modo utilizado
para asegurar el acceso a la misma y su comprensibilidad)(105). Desde esta perspectiva, el
dinamismo de la información es un atributo igualmente deseable(106).

Determinar en cada caso si la información suministrada por el proveedor satisface las

directivas impuestas por el legislador, constituye una típica cuestión de hecho, que
el intérprete —la autoridad de aplicación en el marco del procedimiento administrativo y
los jueces en el ámbito judicial— habrá de merituar conforme las circunstancias del
caso(107). Todo ello, sin olvidar que en caso de duda, habrá que estar a la interpretación
que resulte más favorable al consumidor (conf. art. 3º de la ley 24.240)(108).

1.2. Normas particulares: supuestos que imponen una obligación de informar de

carácter especial

Luego de imponer un genérico deber de informar en el art. 4º de la ley, el legislador

particulariza dicha obligación como un modo de destacar que existen situaciones
especiales que justifican una información concreta, reforzada o diferencial. Se trata de
supuestos en los que se ha entendido necesario acudir en auxilio del consumidor, a
efectos de resguardar de un modo particular, los derechos o intereses que puedan
resultar afectados.

A fin de resguardar el derecho a la salud del consumidor, el art. 6º

menciona expresamente el supuesto en que se comercialicen productos o servicios cuya
utilización pueda resultar peligrosa para la salud o integridad del consumidor(109).

Con el objeto de hacer efectiva la tutela del derecho a la protección de los intereses
económicos del consumidor, el legislador ha impuesto precauciones informativas de
contenido particular:

— En relación a determinados bienes: El art. 9º, en caso de productos deficientes,

usados o reconstituidos, impone al proveedor el deber de informar esta circunstancia en
forma precisa y notoria, a fin de que el consumidor conozca el estado de la cosa ofrecida
y tenga presente este extremo al momento de decidir su adquisición(110).

— En relación a la forma o instrumentación: sea que se trate de la comercialización de

productos o de servicios (servicios en general y servicios públicos domiciliarios en
particular), la ley 24.240 impone el contenido de instrumentos determinados:

a. El contenido del documento de venta: El art. 10 menciona la información que, como

mínimo, debe contener el documento que se extienda por la venta de cosas muebles

221
o inmuebles. Indica que deberá constar en el citado instrumento: "a) la descripción y
especificación de la cosa, b) el nombre y domicilio del vendedor, c) el nombre y domicilio
del fabricante, distribuidor o del importador cuando correspondiere, d) la mención de las
características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley, e) los plazos y
condiciones de entrega, f) el precio y las condiciones de pago". Y la propia norma advierte
que la redacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fácilmente
legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o
simultáneamente".

b. El contenido del certificado de garantía por el buen funcionamiento del bien: El art.
14 —referido al certificado de garantía que debe extender el proveedor— establece,
asimismo, un contenido mínimo de información a consignar en el
mencionado instrumento: "a) la identificación del vendedor, fabricante, importador o
distribuidor; b) la identificación de la cosa con las especificaciones técnicas necesarias
para su correcta individualización; c) las condiciones de uso, instalación y mantenimiento
necesarias para su funcionamiento; d) las condiciones de validez de la garantía y su plazo
de extensión; e) las condiciones de reparación de la cosa con especificación del lugar
donde se hará efectiva".

c. El contenido de la constancia de reparación del bien: El art. 15 —referido a la

constancia de la reparación que el proveedor haya realizado en la cosa objeto del
contrato, en cumplimiento de la garantía contenida en el art. 11— exige indicar: "a) la
naturaleza de la reparación; b) las piezas reemplazadas o reparadas; c) la fecha en que el
consumidor le hizo entrega de la cosa; y, d) la fecha de devolución de la cosa al
consumidor".

d. El contenido del presupuesto de quienes ofrecen servicios de reparación: El art.

21 —referido al presupuesto que deben confeccionar quienes ofrezcan servicios de
reparación— impone al proveedor el deber de consignar: "a) nombre, domicilio y otros
datos de identificación del prestador del servicio; b) la descripción del trabajo a realizar; c)
una descripción detallada de los materiales a emplear; d) los precios de éstos y la mano
de obra; e) el tiempo en que se realizará el trabajo; f) si otorga o no garantía y en su caso,
el alcance y duración de ésta; g) el plazo para la aceptación del presupuesto; y, h) los
números de inscripción en la Dirección General Impositiva y en el Sistema Provisional".

e. El contenido del certificado de garantía correspondiente a servicios en general: El

art. 24 impone asimismo, información específica que deberá incluirse en el certificado de
garantía que corresponda a los servicios prestados por el proveedor. Si impone expresar
en dicho documento, "a) la correcta individualización del trabajo realizado; b) el tiempo de
vigencia de la garantía, la fecha de iniciación de dicho período y las condiciones de
validez de la misma; y, c) la correcta individualización de la persona, empresa o entidad
que la hará efectiva".

f. El contenido de la constancia escrita que deben entregar las empresas prestatarias

de los servicios públicos domiciliarios: El art. 25 —referido a los servicios públicos
domiciliarios— expresamente establece que "las empresas prestadoras de servicios
públicos a domicilio deben entregar al usuario una constancia escrita de las condiciones
de la prestación y de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes" Advierte
que "sin perjuicio de ello, deben mantener tal información a disposición de los usuarios en
todas las oficinas de atención al público".

222
 g. El contenido del documento que instrumenta la facturación del servicio público
domiciliario: Sin perjuicio de las precisiones referidas al costo de los servicios prestados,
el mismo art. 25 prescribe que "las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios deberán colocar en toda facturación que se extienda al usuario y en las
oficinas de atención al público carteles con la leyenda: 'Usted tiene derecho a reclamar
una indemnización si le facturamos sumas o conceptos indebidos o reclamamos el pago
de facturas ya abonadas, ley 24.240'". Por su parte, el art. 30 bis impone a las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la obligación de consignar en las
respectivas facturas, "(...) si existen períodos u otras deudas pendientes, y en su caso,
fechas, concepto e intereses (...)". Y advierte que dicha información debe ser escrita "(...)
en forma clara y con caracteres destacados (...)", agregando que si no existen deudas
pendientes, deberá expresarse dicha circunstancia pues "la falta de esta manifestación
hace presumir que el usuario se encuentra al día con sus pagos y que no mantiene
deudas con la prestataria".

— En relación a ciertas facultades conferidas al consumidor: En el art. 34, se impone

al proveedor de bienes y servicios, el deber de informar por escrito al consumidor acerca
del derecho de arrepentimiento reconocido en dicha norma y la consiguiente facultad de
revocar la aceptación; información que deberá hacer constar en el documento que con
motivo de venta le sea presentado al consumidor. La norma citada destaca que esta
advertencia "(...) debe ser incluida en forma clara y notoria (...)".

— En relación a ciertas operaciones: El art. 36 —referido a las operaciones de crédito

para el consumo o consumo financiado— impone una suerte de contenido mínimo al
documento que formalice dicha operación, que deberá consignar bajo pena de nulidad: "a)
la descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación; b) el precio al
contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o
servicios; c) el importe a desembolsar inicialmente —de existir— y el monto financiado; d)
la tasa de interés efectiva anual; e) el total de los intereses a pagar o el costo financiero
total; f) el sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses; g) la
cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; h) los gastos extras, seguros o
adicionales, si los hubiere". Destaca asimismo que "en las operaciones financieras para
consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva
anual".

Las normas ut supra mencionadas —contenidas en la ley 24.240— tienen su correlato

en preceptos equivalentes de las distintas leyes protectorias del consumidor en los países
de la región. Pese a las dificultades que enfrenta la tarea de dictar una normativa regional
de aplicación uniforme(111); los Estados miembros del Mercosur han diseñado
herramientas legales en sus ordenamientos internos, que exhiben una línea común(112).

2. Regulación contenida en otras normas que integran el sistema tutelar

Fuera de la Ley de Defensa del Consumidor, otras normas de rango diverso —

anteriores a su promulgación y vigencia, y también posteriores a la misma— regularon
cuestiones atinentes al deber de información impuesto a los proveedores de bienes y

223
servicios. Se trata de normas que continúan vigentes, que coexisten con la ley
24.240 e integran el microsistema protectorio en Argentina (conf. art. 3º).

2.1. La ley de Lealtad Comercial (ley 22.802)

Contiene disposiciones destinadas a tutelar a todos los adquirentes de bienes y

servicios volcados al mercado, sean o no consumidores o usuarios finales.

a. Directivas referidas a la identificación de mercadería:

— El art. 1º establece: "Los frutos y los productos que se comercialicen en el país

envasados llevarán impresas en forma y lugar visible sobre sus envases, etiquetas o
envoltorios, las siguientes indicaciones: a) su denominación; b) nombre del país donde
fueron producidos o fabricados; c) su calidad, pureza o mezcla, y d) las medidas netas de
su contenido"

— El art. 4º impone que las inscripciones colocadas en los envases, etiquetas o

envoltorios estén escritas en idioma nacional, salvo excepciones de uso común en el
comercio o que se trate de marcas registradas.

— El art. 5º dispone que "queda prohibido consignar en la presentación, folletos,

envases, etiquetas o envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro
signo que pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto de la naturaleza, origen,
calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades,
características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción".

— El art. 6º, 2º párr. advierte que "los comerciantes mayoristas y minoristas no

deberán comercializar frutos o productos cuya identificación contravenga lo dispuesto en
el art. 1º de la presente ley. Asimismo serán responsables de la veracidad de
las indicaciones consignadas en los rótulos cuando no exhiban la documentación
que individualice fehacientemente a los verdaderos responsables de su fabricación,
fraccionamiento, importación o comercialización".

b. Directivas en materia de publicidad: el art. 9º imparte una prohibición directamente

vinculada a la actividad informativa, expresando que "queda prohibida la realización de
cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes
u ocultamientos pueda inducir al error, engaño o confusión respecto de las características
o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio,
condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles
o servicios"(113).

c. Precisiones referidas a la procedencia y denominación de origen de los productos:

la ley 22.802 regulaba esta cuestión en los arts. 7º y 8º, derogados por el art. 51 de la ley
25.380, conocida como "Régimen legal para las indicaciones de procedencia y
denominaciones de origen de productos agrícolas y alimentarios". El art. 1º dispone que
"Las indicaciones de procedencia y denominaciones de origen utilizadas para la

224
comercialización de productos de origen agrícola y alimentarios, en estado natural,
acondicionado o procesado se regirán por la presente ley. Se excluyen a los vinos y a las
bebidas espirituosas de origen vínico, las que se regirán por un régimen especial". El art.
2º hace un distingo entre "indicación de procedencia" y "denominación de origen". En el
primer caso, se informa el nombre geográfico del lugar que sea conocido como centro
de extracción, producción o fabricación de un producto agrícola o alimentario, sea que
dicho nombre se refiera a un país, región, provincia, departamento, localidad o área de su
territorio. La denominación de origen es un supuesto distinto del anterior, pues en este
caso el nombre de la región, provincia, departamento, distrito, localidad o un área del
territorio nacional (no menciona el nombre de país) del cual procede el producto, le
atribuye por tal procedencia "cualidades o características que se deban exclusiva o
esencialmente al medio geográfico, comprendidos los factores naturales y los factores
humanos". Por su parte, el art. 25 dispone: "No podrán registrarse como indicaciones de
procedencia y/o denominaciones de origen las que: a) Sean genéricas de productos
agrícolas o alimentarios, entendiéndose por tales aquellas que por su uso han pasado a
ser el nombre común del producto con el que lo identifica el público en general en el país
de origen. b) Las marcas registradas vigentes. c) Los nombres similares a otros
ya inscriptos como denominación de origen de productos agrícolas o alimentarios, o que
hubieran iniciado trámite de inscripción con anterioridad. d) Los nombres cuyo uso
pudiera inducir a error respecto de las cualidades o características del producto que se
trate. e) La utilización de cualquier medio que, en la designación o presentación del
producto, indique o sugiera que el producto proviene de una región geográfica distinta del
verdadero lugar de origen, que pueda inducir al público a error en cuanto al origen
geográfico".

2.2. El Código Alimentario Argentino (ley 18.284, y el dec. 2126/1971)

Dedica el capítulo V de su normativa, a la identificación comercial, rotulación y

publicidad (arts. 220 a 246).

a. Directivas referidas a la rotulación: el art. 222 dice que "se entiende por rotulación
toda inscripción, leyenda o disposición que se imprima, adhiera o grabe a un producto o a
su envase o envoltura de presentación comercial, que identifique al mismo de acuerdo
con las normas del presente Código. Toda rotulación, así como el texto de los prospectos
o instrucciones que se acompañen al producto, debe ser previamente aprobada por
la autoridad sanitaria competente".

b. En relación a alimentos a los que se les atribuye valor curativo: el art. 235 expresa
que "en los rótulos o anuncios no podrán emplearse indicaciones que se refieran a
propiedades medicinales o terapéuticas. Los productos que lleven indicaciones de esta
índole o se expongan a la venta asignándoles algún valor curativo, se considerarán
especialmente medicinales y deberán tener la aprobación de las autoridades sanitarias
correspondientes".

225
2.3. Resolución conjunta de la Secretaría de Políticas, Regulación y Relaciones
Sanitarias y la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos: la
resolución conjunta

— El art. 4º deroga toda normativa de rotulación que se oponga a lo que ella

establece, salvo los siguientes artículos del Código Alimentario Argentino: los arts. 221 a
233, 240; párrs. 1º y 2º del art. 235; art. 235 bis, las "disposiciones generales del Código
Alimentario Argentino", y los casos particulares de rotulación fuera de la cara principal.

— El art. 2º ofrece definiciones legales: "2.1. Rotulación. Es toda inscripción, leyenda,

imagen o toda materia descriptiva o gráfica que se haya escrito, impreso, estarcido,
marcado, marcado en relieve o huecograbado o adherido al envase del alimento; 2.2.
Envase. Es el recipiente, el empaque o el embalaje destinado a asegurar la conservación
y facilitar el transporte y manejo de alimentos. 2.2.1. Envase primario o envoltura primaria
o recipiente. Es el envase que se encuentra en contacto directo con los alimentos. 2.2.2.
Envase secundario o empaque. Es el envase destinado a contener el o los envases
primarios. 2.2.3. Envase terciario o embalaje. Es el envase destinado a contener uno o
varios envases secundarios. 2.3. Alimento envasado. Es todo alimento que está contenido
en un envase listo para ofrecerlo al consumidor".

— El art. 5º referido a los alimentos dietéticos establece que "el rotulado de alimentos
comprendidos en el cap. XVII —alimentos de régimen o dietéticos— del Código
Alimentario Argentino, deberá cumplir obligatoriamente las exigencias de la presente
resolución, las incluidas en la res. 3/1995 del ex MSyAS y aquellas específicas del Código
Alimentario Argentino que no sean contrarias a estas normas generales".

2.4. Resoluciones dictadas por la Secretaría de Defensa de la Competencia y

Defensa del Consumidor

— Res. 7/2002: en su art. 1º establece que "quienes ofrezcan directamente al público

bienes muebles o servicios deberán exhibir precios con sujeción a lo establecido por la
presente resolución". La misma norma expresa que "quienes voluntariamente publiciten
precios de bienes, muebles o inmuebles, o servicios deberán hacerlo conforme a lo
establecido por la presente norma legal". Por su parte, el art. 5º determina que:
"la exhibición de los precios deberá efectuarse por unidad, en forma clara, visible,
horizontal y legible. Cuando se realice mediante listas, éstas deberán exponerse en los
lugares de acceso a la vista del público, y en los lugares de venta o atención a disposición
del mismo". La propia resolución establece, según la actividad de que se trate, el modo en
que habrá de cumplirse el deber de información: a) bienes muebles (arts. 6º y 7º); b)
publicidad voluntaria por cualquier medio (art. 8º); c) responsables de la financiación (art.
9º); d) sistemas de ahorro previo (art. 10), y e) excepciones a las reglas anteriores
(arts. 11) y 12). El legislador se ocupa asimismo, de situaciones particulares, entre las que
merecen destacarse: a. Exhibición de precios en carnicerías, pescaderías, panaderías y
casas de comidas para llevar (art. 13); b. Productos de venta al peso, envasados (art. 14);
v. Farmacias (art. 15); d. Exhibición de precios en garajes y playas de estacionamiento
(art. 16); e. Peajes (art. 17); f. Combustibles (arts. 18 y 19); g. Gas licuado de petróleo

226
(art. 20); hoteles, hospedajes y camping (art. 21), e i. Exhibición de precios en
establecimientos del ramo gastronómico (arts. 22 y 23).

— Res. 52/2002: en su art. 1º dispone que: "Los proveedores de productos y servicios

que por cualquier medio hayan informado el precio de los mismos, podrán comercializarlo
por importes menores, sin que ello configure incumplimiento de las previsiones de
las leyes 22.802 y 24.240 y sus reglamentos". Y de los fundamentos de dicha resolución
se extrae que "en virtud de lo establecido por las leyes 22.802, de lealtad comercial, y
24.240, de defensa del consumidor y sus respectivas reglamentaciones, los proveedores
de productos y servicios deben comercializar dichos bienes conforme los precios que
hayan informado... Que toda vez que la percepción de un precio menor que el informado
redunda en beneficio para los adquirentes, resulta conveniente el dictado de la presente
reglamentación".

2.5. La Ley de Medicamentos (Ley Nº 16.463)

El art. 5º determina que "los medicamentos que se expendan al público en su envase

original, deberán reunir las condiciones técnicas de identificación u otras que establezca
la reglamentación. Ésta determinará, asimismo, teniendo en cuenta la naturaleza o
peligrosidad del uso indebido de los medicamentos, la condición de su expendio, que
podrá ser: libre, bajo receta, bajo receta archivada y bajo receta y decreto".

2.6. Otras resoluciones administrativas sobre información al consumidor

— La res. 906/1998 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería contiene

disposiciones aplicables no sólo para el supuesto del art. 4º de la ley 24.240 (deber
de información), sino a todos los documentos (en especial el contrato) emanados de los
proveedores, destinados a una relación de consumo. Exige esta norma que, además del
idioma nacional, tales informes, contratos, condiciones generales, instrucciones, etc.,
sean redactados con caracteres tipográficos no inferiores a 1,8 milímetros de altura. A su
vez, el art. 2º de esta resolución dispone: "Los contratos y demás documentos a que se
refiere el artículo anterior deberán asimismo resultar fácilmente legibles, atendiendo al
contraste, formato, estilos o formas de las letras y entre líneas; sentido de la escritura, y
cualquier otra característica de la impresión".

— La res. 149/1998 de la misma Secretaría referida a la venta de combustible para

vehículos autopropulsados y sus complementarias (res. SE 90/1998 y SICM 191/1998),
derogadas por la res. SCD y DC 7/2002: impone suministrar información sobre el precio
de la venta de combustibles. El art. 18 dispone que "quienes comercialicen directamente a
consumidores finales combustibles para vehículos autopropulsados, deberán exhibir sus
precios por litro o metro cúbico, según se trate de líquidos o gases. La información
mencionada deberá ser exhibida durante la totalidad del horario de atención en forma tal
que desde las calzadas de cada uno de sus accesos resulte claramente visible, de modo

227
que permita al consumidor ejercer la opción de ingreso al lugar de expendio". Agrega que
la obligación mencionada deberá ser cumplida en forma análoga por quienes ofrezcan los
productos citados en establecimientos instalados en las márgenes de vías navegables o
pistas de aviación. Por su parte, el art. 19 establece que "los surtidores de nafta de todas
las bocas de expendio que operan en el país, deberán tener en forma bien visible una
leyenda con la indicación de número de octanos de combustible que se expenda,
debiendo incluir la leyenda: "Producto con plomo" o "Producto sin plomo", según
corresponda, de acuerdo con la res. 54/96 de la ex Secretaría de Obras y Servicios
Públicos" Y advierte que "la presentación de dichas leyendas no deberá inducir a error,
engaño o confusión al consumidor respecto de la naturaleza, propiedades, características
y precios del combustible ofertado".

— La res. 1532/1998 del MEOSP referida al transporte aéreo, impone en el art. 4º que
en las condiciones generales del contrato, "el transportador y su agente autorizado
deberán proveer al pasajero adecuadamente información, en el momento de solicitar la
reserva o contratar el transporte, de las distintas tarifas y sus condiciones, así como si se
trata de un vuelo sin escala o con paradas intermedias o con cambio de aeronave en la
ruta o si es realizado en código compartido o entre distintos transportadores o medios de
conexión". Destaca que "tratándose de vuelos superiores a una hora treinta minutos, el
transportador deberá informar al pasajero al momento del expendio del billete, si dicho
vuelo posee o no servicio de comida". Establece asimismo que "en el caso de vuelos en
código compartido o entre distintos transportadores, se informará al pasajero de las
características de los servicios de cada transportador".

— La res. 842/1998 de la SICM, exige que los productos que se vendan premedidos
deben llevar en su lado principal la cantidad nominal del producto contenido; asimismo,
establece que las letras y números de estos rótulos deben tener una altura mínima con
relación a las diversas superficies que puede tener dicho rótulo. La resolución contiene,
además una serie de disposiciones tendientes a facilitar la lectura de tales leyendas.

VIII. LA FORMA: EL CANAL UTILIZADO PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA

OBLIGACIÓN

Si bien es posible distinguir bajo el concepto jurídico de forma, las nociones

de código y canal(114), en este punto hemos de centrar nuestra atención en este último
elemento. Nos interesa analizar cuál debe ser el soporte material de la información a
transmitir por el proveedor, para asegurar la finalidad perseguida mediante su
comunicación al consumidor. Nos preguntamos por los puentes que permiten hacer cruzar
el mensaje desde el emisor al receptor.

En el ordenamiento argentino, no existe una regla impuesta en relación a la forma que

debe ser utilizada para el cumplimiento de la obligación de informar. Se ha dicho que "en
lo que respecta a las formalidades del deber de informar —en el área de lo privado— éste
se puede viabilizar a través de cualquier recurso comunicacional: la palabra, la escritura,
la imagen, etc., en tanto el código sea comprensible para el acreedor..." (115).
Por excepción, existen normas que imponen la forma escrita para el cumplimiento de la

228
obligación informativa, y en muchos supuestos, se exige asimismo, darle un carácter
destacado o de notoriedad(116).

La doctrina ha destacado que esta disciplina pone en evidencia un resurgimiento del

formalismo en materia contractual, que hace excepción a la tendencia general,
encaminada a aligerar la expresión del consentimiento de las partes(117).

Cuando no existe forma legalmente impuesta, corresponde al proveedor determinar el

canal de comunicación que habrá de utilizar para ejecutar la obligación. La decisión en
este sentido necesariamente deberá atender al tipo de operación o negocio al que
la información se refiere, al objeto del mismo, al destinatario del producto o el servicio, a
las características cualitativas y cuantitativas de la información a suministrar, a los costes
que ello demande, etc. Si bien es cierto que se trata de una decisión empresaria de
carácter estratégico —ligada a la promoción del producto o del servicio y a su colocación
en el mercado— no debe confundirse el débito informativo con la actividad publicitaria.
Esta última persigue fines propios y diversos a los que debe observar el
comportamiento informativo impuesto al proveedor. No debe perder de vista el empresario
que del acierto o desacierto en el modo de cumplir esta obligación, puede derivar una
eventual responsabilidad para su parte(118). Muchas veces, el cumplimiento satisfactorio o
insatisfactorio de la obligación de informar, dependerá de lo adecuado del canal y del
código utilizado para su ejecución(119).

Los folletos, los manuales de instrucciones, los carteles explicativos o de advertencia,

la utilización de símbolos(120), etc., son algunos de los canales o soportes materiales por
medio de los cuales se procura transmitir la información. Según los casos, pueden
constituir vías aceptables para corporizar el comportamiento informativo.

IX. GASTOS DERIVADOS DEL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR

Los gastos que pueda implicar el cumplimiento de la obligación de informar, son a

cargo del deudor de la obligación principal; esto es, el proveedor de bienes y servicios. No
es más que una a aplicación del principio conforme al cual accesorium non ducit, sed
sequitur suum principales. Se ha dicho asimismo que a falta de previsión en contrario, —
dado que las partes podrían acordar algo distinto— los gastos deben ser afrontados por el
deudor pues se trata de una consecuencia lógica del principio de integridad del pago(121).

De lo expuesto se sigue que todas las erogaciones necesarias para poder cumplir con
el suministro de información en la forma legalmente establecida, están a cargo del
proveedor(122). La traducción indispensable para proporcionar información en caso de
productos importados, la confección de los manuales de instrucciones, de las
cartillas explicativas o de los folletos, la implementación de la cartelería, de la señalización
o los vallados, la fabricación de los envases y su etiquetamiento, la impresión de los
certificados de garantía y los presupuestos, así como la utilización de cualquier otro
soporte material empleado para vehiculizar la información, son gastos que debe asumir el
sujeto obligado a informar (o advertir).

229
 La elección del soporte material para suministrar la información debe ajustarse a las
necesidades de adecuación y eficacia que impone la ley. De ello se sigue que si por
ahorrar costes, el medio empleado resulta inadecuado o ineficiente, el proveedor deberá
soportar las consecuencias derivadas(123).

No obstante lo expresado, con acierto se ha señalado que el proveedor suele trasladar

tales gastos, al precio del producto o del servicio, y que en definitiva, serán afrontados por
el consumidor(124).

Oportuno es señalar que tanto el art. 4º de la Ley de Defensa del Consumidor como
el art. 1100 del Código Civil y Comercial unificado, luego de dejar establecido el deber
de información en cabeza del proveedor de bienes y servicios, advierten que
"la información debe ser siempre gratuita para el consumidor".

Dado que el débito informativo forma parte del plan prestacional impuesto por la ley al
proveedor, el estricto cumplimiento del mismo no debe suponer costes adicionales para el
destinatario. La provisión de información no debe condicionarse al pago de gastos extras.
La implementación de prácticas empresarias en este sentido —proveer información sólo a
requerimiento del consumidor y previo pago de cargos por la misma— constituiría
una intolerable infracción a la ley.

X. LA PRUEBA DEL CUMPLIMIENTO

Es al proveedor interesado en acreditar el cumplimiento de la obligación de informar, a

quien le incumbe la carga de probarlo. Se trata del principio general en materia de prueba
del pago(125). El proveedor de bienes y servicios debe acreditar que desplegó el
comportamiento informativo idóneo para alcanzar el objeto esperado(126).

Desde otra perspectiva, tal carga probatoria resulta justificada en tanto es el proveedor
quien se encuentra en mejores condiciones para acreditar el hecho que exterioriza el
cumplimiento de su deber de información(127).

Como regla, puede decirse que existe amplitud en la utilización de los medios
probatorios. Ahora bien, cuando las leyes exigen determinada formalidad ad
probationem, la demostración del cumplimiento de la obligación, impondrá la aportación
de la prueba en cuestión (por ejemplo, el instrumento escrito en el que conste la garantía
del art. 11 —conf. el art. 14—, el presupuesto del art. 21, las reparaciones hechas a la
cosa conforme el art. 15, etc.). A los fines probatorios, es frecuente que el
proveedor extienda estos documentos por duplicado y haga constar en la copia que deja
para sí, la entrega al consumidor de otro instrumento con idéntico contenido. Se trata de
una buena práctica, recomendable para el caso de tener que afrontar reclamos referidos
al cumplimiento de este deber legal impuesto al empresario proveedor(128).

230
XI. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR

Frente a la inobservancia del deber de informar, corresponde distinguir situaciones,

pues diferentes son los remedios previstos por el ordenamiento jurídico.

1. Supuesto de inejecución de la obligación de informar: la mora del proveedor

Si el proveedor no ha cumplido con la obligación a su cargo y dicho

comportamiento informativo (y la obtención de la información que resulte del mismo) es
aún posible y útil para el consumidor, podemos afirmar que se está frente a un supuesto
de mora del deudor que habilita al acreedor a reclamar los remedios legalmente previstos.

Se ha advertido que en la mayor parte de los casos, la inobservancia de la obligación

de informar en la etapa precontractual conduce a un incumplimiento definitivo,
desechando la idea de un estado moratorio que habilite a los correctivos propios de la
figura. Se dice que la obligación de informar pertenece a la categoría de obligaciones de
plazo esencial, que por definición están excluidas del régimen de la mora y del
cumplimiento tardío(129). Y aunque se estime que sólo con ejemplos de gabinete puede
ilustrarse el supuesto de mora en este tipo de obligaciones, consideramos que resulta
saludable admitir la eventual aplicación de los correctivos derivados del estado moratorio,
para el caso en que fuera menester.

En caso de que el consumidor no haya sido adecuadamente informado en la etapa

precontractual, ni al momento de la adquisición del bien o la contratación del servicio, pero
pretenda mantener el vínculo con el proveedor y obtener la satisfacción
del interés involucrado en dicho acto de consumo, puede accionar ante los estrados
judiciales transitando los carriles allí establecidos(130)(conf. art. 505 del CCiv.; art. 730 del
CCyCN).

La procedencia de las vías previstas por la norma citada —la ejecución forzada de la
obligación o la ejecución por un tercero, a costa del deudor originario— dependerá de la
particular naturaleza de la obligación de informar(131), de sus caracteres específicos(132)y
de los matices que ofrezca el contexto de la misma(133).

Del mismo modo, si en un contrato de consumo de larga duración, durante la

ejecución de las obligaciones que integran el plan prestacional, el proveedor incumple su
deber informativo, el consumidor puede demandar por las vías antes citadas, la ejecución
del mismo(134).

Son aplicables al caso, las normas referidas a la mora de las obligaciones en general y
el consumidor o usuario tiene a su favor, todas las acciones dirigidas a lograr la
satisfacción de su interés(135).

231
2. Supuesto de incumplimiento definitivo de la obligación de informar

Si el proveedor ha incumplido la obligación de informar a su cargo y

dicho incumplimiento resulta definitivo —sea porque su cumplimiento ulterior es imposible
o carece de interés para el acreedor— otros son los remedios previstos por el
ordenamiento jurídico.

Si el consumidor, pese a no estar adecuadamente informado, dispuso adquirir el bien

o contratar el servicio, una vez advertido de tal situación puede pretender dejar sin efecto
el citado acto de consumo y tener por extinguida la relación jurídica con el proveedor.
Desde la perspectiva del Derecho Civil tradicional, diríamos que se está frente a un
supuesto de voluntad viciada, por afectación de los elementos que la integran(136). Está
claro que esa omisión de prestar información puede resultar determinante para la
celebración del acto pues, de haberla conocido, no hubiera celebrado el contrato o lo
hubiera hecho en condiciones diferentes.

Pese a que en el desarrollo de esta problemática se enfocan soluciones desde la

perspectiva de las normas que regulan el tema de los vicios de la voluntad, no es menos
cierto que los correctivos a ofrecer, exceden por mucho aquella temática(137). Sin perjuicio
del enorme aporte de los estudios realizados sobre el tema y de los remedios previstos
por el Derecho tradicional, no debe perderse de vista que estamos frente a una disciplina
jurídica que responde a paradigmas diferentes y que la lógica de sus normas se ajusta los
principios que le son propios. Forzar la aplicación de dispositivos diseñados para resolver
otras situaciones problemática, conlleva a la desnaturalización de las figuras originarias y
a la distorsión de su finalidad. A todo ello, se suma la ineficacia de tales herramientas
cuando en el afán de ajustarse a sus recaudos y finalidades específicas, se impone al
afectado —en el caso, el consumidor— el cumplimiento de requisitos y trámites que no se
ajustan a los derechos e intereses involucrados.

La acción de nulidad por vicios en el consentimiento prevista en el art. 954, 1º párr.

del CCiv. (cfr. arts. 265, 272, 276 del CCyCN), la figura de lesión subjetiva del art. 954, 2º
párr. del CCiv. (art. 332 del CCyCN) que habilita a demandar la rescisión del contrato o el
reajuste de las prestaciones, la resolución contractual prevista en el art.
1204 del CCiv. (cfr. art. 1083 y concs. del CCyCN), etc., son soluciones legales previstas
por el Derecho Civil tradicional que bien podrían plantearse. Y, en caso de lograr acreditar
la concurrencia de los presupuestos particulares, el consumidor lograría un
pronunciamiento favorable a la pretensión deducida. Pero no escapa a nadie que el
reconocimiento del derecho reclamado deberá transitar un camino arduo, de dificultades,
diseñado para el amparo de otros supuestos y circunstancias.

2.1. La acción de nulidad de la ley 24.240

La ley establece en el art. 37 que "en caso de que el oferente viole el deber de buena
fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración, o transgreda el
deber de información..., el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato,
o la de una o más cláusulas...". Y es evidente que el legislador —más allá de los defectos

232
de técnica legislativa que presenta la norma citada— quiso dotar al consumidor, de una
herramienta más ventajosa para la tutela de sus derechos e intereses.

La acción de nulidad prevista en el citado art. 37 aligera los presupuestos y requisitos

de la acción de nulidad tradicional, cualquiera fuera ésta, aún confrontándola con la
que exhiba un parentesco más cercano. Se exige demostrar el incumplimiento del deber
de informar que pesaba en cabeza del proveedor, sin necesidad de acreditar la existencia
un vicio en el consentimiento, en el sentido tradicional y con los recaudos impuestos por la
norma civil(138).

A tenor de la norma citada, no es necesario indagar acerca de la efectiva afectación de

la voluntad del consumidor o usuario, que para el legislador se presumiría. Se trata de una
solución legal que armoniza con el fundamento y la finalidad de la obligación de informar
impuesta al proveedor de bienes y servicios. Con acierto se ha dicho que "con este
criterio, la situación es altamente ventajosa para el consumidor"(139).

No obstante las observaciones que pudiéramos formular en relación a la naturaleza de

la acción reconocida al consumidor por vía del citado precepto legal(140), confrontándolas
con las soluciones que el propio art. 37 de la ley prevé(141), lo cierto es que el consumidor
cuenta con remedios o correctivos propios, adecuados a la naturaleza de los derechos
afectados y a la impronta del sistema.

En todos los casos, sea que el consumidor disponga demandar la ineficacia del
contrato celebrado con el proveedor o resuelva mantener el vínculo contractual, podrá
reclamar el resarcimiento de los daños derivados del incumplimiento de la obligación
de informar(142).

2.2. La acción indemnizatoria por daños derivados del incumplimiento de la

obligación de informar

El régimen de responsabilidad por daños al consumidor(143)exhibe contornos

particulares, que ponen en evidencia la especialidad del microsistema(144). No obstante
ello, la procedencia del reclamo resarcitorio está condicionada a la concurrencia de los
presupuestos enunciados por la teoría general de la responsabilidad civil; en el caso,
el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor, el daño sufrido por el
consumidor, la relación causal entre el incumplimiento del deber de informar y el perjuicio
alegado por quien reclama y el factor de atribución de responsabilidad.

En relación al primero de los presupuestos, el incumplimiento queda configurado tanto

si existe omisión de todo comportamiento informativo, como si se constata el
cumplimiento defectuoso de la prestación comprometida(145).

Será el juez —impuesto de resolver la pretensión indemnizatoria— quien determinará

si la conducta informativa desplegada por el proveedor se ajusta al comportamiento
impuesto por la ley. Al valorar la concordancia o discordancia entre dichos extremos,
habrá de analizar si lucen satisfechos los recaudos de claridad, certeza, suficiencia,

233
adecuación y eficacia impuestos a la información a suministrar. En la ponderación de
estos requisitos, se analizará la conducta obrada, el contenido de la información y
su extensión, como así también, la comprensibilidad del código utilizado, la adecuación
del canal o soporte material, la oportunidad, etc. Deberá asimismo analizar los límites que
definen el contorno del deber de informar, lo que necesariamente supone considerar las
condiciones personales del acreedor de dicha información(146), la actitud asumida por
éste(147), las características del negocio en cuestión(148), las particularidades del bien o del
servicio objeto del contrato(149)y el contexto de la relación(150).

Se ha expresado que "brindar información adecuada implica que no exista ni exceso,

ni restricción de ella pues ambas situaciones conforman un cumplimiento irregular de la
obligación legal"(151).

El exceso(152)y el defecto(153)en el cumplimiento de la prestación informativa conducen

al mismo resultado, en tanto impiden la satisfacción de interés del acreedor y frustran el
fin al que se orienta la herramienta legal diseñada.

En caso de que la confrontación entre la conducta debida y la obrada por el proveedor

permita concluir que existe un incumplimiento de la obligación de informar, el juez deberá
evaluar si existen causas de justificación que eximan a dicho comportamiento de la
calificación de antijuridicidad, las que eventualmente habrán de ponderarse a la luz de los
principios que informan el sistema protectorio.

El segundo presupuesto está dado por la existencia del perjuicio cuyo resarcimiento se
demanda. Se impone al consumidor acreditar el daño invocado, estimar su cuantía y
aportar elementos de prueba para fijar su cuantía.

Resulta igualmente necesario establecer la relación de causalidad adecuada entre

el incumplimiento de la obligación de informar y el perjuicio invocado. El daño
cuya existencia se alega debe aparecer como la razonable consecuencia del
comportamiento positivo (aunque defectuoso) o negativo del proveedor.

En determinadas circunstancias, el reclamante puede verse dispensado de demostrar

la concurrencia de este tercer presupuesto, pues el mismo se presume. En efecto, la falta
absoluta de información o su suministro deficitario autorizan a que se presuma que el
daño invocado es su consecuencia necesaria. Precisamente, del fundamento y finalidad
de la obligación de informar se infiere que la ausencia de la información determina o
agrava la situación de vulnerabilidad del consumidor, en franca afectación de sus
derechos e intereses. Es un argumento reiterado que la falta de información condiciona el
ejercicio de las libertades, impide practicar elecciones fundadas y tomar decisiones
racionales.

Desde la perspectiva esbozada, parece indiscutible que frente a la ausencia

de información o un déficit relevante de la misma, el consumidor puede invocar como
perjuicio —al menos—, la pérdida de la chance de elegir (contratar o no, hacerlo en
determinadas condiciones o de otro modo, etc.). En algunos supuestos, el incumplimiento
del deber de informar participa de la cadena causal siendo necesario establecer si
constituye o no, la causa del daño invocado(154)y, en caso afirmativo, determinar
su incidencia en la producción del perjuicio.

234
 En relación al factor de atribución de responsabilidad, la doctrina no es pacífica. Por un
lado, un sector de la doctrina condiciona el pronunciamiento sobre el punto a la previa
calificación del deber de informar, sea como obligación de medios, sea como una
obligación de resultado(155). Analizada la cuestión, destacados autores sostienen que la
obligación de informar es de resultados(156), mientras que otro sector expresa que se trata
de una obligación de medios(157). Entre ambas posiciones, se dice también que "el deber
de información comprende por un lado, la obligación de resultado de transmitir
la información a su destinatario y, por otro, la obligación de medios de utilizar las
modalidades adecuadas para la transmisión de tal información"(158).

Mas allá de las fundadas razones que se esgrimen para cuestionar este criterio de
clasificación(159), quienes la adoptan, sostienen:

a. Que siendo una obligación de medios (y el factor de atribución subjetivo), la

presunción de culpa en contra del proveedor puede ser desvirtuada por éste, acreditando
su no culpa, su diligencia (la adopción de las diligencias necesarias en la selección de los
elementos que integrarían el caudal informativo, en la elección del código para la
confección del mensaje, en la decisión acerca del canal que serviría de soporte al mismo,
etc.).

b. Que siendo una obligación de resultado (y el factor de atribución objetivo), el

proveedor sólo puede eximirse total o parcialmente de responsabilidad, acreditando la
ruptura del nexo causal; esto es, la culpa del consumidor o del usuario(160), el hecho de un
tercero por quien no debe responder(161)o el caso fortuito(162).

2.3. El reclamo de daño directo derivado del incumplimiento de la obligación de informar(163)

Luego de la reforma a la ley 24.240introducida por la ley 26.361 y a partir de la incorporación de la figura del daño directo (art. 40 bis), el
sistema ofrece al consumidor un escenario de reclamación alternativo por lo que puede peticionar a la autoridad de aplicación de la ley y en el
marco del procedimiento administrativo previsto en el art. 45, el dictado de una resolución que mande resarcir el perjuicio sufrido como
consecuencia del incumplimiento de los deberes legales impuestos al proveedor (y entre ellos, la obligación de informar). Todo ello, de
conformidad a los alcances establecidos en la citada preceptiva.

XII. SANCIONES IMPUESTAS AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMAR

El incumplimiento de la obligación de informar establecido por el art. 4º de la ley

24.240 —sea como inejecución o como incumplimiento definitivo— hace incurrir al
proveedor en una infracción formal a la ley, pasible de las sanciones administrativas
previstas en el art. 47 del mismo cuerpo legal.

Si la autoridad de aplicación inicia las correspondientes actuaciones administrativas —

sea por denuncia del particular o de oficio— y luego de cumplido el procedimiento
legalmente establecido, constata la infracción al deber de información aquí analizado, está

235
habilitada al dictado de una resolución que disponga la aplicación de alguna de las
sanciones contempladas en el citado art. 47.

Precisamente por tratarse de una infracción formal al deber jurídico legalmente

impuesto al proveedor, basta con que se constate la omisión del
comportamiento informativo o su cumplimiento defectuoso. Las infracciones formales no
requieren, para su configuración, de la producción de ningún resultado derivado de la
conducta positiva o negativa del sujeto obligado. Son ilícitos de los denominados de pura
acción u omisión. Su apreciación es objetiva. La verificación del ilícito hace nacer la
responsabilidad del infractor. No es necesario que esta conducta antijurídica haya
ocasionado perjuicio alguno al consumidor o usuario(164), ni que concurra algún factor de
atribución subjetivo. La sanción es una consecuencia al incumplimiento de la obligación
legal, con prescindencia de cualquier otro elemento de valoración.

Si la autoridad de aplicación constata la infracción al deber de información debe

disponer la aplicación de las sanciones previstas en el art. 47, atendiendo a las pautas del
art. 49(165). Con acierto se ha señalado que la ley otorga un amplio margen de
discrecionalidad a la autoridad de aplicación para graduar las multas que impone(166), de
modo que salvo absurdo o manifiesta desproporción, debe respetarse el ejercicio de esa
atribución legal.

CAPÍTULO VI - EL DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD DEL

CONSUMIDOR. POR MARÍA BELÉN JAPAZE

I. INTRODUCCIÓN

Ya desde sus orígenes, la Carta Magna Nacional receptó derechos e instituciones

básicas de Derecho Privado(1). Es sin embargo la reforma del año 1994 la que concreta el
desembarco en arena constitucional de los llamados nuevos derechos(2)o derechos de
tercera generación. La Constitución Nacionalincorporó el art. 42 que establece: "Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo,
a la protección de la salud, de la seguridad (...)".

La tutela de la salud y la seguridad constituye el piso mínimo de derechos en defensa

de la persona, pues sólo de ese modo resulta posible debatir acerca del goce de los
demás derechos.

Conceptualizada como valor y derecho humano fundamental, la protección de la salud

encuentra reconocimiento y protección en nuestra Constitución Nacional(3)y en diversos
instrumentos comunitarios e internacionales en materia de Derechos Humanos, que
gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo preceptuado en el art. 75 inc. 22 de la
Carta Magna, a partir de la reforma de 1994(4).

236
 Desde el Preámbulo, el constituyente hace explícito el objetivo de promover el
bienestar general; directiva que involucra como prioridad indiscutible la preservación de la
salud(5). Consecuentemente, la tutela de este bien constituye un derecho prevalente de la
persona(6).

En esta línea, las directivas de las Naciones Unidas contenidas en la res. 39/248
destacan como una preocupación central a atender por los gobiernos de los Estados, la
protección de estos bienes esenciales con políticas enérgicas y medidas de
implementación eficientes(7).

La tutela de la integridad física constituye una derivación del derecho a la salud antes
mencionado, que da contenido a otro derecho expresamente reconocido al consumidor: la
protección de la seguridad.

II. CONTENIDO DEL DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD. ALCANCE

El reconocimiento de un derecho a la salud y a la seguridad del consumidor en la

relación de consumo y el mandato tutelar impartido desde la Constitución se traducen en
correlativos deberes impuestos al otro extremo de la relación jurídica.

1. Deber de abstención: no colocar en el mercado bienes o servicios que

amenacen o dañen la salud o la seguridad del consumidor

La tutela de la salud y la seguridad del consumidor condiciona el ejercicio del derecho

del empresario-proveedor a trabajar, asociarse y desarrollar su industria o comercio. Se
ha dicho que la salud y la seguridad son valores absolutos(8), de carácter innegociable y
en cuya defensa no pueden admitirse cortapisas ni contravalores preponderantes(9).

El reconocimiento del derecho a la protección de la salud y a la seguridad del

consumidor y el mandato garantista impartido desde la Constitución Nacional (art. 42) se
traducen en deberes correlativos para el proveedor. Una primera manifestación
del débito analizado consiste en imponer al empresario proveedor el deber de abstenerse
de colocar en el mercado productos o servicios que puedan suponer afectación de estos
bienes, que el ordenamiento jurídico estima prioritarios.

2. Deber de prevención: adoptar medidas para prevenir daños a la salud

Pero todavía más: el reconocimiento del derecho a la salud y a la seguridad obliga al

proveedor a prevenir la afectación de tales bienes mediante la adopción de un

237
comportamiento positivo(10). No alcanza con pretender que se abstenga de poner en
riesgo la salud del consumidor. Debe implementar las medidas necesarias para prever el
daño amenazante, controlarlo y así evitar la mengua a la salud del consumidor y la
afectación de su seguridad.

La doctrina destaca que la preceptiva del art. 5º de la ley 24.240 lleva la impronta de la
tutela preventiva que caracteriza al sistema y que traduce en un deber de conducta, la
imperiosa necesidad de prevención de daños en la relación de consumo(11).

Esta finalidad protectoria de la salud se refleja en diligencias de índole y naturaleza

variada que el proveedor debe desplegar en todas las etapas del proceso(12). La
concepción y el diseño del bien o del servicio, imponen la elaboración del prototipo que,
recién una vez chequeado en su utilización y funcionamiento, debería autorizar a la
fabricación del producto en masa o a la ejecución del servicio en el mercado. En la
ejecución de los segmentos que integran la faz de creación del bien —fabricación o
elaboración, ensamble o montaje, construcción, transformación, etc.— incumbe, al
empresario proveedor, continuar desplegando diligencias preventivas a fin de no introducir
defectos que afecten la indemnidad del consumidor. Del mismo modo, en las tareas de
envasado, embalaje, etiquetamiento y posterior traslado del bien a los centros de
consumo o comercialización, las precauciones impuestas al proveedor deben ser
mantenidas a fin de no comprometer los bienes cuya tutela aquí analizamos. La
conservación del producto hasta su adquisición por el consumidor importa el cumplimiento
de diligencias particulares a fin de evitar que sea en esta etapa del proceso de
comercialización, cuando se introduzca el vicio y el riesgo consecuente.

En estas últimas etapas del proceso de distribución y comercialización, las medidas

preventivas se traducen en deberes informativos que acompañan al producto y al servicio
desde el momento en que son ofrecidos al público consumidor y que deben subsistir
luego de ser adquiridos o contratados por éste.

3. Deber de seguridad: garantizar la indemnidad del consumidor

Frente a un fenómeno de producción en masa y al diseño de instrumentos jurídicos

adecuados para su colocación y distribución en gran escala(13), resulta evidente que los
riesgos de daño en la sociedad de consumo actual, tienen esa misma dimensión y
potencial lesivo.

En el contexto descripto, se imponía al legislador infraconstitucional idear instrumentos

concretos para hacer efectivo el mandato de tutela impartido desde la Ley Fundamental.
Recurriendo nuevamente a tecnología jurídica de alta especialidad, concretó el
desembargo de la llamada obligación de seguridad en el ámbito de la relación de
consumo.

Como correlato del derecho a la salud y a la seguridad reconocidos al consumidor, el

ordenamiento jurídico impone un deber adicional al proveedor de bienes y servicios. Se
trata de la obligación de seguridad o deber de garantía, que implica asegurar al

238
consumidor —en el sentido más amplio del concepto— que no habrá de sufrir daños
como consecuencia de la actividad desplegada por el empresario proveedor. Esta
garantía de indemnidad no es nueva para el Derecho Privado y menos aún para el
Derecho Contractual y para el Derecho de la Responsabilidad Civil pero, en el ámbito de
las relaciones de consumo, adquiere una fisonomía propia y diferenciada en cuanto a su
contenido y alcance, a la naturaleza de la misma, a los sujetos beneficiarios del mismo y
al factor de atribución de responsabilidad.

Cuando nos referimos a la deseable seguridad en el intercambio de bienes y servicios

campea la idea de riesgo, entendida como la probabilidad de que un producto o
servicio introducido en el mercado, cause daños a la salud del consumidor o a otros
bienes del mismo.

Es innegable que no existe mercado de riesgo cero. Está instalada la idea de que
vivimos en una sociedad de riesgo(14). De ser, por hipótesis, posible ese riesgo cero,
supondría un coste mucho mayor que el que la sociedad y sus integrantes estarían en
condiciones de soportar. Todos los actores del mercado asumimos riesgos. El
consumidor, al adquirir bienes y contratar servicios, y por el sólo hecho de
estar involucrado en una red de consumo, asume el riesgo de sufrir daños. El empresario
proveedor, que pretende actuar en el mercado como tal, asume el coste de prevenirlos y
resarcirlos, si se concretan.

Asumiendo esta premisa, puede decirse que el propósito del constituyente y del
legislador infraconstitucional es orientar conductas en procura de que esos esfuerzos
sean dirigidos a mantener los riesgos en el límite de lo razonable, de lo tolerable. Claro
está, la razonabilidad y la tolerancia habrán de juzgarse con el standard que imponga el
bien afectado y las demás circunstancias del caso(15).

El art. 5º de la ley 24.240 aparece como una eficaz herramienta para contribuir a la
protección de la salud y la integridad del consumidor. El legislador ha entendido que, para
hacer efectiva la tutela del derecho reconocido en la Constitución, resulta adecuado
traducirlo en un deber jurídico en cabeza del proveedor. A un derecho a la seguridad, le
corresponde un deber a la seguridad que la contraparte debe satisfacer.

El texto legal citado expresa: "las cosas y servicios deben ser suministrados o
prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no
presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios".

4. Obligación de resarcir el daño

Como derivación de tales deberes, en caso de que la colocación de un determinado

producto en el mercado o el ofrecimiento de ciertos servicios generen riesgos a los
consumidores, usuarios o terceros ajenos a dicha contratación, y se constaten daños
concretos, el proveedor quedará obligado a la reparación del perjuicio. Todo ello de
conformidad a las reglas que impone el sistema particular de responsabilidad por daños
establecido por el art. 40 de la ley 24.240 y sus principios rectores(16).

239
III. LA TEORÍA DE LA CALIDAD Y SUS IMPLICANCIAS(17)

La salud y la seguridad emergen como bienes jurídicos concretos que corporizan la moderna tendencia a proteger la calidad de vida de
la persona.

Antonio H. Benjamin expone el desarrollo de la teoría de la calidad explicando que la misma tiene un pie en la órbita de la tutela de
la incolumnidad sicofísica del consumidor y otro, en la tutela de su incolumnidad económica. Señala que la calidad de los productos y
servicios puede verse conculcada por la existencia de vicios que se proyectan en un doble sentido. En relación al primer aspecto, la
protección de la salud se hace evidente frente a lo que se ha dado en llamar vicios de calidad por inseguridad. En relación al segundo
aspecto, la protección al patrimonio del consumidor deriva de la constatación de vicios de calidad por inadecuación.

Los vicios de calidad por inseguridad son aquellos que generan riesgos de accidentes
de consumo, daños vinculados a la salud o a la integridad psicofísica del consumidor, que
pueden ser de gran impacto y gravedad en la sociedad de consumo actual.

Con acierto se señala que no hay productos o servicios absolutamente seguros. Es

una premisa aceptada que la producción en masa de ningún modo garantiza
bienes exentos de defectos, más bien parece imponerse una presunción en contrario. Se
considera que la seguridad —entendida como ausencia de riesgos— es un concepto
relativo, condicionado por la noción de expectativa legítima del consumidor. En esta línea
de razonamiento, el principio es que los productos y servicios colocados en el mercado
deben satisfacer las expectativas de seguridad que de ellos legítimamente se espera. Se
entiende que las expectativas son legítimas cuando, confrontadas con el estado de la
ciencia y la tecnología y el contexto de tiempo y lugar, se estiman justificadas.

Conforme esta teoría, cuando se está ante productos o servicios de

peligrosidad inherente o latente, de riesgo intrínseco —derivado de la esencia del bien—
, la peligrosidad es normal (por el tipo de producto de que se trata) y previsible(18). Como
derivación de esta premisa, el consumidor no podría alegar una expectativa de seguridad
para fundar su reclamo resarcitorio, en el supuesto de sufrir un daño(19). En estos casos,
como la peligrosidad inherente es propia de numerosísimos productos imprescindibles
para la vida moderna, el objetivo es diseñar herramientas para controlar ese riesgo. Son,
principalmente, normas de naturaleza administrativa las que se orientarán a establecer
estándares de calidad que determinen un piso mínimo de seguridad, por debajo del cual
los proveedores deberán abstenerse de colocar productos o servicios en el mercado.
Pueden, asimismo, imponerse deberes de carácter informativo y de advertencia, que no
obstante el evidente propósito de contribución, no lograrán extirpar el riesgo de daño que
el producto o servicio lleva ínsito.

La peligrosidad adquirida es definida como aquella que deriva de defectos que afectan
al producto o servicio ofrecido por el proveedor. Se dice que la imprevisibilidad es la
característica principal de esta variante de peligrosidad.

240
 Según Benjamín, los defectos de esta especie pueden ser divididos, conforme su
origen en defectos de concepción o diseño, defectos de fabricación y defectos de
comercialización:

1. Los defectos de diseño son aquellos que se generan en el proceso integrado por la
fase de concepción y elaboración del prototipo del producto que habrá de lanzarse al
mercado. La concepción supone siempre una idea inicial en la que el diseñador asocia un
producto a un destino o uso determinado. En este camino debe establecerse una
previsión del ciclo de vida del producto y sus etapas, pues el bien puede ser seguro en
algunas de ellas y en otras no. Se considera que la elaboración del prototipo permitirá
analizar los riesgos que genera el diseño en cuestión y los mecanismos de prevención a
adoptar para garantizar la seguridad de consumidor. Se dice que, recién una vez
superadas estas etapas, el producto está en condiciones de ser fabricado.

Se señala que las características esenciales de esta categoría de defectos son tres:

a. Inevitabilidad

b. La imposibilidad de previsión estadística (lo que dificulta la contratación de seguro).

c. Efecto general (el defecto de diseño no se limita a apenas uno u otro producto o
servicio de la cadena de producción sino que, por el contrario, se manifiesta en todos los
productos de la serie, o en todos los servicios ejecutados y, por ello mismo, su potencial
dañosidad colectiva es mayor).

2. Los defectos de fabricación se originan normalmente en el momento en que el

producto es manufacturado, siendo provocados por la automatización y estandarización
del proceso productivo moderno. Se caracteriza por imperfecciones inadvertidas y
típicamente no detectadas. Tienen su origen en la falibilidad del proceso productivo, así
como en el hecho de que los costos monetarios y sociales de una tasa cero de
imperfección serían excesivamente elevados.

Es un supuesto que se asienta sobre tres notas claves:

a. La inevitabilidad

b. La previsibilidad estadística (ya que contrariamente a los defectos de concepción,

los de fabricación se prestan perfectamente al cálculo estadístico; con lo que se facilita
enormemente la contratación de seguro por el fabricante).

c. El efecto limitado (ya que no afecta a todos los consumidores sino a adquirentes o
usuarios de los productos o servicios de esa serie).

Se dice que, en esta categoría de bienes de consumo defectuosos, también

están incluidos aquellos cuyos vicios se incorporan en el momento del envasado,
embalaje, acondicionamiento o armado.

En opinión de Benjamín los defectos de fabricación derivados de la producción en

serie son necesariamente parte del riesgo del negocio. El empresario incluye en su cálcu-
lo económico el riesgo que supone la existencia de los defectos aquí analizados. Es

241
que, aunque exista un control esmerado, se incorpore tecnología y se desarrollen nuevas
estrategias productivas, el riesgo de fabricación defectuosa será reducido, pero no podrá
ser eliminado totalmente.

3. Los defectos de comercialización son aquellos en los que, prescindiendo de

cualquier vicio de diseño o fabricación, el déficit del producto o servicio se presenta en su
puesta a disposición al público consumidor.

Siempre que un producto o servicio es comercializado, el fabricante debe informar al

consumidor sobre su uso adecuado y sobre los riesgos inherentes. En ausencia o
deficiencia del deber de informar el bien de consumo se transforma, por dicho
déficit informativo, en defectuoso. Comúnmente lo que ocurre es que una
peligrosidad inherente —por fragilidad o carencia informativa— se transforma en
peligrosidad adquirida, en la forma de defecto de comercialización. No se trata de un
defecto del producto o del servicio en sí mismo considerado sino de un déficit en
la información proporcionada con el mismo, referida a su adecuada utilización o
funcionamiento.

Como regla, el deber de informar es cumplido a priori, esto es, antes de la colocación
del producto o servicio en el mercado o bien en el mismo acto de la contratación, pero
debe acompañar al producto o al servicio luego de concretado el acto de consumo, pues
es entonces donde se justifica su razón de ser y donde se explicita su eficacia. Claro está
que si el fabricante recién toma conocimiento del riesgo después de la comercialización
del bien de consumo, estará obligado a cumplir, también, un deber de información a
posteriori(20).

IV. LA PREVENCIÓN DE LOS DAÑOS A LA SALUD

La preocupación por la gobernabilidad de los riesgos propios de la sociedad actual y la

prevención de los daños encuentra, en la problemática del consumidor, notas particulares
y distintas(21).

La tutela preventiva que caracteriza al sistema tiene, en relación a la salud, una

justificación evidente. Están involucrados derechos de la personalidad (la vida, la salud, la
calidad de vida) que, por su carácter no patrimonial, no pueden encontrar en la tutela
resarcitoria una vía eficaz de protección(22).

La prevención es una finalidad central del Derecho de Daños moderno(23). El

Nuevo Código Civil puede presumir ahora de contar con normas expresas que
hacen explícita la función preventiva de la Responsabilidad Civil,
proclamada incesantemente por la doctrina.

En efecto, dentro del Libro II (dedicado a "Derechos Personales"), el Título V (referido

a "Otras fuentes de las obligaciones") contiene el Capítulo I (referido a la
"Responsabilidad Civil") y en la Sección II (referida a "la Función Preventiva") se
emplazan los siguientes arts. 1710, 1711, 1712 y 1713 que a continuación se trascriben,

242
por el impacto particular que supone esta revisión normativa de la teoría general, al
régimen particular de responsabilidad civil por daños al consumidor.

— Art. 1710: "Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto
de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y
conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un
daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un
daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor
de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; v) no
agravar el daño, si ya se produjo".

— Art. 1711: "Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u
omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución".

— Art. 1712: "Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan

un interés razonable en la prevención del daño".

— Art. 1713: "Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer,
a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o
no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y
de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad".

Ahora bien, este deber de prevención general, eje del Derecho de Daños moderno,
estuvo y está en las bases del sistema protectorio construido por el Derecho del
Consumidor.

No parece discutible ya que las soluciones preventivas se imponen por sobre las
resarcitorias y que su justificación responde a razones éticas, económicas y jurídicas(24).
Los principios solidaristas exigen no desamparar al débil, al vulnerable, al lesionado; y si
esa hiposuficiencia tiene carácter estructural como la del consumidor, el deber
de intervención viene impuesto por las circunstancias del caso. Razones de índole
económica demuestran, por otra parte, que es más eficiente asumir costes de prevención
que de reparación del daño causado. Finalmente, razones de justicia, imponen que en
esa confrontación de intereses en juego, se priorice la situación del débil, cargando sobre
las espaldas del más fuerte, el déficit de la contraparte. Es incuestionable que la
nivelación de los extremos en tensión sólo es posible apelando al esfuerzo de quien
menos dificultades tiene para soportarlo.

Los microsistemas del consumidor asientan su tutela en base a un cortejo de normas

de carácter preventivo que, en la práctica, se traducen en deberes impuestos al proveedor
de bienes y servicios. Como ya señalara, es el empresario proveedor quien debe poner en
ejecución las medidas necesarias para prever el daño amenazante, controlarlo y así evitar
la afectación de la salud del consumidor.

V. LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD

243
1. Consideraciones generales

Con la reforma constitucional del año 1994 y la incorporación del art. 42, el dictado de
la ley 24.240 de defensa del consumidor y las reformas introducidas a ésta mediante ley
24.999; ha quedado conformado un principio general de seguridad en beneficio de los
consumidores y usuarios que refleja la impronta del sistema(25). Hernández y Frustagli
destacan que "la propia Constitución Nacional, al incorporar la cláusula de protección de
los consumidores y usuarios, reconoce en el marco de la relación de consumo los
derechos a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos, desplegando un
adecuado programa protectorio que atiende integradamente a los intereses patrimoniales
y extrapatrimoniales de aquellos". Puntualizan que "las normas infraconstitucionales
marchan en esa misma dirección" y que "la ley 24.240, especialmente después de sus
sucesivas reformas, cuenta con valiosos instrumentos: la obligación de seguridad en
sentido estricto (art. 5º); el deber de advertencia (art. 6º) y la responsabilidad por el vicio o
riesgo de la cosa comercializada o por el servicio prestado (art. 40, reincorporado por
la ley 24.999 —ADLA, LVIII-C-2929—)", a lo que se suma "el propio decreto reglamentario
de la Ley de Defensa del Consumidor (1798/94 —ADLA, LIV-D-4525—), que en su art.
4º extiende las proyecciones del deber de advertencia".

Es de particular interés repasar la evolución del citado principio para comprender su

relevancia y dimensión(26); como así también el confrontar las soluciones que, en el
Derecho Comparado, presentan caracteres similares.

La obligación de seguridad desborda sus fronteras tradicionales, escapándose de la

rigidez del contrato e ingresando en la noción más flexible de relación de consumo(27).

2. Concepto

Se ha definido tradicionalmente a la obligación de seguridad como aquella en virtud de

la cual una de las partes del contrato se compromete a mantener indemne al otro
contratatante, ya sea en su persona o sus bienes, durante la vigencia del contrato y aún
con posterioridad al mismo. Se ha entendido que tal obligación puede resultar expresa o
tácitamente —con fundamento en el principio de buena fe que debe presidir la relación
negocial— del contrato celebrado o bien, venir impuesta por la ley.

Transpolando el concepto al ámbito de la relación de consumo, diremos que la

obligación de seguridad es la que se impone al proveedor de bienes y servicios quien en
el desarrollo de su actividad debe, por mandato constitucional y legal, mantener indemne
al consumidor o usuario conforme la amplia noción que el art. 1º de la ley asigna a este
concepto.

244
3. Caracteres

Podemos decir que la mencionada obligación de seguridad presenta los siguientes

caracteres:

3.1. Es de fuente constitucional y legal

El art. 42 de la Constitución asigna rango constitucional a los derechos allí reconocidos

y por lo tanto la protección de la salud y la seguridad pasan a constituir un elenco de
derechos fundamentales, de carácter prevalente. La ley 24.240, con sus arts. 5º y 6º,
traduce ese mandato tutelar en normas particulares que dan contenido a la garantía
impartida desde la Ley Fundamental(28).

La característica apuntada orienta el criterio de valoración que debe guiar la labor del
jugador en caso de afectación de la salud y la seguridad en la relación de consumo(29).

3.2. Involucra bienes esenciales de la persona

Esta nota distintiva constituye una pauta de interpretación de gran relevancia al

momento de juzgar el contenido, la extensión y el cumplimiento o incumplimiento de la
obligación(30). Sostener la existencia de un derecho fundamental a la salud y a la
seguridad en cabeza del consumidor o usuario y el correlativo deber en cabeza del
proveedor, impone asumir el carácter prevalente del bien protegido, evaluar el
compromiso del obligado con esos derechos y juzgar con criterios de estrictez el
cumplimiento de esa obligación de indemnidad(31).

3.3. Tiene su ámbito de aplicación en la relación de consumo

Este ensanchamiento del ámbito de actuación sitúa a la obligación de seguridad en un

escenario distinto de aquél en el que originariamente tuvo reconocimiento y desarrollo(32).

Aunque ontológicamente siempre sea posible establecer distingos(33), el régimen legal

prescinde de la distinción de las esferas contractual y extracontractual, unificando el
tratamiento de la problemática y las soluciones previstas. El proveedor está obligado a
resguardar la salud y la seguridad del consumidor en el marco de la relación de
consumo, exista o no, un vínculo contractual entre ambos(34).

245
 La doctrina y la jurisprudencia propugnan una interpretación amplia del espectro de
situaciones alcanzadas por la obligación de seguridad. La idea es extender la garantía
de indemnidad a todas aquellas situaciones que estén causalmente vinculadas a la
actuación del proveedor. En esa línea de razonamiento, el empresario proveedor debe
adoptar todas las medidas de prevención que resulten adecuadas para la evitación del
perjuicio dentro de ese ámbito de actuación que le es propio. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha impartido claras directivas de interpretación en este sentido
definiendo los alcances de la obligación de seguridad y la responsabilidad del
proveedor(35). En esa misma línea de interpretación, los tribunales inferiores se han
pronunciado por la responsabilidad de los establecimientos comerciales (centros de
compras, supermercados, cines, bingos, locales de comidas rápidas) en los que el
consumidor sufre un daño a su salud o integridad física (resbalón y caída, lesiones,
quemaduras, etc.) sin que sea relevante la acreditación de un contrato de consumo en
particular. En todos los casos se entendió que pesaba sobre el empresario un deber de
seguridad que no fue observado; que por el sólo hecho de acceder a sus dependencias y
quedar involucrados en su estructura el consumidor goza de un crédito de indemnidad y,
por tanto, en caso de daño, el proveedor está obligado a reparar el perjuicio(36).

3.4. Es una obligación secundaria pero autónoma(37)

Determinar si la obligación de seguridad es una obligación principal o accesoria, lleva a establecer la normativa legal aplicable a unas y
otras conforme a la previsión de los arts. 523 a 526 del CCiv. Explica Saux que un sector de la doctrina sostiene que se trata de una
obligación accesoria, en tanto existe en función de otro vínculo primario (contractual) que le da razón de ser y condiciona su operatividad(38),
mientras que para otros, el deber de seguridad constituye en sí mismo una obligación principal, en tanto pone en juego valores esenciales de
la persona. Un tercer grupo considera que se trata de una obligación secundaria pero autónoma, paralela a la obligación nuclear, "y que en su
desenvolvimiento funcional puede ser cumplido aunque se incumpla ésta, o incumplido aunque ella se cumpla"(39).

3.5. Es una obligación de resultado

No obstante la confusión que parece derivar de la redacción de la preceptiva aquí

analizada (arts. 5º y 6º de la ley 24.240)(40), y sin perjuicio de las acertadas observaciones
que se formulan a esta clasificación de las obligaciones, coincidimos con quienes
sostienen que se trata de una obligación de resultado(41). Pareciera ser éste el criterio
adoptado en precedentes jurisprudenciales reiterados(42)

3.6. El factor de atribución de responsabilidad es de base objetiva, con fundamento diverso(el riesgo creado, el deber de
garantía, la apariencia, la generación de confianza)

246
 La adopción del factor objetivo de atribución de responsabilidad es una decisión de política jurídica que propicia, como es sabido, el
acceso de las víctimas a la reparación del daño. Respecto de la cuestión analizada, se ha dicho con acierto que "los arts. 42 de
la Constitución Nacional, 5º y concs. de la ley 24.240, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios... ponen en
cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, como consecuencia de lo cual cualquier daño sufrido por el consumidor en el
ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor"(44).

No es preciso que el damnificado invoque ni justifique su aplicación ni que explicite la

teoría en la que se funda. Ahora bien, al fundar su resolución, se impone al juez del caso
analizar la procedencia del reclamo indemnizatorio a la luz del factor de atribución
objetivo, ofreciendo las razones que deciden la suerte del mismo, en las concretas
circunstancias de la causa.

La responsabilidad de base objetiva echa mano de teorías diversas que han servido
para justificar la imposición del deber de resarcir el daño: el riesgo creado o riesgo
provecho(45), el deber de garantía o garantía de indemnidad(46), la apariencia(47), la
generación de confianza(48).

Como derivación necesaria del factor de atribución adoptado, el sindicado como

responsable sólo se eximirá total o parcialmente si acredita la causa ajena(49): que el daño
deriva de la culpa del consumidor, del hecho de un tercero por quien el proveedor no debe
responder o del caso fortuito o fuerza mayor.

El juez deberá analizar la configuración de la eximente alegada por el proveedor

conforme a un criterio de estrictez, atendiendo a la naturaleza de la obligación asumida
por el obligado, a los bienes afectados (salud, seguridad, incolumnidad económica, otros
derechos extrapatrimoniales) y a la particular situación de vulnerabilidad del afectado
(consumidores y subconsumidores)(50).

3.7. Genera una traslación o inversión de la carga de la prueba

Alegados y acreditados, por el damnificado, la relación de consumo y el perjuicio

sufrido, el proveedor deberá acreditar la concurrencia de alguna causa eximente(51).
Para exonerarse de responsabilidad, el sindicado como responsable deberá acreditar,
como se dijo, la culpa exclusiva o concurrente del consumidor(52), el hecho de un tercero
por quien no deba responder(53)o el casus(54). Las eximentes serán valoradas con carácter
restrictivo(55).

4. Contenido

El art. 5º de la ley 24.240 establece que "las cosas y servicios deben ser suministrados
o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no
representen peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o
usuarios".

247
 El art. 6º —titulado "cosas y servicios riesgosos"— expresa que "las cosas y
servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un
riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios deben
comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o
razonables para garantizar la seguridad de ellos". En el párrafo siguiente establece que
"en tales casos se debe entregar un manual en idioma nacional sobre el uso, instalación y
mantenimiento de la cosa o servicios de que se trate, brindando adecuado
asesoramiento".

El art. 28 de la ley 24.240 dispone que "los usuarios de servicios públicos que se
prestan a domicilio y requieran instalaciones específicas, deben ser
convenientemente informados sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y
de los artefactos".

Podemos decir, en términos generales, que en el marco de la relación de consumo, la

obligación de seguridad supone incorporar al mercado productos y servicios seguros,
conforme a las exigencias de la normativa vigentes(56)y a las expectativas legítimas del
consumidor(57).

El proveedor debe ajustar su conducta a las imposiciones legales que regulan la

actividad o que se refieren al bien objeto del intercambio y, a falta de regulación legal,
debe cumplir con la seguridad prometida al consumidor o la razonablemente esperada por
éste, respecto de la inocuidad del producto o servicio(58).

El art. 5º, al consagrar la obligación de seguridad, establece que los bienes y

servicios utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no deben suponer
peligro alguno para la salud o integridad física del consumidor o del usuario. El texto de la
norma condiciona la garantía de indemnidad al uso regular, normal, previsible del
producto o del servicio. Una interpretación a contrario lleva a concluir que el proveedor
se exime de responsabilidad si el daño deriva del uso irregular, anómalo, no previsto o
antifuncional del bien. Ello es exacto siempre y cuando ese uso inadecuado del producto
o servicio no sea atribuible a un déficit de información, consejo o advertencia impuesto al
proveedor. Importante es recordar que en caso de duda acerca de las razones
que explican ese uso irregular, se estará a la interpretación más favorable al consumidor,
conforme lo establece la directiva de interpretación sobre la materia (art. 3º y 37 de la ley
24.240).

Un sector de la doctrina resume el contenido de los arts. 5º y 6º de la ley

24.240 señalando que tales normas consagran el deber de seguridad y la consiguiente
garantía de indemnidad en el marco de la relación de consumo(59); mientras que otro
sector distingue el contenido de ambas normas. Se dice que la ley, en la preceptiva del
art. 6º, regula la responsabilidad que por aplicación de la teoría del riesgo creado podría
imputarse al proveedor distinguiéndola de la responsabilidad por incumplimiento del deber
de seguridad, prevista en el art. 5(60).

La prestación a cargo del proveedor, por su complejidad y variables, puede consistir

en un dar o un hacer. La adopción de medidas encaminadas a prever los riesgos, prevenir
los daños y asegurar la indemnidad del público consumidor se instrumenta mediante
técnicas y herramientas diversas que, como ya se expresara, involucran todas las etapas

248
del proceso: la concepción y diseño, la elaboración, la distribución y aún más, el tiempo
posterior a la colocación de los bienes en el mercado.

En la práctica, el cumplimiento de esta obligación de seguridad se traduce en

comportamientos y herramientas diversas.

4.1. En la etapa de diseño del producto o servicio: creación del prototipo, testeo y
experimentación

Como se dijo, desde el momento de la concepción o diseño del producto, el proveedor

debe asumir las precauciones necesarias para evitar vicios en el bien que puedan
comprometer la salud o integridad física del destinatario. La elaboración del modelo o
prototipo del producto que se desea lanzar al mercado y su testeo, el control de
funcionamiento, experimentación, etc., parecen pasos inexorables a fin de chequear que,
además de satisfacer el interés de cumplimiento, se satisfaga el interés de indemnidad(61).

Del mismo modo, al concebir un servicio y diseñar su funcionamiento, el proveedor

debe realizar las pruebas pertinentes a fin de constatar si las prestaciones que lo integran
y se habrán de ofrecer al usuario, no ponen en riesgo su salud e integridad. Si analizamos
determinados servicios —transporte, médico-asistenciales, de estética, recreativos, de
fumigación, de limpieza, etc.— resulta evidente la necesidad de adoptar estas
precauciones(62).

4.2. En la etapa de elaboración o fabricación: deber de control de las sucesivas

secuencias

Resulta incuestionable que no obstante el éxito en la superación de la etapa de diseño

o testeo del prototipo, la fabricación o elaboración del producto exige extremar los
controles. Es el fabricante o elaborador quien realiza —por sí o por terceros— las tareas
de creación, construcción, montaje, ensamble, composición, etc. del bien a
comercializar(63). La producción en masa potencia los riesgos de vicios en esta etapa del
proceso de comercialización y, aunque se admite que se trata de riesgos inevitables y
propios de la estandarización y mecanización de la faz productiva, ello no exime de
responsabilidad al proveedor(64).

Las tareas de envasado y embalaje pueden cumplir un rol decisivo en la prevención de

daños a la salud. La elección del envase que sirve de continente al producto, las
condiciones de embalaje y cerramiento dispuestas por el proveedor; pueden suponer
actos decisivos en orden a la protección de la integridad física de los consumidores(65).

En la prestación de servicios deben adoptarse las medidas de prevención para evitar

los riesgos ya mencionados. Los servicios gastronómicos, turísticos, de transporte, de

249
estética, recreativos, la organización de espectáculos públicos, el mantenimiento de las
rutas concesionadas, etc. ofrecen un sinnúmero de situaciones que exponen al
consumidor a riesgos de daño para la salud e integridad física. La jurisprudencia ha sido
fecunda en su contribución al reconocimiento de la tutela real y efectiva de estos bienes
jurídicos, asignando particular relevancia al deber de prevención e imponiendo, al
prestador de servicios, el deber de resarcir los daños derivados de la omisión del deber de
seguridad(66).

4.3. En la etapa de distribución y comercialización

Una vez elaborado el producto o estructurado el servicio, el proveedor los pone a

disposición del consumidor o usuario. Con este propósito habrá de desplegar una
actividad encaminada a colocar sus productos y servicios, a instalar su marca, a generar
necesidad de consumirlos, a captar su interés, a concretar el negocio.

Sin perjuicios de los deberes orientados al resguardo de otras libertades y derechos(67),

la tutela de la salud y la integridad física de los consumidores y usuarios impone observar,
en esta etapa, deberes especiales.

4.3.1. Deber de información

A fin de hacer efectiva la garantía de indemnidad, se impone al proveedor de bienes y

servicios el cumplimiento de deberes informativos. La información adquiere
carácter instrumental y guarda estrecha vinculación con el débito de seguridad aquí
analizado(68).

Cabe reproducir, en este punto, las consideraciones expresadas oportunamente

respecto del fundamento y finalidad de la obligación de informar —genéricamente
consagrada en el art. 4º de la ley 24.240— así como lo señalado en relación a los sujetos
activo y pasivo, al contenido de la obligación (y las manifestaciones que adopta la
prestación informativa), los caracteres impuestos a la información que constituye su objeto
y los efectos que se derivan de la inejecución y del incumplimiento de la mencionada
obligación de informar.

Sin perjuicio de la necesaria remisión al desarrollo que de los ítems citados se hace en
el capítulo referido al deber de información, desde la perspectiva de la obligación de
seguridad, se impone formular ciertas precisiones.

La finalidad de este deber informativo se orienta a prevenir y evitar los riesgos que la
adquisición del producto o la contratación del servicio puedan suponer para la salud y
seguridad del consumidor o usuario. Un sujeto que conoce la composición, las
propiedades, el modo de funcionamiento y los riesgos que puedan derivarse de su
consumo o utilización, estará en condiciones de resguardar su integridad física y la de su

250
grupo familiar o social, adoptando las medidas que sean necesarias para contribuir a esa
deseable indemnidad(69).

Los caracteres de la información a suministrar vienen enunciados en el art. 4º de la

ley, que exige certeza, claridad y detalle(70). Relevante ha sido la contribución de la
doctrina y de la jurisprudencia en la definición de los contornos de los requisitos que
condicionan el cumplimiento de la obligación de informar.

Hemos ya expresado que la suficiencia de la información está necesariamente ligada a

una valoración de los datos que, cualitativa y cuantitativamente, explican las
características esenciales del bien o servicio y las condiciones de su comercialización. El
proveedor —como poseedor de la información— es quien selecciona el contenido de
la información a suministrar, elabora el mensaje y decide el modo en que habrá de
concretarse la conducta o comportamiento informativo (el lenguaje, el canal de
comunicación, la oportunidad en que habrá de concretarse el acto de información, la
frecuencia o reiteración del mensaje, etc.). En ocasión de juzgar el cumplimiento de la
prestación y la obtención del objeto, serán la autoridad de aplicación o los jueces, quienes
evaluarán la eficacia o ineficacia de la conducta obrada y la eventual responsabilidad del
proveedor. La comprensibilidad de la información supone atender a las características del
público al que está dirigido el producto o servicio y, en función de éste, es que se juzgará
lo adecuado o inadecuado del lenguaje utilizado y del canal de comunicación adoptado
para cumplir con el suministro de la información.

4.3.2. Deber de advertencia

La doctrina autoral coincide en señalar que, tratándose de la protección de la salud,

cobra singular importancia el cumplimiento de un deber de información agravado o
acentuado, calificado como advertencia(71), especialmente impuesto al proveedor.

"La advertencia significa poner a disposición del consumidor la información necesaria y

suficiente para alertarlo de los riesgos que puede entrañar un producto o servicio, con el
propósito de evitar daños"(72).

La Ley de Defensa del Consumidor contiene normas especiales sobre el

particular, aunque con razón se ha señalado que la regulación allí contenida ofrece un
déficit al momento de precisar su ámbito de aplicación y la determinación de los sujetos
obligados.

En relación al ámbito de aplicación conviene precisar que, si bien el art. 6º parece

limitar el deber de advertencia a las cosas o servicios riesgosos —tal como sugiere el
título que preside a la norma citada—, existe coincidencia en señalar que el deber "no
debe circunscribirse a las cosas o servicios que resultan en sí mismos riesgosos, sino que
alude a todos los casos en los cuales su utilización suponga un riesgo para la salud
o integridad física de los consumidores o usuarios"(73). La autoridad de aplicación, en sede
administrativa, o el juez, en sede judicial, juzgarán el cumplimiento satisfactorio
o insatisfactorio de este deber de advertencia conforme las circunstancias del caso(74).

251
 Ya hemos llamado especialmente la atención acerca del deber de advertencia
impuesto al proveedor cuando se trata de medicamentos y fármacos. La composición del
fármaco, las dosis aconsejadas, las contraindicaciones o efectos colaterales(75), la
importancia de consultar al médico, etc., son advertencias particulares impuestas por la
regulación especial de la actividad. Se trata de normas de naturaleza administrativa que
ponen en evidencia la preocupación del Estado por intervenir y establecer reglas que
aseguren el regular funcionamiento de la actividad y la adecuada protección del interés
público involucrado(76). No podemos contentarnos con prevenir los accidentes particulares
derivados del consumo de medicamentos sino de asumir políticas activas de prevención
de los daños en un área especialmente sensible. Fenómenos tales como
la automedicación y la comercialización no controlada de fármacos ha llamado la atención
del legislador y debe ser motivo de seguimiento por parte de la autoridad administrativa(77)

Los productos e instalaciones con riesgos de descarga eléctrica, imponen al proveedor

consignar advertencias(78). Lo mismo ocurre con productos de contenido tóxico —de
limpieza, insecticidas, pinturas, etc.— en los que se manda destacar esta cualidad tanto
mediante una advertencia escrita ("producto tóxico", "peligro: alta toxicidad", "producto
abrasivo", "mantener lejos del alcance de los niños", "lavarse las manos luego de utilizar
el producto", "en caso de contacto con los ojos o la boca, consulte al médico", etc.), como
a través de un medio gráfico (signos tales como la calavera, y otros).

La comercialización de productos alimenticios es otra de las áreas caracterizada por

una intensa regulación y por la imposición de advertencias(79). Existen
imposiciones informativas y muchas de ellas con carácter de advertencia, que deben ser
suministradas al público consumidor. El detalle de los ingredientes de los alimentos
elaborados y sus porcentuales, la información nutricional, las calorías por porción, los
riesgos de su ingesta para determinadas enfermedades (por ejemplo "no apto para
celíacos"), etc., son algunos de los datos a consignar y destacar según la reglamentación
vigente.

Como ya expresáramos, tratándose de juguetes son comunes las advertencias

respecto de la edad para su utilización, al igual que sobre el tamaño de las piezas, sobre
los materiales utilizados para su fabricación, sobre el riesgo que puede suponer el formato
del producto(80), etc.

Se ha dicho con razón, que el deber de información y el de advertencia no se agotan

en esta etapa del proceso de comercialización. En efecto, el art. 4º del Decreto
Reglamentario de la ley 24.240 la impone también cuando los proveedores de cosas o
servicios —posteriormente a la introducción de los mismos en el mercado— tomen
conocimiento de su peligrosidad. En ese supuesto, la norma impone
comunicar inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los
consumidores "mediante anuncios publicitarios suficientes".

El texto del art. 4º del decreto reglamentario establece que "los proveedores de cosas
o servicios que, posteriormente a la introducción de los mismos en el mercado de
consumo, tengan conocimiento de su peligrosidad, deberán comunicar inmediatamente tal
circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios
publicitarios eficientes". De lo expuesto se infiere que quien lanza un producto o servicio al
mercado, se obliga a mantenerse informado sobre los eventuales riesgos que de su uso o
consumo puedan derivarse. Del mismo modo se involucra al Estado, comprometiéndolo a

252
adoptar las medidas necesarias para desplegar las medidas de acción que sean
pertinentes.

Conviene dejar sentado que la advertencia sobre riesgos derivados del consumo de
bienes o de la contratación de servicios, no eximirá al proveedor de su responsabilidad
por los daños que se deriven, si no concurren alguna de las causas eximentes admitidas
por el sistema.

4.3.3. Deber de sustitución o adecuación

Frente a la hipótesis analizada —conocida como riesgos de desarrollo— se impone al

proveedor la adopción de medidas correctivas diversas. El resguardo de la salud y la
seguridad puede verse satisfecho mediante la simple adopción de
precauciones informativas encaminadas a advertir el riesgo antes no conocido y procurar
al consumidor un consumo exento de peligro y daños consecuentes(81). Pero puede
imponer además, la necesidad de desplegar medidas para neutralizar la causa
determinante del peligro (someter la cosa a una revisión técnica, sustituir elementos
componentes, incorporar dispositivos, etc.) que requieran rescatar transitoriamente el bien
de manos del consumidor, ejecutar las medidas saneadoras y restituir los productos al
adquirente(82).

4.3.4. Deber de rescate o retiro de mercadería

Desde luego, en la hipótesis que así lo justifique, el proveedor estará obligado al retiro
de los productos del mercado cuando pongan o puedan poner en riesgo la salud del
consumidor. Se ha dicho que "si bien nuestra legislación —en contraposición a las más
modernas— no contempla estas soluciones —el deber de advertencia, de sustitución y de
retiro de los productos— de modo expreso, nos parece que la constitucionalización de los
derechos a la información y a la seguridad en la relación de consumo, sirven de suficiente
fundamento para ello así como también los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales
relativos a la prevención del daño(83).

No caben dudas respecto de que las medidas correctivas, destinadas a neutralizar el

riesgo originariamente no conocido, pueden ser ordenadas por la autoridad de
aplicación(84)o por una decisión judicial tomada a instancia de los consumidores afectados
o de los sujetos legitimados para deducir acciones de interés colectivo(85).

En este tema del riesgo del desarrollo, fecunda ha sido la labor de la

doctrina autoral(86)que, con su contribución, ha propiciado el desarrollo teórico del principio
de prevención y de precaución y su concreta aplicación por nuestros jueces y por
la autoridad pública(87).

253
 Con el mismo acierto se señala que este abordaje de los riesgos que genera el
desarrollo científico y tecnológico aplicado a la producción y comercialización de bienes y
servicios, resulta insuficiente para dar respuesta a esta creciente problemática(88).

Está claro que el análisis del problema de la gobernabilidad de los riesgos ha sido
asumido por el Derecho del Consumidor conforme sus paradigmas y con la racionalidad
propia de su tecnología jurídica. El deber de información ha sido la herramienta diseñada
para la prevención de los daños derivados del intercambio. El proveedor
deberá investigar, comprobar, experimentar y recién producir y comercializar sus
productos. Y dichas diligencias no habrán de cesar una vez colocados los bienes en el
mercado. Por el contrario, y como ya se dijo, el proveedor debe continuar
sus investigaciones, hacer un seguimiento y frente a una amenaza de riesgo que se
hubiera detectado o a la constatación del peligro al que están expuestos los
consumidores, deberá informar y advertir, comunicar esa situación de riesgo sobreviniente
a las autoridades públicas y adoptar las medidas que sean conducentes para neutralizar
ese peligro(89).

Señala Sozzo que "no hay que depositar toda la expectativa en el deber
de información" y, con razón, advierte que existen problemas adicionales a resolver que
no encuentran en este dispositivo jurídico, una herramienta eficaz. Es claro que "el
recurso de la información llega tarde" cuando se trata de riesgos que ya se han traducido
en perjuicios concretos. Cuando el consumidor o el usuario ya han experimentado el daño
derivado del vicio del producto, otras deben ser las soluciones previstas.

No por evidente hemos de omitir una especial mención al rol del Estado y a la
imperiosa necesidad de idear políticas activas, de traducirlas en herramientas legales
complementarias de las ya existentes y, fundamentalmente, de diseñar
medidas instrumentales que hagan efectivo el mandato tutelar impartido desde la
Constitución y dotado de contenido por las normas infraconstitucionales.

A nivel legislativo, se impone una revisión y actualización de la regulación existente

respecto de actividades y áreas conflictivas (productos alimenticios, fármacos y productos
medicinales, servicios sanitarios, de transporte, etc.). En la órbita de la administración, se
impone ejecutar políticas de control eficaces. La promoción de actuaciones de oficio, la
adopción de diligencias rápidas y adecuadas, el seguimiento activo de los procedimientos,
etc., son diligencias ineludibles para la tutela eficaz. La protección de estos bienes
preponderantes exige compromiso y deseable sería que la posta tomada por algunos,
tenga efectos multiplicadores(90).

Existen también numerosos ejemplos de pronunciamientos judiciales que, frente a una

amenaza de daño a la salud, han adoptado medidas de prevención adecuadas y
eficientes(91).

5. Sujetos de la obligación de seguridad(92)

5.1. Sujeto pasivo

254
 Resulta especialmente criticable la poca claridad de la normativa particular en relación a la determinación de los sujetos obligados.
Hernández y Frustagli(93)formulan esta observación y destacan que el art. 4º del decreto reglamentario alude a la responsabilidad de todos
los proveedores, mientras que el texto del art. 6º de la ley 24.240 no hace referencia a sujeto alguno.

Ahora bien, resulta evidente que es el proveedor, por su condición de profesional,

quien asume el débito de seguridad aquí analizado. El fundamento de la garantía
de indemnidad "estriba en la particular vulnerabilidad del consumidor, que tiene una
razonable expectativa de que el proveedor, como experto y parte fuerte de la relación, se
ocupe de garantizar su seguridad en el ámbito de la relación de consumo(94).

Sobre el particular, los mencionados autores consideran que "la responsabilidad del
productor resulta indiscutible por ser él quien ha lanzado el bien al mercado, bajo su
marca, encontrándose por ello en condiciones de informar sobre los riesgos que ofrece el
producto o servicio comercializado". Advierten que "la responsabilidad de los
distribuidores, intermediarios o comercializadores, resultará de la obligación de informarse
que tienen a su cargo en tanto profesionales".

Afirma el maestro Alterini que la razón determinante de que esa obligación de

seguridad sea puesta en cabeza del proveedor, es que ese daño puede ser previsto por
éste, de manera más fácil o económica que si lo hace el damnificado. Entiende que el
proveedor está en mejores condiciones que el consumidor para tomar medidas de
prevención y puede hacerlo a un costo menor que el que éste debería asumir si hubiera
de adoptarlas por sí(95).

Ante la falta de precisiones en los arts. 5º y 6º de la ley 24.240, al momento de

determinar quiénes son los obligados, acuden en nuestro auxilio los arts. 2º y 40 del
mismo cuerpo normativo(96). De la conjunción de ambas normas se infiere el catálogo de
sujetos llamados a cumplir ese débito de seguridad y a responder por los daños derivados
de su incumplimiento. Se impone mencionarlo en este punto: debe poder establecerse
una relación causal adecuada entre la esfera de actuación del proveedor y los daños cuya
reparación se pretenda.

5.2. Sujeto activo

Aunque sobreabundante, dejamos expresa constancia de que los beneficiarios de ese

crédito de seguridad son los consumidores y usuarios, conforme la interpretación amplia
que propicia la normativa reformada del art. 1º de la ley.

En mérito al reconocimiento de este derecho a la salud e integridad física, el

consumidor podrá reclamar: por un lado, la adopción de las medidas preventivas
legalmente impuestas y razonablemente esperadas de conformidad a las circunstancias
del caso, así como la reparación del perjuicio que eventualmente sufriera. En este último
supuesto, el reclamo indemnizatorio habrá de ajustarse a las previsiones legales del
sistema particular (arts. 40 y 40 bis de la ley 24.240).

255
CAPÍTULO VII - LA PUBLICIDAD COMERCIAL Y LAS PRÁCTICAS COMERCIALES.
POR MARÍA BELÉN JAPAZE

I. LA PUBLICIDAD

1. Consideraciones generales

La llamada revolución industrial y el advenimiento de la era postindustrial(1)modificaron

el escenario de los negocios regulados por los códigos tradicionales(2). El desarrollo de la
ciencia y la tecnología(3)impactaron directamente en la producción y comercialización de
bienes y servicios.

La producción de bienes en serie y en forma masiva llevó al sector empresario a

desarrollar técnicas de comercialización adecuadas para la colocación de los productos
en el mercado. Las nuevas industrias se vieron obligadas a generar una demanda
proporcional a su capacidad productiva(4), a idear nuevos mecanismos de instalación de
sus productos.

El crecimiento demográfico, los movimientos sociales y la concentración urbana son

factores que contribuyeron a modificar las tradicionales estrategias de distribución de
bienes.

El desdibujamiento de las fronteras nacionales y el surgimiento de espacios

económicos transnacionales —los mercados comunes— modificaron el mapa de los
negocios.

Merced a los incesantes avances en materia de medios de comunicación(5)se instaló,

en la conciencia de todos y en el lenguaje común, la noción de economía globalizada(6).
Se ha dicho que la evolución de las tecnologías de la comunicación propicia el ascenso
hacia un status global que fue incipiente con el surgimiento del correo, aumentó con el
teléfono y la televisión y alcanza un estadio superior con internet que permite a los sujetos
comunicarse entre sí, relacionarse y establecer un intercambio antes impensado.

En este contexto, cobró protagonismo una disciplina autónoma, la mercadotecnia, que

puso en escena a expertos en comportamientos de consumidores, los que contribuyeron
al desarrollo de modernas técnicas de comercialización. El marketing se convirtió en
la vedette del mercado: a partir de entonces ya no era posible concebir la actividad
empresaria sin el segmento de gestión a cargo de un equipo profesional que realizara un
estudio de mercado(7), del consumidor potencial(8), de los productos o servicios requeridos
o apetecibles, de los sistemas de distribución más eficientes y de los canales de
comunicación idóneos para la promoción publicitaria.

256
2. Concepto de publicidad

Aún advertidos de las dificultades que ofrece la definición de esta práctica integrativa
del proceso de comercialización(9), la doctrina ha ensayado definiciones variadas pero
coincidentes en sus elementos esenciales. Se dice que la publicidad es una forma de
comunicación producida por una persona física o jurídica, pública o privada, con el fin de
promover la contratación o el suministro de productos o servicios(10). Se la define también
como "la comunicación en el ejercicio de una actividad, generalmente comercial, con el fin
de promover de forma directa o indirecta la contratación(11).

El derecho positivo ofrece definiciones legales esclarecedoras. La Directiva 450/84 del

Consejo de Europa establece, en su art. 2º, que "publicidad es toda forma de
comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o
liberal, con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de
servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones". En la misma
línea conceptual, la Ley General de Publicidad española (ley 34/1988, de 11 de noviembre
de 1988), en su art. 2º, nos dice que "se entenderá por publicidad, toda forma de
comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada en el ejercicio
de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de
forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios,
derechos y obligaciones".

En Argentina no contamos con una ley que regule la problemática derivada de la

actividad publicitaria y de allí que haya sido de gran relevancia el aporte de la doctrina —
nacional y extranjera— y la praxis judicial.

3. Publicidad y propaganda

En el lenguaje común y en algunas leyes se usan en forma indistinta las voces

publicidad y propaganda(12). Ello ha sido admitido por un sector de la doctrina que
considera que existen sobrados argumentos para consentir ese uso equivalente de los
conceptos(13). Pero por otro lado, se ha advertido que existen razones para justificar el
distingo entre ambas nociones(14). Se dice que la publicidad persigue un objetivo
netamente comercial mientras que la propaganda puede estar inspirada en fines
ideológicos, políticos, filosóficos, religiosos, etc.

Lo relevante es, desde la perspectiva de análisis aquí encarada, que la actividad

publicitaria desplegada por el proveedor —en tanto segmento necesario del proceso de
comercialización— reconozca, entre otros límites posibles(15), los derechos del consumidor
o usuario. Todo ello a fin de que no resulten afectados bienes e intereses dignos de tutela:
la dignidad personal, la intimidad, la imagen, la libertad de elección, la salud, la seguridad
o los intereses económicos.

257
4. Importancia

El desarrollo del fenómeno publicitario nos lleva a reconocer que constituye uno de los
núcleos básicos en torno a los que gira la economía y se erige como el medio idóneo para
facilitar el funcionamiento del mercado. La publicidad sirve como principal arma de lucha
entre los empresarios competidores y es el puente entre aquéllos y el público
consumidor(16).

Los estudios del mercado demuestran que hasta el mejor producto o servicio moriría
en las estanterías o carpetas de los empresarios productores de no ser por la publicidad
que los acerca e instala en la gente(17). "La publicidad es el producto" o dicho de otro
modo, "el producto es ante todo, su imagen", lo que el público ve o cree ver en aquello
que se le ofrece(18).

Frente a esta realidad, advertimos que la publicidad no es más que un segmento

dentro de una actividad mayor necesariamente prevista, ideada y organizada por los
empresarios proveedores.

El marketing es un proceso de gestión encaminado a colocar, instalar o hacer llegar

determinado bien o servicio al público consumidor. Dicho proceso incluye distintas etapas
o miniprocesos enlazados: el estudio del mercado con sus fenómenos de oferta y de
demanda, del producto ofrecido (sus características, composición, precio, etc.), de los
sistemas de distribución apropiados para su colocación e instalación y de los medios de
comunicación (información y promoción publicitaria).

5. Finalidad

La publicidad, en tanto segmento integrativo de un proceso de intercambio, tiene

carácter instrumental. Contribuye al fin último de tal proceso de comercialización, a la
colocación de bienes y servicios en el mercado(19). Esto ha hecho decir que la publicidad
cumple un objetivo estrictamente comercial.

La publicidad tal como está pensada, diseñada e instrumentada, tiende a alcanzar su

propósito persuasivo sobre una masa de consumidores de espectro diverso. Beneficiada
por los aportes de psicólogos, sociólogos, especialistas en marketing, los
llamados creativos, etc., y la fuerza potenciadora de los medios de comunicación masiva,
la publicidad es ya un producto en sí mismo, que incorpora su propia sustancia al bien o
servicio que promociona.

Se dice que "la persuasión está presente en la publicidad de la misma forma que lo
está un iceberg: tres cuartas partes sumergidas bajo el agua"(20). En lo que no se ve está

258
el exhaustivo trabajo de quienes han estudiado el perfil del consumidor: sus gustos y
preferencias, el volumen y la frecuencia con la que se consume tal o cual producto o se
utiliza tal o cual servicio, las circunstancias que son ocasión para la adquisición de
productos, las motivaciones individuales y sociales que determinan ese consumo, etc. Ese
caudal informativo es procesado e incorporado en la etapa de elaboración, para luego dar
paso a la tarea de los profesionales que diseñarán la estrategia de distribución,
fundamentalmente por vía de la actividad publicitaria.

Se afirma con razón que "la publicidad se ha convertido lisa y llanamente en

la industria de la persuasión"(21). No obstante considerar que resulta deseable el
ofrecimiento de información suficiente acerca del bien o servicio comercializado en el
mensaje publicitario(22), no parece ser éste el propósito que define la esencia de la
publicidad.

En un estado ideal de cosas, la publicidad debería cumplir una finalidad informativa(23).

Mas, si bien la información encuentra en la actividad publicitaria un canal de expresión
natural, debemos admitir que responden a funciones y objetivos esencialmente
diversos(24). La información apunta a ilustrar, a iluminar, al discernimiento, a aportar datos
objetivos, veraces y suficientes al consumidor respecto de los bienes o servicios
ofrecidos. La publicidad por su parte, orienta sus esfuerzos hacia la persuasión, la
seducción y la captación del público. Precisamente al hacer un paralelo entre ambas
nociones, la Prof. Kemelmajer de Carlucci señala que "se ha comprobado que la eficacia
persuasiva de la publicidad es, como regla, directamente proporcional a la escasez
de información"(25).

La finalidad de la publicidad es seducir, persuadir al consumidor de las bondades del

bien ofrecido, captar al público para su marca y movilizarlo a fin de concretar el
consumo(26). Tal objetivo no se satisface necesariamente con el suministro de información.
En la racionalidad del marketing, lo prioritario es capturar la atención, instalar el deseo del
consumidor y determinarlo a la adquisición del producto o del servicio. Se entiende que
la información que necesariamente deberá suministrar tendrá otro momento, en el que la
decisión de concretar el acto de consumo sea difícilmente removible.

Antes que la información, la publicidad prioriza la transmisión de valores que incidan

en la decisión, por su impacto positivo o negativo pero igualmente eficaz. La belleza, el
éxito, la seguridad, la eficiencia, la solvencia, la confiabilidad, etc. son valores que,
asociados a un producto o servicio, generan gran adhesión. Del mismo modo, provocar
una sensación de miedo a no tener el bien o no contar con el servicio, de inseguridad, de
fracaso, de marginación, de incertidumbre, de riesgo, etc. pueden ser técnicas que
movilicen al consumidor a la contratación(27).

6. Regulación de la actividad publicitaria

Con acierto se ha dicho que la regulación del fenómeno publicitario debe ser una
prioridad de cualquier política amplia de protección del consumidor(28).

259
6.1. Fundamentación

El Estado debe permanecer alerta al desarrollo de la actividad publicitaria: para

atender los intereses de los actores del mercado (consumidores y competidores) pero
principalmente de quienes, por su debilidad estructural, requieren de la tutela diferenciada
del sistema. La regulación de la actividad y el control de las prácticas comerciales
constituye el único modo de preservar un mercado como el que queremos: con reglas
claras, transparente, honesto, con oportunidades para todos(29).

Conforme lo expresado, la regulación del fenómeno publicitario necesariamente debe

atender a tres centros de interés:

a. Por un lado, se debe garantizar el derecho de expresión del empresario proveedor,

en tanto la publicidad es una manifestación evidente de dicha libertad(30). Se impone que,
conforme los principios propios del sistema democrático y de libertad de los mercados,
sea respetado el ejercicio regular de este derecho.

b. Por otra parte, resulta inexorable que por vía de la regulación se establezcan
condiciones para asegurar la transparencia del mercado, desterrando prácticas
distorsivas, desleales o deshonestas. En este supuesto, existe una doble esfera
de intereses: no sólo los competidores, que aspiran a una competencia leal, sino también
la comunidad toda, interesada en un mercado transparente, de prácticas regulares y
honestas.

c. Por último —y reservamos su mención para el cierre por ser la que más
nos interesa— se impone arbitrar dispositivos legales que, bajo el paradigma tutelar,
contemplen la situación de los consumidores. Precisamente porque en el campo de la
actividad publicitaria es donde suelen manifestarse situaciones de desequilibrio y
vulnerabilidad.

Es de particular importancia reconocer y diferenciar los bienes jurídicos involucrados

en la regulación pues distinta será en cada caso, la herramienta diseñada para su
protección, así como sus alcances.

6.2. Regulación de la publicidad en el Derecho Comparado

6.2.1. Directiva 84/450/CEE del Consejo

260
 Se trata la Directiva del 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en
materia de publicidad engañosa.

Esta norma comunitaria tiene por objeto "proteger a los consumidores y a las personas
que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, así como los intereses
del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias desleales" (art.
1º). En el art. 2º define lo que se entiende por publicidad y publicidad engañosa. En el art.
3º ofrece pautas para determina la existencia de una publicidad engañosa. En el art. 4º
establece que "los Estados miembros velarán por que existan los medios adecuados y
eficaces para controlar la publicidad engañosa en interés de los consumidores, así como
de los competidores y del público en general". En el art. 5º se deja expresa constancia de
que "la presente Directiva no excluirá el control voluntario de la publicidad engañosa por
organismos autónomos ni el recurso a tales organismos por las personas o los
organismos a que se refieren el art. 4º.

6.2.2. La Ley General de la Publicidad de España

Se trata de la ley 61/1964, de 11 de junio de 1964. El contenido de la Ley se distribuye

en cuatro Títulos. En los Títulos I y II se establecen las disposiciones generales y las
definiciones de publicidad y de publicidad ilícita, en sus distintas manifestaciones. Se
articulan, asimismo, las diferentes modalidades de intervención administrativa en los
casos de productos, bienes, actividades o servicios susceptibles de generar riesgos para
la vida o la seguridad de las personas. El Título III, constituido por normas de Derecho
privado, se dedica a los contratos publicitarios. Se han recogido las principales figuras de
contratos y de sujetos de la actividad publicitaria que la práctica del sector ha consagrado.
En el Título IV se establecen las normas de carácter formal que han de regir en materia
de sanción y represión de la publicidad ilícita, sin perjuicio del control voluntario de la
publicidad que al efecto pueda existir realizado por organismos de autodisciplina.

6.2.3. La Ley de Defensa del Consumidor de México

En el art. 1º se reconoce, entre los derechos del consumidor, la protección contra la

publicidad engañosa y se faculta a la Procuraduría Federal del Consumidor a ordenar
como medida precautoria la suspensión de la publicidad cuando se afecte o se pueda
afectar la vida, la salud, la seguridad o la economía de una colectividad de consumidores
(art. 25 bis). El art. 32, referido a la información contenida en los mensajes publicitarios,
establece que debe ser veraz, comprobable y exenta de datos o descripciones
que induzcan o puedan inducir a error o confusión por engañosas o abusivas. Rige igual
disposición para el supuesto de publicidad comparativa.

261
 6.2.4. El Código de Defensa del Consumidor de Brasil

Se menciona como uno de los derechos básicos del consumidor, "la protección contra
la publicidad engañosa y abusiva (art. 6º). Por su parte, el art. 30 establece que la
publicidad suficientemente precisa obliga al proveedor e integra el contrato que se
celebre. El art. 36 señala que "la publicidad debe ser transmitida de forma tal que el
consumidor, fácil e inmediatamente, la identifique como tal". En el art. 37 se define lo que
es publicidad engañosa y abusiva. En el art. 38, se impone al patrocinante la carga de la
prueba acerca de la veracidad y corrección de la información o comunicación publicitaria.

6.2.5. La Ley de Defensa del Consumidor de Paraguay

También incluyó un capítulo especial con previsiones sobre la materia. El art. 35

establece: "está prohibida cualquier publicidad considerada engañosa. Se entenderá por
tal, cualquier modalidad de información, difusión o comunicación de carácter publicitario
que sea entera o parcialmente falsa, o que de cualquier otro modo, incluso por omisión,
sea capaz de inducir a error al consumidor cuando se proporcionen datos respecto a la
naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, condiciones de
comercialización, técnicas de producción o cualquier otro dato que sea necesario para
definir la relación de consumo". El art. 37, por su parte, agrega: "queda prohibida la
publicidad abusiva, entendida como aquella de carácter discriminatorio de cualquier
naturaleza, o que incite a la violencia, explote el medio, se aproveche de la falta de
madurez de los niños, infrinja valores medio ambientales o sea capaz de inducir al
consumidor a comportarse en forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad". El
art. 38 prevé un supuesto especial de publicidad condicionada: "la promoción que tenga
por objeto el consumo de tabaco, bebidas alcohólicas, medicamentos y bebidas
estimulantes, estará sujeta a las limitaciones que impongan las leyes especiales que
regulen su producción, venta y publicidad comercial". Y finalmente, el art. 39 expresa: "en
las controversias que pudieran surgir como consecuencia de lo dispuesto en los artículos
precedentes, el anunciante deberá probar la veracidad de las afirmaciones contenidas en
el mensaje publicitario. Para todos los efectos legales se entenderá como anunciante al
proveedor de bienes o servicios que ha encargado la difusión del mensaje publicitario".

6.2.6. La Ley de Defensa del Consumidor de Uruguay

La ley uruguaya priorizó asimismo, en su texto, el tema publicitario en materia de

consumo, dedicándole en capítulo especial. El art. 24 establece: "toda publicidad debe ser
transmitida y divulgada de forma tal que el consumidor la identifique como tal. Queda
prohibida cualquier publicidad engañosa. Se entenderá por publicidad engañosa,
cualquier modalidad de información o comunicación contenida en mensajes publicitarios

262
que sea entera o parcialmente falsa, o que de cualquier otro modo, incluso por omisión de
datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza,
cantidad, origen y precio respecto de los productos y servicios. El art. 26 expresa: "la
carga de la prueba de la veracidad y exactitud material de los datos de hecho contenidos
en la información o comunicación publicitaria, corresponde al anunciante".

6.2.7. La Ley de Defensa del Consumidor de Venezuela

En el art. 6º se enumeran los derechos de los consumidores y usuarios,

y expresamente se dice que tienen derecho a..." 2º. La información adecuada sobre los
diferentes bienes y servicios, con especificaciones de cantidad, peso, características,
composición, calidad y precios, que les permita elegir conforme a sus deseos y
necesidades;"... 7º. La protección contra la publicidad subliminal, engañosa o abusiva; los
métodos comerciales coercitivos o desleales que distorsionen la libertad de elegir; y las
prácticas o cláusulas abusivas impuestas por proveedores de bienes y servicios".

6.2.8. La resolución 126/1996 del Grupo Mercado Común sobre Publicidad

Establece que "toda publicidad debe ser transmitida y divulgada de tal forma que el
consumidor inmediatamente la identifique como tal, quedando prohibida cualquier
publicidad engañosa". Se entiende por publicidad engañosa "cualquier modalidad
de información, difusión o comunicación de carácter publicitario que sea total o
parcialmente falsa, o que de cualquier otro modo, inclusive por omisión de sus datos
esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor, cuando el suministro
de informaciones respecto de la naturaleza, las características, la calidad, la cantidad, las
propiedades, el origen, el precio, las condiciones de comercialización, o cualesquiera
otros datos esenciales sobre productos o servicios sean necesarios para decidir una
relación de consumo". "El onus probandi de la veracidad y corrección de la información o
comunicación publicitaria recaerá sobre el anunciante", y los Estados pueden "exigir que
el proveedor de productos y servicios conserve en su poder, para la información de los
legítimos interesados, los datos fácticos, técnicos y científicos que dan sustento al
mensaje publicitario".

6.3. Normas vinculadas a la publicidad en Argentina

263
 6.3.1. Normativa general

6.3.1.1. Art. 42 de la Constitución Nacional

Como ya se dijera, el primer párrafo del art. 42 se vincula a la problemática de la

publicidad dada su conexión con los derechos allí enunciados, especialmente, el derecho
a la información. Reza el texto: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a
condiciones de trato equitativo y digno".

6.3.1.2. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240

El art. 4º, conforme la reforma de la ley 26.361, establece: "Información. El proveedor

está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo
relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las
condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el
consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión".

El art. 7º dice: "Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados,

obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha
precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o
limitaciones...".

El art. 8º establece: "Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la

publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al
oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor...".

6.3.1.3. Ley de Lealtad Comercial (22.802)

En el Capítulo III, dedicado a "La publicidad y promoción mediante premios", el art. 9º,
dice: "Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o
propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o
confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad,
pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de
producción de bienes muebles, inmuebles o servicios".

264
 Por su parte, el art. 10 establece que "Queda prohibido: a) El ofrecimiento o entrega de
premios o regalos en razón directa de la compra de mercaderías o la contratación de
servicios, cuando dichos premios estén sujetos a la intervención del azar; b) Promover u
organizar concursos, certámenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la
participación esté condicionada en todo o en parte a la adquisición de un producto o a la
contratación de un servicio; c) Entregar dinero o bienes a título de rescate de envases, de
medios de acondicionamiento, de partes integrantes de ellos o del producto vendido,
cuando el valor entregado supere el corriente de los objetos rescatados o el que éstos
tengan para quien los recupere".

6.3.1.4. Ley de Defensa de la Competencia (25.156)

El Cap. I, referido a "Los acuerdos y prácticas prohibidas" dispone que "Están

prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los
actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción
e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir,
falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de
una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para
el interés económico general".

6.3.1.5. Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial,

ratificado por ley 22.195

En el art. 10 bis, dice: "1. Los países de la Unión están obligados a asegurar a los
nacionales de los países de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal;
2. Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos
honestos en materia industrial o comercial; 3. En particular deberán prohibirse:

(i) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto
del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;
(ii) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el
establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; (iii)
las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio,
pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las
características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos".

6.3.1.6. Ley de Marcas (22.362)

265
 El cap. I, "De las Marcas", en su Sección 1 sobre "Derecho de propiedad de las
marcas", establece en el art. 1: "Pueden registrarse como marcas para distinguir
productos y servicios: una o más palabras con o sin contenido conceptual; los dibujos; los
emblemas; los monogramas; los grabados; los estampados; los sellos; las imágenes; las
bandas; las combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de los
productos o de los envases; los envoltorios; los envases; las combinaciones de letras y de
números; las letras y números por su dibujo especial; las frases publicitarias; los relieves
con capacidad distintiva y todo otro signo con tal capacidad".

6.3.1.7. Acuerdos sobre aspectos de derecho de propiedad intelectual

relacionados con el comercio (TRIP'S GATT), ratificado por ley 24.425

El art. 50 dispone que "1. Las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar la
adopción de medidas provisionales rápidas y eficaces destinadas a: a) evitar que se
produzca la infracción de cualquier derecho de propiedad intelectual y, en particular, evitar
que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales de la jurisdicción de
aquéllas, inclusive las mercancías importadas, inmediatamente después del despacho de
aduana; b) preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infracción".

6.3.1.8. Código Penal (art. 159)

El art. 159 establece: "Será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil
pesos, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio
de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un
establecimiento comercial o industrial".

6.3.2. Normativa especial

6.3.2.1. Ley sobre Servicios de Comunicación Audiovisual (ley 26.522)

La mencionada ley es el primer instrumento legal que contiene una regulación en

materia publicitaria de carácter general, aunque sobre aspectos parciales (orientados a
los fines concretamente perseguidos por el legislador).

266
 En el art. 4º se define, entre otras figuras, a la publicidad tradicional como "Toda forma
de mensaje que se emite en un servicio de comunicación audiovisual a cambio de una
remuneración o contraprestación similar, o bien con fines de autopromoción, por parte de
una empresa pública o privada o de una persona física en relación con una actividad
comercial industrial, artesanal o profesional con objeto de promocionar, a cambio de una
remuneración, el suministro de bienes o prestación de servicios, incluidos
bienes, inmuebles, derechos y obligaciones" y a la publicidad no tradicional como "toda
forma de comunicación comercial audiovisual consistente en incluir o referirse a un
producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa, a cambio de
una remuneración o contraprestación similar".

El art. 71 impone el cumplimiento de normas legales particulares a los anuncios

publicitarios, al establecer que "Quienes produzcan, distribuyan, emitan o de cualquier
forma obtengan beneficios por la transmisión de programas y/o publicidad velarán por el
cumplimiento de lo dispuesto por las leyes 23.344, sobre publicidad de tabacos, 24.788 —
Ley Nacional de lucha contra el Alcoholismo—, 25.280, por la que se aprueba la
Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación
contra las personas con discapacidad, 25.926, sobre pautas para la difusión de temas
vinculados con la salud, 26.485 —Ley de protección integral para prevenir, sancionar, y
erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus
relaciones interpersonales— y 26.061, sobre protección integral de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes así como de sus normas complementarias y/o modificatorias
y de las normas que se dicten para la protección de la salud y de protección ante
conductas discriminatorias".

Por su parte, el art. 81 menciona los recaudos y pautas a los que debe ajustarse la
publicidad, al disponer que "Los licenciatarios o autorizados de los servicios de
comunicación audiovisual podrán emitir publicidad conforme a las siguientes
previsiones: a) Los avisos publicitarios deberán ser de producción nacional cuando fueran
emitidos por los servicios de radiodifusión abierta o en los canales o señales propias de
los servicios por suscripción o insertas en las señales nacionales; b) En el caso de
servicios de televisión por suscripción, sólo podrán insertar publicidad en la señal
correspondiente al canal de generación propia; c) En el caso de la retransmisión de las
señales de TV abierta, no se podrá incluir tanda publicitaria a excepción de aquellos
servicios por suscripción ubicados en el área primaria de cobertura de la señal abierta; d)
Las señales transmitidas por servicios por suscripción sólo podrán disponer de los
tiempos de tanda publicitaria previstos en el art. 82 mediante su contratación directa con
cada licenciatario y/o autorizado; e) Se emitirán con el mismo volumen de audio y deberán
estar separados del resto de la programación; f) No se emitirá publicidad subliminal
entendida por tal la que posee aptitud para producir estímulos inconscientes presentados
debajo del umbral sensorial absoluto; g) Se cumplirá lo estipulado para el uso del idioma y
la protección al menor; h) La publicidad destinada a niñas y niños no debe incitar a la
compra de productos explotando su inexperiencia y credulidad; i) Los avisos publicitarios
no importarán discriminaciones de raza, etnia, género, orientación sexual, ideológicos,
socio-económicos o nacionalidad, entre otros; no menoscabarán la dignidad humana, no
ofenderán convicciones morales o religiosas, no inducirán a comportamientos
perjudiciales para el ambiente o la salud física y moral de los niños, niñas y
adolescentes; j) La publicidad que estimule el consumo de bebidas alcohólicas o tabaco o
sus fabricantes sólo podrá ser realizada de acuerdo con las restricciones legales que
afectan a esos productos; k) Los programas dedicados exclusivamente a la promoción o
venta de productos sólo se podrán emitir en las señales de servicios de

267
comunicación audiovisual expresamente autorizadas para tal fin por la autoridad de
aplicación y de acuerdo a la reglamentación correspondiente; l) Los anuncios, avisos y
mensajes publicitarios promocionando tratamientos estéticos y/o actividades vinculadas al
ejercicio profesional en el área de la salud, deberán contar con la autorización de
la autoridad competente para ser difundidos y estar en un todo de acuerdo con las
restricciones legales que afectasen a esos productos o servicios; m) La publicidad de
juegos de azar deberá contar con la previa autorización de la autoridad competente; n)
La instrumentación de un mecanismo de control sistematizado que facilite la verificación
de su efectiva emisión; ñ) Cada tanda publicitaria televisiva se deberá iniciar y concluir
con el signo identificatorio del canal o señal, a fin de distinguirla del resto de la
programación; o) La emisión de publicidad deberá respetar las incumbencias
profesionales; p) Los programas de publicidad de productos, infomerciales y otros de
similar naturaleza no podrán ser contabilizados a los fines del cumplimiento de las cuotas
de programación propia y deberán ajustarse a las pautas que fije la autoridad de
aplicación para su emisión...".

6.3.2.2. El Código Alimentario Nacional (ley 18.284)

En el art. 11, nos dice: "Toda mercadería que se venda debe ser de la misma calidad
que la que se exhiba y en caso de productos no homogéneos en tamaño, forma, color,
que signifiquen distinta calidad, deben exponerse a la venta en forma tal que el adquirente
no pueda ser inducido a error respecto a las características de la mercadería que se
compra.

Son de especial interés, las normas para la rotulación y publicidad de los alimentos a
las que nos referiremos en el punto pertinente.

6.3.2.3. Ley de Medicamentos (ley 16.463). Resolución ANMAT

(Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología
Médica) 4980/2005y modificatorias

El art. 19 de la ley 16.463 dispone: "Queda prohibido: ...c) Inducir en los anuncios de
los productos de expendio libre, a la medicación; d) Toda forma de anuncio al público de
los productos cuyo expendio sólo haya sido autorizado 'bajo receta'; e) Vulnerar, en los
anuncios, los intereses de la salud pública o la moral profesional; f) Violar, en los
anuncios, cualquier otro requisito exigido por la reglamentación".

Por su parte, el art. 37 del decreto reglamentario, establece que "queda prohibida toda
forma de anuncios al público para los productos que hayan sido autorizados en la
condición de venta bajo receta. Para los productos de venta libre, sus titulares deberán
limitar estrictamente la propaganda pública a la acción farmacológica, expresada en forma
tal que no se induzca ni a la automedicación ni a cometer excesos, y que no vulnere
los intereses de la salud pública o la moral profesional. El Ministerio de Asistencia Social y

268
Salud Pública determinará las condiciones a que deberá sujetarse toda forma de
propaganda pública".

La Resolución ANMAT (Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y

Tecnología Médica) 4980/2005(31)establece en su Anexo I que "Toda publicidad o
propaganda de los productos mencionados en el art. 1º de la resolución MSyA 20/2005
deberá cumplir con los siguientes requisitos, ello sin perjuicio de los que se establecen
para cada categoría de producto en particular:

1. Deberá propender a la utilización adecuada del producto, presentando sus

propiedades objetivamente sin engaños o equívocos, brindando información veraz,
precisa y clara.

2. No deberá vulnerar los intereses de la salud pública.

3. No deberá ser encubierta, engañosa, indirecta, subliminal o desleal.

4. No deberá emplear mensajes que provoquen temor o angustia, sugiriendo que la

salud de un sujeto se verá afectada en el supuesto de no usar el producto.

5. No deberá atribuir al producto acciones o propiedades terapéuticas, nutricionales,

cosméticas, diagnósticas, preventivas o de cualquier otra naturaleza que no hayan
sido expresamente reconocidas o autorizadas por la autoridad sanitaria.

6. No deberán publicitarse productos que requieran autorización de la autoridad

sanitaria para su comercialización, sin contar con ella.

7. No deberá sugerirse que un producto medicinal es un alimento o cosmético u otro

producto de consumo. De la misma manera, no deberá sugerirse que un alimento o
cosmético u otro producto de consumo no medicinal posee acción terapéutica.

8. La información científica que se incluya o a la que se haga referencia en cualquier

publicidad o propaganda deberá estar a disposición de esta Administración Nacional a fin
de poder llevar a cabo el proceso de fiscalización posterior de las publicidades previsto en
la resolución MSyA 20/2005.

9. Cuando la publicidad o propaganda abarque distintas categorías de productos

comprendidos en el art. 1º de la resolución MSyA 20/2005, éstos deberán estar
identificados, en forma general y particular, y cumplir con los requisitos del presente
Anexo así como con los requisitos".

En el Anexo II, por su parte, se deja establecido que "1. Toda publicidad o propaganda
de especialidades medicinales de venta libre y/o de medicamentos fitoterápicos de venta
libre deberá: 1.1 Propender a la utilización adecuada, segura y racional del producto,
presentando sus propiedades demostradas objetivamente sin engaños o equívocos,
brindando información veraz, precisa y clara acorde a su uso y dosificación concordante
con la información científica aprobada por esta Administración Nacional. 1.2 Expresar en
forma clara el signo y/o síntoma para el cual está autorizado el producto. 1.3 Reflejar
algunas o todas las indicaciones contenidas en los prospectos autorizados según la
disposición ANMAT 7625/1997 o sus modificatorias. 1.4 Fundarse en las características

269
propias del producto y en sus características demostradas para las afecciones
reconocidas en las indicaciones autorizadas por esta Administración Nacional. 1.5
Ajustarse a lo establecido en el prospecto, cuando la publicidad o propaganda haga
mención a la dosificación y posología. 1.6 Realizarse en idioma español, en lenguaje
accesible y comprensible. 1.7 Incluir: 1.7.1 El nombre comercial del producto, tal como se
encuentra autorizado en el certificado de inscripción en el registro. El/los principio/s
activo/s del producto, que se expresará/n mediante su/s nombre/s genérico/s en
cumplimiento de lo establecido en el Decreto Nº 150/92 (t.o. 1993). 1.7.2 La leyenda: "Lea
atentamente el prospecto y ante la menor duda consulte a su medico y/o farmacéutico".

6.3.2.4. Ley Nacional de Lucha contra el Alcoholismo (ley 24.788)

El art. 6º dispone que "Queda prohibida toda publicidad o incentivo de consumo de

bebidas alcohólicas, que: a) Sea dirigida a menores de dieciocho (18) años; b) Utilicen en
ella a menores de dieciocho (18) años bebiendo; c) Sugiera que el consumo de bebidas
alcohólicas mejora el rendimiento físico o intelectual de las personas; d) Utilice el
consumo de bebidas alcohólicas como estimulante de la sexualidad y/o de la violencia en
cualquiera de sus manifestaciones; e) No incluya en letra y lugar visible las leyendas
"Beber con moderación". "Prohibida su venta a menores de 18 años".

En el art. 5º se imponen cargas informativas relevantes: "Las bebidas alcohólicas que

se comercialicen en el país, deberán llevar en sus envases, con caracteres destacables y
en un lugar visible, la graduación alcohólica correspondiente a su contenido. También se
consignarán las siguientes leyendas: "Beber con moderación". "Prohibida su venta a
menores de 18 años".

6.3.2.5. Ley sobre Limitaciones a la Publicidad de Cigarrillos(ley 26.687) y su Resolución reglamentaria 497/2010
MSAL

La ley 26.687, sobre "Regulación de la publicidad, promoción y consumo de los productos elaborados con tabaco" (BO del 14/6/2011)
derogó la ley 23.344 y su modificatoria ley 24.044.

El Capítulo II dedicado a la "Publicidad, promoción y patrocinio" establece en su art. 5º:

"Prohíbese la publicidad, promoción y patrocinio de los productos elaborados con tabaco,
en forma directa o indirecta, a través de cualquier medio de difusión o comunicación". Por
su parte, el art. 6º reza: "Exceptúase de la prohibición establecida en el artículo anterior, a
la publicidad o promoción que se realice: a) En el interior de los lugares de venta
o expendio de productos elaborados con tabaco, conforme a lo que determine la
reglamentación de la presente ley; b) En publicaciones comerciales
destinadas exclusivamente a personas o instituciones que se encuentren involucradas en
el negocio del cultivo, fabricación, importación, exportación, distribución, depósito y venta
de productos elaborados con tabaco; c) A través de comunicaciones directas a mayores

270
de dieciocho (18) años, siempre que se haya obtenido su consentimiento previo y se haya
verificado su edad".

El art. 6º dispone: "Exceptúase de la prohibición establecida en el artículo anterior, a la

publicidad o promoción que se realice: a) En el interior de los lugares de venta o expendio
de productos elaborados con tabaco, conforme a lo que determine la reglamentación de la
presente ley; b) En publicaciones comerciales destinadas exclusivamente a personas
o instituciones que se encuentren involucradas en el negocio del cultivo, fabricación,
importación, exportación, distribución, depósito y venta de productos elaborados con
tabaco".

De particular interés es el art. 7º que dispone: "En todos los casos la publicidad o
promoción deberá incluir uno de los siguientes mensajes sanitarios, cuyo texto estará
impreso, escrito en forma legible, prominente y proporcional dentro de un rectángulo de
fondo blanco con letras negras, que deberá ocupar el veinte por ciento (20%) de la
superficie total del material objeto de publicidad o promoción: a) Fumar causa cáncer; b)
Fumar causa enfisema pulmonar; c) Fumar causa adicción; d) Fumar causa impotencia
sexual; e) Fumar causa enfermedades cardíacas y respiratorias; f) El humo de tabaco es
causa de enfermedad y muerte; g) La mujer embarazada que fuma causa daños
irreparables a su hijo; h) Fumar causa muerte por asfixia; i) Fumar quita años de vida; j)
Fumar puede causar amputación de piernas. En todos los casos se incluirá un pictograma
de advertencia sobre el daño que produce el hábito de fumar, el que será establecido para
cada mensaje por la autoridad de aplicación de esta ley".

La ley impone en el art. 11 la inclusión de mensajes sanitarios en los correspondientes

envases: "Cada mensaje sanitario y su correspondiente imagen serán consignados en
cada paquete y envase individual de venta al público de los productos elaborados con
tabaco. El mensaje sanitario estará escrito en un (1) rectángulo negro, sobre fondo blanco
con letras negras, y ocupará el cincuenta por ciento (50%) inferior de una (1) de las
superficies principales expuestas. La imagen ocupará el cincuenta por ciento
(50%) inferior de la otra superficie principal...".

Por su parte, de interés es la directiva impartida en el art. 13: "En los paquetes y
envases de productos elaborados con tabaco no podrán utilizarse expresiones tales como
"Light"; "Suave", "Milds", "bajo en contenido de nicotina y alquitrán", o términos similares,
así como elementos descriptivos, marcas de fábrica o de comercio, signos figurativos o
frases, que tengan el efecto directo o indirecto, de crear la falsa, equívoca o engañosa
impresión de que un determinado producto elaborado con tabaco es menos nocivo que
otro o que pueda inducir a error con respecto a sus características, efectos para la salud,
riesgos o emisiones".

En refuerzo de las medidas antes mencionadas, el art. 17 establece: "Queda prohibida

la venta, exhibición, distribución y promoción por cualquier título, de productos elaborados
con tabaco en los siguientes lugares: a) Establecimientos de enseñanza de todos los
niveles, estatales y privados; b) Establecimientos hospitalarios y de atención de la salud,
públicos y privados; c) Oficinas y edificios públicos; d) Medios de transporte público de
pasajeros; e) Sedes de museos o clubes y salas de espectáculos públicos como cines,
teatros y estadios".

271
 Teniendo en cuenta a un sector particularmente vulnerable, el art. 18 dispone: "Se
prohíbe la venta, distribución, promoción, y entrega por cualquier título, de productos
elaborados con tabaco a menores de dieciocho (18) años para su consumo o para el de
terceros. A tales fines, el vendedor o expendedor deberá verificar la edad del comprador,
debiendo exigir la exhibición del documento que la acredite".

6.3.3. Normas de Autorregulación: El Código de Ética y Autorregulación

Publicitaria

El CONARP (Consejo de Autorregulación Publicitaria) es una asociación civil, sin fines

de lucro y con personería jurídica, que promueve la práctica de la autorregulación
publicitaria para auspiciar el ejercicio responsable de la libertad de expresión comercial.
Fue fundado en noviembre de 2001, por iniciativa de la Asociación Argentina de Agencias
de Publicidad y de la Cámara Argentina de Anunciantes, sus actuales Miembros Activos.

En la Argentina, los antecedentes directos del CONARP son la Comisión

Intersocietaria de Autorregulación Publicitaria (CIAP), la cual funcionó entre 1976 y 1992,
y las respectivas Comisiones de Ética de la AAAP y de la CAA, que ejercieron sus
funciones desde 1992 hasta la conformación del CONARP.

Entre sus objetivos están: a) Contribuir a una mejor comprensión de la función que
cumple la publicidad dentro de nuestro sistema de vida ejerciendo de esta manera la
responsabilidad social que nos compete como empresarios relacionados con la
comunicación; b) Propender a la dignificación de la publicidad como actividad profesional
y como factor positivo y determinante del desarrollo de la comunidad. c) Contribuir al buen
entendimiento y cooperación entre anunciantes, agencias de publicidad y de
comunicación y medios de comunicación. d) Resguardar el correcto acatamiento a las
normas éticas como el fundamento del buen servicio que la publicidad le debe al
consumidor y a la comunidad toda. e) Intervenir en aquellos conflictos que puedan
suscitarse dentro de la actividad para actuar con equidad en defensa de los principios del
Código de Ética y Autorregulación Publicitaria. f) Cooperar con las autoridades en la
legislación relacionada directa o indirectamente con la publicidad. g) Contribuir a la
formación y perfeccionamiento profesional de la actividad por intermedio de las entidades
asociadas y colaborando con las escuelas y universidades que impartan esta clase de
estudios.

Destacamos, por su relevancia, el contenido singular del Código de Ética y

Autorregulación Publicitaria por varias razones: porque es una iniciativa del propio sector
empresario preocupado por contribuir al ejercicio regular de la actividad y por prevenir
daños al público consumidor y especialmente a los subconsumidores; y porque su
contenido es el resultado de recoger la experiencia de otro modelos, y enriquecerla con
las necesidades de la propia realidad.

El Código establece una Declaración de Principios en sus arts. 1º, 2º y 3º, que sienta
las bases sobre las que se asienta el citado cuerpo normativo.

272
 El art. 1º dice: "La publicidad debe respetar los principios de la moral y las buenas
costumbres, así como las normas legales vigentes".

El art. 2º expresa que "La publicidad debe ser honesta, veraz y digna de confianza...".

El art. 3º impone deberes a los anunciantes. Dice: "Los anunciantes, las agencias de
publicidad, los profesionales publicitarios y los responsables de los medios deben: asumir
la responsabilidad social que implica la difusión pública de sus mensajes; ser conscientes
de que la observancia de los principios éticos y el acatamiento de las normas que los
preservan constituyen el fundamento que la publicidad le debe al público, a sí mismos y a
la comunidad en general; comprometer sus esfuerzos para ganar la confianza de la
sociedad en los productos y servicios que publicitan, en los anuncios mismos y en el
ejercicio de la actividad publicitaria; pronunciarse en contra de las prácticas de
competencia desleal; no propiciar la difusión o continuidad de todo mensaje que haya sido
considerado contrario a la letra y el espíritu de este Código".

En el art. 4º se mencionan los valores que se estiman fundamentales para la sociedad,

advirtiendo que se debe evitar la afectación de los mismos. Dispone la norma que "La
publicidad debe evitar todo aquello que lesione los conceptos y valores esenciales de la
sociedad como son, entre otros: a) las personas, b) la familia, c) la patria, sus símbolos y
próceres, d) las normas legales vigentes, e) las autoridades, f) las instituciones, g) las
religiones, h) el patrimonio cultural y las tradiciones, i) el trabajo".

Como consecuencia de ello, el art. 5º establece: "(...) la publicidad no debe

contener expresiones o representaciones visuales o auditivas, ni alusiones impropias que:
1. Ofendan la moral o las buenas costumbres prevalecientes en la sociedad y en las
comunidades que la componen; 2. Ofendan a la patria, a las naciones, sus símbolos,
próceres y autoridades; 3. Ofendan en cualquier modo a las instituciones, cualquiera sea
su género o composición; 4. Ofendan los sentimientos religiosos; 5. Estimulen actividades
ilícitas y el desacato a las leyes y autoridades; 6. Estimulen cualquier forma de
discriminación".

El art. 6º puntualiza que a fin de resguardar estos valores y principios, "La publicidad
debe evitar: 1. Lo inmoral: Todo aquello que contenga expresiones, actitudes
o insinuaciones indecentes, obscenas o escabrosas; 2. Lo truculento: Todo aquello que
contenga o provoque expresiones o actitudes de violencia, ensañamiento, ansiedad,
temor, morbosidad o superstición y 3. Lo grosero: Todo aquello que signifique una
manifestación de mal gusto, en cualquiera de sus formas, y toda situación, imagen
o expresión desagradable".

Por su parte, el art. 7º añade directivas adicionales. Expresa: "La publicidad debe
hacer un adecuado uso del idioma, con decoro y buen gusto. La publicidad debe respetar
las normas legales existentes, especialmente y entre otras, la Ley de Defensa del
Consumidor; la Ley de Defensa de la Competencia; la Ley de Lealtad Comercial; la Ley
de Marcas; la Ley de Lucha contra el Alcoholismo; y el Código Alimentario Argentino".

En particular, y atendiendo a la protección de la intimidad y la dignidad de las personas

y de la familia, el art. 8º expresa: "La publicidad debe evitar toda expresión, actitud
o insinuación que lesione la intimidad de las personas o pueda causar mortificación a su
núcleo familiar". En art. 9º advierte: "1. Los mensajes que involucren a personas de la vida

273
real, públicas o privadas, deben contar con su consentimiento y autorización expresa
previa; 2. La publicidad debe ser respetuosa de la memoria de las personas fallecidas".

A fin de atender a la defensa de la lealtad en materia publicitaria, el art. 109 establece

"La publicidad debe evitar: 1. Hacer uso injustificado y/o denigratorio del nombre,
símbolos institucionales o marcas de productos o servicios de terceros; 2. Todo aquello
que implique descrédito o menosprecio a la competencia; 3. Todo lo que constituya plagio
o una copia o imitación de logotipos, isotipos, textos, ilustraciones, imágenes o audio, de
un motivo publicitario nacional o internacional creado por otro anunciante o por una
agencia, en todo o en algunas de sus partes, o que pueda crear confusión en la mente del
consumidor con marcas o productos competidores".

A la defensa de la veracidad, se dedican los arts. 11, 12 y 13. El art. 11 dice: "La
publicidad debe ser veraz y evitar todo engaño o exageración que atente contra la buena
fe del público; abuse de su confianza o explote la falta de cultura, conocimiento
o experiencia de los destinatarios". El art. 12 agrega: "Ningún mensaje, directa
o indirectamente, puede contener descripciones, imágenes o textos que contribuyan a
confundir al público o hacerle creer que el producto que publicita hace algo que no está
dentro de sus posibilidades, salvo que se empleen exageraciones evidentes para divertir o
llamar la atención". Finalmente, el art. 13 dispone: "Ningún mensaje puede hacer suponer
que su contenido esté respaldado por el medio que lo difunde o que es parte de su
material editorial, debiendo especificarse claramente que se trata de un espacio de
publicidad. La identidad del anunciante debe ser evidente. Esto no se aplica en aquellas
comunicaciones que utilizan la modalidad de "campaña incógnita", que tiene como
finalidad llamar la atención sobre futuras piezas, siempre que se revele al final de la
misma el nombre del anunciante".

Loable es la atención dedicada por el código a la defensa de la calidad de vida y del

medio ambiente. El art. 14 se hace cargo de ello, expresando que "La publicidad debe ser
cuidadosa del medio ambiente. 1. En consecuencia no deberá, directa o indirectamente,
generar ni estimular: a. La contaminación material y visual del medio ambiente. b. La
alteración de los paisajes naturales y urbanos. v. La obstaculización de la vista de sitios
públicos, de interés turístico y monumentos. d. El exceso de ruido que atente contra la
salud y el bienestar de las personas. 2. En la publicidad y otras formas de comunicación
comercial, como las etiquetas y envases de productos, que contengan declaraciones
ambientales: deberá hacerse referencia a las características actuales del producto y a su
impacto sobre el medio ambiente, debidamente comprobado mediante métodos técnicos y
científicos; se evitará la ambigüedad, explicando sus alcances reales con precisión; las
afirmaciones deben ser claras y legibles; deberán indicar claramente a qué ciclo de vida
del producto se refiere, contando con la correspondiente justificación; aquellas
declaraciones que se refieran a la ausencia o reducción de un ingrediente particular
pueden ser utilizados únicamente si el nivel de dicha sustancia no excede límites
reconocidos de contaminación".

Particularmente plausible es la atención que se dedica a la publicidad destinada a

niños y adolescentes. El art. 33 expresa que "Toda publicidad deberá tener especial
cuidado de la credulidad de los niños y la falta de experiencia de las personas jóvenes. En
consecuencia deberá: 1. Cuidar el contenido de los mensajes que se incluyan en los
programas dirigidos a ellos, los precedan o sigan y los que se inserten en publicaciones
destinadas a los mismos; 2. Evitar la presentación visual de prácticas o situaciones

274
peligrosas, de manera que puedan inducir a los niños y adolescentes a emularlas a riesgo
de su seguridad; 3. Evitar mostrar al alcance y uso de niños, objetos que por sí entrañan
peligros, como armas, elementos cortantes, medicamentos, substancias tóxicas, cáusticas
o inflamables; 4. Evitar mostrar a niños pequeños accionando artefactos eléctricos o a
gas, o encendiendo fuego, sin la guía de los mayores; 5. Evitar mostrar a niños
manejando vehículos de adultos, ni protagonizando acciones que impliquen riesgo a
peligros, ni contraviniendo normas de seguridad; 6. Evitar mostrar a niños cometiendo
actos ilegales o que contravengan ordenanzas o reglamentaciones.

El art. 34 impone directivas adicionales: "La publicidad dirigida a los niños o

adolescentes: 1. Debe evitar inducirlos a realizar actos que resulten física, mental o
moralmente perjudicial a los mismos; 2. No se debe aprovechar de la natural
credibilidad infantil ni de la inexperiencia de los jóvenes, ni deformar el sentido de lealtad
de los mismos; 3. No debe mostrárselos en lugares inadecuados, ni en situaciones de
riesgo o peligro para su edad, ni contener declaraciones o presentaciones visuales que
puedan llevarlos a ellas; 4. No debe ofrecerse productos que no sean apropiados para
ellos".

El art. 35 puntualiza que "Ningún mensaje de productos para niños o adolescentes

debe: 1. Socavar sus valores sociales, sugiriendo que su uso o tenencia le dará una
ventaja física, social o psicológica sobre otros niños o jóvenes; 2. Socavar la autoridad,
responsabilidad, juicio o criterio de los padres y educadores. La comunicación comercial
que invite a los menores a contactarse con el vendedor debe advertir que es necesario
contar con el permiso previo de sus padres o adulto responsable, además de informar
sobre el costo de la comunicación, si corresponde. La información personal sobre
menores sólo puede ser obtenida por terceros si la entrega de la misma es autorizada
previamente por sus padres, observando las leyes de privacidad vigentes. Por otra parte,
los padres o tutores deben participar y supervisar las actividades de los menores, en
especial a lo referente a comunicaciones interactivas; 3. Contener frases mandatarias o
compulsivas que insten al menor a obtener el producto por cualquier medio".

El art. 36 analiza nuevos aspectos y dice "Ningún mensaje dirigido a los menores de
edad debe crear ansiedad ni sugerir que sus padres o familiares no cumplen con sus
deberes si no la satisfacen". El art. 37 agrega: "Ningún mensaje de productos para niños
debe insinuar que si un niño no lo compra, signifique para él una minimización y sea
mirado con menos respeto o sea objeto de burlas u otras formas de ridiculización".

En lo referido a la publicidad de juguetes, existe una norma particular, que es el art.

38. Allí se dice que "La publicidad de juguetes debe cumplir con ciertos requisitos para
evitar el desencanto de los niños. a) Si se indica el precio debe especificarse lo que brinda
en razón del mismo. b) El tamaño del juguete debe ser indicado de alguna manera
suficientemente ilustrativa. c) Cuando un mensaje muestra los resultados que un niño
puede obtener mediante sus habilidades manuales, los mismos deben ser
razonablemente alcanzables para la mayoría de los niños que integren el segmento de
edad correspondiente. Además, deberá brindar toda la información acerca de posibles
compras adicionales, como accesorios o elementos individuales dentro de una colección o
serie, necesarias para obtener el resultado final que se muestra o describe.

El Código dedica varias de sus normas a la definición de tipos de publicidad que

puedan resultar lesivas de los intereses involucrados. El art. 15 se lo dedica a la

275
publicidad subliminal. Dice "Ningún mensaje puede incluir técnicas dirigidas a inducir su
percepción subliminal por parte del receptor sin que éste pueda reconocer que se trata de
un aviso".

El art. 16 se refiere a la publicidad engañosa (aunque la presenta sin calificarla)

y expresa: "Los mensajes no deben contener declaraciones o presentaciones visuales
que directamente o por implicación, omisión, ambigüedad, minimización o exageraciones,
puedan inducir a error respecto a: 1. Las características del producto enunciado, como su
naturaleza, origen, fabricación, composición, cantidad, utilidad, cualidades o propiedades,
su valor o modo de uso. 2. Condiciones de compra o alquiler, descuentos, bonificaciones,
facilidades, cantidad e importe de las cuotas y precios totales que efectivamente deberá
pagarse. 3. Entrega, cambio, devolución, reparación y mantenimiento. 4. Condiciones de
la garantía, fabricante, distribuidor, derecho de autor y de propiedad industrial, patentes,
marcas registradas, diseños y modelos, nombres comerciales. 5. Reconocimientos o
aprobaciones oficiales y distinciones tales como premios, medallas y diplomas".

Vinculada a la publicidad engañosa encontramos una norma de gran interés referida a

la publicidad testimonial. El art. 22 señala que "La publicidad debe evitar incurrir en
falsedad testimonial". El art. 23 añade que "Los mensajes sólo pueden incluir testimonios
o recomendaciones auténticos, relacionados con las experiencias de quienes prestan su
declaración o de aquellos a los que los declarantes personifican, debiendo ser en todos
los casos comprobables fehacientemente". El art. 24 advierte que "Las personificaciones
o doblajes deben ser expresamente autorizadas por las personas personificadas o
dobladas". El art. 25 expresa que "El uso de modelos, uniformes o atuendos que
caractericen a una profesión, oficio u ocupación, no debe inducir a engaño al público y
debe estar refrendado por un profesional de la misma, ciñéndose a las normas éticas de
la actividad aludida". El art. 26 agrega que "Los testimonios y opiniones recabados al
público consumidor que figuran en el mensaje deben ser sinceros y verificables, y no ser
susceptibles de producir confusión entre los destinatarios del mismo. El mensaje, en tales
casos, no debe contener referencia alguna a persona, marca, firma o institución sin su
debido permiso".

Analiza el Código supuestos de publicidad en la que se afirma "respaldo profesional,

garantías y certificaciones". El art. 27 establece que "Los mensajes no deben indicar
o insinuar que el producto es respaldado o recomendado por profesionales, ni
por instituciones u organismos públicos o privados, sin haber obtenido previamente
la autorización correspondiente". Asimismo, el art. 28 expresa que "Toda publicidad que
haga uso de investigaciones debe estar respaldada por fuentes identificables, verificables
y disponibles". El art. 29, por su parte, dispone que "En los casos en que se
produzca información científica, esta debe ser clara y presentada en términos
comprensibles para el destinatario del mensaje".

A fin de evitar errores o confusiones respecto de la gratuidad, el art. 17 expresa que

"Ningún mensaje puede presentar al producto como gratuito si éste no lo es, ni
contener indicaciones de precios que conduzcan a falsas interpretaciones. En los casos
que involucren pagos de gastos de comunicaciones, de flete o entrega, o impuestos, tales
conceptos deben ser claramente informados".

En la misma línea de preocupación, el Código dedica una norma especial a los

supuestos en que la publicidad supone demostraciones. Dice el art. 30 que "Toda

276
publicidad que demuestre el uso práctico de un producto debe hacerlo con veracidad y de
manera comprobable en iguales condiciones que las exhibidas en el mensaje,
absteniéndose de mostrar cualidades que el producto no posee y evitando
crear expectativas que el mismo no puede satisfacer".

A la controvertida publicidad comparativa, se dedican 3 normas. El art. 19 establece

que "Los mensajes que contengan comparaciones de precios u otras características
deben: 1. Respetar los derechos de propiedad intelectual e industrial. 2. Tener como
finalidad informar al consumidor sobre las ventajas comprobables del producto anunciado.
3. Referirse a productos y calidad equiparables. 4. Ser exactos y reflejar la verdad, bajo
las mismas condiciones. 5. Ser presentadas en forma objetiva de manera que la
comparación sea comprobable". El art. 20 agrega "Conforme con el artículo anterior, los
mensajes comparativos no deben: 1. Crear confusión con la comparación. 2. Poner en
ridículo o denigrar al otro producto. 3. Deformar la imagen de otros productos. 4. Atentar
contra el buen nombre o prestigio de terceros. 5. Intentar crear una situación de rechazo
hacia los productos de la competencia o sus usuarios".

El art. 21 establece que "Cuando en los mensajes se haga uso de encuestas, éstas
deben ser realizadas en forma metódica, representativa y verificable, debiendo poder
refrendar con las mismas el contenido del mensaje".

El Código procura, además, establecer la integración y coordinación con otras normas

de naturaleza diversa que tienen su propio régimen sobre publicidad. A tal fin, contiene un
capítulo especialmente dedicado a "Categorías especiales" en el art. 32. Allí se prevén
normas de gran interés y reglas particulares referidas a servicios financieros, turismo,
espectáculo, cursos de enseñanza, planes de trabajo, marketing directo, medicina y
tratamientos, bebidas alcohólicas, tabaco y cigarrillos y patrocinio.

Un capítulo final es dedicado a normas de interpretación. El art. 40 establece que "Los

principios y normas contenidos en el presente Código son aplicables a todos los mensajes
de índole comercial, cualquiera sea el "medio" que se utilice para su difusión, ya sean de
productos o servicios, e institucionales, producidos en el país o en el exterior y emitidos
en forma de publicidad tradicional o no tradicional".

El art. 41 destaca que "La responsabilidad acerca de su observancia recae en: a) El

anunciante y la agencia de publicidad que han creado y colocan el mensaje; b) El medio
de comunicación social que lo difunde; c) Cualquier persona que haya tomado parte en su
planeamiento, creación o publicación".

El art. 42 ofrece una pauta de importancia al señalar que "Dadas las diferentes
características de los distintos medios de comunicación, deberá cuidarse de que todas las
versiones de un mensaje publicitario destinado a difundirse por diversos medios se
encuadren igualmente dentro del marco normativo contemplado en este Código".

El art. 43 expresa, por su parte, que "Los principios y normas que lo componen no son
taxativos y en todo caso deberán tomarse en cuenta los principios básicos y su espíritu".

277
7. Clases de publicidad

Pese a la ausencia de un cuerpo normativo unificado que de modo sistemático regule

la actividad publicitaria, podemos decir que en nuestro ordenamiento jurídico existe una
regulación de este fenómeno. Recibimos con beneplácito la incorporación de normas
particulares en el nuevo Código Civil pues con las mismas, y la existentes en otros
cuerpos legales, más los principios que informan el sistema protectorio de los
consumidores, el operador jurídico podrá encontrar las soluciones a los problemas que
puedan suscitarse.

En un principio fue la Ley de Lealtad Comercial la que asumió el tratamiento de la

problemática referida los anuncios publicitarios contrarios a la ley o a las buenas prácticas
del mercado. Es oportuno recordar que por expresa disposición legal, la Ley de Lealtad
Comercial forma parte del sistema tutelar de defensa del consumidor (art. 3º de la ley
24.240), en tanto muchos de sus preceptos constituyen normas de protección indirecta,
de singular aporte. Pero, como es evidente dados los intereses sectoriales que inspiraron
su dictado, no ha sido la defensa del consumidor el prisma de la regulación. Ello explica
que, no obstante el innegable aporte de esta ley, queden sin tratamiento algunas aristas
del problema y que el abordaje de otras cuestiones resulte notoriamente insuficiente.

En el cuerpo normativo analizado, a partir de una clasificación de los anuncios

publicitarios, se distingue la publicidad aceptada y la reprobada por el ordenamiento
jurídico; y a renglón seguido, se definen tipos de publicidad ilícita explicitándose su
rechazo. La reprobación de la publicidad ilícita se traduce en dispositivos legales de
prohibición y de sanción, en caso de infracción.

Esta modalidad de regulación del fenómeno en la Ley de lealtad Comercial responde a

una racionalidad particular. La prohibición es un mandato negativo encaminado a
desterrar las prácticas que se reputan nocivas para el mercado y para los derechos de
sus actores. Es un modo de regular la problemática, en procura de disuadir conductas
lesivas de los bienes tutelados.

El nuevo Código Civil dedica ahora una Sección especial titulada "Información y
publicidad dirigida a consumidores" dentro del Título "Contratos del Consumo" y del
Capítulo "Formación del Consentimiento", que resulta de singular aporte. Sus normas
serán mencionadas a propósito del tratamiento particular de cada tema.

7.1. Publicidad lícita

Podemos definirla en sentido negativo, diciendo que es aquella que no merece

reprobación del ordenamiento jurídico, en tanto observa los recaudos que condicionan
esa licitud y no incurre en conductas contrarias a la ley, a la moral, a las buenas
costumbres o prácticas del mercado.

278
7.2. Publicidad ilícita

Como bien lo destaca Lorenzetti(33), "en el Derecho argentino no hay una ley de
publicidad que consagre un estándar general"(34). Algunos autores advierten sobre la
dificultad que supone encarar la tarea de elaborar una definición general y un catálogo de
manifestaciones(35).

El art. 3º de la Ley General de Publicidad Española, dice que "Es ilícita: a) La

publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos
reconocidos en la Constitución", especialmente la niñez, la juventud y la mujer.

La Prof. Aída Kemelmajer de Carlucci expresa que "la publicidad ilícita en sentido
estricto es la que atenta contra los principios básicos del sistema de valores imperante,
fomenta la discriminación social y religiosa, infringe el principio de igualdad social,
económica y cultural de los sexos, explota la desconfianza, la incredulidad o la falta
de experiencia del consumidor, apela a sentimientos de miedo, etc.(36).

De la Ley de Lealtad Comercial extraemos normas que regulan tipos de publicidad

calificada como ilícita y para los cuales existen sanciones previstas por el ordenamiento
jurídico.

A propósito del tema, el nuevo Código Civil dispone en su art. 1101: "Publicidad. Está
prohibida toda publicidad que: a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza
que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos
esenciales del producto o servicio; b) efectúe comparaciones de bienes o servicios
cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor; c) sea abusiva,
discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa
para su salud o seguridad".

7.2.1. Publicidad engañosa

La directiva 84/450 de la Unión Europea define esta modalidad de publicidad ilícita,

señalando que es toda publicidad que "de una manera cualquiera, incluida su
presentación, induce o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y,
que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que,
por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor".

La ley española define a este subtipo de publicidad ilícita diciendo: "Es engañosa la
publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o pueda inducir a
error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o
ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie
datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca
a error de los destinatarios".

Siguiendo estos modelos, la Ley de Lealtad Comercial argentina expresa en su art. 9º:
"Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o

279
propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o
confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad,
pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de
producción de bienes muebles, inmuebles o servicios".

Como se mencionara, el art. 1101 del nuevo Código Civil, establece una prohibición
referida a la publicidad engañosa, en los siguientes términos: "...Está prohibida toda
publicidad que: a. contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o
puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del
producto o servicio...".

Determinar si un anuncio publicitario induce o puede inducir a error, es una cuestión

de orden fáctico que, en la práctica, puede presentarse como una cuestión compleja(37).
Establecer el contenido e interpretar el sentido y el alcance del anuncio publicitario no es
una labor sencilla. Se impone confrontar perspectivas (la del emisor con la del receptor),
establecer el modo en que se ha descodificado el mensaje publicitario y si el anuncio
publicitario tenía —de conformidad a las concretas circunstancias del caso— aptitud para
orientar al consumidor a una elección o decisión desacertada(38).

Se destaca que el carácter engañoso de la publicidad no está condicionado a

que exista falsedad, mentira o intención de engañar(39). Tampoco es necesario invocar o
acreditar que ha derivado en un daño concreto para el consumidor(40).

La infracción formal quedará configurada si es posible calificar como engañoso al

mensaje publicitario(41); calificación que estará directamente ligada a su aptitud
para inducir al equívoco (con prescindencia de si el consumidor llegó a formalizar una
elección o a tomar una decisión en ese estado)(42). No debe perderse de vista que la
ilicitud del tipo viene dada por su contradicción con los bienes que el ordenamiento intenta
tutelar(43): el interés de la comunidad toda que desea un mercado transparente, libre de
prácticas deshonestas; el interés de los demás competidores que procuran establecer una
lucha leal y limpia, exenta de prácticas perniciosas; y el interés de los consumidores, de
acceder al consumo en condiciones de trato digno, equitativo y con respeto de sus
libertades y derechos.

La publicidad engañosa presenta dos manifestaciones: por acción y por omisión.

7.2.1.1. Publicidad engañosa por una acción del emisor

Ello se produce cuando se expresan o sugieren cualidades, funciones, destinos o

bondades de las que el producto o servicio carece(44). Ocurre cuando se mencionan o
sugieren datos que ofrecen una apariencia apartada de la realidad del bien o del negocio
que se propone(45).

Deben tolerarse, sin embargo, las exageraciones que habiendo pasado por el tamiz de
las pautas sugeridas para valorar como engañosa a la publicidad, sean consideradas
simples alabanzas altisonantes respecto del producto que se promociona. Es casi de la

280
esencia de la publicidad resaltar las bondades del bien o servicio ofrecido. Es por ello que
la tolerancia debe ser la regla siempre que no se advierta que tal modus operandi puede
conducir a una distorsión de la realidad y al error en el destinatario del mensaje
publicitario.

En Argentina hemos conocido anuncios y slogans publicitarios donde

las exageraciones fueron advertidas y aceptadas por el público consumidor. Como un
ejemplo tal vez único en su género, recordamos la publicidad de una marca de arroz
donde el personaje del anuncio —un "gallego"— ponderaba el tamaño de los granos
jactándose de que bastaba un solo grano del arroz promocionado para preparar una
paella(46). Así, otras marcas promocionaron sus productos como "irrompibles" o de
"durabilidad eterna", como una conocida marca de vajilla cuyo slogan era "Durax, toda la
vida" o, el caso del encendedor de cocinas y calefones "Magiclic", con "garantía por 104
años".

En la actualidad, somos testigos de la existencia de una gran cantidad de anuncios

publicitarios —de larga duración en pantalla, generalmente de origen extranjero— que
sugieren y hasta afirman una importante pérdida de peso en tiempo récord (con sólo usar
una faja, plantillas adelgazantes o colocarse un aro en la oreja). Otros, garantizan la
pérdida de volumen o centímetros de contorno corporal con sólo ponerse una crema
reductora. Alguna propaganda también importada y difundida por canales de cable,
asegura a personas con problemas de hipoacusia que con sólo colocarse el audífono
promocionado, podrán oír "hasta el ruido de la caída de un alfiler al suelo"(47).

7.2.1.2. Publicidad engañosa por una omisión del emisor(48)

El carácter engañoso de la publicidad deriva del retaceo de información necesaria. El art. 4º de la ley española establece que "es
asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a
error de los destinatarios".

Puede predicarse de aquella publicidad que omite información esencial sobre el

producto, servicio o las condiciones de su adquisición y/o contratación; circunstancia que
puede generar equívocos, lesivos de los derechos e intereses de los consumidores(49).

Es frecuente que el anunciante omita información para disimular un déficit del producto
(en sus caracteres, en la calidad, funcionamiento, mantenimiento, durabilidad, riesgos
derivados del consumo o utilización, etc.), las restricciones del servicio ofrecido (las
condiciones de acceso a las prestaciones(50), su alcance o extensión de las mismas(51), los
condicionamientos para el goce de aquéllas, etc.) o los riesgos que pueda suponer la
contratación en sí misma. Cuando esa publicidad peque de omisión informativa y tal
déficit induzca o pueda inducir a error al consumidor, será calificada como engañosa.

En muchos supuestos, se aprovechan los silencios o las "palabras a medias" para

crear situaciones de ambigüedad que confunden y son campo propicio para
desprevenidos e inexpertos(52). El atractivo de los premios, regalos, rifas, etc. suele ser un
eficaz anzuelo(53)que alcanza para estimular la adquisición del producto o la contratación

281
del servicio. Pero tales estímulos adicionales suelen provocar más dudas que certezas,
más silencios que precisiones(54).

El diseño y el formato del anuncio publicitario —con lo que muestran y con lo que
ocultan— son muchas veces la excusa para crear confusión y desconcierto(55). La
denominación o marca del producto puede generar asimismo falta de certeza, sugiriendo
una naturaleza o calidades que no son las reales(56).

El deliberado déficit informativo y la incertidumbre que genera un discurso

contradictorio o confuso (diferencias entre el anuncio y la letra chica(57), folletería que
difiere de la documentación que acompaña al producto, publicidad que no coincide con
otros anuncios referidos al mismo bien, etc.), no puede ser dispensado alegando
la existencia de centros de atención al cliente, lugares de consulta, número telefónico,
dirección de correo electrónico o sitio web con información disponible, etc. El hecho de
que ante cualquier inquietud, el potencial cliente tenga la posibilidad de solicitar a la
empresa oferente mayor información sobre determinado producto, no configura un
argumento suficiente para desestimar la existencia de una presentación engañosa. Es
ésta precisamente la situación que se quiere evitar mediante la normativa vigente,
imponiéndole un deber a quien publicita, y no una carga al eventual destinatario de tal
publicidad(58).

La doctrina(59)ha elaborado una serie de pautas para determinar la configuración del

tipo aquí analizado. Se trata de criterios de interpretación que sirven para orientar la labor
de juzgamiento que corresponda a los organismos administrativos de contralor o a los
jueces, frente al caso concreto:

a. Se debe atender a la capacidad intelectual del destinatario directo de la publicidad

(su edad, su poder adquisitivo, su condición socio cultural, etc.)

b. Debe prevalecer la interpretación del consumidor (en tanto destinatario de la

publicidad) y no la del agente publicitario que ideó la promoción.

c. Se aplica el principio de indivisibilidad. El anuncio publicitario debe ser considerado

un todo indivisible y no fragmentar su significado.

d. Deberá presumirse el carácter engañoso del anuncio cuando la publicidad ofrezca

distintas interpretaciones, etc.

e. Se debe extremar la severidad del control cuando se trate de anuncios publicitarios

vinculados a temas particularmente sensibles: la salud(60), la seguridad, la educación, los
valores democráticos, etc.

Se impone en el caso de publicidad engañosa, facilitar el reclamo de las medidas

saneadoras: el cese de la publicidad, el rescate de los elementos que le sirven de soporte
(tratándose de medios gráficos), la contrapropaganda o publicidad rectificativa, la
imposición de acciones positivas para hacer saber la verdad (aclarar, precisar, etc.). Para
ello, y conforme los principios que dan la impronta al sistema, resulta necesario:
reconocer una legitimación activa amplia (que, por supuesto, incluya a las asociaciones
protectoras del consumidor y a los organismos públicos de contralor, entre los legitimados
para peticionar), no exigir la acreditación del daño (siendo suficiente la potencialidad

282
dañosa del anuncio); propiciar la inversión de la carga de al prueba; arbitrar vías
procedimentales —administrativas y judiciales— idóneas; y prever mecanismos
correctivos idóneos. Del mismo modo, se impone propiciar el acceso de las víctimas a la
reparación del daño sufrido (por vía del llamado daño directo en sede administrativa y
mediante el ejercicio de las acciones en sede judicial).

7.2.2. Publicidad subliminal o encubierta: manifestaciones

Un sector de la doctrina considera que la publicidad subliminal o encubierta es un

subtipo de publicidad engañosa(61), haciendo extensivo el régimen dado al tipo y sus
aplicaciones. Otros autores la vinculan a la publicidad abusiva(62), en tanto se la define
como una manipulación incompatible con contra la dignidad de la persona y su libertad(63).

Pese a compartir la opinión de quienes analizan esta modalidad publicitaria como un

subtipo de publicidad engañosa, justifico por razones pedagógicas, su tratamiento
diferenciado. Ello permitirá a su vez, indagar sobre las distintas manifestaciones que
suelen presentarse y reflexionar acerca de los correctivos a implementar.

Siguiendo el modelo español, "será publicidad subliminal, la que mediante técnicas de

producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o
análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida".

Como lo destaca Lorenzetti, en este supuesto de publicidad resulta afectado el

principio de la recognoscibilidad del mensaje publicitario o transparencia publicitaria.
Dicho de otro modo, se ve conculcado el derecho a reconocer los mensajes publicitarios
como tales(64).

Ilustrativa es la norma establecida en el Código de Ética y Autorregulación de la

Publicidad ut supra analizado, que en el art. 15 advierte: "Ningún mensaje puede incluir
técnicas dirigidas a inducir su percepción subliminal por parte del receptor sin que éste
pueda reconocer que se trata de un aviso".

Se trata de un supuesto de publicidad que violenta el principio de identidad impuesto al

anunciante y que se instrumenta mediante la utilización de una técnica que impide advertir
la naturaleza del anuncio(65).

En este subtipo se oculta el carácter publicitario de una información, presentándola

como parte de la redacción del medio. Se dice que "de esta manera, se pretende que el
público tome la información como objetiva e imparcial, cuando en realidad es sólo
publicad comercial"(66).

Es frecuente el recurso del "publirreportaje" (67), la difusión de un informe

o investigación, la exhibición de encuestas, etc. que tras una apariencia objetiva y formal,
sólo persiguen la promoción de un producto o servicio de la marca —casi siempre oculta o
disimulada— que sponsorea la entrevista, la investigación, etc.

283
 La publicidad científica es una de las manifestaciones que suele exhibir la publicidad
encubierta. La construcción del anuncio estriba en el respaldo científico del producto
(supuestas investigaciones, encuestas, relevamientos, experimentación, etc.), en la
recomendación de un profesional reconocido o en el aval de una institución vinculada a la
temática, mientras que en otros supuestos se exhibe o sugiere la obtención de
certificaciones oficiales —nacionales o extranjeras—, premios, reconocimientos, etc. del
producto promocionado.

Si bien es posible extender las reglas mencionadas a propósito de la publicidad

engañosa en general, resultaría conveniente una expresa previsión legal sobre el punto.

El Código de Ética y Autorregulación Publicitaria, en el art. 27, establece que "Los

mensajes no deben indicar o insinuar que el producto es respaldado o recomendado por
profesionales, ni por instituciones u organismos públicos o privados, sin haber obtenido
previamente la autorización correspondiente". Asimismo, el art. 28 expresa que "Toda
publicidad que haga uso de investigaciones debe estar respaldada por fuentes
identificables, verificables y disponibles". El art. 29 finalmente, dispone que "En los casos
en que se produzca información científica, esta debe ser clara y presentada en términos
comprensibles para el destinatario del mensaje".

La llamada publicidad testimonial debe ajustarse a pautas similares para superar el

tamiz que le permita cobrar seriedad y liberarse de la sospecha de engaño.

Nuevamente el Código de Ética y Autorregulación ofrece una valiosa orientación. El

art. 22 señala que "La publicidad debe evitar incurrir en falsedad testimonial". El art. 23
añade que "Los mensajes sólo pueden incluir testimonios o recomendaciones auténticos,
relacionados con las experiencias de quienes prestan su declaración o de aquellos a los
que los declarantes personifican, debiendo ser en todos los casos comprobables
fehacientemente". El art. 24 advierte que "Las personificaciones o doblajes deben
ser expresamente autorizadas por las personas personificadas o dobladas". El art.
25 expresa que "El uso de modelos, uniformes o atuendos que caractericen a una
profesión, oficio u ocupación, no debe inducir a engaño al público y debe estar refrendado
por un profesional de la misma, ciñéndose a las normas éticas de la actividad aludida". El
art. 26 agrega que "Los testimonios y opiniones recabados al público consumidor que
figuran en el mensaje deben ser sinceros y verificables, y no ser susceptibles de producir
confusión entre los destinatarios del mismo. El mensaje, en tales casos, no debe contener
referencia alguna a persona, marca, firma o institución sin su debido permiso".

Oportuno es señalar que el art. 81 de la ley 26.522 (Ley de Servicios de Comunicación

Audiovisual, conocida como Ley de Medios) dispone: "Emisión de publicidad. Los
licenciatarios o autorizados de los servicios de comunicación audiovisual podrán emitir
publicidad conforme a las siguientes previsiones: ...f) No se emitirá publicidad subliminal
entendida por tal la que posee aptitud para producir estímulos inconscientes presentados
debajo del umbral sensorial absoluto...".

En concordancia con esta directiva legal y, a fin de llamar la atención del público sobre
la naturaleza comercial del anuncio publicitario, dispone en la misma norma: "...ñ) Cada
tanda publicitaria televisiva se deberá iniciar y concluir con el signo identificatorio del canal
o señal, a fin de distinguirla del resto de la programación...". El legislador procura con esta
disposición, que el destinatario de la publicidad sea consciente de que los anuncios

284
transmitidos pertenecen a un espacio publicitario y que cumplen, por tanto, la finalidad
que les es propia.

7.2.3. Publicidad abusiva

Las definiciones ensayadas por la doctrina(68)y las recogidas del Derecho Comparado
se elaboran en base a una fórmula descriptiva de supuestos varios. En términos
generales, podemos decir que la publicidad abusiva es aquella que atenta contra la
dignidad de las personas; vulnera valores sociales reconocidos o principios básicos del
sistema democrático, denigra sus instituciones; estimula o exacerba disvalores; promueve
la discriminación en cualquiera de sus manifestaciones; o induce a situaciones de riesgo a
grupos particularmente vulnerables.

El Código de Defensa del Consumidor de Brasil, en el art. 37.2, dice que la publicidad
abusiva es "la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza, la que incite la
violencia, explote el miedo o la superstición, se aproveche de la deficiencia de
juzgamiento y de la inexperiencia de los niños, vulnere valores ambientales, o que sea
capaz de inducir al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su
salud o seguridad".

Hasta la promulgación del Código Civil, esta especie de publicidad ilícita no tenía
previsión legal en nuestro país aunque bien podía admitirse su autonomía conceptual y la
posibilidad de establecer la infracción concreta del subtipo particular.

A falta de una norma particular que la definiera, se acudía a los principios emanados
del art. 42 de la Constitución (en tanto reconoce el derecho a la dignidad del consumidor y
la protección de sus libertades) y los deberes impuestos por los arts. 4º, 5º, 6º y 8º bis de
la ley 24.240. Esta última norma significó un soporte legal sólido para fundar la infracción
al régimen protectorio y la aplicación de los correctivos correspondientes.

El nuevo Código Civil prohíbe con contundencia, la publicidad abusiva, al establecer

en el art. 1101: "Publicidad. Está prohibida toda publicidad que: ...c. sea abusiva,
discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa
para su salud o seguridad".

Complace a todos la recepción de la figura de la publicidad abusiva en Código

Civil recientemente promulgado. Llama la atención de los operadores a fin de
hacer explícita la reprobación del ordenamiento jurídico respecto de toda actividad
publicitaria que resulte lesiva de la dignidad del consumidor. Entendemos que no puede
ampararse, so pretexto de tutelar la libertad de expresión (el llamado discurso
comercial desplegado como estrategia empresaria para la colocación de productos o
servicios en el mercado), la difusión de anuncios o propagandas que pongan en riesgo
bienes que no admiten restricciones(69).

Dada las modalidades que puede asumir la publicidad abusiva, particularmente firme
debe ser su rechazo. No debe soslayarse que si el mensaje publicitario se transmite por

285
medios de comunicación masiva, su efecto nocivo se ve potenciado y puede
alcanzar insospechada repercusión. Estimular conductas violentas, de riesgo para la
salud, discriminatorias para ciertos grupos —sea por la edad, sexo o identidad sexual,
raza, religión, etc.—, contrarias al respeto de la patria o sus símbolos, de menosprecio por
las instituciones democráticas o sus valores, de menoscabo para quienes padecen una
discapacidad, de desaprensión por el medio ambiente, etc., no es algo que admita
tolerancia.

Si pensamos en los grupos particularmente vulnerables como los niños, los ancianos,
los carenciados, los discapacitados, quienes padecen enfermedades o se encuentran en
situación de marginalidad, etc., se impone un control todavía más acentuado.

En esta línea, el art. 81 de la ley 26.522 (Ley de Servicios de Comunicación

Audiovisual, conocida como Ley de Medios) establece que "...h) La publicidad destinada a
niñas y niños no debe incitar a la compra de productos explotando su inexperiencia y
credulidad; i) Los avisos publicitarios no importarán discriminaciones de raza, etnia,
género, orientación sexual, ideológicos, socio-económicos o nacionalidad, entre otros; no
menoscabarán la dignidad humana, no ofenderán convicciones morales o religiosas,
no inducirán a comportamientos perjudiciales para el ambiente o la salud física y moral de
los niños, niñas y adolescentes; ...".

En sus disposiciones generales, el Código de Ética y Autorregulación hace explícito el

deber que los anunciantes de respetar los valores fundamentales de la sociedad(70), de
defender la legalidad, la educación y la cultura(71), así como la intimidad y la dignidad de
las personas(72).

En su art. 14, la autorregulación del sector se hace cargo de la preocupación por la

calidad de vida y el medio ambiente expresando que "La publicidad debe ser cuidadosa
del medio ambiente" y, entre otros deberes, impone al anunciante, "no generar ni
estimular: a. La contaminación material y visual del medio ambiente. b. La alteración de
los paisajes naturales y urbanos. v. La obstaculización de la vista de sitios públicos,
de interés turístico y monumentos. d. El exceso de ruido que atente contra la salud y el
bienestar de las personas (...)".

Al estudiar la situación de grupos vulnerables, útil resulta analizar los modelos

implementados en el Derecho comparado. La preocupación por la protección de la mujer
y la violencia de género se traduce en una norma concreta de la Ley General de
Publicidad española. El art. 3º, luego de definir la publicidad ilícita, expresa que "Se
entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de
forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo
como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su
imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de
nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley
Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género".

De enorme relevancia resulta el capítulo del Código de Ética y Autorregulación

Publicitaria, en tanto revela los límites autoimpuestos en relación a la publicidad destinada
a niños y adolescentes.

La realidad publicitaria ofrece tristes testimonios de publicidad abusiva.

286
 Como ejemplo paradigmático de anuncio publicitario abusivo debemos mencionar el
caso de la publicidad de una marca de telefonía móvil que, en ocasión del día del niño
(agosto de 2005), difundió en medios gráficos de tirada nacional (los principales diarios
del país) una propaganda en la que mostrando la imagen de un niño en edad escolar con
un celular en la mano, consignaba la leyenda: "Podés no hacer los deberes. Pero no
podés quedarte sin tu CTI". Ante la denuncia promovida por un particular, y tramitadas las
actuaciones pertinentes, la autoridad de aplicación dispuso imponer una multa de $
50.000 a la firma comercializadora del producto(73). La resolución comentada expresa las
razones que justificaban tener por configurada la infracción al art. 4º de la Ley de Defensa
del Consumidor, a los arts. 2º, 3º inc. 1º, 4º, 28 y 29 de la ley 23.849 y al art. 7º de la ley
provincial 13.133. Se entendió que la publicidad transmitía un mensaje disvalioso, de
subversión de los valores preponderantes, de menosprecio por la educación, de
desapego por el cumplimiento de las obligaciones, que asignaba un rango prevalente al
consumo de bienes materiales por sobre valores de orden superior, que en vez de
contribuir a la formación de quienes se hallan en ese proceso deforma la realidad y que
sugiere la posibilidad de acceder a los bienes del mercado sin necesidad de esforzarse,
educarse, aprender y trabajar. Se puso especial énfasis en el grupo social destinatario de
la publicidad (se trataba de productos promocionados por el día del niño) y con ello
justificó la aplicación de las normas protectorias especiales (La Convención de los
Derechos del Niño, de rango constitucional, conforme la previsión del art. 75 inc. 22),
señalando que el Estado estaba obligado a hacerla cumplir".

En la Municipalidad de General Pueyrredón, la Dirección de Defensa del Consumidor y

del Usuario a cargo del doctor Federico Álvarez Larrondo, dictó una resolución de fecha
29/8/2005, en la misma línea. Ambas resoluciones han merecido el beneplácito de la
doctrina(74).

Otro ejemplo de publicidad abusiva, en tanto discriminatoria y lesiva de valores que

deben considerarse preponderantes, es la difundida por una conocida marca de productos
lácteos, realizada en el año 2004. El comercial era simple: un niño pagaba a un adulto
enano (el hombre tenía la misma altura del niño y vestía la misma ropa) para confundir y
hacer creer a su madre, que comía el plato de comida preparado por ésta (cosa que hacía
el enano, ocupando el lugar del niño en la mesa sin que nadie lo advirtiera) haciéndose
acreedor del preciado postre (el yogur de la marca promocionada). En ese momento el
enano dejaba la mesa y el niño ocupaba su lugar, luego de acordar que al día siguiente
repetirían el operativo. La publicidad generó todo un debate(75)dado que se entendía que
el spot era discriminatorio, que existía una burla a quienes padecen enanismo y que
promovía conductas negativas tales como el engaño, la mentira, el soborno o la coima,
etc. Se dijo también que generaba confusión acerca de la relación entre el niño y el
enano.

Otra publicidad controvertida es la de una empresa de televisión por cable que en un

anuncio publicitario mostraba a un agente de policía palpando de armas a un individuo a
la entrada de una cancha de fútbol, faltando a las más elementales normas del pudor.
Frente a la reacción adversa del público y a las innumerables quejas por ante el CONARP
(Comisión de Autorregulación Publicitaria), el propio anunciante retiró de pantalla la
publicidad. Existía consenso en relación a que la desafortunada campaña publicitaria
transmitía una falta de respeto por la institución policial.

287
 El comercial de un producto de origen chino, dejó de aparecer en televisión tras una
queja de la Fundación Argentina del Mañana ante el Consejo de Autorregulación
Publicitaria (CONARD) que actuó en consecuencia. Luego de analizar la publicidad se
constató que infringía el Código de Ética y Autorregulación Publicitaria, por lo que se
solicitó al anunciante "discontinuar la difusión" de la pieza cuestionada. Se recordó que la
normativa "establece que la publicidad debe evitar todo aquello que lesione los conceptos
y valores esenciales de la sociedad como las personas, la familia, la patria, sus símbolos
y próceres, las normas legales vigentes, las instituciones, las religiones, etc.". En
el spot se veía a una persona de espaldas, vestida de sacerdote, que daba la comunión a
un joven. La hostia era reemplazada por una pastilla de menta que el falso celebrante
ponía en la boca de un muchacho. Unos metros delante del supuesto sacerdote, que al
darse vuelta era una mujer, se observaba una mesa redonda sobre la cual se destacaba
un cáliz rodeado de hostias desparramadas.

La llamada publicidad sexista merecerá también la reprobación de la autoridad de

aplicación, como manifestación de publicidad abusiva aquí analizada.

Ilustrativas son las disposiciones contenidas en la ley 26.485 sobre "Protección

Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los
ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales", vinculadas a esta temática.

El art. 6º establece: "Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por

modalidades, las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las
mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes:
... f) Violencia mediática contra las mujeres: aquella publicación o difusión de mensajes e
imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de
manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie,
difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así
también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes
pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales
reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres".

Por un lado, se reprueban aquellos anuncios publicitarios que denigran la figura de la

mujer, explotándola o cosificándola(76).

Ha generado debate de opinión algún anuncio publicitario (o la proliferación de los

mismos) que en fechas cercanas al "día de la madre" ofrecen electrodomésticos
(lavarropas, heladeras, licuadoras, etc.), sugiriendo que se trata de lo que las madres
desearían recibir en ocasión del festejo. Del mismo modo, algún cuestionamiento ha
generado la promoción de venta de una "edición limitada" de huevos de chocolate con
sorpresas dentro, que se ofrecía en color rosa "para las nenas" y en color celeste "para
los nenes"(77).

Sobre el particular, resulta innegable que el estándar de tolerancia social será variable
en cada geografía y en cada tiempo. Pero igualmente incuestionable es que existe un
loable propósito de desterrar todo discurso y prácticas que instalen o promuevan patrones
estereotipados contrarios a la igualdad de género(78).

Dentro del subtipo analizado, se advertirá la existencia de anuncios publicitario de

dudoso gusto —por su contenido, por su formato, por la ocasión en la que se concreta la

288
difusión, etc.—, pero que no constituyen necesariamente publicidad ilícita por
abusividad(79).

El grotesco y el absurdo muchas veces son recursos para llamar la atención del
público consumidor(80). El estándar de tolerancia lo marcará el público destinatario de la
publicidad, más o menos exigente y sensible según las sociedades y las culturas. Se
impone una mirada atenta por parte de las autoridades de contralor en tanto puedan verse
comprometidos temas sensibles (especialmente vinculados a la salud, la seguridad, la
discriminación(81), los valores democráticos y sociales) o los intereses de grupos
particularmente vulnerables(82).

Las medidas correctivas para este tipo de publicidad ilícita son las mismas que para la
publicidad engañosa: el cese de la difusión, el retiro de los elementos que sirven de
soporte a la publicidad, las sanciones previstas por el ordenamiento (principalmente la
multa), la publicidad rectificativa o contrapublicidad, la publicación de la sentencia que
aplica la sanción correspondiente, etc. Todo ello, sin perjuicio de la acción de nulidad del
contrato que pudiera plantearse y del reclamo indemnizatorio por daños (arts. 40 y 40
bis de la ley 24.240).

7.2.4. Publicidad desleal

Podemos definirla como aquella que resulta violatoria de las reglas de la libre
competencia. En este tipo de publicidad ilícita, el bien jurídico protegido es la competencia
libre, leal y honesta. La perspectiva de enfoque es la de los empresarios competidores.
Como efecto indirecto, los esfuerzos encaminados a defender un mercado transparente
y exento de prácticas distorsivas beneficiarán al consumidor, interesado en la existencia
de reglas claras y comportamientos regulares en el ejercicio de la actividad empresaria.

Dentro de este tipo o manifestación tenemos a la publicidad denigratoria que "es

aquella que por su contenido, forma de presentación o difusión, provoca el descrédito o
menosprecio —directo o indirecto— de una persona, empresa o sus productos, servicios
o actividades"(83). Es la que tiende a desacreditar, desprestigiar el producto o servicio
ofrecido por un competidor.

Esta modalidad publicitaria afecta al normal funcionamiento del mercado y en forma

particular, a la marca competidora involucrada en el anuncio.

El art. 10 del Código de Ética y Autorregulación Publicitaria dispone que "La publicidad
debe evitar: 1. Hacer uso injustificado y/o denigratorio del nombre,
símbolos institucionales o marcas de productos o servicios de terceros; 2. Todo aquellos
que implique descrédito o menosprecio a la competencia; 3. Todo lo que constituya plagio
o una copia o imitación de logotipos, isotipos, textos, ilustraciones, imágenes o audio, de
un motivo publicitario nacional o internacional creado por otro anunciante o por una
agencia, en todo o en alguna de sus partes, o que pueda crear confusión en la mente del
consumidor con marcas o productos competidores".

289
 Se menciona también, como un subtipo, a la publicidad contraria a los buenos usos
mercantiles que, en términos generales, puede definirse como aquella que distorsiona las
prácticas del mercado con comportamientos irregulares o disvaliosos.

7.3. La publicidad prohibida o condicionada: bebidas alcohólicas, tabaco, fármacos

La publicidad prohibida o condicionada es aquella que, por razones de política

legislativa, se impide, se restringe o condiciona. Entran aquí aquellos supuestos de
publicidad en los que el Estado asume un rol particularmente protectorio, precisamente en
función de los riesgos o peligros que el producto promocionado puede irrogar al público
consumidor.

a. En materia de cigarrillos o tabaco en general, los Estados imponen, en muchos de

sus ordenamientos, la obligación de incluir la advertencia respecto de los riesgos que el
consumo de tabaco significa para los consumidores; previsión que debe cumplir
ciertas exigencias (leyenda destacada en su tipo y resaltado, su ubicación en un lugar
principal del envasado, etc.) e ir acompañada de medidas complementarias (control
severo de la prohibición de fumar en lugares públicos prohibidos, campañas que
promuevan la calidad de vida, planes de ayuda para superar la adicción especialmente
para personas de escasos recursos, etc.), a fin de que estas precauciones no constituyan
una mera declamación en pos de la salud de la población.

En Argentina la ley 26.687 (BO del 14/6/2011) y su reglamentación (res. 497/2012, BO

del 17/4/2012) se ocupa del tema(84).

b. La ley 24.788 denominada Ley Nacional de Lucha contra el Alcoholismo contiene un

cortejo de normas que integran el Programa Nacional de Prevención y Lucha contra el
Consumo Excesivo de Alcohol. Entre ellas, existen disposiciones dedicadas a la
publicidad que imponen prohibiciones y restricciones.

El art. 5º establece que "Las bebidas alcohólicas que se comercialicen en el país,

deberán llevar en sus envases, con caracteres destacables y en un lugar visible, la
graduación alcohólica correspondiente a su contenido. También se consignarán las
siguientes leyendas: "Beber con moderación". "Prohibida su venta a menores de 18 años".
El art. 6º, por su parte, expresa: "Queda prohibida toda publicidad o incentivo de consumo
de bebidas alcohólicas, que: a) Sea dirigida a menores de dieciocho (18) años;

b) Utilicen en ella a menores de dieciocho (18) años bebiendo; c) Sugiera que el

consumo de bebidas alcohólicas mejora el rendimiento físico o intelectual de las
personas; d) Utilice el consumo de bebidas alcohólicas como estimulante de la sexualidad
y/o de la violencia en cualquiera de sus manifestaciones; e) No incluya en letra y lugar
visible las leyendas "Beber con moderación". "Prohibida su venta a menores de 18 años".

Atendiendo a la preocupación por el consumo de alcohol y su vinculación con los

accidentes de circulación, algunos ordenamientos internos imponen restricciones
correlativas, no permitiendo la publicidad de estas bebidas en carreteras, autopistas y

290
demás vías de circulación. Cabe destacar, en el caso, la coherencia de las políticas
adoptadas por los Estados que educan y sancionan la conducta de aquellos conductores
que circulan en estado de ebriedad generando riesgos para sí y para terceros, y
consecuentemente restringen, en ese medio, la difusión o promoción orientada al
consumo de bebidas alcohólicas.

c. En materia de medicamentos y fármacos las restricciones son específicas en la

mayoría de las legislaciones del Derecho comparado.

En la Argentina(85), la normativa vigente impone un control sobre la actividad destinada

a la fabricación y comercialización de productos farmacéuticos imponiendo normas
particulares en materia de publicidad, destacando particularmente el deber y contenido de
la información publicitaria. En este sentido, el anuncio debe contener
referencias exclusivamente relacionadas con la acción farmacológica del medicamento
(composición, propiedades, efectos colaterales, etc.), no exceder el contenido aprobado
para la confección de rótulos y prospectos, detallar claramente las contraindicaciones,
llevar incorporado el mensaje "ante cualquier duda, consulte a su médico", y no contener
textos, leyendas, figuras o referencia a situaciones que induzcan a engaño o equívoco, o
que exageren las cualidades del producto, incitando al exceso en el consumo o a
la automedicación.

El art. 19 de la ley 16.463 establece que "Queda prohibido: ... c) Inducir en los
anuncios de los productos de expendio libre a la automedicación; d) Toda forma de
anuncio al público de los productos cuyo expendio sólo haya sido autorizado por "bajo
receta"; e) Vulnerar, en los anuncios, los intereses de la salud pública o la moral
profesional; f) Violar, en los anuncios, cualquier otro requisito exigido por la
reglamentación".

Es de destacar el esfuerzo de los países centrales, por adoptar políticas activas en

materia de salud frente a la irrupción de nuevos fenómenos como la automedicación, la
bulimia y la anorexia.

La doctrina ha asumido la preocupación por la problemática de la publicidad en

materia de fármacos y productos medicinales, con singulares aportes(86).

7.4. La publicidad comparativa

La publicidad comparativa es aquella en la que el anunciante compara —en

forma explícita o implícita— su oferta o la de uno o varios competidores, identificados
o inequívocamente inidentificables; con el resultado directo o indirecto de resaltar ventajas
de sus productos frente a los ajenos(87).

Se caracteriza por dos elementos: la referencia a productos o servicios propios y a los

de otro competidor (de la misma naturaleza) y el objetivo de entablar una comparación
entre ellos(88).

291
 La publicidad comparativa admitiría una doble modalidad(89). Según un primer criterio
de clasificación, será objetiva si la comparación se establece entre datos característicos
comprobables; y será subjetiva cuando la confrontación se haga sobre la base de gustos
de quien emite el juicio(90). Conforme un segundo criterio de distinción, será explícita
cuando se mencione expresamente al competidor, e implícita cuando existen referencias
genéricas(91)que, no obstante ello, permiten la individualización del competidor.

El carácter lícito o ilícito de la publicidad comparativa ha provocado un amplio debate

en la doctrina(92), con pronunciamientos a favor y en contra.

Se han ensayado argumentos orientados a combatir la publicidad comparativa, que

pueden sintetizarse en los siguientes(93):

a. Es parasitaria. Al valerse de la mención de la marca competidora, se aprovecha del

prestigio de esta última permitiendo que se edifique el buen nombre de una sobre el ya
ganado por otra.

b. Supone un uso indebido de la marca ajena. El uso de la marca es exclusivo de

quien la ha registrado para sí. La utilización de la marca ajena, a los fines de la publicidad
comparativa, es indebido y, por ende, ilegítimo.

c. Es denigratoria. Entre decir que las mercaderías del empresario competidor

son inferiores y decir que son buenas pero que las propias son mejores, el resultado no
varía.

d. Es engañosa. La publicidad comparativa confunde al consumidor. Se dice que es

necesariamente incompleta en tanto supone la necesaria selección de los puntos de
comparación favorables a quien compara.

e. Es desleal. La denigración desprestigia, menosprecia.

Los que se pronuncian a favor de la publicidad comparativa contraatacan explicando

las ventajas que puede suponer para el funcionamiento del mercado y para el
consumidor:

a. Incrementa la información disponible. Esta modalidad publicitaria presupone

confrontar información acerca de las características de los bienes y servicios que se
ofrece al consumidor.

b. Estimula la competitividad. Facilita el acceso a competidores de menor rango en el

mercado y a los ya instalados, los obliga a revisar estrategias, a mejorar sus ofertas, a
aggiornarse.

c. Contribuye a la transparencia del mercado. Mantiene alertas a los competidores —

grandes y chicos— se incrementa el control de las prácticas empresarias.

d. Favorece al consumidor.

e. La restricción y/o prohibición de la publicidad comparativa es incompatible con el

sistema de libre empresa y competencia.

292
 Santarelli advierte que la publicidad comparativa, en efecto, puede ser lícita o ilícita
según se observen ciertas condiciones de ejercicio(94).

Un repaso de la regulación contenida en el Derecho comparado permite constatar la

preocupación generalizada por el despliegue de esta modalidad publicitaria. La existencia
de normas particulares en la mayoría de los ordenamientos europeos da muestra de
la innegable necesidad de intervención estatal a fin de orientar las conductas en el
desarrollo de la actividad publicitaria(95).

En Argentina, no existe una regulación especial sobre publicidad comparativa pero el

nuevo Código Civil dispone en el art. 1101: "Está prohibida toda publicidad que:... b)
efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que
conduzcan a error al consumidor...".

La previsión legal contenida en el nuevo Código Civil permite sostener que la

publicidad comparativa censurada es la que pueda ser calificada como engañosa y
precisamente con este fundamento(96).

La doctrina y la jurisprudencia han puesto en evidencia una tendencia que va de

menos a más. En un primer momento, en la causa "Rolex v. Orient"(97), el tribunal asumió
una posición de rechazo. Consideró que "iniciar una campaña publicitaria para imponer
una marca de reloj, comparándola con otra ya conocida y sin contar con su
consentimiento, era un acto de competencia desleal"(98).

Dos décadas después, y ante otro caso de gran difusión(99)("Bodegas J. Edmundo

Navarro Correas SA v. Agro Industria Cartellone"), no obstante rechazar la
demanda interpuesta (por entender que en realidad no existía publicidad
comparativa), obiter dicta, el tribunal (la mayoría) hizo consideraciones de gran relevancia,
que significaron un giro en la posición originaria sobre el tema. Allí se dijo que "la mera
referencia o evocación de una marca ajena o, inclusive de una publicidad comparativa, no
se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionen
legítimos derechos de su titular". Se expresó que "si bien nuestro derecho positivo se
refiere al derecho del titular de una marca para oponerse a su uso por un tercero, lo cual
confiere la prerrogativa de promover acciones penales o civiles, una interpretación
razonable de esos preceptos conduce a sostener que lo que la ley procura evitar es el
aprovechamiento de la marca ajena, sin autorización de su titular, para distinguir
productos o servicios. Pero esas previsiones no alcanzan a la hipótesis en que esos
productos o servicios no son identificados con la marca ajena, sino que ésta es empleada
tan solo como una referencia de las ya existentes en el mercado". Por otro lado, el voto de
la minoría admitía la publicidad comparativa de precios exclusivamente.

En un pronunciamiento posterior(100), nuevamente hubo disparidad de criterios. Por un

lado se expresó que la legislación marcaria no prohíbe la publicidad comparativa; que lo
se prohíbe es el uso de una marca ajena como si fuera propia; que no prohíbe el uso de la
marca ajena, como ajena, para comparar los productos. Se advirtió que es preciso
distinguir entre el uso sin autorización de una marca ajena, de la mera referencia o
mención de ella en la utilización de otra marca propia pues mientras en el primer caso
siempre habrá una infracción a los derechos marcarios, en el segundo dependerá de las
circunstancias de cada caso: es legítima cuando se reconoce que otro es el titular y
cuando no se trata de denigrarla o desacreditarla. Un segundo voto expresó que "ninguna

293
utilización de la marca ajena, aun con el reconocimiento de que pertenece a otro, puede
ser permitida, si de tal modo se la intenta desacreditar". Finalmente el tercer voto reiteró el
criterio conforme al cual sólo se admite la publicidad comparativa de precios(101).

En otro precedente de gran repercusión(102), y dadas las concretas circunstancias del

caso, se concedió la cautelar solicitada (el cese de la campaña publicitaria). En ese caso
se dijo que la publicidad comparativa tiene lugar cuando el soporte fundamental de la
campaña de difusión de un producto es el producto de la competencia, "cuya notoriedad
es aprovechada como modo de enaltecer la superioridad del producto propio y,
consecuentemente, persuadir sobre la inferioridad del ajeno" (...) "proceder incompatible
con los usos honrados en materia industrial o comercial". Se expresó que "mediante la
publicidad comparativa se configura una interferencia o utilización de la marca ajena que
le resta a su titular el control exclusivo de su imagen comercial y el dominio de su propio
mensaje publicitario; extremos éstos que acarrean una cierta presunción de daño".

En otro pronunciamiento más reciente(103)se abrió paso decididamente la legitimidad de

la publicidad comparativa. Dijo el tribunal que "los consumidores tienen el derecho
constitucional a una información adecuada y veraz y a la protección de la libertad de
elección y, por su parte, las empresas que actúen en el mercado local tienen derecho a
concurrir conforme a las prácticas leales y lícitas y también tienen derecho a acciones
positivas de autoridades tendientes a evitar toda forma de distorsión indebida". Puntualizó
que "la publicidad comparativa no se encuentra por si vedada en nuestro ordenamiento
positivo", que "la referencia a la marca ajena puede constituir una actitud legítima cuando
se reconoce que otro es el titular y no se trata de desacreditarla o denigrarla", que "si hay
mala fe, la publicidad comparativa no es legitima" y que "para mostrar la mala fe debe
mostrarse alguna falsedad en esa publicidad". Al momento de dar precisiones acerca de
las pautas a observar para sortear con éxito el test de legitimidad, el tribunal señaló que
"deben confrontarse productos y características homogéneas", que "los productos deben
pertenecer a una misma categoría o satisfacer una misma necesidad", que "la
confrontación debe ser leal y veraz, en condiciones de equivalencia para todos los objetos
comparados", que se "debe comparar de modo objetivo una o más características
esenciales, pertinentes, verificables y representativas de esos bienes y servicios", y que
no se "debe dar lugar a confusión en el mercado entre un anunciante y un competidor, o
entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o
servicios del anunciante y los de algún competidor".

Podríamos decir entonces que la jurisprudencia ha recogido la evolución que ya venía

esbozándose en la doctrina(104). La publicidad comparativa será legítima en tanto:

— Se comparen productos de características homogéneas

— Se ofrezca el cotejo de datos objetivos y verificables

— No sea parasitaria

— No sea denigratoria

— No sea engañosa

294
8. Remedios previstos para el supuesto de publicidad ilícita

En los puntos precedentes, y a propósito de tratar los distintos tipos de publicidad

ilícita, ya se mencionaron los correctivos diseñados por el ordenamiento jurídico a fin de
neutralizar los efectos derivados de la publicidad ilícita y obtener la reparación del daño
que ésta pudiera haber irrogado.

Existen remedios de naturaleza diversa y con finalidades también distintas. Será el

afectado quien deberá peticionarlas a la autoridad administrativa o en sede judicial.

En sede administrativa, el consumidor afectado podrá:

a. Formular la denuncia correspondiente a fin de generar las actuaciones pertinentes.

En el marco del tal procedimiento administrativo, la autoridad de aplicación determinará
la existencia de la infracción denunciada y en caso afirmativo procederá a aplicar las
sanciones legalmente previstas (art. 47 de la ley 24.240 y normas complementarias).

b. Requerir y obtener (conciliación mediante) medidas de saneamiento tales como el

reintegro del precio, sustitución del bien o prestaciones, productos servicios
complementarios, créditos por futuras adquisiciones o prestaciones, etc.

c. Reclamar la indemnización por el perjuicio sufrido conforme los recaudos y

limitaciones que impone el llamado daño directo (conf. art. 40 bis).

En sede judicial, podrá:

a. Peticionar las medidas urgentes, encaminadas a la prevención del daño

amenazante(105)(suspender el lanzamiento de una campaña publicitaria que según se
advierte, puede ser lesiva de los derechos de los consumidores), o a la cesación del
hecho que causa el daño ya iniciado y susbistente (ordenar el cese de la publicidad, y el
retiro de los elementos que sirven de soporte al mensaje publicitario).

b. Demandar la nulidad del contrato celebrado en razón de una publicidad engañosa,

abusiva, inducida.

c. Reclamar la contrapropaganda o publicidad correctiva, en la que se "enmiende" lo

distorsivo del mensaje, el error al que induce, el disvalor que promueve, etc.

d. Demandar el pago de la indemnización que corresponda, conforme el régimen

especial (conf. art. 40).

En concordancia con ello, el nuevo Código Civil, luego de precisar los supuestos de
publicidad prohibida, dispone en el art. 1102: "Acciones. Los consumidores afectados o
quienes resulten legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la
publicación a cargo del demandado de anuncios rectificatorios y, en su caso, la sentencia
condenatoria".

295
II. INCORPORACIÓN DEL CONTENIDO PUBLICITARIO AL CONTRATO

1. Justificación

Con acierto se ha dicho que la publicidad ha reemplazado —en el marco de los

contratos de consumo— a las tratativas previas, a los pour parler de la teoría clásica de
los contratos.

El fenómeno de la contratación masiva de productos y servicios impuso el diseño de

mecanismos adecuados, para facilitar la colocación y distribución de los bienes y servicios
e instrumentar los negocios con celeridad, uniformidad, y reducción de costos, superando
asimismo las distancias y las fronteras que pudieran separar los protagonistas
del intercambio.

En el nuevo contexto, y como ya se explicara, la información contenida en la

publicidad cumple una finalidad esencial(106). Por vía de anuncios
publicitarios instrumentados en soportes varios (desde carpetas voluminosas hasta simple
folletería, anuncios televisivos, radiales, o gráficos, cartelaría, etc.) se presenta el
producto o el servicio y las condiciones del negocio ofrecido al público consumidor.

Frente a este revitalizado rol de la publicidad, el jurista tuvo ante sí un fenómeno

de ineludible análisis y surgió también la necesidad de su regulación. Sin embargo, no
bastaba con neutralizar las prácticas perniciosas recurriendo a mandatos de prohibición.
Se entendió que era insuficiente para la tutela de los consumidores, la consagración de un
catálogo de conductas prohibidas y la enumeración de las sanciones posibles. Se hizo
necesario imponer un plus, un mandato de contenido positivo, una obligación de hacer.

El Derecho del Consumidor diseñó dispositivos legales con la racionalidad propia de

sus normas, inspirados en los principios que informan el sistema. Una primera
herramienta fue asignar a la información un rol dinámico, traducirla en un deber de
conducta orientado a morigerar las consecuencias de las asimetrías del mercado. Como
se dijo, la obligación de informar en cabeza del empresario respondía a una razón de
orden lógico: su innegable condición de experto. Es el proveedor quien conoce el
producto que crea y lanza al público en una organizada estrategia de estudio de mercado,
diseño, elaboración, presentación, publicidad y distribución. Pero tampoco ello era
suficiente. No bastaba con decir al proveedor: "informe usted al consumidor para que
pueda realizar elecciones fundadas y reflexivas". No alcanzó con expresar cuáles eran los
requisitos de la información a suministrar, ni cuáles serían las pautas para juzgar el
cumplimiento o incumplimiento de la citada obligación. Fue necesario arbitrar otro
mecanismo adicional.

296
 Ante la necesidad de imponer rigor al contenido informativo y en mérito a la remozada
función de la publicidad, se consideró imprescindible establecer que lo expresado en la
publicidad debía integrarse al contenido contractual, al plan prestacional(107). Es que si el
consumidor decide prestar su consentimiento —aunque fuera mediante la adhesión a
condiciones prefijadas o prerredactadas por el empresario proveedor—
resultaba innegable la relevancia de la actividad publicidad previamente desplegada por
éste(108). Si en vistas de las condiciones ofrecidas el consumidor o usuario concretó la
adquisición del producto o la prestación del servicio, tal contenido publicitario formaba
parte de su querer, de su consentimiento, de, su voluntad en el negocio(109).

El art. 8º analizado hace referencia a las precisiones formuladas en la publicidad.

Ahora bien, coincidimos con quienes afirman que la expresión incluye a la manifestación
escrita y/o auditiva (según el medio utilizado para la difusión de la propaganda) pero debe
asignársele un "sentido amplio, abarcativo de figuras, símbolos o ideogramas que
contengan los anuncios... conforme a la buena fe"(110).

Las normas diseñadas por el legislador sobre el tópico, responden a la misma

racionalidad que el deber de información y se orientan a la protección del mismo bien.
La integración del contenido publicitario es una herramienta complementaria de la prevista
en el art. 4. Compelido el proveedor a informar (conf. art. 4º de la ley 24.240), en caso de
hacerlo por vía de la publicidad, debía existir un dispositivo que contribuyera a la seriedad
y rigor de lo expresado en el anuncio publicitario(111). He ahí el art. 8º.

La solución legal señalada significó —por otra parte— un mecanismo preventivo eficaz
contra empresarios desaprensivos que, mediante publicidad engañosa o abusiva,
distorsionaban la realidad del negocio ofrecido, propiciando la celebración de un acto de
consumo en base a la voluntad viciada del consumidor(112).

2. Los arts. 7º y 8º de la ley 24.240: integración normativa de la publicidad al

contrato

Alterando el sentido de la normativa del Derecho común tradicional(113)el art. 7º de

la ley 24.240 consagra el carácter vinculante de la oferta: "la oferta dirigida a
consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en
que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así
como también sus modalidades, condiciones o limitaciones...".

El art. 8º, por su parte, agrega: "Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas
en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al
oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En los casos en que
las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas,
por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá
figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente".

En el mismo sentido el art. 19 de la ley reitera, en especial referencia a la prestación

de servicios, la obligación de respetar las condiciones que hayan sido publicitadas:

297
"Modalidades de prestación de servicios. Quienes presten servicios de cualquier
naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades,
reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados
o convenidos".

Se trata de dispositivos jurídicos que tienen su correlato en el Derecho

Comparado, incorporados como solución normativa también en los ordenamientos de
tutela de la región(114).

El nuevo Código Civil replica la preceptiva del art. 8º de la Ley de Defensa del
Consumidor, con una ligera modificación de sus términos pero con idéntico propósito.
Reza el art. 1103: "Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o
en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en
el contrato con el consumidor y obligan al oferente".

3. Presupuestos y alcance de la integración

La preceptiva del art. 8º establece que "las precisiones contenidas en la publicidad"

obligan al oferente y se tienen por incluida sen el contrato con el consumidor". De ello se
sigue que la información relevante —por su estricta referencia a las características del
bien o del servicio o a las modalidades de la contratación— contenida en los anuncios
publicitarios pasa a integrar el plan prestacional impuesto al proveedor(115).

Como corolario de lo expuesto, el consumidor estará facultado para reclamar el

cumplimiento de todas aquellas prestaciones prometidas de conformidad a lo expresado
en la publicidad, con prescindencia de si tales precisiones han sido consignadas en
el instrumento —si lo hay— que formaliza el contrato(116). Se trata de tutelar
las expectativas económicas jurídicamente razonables generadas por el proveedor
anunciante(117).

"Hay que ser conscientes de algo muy significativo: el reconocimiento de la integración

publicitaria del contrato significa equiparar la publicidad a la oferta, por lo que ambas
deben ajustarse a la naturaleza y características de los productos. Esta analogía era
impensable en la doctrina jurídica de hace algunos años que sólo otorgaba fuerza
normativa, poder jurigenético, a la publicidad recogida en el contenido negocial;
consecuentemente, los prospectos no trasegados se consideraban aspectos o cuestiones
ajenas al negocio"(118).

La doctrina ha destacado que esta nueva función y dimensión contractual de la

publicidad forma parte de lo que se ha dado en llamar, "la plataforma reivindicativa de
propuestas de reformas iusprivatistas en el área del Derecho el Consumidor"(119). Así se
ha expresado en las reuniones de juristas que, con gran beneplácito, acogieron la
consagración de la fuerza vinculante de la publicidad(120).

De conformidad a lo expuestos, el contrato de consumo se integra y enriquece de

varias fuentes(121). Las obligaciones integrativas del plan prestacional impuesto al

298
proveedor emergen del contrato (conforme la interpretación literal y contextual de su
contenido), de la publicidad y de la ley(122).

Encontramos precedentes jurisprudenciales y resoluciones dictadas en sede

administrativa que al momento de admitir la procedencia de los reclamos deducidos por
los consumidores, hacen aplicación de la regla establecida en el art. 8º citado,
sosteniendo la fuerza vinculante de la publicidad.

Un usuario del servicio de telefonía móvil recibió un sms que decía "Enviá la palabra
Mini al 333"; y al hacerlo, fue alentado a participar del concurso de preguntas y respuestas
que le llegarían a su celular. El premio era tentador: un Mini Cooper cero kilómetro. El
usuario respondió correctamente la totalidad de las preguntas formuladas (alegó haber
enviado alrededor de 300 mensajes de texto) pero no obstante ello, el proveedor del
servicio se negó a entregar el auto alegando que, en realidad, los ganadores del concurso
se hacían acreedores del derecho a participar de un sorteo por el Mini Cooper. En ese
momento, el usuario tomó conocimiento de que por participar del concurso de preguntas y
respuestas, debía abonar un alto costo por los mensajes enviados sin que ello se le
hubiera informado antes. Interpuesta la demanda contra la compañía AMX (Claro), el juez
de la causa dispuso ordenar la entrega del auto, por considerar que el proveedor incurrió
en un supuesto de publicidad engañosa y que debía cumplir con la entrega prometida en
la promoción publicitaria(123). Sostuvo, por otra parte, que la empresa puso en ejecución un
mecanismo de publicidad que en definitiva sólo perseguía engrosar las facturas de los
usuarios.

Otro caso de gran interés es el de la publicidad de Honda Fit. La marca aseguraba en

el anuncio publicitario que el modelo promocionado tenía un rendimiento de 19 km por
litro y una autonomía de 790 km (a tanque lleno). Un consumidor que compró el auto en
vista de estas cualidades, constató luego la falsedad de las precisiones mencionadas, por
lo promovió una acción resarcitoria. Con fundamento en el art. 8º de la ley 24.240, se
admitió la procedencia del daño material y moral reclamado(124).

En materia de servicios turísticos, también existen casos ilustrativos(125). Se ha dicho

que "el intermediario turístico y la agencia de viajes son responsables por los daños y
perjuicios derivados del incumplimiento de varias de las condiciones ofrecidas en la
publicidad del contrato de viaje contratado por los actores —en el caso, no cumplieron con
el guía de habla hispana prometido, ni con ciertos hoteles y noches en determinadas
ciudades donde se iba a pernoctar— ya que, partiendo de la premisa indiscutida de que
los actores cumplieron debidamente sus obligaciones contractuales al pagar el precio
establecido para un viaje de placer, el ofrecimiento efectuado por las responsables debe
ser estrictamente respetado bajo las pautas estipuladas"(126).

Con consideraciones similares se juzgó el incumplimiento de un proveedor de servicio

de televisión por cable(127). Allí se expresó que "existe infracción a los arts. 4º y 8º de la
Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (ADLA LIII-D-4125) —reguladores del deber
de información y de los efectos de la publicidad que realice el oferente, respectivamente—
si como consecuencia del obrar del prestador del servicio de televisión por cable, el
denunciante se vio privado de disponer de una señal televisiva expresamente anunciada
en la revista que en forma gratuita distribuye la empresa y que fue considerada relevante
por el usuario a la hora de contratar".

299
 Una empresa de telefonía móvil fue también condenada al cumplimiento de las
obligaciones contractuales con fundamento en el art. 8º de la ley 24.240(128). El
tribunal expresó que "la publicidad obliga al oferente —en el caso, la empresa de telefonía
celular destaca en sus publicidades el no cobro de llamadas recibidas desde teléfonos
públicos—, por lo cual debe considerarse como integrante del marco de ejecución del
contrato con el consumidor —art. 8º de la ley de Defensa del consumidor—, por aplicación
del principio de la buena fe contenido en el art. 1198 del CCiv.".

En materia de tiempos compartidos, también existen pronunciamientos sobre el

particular(129). Se dijo: "corresponde hacer lugar a la demanda por resolución de
contrato interpuesta contra el banco que intervino en nombre de la sociedad vendedora de
las acciones que confirieron a la actora el uso de un tiempo compartido en un complejo
vacacional, dado que dicha entidad financiera publicitó la venta de los tiempos
compartidos en cuestión y el art. 8º, primer párrafo de la ley 24.240 establece que las
pautas publicitarias obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato". Consideró
que el banco que intervino en nombre de la sociedad vendedora de las acciones que le
conferían a la actora el uso de un tiempo compartido en un complejo vacacional,
publicitaba la operación y "dicha intervención pudo razonablemente crear la apariencia
suficiente de que garantizaba el adecuado cumplimiento del contrato".

Respecto de tarjetas de crédito, un precedente interesante(130)dejó establecido que

"conforme lo previsto en el art. 8º de la ley de defensa al consumidor, corresponde
responsabilizar al banco demandado por incumplimiento de un contrato de tarjeta de
crédito, pues aun cuando de dicho contrato no surge que los actores estuvieran
comprendidos en el programa de millajes por el que reclaman, del volante publicitario por
medio del cual tomaron conocimiento de aquél y solicitaron la emisión de las tarjetas,
surge que la adhesión era automática".

III. LAS PRÁCTICAS COMERCIALES

1. Concepto

"Las prácticas comerciales son procedimientos, mecanismos, métodos o técnicas

utilizados para fomentar, mantener, desenvolver o garantizar la producción de bienes y
servicios"(131).

El marketing es un proceso de gestión encaminado a colocar, instalar o hacer llegar

determinado bien o servicio al público consumidor. Dicho proceso incluye distintas etapas
o miniprocesos enlazados: el estudio del mercado con sus fenómenos de oferta y de
demanda, el estudio del producto ofrecido (sus características, composición, precio, etc.),
los sistemas de distribución apropiados para su colocación, y los sistemas de
comunicación (información y promoción publicitaria).

300
 Como ya se dijo, la oferta empresaria no es ya la respuesta a la demanda del
consumidor sino generadora de ésta(132). Para la colocación de productos fabricados en
masa son necesarias herramientas de distribución masiva, estrategias macro.

El acceso al mercado, la conquista del mismo, el posicionamiento, mantenerse con

niveles de competitividad, etc., exige de los empresario proveedores una intensa
e incesante actividad de gestión para captar y conservar al público consumidor. Una vez
realizado el estudio del mercado, su segmentación y la determinación del objetivo
empresario, se impone definir la estrategia que variará de conformidad a las metas
propuestas, a los recursos disponibles, a los riesgos que supone, a las expectativas
planteadas.

Las técnicas, entre muchísimas otras, son variadas:

a. La publicidad.

b. La oferta combinada.

c. La promoción de productos con sorteos, rifas o concursos.

d. La venta a distancia.

2. La licitud como regla, la ilicitud como excepción

Como regla cabe sostener la licitud de las prácticas comerciales mencionadas. Se

tiñen de ilicitud en cuanto infringen reglas expresamente previstas para la actividad, el tipo
de producto o la contratación; cuando se violentan los buenos usos mercantiles; cuando
resulta abusiva; cuando contrarían el standard impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres(133).

Las situaciones abusivas pueden presentarse cuando, en un contexto dado, se impide

o limita la libertad o el ejercicio de los derechos del consumidor o del usuario(134).

El empresario suele desplegar técnicas de captación del público, asedio o imposición

de actos de consumo. El envío de productos no solicitados o de material publicitario
que invade la esfera íntima del consumidor (su casa, su lugar de trabajo, sus lugares de
esparcimiento, su teléfono personal, su computadora); el acoso telefónico de empresas
con las que alguna vez contrató y que registraron sus datos; el ofrecimiento incansable de
servicios, por vía telefónica, de compañías que acceden a base de datos insospechadas,
etc., son técnicas que en algunos supuestos se toleran, en otros causan molestias y
perturbación y en otros, configuran un daño —material o moral— innegable.

En ocasiones, el proveedor condiciona el acceso a determinados bienes o servicios a

la adquisición de otros bienes o servicios que desea colocar en el mercado pero que no
son los requeridos por el consumidor. En otros casos, el acceso a determinadas
prestaciones resulta restringido por razones que no se explicitan o que resultan

301
discriminatorias(135). Seleccionar clientela con exclusión de determinadas personas o
grupos de personas, es una práctica frecuente aunque disimulada, en algunos sectores
empresarios.

Otras veces es en orden a la permanencia o salida del contrato donde se generan

prácticas que pueden comprometer los derechos de los consumidores. Sea para retenerlo
o para expulsarlo del contrato, el proveedor despliega estrategias que son instrumentadas
en pos del objetivo empresario(136).

Durante la ejecución del contrato, el proveedor suele aprovechar la inercia y desplegar

conductas que sorprenden al consumidor con la modificación del contenido o extensión de
las obligaciones asumidas, ejerciendo una facultad reservada contractualmente(137).

En la ejecución de las prestaciones también existen prácticas comerciales instaladas

que pueden colocar al consumidor en situaciones de tensión(138),

vejatorias(139)o denigrantes(140).

Por otra parte, es frecuente advertir que el proveedor dificulta o desalienta el ejercicio
de ciertos derechos o facultades del consumidor(141)o agrava el cumplimiento de las
cargas que le son propias(142).

La ley argentina, a diferencia de otros ordenamientos, no ha elaborado un catálogo

minucioso de prácticas que se consideran abusivas(143). El juzgamiento acerca de la
abusividad o ilicitud (genéricamente considerada) dependerá de cuestiones de índole
fáctica que el intérprete habrá de merituar en las concretas circunstancias del caso.
Acuden en auxilio del consumidor que invoque una situación lesiva de sus libertades y
derechos, los principios que inspiran al sistema.

3. La consagración de un derecho al trato digno

3.1. La recepción legal del derecho a un trato digno

Si bien ya desde la reforma constitucional de 1994 se consagró, en el art. 42, el

derecho del consumidor a condiciones de trato digno y equitativo; con la reforma a la ley
24.240, concretada por vía de la ley 26.361, tal derecho adquiere una nueva fisonomía.

No obstante las observaciones que puede merecer la metodología utilizada(144), la

recepción legal del derecho constitucionalmente reconocido es bienvenida. Se ha dicho
que la incorporación a la Ley de Defensa del Consumidor del art. 8º bis bajo el epígrafe
"Trato digno. Prácticas abusivas" ha sido "uno de los aportes de mayor trascendencia de
la ley 26.361"(145).

Se ha señalado, que "la cualidad central del ser humano es precisamente la

dignidad"(146)y de allí que corresponda admitir la postulación de un principio general del

302
derecho con la dignidad de la persona como eje, "que se expande por todo el
ordenamiento jurídico, con jerarquía constitucional".

El texto del art. 8º bis de la ley 24.240expresa: "Los proveedores deberán garantizar
condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán
abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones
vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los
consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o
comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que
comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de
aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los
reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le
otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones
previstas en la LDC, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la
presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor,
siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del
proveedor".

3.2. Deberes correlativos del proveedor: la fórmula general positiva y las

prohibiciones particulares

El reconocimiento de este derecho de raíz constitucional se traduce en correlativos

deberes en cabeza del proveedor. La norma analizada ofrece una cláusula general
positiva y dispositivos particulares de contenido negativo (prohibiciones y el correlativo
deber de abstención).

La fórmula general del art. 8º bis reproduce el modelo del art. 42 de la Constitución
Nacional. Impone al proveedor, el deber de garantizar condiciones de atención y trato
digno y equitativo a los consumidores y usuarios.

El precepto sugiere la adopción de medidas de acción positiva por parte del proveedor.
Se espera del proveedor —que actúa como profesional en el escenario del mercado— un
comportamiento ajustado al rol que el propio sistema le reconoce.

"Atender" al consumidor implica desplegar acciones variadas. Importa recibirlo

adecuadamente, escucharlo, informarlo, asesorarlo, aconsejarlo, advertirle sobre los
riesgos, receptar sus reclamos, darle satisfacción adecuada. Todo ello de conformidad a
las concretas circunstancias del caso. Atenderlo, supone arbitrar los mecanismos
necesarios al efecto: habilitar centros de atención al cliente de acceso real y efectivo(147),
capacitar a quienes ejercen la representación del proveedor o son su cara visible frente al
consumidor o usuario y diseñar procedimientos y herramientas adecuados para dar
respuestas satisfactoria en tiempos razonables.

El nuevo art. 27 de la ley 24.240 impone a las empresas prestadoras de servicios

públicos domiciliarios, el deber de habilitar un registro de reclamos donde quede
debidamente asentado el reclamo de los usuarios. Los mismos podrán efectuarse por

303
nota, teléfono, fax, correo o correo electrónico, o por otro medio disponible,
debiendo extenderse la constancia con la identificación del reclamo. Dichos reclamos
deben ser satisfechos en plazos perentorios, conforme la reglamentación de la presente
ley. Se deja asimismo establecido que las empresas deberán garantizar la atención
personalizada a los usuarios(148).

Ofrecer un "trato digno" supone respetar la esfera íntima del consumidor,

sin invasión indebida o injusta(149). Importa facilitar el acceso a los bienes y no
restringirlo(150), respetar la libertad, la autodeterminación y los tiempos en que el
consumidor desea manifestarse.

El trato equitativo implica no establecer discriminaciones injustas, sea para negar el

acceso a bienes o servicios(151)o condicionarlo(152), sea en ocasión de

ejecutar las prestaciones comprometidas(153).

Luego de consignar esta fórmula general, el art. 8º bis ofrece una fórmula descriptiva
del deber impuesto al proveedor que se caracteriza por establecer prohibiciones o
deberes del abstención:

a. Abstenerse de desplegar conductas vergonzantes, vejatorias o intimidatorias para el

consumidor:

El proveedor no debe aprovecharse de la ignorancia, ligereza e inexperiencia del

consumidor, ni violentarlo con prácticas irregulares. Se deben evitar situaciones que
signifiquen ponerlo en situación de inseguridad(154), incomodidad(155), vergüenza(156), ridícu-
lo o absurdo. No debe tampoco, el proveedor, difundir información despreciativa relativa a
un acto practicado por el consumidor en el ejercicio de sus derechos.

No obstante admitir que pueden darse situaciones discutibles(157), en caso

de duda si una situación es vergonzante, vejatoria o intimidatoria, deberá estarse por la

dignidad del consumidor(158).

b. Abstenerse de establecer diferenciación alguna sobre los consumidores extranjeros:

El texto del art. 8º bis prohíbe de modo particular, imponer diferencias entre los
consumidores nacionales y extranjeros, sea en relación a los "precios, calidades técnicas
o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que
comercialice".

El trato desigual entre consumidores (y aun entre extranjeros) también puede ser
reclamado en nuestro país, con fundamento en la ley que prohíbe la discriminación. En
efecto, el art. 1º de la ley 23.592 señala que quien arbitrariamente impida, obstruya,
restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será
obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realización y a reparar el daño moral y material ocasionado". Más adelante señala que "se
considerarán actos u omisiones discriminatorias los que estén fundados en motivos de

304
raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición
económica, condición social o caracteres físicos".

Nos recuerda Molina Sandoval que "en el período posdevaluación (y debido a las
óptimas condiciones cambiarias para los extranjeros) hubo una gran afluencia de
turistas extranjeros en la República Argentina. Esta situación acentuó la especulación de
los empresarios, quienes establecían precios diferenciales cuando el producto era
comercializado a extranjeros y fijaban su equivalente en dólares estadounidenses o en
euros. Si bien esa conducta estaba prohibida aun antes de la reforma de la Ley de
Defensa del Consumidor, en virtud del principio de igualdad y la prohibición de efectuar
discriminaciones injustificadas, hoy cuenta con un precepto expreso que es pedagógico y
no deja margen a dudas"(159).

Es importante destacar que el propio art. 8º bis expresa que cualquier excepción sobre
el punto, deberá ser admitida previa autorización de la autoridad de aplicación y en
razones de interés general(160).

c. Abstenerse de utilizar en los reclamos extrajudiciales, cualquier medio que le

otorgue la apariencia de reclamo judicial:

La metodología utilizada por los proveedores para el cobro de las deudas derivadas de
la adquisición de productos o la contratación de servicios viene siendo objeto de una
preocupación del operador jurídico.

La dignidad del consumidor puede verse afectada si el empresario, en el afán de ver

satisfecho su crédito, recurre a vías y técnicas que no son aquellas que el ordenamiento
jurídico ha previsto para el ejercicio del derecho de acreedor. En efecto, el acreedor
cuenta con "los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a lo que se ha
obligado" (conf. art. 505 del CCiv. de Vélez, replicado en el art. 730 del nuevo Código
Civil). Ese derecho a reclamar el pago tiene su expreso reconocimiento legal pero también
está sujeta a límites y requisitos.

La prohibición de ejercer violencia sobre la persona del deudor (art. 629 del CCiv. de
Vélez), aunque está prevista como una limitación para un supuesto particular de
obligación, constituye una regla que reconoce en la libertad y la dignidad humana su
estricto fundamento(161). Estos principios de antigua data son receptados por el Derecho
moderno que los asume y los revitaliza para adaptar esa solución normativa a los nuevos
problemas y conflictos de intereses. El respeto a la persona y su dignidad impide apremiar
al deudor, sea mediante violencia física o intimidación(162).

Ciertas empresas suelen llamar telefónicamente al consumidor en mora para

recordarle la deuda pendiente de pago, para invitarlo a "pasar por las oficinas de la
empresa a fin de regularizar su situación" o para advertirle las ventajas de ponerse al día
hasta determinada fecha a efectos de evitar consecuencias desfavorables. Lo expresado
no parece censurable a no ser porque esos llamados llegan a reiterarse varias veces en
un mismo día (por la misma o distintas personas) y a los distintos puntos de contacto del
consumidor: llamadas a su casa, a su lugar de trabajo, al teléfono del garante o fiador,
etc. Todavía más, muchas veces se comunican al lugar de trabajo y solicitan hablar
directamente con el encargado de la oficina de personal a fin de "poner en conocimiento
de la superioridad" la existencia de una deuda del trabajador (nuestro consumidor) que

305
eventualmente puede comprometer el salario con embargos o medidas afines. La norma
comentada contribuye a tipificar esa práctica como una infracción a la ley y pedir su
sanción; sin perjuicio del resarcimiento de daños que pudiera peticionarse.

El art. 8º bis analiza una particular manifestación de estas conductas lesivas y procura
erradicar una práctica mediante la cual se intimida arbitrariamente al consumidor.

Los proveedores o las empresas de cobranza contratadas por éstas, muchas veces
cursan sus intimaciones a los consumidores utilizando una metodología de coerción
particular que genera inquietud y confusión ya que, por la apariencia de la comunicación,
se cree o se puede creer que es una requisitoria de origen judicial(163).

Se dice que "el standard de valoración de la apariencia del reclamo judicial exigido por
la norma no debe ser el de un profesional o un empresario sino que, la autoridad de
contralor o aún el juez, deben ponerse en el lugar de un consumidor medio que no está
familiarizado con reclamos judiciales o que incluso carece de formación elemental (por no
haber culminado estudios escolares). Sin esta representación mental difícilmente un juez
o funcionario administrativo especializado en derecho del consumidor podrá evaluar
correctamente la situación(164).

A fin de observar la directiva impartida por el art. 8º bis, la mencionada intimación no

debería ser confeccionada en papel que sugiera la procedencia judicial (cuando éste es
una nota distintiva de las cédulas judiciales), ni contener membretes que induzcan a esa
confusión, ni incluir logos, escudos o insignias de entidades oficiales. Tampoco debería
sugerir la denominación cédula pues aunque la misma debe observar recaudos formales
particulares, un ojo inexperto puede incurrir en error. Deberían también evitarse
referencias a tribunales de justicia y medidas de tipo cautelar, que por su modalidad
de expresión, siembren dudas sobre los verdaderos alcances de la comunicación.

El art. 1097 del nuevo Código Civil lleva al sistema general, una norma equivalente al
art. 8º bis antes analizado. Dispone: "Trato digno. Los proveedores deben garantizar
condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la
persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados
de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que
coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias".

Por su parte, el art. 1098 dispone: "Trato equitativo y no discriminatorio. Los

proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio: no
pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional
de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores".

Finalmente, el art. 1099 proyectado, reza: "Libertad de contratar. Están prohibidas las
prácticas que limiten la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que
subordinen la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y
otras similares que persigan el mismo objetivo".

306
3.3. Consecuencias derivadas del incumplimiento

La infracción del deber de ofrecer un trato digno y equitativo habilita al consumidor

afectado a:

a. Peticionar ante la autoridad de aplicación (art. 45 de la ley 24.240) el despacho de

medidas de cesación o inhibición de la práctica amenazante o lesiva

b. Formular la denuncia para la eventual aplicación de las sanciones previstas en el

art. 47.

c. Reclamar en sede administrativa, el llamado daño directo (si procede, de

conformidad a los límites impuesto por la figura en el art. 40 bis).

d. Demandar, en sede judicial, el resarcimiento de los daños sufridos (conforme el art.

40).

e. Peticionar la imposición de la multa civil o los daños punitivos del art. 52 bis.

4. Prácticas reguladas: sorteos, premios y concursos

El sistema argentino ofrece normas orientadas a controlar ciertas prácticas en tanto

pueden constituir una restricción a las libertades y derechos del consumidor.

La Ley de Lealtad Comercial 22.802, en su art. 10 establece: "Queda prohibido: a) el

ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razón directa o indirecta de la compra de
mercaderías o la contratación de servicios, cuando dichos premios o regalos estén sujetos
a la intervención del azar".

La prohibición no es absoluta en tanto responda a los requisitos establecidos en la

reglamentación. Las restricciones a esta modalidad emergen del decreto 1153/1997 que
en su art. 1º expresa: "Quienes organicen o promuevan concursos, certámenes o sorteos
conforme lo establecido en el art. 10 de la ley 22.802 deberán cumplir, al menos, las
siguientes condiciones: a) que se disponga la entrega gratuita del elemento requerido
para la participación (cupón, envase, etc.) en al menos un local ubicado en cada ciudad
capital de provincia y en cada ciudad de población mayor de cincuenta mil habitantes
situada en la región alcanzada por la promoción; b) que dicha entrega se efectúe en los
locales citados durante al menos cuatro horas, continuadas, diurnas y diarias, en los días
hábiles que abarque la promoción; c) que una lista completa de los domicilios de los
locales mencionados sea exhibida en cada lugar de venta del producto o servicio
promocionado, en la respectiva jurisdicción, en forma destacada y fácilmente visible para
el consumidor; d) que en cada mensaje publicitario que difunda la promoción, se incluyan
las expresiones "sin obligación de compra" y "consulte en los locales de venta", en forma
destacada y fácilmente visible y/o audible para el consumidor; art. 2: quienes organicen o
promuevan concursos, certámenes, sorteos o mecanismos similares de cualquier
naturaleza, con el objeto de promocionar la venta de bienes y/o la contratación de

307
servicios, además de lo establecido en el artículo precedente, deberán cumplir con las
siguientes obligaciones: a) en cada local de venta del producto o servicio promocionado,
se exhibirá en forma destacada y fácilmente visible para el consumidor, la
siguiente información: I) nómina completa de los premios a adjudicar, indicando la
cantidad de cada uno de ellos y la especificación de su calidad o modelo, si
correspondiere; II) probabilidad matemática de adjudicación de los premios, en caso de
que los mecanismos adoptados permitan conocerla, y de no ser posible, al menos una
estimación de la misma; III) gastos que pudieren resultar al beneficiario de la adjudicación
de los premios; IV) fecha de inicio y finalización de la promoción y de su alcance
geográfico; V) requisitos completos para la participación; VI) mecanismo detallado de
adjudicación de los premios; VII) procedimientos o medio de difusión a través de los
cuales se comunicará la adjudicación de los premios VIII) lugar y fecha de entrega de los
premios; IX) destino previsto para los premios no adjudicados; b) en cada pieza
publicitaria se incluirá, de manera que resulte fácilmente comprensible para el
consumidor: I) nómina completa de los premios a adjudicar, indicando la cantidad de cada
uno de ellos y la especificación de su calidad o modelo, si correspondiere; II) fecha
de inicio y finalización de la promoción y su alcance geográfico; III) requisitos completos
para la participación o indicación precisa del modo de acceder a ellos; c) se informará
dentro de un plazo no mayor de diez días hábiles de finalizada la promoción respectiva, a
través de medios de difusión de alcance idéntico al de los utilizados para la divulgación de
la promoción, la nómina de los ganadores de los premios como así también el destino que
se dará a los premios no adjudicados si los hubiere; d) se conservará durante tres años, a
partir de su finalización, a disposición de la autoridad de aplicación, un listado completo de
los ganadores de los premios mencionados en el inciso anterior, la constancia de su
recepción y la de los premios no adjudicados; e) no se dará por finalizada la promoción
antes de la fecha prevista, sin haber adjudicado la totalidad de los premios ofrecidos, y
haberles dado el destino previsto a los no adjudicados...".

El dec. 588(165)establece en su art. 1º: "Todo concurso, sorteo o competencia que

implique una participación directa o indirectamente onerosa o promocional y que conlleve
una elección aleatoria para determinar el ganador, que se efectúe mediante la utilización
de un medio de comunicación de carácter masivo, ya sea gráfico, radial o televisivo,
deberá contar con la previa autorización de Lotería Nacional Sociedad del Estado".
"Resultan alcanzados por el presente aquellos concursos, sorteos o competencias que: a)
Requieran la utilización de una línea telefónica, que permita la participación por el solo
hecho de establecerse la comunicación; b) Requieran del envío de correspondencia para
participar; c) Requieran la utilización de medios manuales, mecánicos y/o electrónicos
para seleccionar al ganador; d) Otorguen premios fundados en respuestas a preguntas de
carácter general; e) Otorguen premios fundados en pronósticos que efectúen los
participantes y cuyo resultado esté sujeto a acontecimientos futuros e inciertos" (art. 2º).

Advierte Lorenzetti que, a pesar de la prohibición y de los condicionamientos

impuestos por la ley, la promoción de las ventas mediante sorteos es una práctica muy
frecuente(166)que motiva planteos, sanciones y reclamos indemnizatorios.

5. Marketing agresivo

308
5.1. Concepto

Desde hace décadas, el proceso de inducción a la compra ha tomado sesgos aún

más invasivos para el consumidor a través de un fenómeno ecuménico conocido
como ventas agresivas. Caracterizadas como estrategias de comercialización en escala,
planificadas y organizadas en las formas más variadas e inusuales, estas operaciones
compulsivas, valiéndose de métodos agresivos como el acoso negocial o la técnica de
tentación, aprovechan el estado de inferioridad del consumidor a fin de lograr
rendimientos comerciales, sobre la base de una demanda de bienes y servicios construida
desde la oferta(167).

Se denomina marketing agresivo a ciertas modalidades de comercialización de

productos o servicios que por la metodología implementada, irrumpen y sorprenden al
consumidor, lo colocan en una situación de presión psicológica —conciente
o inconsciente— y lo inducen a concretar el acto de consumo.

Las modalidades actuales de venta, basadas en el denominado marketing directo,

llegan al consumidor de manera agresiva, penetrando en su domicilio, en su lugar de
trabajo, en su correspondencia(168). En muchos casos se violenta su intimidad y
privacidad; en otros, su libertad y autodeterminación; siempre, su dignidad personal.

La preocupación por resguardar al consumidor de los efectos nocivos de tales

prácticas empresariales ha motivado profundas reflexiones y una incesante búsqueda de
soluciones(169). "La inadecuación de los instrumentos tradicionales de protección del
consentimiento —particularmente de los vicios de la voluntad— para enfrentar estas
modalidades de captación, urgió al derecho del consumidor a generar técnicas propias de
tutela para este tipo de operaciones comerciales no ortodoxas basadas en el incremento
de los deberes de información y en el control de las nuevas patologías negociales como el
abuso de posición dominante y el vicio de sorpresa"(170).

5.2. Contrato celebrados fuera de los establecimientos comerciales

Si bien el art. 32 de la ley 24.240 define al supuesto como venta domiciliaria, debe
atribuirse a esa expresión un contenido mucho más amplio, abarcativo de todas aquellas
situaciones en las que la oferta de contratación se realiza al consumidor fuera del
establecimiento comercial del proveedor. Caracteriza a esta modalidad el hecho de que el
empresario sale al encuentro del potencial cliente y a incitarlo a contratar, sin esperar que
sea éste quien acuda al lugar de venta para concretar el acto de consumo(171).

La solución normativa se hace extensiva al supuesto en que, aún tratándose de una

contratación ofrecida al consumidor en el local comercial del proveedor, aquél haya
concurrido a tal sitio, convocado con una finalidad extra comercial.

309
 5.2.1. Supuestos comprendidos

Pese a que el texto del art. 32 habla de ventas, el supuesto aquí contemplado es
abarcativo de todas aquellas contrataciones que se celebren en las condiciones
mencionadas, sea la adquisición de un producto por compraventa, sea la contratación de
un servicio. Comprende dos supuestos específicos y un tercero, por extensión:

Son especies de contratación celebrada fuera de los establecimientos comerciales:

a. La contratación ofrecida en el domicilio del consumidor, sea en el lugar de su

residencia principal o bien circunstancial.

b. La contratación ambulatoria, en la que el representante del proveedor deambula

buscando al cliente, sea en su lugar de trabajo o en el domicilio de un tercero.

Por razones diferentes pero que responden a la misma necesidad de tutela, los
dispositivos legales diseñados por el legislador se hacen extensivos al supuesto en que la
contratación se haya celebrado en el establecimiento del proveedor u otro sitio, pero
cuando la convocatoria fue realizada a otros fines (participar de una reunión social, evento
cultural o recreativo, para recibir un obsequio, premio u otra excusa).

En todos los casos, el último párrafo del art. 32 dispone: "lo dispuesto
precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibidos por
el consumidor y abonados al contado".

5.2.2. El denominador común y la necesidad de tutela diferenciada

En los dos primeros supuestos, lo que llama la atención del legislador es precisamente
el hecho de que la propuesta de contrato haya sido formulada fuera del establecimiento
comercial del proveedor. La nota distintiva es ésa: el empresario sale a la búsqueda del
consumidor, a encontrarse con él en un escenario distinto, no habitual.

La oferta le es formulada al consumidor en un ámbito en el que no cabe esperar

propuestas de contratación y por lo tanto, no se le exige dar respuestas. El consumidor es
sorprendido por el proveedor y en esa sorpresa, se ve compelido de responder. Pese a no
haber pensado siquiera en esa posibilidad, es inducido a tomar una decisión. Es forzado a
resolver el dilema que tiene frente a sí, sin demasiada información (porque no le es dada
o porque no es lugar ni ocasión de requerirla), sin tiempo para reflexionar, condicionado
por las circunstancias, en un contexto que empuja a cerrar el negocio.

La propuesta de contratación viene acompañada por estímulos difíciles de resistir pero

también, de condicionamientos múltiples: un clima de cordialidad que no se desea
quebrar, recursos de naturaleza diversa que despiertan o acrecientan el deseo de acceder
a los bienes ofrecidos, prestaciones (gastronomía, bebidas, recreación, etc.) que
contribuyen a crear la idea de que se está en deuda con el anfitrión, la presencia de otras
personas que alientan o compiten, la experta labor del representante del proveedor. En

310
sentido inverso, el deseo de dar por terminada la reunión, de evitar el asedio del
vendedor, de escapar de la presión del grupo, etc., puede conducir al mismo resultado:
contratar en situación de vulnerabilidad.

En el tercero supuesto, lo que actúa como señal de alarma es el ardid, el engaño de la

convocatoria por parte del proveedor. El consumidor es invitado, citado, atraído al
establecimiento del empresario pero la razón esgrimida (la reunión, la muestra, el evento
deportivo o musical, etc.) es una disimulada excusa para inducirlo a contratar.

Tal situación no podía pasar inadvertida y el sistema se hizo cargo. ¿En qué consiste
la tutela que brinda el art. 32 de la ley 24.240?(172). Del texto no parece surgir ninguna
herramienta especial(173)pero el segundo párrafo impone al contrato requisitos de forma,
que de algún modo auxilian al consumidor afectado. La norma obliga a adoptar la forma
escrita, establece un contenido mínimo (el establecido en el art. 10) y manda cumplir el
deber de advertencia respecto de la facultad de desistir unilateralmente del contrato (conf.
art. 34).

5.3. Los contratos a distancia

El art. 33 prevé un supuesto distinto al anterior. Lo que caracteriza al mismo no es ya

el lugar en el que se concreta la propuesta de contrato y su aceptación, sino el medio
utilizado para expresarlas.

La norma habla de venta por correspondencia en sentido lato pero debe entenderse
que están incluidos los contratos celebrados por correo postal o cualquier otro sistema de
telecomunicaciones (teléfono, fax, etc.), electrónico (correo electrónico, página web, etc.)
o similar. Lo relevante en este supuesto es que las partes no estén la una en presencia de
la otra.

5.4. Los paliativos: un plazo de reflexión y el derecho de arrepentimiento

Señala De Lorenzo que la ley 24.240 optó "por regular en una forma unitaria tanto la
contratación realizada fuera de los establecimientos comerciales (art. 32) como la
denominada contratación a distancia" (art. 33)(174).

Dice el art. 34: "En los casos previstos en los arts. 32 y 33 de la presente ley, el
consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de 10 días corridos,
contados a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último
que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni
renunciada...".

311
 El dispositivo legal diseñado para estos supuestos especiales del marketing agresivo,
se integra de dos herramientas complementarias. Configurados los supuestos de los arts.
32 y 33, el sistema ofrece una solución que, por vía legal, compensa al consumidor con
aquello que el proveedor le negó.

El art. 34 otorga al consumidor un plazo de reflexión, un tiempo para que pueda

pensar, evaluar el acierto o desacierto de su decisión de contratar, revisar su actuación y
eventualmente volver sobre sus pasos(175). Como un complemento necesario, se reconoce
al consumidor un derecho de arrepentimiento: a revocar la aceptación
oportunamente expresada sin necesidad de expresar causa alguna y sin responsabilidad
frente al proveedor.

La técnica protectoria consiste en hacer funcionar el consentimiento en ralenti (a

marcha lenta)(176). Es un mecanismo de defensa del libre albedrío del consumidor que se
traduce en la exigencia de que transcurra cierto plazo para recién poder tener por
configurado el acuerdo y celebrado el contrato de consumo(177).

Cabe destacar que este derecho a arrepentimiento o ius poenitendi confiere la

posibilidad de dejar sin efecto un contrato perfeccionado, ya concluido, conforme los
principios de la teoría general del contrato. "Se trata de una técnica exorbitante a la
tradición liberal del régimen de contratación ideado por Vélez Sarsfield, destinada a
proteger a los consumidores de sus propias debilidades"(178). Luce como un instituto de
ruptura(179), en tanto posibilita al consumidor volver sobre su decisión y, bajo ciertas
condiciones, desistir unilateralmente de un vínculo negocial ya perfeccionado.

Los efectos del ejercicio del derecho analizado están contemplados en el art. 1113 del
nuevo Código Civil, que reza: "Efectos del ejercicio del derecho de revocación. Si el
derecho de revocar ha sido ejercido en tiempo y forma por el consumidor, las partes
quedan liberadas de sus obligaciones correspectivas y deben restituirse recíproca y
simultáneamente las prestaciones que han cumplido".

5.4.1. Deber de informar sobre dicha facultad. Incumplimiento

El art. 34 establece en su 2º párrafo establece: "El vendedor debe informar por escrito
al consumidor de esta facultad de revocación en todo documento que, con motivo de
venta, le sea presentado al consumidor. Tal información debe ser incluida en forma clara y
notoria".

El nuevo Código Civil precisa en el art. 1111 esta carga informativa impuesta al
proveedor, con una fórmula mejorada que refuerza la finalidad protectoria del consumidor.
Reza: "Deber de informar el derecho a la revocación. El proveedor debe informar al
consumidor sobre la facultad de revocación mediante su inclusión en caracteres
destacados en todo documento que presente al consumidor en la etapa de negociaciones
o en el documento que instrumente el contrato concluido, ubicada como
disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El derecho de

312
revocación no se extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente sobre su
derecho".

La eficacia de la herramienta prevista depende de que los consumidores beneficiados

con la misma estén en condiciones de ejercer el derecho allí reconocido. De allí que se
imponga al proveedor el deber de informar por escrito al consumidor acerca de esta
facultad de revocación.

La norma civil impone al proveedor incluir esa advertencia en todo documento exhibido
o entregado al consumidor en la etapa previa a la contratación y, por supuesto, en
los instrumentos que formalicen el contrato. En este último supuesto, la disposición legal
ratifica la exigencia de que se informe de modo destacado sobre el ejercicio de la facultad
de revocación (conf. la res. 906/1998 de la Secretaría de Industria) pero agrega que
esta información específica debe tener una ubicación particular en el cuerpo del contrato,
esto es, como una cláusula inmediatamente anterior a la firma de las partes.

Dada la importancia y especialidad del dispositivo contenido en el art. 34 de la ley

24.240, el legislador se vio precisado de destacar que "esa facultad (la de revocar la
aceptación) no puede ser dispensada ni renunciada", ratificando en una norma particular
el principio conforme al cual la presente ley es de orden público (art. 65)(180).

La finalidad perseguida se ve reforzada con la disposición contenida en el art. 1111 del

nuevo Código Civil transcripto, que deja a salvo la subsistencia del derecho de
arrepentimiento "si el consumidor no ha sido informado debidamente".

El incumplimiento del deber de información mencionado —o su cumplimiento

defectuoso— configurará una infracción formal, pasible de las sanciones prevista en el art.
47 de la ley 24.240.

5.4.2. Condiciones de ejercicio: plazo y cómputo. El modo

El art. 34 de la ley 24.240 establece que "el consumidor tiene derecho a revocar la
aceptación durante el plazo de 10 días corridos, contados a partir de la fecha en que se
entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra".

La norma, en su redacción originaria, establecía un plazo de 5 días que la doctrina

consideró exiguo. Se pensaba que era conveniente conceder al consumidor al menos 7
días para que, días no laborales de por medio, tomara conciencia de la operación
realizada, reflexionara y estuviera en condiciones de ejercer la facultad conferida. Con la
reforma a la ley dispuesta por la ley 26.361, el art. 34 se modifica y el plazo pasa a ser de
10 días corridos, manteniendo el cómputo originariamente previsto.

A tenor de la disposición, el punto de arranque para el plazo mencionado es la fecha

en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo que ocurra más tarde. Por vía de
esta modalidad de cómputo, el consumidor resulta beneficiado.

313
 El nuevo Código Civil dispone en su art. 1110: "En los contratos celebrados fuera de
los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho
irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez (10) días computados a partir de
la celebración del contrato. Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo
debe comenzar a correr desde que esta última se produjo. Si el plazo vence en
día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente...".

El citado art. 1110 se toma en cuenta la posibilidad de que el consumidor disponga el

ejercicio de la facultad de arrepentirse en último día del plazo y que se vea expuesto a
dificultades operativas para comunicar la decisión al proveedor por tratarse de un
día inhábil. En razón de ello, se prevé una prórroga del término hasta el primer día hábil
siguiente, lo que permitirá ejecutar la voluntad de declinación sin dificultades adicionales.

Resulta de interés señalar que la norma civil analizada cierra su texto dejando
establecido que "Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor
durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de
revocación se tienen por no escritos". El objetivo es disuadir cualquier práctica mediante
la cual el proveedor pueda neutralizar el ejercicio del derecho de arrepentimiento.

Ni la ley 24.240, ni el decreto reglamentario explican el modo en que debe ser ejercido
este derecho. Alguna orientación nos ofrece la res. 906/1998 de la Secretaría de Industria,
al mencionar que "el consumidor comunicará fehacientemente dicha revocación al
proveedor" (art. 4º) con lo cual, implícitamente, se establece una forma para la
comunicación.

Existe consenso en sostener que no se exigen fórmulas sacramentales. Será

suficiente cualquier manifestación idónea para dar a conocer al proveedor, la decisión
adoptada.

Pesa, por tanto, sobre el consumidor la carga de comunicar al proveedor la voluntad

de poner en ejercicio el derecho de arrepentimiento previsto en la norma. Se requiere una
conducta activa del consumidor a fin de ejercer su potestad de revocación(181).

Ahora bien, el art. 1112 del nuevo Código Civil dispone: "Forma y plazo para notificar
la revocación. La revocación debe ser notificada al proveedor por escrito o medios
electrónicos o similares, o mediante la devolución de la cosa dentro del plazo de diez
(10) días computados conforme lo previsto en el art. 1110".

La doctrina mayoritaria destaca "el carácter recepticio de la declaración de voluntad

rescisoria, lo que conlleva determinados recaudos con respecto a la forma de ejercicio. Es
que este tipo de declaraciones solo adquieren eficacia cuando son cognoscibles para el
destinatario, por lo que en la especie el contrato quedará sin efecto cuando el proveedor
haya podido o debido diligentemente tomar conocimiento de la voluntad del consumidor,
siendo suficiente que tenga la posibilidad objetiva de cognición, requisito que se juzga
cumplido si el declarante dirige la comunicación al domicilio del vendedor consignado en
el documento contractual (art. 10, inc. 2º). Con ello, se presumirá iuris et de iure cumplida
la notificación y correlativamente el conocimiento del contenido de la declaración..."(182).

El consumidor no está obligado a expresar motivos, ni a dar razones. Ello ha motivado

un debate acerca de si el ius poetendi abarca incluso el puro capricho del consumidor o

314
bien se impone un cierto control de razonabilidad conforme al cual el proveedor tenga la
posibilidad de alegar y acreditar el dolo o intención de dañar del consumidor(183).
Pensamos que si la ley no ha establecido la carga de expresar motivos, el control que
algunos sugieren va a contrapelo del régimen tuitivo. Ello no supone negar que si de las
concretas circunstancias del caso surgen elementos que revelen un ejercicio abusivo de
la facultad legalmente conferida, se imponga el reprobar dicho comportamiento.

No debe olvidarse cuál es la razón que justificó otorgar al consumidor una herramienta
tan poderosa y excepcional. De allí que, en caso de duda, habrá que estar a la solución
normativa más favorable al consumidor (art. 3º y 27 de la ley 24.240).

Conforme al art. 34, para ejercer la facultad de arrepentimiento el consumidor "debe

poner la cosa a disposición del proveedor" y según el art. 34 del decreto reglamentario
"para ejercer el derecho de revocación el consumidor deberá poner la cosa a disposición
del vendedor sin haberla usado y manteniéndola en el mismo estado en que la
recibió"(184).

Se ha señalado que el uso de la cosa operaría como una convalidación del negocio y
como renuncia tácita a la facultad de revocación. Ello así, siempre que la cosa haya sido
usada de manera habitual, y no en el caso de que haya sido empleada al sólo fin de su
prueba o examen. En efecto, "en muchos casos sólo este uso a los fines de la prueba
permite al consumidor constatar de manera precisa la utilidad del producto y,
consecuentemente, decidir la confirmación o la salida del contrato, a la vez que las más
de las veces no debería suponer un deterioro de la cosa que le impida al proveedor volver
a comercializarla"(185).

La apreciación de estos extremos constituye una cuestión de orden fáctico que habrá
de merituarse en cada caso particular. Abrir el envoltorio, el envase o la caja contenedora,
poner en funcionamiento el producto, activar el encendido, etc., no pueden ser
válidamente alegadas para rechazar el ejercicio del derecho de arrepentimiento cuando
tales acciones sólo se han ejecutado a fin de conocer el producto y decidir la suerte del
contrato celebrado. Recordamos que, en caso de duda sobre si la cosa fue o no usada, y
de qué modo, deberá estarse a la opción más favorable para el consumidor.

5.4.3. Los gastos de devolución

La norma del art. 34 de la ley 24.240 concluye señalando que los gastos de devolución
son por cuenta del proveedor.

Comunicado de modo fehaciente por el consumidor el ejercicio del derecho de

arrepentimiento, en esa misma oportunidad deberá hacer saber que la cosa está a su
disposición a fin de que se arbitren los mecanismos necesarios para el retiro de la
mercadería. Al consumidor le basta con poner el bien a disposición del proveedor(186).

La ley exime al consumidor de las gestiones de envío o restitución de la cosa al

proveedor. Compartimos por tanto el criterio conforme al cual "desde el momento en que

315
es comunicado el ejercicio temporáneo de la facultad revocatoria, es el proveedor quien
deberá encargarse de proceder a su retiro del lugar en que hizo entrega de la cosa, del
domicilio del consumidor o del lugar en que la cosa se encuentre, si esta mutación de
ámbito fuera razonable"(187). Siguiendo a Calderón y Márquez, entendemos que en el caso
de que, puesta la cosa a disposición del proveedor, éste no proceda a retirarla, como no
pesa sobre el consumidor ninguna obligación adicional de custodia o conservación, no
sería esperable que recurra al pago por consignación; y de allí que transcurrido un plazo
razonable desde la comunicación de la revocación al proveedor, si éste no se presenta a
retirar la cosa, el consumidor podrá abandonarla o reclamar al proveedor en su momento
un costo por el depósito y conservación, advirtiendo que "todas estas posibilidades deben
meritarse en el caso concreto, a la luz de la buena fe y la restricción del ejercicio abusivo
del derecho por las partes"(188).

Sobre el tópico, el art. 1115 del nuevo Código Civil prevé: "Gastos. El ejercicio del
derecho de revocación no debe implicar gasto alguno para el consumidor. En particular, el
consumidor no tiene que reembolsar cantidad alguna por la disminución del valor de la
cosa que sea consecuencia de su uso conforme lo pactado o a su propia naturaleza, y
tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles que realizó en ella".

La norma define en forma categórica la cuestión analizada. Echa luz respecto de dos
aspectos que ya no admiten discusión. Por un lado, deja claro que el consumidor no debe
afrontar gastos para ejercer la facultad de arrepentirse, legalmente conferida. Asumirá el
coste de la notificación al proveedor de la voluntad de arrepentirse, pero no estará
obligado a ninguna otra erogación vinculada al ejercicio del derecho de arrepentimiento.
De otro lado, la dispositiva hace explícito que la eventual disminución en el valor de la
cosa, consecuencia del uso (en los términos antes expuestos), no puede cargarse al
consumidor(189). Saludable es el expreso reconocimiento del derecho a obtener el
reembolso de las sumas que, en su caso, haya desembolsado a efectos de afrontar
gastos que aquélla demandara y que el consumidor dispuso afrontar.

El nuevo Código Civil prevé el supuesto de imposibilidad de devolución en el art. 1114,

mediante una norma que reza: "Imposibilidad de devolución. La imposibilidad de devolver
la prestación objeto del contrato no priva al consumidor del derecho a revocar. Si la
imposibilidad le es imputable, debe pagar al proveedor el valor de mercado que la
prestación tuviera al momento del ejercicio del derecho a revocar, excepto que dicho valor
sea superior al precio de adquisición, en cuyo caso la obligación queda limitada a este
último".

La norma civil procurar dejar a resguardo el derecho de arrepentimiento aún en la

hipótesis de que sobrevenga la imposibilidad de devolución de la cosa objeto del
contrato(190). Ahora bien, el legislador contempla la posibilidad de que esa imposibilidad
sea imputable al adquirente y en tal caso, le impone la obligación de pagar al proveedor el
valor de mercado de la cosa (al momento del ejercicio del derecho a revocar) o el precio
de adquisición, si aquél resulta superior a éste.

Consideramos que una vez ejercido el derecho de arrepentimiento, la obligación de

pagar el valor de mercado o precio sólo subiste en caso de que la imposibilidad de
devolución de la cosa sea imputable a una conducta desplegada por el consumidor dentro
del plazo otorgado para el ejercicio de la potestad rescisoria o en el tiempo posterior
razonable en que el proveedor debe proceder al retiro del producto. Como se dijo, una vez

316
comunicada la voluntad de desistir del contrato y transcurrido el plazo mínimo razonable
para que la cosa sea retirada, no pesa sobre el adquirente deber de custodia o
conservación alguno, de modo que podría abandonarla o disponer su depósito en otro
lugar, con los riesgos que ello eventualmente suponga para el producto.

La devolución de la cosa objeto del intercambio es la contrapartida del ejercicio del

derecho de arrepentimiento. El consumidor que desiste del contrato celebrado debe poner
la cosa a disposición del proveedor (a efectos de que la retire en un plazo inmediato
razonable) o disponer (sin estar obligado a hacerlo) el envío del producto, con derecho al
reembolso de los gastos que ello le irrogue(191).

En la lógica de la dispositiva contenida en el régimen protectorio, el proveedor asume

los riesgos de comercializar productos bajo esta modalidad, lo que conlleva el coste de
recuperar la cosa objeto de un contrato desistido o soportar la eventual pérdida o el
deterioro del producto en cuestión.

Ahora bien, lo que el art. 1114 del nuevo Código Civil prevé, es la hipótesis de
imposibilidad de devolución imputable al consumidor, lo que frustraría injustificadamente
la expectativa del proveedor de recuperar la cosa y comercializarla nuevamente en el
futuro. Siendo imposible la devolución del producto por una causa imputable al
adquirente, la norma carga sobre sus espaldas, el valor de mercado o el precio del bien
que deberá ser afrontado por éste (si no fue abonado antes) o cuyo reembolso no podrá
pretender (si fue abonado antes de ejercer el derecho de arrepentimiento).

Entendemos que con esta solución, el legislador procura dejar a resguardo el regular
ejercicio del derecho de arrepentimiento, desalentando abusos o distorsiones.

Una vez más, en caso de duda sobre si la imposibilidad de devolución —por pérdida o
destrucción de la cosa— es o no imputable al consumidor, habrá que estar a la solución
más favorable al consumidor.

5.4.4. Problemas vinculados al pago realizado por el consumidor

Nuestra ley tampoco regula el problema del pago realizado por el consumidor como
contraprestación a un contrato claudicante. Se limita a establecer que el proveedor debe
restituir al consumidor todos los importes recibidos, aunque sin fijar un plazo para tal fin
(art. 34, dec. 1798/1994).

Los contratos analizados se reputan hechos bajo condición con lo cual, acaecido el
hecho del arrepentimiento del consumidor, éste tiene derecho a la devolución de cuanto
hubiere dado en pago al tratarse de un supuesto de pago indebido por causa cesante (art.
793 del CCiv. de Vélez).

Advierte De Lorenzo que "el carácter condicional del negocio jurídico celebrado,
debiera llevar al comerciante que obra de buena fe como titular de un derecho eventual, a
abstenerse de realizar débitos de tarjeta de crédito o circular cualquier cartular resultante

317
de una operación sujeta ex lege al jus poenitendi durante el plazo de reflexión" (192). En
concreto, y de haber realizado el pago mediante tarjeta de crédito, se sugiere al
consumidor que, al tiempo de ejercer aquella facultad, realice la impugnación preventiva
del resumen que prevé el art. 26 de la ley 25.065 de tarjetas de crédito.

Se advierte que la norma analizada no prevé el plazo en el que el proveedor deberá

devolver lo abonado por el consumidor y de allí que se propicie entender que el
reembolso tendrá que ser realizado "cuanto antes y dentro de un plazo razonable"(193).

5.5. Envíos no solicitados (con débitos automáticos)

5.5.1. El supuesto previsto por la ley

Lo que la norma prohíbe no es que se haga llegar al consumidor o usuario una

propuesta de adquisición de una cosa o contratación de un servicio no requerido
previamente sino, que dicha propuesta genere —de modo automático— una obligación a
cargo del destinatario, en virtud de la voluntad unilateral del empresario emisor de la
propuesta(194).

El supuesto prevé:

a. Que se prometa la entrega de un producto o servicio o se lo envíe al consumidor,

sin previo requerimiento de éste al proveedor.

b. Que se coloque al consumidor en situación de tener que rechazar esa propuesta o

envío, bajo apercibimiento de tener por aceptada la oferta y celebrado el contrato, con el
consiguiente débito.

Estas prácticas frecuentes en un momento han sido exitosamente desalentadas por

vía del precepto comentado.

5.5.2. La prohibición

El art. 35 de la ley 24.240expresa: "Prohibición. Queda prohibida la realización de

propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no
haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema
de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo
no se efectivice. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a

318
conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de
gastos".

La solución normativa constituye, por sus características, una reacción severa del
ordenamiento jurídico frente a prácticas particularmente agresivas y lesivas de la libertad
y la autodeterminación del individuo.

5.5.3. Incumplimiento del proveedor. Situación del consumidor

Si el proveedor infringe esta prohibición legal, en tanto infracción a la ley, será pasible
de las sanciones previstas de modo genérico en el art. 47. No obstante ello, el propio art.
35 prevé una sanción específica para el empresario: "el consumidor no está obligado a
conservar la cosa ni a restituirla al remitente, aunque la restitución pueda ser libre de
gastos".

El consumidor que recibe una cosa en las condiciones mencionadas no puede ser
considerado depositario: no tiene obligaciones de conservación en relación a la cosa, ni
está obligado a restituirla al proveedor. Como una suerte de sanción al proveedor, la
norma pone en manos del consumidor un eventual regalo del que podrá disponer a su
antojo, sea para conservarlo para sí, sea para desecharlo.

Debe recordarse que se trata de una práctica comercial que sorprende, que invade,
que perturba, que genera incomodidad (tener que guardar un bien
recibido inesperadamente, hasta que se desentraña la finalidad del envío), molestias
(tener que hacer las averiguaciones del caso, consultar) y eventualmente gastos
(llamados de averiguación, de reclamo, consulta profesional, etc.).

5.6. Otras manifestaciones de prácticas comerciales agresivas

5.6.1. Telemarketing

Es un sistema de colocación de bienes y servicios en el mercado que se caracteriza

por combinar elementos que integran sistemas de información y comunicación(195). Se
practica mediante la interrelación de diferentes medios como la televisión, el correo y el
teléfono que, complementados entre sí, contribuyen a la instrumentación del negocio
común.

319
 En estos casos, el bien o servicio se ofrece por medio de la publicidad televisiva; el
teléfono permite la comunicación entre el vendedor y el potencial comprador y la
concreción de la oferta y de la aceptación, la operación se realiza mediante el sistema de
tarjeta de crédito; con posterioridad, el producto le es enviado al consumidor por el correo.

5.6.2. Spamming

El envío de correos electrónicos no deseados constituye un modo de publicidad muy

utilizado que disminuye sensiblemente los costos de transacción respecto del correo
tradicional, ya que una vez que se consigue la base de datos adecuada a los intereses del
proveedor, se pueden enviar mensajes publicitarios en gran cantidad y de bajo costo(196).

Este modus operandi genera o puede generar enormes problemas al usuario de la

computadora porque se satura su correo, se invade su esfera de actuación sin su
consentimiento, se pueden ocasionar daños derivados de virus informáticos que van con
la publicidad, etc.

Esta práctica puede ser considerada abusiva y pasible de los correctivos ut

supra mencionados.

5.6.3. Programas de registro de navegantes (cookies)

La utilización de programas de navegación que permiten registrar los pasos que da el

navegante en la red, otorga la posibilidad de obtener datos precisos sobre sus costumbres
y deseos. Ello constituye una eficaz herramienta de marketing pero es una recolección
de información que se hace sin el consentimiento del consumidor.

Esta práctica es sin duda lesiva de derechos del individuo e impone la regulación del
fenómeno con dispositivos de prevención de riesgos y neutralización, y reparación del
perjuicio que pudiera ocasionar.

CAPÍTULO VIII - CONTRATOS DE CONSUMO. POR DIEGO H. ZENTNER

I. MARCO TEÓRICO

320
1. El Derecho del Consumidor y la teoría del contrato. La teoría general del
contrato de consumo

El contrato de consumo se ha entronizado en el escenario negocial como el nuevo

paradigma, dada la omnipresencia del consumo como objetivo económico central en la
sociedad, hecho que lo convierte en la especie contractual de mayor predicamento, con
un protagonismo preponderante en las relaciones jurídicas.

No es casual entonces que los aspectos más salientes del sistema de protección del
consumidor se hayan materializado principalmente en el área de los contratos, con la
elaboración de reglas especiales concebidas para la defensa del usuario en tanto
contratante o beneficiario de los bienes o servicios objeto del acto, como consecuencia
del fenómeno jurídico que podría denominarse de "vulnerabilidad contractual del
consumidor"(1).

Es que el Derecho del Consumidor regula fundamentalmente materia

contractual, aun cuando una buena cantidad de sus disposiciones otorgan prerrogativas a
los sujetos que no se encuentran vinculados contractualmente con proveedores(2).

Con certidumbre, se aprecia que el avance de la regulación de consumo en cuestiones

de índole contractual diverge cada vez más de los tradicionales principios que perviven en
la teoría general del contrato del Código Civil, especialmente luego de la ley 26.361, que
reformó a la LDC.

Aun cuando la normativa de protección del consumidor no contiene una regulación

completa del contrato de consumo, sino que apunta a corregir y evitar los abusos a que
puede dar lugar la aplicación de la legislación ordinaria preexistente en perjuicio de quien
actúa como consumidor(3)—en cualquiera de sus múltiples facetas legales—, es indudable
que sus disposiciones han permitido la configuración de un nuevo "tipo" contractual
general, como categoría emergente.

Oportunamente vislumbrábamos que en nuestro Derecho se encontraban dadas las

condiciones para avanzar hacia una sistematización de las reglas que rigen los contratos
de los consumidores, enfoque de la cuestión que todavía no había sido abordado por la
doctrina, esto es, construir las bases sistémicas para una embrionaria "parte general" del
tipo contractual de consumo, es decir, un conjunto de elementos propios, estructuras
diferenciadas y categorizables y una lógica de reproducción(4).

En este orden, el contrato de consumo, lejos de ser una especie de contrato típico,
conforma una tipología o categoría general, que comprende una diversidad de figuras,
con o sin tipicidad (especial) legal.

Tal es el criterio reconocido por el flamante Código Civil y Comercial de la Nación, en

cuyos fundamentos se categoriza a los contratos de consumo como una fragmentación
del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales (ej., compraventa de
consumo).

321
 Es que al abordar lo que denominamos "parte general" del contrato de consumo,
elaboramos una verdadera teoría general de la materia, bajo la impronta de directrices
comunes y propias, a la luz del principio de protección, y con suficiente amplitud para ser
aplicada, a partir de tales presupuestos, sea cual fuere el tipo contractual (de consumo)
bajo análisis.

El contrato de consumo viene a constituir para la dogmática una figura estatutaria

concebida en torno a la particular debilidad de uno de los contratantes e institucionalizada
sobre la base de un conjunto de normas y principios que el ordenamiento jurídico
consagra a favor del consumidor, con la finalidad de asegurarle en el mercado la
equilibrada composición de intereses en sus relaciones con los empresarios(5). No en vano
se ha hablado de la aparición de "un nuevo Derecho de la Contratación de los
destinatarios finales de bienes y servicios"(6).

El estatuto del consumidor —principalmente a través de la LDC— procura consolidar

un sistema integral de protección del consumidor en las distintas fases de la relación de
consumo: desde las manifestaciones previas al contrato y aquellas propias del período
formativo (información, publicidad, oferta y aceptación, prácticas comerciales,
formalidades especiales del acto), pasando por la etapa de ejecución del acuerdo
(reglas interpretativas particulares, revisión de cláusulas abusivas, responsabilidad
por incumplimiento y por daños), hasta llegar inclusive a los efectos poscumplimiento
(sistema de garantías).

Es esta línea metodológica, la que nos permitirá sistematizar en los tramos que siguen
el estudio de los principales aspectos de la regulación del contrato de consumo.

2. Evolución de la teoría contractual: del contrato tradicional al contrato de

consumo

En su concepción tradicional, el contrato importa una coordinación de intereses entre

particulares, al que se arriba como resultado de un proceso de negociación de los
contratantes en pie de igualdad. Esta consideración corresponde al estado de la ciencia
del Derecho del siglo XIX, es decir, aquel en el que reinaba el paradigma del contrato de
negociación individual, basado en el valor de la voluntad(7)como fuente jurígena
por excelencia (solus consensus obligat).

La voluntad constituye la piedra angular de la filosofía jurídica imperante en el

pensamiento decimonónico. Al propio tiempo, el principio de igualdad ante la ley es el
sustento racionalista de los postulados proclamados por la Revolución Francesa. La
ecuación determina entonces, que los hombres son libres e iguales (a ello debe apuntar
todo sistema legislativo), y que, en punto a la autorregulación privada, "lo libremente
querido es justo".

Es evidente que la concepción liberal e individualista del contrato que encumbra a la

doctrina de la autonomía de la voluntad ejerció una notable influencia en las diversas
legislaciones civiles de las naciones durante el siglo XIX, en las que campea sin escollos

322
la libertad contractual en toda su dimensión, comprensiva de la libertad de concertación o
conclusión, que a su vez abarca, por un lado, la libertad de contratar o de no hacerlo y de
seleccionar el tipo contractual (autodeterminación o autodecisión) y la de escoger la
persona del cocontratante, y por otro, la libertad de configuración, posibilidad de los
otorgantes de regular el acto, dotarlo de contenido según sus intereses recíprocos
(autorregulación).

Dentro de esta concepción, la facultad de regulación de conductas mediante una "ley

privada", tiene como consecuencia la fuerza vinculante de las convenciones (pacta sunt
servanda), con alcance restringido a las partes que la otorgaron (principio de efecto
relativo).

En el pensamiento liberal, la única fuente de la obligatoriedad de los contratos es la

voluntad de las partes, lo que significa erigirla en un núcleo con aptitud creadora de
derecho. Para la doctrina consensualista a ultranza, toda interferencia del legislador o del
juez comporta una situación injusta e inadmisible.

No es ocioso recordar aquí que la principal fuente inspiradora del codificador en la

materia obligacional fue, precisamente, el Código Napoleón. El marco económico
contractual para el Código Civil era el sistema capitalista, donde la premisa es la
propiedad individual, que este cuerpo normativo desarrolla y profundiza (arts. 2513 y
ss.)(8). A partir de ella, los individuos pueden disponer libremente de sus bienes a través
de las formas jurídicas que el ordenamiento provee y en las condiciones que de común
acuerdo sean pactadas.

La expresión clásica del principio de autonomía de la voluntad en nuestro Derecho

positivo la proporciona el art. 1197 del Código Civil, reproducción del art. 1134 del Código
Civil francés, a través de una contundente fórmula que dispone el sometimiento de las
partes al contrato —previamente circunscripto por el art. 1137— "como a la ley misma".

El propio Vélez Sarsfield se encarga de aventar cualquier atisbo de revisión

contractual por ser refractaria al dogma liberal, como queda bien esclarecido en la nota
final al Título 1, Sección Segunda, Libro Segundo (posterior a la nota al art. 943)(9).

Todo ello determinó que el método de interpretación utilizado en el Derecho

contractual argentino se inspirara en el modelo liberal-individualista, esto es, con eje en
la autonomía de la voluntad y sin otras restricciones que el orden público y las buenas
costumbres. Dicho modelo tuvo su gran protagonismo prácticamente hasta 1968.

Sucedió que el paradigma del contrato individual, asiento de la dogmática contractual

en un principio, evidenció una paulatina retirada, para quedar confinado a sistemas de
producción artesanal, o bien, a hipótesis de negocios particularizados o a encargo.

A la producción seriada le corresponde un mercado masificado, y esto conforma una

estructura que necesita una herramienta jurídica homogénea que regule la relación entre
los empresarios y los consumidores(10). Por eso, el gran fenómeno expansivo de la
contratación pasa a ser el contrato por adhesión y las condiciones negociales generales,
surgidos como derivación de la producción en serie y el consumo masivo, con el objetivo
de disminuir los costos de transacción.

323
 El consecuente acotamiento de la libertad contractual, tanto en la faz de la
configuración, cuanto en la de la propia concertación, evidenció la crisis de los principios
cardinales y tornó imprescindible proyectar desde la dogmática jurídica límites a dichas
imposiciones para las que el "voluntarismo" ya no era suficiente.

La automatización del intercambio y la estandarización del contenido contractual

obligaron a los ordenamientos jurídicos a intervenir desde "afuera" del contrato para
preservar o restablecer la justicia conmutativa y proteger el polo débil de la relación.

Tal intervención o "dirigismo" se concreta mediante acciones de todos los poderes del
Estado: del Poder Ejecutivo (a través de organismos administrativos de control previo); del
Poder Legislativo (al dictar leyes de orden público que limitan la libertad
de autorregulación); y del Poder Judicial (en la revisión de los contratos).

De modo consiguiente, se atenúa la fuerza obligatoria de los contratos, como

consecuencia de la necesidad de revisión judicial. Lo propio sucede con el efecto relativo,
siendo que, en ciertos sectores, se admite la proyección de responsabilidad hacia afuera
del acuerdo.

Se planteó así un arduo debate en torno a la supuesta antinomia "seguridad jurídica-

justicia contractual"(11), que condujo, entre otras cosas, a hablar insistentemente de la
"crisis del contrato"(12), que, en rigor, no fue más que la pérdida de vigencia de los
postulados cardinales edificados sobre la base de la autonomía de la voluntad, la que
únicamente puede concebirse hoy como una delegación estatal a la voluntad de
los individuos(13), sujeta a control y con las limitaciones que le impone el propio
ordenamiento.

En sintonía con el nuevo ideario solidarista, el legislador nacional sancionó en 1968

la ley 17.711, modificatoria del Código Civil, que marca la trascendente incorporación de
un nuevo herramental de principios en el Derecho Privado en la búsqueda de respuestas
más justas a los conflictos negociales frente a la evidente tensión entre la realidad
socioeconómica y las instituciones jurídicas.

Puede decirse, sin hesitaciones, que a través de los textos incorporados a los arts.
954, 1071 y 1198, entre otros, del Código Civil, se refundó la noción de contrato desde
sus ejes filosóficos.

También reviste gran significación simbólica, la reforma del art. 2513 del CCiv., que
regula el ejercicio del derecho real de dominio, con todas las facultades que le
son inherentes, pero siempre a partir de la regla que ordena su ejercicio funcional o
regular(14), lo que descarta toda pretensión de presentarlo como un derecho absoluto.

El modelo de interpretación del contrato pasa a ser el "intervencionista-solidarista", con

trascendentes limitaciones a la autonomía privada en función de las reglas hermenéuticas
y los valores sociales plasmados en las normas citadas.

No sin apoyo en una buena parte de la doctrina jurídica, la reforma del Código
Civil desarrolló varios mecanismos de derecho imperativo con operatividad en la
contratación, tales como: i) la regla del ejercicio regular de los derechos; ii) la prohibición

324
de explotar situaciones de inferioridad; iii) la preservación del equilibrio sinalagmático; iv)
el principio de buena fe.

No parece discutible que, luego de la reforma legislativa civil de 1968, nuestro país
adscribe a la concepción social del contrato, en concordancia con el nuevo ideario
filosófico. El contrato privado, otrora tan tributario del principio de efecto relativo, ya no
puede permanecer ajeno al bien común, es decir, a los intereses de la sociedad, como
herramienta de la justicia y de la solidaridad.

A su turno, la normativa de protección del consumidor reafirmó el solidarismo y fijó

límites más precisos al poder de imposición del contratante poderoso, para los que las
reglas del Código Civil ya no brindan soluciones adecuadas. El reconocimiento del
desequilibrio estructural entre empresarios y consumidores es el basamento de la
legislación de consumo.

Una evidencia no menor de la variación filosófica operada en la función social que hoy
debe reconocerse a la relación contractual, es la que proporciona el art. 42 de la CN,
al exigir que en ella existan condiciones de trato equitativo y digno; y allí donde
se intensifique la función social del contrato, su finalidad será principalmente la tutela de la
parte débil en esa relación(15).

3. Contrato por adhesión y cláusulas predispuestas

Como es sabido, la estructura contractual de adhesión, supone una lógica en la que

las reglas convencionales que integran el contenido del contrato son dispuestas unilateral
y anticipadamente por una de las partes (el predisponente), sin que la otra (el adherente)
pueda influir sobre aquéllas ni modificarlas.

Un primer elemento caracterizador del contrato por adhesión es la asimetría en el

poder de negociación de las partes intervinientes. El predisponente ostenta una situación
de privilegio frente al adherente, generalmente basada en la disparidad de fuerzas
económicas (aunque esto no se verifica como un dato invariable). La superioridad puede
sustentarse también en la posición que ocupan las partes en el mercado, en el monopolio
de la información o en la brecha de conocimiento.

En segundo término, la ausencia de deliberación, que se nos revela en la medida en

que el acuerdo no va precedido de tratativas o discusiones paritarias, sino que, por el
contrario, se parte de una preformulación unilateral que presenta el profesional para la
mera adhesión del cocontratante(16). Las cláusulas de un contrato celebrado por adhesión
no pueden sino ser aceptadas en un todo de acuerdo a ese contenido; de allí que se haya
puesto en tela de juicio que la adhesión comporte una aceptación en el sentido técnico de
genuino consentimiento negocial(17), bajo la postulación de que resulta una suerte de
"asentimiento", y como tal, pasible de revisión judicial para garantizar la seguridad
económica al consumidor(18).

325
 En tercer lugar, el predominio redunda en la rigidez del esquema elaborado por el
predisponente. El adherente no cuenta con la posibilidad de discutir el contenido del
contrato; así se diluye toda libertad de autorregulación (o de configuración interna). Si no
acepta las condiciones fijadas por el profesional, tan solo le queda la opción de no
contratar.

Con gran recurrencia, se advierte en la práctica la utilización indistinta de los términos

"contrato por adhesión" y "contrato predispuesto", a pesar de la diferencia conceptual que
entrañan ambas nociones entre sí. Es menester intentar esclarecer este punto.

En el programa de contratación masiva, resulta una exigencia propia del tráfico la

elaboración del contenido del contrato a través de la predisposición de las estipulaciones
contractuales. Llamamos contrato predispuesto a aquél cuyas cláusulas (cláusulas
predispuestas) han sido determinadas unilateralmente por una sola de las partes.

Asimismo, el recurso técnico que el empresario utiliza para la tipificación de las

cláusulas con rasgos de uniformidad para todos los futuros adherentes no es otro que el
de las condiciones generales de contratación (o condiciones negociales generales: CNG),
prerredactadas de modo homogéneo y con alcance general para todos los contratos de la
misma especie a concertarse en el futuro, cuyo contenido es ideado para responder
negocialmente a ciertos ámbitos del tráfico jurídico que exigen soluciones a una pluralidad
de situaciones análogas del mercado. Las condiciones generales constituyen un esquema
prospectivo y de preparación anticipada(19).

Las alocuciones "contrato predispuesto" y "condiciones generales de contratación"

atañen a la manera de elaborar el contenido contractual a través de la formulación
unilateral de las estipulaciones, propia del momento en que se fijan los términos del
acuerdo.

En cambio, el "contrato por adhesión" representa el modo de negociar (o de "no

negociar", si se permite la licencia) mediante la imposición de un esquema preformulado a
la otra parte, cuyo contenido no se compone invariablemente con las CNG; en el contrato
por adhesión, la modalidad de formación del consentimiento importa la aceptación de la
propuesta de contenido edificada por uno de los contratantes, que el otro se ve precisado
a conformar sin discusión.

Desde una perspectiva temporal, la predisposición del contenido se emplaza en un

etapa anterior a la de la formación impuesta del contrato, de modo tal que el proponente
primero fija las estipulaciones que regirán un número indefinido de negocios y luego las
somete individualmente a la aceptación sin reservas del adherente.

Sin embargo, es innegable la interrelación entre ambas nociones. De hecho, en la

práctica los términos resultan interdependientes, por cuanto los contratos predispuestos
son aceptados, casi excluyentemente, a través de actos adhesivos, pues, como
suele expresarse corrientemente, las condiciones generales "se toman o dejan". Estamos
entonces, ante el contrato por adhesión a condiciones generales.

Como excepción, pueden anotarse ciertos casos de formación contractual en los que
se admite la discusión de una o más cláusulas predispuestas y ello posibilita al
adherente influir en los términos definitivos del contenido(20).

326
 El Código Civil y Comercial contiene una sección dedicada a los "Contratos celebrados
por adhesión a cláusulas generales predispuestas", ubicada dentro del capítulo del
consentimiento contractual, y parece unificar ambos conceptos de lo que surge del propio
título asignado y de la definición del contrato por adhesión como "aquel mediante el cual
uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por
la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción" (art.
984).

Ahora bien, siendo que el modo de arribar al acuerdo en el contrato de consumo de

bienes y servicios responde al amplio espectro de la estructura contractual de adhesión,
puede afirmarse que estamos ante una subcategoría de éstos(21).

Hemos referido que el contrato por adhesión supone una asimetría en los poderes de
negociación de las partes, coincidente —en las más de las veces— con la disparidad de
fuerzas económicas. De ello se sigue que, adherir a un contrato implica carecer del poder
de negociación suficiente en relación al profesional, único modo en que puede entenderse
que el contratante, ante la necesidad de contratar, no tenga otra elección que la de
aceptar las cláusulas unilateralmente dispuestas.

Tal es la situación que atrapa comúnmente a consumidores y usuarios(22). De allí que

la legislación consumerista asuma que la contratación de los bienes y servicios
alcanzados por la normativa especial de protección participa de los rasgos propios de la
negociación por adhesión. La LDC —no sin algunas imprecisiones conceptuales—
confiere a la autoridad de aplicación el deber de vigilar que los contratos por adhesión a
condiciones generales o cláusulas predispuestas no contengan cláusulas de las
consideradas abusivas por el art. 37 (art. 38).

Como sea, el contrato de consumo, y a partir de la desigualdad formal que le es

propia, presenta el riesgo de que el predisponente intente reafirmar el predominio que
ejerce sobre el adherente a través de la inserción de cláusulas que redunden en la ruptura
de la relación de equivalencia.

Así, en la esfera de la contratación por adhesión, es menester acudir a mecanismos de

control del contenido del contrato capaces de desbaratar las situaciones de abuso o
desequilibrio y en procura de garantizar la justicia contractual(23).

La calificación de los contratos de consumo como contratos por adhesión importa

reconocer, cuanto menos, las siguientes consecuencias prácticas en torno a su eficacia y
alcance: a) la posibilidad de revisión del contenido clausular, ya sea mediante el control
administrativo (ex ante)(24)o judicial (ex post), tendiente a procurar el restablecimiento del
equilibrio; b) la aplicación de reglas de interpretación específicas, de carácter más estricto
que las directivas tradicionales, que permitan fijar el sentido y alcance de las cláusulas
contractuales, en caso de duda, del modo que mejor consulte los derechos del
consumidor adherente.

4. El contrato de consumo como nuevo paradigma

327
 Asumir el fenómeno de la dominación contractual fue el primer paso para reconocer
que las reglas de protección creadas en torno al contratante débil resultaban insuficientes
para resguardarlo en todos los ámbitos en que el sujeto se expone en una situación
negocial. Así, a la producción y comercialización de productos masivos le siguió, en el
plano normativo, la creación de reglas de protección del consumidor(25).

La respuesta legislativa de la LDC, vigorizada con el nuevo Código Civil y Comercial,

que dedica a los contratos de consumo un título especial, consistió en elaborar un tipo
estatutario que considera al contratante en un rol especial al que le asigna normas de
tutela de carácter imperativo, y cuya configuración requiere la coexistencia de
componentes subjetivos, vinculados con la calidad de los sujetos intervinientes y el
destino de los bienes o servicios contratados, y objetivos, referentes a la naturaleza del
acto celebrado.

Se ha marcado como significativa la superación de la idea del derecho especial de

quienes pertenecen a un tramo del sistema de distribución de bienes —los
comerciantes—, sustituyéndolo por el sistema de protección de los destinatarios finales(26).

Concierne a la fisonomía del contrato de consumo una reglamentación que importa

una certera restricción a la libertad de autorregulación, en aspectos tales como el de
compensar la asimetría informativa, imponer un contenido mínimo al contrato, establecer
deberes de comportamiento a lo largo de todo el trayecto del acuerdo, vedar la
procedencia de determinadas cláusulas, o someterlo al control de la autoridad de
aplicación.

También supone la relación de consumo, en tanto esquema de contratación masiva,

una ruptura con el carácter absoluto del principio de efecto relativo (res inter alios acta) (27),
desde que se imponen obligaciones y responsabilidades a cargo de los integrantes de la
cadena de comercialización, sin necesidad de que éstos sean parte del contrato(28).

Creemos posible, a modo de breve reseña, identificar los siguientes rasgos

como inherentes a la tipología contractual de consumo: i) se trata de un tipo estatutario,
tuitivo e imperativo; ii) el consentimiento se forma, salvo escasísimas excepciones, por
adhesión; iii) su contenido suele estar conformado por condiciones generales de
contratación (CNG) elaboradas por el empresario; iv) en este último caso, es dable
observar la proliferación de cláusulas abusivas; v) los tratos preliminares son infrecuentes
y, en ciertos supuestos, son sustituidos por la publicidad.

Todas las notas apuntadas nos autorizan a concluir que el régimen de protección del
consumidor, al producir una ruptura con las tradicionales categorías del "voluntarismo"
negocial, tiene el valor de "refundar" la idea misma de contrato y comporta un
jalón ineludible en sus diversas etapas evolutivas.

II. CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO DE CONSUMO

328
1. Contrato de consumo y relación de consumo: delimitación conceptual

Advertimos en los párrafos previos que el Derecho del Consumidor avanza

principalmente sobre aspectos propios de la regulación del contrato. En nuestro
ordenamiento jurídico, la LDC intenta consolidar un sistema integral de protección del
consumidor en las distintas etapas del acto de consumo, desde las manifestaciones
previas al contrato hasta los efectos poscumplimiento.

No obstante, cabe reparar en que el sistema de protección legal alcanza también a

sujetos ajenos al contrato entre el consumidor y el proveedor.

En rigor, la norma constitucional del art. 42 esté referida a los derechos de los
consumidores y usuarios de bienes y servicios en la "relación de consumo", concepto más
abarcador que "contrato de consumo", lo que evidencia la preocupación del constituyente
de promover una visión más amplia, que abarque a todas las circunstancias que rodean la
actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de
consumidores(29).

La relación de consumo no es otra cosa que una relación jurídica, esto es, una
relación humana regulada por el Derecho(30), compuesta de sujetos, objeto y causa fuente.
Se trata del vínculo jurídico de fuente legal que liga al proveedor de bienes y servicios con
el consumidor que los adquiere o utiliza como destinatario final, así como con todos
aquellos que se ven afectados por sus consecuencias o, en general, por la actividad de
los proveedores(31).

A diferencia del contrato de consumo, el vínculo jurídico entre el proveedor y el

consumidor emerge a partir del mero contacto social inmediato o mediato, y por ende,
absorbe diversos campos de actuación del consumidor que rebasan el ámbito contractual,
como sucede, por ejemplo, cuando resulta damnificado por un accidente de consumo por
el vicio de una cosa en cuya adquisición no intervino o los casos en que el consumidor se
halla sujeto a prácticas mercantiles lesivas.

Así concebida, la relación de consumo reconoce diversas causas fuentes, como el

propio contrato de consumo (art. 1º, párr. 1º), pero también hechos lícitos (art. 1º, párr.
2º), hechos ilícitos (art. 40) o declaraciones unilaterales de voluntad (arts. 7º y 8º).

El ensanchamiento del campo de la relación de consumo se hace evidente en varios

sentidos.

Desde la mirada subjetiva, se amplía el radio de ambos polos del vínculo. De un lado,
no sólo se reconoce legitimación activa a sujetos no negociantes, sino aún a quienes ni
siquiera consumen o utilizan los bienes o servicios (consumidor potencial, consumidor
pasivo). Del otro costado, se proyecta responsabilidad legal a proveedores ajenos a la
relación contractual con el consumidor.

En lo que atañe al enfoque temporal, la relación de consumo abarca la ejecución

misma del contrato, pero también etapas anteriores y posteriores a la convención,

329
receptando las manifestaciones enmarcadas durante el período
precontractual aun cuando el contrato no llegue a celebrarse, las derivaciones o
repercusiones poscontractuales, y hasta diversas situaciones suscitadas fuera del
contrato, sean éstas antecedente o consecuencia de la actividad de los proveedores en el
mercado.

De igual manera, se dilata la perspectiva espacial, atento a que la protección del art.
42 de la Constitución Nacional se extiende a todos los lugares en los que el proveedor
pueda ejercer autoridad o control sobre lo que allí suceda, sin importar si existe vínculo
contractual entre las partes(32).

En cambio, la noción de contrato de consumo tiene un alcance más estricto y se

circunscribe al acto jurídico bilateral de contenido patrimonial que entablan un proveedor y
un consumidor o usuario.

La LDC no define al contrato de consumo. Sin embargo, a partir de la delimitación

normativa que emana de las disposiciones generales contenidas en los arts. 1º a 3º de la
LDC —que no mencionan al contrato de consumo—, en armónica concordancia con el
resto del articulado de la ley, puede definirse al contrato de consumo, como "todo contrato
celebrado entre un proveedor profesional y un consumidor final, sobre bienes o servicios
destinados a su propio beneficio o al de su grupo familiar o social".

La definición legal del contrato de consumo ahora viene dada por el art.
1093 del Código Civil y Comercial: "Contrato de consumo es el celebrado entre un
consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios,
pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o
servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social".

En el acápite siguiente nos ocuparemos de delimitar con precisión el sector de

aplicación del contrato de consumo y de la relación de consumo, de acuerdo con la
regulación legal vigente.

2. Ámbito de actuación subjetivo: partes del contrato

El contrato de consumo tiene limitaciones subjetivas legalmente impuestas que

determinan quiénes pueden ser parte de esta especie contractual. Pero asimismo existen
otros sujetos habilitados para ejercer los derechos consagrados por la ley, por
encontrarse en una situación equiparable a la de los contratantes (sujetos activos o
beneficiarios), así como a los que se hallan obligados a cumplir con las disposiciones
protectorias, mediando o no un contrato de consumo (sujetos pasivos u obligados). Dado
que el tema ya ha sido abordado en el capítulo respectivo, a dichas consideraciones nos
remitimos, sin perjuicio de las precisiones que se efectuarán a los efectos de nuestro
tópico.

330
2.1. Consumidor

Una de las partes del contrato de consumo es, necesariamente, el consumidor en

sentido estricto, esto es, entendido como consumidor contratante o directo; persona (física
o jurídica) que celebra —como parte de interés— el contrato de consumo con su
cocontratante, el proveedor, definido en el art. 2º de la LDC (p.ej., quien adquiere un bien
del propio comerciante como destinatario final).

Esta categoría de consumidor es la que define la primera parte del art. 1º de la LDC,
según ley 26.361 ("toda persona física o jurídica que adquiere (...) bienes o servicios en
forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar
o social"), y el art. 1092 del CCyCN ("persona humana o jurídica que adquiere ... en forma
gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social"). Las demás alusiones de las normas aplicables, tanto de la LDC
como del CCyCN, pertenecen, en cambio, a las distintas especies de consumidores
equiparados (indirecto, potencial, pasivo)(33).

De hecho, la amplitud misma del dispositivo y su necesaria articulación con los demás
preceptos de la ley, a la luz de la noción de "relación de consumo", permite establecer una
serie de sujetos activos o beneficiarios, inclusive con distintos niveles de protección,
susceptibles de ser categorizados o discriminados en diversas clases, lo que pone de
manifiesto la dificultad que supone para el legislador y para la propia doctrina la
elaboración de un concepto teórico, unívoco y general de consumidor.

No empece a la calificación de consumidor directo el hecho de que el bien adquirido

sea cedido o empleado en beneficio de otros (la ley habla del "grupo familiar o social" del
consumidor), siempre que ello no implique volver a colocarlo en el mercado del mismo
modo que lo obtuvo o luego de ser transformado.

Asimismo, queda comprendidos en el ámbito protectorio el subadquirente, al que el

consumidor transfiere (en forma onerosa o gratuita) el bien, o el cesionario, al que el
consumidor le transmite la posición contractual, que utilicen los bienes o servicios en
beneficio propio o de su grupo familiar o social, gozan de las mismas prerrogativas que el
consumidor directo frente al proveedor (art. 11, LDC, según ley 26.361).

En cualquier caso, se observa que la norma alude al consumidor como destinatario

final o último de los bienes o servicios contratados dentro del circuito económico.
Precisamente, el recaudo de "destino final" de los bienes y servicios determina
la exclusión del ámbito protectorio de quienes contratan sobre bienes o servicios
para integrarlos en el proceso de producción y/o de comercialización a terceros.

De este modo, la garantía de protección no alcanza al intermediario en la cadena del

producto o servicio, en cuanto contrata sobre insumos (bienes o servicios) para su
reinserción en el proceso productivo, industrial o comercial, con el fin de obtener un
beneficio económico. En otras palabras, la calidad de consumidor del agente en el marco
de la adquisición del bien o contratación del servicio está descartada en los casos en que
su actuación con relación al bien objeto de consumo tiene carácter profesional o lucrativo.

331
 Lo dicho es relevante para definir la calificación de consumidor que puede revestir un
empresario, máxime cuando, a diferencia de otras legislaciones(34), la nuestra admite que
las personas jurídicas puedan ser consumidores. Por tanto, para que una empresa
(persona física o de existencia ideal) pueda ser considerada "consumidor" ("consumidor
empresario"), los bienes adquiridos no deben estar integrados al proceso de producción
en forma inmediata o directa. Entendemos que esto es así especialmente a partir de la
sustitución total del texto del art. 2º de la LDC mediante la reforma de la ley 26.361, que a
su vez determina que ha perdido virtualidad la previsión de la norma correspectiva del
decreto reglamentario 1798/94, en cuanto impedía que los bienes y servicios contratados
por el empresario se integraran siquiera genéricamente con el proceso de fabricación o
prestación a terceros.

2.2. Proveedor

El otro polo de la relación contractual de consumo debe ser el proveedor, es decir,

"toda persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera
profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación,
construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y
comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios" (art.
2º, párr. 1º, LDC, según ley 26.361)(35).

Las categorías mencionadas por el dispositivo legal abarcan todos las fases o
eslabones de la actividad mercantil, con un carácter bien amplio que alcanza a
productores, intermediarios y vendedores. Por ello, se incluyen tanto a las personas
físicas (empresario o comerciante individual) como jurídicas, sin discriminar en la índole
privada o pública del oferente.

La enumeración de las actividades económicas que integran el campo de actuación de

los "proveedores" tiene una connotación netamente enunciativa, por lo que cabe incluir en
la nómina a cualquier sujeto profesional que actúa en el circuito productivo y comercial,
sin importar si se relaciona o no con el consumidor final.

En cualquier caso, el proveedor debe llenar el recaudo de "profesionalidad" que la

norma destaca, lo que significa que el acto debe formar parte de la actividad habitual que
el proveedor desarrolla en el mercado a partir de un conocimiento especializado. A pesar
de ello, la ley argentina ha incluido también a las transacciones ocasionales efectuadas
por el proveedor profesional.

El legislador ha decidido sustraer de la imposición a los servicios de los profesionales

liberales que requieren para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por
colegios profesionales, excepto en lo que atañe a la publicidad de sus servicios, la que sí
se halla sujeta a las disposiciones de la ley (art. 2º, párr. 2º).

332
3. Ámbito de actuación objetivo: operaciones jurídicas comprendidas

En su texto original, la LDC delimitaba los actos comprendidos en la protección

estatutaria. La norma se refería a la contratación a título oneroso cuyo objeto fuera: a) la
adquisición o locación de cosas muebles (art. 1º, inc. a]); b) la prestación de servicios (inc.
b); c) la adquisición de inmuebles nuevos o de lotes de terreno destinados a vivienda,
siempre que la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas (inc. c]).

Cabía advertir aquí un desacierto en la técnica legislativa, al pretender limitar el

contrato de consumo a los escasos tipos contractuales nominados que la ley parecía
designar: compraventa, locación de cosas y locación de servicios; en todo caso, lo
recomendable habría sido que el legislador se limitara a citar los actos no alcanzados por
el sistema protectorio.

La ambigüedad del texto y las aparentes restricciones a ciertas transacciones en

particular que la norma establece, pusieron de manifiesto, durante los primeros años de
vigencia de la LDC, la "resistencia" de ciertos sectores económicos que pugnaban por no
ser alcanzados por la normativa(36).

Era una evidencia, en cambio, que el objeto mediato del contrato de consumo lo
constituían las cosas muebles (y los inmuebles sólo por excepción) y los servicios.

Tampoco quedaban alcanzados los contratos gratuitos, salvo que se tratara de

prestaciones accesorias a una eventual contratación onerosa (art. 1º, inc. a], decr. regl.).
El término "eventual" utilizado en la disposición reglamentaria hacía que se
tornara innecesaria la efectiva celebración del contrato (oneroso) de consumo
para extender la tutela al acto gratuito, bastando para ello la mera expectativa o intención
de verificar el acuerdo por parte del proveedor(37).

Finalmente, la ley se ocupaba también de excluir a "los contratos realizados entre

consumidores cuyo objeto sean cosas usadas" (art. 2º, párr. 1º, 2ª parte, del texto
original).

La reforma a los arts. 1º y 2º de la ley 24.240 a través de la ley 26.361 dilató el marco
protectorio al maximizar el ámbito de aplicación de la norma en distintas direcciones:

a) Se excluyeron las limitaciones objetivas que resultaban de la enumeración de

ciertas operaciones contractuales(38).

b) Se sustituyó la referencia a las cosas muebles y a los inmuebles nuevos destinados

a vivienda, por el término genérico de "bienes".

c) Se eliminó la restricción relativa a los contratos gratuitos, para abarcar ahora los
actos tanto a título oneroso como gratuito, sin distinción del carácter principal o accesorio.

d) Se prescindió de la exclusión de los contratos entablados entre consumidores sobre

cosas usadas, lo que implica que sólo quedan afuera del contexto normativo los contratos
en los que ninguna de las partes actúa profesionalmente en los términos de la ley.

333
 Dado que el CCyCN sigue los mismos lineamientos de delimitación objetiva, puede
decirse que en el estado actual de las disposiciones consumeriles se envuelve como
posible objeto de la relación de consumo a cualquier clase de prestación patrimonial
(con excepción de los servicios de los profesionales liberales), bajo la única condición de
que sea ejecutada por un proveedor profesional y con destino final de consumo.

De esta forma, existen dos clases de prestaciones globales abarcadas por la ley,
prestaciones de dar o de hacer, que a su vez determinan los dos subgéneros de contratos
de consumo posibles: contratos que recaen sobre bienes y contratos que versan sobre
servicios.

3.1. Contratos de provisión de bienes

El contrato de consumo puede recaer sobre los más variados bienes que se producen
y comercializan en el mercado. Así, el negocio puede versar sobre cosas muebles
o inmuebles, y respecto de las primeras, consumibles o no consumibles (durables),
tengan o no carácter perecedero, que resulten de un proceso de elaboración o no, sean
nuevas, usadas o reconstituidas, en perfecto estado o deficientes (arg. art. 9º).

En sentido análogo, la reforma dejó de lado la exclusión de los contratos entablados

entre consumidores sobre cosas usadas(39), lo que significa que sólo quedan afuera de la
regulación consumerista los contratos en los que ninguna de las partes actúa
profesionalmente en los términos de la ley.

En el texto anterior de la LDC, los contratos de provisión de bienes quedaban

circunscriptos a las cosas muebles, mientras que la contratación sobre inmuebles sólo
constituía una excepción (debían ser nuevos y destinados a vivienda, o bien, lotes de
terreno adquiridos con el mismo fin, ofrecidos públicamente y a personas indeterminadas).

Con la reforma de la ley 26.361, la LDC ha venido a robustecer el amparo normativo

del usuario en materia inmobiliaria, máxime siendo que la tutela se proyecta a una amplia
gama de modalidades de uso y goce de inmuebles en las que el consumidor adquiere
"derechos" —reales o personales— (p. ej., participaciones accionarias) y no ya "cosas"(40),
como resulta con las modernas modalidades de urbanización (barrios cerrados, clubes de
campo, sistemas de tiempo compartido) que la norma pretende expresamente abarcar(41).

Se incluyen inmuebles construidos y también los lotes de terreno. Las únicas

condiciones son que el transmitente o enajenante sea un proveedor profesional
(constructor, promotor, desarrollador, comercializador, intermediador(42), administrador,
etc.) y que el destino de la adquisición o utilización no tenga carácter profesional.

3.2. Contratos de prestación de servicios

334
 La LDC regula diversos aspectos de las relaciones contractuales que versan sobre
prestaciones de servicios, pero no los define, ni tampoco establece limitación alguna que
importe restringir el alcance de la norma a ciertas actividades, salvo el caso de los
servicios de profesionales liberales. En consecuencia, se contempla cualquier prestación
del proveedor que implique un "hacer", una conducta tangible a favor del consumidor o
destinatario final.

Por eso, los contratos sobre servicios comprenden todo acto en el que el objeto
principal no sea la provisión de bienes, sino cualquier actividad que deba ser desplegada
por el proveedor para satisfacer el interés del usuario, sea cual fuere la naturaleza del
servicio contratado.

Tampoco varían en lo sustancial las disposiciones legales, si el servicio prestado por el

proveedor recae sobre cosas muebles o inmuebles del usuario, como los que consisten
en la construcción, instalación, reparación, mantenimiento, acondicionamiento, etc., o si
no se ejecuta sobre cosa alguna, como el transporte, turismo, espectáculo, peluquería,
enseñanza, seguridad, asesoramiento, esparcimiento, etc(43).

Como únicas exclusiones, a la ya comentada de los servicios profesionales (art.

2º, párr. 2º), se suma la relativa al contrato de transporte aéreo, servicio para el que se
aplican las normas del Código Aeronáutico y los tratados internacionales, y recién
supletoriamente, la LDC (art. 63).

La LDC dedica un capítulo a la protección del consumidor de servicios,

denominado "De la prestación de los servicios" (arts. 19 a 24), sin perjuicio de la
aplicabilidad de las normas generales y supletorias del Código Civil y Comercial sobre
contrato de servicios y de obra (arts. 1251 a 1279, CCyCN).

La regla del art. 19, que obliga a los proveedores de servicios "a respetar los términos,
plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales
hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos", es una disposición superflua.

Todo trabajo adicional, no incluido en el presupuesto original, que resulte necesario

ejecutar y que se advierta durante la prestación del servicio, debe ser comunicado al
consumidor antes de su realización, salvo que por su naturaleza no pudiera
ser interrumpirlo sin afectar su calidad o sin daño para las cosas del consumidor (art. 22),
a no ser que el consumidor lo releve de dicha obligación de modo expreso y bajo una
formalidad calificada, esto es, mediante cláusula redactada de su puño y letra (art. 22,
decr. regl.).

Además se le impone al proveedor una garantía escrita de su trabajo, tendiente a

corregir o reparar toda deficiencia que se evidencie en el servicio prestado dentro de los
treinta días, computados desde su conclusión o desde que pueda constatarse la eficacia
del servicios, y en su caso, con reemplazo de los materiales utilizados, sin costo adicional
para el consumidor (arts. 23 y 24, LDC, y art. 24, decr. regl.)(44).

Otra norma convergente en la regulación de los contratos de consumo cuyo objeto son
servicios —incluyendo los servicios públicos domiciliarios— es la del art. 10 ter (agregado
por ley 26.361). El dispositivo faculta al usuario a comunicar la rescisión en forma
telefónica, electrónica o similar, cuando la contratación del servicio hubiera sido realizada

335
por alguno de esos medios. En tal supuesto, la empresa debe remitirle una constancia
fehaciente dentro de las 72 horas.

La LDC regula asimismo una clase específica de contratos de prestación de servicios,

en lo que equivale prácticamente a una "tipificación legal". Son los referidos a la
reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza u otro análogo (arts. 20 y 21),
ejecutados materialmente sobre cosas del consumidor. Estos trabajos no deben ser
confundidos con el servicio de reparación impuesto al empresario como garantía legal,
previsto en los arts. 11 a 18 de la ley.

Para aquéllos servicios específicos, la ley designa un efecto natural del contrato, que
consiste en la obligación del prestador de emplear materiales o productos nuevos o
adecuados a la cosa sobre la que se ejecutará el trabajo(45), dispensable mediante pacto
en contrario (art. 20)(46), formalizado por escrito, en forma destacada y notoria (art. 20,
decr. regl.).

También se le exige que extienda un presupuesto conteniendo, mínimamente, sus

datos completos de identificación, la descripción del trabajo a realizar, los materiales a
emplear, el precio de los materiales y de la mano de obra, el tiempo del trabajo, el alcance
de la garantía otorgada y el plazo de vigencia del presupuesto —si fuere el caso— (art.
21). Si bien el presupuesto no es en sí mismo el contrato escrito, forma parte integrante
del acuerdo como documento anexo, o bien, puede volcarse su contenido en el contrato
de consumo. En caso de no suscribirse contrato alguno, el presupuesto tiene virtualidad
para regular los compromisos de las partes(47), ya que, una vez aceptado, perfecciona el
consentimiento(48).

4. Contenido del contrato de consumo

Aludimos al contenido del contrato de consumo para referirnos al conjunto de reglas

de conducta a las que deben someterse las partes del negocio, proveedor y consumidor.

Debemos partir de reconocer la pluralidad de fuentes de reglamentación contractual, lo

que significa que el contenido del contrato se integra con una serie de normas de distinta
naturaleza que no se agotan en las estipulaciones producto de la voluntad de los
particulares, sino que comprenden principalmente a las disposiciones legales de distinto
rango.

Cabe ratificar aquí que la regulación de los intereses particulares que involucra la
contratación privada no es materia ajena al Derecho objetivo. A su vez, el ordenamiento
positivo dispone de distintas clases de normas que reglamentan los actos entre
particulares: existen preceptos imperativos y supletorios.

A los primeros, el ordenamiento les asigna una jerarquía superior, lo que las convierte
en normas indisponibles para las partes, verdaderamente coactivas. Su fundamento
reside en el orden público comprometido en la observancia de la norma.

336
 En la disciplina contractual de consumo, las normas imperativas constituyen el núcleo
dominante del sistema regulatorio. Dentro de éstas, encontramos: el art. 42 de
la Constitución Nacional, la ley de Defensa del Consumidor (24.240) y las disposiciones
de consumo incorporadas al Código Civil y Comercial, las leyes generales que integran el
marco normativo del estatuto del consumidor (Lealtad Comercial y Defensa de la
Competencia), los estándares imperativos en materia de contratación del CCyCN, y las
normas especiales sobre aspectos puntuales que atañen al consumidor (p. ej., Código
Alimentario, Prehorizontalidad, Tarjeta de Crédito, Medicina Prepaga).

Un fenómeno peculiar en la legislación consumeril es el de la determinación legal de

contenidos mínimos del contrato como recaudo para asegurar un razonable nivel de
protección frente a la desigualdad de los otorgantes, en lo que representa un avance
sobre la libertad contractual de configuración. Esta herramienta del legislador se halla
presente en diversos estatutos particulares, y especialmente en la LDC (arts. 10, 14, 15,
21, 25, 32, 36) y aplica tanto para el contrato mismo como para los documentos anexos
que lo integran.

Por su parte, el Derecho dispositivo, en principio, cede ante la autonomía privada, es

decir, ante la presencia de una estipulación convencional que modifique o suprima el
efecto natural que aquél estatuye.

Esto no significa establecer un principio dogmático aplicable sin mayores reparos,

como si se tratara de contratos paritarios(49). De otro modo, se estaría perdiendo de vista
que el contrato de consumo, celebrado las más de las ocasiones sobre la base de
cláusulas predispuestas, es un terreno fecundo para la proliferación de términos abusivos,
y derivación de ello, que el predisponente pueda avanzar sin miramientos por sobre las
reglas supletorias, derogándolas, al punto de "desnaturalizar" las obligaciones de las
partes.

Por tanto, cuando en un contrato de consumo se revela una colisión entre el precepto
privado y la disposición legal de carácter supletorio, es necesario juzgar si la cláusula que
supone un apartamiento de la regla dispositiva es capaz de desnaturalizar el contrato en
su función teleológica, o importa una situación de abuso o de perturbación de la relación
de equivalencia. Allí es donde se impone restar eficacia a la cláusula y restablecer el vigor
de la norma.

Esta solución ha sido expresamente consagrada por la LDC en su art. 37, inc. a])(50).

Las consideraciones precedentes permiten concluir que el orden de prelación

jerárquica de las normas que integran el contenido del contrato de consumo, exhibe, en
primer lugar, a las normas imperativas, luego a las convencionales (en la medida que no
redunden en una desnaturalización de las obligaciones) y, finalmente, a las supletorias
(arg. arts. 963 y 964, CCyCN).

5. Elementos esenciales del contrato de consumo

337
 Sin perjuicio de reservar el estudio profundizado de los elementos esenciales o
estructurales del contrato (consentimiento, objeto y causa) para la teoría general, nos
disponemos a analizar las particularidades que presenta cada uno de ellos en lo que
respecta al género bajo examen, el contrato de consumo.

5.1. Consentimiento

Advertimos ya que el contrato celebrado por el consumidor adopta, de manera

casi excluyente, manifestaciones formativas propias de la estructura contractual de
adhesión. En este sentido, es una evidencia que los términos negociales resultan ser
concebidos por el empresario en forma predeterminada y mediante un esquema rígido
que impide al adherente la discusión paritaria.

Por el contrario, los tratos previos en materia de consumo no se traducen en un

contacto inmediato entre las partes, sino que abarcan diversos fenómenos de contacto
social entre empresarios y consumidores, prácticas comerciales, publicidad, ofertas al
público, generados a partir de un esquema que tiene como presupuesto la necesidad
creada por la oferta y no por la demanda de los bienes, en contraste con el diseño
tradicional(51).

Si el consentimiento contractual, en su significación más cabal, implica un proceso de

acuerdo sobre un contenido a partir de la elaboración conjunta, es inseguro trasvasar sin
más el concepto a la estructura contractual de adhesión que domina la contratación de
consumo.

Se ha dicho con más propiedad que el acto de aceptación del adherente sometido a la
regulación que el empresario propone a través de la oferta tiene características de
"asentimiento"(52), que supone una suerte de aceptación no irrestricta sino acotada o
limitada a una normativa de la relación contractual rígidamente predispuesta de antemano
sin intervención alguna de su parte(53), al punto de admitir la revisión por vía del control de
contenido como modo de ajuste de la relación de equivalencia.

No se puede consentir aquello que no se conoce o no se entiende. Es necesario pues,

discernir entre el consentimiento formal (desde el punto de vista técnico) y el
consentimiento real para reconstruir la voluntad negocial genuina, que no siempre se ve
plasmada en los términos exteriormente acordados. Someterse a reglas ya establecidas
equivale a asentir, pero no forzosamente a consentir.

De allí que el orden público de protección se oriente a asegurar la autonomía de la

voluntad real, mediante normas generales que procuran neutralizar las fallas de mercado,
en lo que se ha dado en llamar "garantía de consentimiento pleno", dirigida a corregir
vicios de la voluntad, deficiencias informativas, incorrecciones publicitarias, entre otros
aspectos(54). El Derecho del Consumidor está provisto de reglas tendientes a garantizar
que no existan desigualdades económicas que interfieran en el genuino consentimiento, a
la par que exista información para que el sujeto pueda optar racionalmente(55).

338
 Por ello, no llama la atención el ensanchamiento de los niveles regulatorios en el
campo precontractual, a diferencia de lo que sucedía en el Código Civil, donde
la intervención del legislador es prácticamente nula, toda vez que en el plano de consumo
deben brindarse herramientas que aseguren al adherente un adecuado rango de tutela
especialmente en el período formativo del contrato, en cuestiones tales como la oferta al
público o la retractabilidad de la aceptación.

5.2. Objeto

Como ya hemos anticipado, actualmente la ley 24.240 permite abarcar como objeto de
la relación de consumo a cualquier clase de prestación patrimonial, siempre que sea
ejecutada por un proveedor profesional y con destino final de consumo, sea ésta de dar o
de hacer(56), y sin importar, inclusive, el carácter principal o accesorio de la prestación.

Ahora bien, si el objeto inmediato del negocio de consumo lo constituyen las

prestaciones de dar o de hacer, éstas a su vez recaen, respectivamente, sobre bienes y
servicios (arts. 1º, LDC, 1092 y 1093, CCyCN), como objeto mediato del contrato(57).

Cuando la prestación característica del contrato a cargo del proveedor consiste en la

entrega o provisión de bienes, es dable asociar una serie de operaciones jurídicas en las
que difiere la naturaleza del derecho que se transmite al consumidor (dominio, uso, uso y
goce, etc.), así como el título oneroso o gratuito del contrato, entre las que deben
considerarse incluidas, por ejemplo, la compraventa, la permuta, el suministro, la locación
de cosas, el tiempo compartido, el leasing, el fideicomiso, el ahorro previo, el mutuo, el
comodato, la donación, la cesión de derechos, el juego y la apuesta, etc.

Lo propio sucede en el caso de los servicios, donde la índole del contenido de la

obligación asumida por el proveedor puede ser tanto de medios o de resultado, y en este
último supuesto, con indiferencia de si el proveedor se compromete a alcanzar un
resultado material o inmaterial en la ejecución de la prestación. Se incluyen así, entre
muchas otras figuras contractuales, las siguientes: locación de servicios (abarca los
servicios públicos domiciliarios), locación de obra, transporte, turismo, espectáculo,
medicina prepaga, hospedaje, garaje, peaje, seguro, depósito, caja de seguridad,
servicios bancarios y financieros en general, etc.

No puede dejar de señalarse que dentro de las operaciones jurídicas susceptibles de

ser abarcadas por el género "contrato de consumo", como conducta o actividad
económica captada por la normativa especial, la LDC trata con especificidad dos
modalidades de prestaciones que, por su relevancia, son sometidas a un régimen puntual.
Se trata de los servicios públicos domiciliarios (arts. 25 a 31) y las operaciones de crédito
al consumo (art. 36)(58), ambas cuestiones que se abordan por separado en esta obra.

5.3. Causa

339
 La causa fin del contrato de consumo no es otra que el destino final de consumo (o
destino de "consumo final", como se prefiera) contemplado por la LDC y ratificado por el
CCyCN, elemento de calificación del régimen normativo.

Nuestra ley ha seguido una concepción finalista que considera la causa fin del acto
celebrado por el consumidor, es decir, que recepta el criterio de otorgar tutela al llamado
"consumidor final", expresión que en el ámbito de la ley va emparentada más a un punto
de vista económico que jurídico, pues se consideran bienes de consumo a los que sirven
a la satisfacción de las necesidades y no vuelven a ser utilizados como bienes de cambio.

El elemento de imputación es la causa fin del acto, esto es, la presencia de una
atribución patrimonial con destino de consumo final. De acuerdo con lo establecido por el
art. 1º de la LDC y el art. 1092 del CCyCN, éste abarca las adquisiciones realizadas por el
consumidor tanto para su beneficio personal como para el de su grupo familiar o social. El
requisito de consumo final debe ser la causa fin o razón de ser inmediata del contrato. El
propio ordenamiento demarca así cuáles deben ser los "fines causalizados" del negocio,
como un elemento positivo que no excluye otras finalidades, salvo aquellas que puedan
vincularse al proceso productivo.

En este orden, la noción de causa fin es un elemento genético para la ley, por lo que,
si se adquiere un bien con destino final de consumo, queda incluido en el sistema
protectorio aunque luego sea utilizado con fines lucrativos (p. ej., compra de un inmueble
con destino a vivienda del consumidor y de su grupo familiar que posteriormente es
alquilado con fines rentísticos). Ello, siempre que no medie un caso de fraude a la ley
(vgr., un empresario que procura la adquisición de un bien por medio de un consumidor —
como interpósita persona— y luego se hace ceder la posición contractual)(59).

Hasta aquí, parece claro que el contrato de consumo posee su propia causa típica,
genérica, abstracta, más allá de los fines privativos de cada tipo particular (compraventa,
locación, etc.). Esto significa que para la inserción del contrato en el subsistema de tutela
del consumidor, es menester primero, verificar la presencia de dicha finalidad propia. La
constatación de los móviles correspondientes al tipo especial carece, en principio, de
trascendencia en este aspecto, puesto que el texto actual de la LDC ya no efectúa
delimitaciones objetivas que importen circunscribir el contrato de consumo a tal o cual tipo
de contrato particular.

Estas disquisiciones nos conducen a razonar sobre las diferentes facetas que exhibe
el elemento causal en la especie contractual de consumo.

Por un lado, una causa fin primaria, inmediata y genérica del contrato de consumo,
prácticamente inherente a éste, consistente en el destino final de los bienes. La
verificación de esta finalidad típica (que la adquisición del bien tenga como destino final el
beneficio propio del consumidor o de su grupo) es la que define, su inclusión dentro del
sistema protectorio.

De forma paralela, una causa fin mediata y específica o motivo impulsor del acto,
emparentada con la finalidad típica que se proponen alcanzar los contratantes, la que a su
vez resulta: i) de la función económica y social del negocio de que se trate (aspecto
objetivo); la comprobación de estos fines típicos determina la eficacia misma del contrato
(p. ej., que la compraventa facilite el acceso al producto buscado y que represente

340
un intercambio equilibrado de atribuciones patrimoniales); ii) de los móviles particulares
que en su caso guíen la voluntad del contratante hacia el negocio concreto (aspecto
subjetivo), cuya relevancia depende del grado de jerarquía causal que las partes decidan
atribuirle en el contrato (p. ej., que el consumidor adquiera el bien con el propósito de
cubrir determinada necesidad a partir de las características "prometidas" por el proveedor,
quien acepta la finalidad programada por aquél).

III. REGULACIÓN EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL

1. Deber de información

La información adecuada al consumidor es una herramienta que le permite realizar

elecciones fundadas al momento de celebrar un acto de consumo(60). Esto significa que
deben suministrarse al usuarios los datos relevantes para tomar la decisión de contratar, o
desde otro ángulo, no pueden ocultarse aquellos elementos que, de conocerse, obstarían
a la celebración del contrato por no llenarse las expectativas razonablemente creadas, o
bien, que sean susceptibles de causarle daños.

Es por ello que el deber negocial de información, en cuanto contenido concreto del
principio de buena fe en toda la fase formativa del contrato de consumo, constituye un
presupuesto esencial del consentimiento.

Se trata de un deber circunstanciado, en cuanto se requiere que la información a

transmitir sea veraz, detallada y suficiente. La información debe estar relacionada con la
complejidad del negocio y la educación del receptor en cuanto a su extensión
y exhaustividad, por tanto el empresario emisor tiene la carga de "hablar claro" para evitar
que la contraparte entienda mal la declaración(61).

Dos son las funciones básicas que tiende a cumplir el deber de información en la
etapa formativa del contrato de consumo: la protección del consentimiento que presta el
consumidor y la utilización satisfactoria del producto o del servicio(62). Nos concentraremos
aquí en el primer aspecto.

El déficit informativo puede afectar tanto la oferta como la aceptación. En cuanto a la

oferta, por falta de configuración del requisito de completitividad, cuando la información
omitida debe integrar necesariamente "los antecedentes constitutivos del contrato"
(conf. art. 1148, CCiv. de Vélez Sarsfield) o "las precisiones necesarias para establecer
los efectos que debe producir de ser aceptada" (art. 972, CCyCN); en lo tocante a la
aceptación, si la desinformación conduce a viciar de error la conformidad del aceptante, y
por ende, el consentimiento (arts. 926 y ss., CCiv. derogado; actualmente, arts. 332 y ss.,
CCyCN)(63).

341
 Asimismo, la necesidad de la información al consumidor para la formación de un
consentimiento válido, y por ende, de una aceptación efectiva, se reafirma en la
circunstancia de que se trata de consentir cláusulas derogatorias del derecho común de
los contratos(64).

El derecho a una información adecuada y veraz es una de las prerrogativas

fundamentales del consumidor en la relación de consumo (art. 42, CN). El art. 4º de la ley
24.240 consagra en forma genérica el deber de información negocial, al obligar al
proveedor de productos y servicios a suministrar a los consumidores y usuarios, "en forma
cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los
bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización". Al propio tiempo,
se establece que "la información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión". Confirma y refuerza
el principio de información el art. 1100 del nuevo Código de fondo con una fórmula
análoga a la de la LDC.

A más de esta cláusula global, hallamos en la LDC y el CCyCN otras aplicaciones

específicas que afinan aún más el alcance del débito legal:

— En la comercialización de bienes y servicios, el empresario debe observar todas

las instrucciones y brindar la asistencia que sea menester (con entrega de un manual en
idioma nacional, inclusive) para garantizar la seguridad de los mismos y evitar que, en
condiciones normales de uso, presenten peligro para la salud de los consumidores o
usuarios (arts. 5º y 6º, LDC).

— En el supuesto de ofrecimiento al público de cosas usadas o reconstituidas que

presenten alguna deficiencia, debe indicarse dicha circunstancia en forma precisa y
notoria (art. 9º, LDC).

— En los casos de servicios contratados en forma telefónica o electrónica, la empresa

debe consignar en las facturas que emita regularmente la facultad del usuario de
rescindirlos utilizando el mismo medio (art. 10 ter, LDC).

— En los contratos de prestación de servicios públicos domiciliarios, corresponde a la

empresa informar al usuario sobre: a) las condiciones de la prestación y de los derechos y
obligaciones de ambas partes; b) el derecho a reclamar una indemnización por
facturación o reclamos indebidos; c) las condiciones de seguridad de las instalaciones y
artefactos específicamente requeridos; d) la inexistencia de deudas pendientes (arts. 25,
28 y 30 bis, LDC).

— En los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial del proveedor y a

distancia, éste debe informar al consumidor —por escrito y en forma notoria— de la
facultad legal de revocar su aceptación de la que goza (arts. 34, LDC, y 1111, CCyCN).

— En los contratos de crédito al consumo, el proveedor debe informar por escrito y de

modo claro al consumidor una serie de especificaciones sobre los elementos esenciales
de la operación financiera, bajo pena de nulidad (art. 36, LDC); lo propio en los anuncios
publicitarios de los contratos bancarios con consumidores (art. 1385, CCyCN); deber
específico en la etapa precontractual, en la que el banco debe proveer información

342
suficiente para que el cliente pueda confrontar las distintas ofertas de crédito existentes
en el sistema (art. 1387, CCyCN).

— En la contratación por medios electrónicos, es exigible al proveedor informar al

consumidor el contenido mínimo del contrato, la facultad de revocar, así como todos los
datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los
riesgos derivados de su empleo y saber quién los asume (art. 1107, CCyCN).

Es de remarcar que cualquier transgresión del deber de información, o en general, la

violación de la buena fe, en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su
celebración, legitima al consumidor para demandar la nulidad del contrato o la de una o
más cláusulas (art. 37, párr. 3º). Ello, sin perjuicio de la responsabilidad del proveedor y
su consiguiente obligación de indemnizar los daños proferidos al consumidor como
consecuencia del déficit informativo(65).

2. Deber de trato equitativo y digno

Uno de los aspectos en que se manifiesta la tendencia evolutiva del Derecho del
Consumidor hacia la tutela de la dimensión integral de la persona se vincula con las
condiciones de trato negocial que los proveedores deben dispensar a los consumidores,
cuestión que hasta hace algún tiempo no convocaba la atención del operador, a no ser
que se entorpeciera el consentimiento por la existencia formal de un vicio de la voluntad,
materia propia de los remedios tradicionales de los códigos de fondo.

Si partimos de la base del reconocimiento de la dignidad como derecho fundamental

de la persona humana, no parece que su admisión deba resentirse cuando lo que se
encuentra en juego son los intereses económicos del individuo. Así lo entendió el
constituyente de 1994, al incorporar al texto de la Carta Magna el derecho de los
consumidores y usuarios al trato equitativo y digno (art. 42).

En su momento, la LDC —con excepción de ciertas aplicaciones concretas de este

derecho sustantivo(66)— no se había ocupado de asegurar una tutela más efectiva, como
habría supuesto, por ejemplo, la detección de ciertas prácticas vulneratorias habituales en
el contacto social que entablan proveedores con usuarios.

El art. 8º bis (incorporado por la ley 26.361) vino a cubrir en cierto modo el vacío, al
obligar a los proveedores a "garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a
los consumidores y usuarios". Lo propio estatuye el CCyCN en su art. 1097, que asimismo
fija como patrones en materia de dignidad de la persona "los criterios generales que
surgen de los tratados de derechos humanos".

La imposición de este deber compete al período formativo del contrato —aunque

también a comportamientos colaterales a la prestación nuclear en la etapa de
ejecución(67)—, y tiene como contracara el comportamiento del proveedor que coloca al
consumidor "en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias", derivadas de

343
todo intercambio entre las partes en el marco de la relación de consumo, sea de carácter
personal, telefónico, electrónico o por cualquier otro medio.

El estándar genérico consagrado en la primera parte del art. 8º bis de la LDC y en el

art. 1097 del CCyCN abarca distintas manifestaciones que van desde el trato
desconsiderado, descortés o directamente humillante en la atención al público, el recurso
al asedio en las técnicas de venta, la aplicación de criterios diferenciales entre créditos y
débitos frente a los usuarios, la carencia de una atención personalizada, hasta la emisión
de publicidad mediática abusiva, imponiendo al empresario un comportamiento
respetuoso y responsable, la disposición necesaria para solucionar los problemas que
puedan suscitarse (molestias, incomodidades, demoras) y la colaboración en el proceso
de decisión del consumidor(68).

Este principio se complementa con la identificación posterior de algunas conductas

abusivas que tornan más eficaz el derecho subjetivo del usuario. Sin perjuicio de que la
enunciación legal no agota el catálogo de situaciones lesivas comprendidas (verdaderas
disposiciones de lealtad comercial), son vedadas expresamente las siguientes prácticas
comerciales:

(i) Práctica discriminatoria (arts. 8º bis, párr. 1º, LDC, y 1098, CCyCN): aplicar precios,
calidades técnicas o modalidades comerciales diferenciadas basadas en pautas
contrarias a la garantía constitucional de igualdad (caso de la nacionalidad de los
consumidores), esto es, a consumidores extranjeros, salvo que
medie excepción autorizada por el organismo de aplicación en razones de interés general
debidamente fundadas.

(ii) Práctica intimidatoria (art. 8º bis, párr. 2º, LDC): utilizar medios que otorguen
"apariencia de reclamo judicial" a los requerimientos extrajudiciales de deudas
(práctica intimidatoria)(69).

(iii) Práctica restrictiva (art. 1099, CCyCN): llimitar la libertad de contratar del
consumidor a través de técnicas que, entre otras similares, subordinen "la provisión de
productos o servicios a la adquisición simultánea de otros".

Estas prácticas lesivas resultan situaciones recurrentes de abuso de la posición

dominante que ocupa el proveedor respecto de determinados segmentos especialmente
débiles por razones coyunturales.

Las conductas en contravención con la norma pueden traer aparejadas, además de

la indemnización de los daños al consumidor, otras consecuencias para el proveedor,
como las sanciones previstas en la ley, e inclusive la aplicación de multa civil del art. 52
bis, penalidades extensivas solidariamente a quien actúe en nombre del proveedor (art. 8º
bis, in fine, LDC).

3. Integración de la publicidad al contenido contractual

344
 La disciplina de la publicidad constituye un campo cuya exploración desde el Derecho
es relativamente reciente. La doctrina civilista tradicional no prestó demasiada atención al
problema de la relación entre publicidad comercial y contrato(70), siendo que, en un
principio, la preocupación estuvo dirigida casi exclusivamente a la tarea de erradicar los
supuestos de competencia desleal(71).

En la era del dominio del contrato predispuesto, la publicidad sustituye las tratativas
precontractuales, propias del modelo de contratación paritaria.

Cualquiera sea la naturaleza jurídica que se le asigne al acto publicitario en su

vinculación funcional con el contrato posterior (actos preparatorios del contrato, invitación
a ofertar, oferta al público, declaración unilateral de voluntad, etc.), así como que se
pretenda que las alegaciones vertidas en la publicidad no siempre representan una
declaración de voluntad contractual completa, no cabe desconocer la intención negocial
que encierran, la finalidad de concluir negocios masivamente(72), su contribución a integrar
el contenido de la declaración de voluntad, y que, en cuanto tales, constituyen un acto
propio que el empresario no puede contradecir sin incurrir en responsabilidad.

En nuestro país, tiempo antes de la sanción de la ley 24.240, algunos fallos ya

reflejaban esta tendencia(73), lo mismo que la doctrina nacional, que propiciaba el carácter
vinculante de las manifestaciones suficientemente precisas realizadas a través de la
publicidad, su integración al contenido del contrato de consumo, y la obligación del
empresario de cumplir con lo anunciado, so pena de incurrir en responsabilidad
por incumplimiento(74).

La LDC no consagró una reglamentación de la disciplina publicitaria, tan solo contiene

un único dispositivo específico, según el cual "las precisiones formuladas en la publicidad
o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se
tienen por incluidas en el contrato con el consumidor" (art. 8º, párr. 1º).

El precepto, que implica una virtual derogación del art. 454 del Cód. de Comercio(75)en
lo que concierne a las relaciones de consumo, reafirma el principio de que las
manifestaciones publicitarias son vinculantes para el anunciante que las emite y que
forman parte integrante de la relación contractual de consumo.

El nuevo ordenamiento sustancial del CCyCN reproduce la regla de la integración de

las precisiones publicitarias al contenido del contrato y enfatiza su carácter vinculante
para el anunciante (art. 1103), además de ampliar la regulación con algunas reglas
adicionales(76).

Resulta casi una obviedad señalar que la integración de las precisiones de la

publicidad al contenido del contrato, independientemente de otros, supone la existencia
de una oferta del anunciante, pasible de ser aceptada por el consumidor(77).

A fin de desentrañar la auténtica voluntad negocial, es menester también acudir a

todos los antecedentes probatorios del contrato en cuestión; en este sentido, los folletos,
volantes, así como toda forma de propaganda anterior, contribuyen a integrar el contenido
de la declaración de voluntad contractual.

345
 En caso de coexistir precisiones contradictorias entre los términos publicitados y las
estipulaciones posteriores, o en el mismo anuncio, prevalecen aquellas más favorables al
consumidor (arg. arts. 7º, decr. regl., y 3º, LDC). De igual modo, debe nulificarse cualquier
cláusula contractual por la que se pretenda liberar al anunciante del carácter vinculante de
la publicidad(78).

Con relación a la publicidad engañosa, una de las facetas que exhibe la ilicitud
publicitaria, ha sido definida por el legislador como aquella que "mediante inexactitudes u
ocultamiento pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características,
propiedades, naturaleza, calidad, condiciones de los bienes o servicios" (art. 9º, ley de
Lealtad Comercial —22.802—), o bien, como la que "contenga indicaciones falsas o de tal
naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre
elementos esenciales del producto o servicio" o "efectúe comparaciones de bienes o
servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor" (arts.
1101, incs. a] y b], CCyCN).

Empero, la delimitación conceptual no es sencilla si se tiene en cuenta la difusa

frontera que separa lo veraz de lo falaz, máxime cuando prolifera en el terreno publicitario
la tendencia generalizada de tolerar exageraciones y vaguedades, lo que algunos lo
llaman el "dolo bueno" (dolus bonus)(79). Por tanto, el examen de veracidad sólo puede
efectuarse si el contenido vehiculizado a través del aviso es preciso y delineable, no
bastando para ello los alardes genéricos sobre el producto o servicio, ya que éstos no
comportan comúnmente ejecución(80).

Es por ello que no debe escaparse que el texto alude a las "precisiones" publicitarias.
De allí que no pueda predicarse que todo aquello que contenga el anuncio obliga al
empresario, sino solamente lo que se exprese sobre la naturaleza o calidad del bien o
servicio, condiciones de contratación, etc.

Además, es necesario ponderar la aptitud del destinatario, dado que se impone

una interpretación más rígida de las comunicaciones publicitarias cuando están dirigidas a
un público profano(81).

Respecto de la carga probatoria sobre la veracidad del mensaje, al igual que en

materia del deber informativo y a la luz de lo preceptuado en el art. 3º de la LDC, creemos
que es el anunciante quien debe contar con los datos fácticos y técnicos que la sustenten
y a éste incumbe la prueba de su y corrección, solución a la que también puede arribarse
por aplicación de la teoría de la distribución dinámica de las cargas probatorias.

Cabe discernir tres hipótesis de daños causados al consumidor por la publicidad

engañosa, que determinan la responsabilidad del proveedor:

i) Los originados en las exageraciones o falsedades, acerca de propiedades que el

producto o servicio no contiene (publicidad engañosa por exceso)(82): debe compensarse
al consumidor —sin perjuicio de otros rubros— por el menor valor de la cosa o servicio
contratado(83).

ii) Los provocados por la falta o el retaceo de la información útil para el consumo de
determinados bienes o servicios (publicidad engañosa por defecto u omisión): el

346
resarcimiento debe cubrir la reparación integral del perjuicio no evitado por la conducta
publicitaria (p.ej., el daño a la persona).

iii) Los derivados de la frustración del contrato (por ejemplo, ante el desbaratamiento
de las expectativas del consumidor al verificar la no correspondencia entre lo anunciado y
la calidad real del producto, o por la reticencia del proveedor a la celebración del negocio
alegando falta de "stock") o de su nulidad misma por los vicios de dolo o error (en los
casos de los apartados anteriores): los perjuicios resarcibles se traducen en el daño
al interés negativo, e inclusive, de la pérdida de chance(84), perjuicios que deben ser
soportados por el empresario, hasta el punto de restituir al damnificado el statu
quo anterior al planteo del negocio malogrado(85).

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que la publicidad es causa autónoma de la

obligación de reparar sólo cuando los perjuicios derivan de la incorrecta información
suministrada y no cuando se originan en el consumo mismo del bien o servicio, los que
tienen sus propios cauces de reparación en la ley: arts. 11 a 18, 23, 40. En estos
supuestos, la incidencia de la publicidad sólo puede ser concausal o concurrencial(86).

IV. REGULACIÓN EN LA ETAPA DE FORMACIÓN

1. Eficacia de la oferta al público

El art. 7º de la LDC (ubicado en el Capítulo III, con el desafortunado título de

"Condiciones de la oferta y venta"), dispone en su primer párrafo que "la oferta dirigida a
consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en
que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así
como también sus modalidades, condiciones o limitaciones".

La preceptiva viene a variar el tradicional requisito de validez de la propuesta

contractual, de estar dirigida a persona o personas determinadas o determinables (art.
1148, CC; art. 972, CCyCN), propio de la contratación paritaria, para abarcar todos
aquellos supuestos en que la oferta es formulada a personas indeterminadas. Se
establece así, la eficacia de la "oferta al público", según lo propiciaba la doctrina
moderna(87).

Claro está que ello no importa prescindir de los demás recaudos que debe contener la
oferta, antes exigidos por el Código Civil (versar sobre un contrato determinado y contar
con todos sus antecedentes constitutivos), o actualmente por el CCyCN (intención de
obligarse y tener "las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe
producir de ser aceptada"). La ley prevé que la oferta debe ser completa, lo que supone al
menos la fijación de los elementos esenciales del contrato (p. ej., determinabilidad de la
cosa y del precio); de lo contrario, la manifestación sólo puede ser considerada, a lo

347
sumo, como una "precisión publicitaria", lo que torna de aplicación lo normado en el art.
8º, ya comentado(88).

La vigencia de la oferta al público dependerá de las modalidades utilizadas por el

empresario para emitirla: si se trata de una propuesta realizada en el lugar de
comercialización de los bienes o servicios su obligatoriedad se extenderá el tiempo que
dure, no siendo necesario expresar las fechas de inicio y finalización, aunque sí debería
mantenerse durante un tiempo razonable(89); en cambio, la oferta efectuada fuera del
comercio debe contener el plazo de vigencia (art. 7º, inc. a], decr. regl.)(90).

Además de ello, se reconoce para las relaciones de consumo el carácter obligatorio de

la oferta durante el tiempo de su vigencia, mientras que en el régimen general esta
solución recién es admitida en el CCyCN, aunque pasible de excepciones (art. 974)(91).

En rigor, el tema de la obligatoriedad atañe a la imposibilidad del oferente de retractar

la oferta, o en otras palabras, al deber de mantenerla efectiva durante un cierto tiempo.
De allí que, si el carácter vinculante de la oferta guarda estricta relación con la posibilidad
de revocarla, las ofertas al público en los contratos de consumo son genuinamente
obligatorias sólo en los casos de irrevocabilidad, es decir, aquellas ofertas que
deben incluir la época precisa de comienzo y finalización.

En el caso particular de las ofertas por medios electrónicos, se ha dispuesto que su

vigencia subsiste "durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el
tiempo que permanezcan accesibles al destinatario" (art. 1108, CCyCN).

La LDC constriñe al proveedor a incluir todas las modalidades, condiciones y

limitaciones, que, en términos comerciales, correspondan a la oferta emitida. Esto
comporta una alteración de los principios del Derecho común, que prescinde de los
aspectos accesorios o no esenciales del negocio(92). En caso de ofertas de productos y
servicios limitadas cuantitativamente, el proveedor debe informar la cantidad con que
cuenta para cubrirlas (art. 7º, decr. regl.): se trata de una referencia cuantitativa genérica,
en la que el oferente debe especificar la cantidad de bienes disponibles; por eso, la frase
"hasta agotar stock", no resulta suficiente y determina una contradicción en la información
que le permite restringir al empresario su capacidad de respuesta ante la eventual
demanda(93). Asimismo la oferta al público de "cosas que presenten alguna deficiencia,
que sean usadas o reconstituidas" impone al empresario indicar estas circunstancias en
forma precisa y notoria (art. 9º, LDC).

La falta o indeterminación de cualquiera de estas precisiones requeridas por la

normativa no importa restar validez a la propuesta contractual —en la medida que se
reúnan los elementos constitutivos del futuro contrato, que permitan considerarlo
perfeccionado con la aceptación lisa y llana—, sino hacer que la oferta quede delineada
del modo más favorable al consumidor (art. 3º, LDC), sin perjuicio de las sanciones que
estatuye la ley 24.240.

Así, la no efectivización de la oferta al público es considerada en la LDC como

"negativa o restricción injustificada de venta" y hace pasible al proveedor de las sanciones
previstas por la ley (art. 7º, in fine, LDC).

348
 En cuanto a la facultad de revocación de la oferta pública, no basta la simple
manifestación del oferente en ese sentido, sino que es necesario para su eficacia que sea
difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer (art. 7º, párr. 2º).
Por tanto, la decisión de retirar o modificar la oferta debe dirigirse al "mismo público" al
cual fue orientada la propuesta original y emitirse por análogos medios a los utilizados
para difundirla, caso contrario la oferta debe considerarse vigente(94).

2. Revocabilidad de la aceptación

En el régimen de la aceptación de la oferta estructurado para los contratos paritarios,

se contempla la posibilidad de retractación únicamente en los casos de consentimiento
entre personas ausentes, es decir, el formado entre sujetos que interactúan en distintos
momentos y lugares geográficos.

En cambio, en los contratos de consumo representa una solución tradicional en el

Derecho comparado la que admite la retractabilidad de la aceptación, aun después de
haber llegado a conocimiento del proponente, e inclusive, ya en la etapa de cumplimiento
del contrato. Ello así, para resguardo de un genuino consentimiento en algunas clases
operaciones que, de otro modo, supondrían un traslado injustificado de riesgos al
consumidor.

La importancia de conferir al consumidor un plazo de reflexión reside en la posibilidad

de sopesar la oportunidad de la operación económica, sus ventajas e inconvenientes,
evaluar la información recibida sin presiones y lograr así una elección bien fundada, en
suma, un "consentimiento reflexivo"(95).

En sintonía con esta necesidad, la LDC receptó dicha facultad a favor del consumidor
en aquellos contratos celebrados sobre la base de ofertas formuladas fuera del
establecimiento comercial del proveedor y a distancia, comprendidos en los arts. 32 y 33.
Una regulación más amplia aún es la que estableció el CCyCN en los arts. 1104 a 1116.

Efectivamente, el art. 34 de la ley 24.240 (reformado por la ley 26.361) y el art. 1110
del CCyCN confieren al consumidor un plazo de diez (10) días corridos(96), a fin de que
ejerza la facultad de revocar su aceptación contractual.

De esta manera, las normas mencionadas consagran un derecho de desistimiento

para el usuario, si bien es de reconocer que el derecho de receso, de arrepentimiento
o ius poenitendi, no era ajeno a nuestro ordenamiento civil(97).

Diferentes vías de resguardo se han propiciado en la materia para hacer efectiva la

facultad de revocación comentada.

Una de ellas consiste en establecer un plazo de reflexión anterior a la formación del

contrato, de modo que el contrato se perfecciona recién transcurrido dicho término
(consentimiento progresivo o in ralenti). Según este criterio, el contrato está sujeto a una

349
condición suspensiva y el comprador que recibe la cosa no sería dueño del bien sino un
mero depositario hasta el transcurso del término(98).

Otra modalidad es conceder al consumidor el término para desistir del contrato una
vez concluido, mediante el ejercicio del derecho de arrepentimiento(99). La naturaleza
jurídica aquí es la de una condición resolutoria: el contrato se perfecciona con la
aceptación, pero si acontece el evento incierto previsto en la convención (el desistimiento
del consumidor), se resuelve retroactivamente, lo que implica que durante el período que
corre desde la aceptación hasta el desistimiento el contrato surte sus efectos propios, y si
se verifica la tradición del bien, el consumidor pasa a ser su propietario.

Este último es el camino seguido por el legislador nacional en la ley 24.240 y luego en
el CCyCN, al regular el instituto como una facultad revocatoria de la aceptación
contractual, cuyos efectos indagaremos enseguida.

En cuanto a las condiciones de ejercicio de la facultad legal comentada, cabe

consignar:

i) Debe articularse dentro de los diez días contados desde la recepción del producto o
servicio, o desde la celebración del contrato, si ella fuera posterior (arts. 34, párr. 1º, LDC,
y 1110, párr. 1º y 2º, CCyCN); si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer
día hábil siguiente (art. 1110, párr. 3º, CCyCN). Ello siempre que el proveedor cumpla con
el deber que le incumbe frente al consumidor de informarlo por escrito, en forma clara y
notoria, de esta facultad de revocación en todo documento que se emita con motivo de la
transacción (arts. 34, párr. 2º y 3º, LDC, y 1111, CCyCN); caso contrario, debe
contabilizarse desde que el consumidor toma conocimiento de la existencia de tal
derecho(100).

ii) Puede ejercerse sin expresión de causa, es decir, no requiere motivación alguna.

En punto a los efectos que supone hacer uso de la facultad legal de revocación, la
regla consiste en volver las cosas al estado anterior a la celebración del negocio, lo que
supone determinadas obligaciones para las partes.

Para el consumidor, restituir la prestación (art. 1113, CCyCN). Si el contrato recae

sobre una cosa, ponerla a disposición del proveedor. Una colisión normativa que
advertimos aquí es que el art. 34 del decreto reglamentario exige que el consumidor no
use la cosa y la mantenga en el mismo estado en que la recibió, mientras que el art. 1115
del CCyCN contempla el "uso conforme a lo pactado o a su propia naturaleza", sin que
ello implique para el consumidor el deber de reembolsar suma alguna por la disminución
del valor de la cosa, previéndose incluso el derecho al reembolso de los gastos
necesarios y útiles realizados en ella. Por resultar más favorable al consumidor, no
dudamos en la preeminencia de la solución incorporada por el CCyCN (art. 3º, párr. 1º, in
fine, LDC).

Versando el contrato sobre servicios, éstos no deben haber sido ejecutados, o haberlo
sido sólo parcialmente y en forma divisible —en cuyo caso, el consumidor tiene derecho a
la devolución del precio en la respectiva proporción—. Fuera de ello, el ejercicio del
derecho bajo examen no acarrea responsabilidad alguna al consumidor (art. 34, párr. 1º),
ni gastos de ninguna índole (art. 1115, CCyCN).

350
 Al proveedor, por su parte, le incumbe restituir los importes recibidos del consumidor
(art. 1113, CCyCN; art. 34, decr. regl.) y cargar con los gastos de devolución de la cosa, si
los hubiere, en tanto el ejercicio del derecho de revocación "no debe implicar gasto alguno
para el consumidor" (art. 1115, CCyCN).

Casi ocioso es añadir que, en caso de no valerse el consumidor de la facultad legal, el

derecho sobre el bien queda irrevocablemente adquirido.

Por lo demás, y tratándose de una norma de orden público, el derecho acordado al

consumidor por el art. 34 resulta insusceptible de dispensa para las partes, lo que
determina la nulidad de cualquier estipulación negocial que disponga su renuncia o
restricción. Así lo establece expresamente el último párrafo del art. 1110 del CCyCN.

3. Protección contra las prácticas comerciales

3.1. Propuesta fuera del establecimiento del proveedor

La oferta de bienes y servicios formulada en un lugar distinto al establecimiento

comercial del proveedor suele sorprender al consumidor en sus intereses y ejercer sobre
él algún grado de presión psicológica, de lo que resulta una disminución volitiva en sus
actos, dado que la iniciativa de contratar no nace de su parte.

Al propio tiempo, la mera aceptación de la oferta en tales condiciones puede implicar

el traslado de los riesgos al adherente, máxime cuando ha pagado el precio (en todo o en
parte) sin recibir aún la prestación debida, o cuando confrontada la calidad del producto
con los términos ofertados, no se satisfacen las expectativas generadas.

Estas prácticas comerciales son objeto de reglamentación tanto en la LDC como en el

nueva codificación civil, que incluyen fórmulas negociales no ortodoxas, pasibles de ser
sistematizadas, según nuestro criterio, bajo dos modalidades básicas:

a) Propuestas de persona a persona (arts. 32, LDC, y 1104, CCyCN): son las ofertas
efectuadas en el domicilio del consumidor, en su lugar de trabajo, en la vía pública, en el
domicilio particular del oferente o en el domicilio de un tercero(101), o las que resultan de
una convocatoria al consumidor al establecimiento del proveedor o a otro sitio, con el
objetivo —no expresado— de formalizar la concertación del contrato, o se trate de un
premio u obsequio; en todos los casos, suponen un contacto directo con el consumidor.

a) Propuestas a distancia (arts. 33, LDC, y 1105, CCyCN): son las que se emplean sin
la presencia física simultánea de las partes contratantes, por medios postales,
electrónicos (comercio electrónico por internet, correo electrónico), telecomunicaciones,
así como servicios de radio, televisión o prensa(102).

Mientras en los primeros casos, las partes interactúan personalmente con relación a la
propuesta, en las otras hipótesis (contratos a distancia) las partes no negocian
personalmente las condiciones de la transacción.

351
 Si bien los contratos de consumo concluidos por medios electrónicos (comercio
electrónico con consumidores) carecen de una regulación especial, se inscriben en el
régimen de los contratos a distancia en general, aunque sin dejar de advertir que no toda
operación de comercio electrónico entre una empresa y un usuario queda sujeta a las
reglas especiales, sino únicamente aquellas en las que la oferta del proveedor y la
aceptación del consumidor se formulan a través del medio electrónico (art. 33).

En salvaguarda de los derechos de los consumidores expuestos a estas prácticas

comerciales, el legislador ha previsto distintos remedios sustanciales y formales. En el
ámbito de la tutela sustancial, tenemos la facultad de revocación de la aceptación
(examinada en el presente capítulo) y la fijación como lugar de cumplimiento "aquel en el
que el consumidor recibió o debió recibir la prestación" (art. 1109, CCyCN). En el segundo
grupo de prerrogativas, está la exigencia de forma escrita que el art. 32 de la LDC dispone
para el contrato de consumo celebrado sobre la base de una propuesta generada fuera
del establecimiento del proveedor, y al propio tiempo, la imposición de contenidos
mínimos imperativos en dichos instrumentos contractuales (los especificados en los arts.
10 y 34); asimismo, la obligación del vendedor de informar, en forma clara y notoria, sobre
la revocabilidad de la aceptación en todo documento presentado al consumidor con
motivo de la operación (arts. 34, párr. 3º y 4º, LDC), y en caso de contratación electrónica,
acerca de todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para
comprender los riesgos derivados de su empleo y quién los asume (art. 1107, CCyCN).

3.2. Imposición de prestaciones mediante cargos automáticos

Se trata de otra modalidad caso de "venta sorpresiva". Consiste en incorporar

unilateralmente al plexo negocial preexistente ciertas prestaciones accesorias, sin
requerimiento previo del consumidor (p.ej., seguros de vida o de otra índole (103),
publicaciones editadas por el proveedor(104)), ajenas a la economía y finalidad del contrato
que el consumidor tiene en miras celebrar o que se encuentra en curso de ejecución.

Mediante este tipo de prácticas agresivas, el proveedor pretende imputar

cargos indebidos a través del sistema de débito automático, valiéndose del silencio del
usuario como manifestación de voluntad.

Para aventar este tipo de comportamientos, el art. 35 de la LDC prohíbe de

manera explícita la realización de propuesta que obligue al consumidor a manifestarse por
la negativa para evitar la generación de un cargo automático en el que se debite(105)el
precio de una prestación (cosa o servicio) impuesta por el proveedor.

De este modo, la LDC ratifica la regla de la inadmisibilidad del silencio como medio de
manifestación de la voluntad negocial y de atribución de consecuencias jurídicas; esto
significa en la práctica que el consumidor no está obligado a pronunciarse por la negativa
para evitar que dicho cargo se efectivice(106).

Tal como se evidencia, ello no equivale a considerar prohibidas las prácticas de

realizar propuestas sin requerimiento previo; lo que la ley inhibe sólo son aquellos casos

352
en que se impone una prestación mediante cargo automático al consumidor que no la
rechaza en forma expresa, esto es, que no se manifiesta por la negativa(107).

Una situación peculiar es la práctica contemplada por el segundo párrafo del art. 35,
también relacionada a la emisión de oferta de prestaciones sobre un sistema de
débito automático, pero con el aditamento del envío al consumidor de alguna cosa sin
mediar requerimiento de su parte. Con sentido protectorio, el dispositivo resuelve que el
receptor no está obligado a conservar el bien ni a restituirlo al remitente, aunque la
devolución pueda efectuarse libre de gastos(108).

Por tanto, ante el envío de un producto no solicitado, el legislador ha decidido no

trasladar los riesgos del desplazamiento del bien al consumidor. En definitiva, es una
práctica efectuada a riesgo exclusivo del empresario(109). Y así como en el caso del
derecho de arrepentimiento (contratos celebrados fuera del establecimiento comercial), el
art. 34 prescribe que el consumidor debe poner el bien a disposición del vendedor, en el
supuesto en análisis del art. 35 no se le impone conducta activa alguna, ni siquiera la
conservación de la cosa.

Empero, coincidimos con quienes sostienen que, para evitar responsabilidades, el

consumidor no debe usar o aprovechar del bien enviado; de otro modo, se configuraría un
enriquecimiento sin causa(110).

3.3. Promociones con premios o sorteos

Otra práctica comercial utilizada con frecuencia por los proveedores es la de ofrecer o
promocionar productos o servicios a los consumidores con el incentivo de la obtención de
premios, obsequios o el derecho a participar en concursos o sorteos.

Algunas de estas hipótesis particulares aparecen previstas en el art. 10 de la ley

22.802, de Lealtad Comercial, que declara prohibido: a) "El ofrecimiento o entrega de
premios o regalos en razón directa o indirecta de la compra de mercaderías o la
contratación de servicios, cuando dichos premios o regalos estén sujetos a la intervención
del azar". b) "Promover u organizar concursos, certámenes o sorteos de cualquier
naturaleza, en los que la participación esté condicionada en todo o en parte a la
adquisición de un producto o a la contratación de un servicio".

La solución se funda en la distorsión que estas técnicas de comercialización generan

en el mercado, al disociar el consumidor la decisión de la adquisición del bien de sus
características propias.

Dentro de la primera de las prácticas vedadas por la ley, se ubican aquellas

promociones que prometen prestaciones adicionales gratuitas al consumidor, accesorias
a los bienes o servicios objeto de la contratación. La prohibición juega aquí cuando el
modo de acceder al premio o regalo dependa de la intervención del azar; en este caso, el
acceso a la prestación secundaria no es directo e incondicionado sino aleatorio(111).

353
 La segunda cuestión atañe a las promociones de concursos, certámenes o sorteos
para la obtención de premios, en los que la participación esté condicionada a la
contratación con el proveedor. La ineficacia de los controles administrativos ha permitido
que, lejos de erradicarse, este tipo de prácticas comerciales haya proliferado de
manera exponencial, bajo una apariencia de legalidad, que en los hechos, no es más que
un verdadero fraude a la ley.

En efecto, se han detectado numerosos casos en los que los proveedores se valen del
simple artilugio de presentar la promoción bajo la leyenda "sin obligación de compra",
manifestación que, si no es acompañada por acciones efectivas que importen facilitar el
acceso gratuito y sin limitaciones a la participación en el sorteo, termina constituyendo
una mera declamación formal que evidencia la violación de la norma, como lo refleja la
jurisprudencia(112).

Con el fin de garantizar la transparencia de estas promociones, el decreto

1153/97, reglamentario del mentado art. 10, impone a los anunciantes detallar en cada
pieza publicitaria las probabilidades matemáticas, nómina de premios, fecha de vigencia,
alcance geográfico y requisitos completos para la participación, así como garantizar la
efectiva entrega gratuita del material que habilita la participación (cupón, envase, etc.).

4. Recaudos formales del contrato de consumo

Se advierte en los últimos tiempos un viraje del Derecho Privado hacia el formalismo,
mediante la imposición de nuevas solemnidades en diversos campos del negocio jurídico,
tendencia a la que se la denomina "neoformalismo".

Este fenómeno se evidencia particularmente en los contratos de consumo, donde la

realidad negocial obligó a repensar si el mero consensualismo era suficiente para
preservar la seguridad, o si, en todo caso, era preciso reafirmar el valor de las formas
constitutivas y probatorias(113).

Las nuevas imposiciones formales que rigen en el ámbito contractual de consumo

asumen diferentes modalidades, que van desde la consagración de una forma escrita
para ciertos actos, pasando por la exigencia de idioma nacional, de redacción clara, y de
entrega de ejemplar al consumidor, hasta la inclusión de contenidos o enunciados
obligatorios en los instrumentos contractuales(114).

La LDC no ha sido ajena a la tendencia del neoformalismo contractual, en

tanto introduce distintas solemnidades del acto jurídico de consumo y de los documentos
contractuales complementarios que se otorguen, diseminadas a lo largo de su articulado.
A ellas haremos alusión seguidamente.

4.1. Forma escrita

354
 La necesidad de una forma escrita o instrumental está prevista para los siguientes
supuestos:

i. Contratos de provisión de bienes. A pesar de que el art. 10 de la LDC no consigna

taxativamente la forma escrita, tal recaudo resulta una derivación forzosa, ante
la exigencia de incluir en el "documento que se extienda" determinadas especificaciones.
Cuando la índole de la contratación —por su importancia económica, por la naturaleza de
la cosa o por los usos y costumbres mercantiles— lo consienta, se dispensa el
recaudo instrumental y se permite adoptar "modalidades más simples" (art. 10, in fine), tal
como la emisión de un ticket autorizado por las normas impositivas (art. 10, inc. a],
decreto reglamentario).

ii. Contrato celebrado sobre una propuesta formulada fuera del establecimiento del
proveedor. Se trata de otra formalidad de alcance general, al igual que la explicada
precedentemente: el contrato debe ser realizado por escrito y con las mismas precisiones
del art. 10 (art. 32, párr. 2º). En cuanto al carácter de la formalidad, estimamos que
estamos ante una forma solemne relativa(115), a pesar de que la norma no fija las
consecuencias de su omisión, en la medida que la inobservancia, si bien no priva al acto
de todos sus efectos propios, facultaría al consumidor a negarse a cumplir el contrato
no instrumentado(116), y por ende, a exigir su instrumentación; al mismo tiempo, hace
pasible al infractor de las sanciones aplicables por la autoridad administrativa
contempladas en el art. 47 de la LDC.

iii. Contratos de crédito al consumo. Nuevamente la ley requiere implícitamente la

forma escrita, a partir de la necesidad de consignar ciertos elementos informativos "en el
documento que corresponda", bajo pena de "nulidad del contrato o de una o más
cláusulas", a instancias del consumidor (art. 36).

iv. Contratos bancarios con consumidores. Se prevé la necesidad de concluirlos por

escrito (art. 1380, CCyCN).

Asimismo, cabe reputar idéntica exigencia legal en los siguientes casos: certificado de
garantía y constancia de reparación (arts. 14 y 24) y constancia que debe extenderse en
caso de reparación bajo los términos de la garantía legal (art. 15); presupuesto en el
contrato de prestación de servicios de reparación, mantenimiento, acondicionamiento,
limpieza o similar (art. 21)(117); condiciones de prestación de los servicios públicos
domiciliarios (art. 25); constancia de información de la facultad de revocación de la
aceptación (arts. 34, párr. 2º, LDC, y 1111, CCyCN).

4.2. Contenidos imperativos

La exigencia bajo examen supone la determinación legal de precisiones obligatorias

que el proveedor debe incluir en los documentos contractuales que correspondan.

355
 Tiende a asegurar un razonable nivel de tutela para el consumidor en el plano de la
contratación predispuesta e importa para el profesional un avance sobre la libertad
contractual de configuración.

Esta herramienta del legislador se halla presente en diversas hipótesis negociales

previstas por la LDC, a saber: documento extendido en los contratos de provisión de
bienes (art. 10); certificado de garantía sobre bienes de consumo durables (art. 14);
constancia de reparación bajo los términos de la garantía legal (art. 15); presupuesto en el
contrato de prestación de servicios de reparación, mantenimiento, acondicionamiento,
limpieza o similar (art. 21); facturas de prestación de servicios públicos domiciliarios y
carteles en oficinas de atención al público (art. 25, párr. 2º); contratos derivados de "venta
domiciliaria" (art. 32, párr. 2º); contratos de crédito al consumo (art. 36).

También se inscribe en esta tendencia la exigencia de que los contratos bancarios de

consumo especifiquen "la tasa de interés y cualquier precio, gasto, comisión y otras
condiciones económicas a cargo del cliente" (art. 1382, CCyCN).

4.3. Pluralidad de ejemplares

El art. 10 de la LDC obliga al proveedor en los contratos de provisión de bienes o

documentos que se expidan a tal efecto a expedir "tantos ejemplares como
partes integren la relación contractual y suscribirse a un solo efecto", de los cuales "un
ejemplar original debe ser entregado al consumidor"(118).

A diferencia del régimen del Código Civil, la LDC no admite las excepciones
contenidas en aquél ordenamiento que permiten prescindir de la exigencia (arts. 1021,
1022, 1024, 1025), ni la purga del vicio del acto para el proveedor, por lo que la omisión
del recaudo de entregar un ejemplar al consumidor hace que la irregularidad subsista
respecto del proveedor (arg. arts. 1024 y 1025, CCiv.).

4.4. Requisitos de claridad y precisión

El estándar de protección se intensifica en algunas disposiciones que requieren del

empresario un "plus" de claridad y precisión en la información acerca de las condiciones
contractuales, más acentuado que el que se dispone para las cláusulas generales, como
modo de "llamar la atención" del consumidor y de asegurar el conocimiento del contenido
del contrato.

Esto aparece en algunas disposiciones de la LDC y del CCyCN: a) oferta al público de

cosas deficientes usadas o reconstituidas: dicha condición debe indicarse "en forma
precisa y notoria" (art. 9º); b) documento extendido en los contratos de provisión de
bienes: la redacción debe ser "completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o
documentos que no se entreguen previa o simultáneamente", y las cláusulas adicionales

356
deben ser escritas en letra destacada (art. 10); certificado de garantía sobre bienes de
consumo durables: se requiere una "redacción de fácil comprensión en letra legible" (art.
14); facultad de revocación de la aceptación: la información de dicho recaudo al
consumidor "debe ser incluida en forma clara y notoria" (art. 34, párr. 3º) y en caracteres
destacados en todo documento perteneciente a la etapa o al contrato mismo, "ubicada
como disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario" (art. 1111,
CCyCN).

También en el caso de la contratación bancaria, se requiere indicar "con precisión y en

forma destacada si la operación corresponde a la cartera de consumo o a la cartera
comercial", e informar con claridad "la tasa de interés, gastos, comisiones y demás
condiciones económicas" (art. 1379, CCyCN); de la misma manera, se exige a las
entidades bancarias informar periódicamente en forma clara, "el desenvolvimiento de las
operaciones correspondientes a contratos de plazo indeterminado o de plazo mayor a un
año" (art. 1382, CCyCN).

4.5. Exigencia de idioma nacional

Este recaudo formal es otro de los que tienden a reducir la asimetría informativa entre
el profesional y el profano. Asegura el acceso del consumidor a la información técnica que
permita la utilización de los productos y servicios en condiciones adecuadas, así como la
prevención de riesgos a su persona y a sus bienes. Importa una excepción a lo dispuesto
por las normas de fondo sobre la libertad de forma y de idioma para los instrumentos
privados.

La LDC exige expresamente idioma español en los casos que siguen: a) manual que
debe entregarse sobre condiciones de uso, instalación y mantenimiento de la cosas y
servicios riesgosos, siendo el proveedor responsable por el contenido de la traducción
(art. 6º); documento extendido en los contratos de provisión de bienes (art. 10); certificado
de garantía sobre bienes de consumo durables (art. 14).

V. REGULACIÓN EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN

1. Interpretación del contrato de consumo

La situación de predominio del predisponente sobre el adherente, a partir de la

disparidad de fuerzas económicas y de información, concretada en la rigidez del esquema
creado por el predisponente, determinó la elaboración de una serie de reglas
hermenéuticas especiales, más estrictas que las directivas tradicionales, de modo de fijar

357
el sentido y alcance de las cláusulas convencionales, en caso de duda, de la manera que
mejor consulte los derechos del contratante débil.

Cuando la elaboración del contenido es labor privativa de una de las partes, es natural
que el cocontratante pretenda ver resguardada la confianza depositada en aquél para que
la redacción refleje razonablemente las expectativas creadas. Así pues, es el
predisponente quien debe cargar con el "riesgo de la redacción", es decir, con las
consecuencias que derivan de la imprecisión o vaguedad en la redacción de las cláusulas,
a raíz de su falta de diligencia en la creación del esquema negocial, si éste adolece de
ambigüedad(119).

La regla contra proferentem, corolario del principio de claridad, tiene por virtualidad
fijar el sentido de la declaración negocial de modo adverso a los intereses de
quien, incumpliendo el deber de hablar claro, introduce la ambigüedad u oscuridad.

Enunciado ambiguo es aquel que admite más de un significado, con la consiguiente

duda interpretativa que ello produce. En el campo contractual, una estipulación puede ser
ambigua por no precisar con claridad su ámbito de actuación, por no fluir de ella una
solución concluyente, por la utilización de palabras que suscitan diversos sentidos(120), o
bien, por entrañar una contradicción en su cotejo con otros términos que forman
parte integrante de los contenidos contractuales.

Dicho de otra manera, las cláusulas ambiguas admiten más de una solución sobre un
tópico. En cambio, las estipulaciones oscuras tienen una formulación que no permite
descubrir su significado.

La regla de interpretación en contra del predisponente no tenía consagración expresa

en nuestro ordenamiento positivo, lo que no había impedido su amplia aceptación por la
doctrina vernácula, en el marco del principio de buena fe (art. 1198, CCiv. anterior) (121).

El CCyCN recepta la categoría de los contratos por adhesión y los somete a una serie
de directivas, entre las que se encuentra la interpretación de las cláusulas ambiguas
predispuestas por una de las partes, "en sentido contrario a la parte predisponente" (art.
987).

Por su parte, la denominada "regla de la prevalencia", a la que también puede aludirse

como principio de especialidad, fue pensada para el supuesto de coexistencia de
condiciones generales y cláusulas especiales. Según esta pauta, ahora incorporada en
forma expresa por el art. 986 del CCyCN, las cláusulas especiales o particulares, es decir,
las que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula
general, prevalecen en cuanto a su fuerza normativa sobre las generales. Ello, claro está,
siempre que la estipulación especial resulte más favorable al consumidor(122)(arg. art. 3º,
LDC).

La solución se justifica por lo que representa la cláusula particular en el contexto de un

contenido prerredactado. La condición general ha sido construida para una pluralidad de
negocios sin atender a la operación concreta que celebra el adherente, a diferencia de la
especial, concebida para un contrato determinado.

358
 Las cláusulas negociadas son incorporadas al plexo negocial al momento de la
celebración como resultado de la discusión o negociación paritaria. Así, comúnmente se
ha expresado que las cláusulas negociadas (manuscritas o no) tienen prevalencia sobre
las condiciones preexistentes o preimpresas(123).

Más allá de estas directivas, el jalón más trascendente en la evolución de las directivas
de interpretación contractual es la regla "pro consumidor", aplicable a los contratos
celebrados entre consumidores y empresarios.

A partir del reconocimiento de la vulnerabilidad estructural del consumidor frente al

profesional, la ley confiere al intérprete un instrumento de equidad en las relaciones
jurídicas que le permite restablecer la ecuación económica que la predisposición unilateral
del tráfico en masa pone en riesgo, máxime cuando el cocontratante adherente es un
destinatario final.

El cambio de eje que representa la formulación a favor del adherente (en los negocios
de consumo se traduce como "favor consumidor"), además de expresar con más claridad
el objetivo de la política de protección, tiene la implicación práctica de apartarse del
sentido sancionatorio de la regla contra proferentem, al no mediar necesariamente
reproche al predisponente o connotación subjetiva disvaliosa, sino la búsqueda de
mecanismos que aseguren el mantenimiento del equilibrio(124).

Asimismo, la operatividad del principio interpretativo favorable al consumidor

adherente supone una modalidad de tutela más directa que la regla a la que viene a
perfeccionar, pues basta la acreditación de una posibilidad objetivamente desfavorable
contrastable con otra más ventajosa, y con independencia de la acreditación del beneficio
para el empresario predisponente(125). Permite dirimir un amplio espectro de
conflictos interpretativos cuyo denominador común es la existencia de términos impuestos
por el empresario que desvían el sentido imperativo que corresponde conforme a la
teleología de la relación de consumo.

La función de la interpretación "pro consumidor" es la de distribuir de la manera más

equitativa posible los riesgos creados a través de las formulaciones ambiguas, de lo que
se sigue la necesidad de privilegiar en la interpretación la situación del más desfavorecido
por causa de dicha equivocidad inducida por el más poderoso(126).

En suma, la regla "pro consumidor" importa una superación hermenéutica en razón de

la mayor especialidad que exhibe y constituye un claro indicio de que el Derecho se ocupa
de resguardar los intereses del consumidor como polo débil de la relación.

Con su recepción, la LDC —a la par que las principales legislaciones(127)— instituye

una norma imperativa impregnada del más cabal espíritu tuitivo que anima a la ley,
convertida en una regla hermenéutica del contrato, de alcance general, compatible con su
sucedánea del art. 3º, referida a la interpretación de la normativa protectoria.

El art. 37, párr. 3º, de la LDC dispone que "la interpretación del contrato se hará en el
sentido más favorable para el consumidor".

359
 El texto no requiere la existencia de "duda" para la aplicación del beneficio general
conferido al consumidor, lo que significa que en cualquier hipótesis las cláusulas
contractuales deben ser interpretadas a favor de éste(128).

Sí en cambio lo hace la última parte del precepto que remata con otra regla
complementaria del principio "pro consumidor": "cuando existan dudas sobre los alcances
de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa", que trasunta un sentido preciso
tendiente al desgravamiento de la situación obligacional del usuario en caso de vacilación
o incertidumbre sobre el rigor del débito a su cargo. Este dispositivo combina el principio
protectorio con la tradicional regla favor debitoris, históricamente consagrada en el art.
218, inc. 7º), del viejo Cód. de Comercio, y actualizada en el nuevo ordenamiento, de
modo de interpretar las expresiones oscuras "en el sentido menos gravoso para el
obligado", si el contrato es a título gratuito, y "en el sentido que produzca un ajuste
equitativo de los intereses de las partes", en los contratos onerosos.

Las múltiples aplicaciones jurisprudenciales de la interpretación "pro consumidor" de

las cláusulas negociales en diversos contratos de consumo muestran la versatilidad del
principio bajo examen:

i) En el contrato de seguro, en caso de duda: a) sobre la modalidad bajo la cual debe

el asegurado denunciar el siniestro y la eventual eficacia del medio utilizado, cuando éste
no es fehaciente(129); b) sobre la validez del pago de la prima efectuado fuera del término
original de vencimiento, si es que el asegurador amplió la fecha de vencimiento del pago
originamente prevista(130).

ii) En el contrato de medicina prepaga, en caso de duda acerca del alcance de la

cobertura sobre determinados tratamientos a un menor no contemplados expresamente
en el reglamento de condiciones(131).

iii) En el contrato de cuenta corriente bancaria, en caso de duda sobre el carácter o

naturaleza que debía asignarse a un crédito en descubierto, y que a la postre determinó
su cierre, ante el reclamo de rectificación del saldo deudor planteado por el usuario
cuentacorrentista(132).

2. Revisión del contrato de consumo: las cláusulas abusivas

La imposibilidad de continuar atados al dogma de la autorregulación

o autodeterminación explica la respuesta normativa a través de los sistemas de control.
La concepción del contrato sujeto a revisión tiene por finalidad salvaguardar la mayor
reciprocidad posible de los intereses comprometidos en el acuerdo, a partir de distintos
dispositivos de rango imperativo que quedan fuera de toda injerencia de las derogaciones
que el "voluntarismo" supone para el adherente.

El control de contenido es la solución que mejor consulta los intereses del consumidor,
tanto con la sanción de ineficacia de los términos gravosos, como a través de la
preservación del contrato que le permite la obtención del bien o servicio que procura(133).

360
 Representa la herramienta que suministra el legislador para habilitar la revisión del
contrato predispuesto y de consumo. En un sentido más estricto, es el mecanismo
concreto que provee la normativa consumerista para sancionar con la nulidad las
cláusulas contractuales abusivas insertas en los contratos celebrados por los
consumidores.

Asimismo, la protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas marca el

tránsito a un momento siguiente o posterior, en el que el contrato está formalmente
perfeccionado y el consumidor ya manifestó su voluntad libremente; sólo que en este
caso, se detecta que el resultado de la regulación es inequitativo. Las normas que
componen el estatuto del consumidor se ocupan de la tutela en esta etapa, a través de un
efectivo control administrativo y judicial del contrato de consumo(134).

2.1. Antecedentes

Atrás el debate que puso en tela de juicio la naturaleza contractual de las condiciones
generales y de los contratos por adhesión, los esfuerzos del operador comenzaron a
concentrarse en la principal desventaja que presenta esta técnica negocial:
la incorporación de cláusulas abusivas(135).

La predisposición unilateral de las condiciones contractuales, sumado a la inviabilidad

de toda discusión paritaria, y por ende, la inmutabilidad de aquellas estipulaciones,
terminan por consolidar la posición jurídica de la empresa. Aparecen así las cláusulas
abusivas, también denominadas vejatorias, opresivas, leoninas o gravosas. La doctrina de
las cláusulas abusivas en los contratos de contenido predispuesto es uno de los capítulos
prominentes dentro de la disciplina del Derecho del Consumidor.

En el ordenamiento nacional, antes de la vigencia de la ley 24.240, el tejido normativo

del Código Civil (arts. 18, 21, 502, 953, 954, 1071, 1198 y concs.), representaba el único
marco tutelar que servía como amplia valla de contención de los abusos al consumidor en
materia de contratación. En especial, los estándares imperativos de la buena fe, el
ejercicio regular de los derechos y la lesión, consagrados por la ley 17.711, se convertían
en el sustento normativo para la declaración de ineficacia de las cláusulas excesivas.

Quizás las disposiciones más representativas como antecedentes de la doctrina

moderna sobre cláusulas vejatorias sean la del art. 507 del CCiv., que veda la cláusula de
dispensa del dolo del deudor, y la del art. 542 del mismo cuerpo, que impide la eficacia de
las condiciones meramente potestativas. Luego, los supuestos aislados en los que las
leyes civiles y comerciales inhibían la validez de determinadas cláusulas contractuales, y
en todos los casos, sin referencia al fenómeno de la adhesión negocial (vgr., arts.
1504, párr. 2º, 1582 bis, 1646, 1653, 2232).

Posteriormente, el surgimiento de los nuevos tipos especiales o estatutarios en

diferentes áreas negociales (ahorro previo, espectáculos deportivos, fideicomiso, leasing,
tarjeta de crédito, tiempo compartido, medicina prepaga, entre otros) ha contribuido a

361
avanzar en la concepción de normas protectorias tendientes a proscribir diversas
estipulaciones contractuales.

El último jalón está dado por el nueva codificación civil y comercial, que trata la
cuestión en dos bloques normativos distintos. Por una parte, en los arts. 985 a 989, dentro
de las disposiciones relativas a los contratos celebrados por adhesión, que han sido
concebidas como modalidad especial de la formación del consentimiento dentro del tipo
general de contrato(136); en segundo lugar, en los arts. 1117 a 1122, ubicados en el ámbito
de las normas que rigen el tipo contractual de consumo.

2.2. Caracterización y delimitación

La proliferación de las estipulaciones abusivas es una hipótesis propia de la estructura

contractual de adhesión, por ende, de frecuente aparición en esa especie negocial, ante el
designio de quien regula el clausulado de mejorar su posición preponderante en la
relación.

No es tan sencillo perfilar los contornos de la cláusula abusiva, ya que la

caracterización de leonina excede el marco de la ilicitud formal; en todo caso, sólo podría
hablarse de ilicitud en sentido material o amplio, en tanto infracción a los principios
que informan el ordenamiento jurídico en su totalidad. En este orden, si bien es cierto que
la cláusula abusiva comporta una transgresión a la buena fe en la celebración y ejecución
de los contratos, y al propio tiempo, revela un ejercicio antifuncional de los derechos
subjetivos del predisponente, lo determinante para su calificación es el efecto que causa
en la ecuación contractual, como se examinará seguidamente.

Por estas razones, la determinación de la abusividad tiene que realizarse desde una
aproximación objetiva según los paradigmas modernos, en la que el elemento principal
sea el resultado que provoca la estipulación, vale decir, el desbalance en la relación que
supone toda ventaja excesiva, y no ya la conducta maliciosa o disfuncional del agente que
la introdujo(137). El criterio de evaluación pasa a focalizarse en la derivación que
objetivamente produce en el sinalagma.

Desde el punto de vista conceptual, el Derecho comparado nos suministra una noción
ampliamente aceptada de la cláusula vejatoria, entendida como aquella que importa un
desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones recíprocos en detrimento del
consumidor(138).

En sentido coherente, el CCyCN adopta la misma fórmula, según la cual es abusiva la

cláusula que "tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los
derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor" (art. 1119) (139). Se
supera así la técnica de la LDC, que no establece una definición general(140).

Puede decirse entonces que una estipulación abusiva es la que desarticula o

desquicia injustificadamente el sinalagma, determinando una alteración del principio de
equivalencia funcional de las prestaciones. Asimismo, la cláusula abusiva desnaturaliza el

362
vínculo obligacional, lo que supone un apartamiento o derogación del derecho dispositivo
a través de normas supletorias. El legislador diseña un modelo razonable de conducta,
conforme a lo que harían dos contratantes de buena fe en condiciones de libertad de
decisión, para poder juzgar luego en qué medida los apartamientos que exhibe un
contrato real tienen una justificación económica, o por el contrario, importan una
desnaturalización abusiva(141).

El desequibrio importante que supone la cláusula abusiva debe ser examinado a

través de una visión abarcadora, contextual y no aislada, es decir, en el marco del plexo
obligacional de ambas partes, en sintonía con la naturaleza de las prestaciones y la
finalidad del contrato. Una cláusula que contempla la facultad rescisoria a favor de ambas
partes puede lucir, a simple vista, como una razonable distribución de los riesgos; sin
embargo, esta estipulación es desequilibrante en negocios de larga duración en los que
es capaz de frustrar su finalidad y economía, como ocurre en el contrato de medicina
prepaga.

Un primer presupuesto es que el desequilibrio significativo no puede estar referido al

objeto principal del acto(142)(p.ej., precio alto con relación al valor del bien o servicio), es
decir, a los elementos esenciales de la operación, pues tales vicisitudes no atañen a la
problemática clausular sino al objeto del negocio jurídico(143)y, por ende, son susceptibles
de ser atacadas o corregidas a través de los remedios tradicionales (vgr., arts.
953 y 954, CCiv.)(144). Por otra parte, ésta es una cuestión factible de ser negociada, con
entidad suficiente para que el adherente directamente desista de contratar con el
empresario que impuso las condiciones(145). Por esta razón, el CCyCN deja a salvo que no
pueden ser declaradas abusivas "las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el
bien o el servicio procurado" (art. 1121-a).

Constituye otro presupuesto propio de la cláusula abusiva que ésta no haya sido
negociada individualmente, esto es, que el consumidor no haya participado o influido
sobre su contenido(146). Significa ello que únicamente son cuestionables las estipulaciones
predispuestas a las que el consumidor se ve precisado a adherir sin reservas. La solución
viene a tener asidero legal en la disposición contenida en el art. 38, in fine, de la LDC, que
atribuye a la autoridad de aplicación la fiscalización tendiente a la remoción de las
cláusulas abusivas en los contratos por adhesión y en formularios estandarizados, cuando
el consumidor no tuviere la posibilidad de discutir su contenido.

Sin embargo, el CCyCN propicia la aplicación de la regla protectoria en materia

clausular al contrato de consumo, aunque que no sea perfeccionado mediante la adhesión
del consumidor al esquema predispuesto por el empresario. Se advierte en los
Fundamentos que para la tipología contractual de consumo la adhesión es un
dato indiferente, de igual modo que la presencia o no de cláusulas generales, "ya que el
elemento activante es la existencia de un contrato de consumo".

El art. 1118 consigna que "las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo

pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o
aprobadas expresamente por el consumidor".

Como hemos referido, el fundamento vendría dado por la autosuficiencia de la calidad

de consumidor como sujeto vulnerable para activar la protección contractual, con
prescindencia de cualquier circunstancia fáctica que pudiera presentarse al momento de

363
la formación del contrato, la que carecería de relevancia en términos de convalidación de
los abusos negociales.

En la práctica, la formación paritaria de un contrato de consumo, en el que el

proveedor acepte la discusión particular de una o más cláusulas, aun cuando factible, es
una hipótesis verdaderamente excepcional(147). Y hemos dicho antes que, a nuestro juicio,
y sin desatender la diferencia ontológica entre uno y otro concepto, el contrato de
consumo pertenece por definición a la estructura contractual de adhesión(148).

Tampoco nos resulta demasiado convincente la limitación propuesta en el inc. b) del

art. 1121 del CCyCN. El precepto impide que se reputen abusivas las cláusulas "que
reflejen disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales
imperativas". Pese a los fundamentos expresados por los autores (guardar coherencia
con las normas de derecho comparado), nos permitimos dudar de la consistencia de la
regla: dada una imposición legal indisponible para los contratantes, carece de relevancia
su estipulación convencional; de otro lado, de existir dicho pacto, si efectivamente
redunda en un desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones recíprocos en
detrimento del consumidor, la norma proyectada —que impide la revisión contractual—
vulnera la preeminencia normativa del estatuto consumerista y entra en colisión con el
principio general de protección del consumidor (art. 42, CN).

Para la calificación de la cláusula como abusiva será indistinta la forma del contrato de
que se trate y de su soporte físico(149). En el caso de estipulaciones transcriptas en
comprobantes, o mediante leyendas y anuncios en carteles, letreros u otros medios de
difusión, la cuestión pertenece a la esfera del control de incorporación clausular, en el que
la falta de aceptación del consumidor opera como una valla para la oponibilidad misma de
tales manifestaciones unilaterales, sin que sea necesario siquiera juzgar su abusividad.

2.3. Método adoptado por la LDC y el CCyCN

El sistema regulatorio de las cláusulas abusivas puede ser abordado desde distintas
técnicas legislativas. Por un lado, se propicia el criterio de la norma abierta, basado en la
definición de estándares generales de calificación que permitan albergar la mayor
cantidad posible de estipulaciones contractuales. Frente a ello, encontramos el método
casuístico, que propone la nominación de determinados tipos clausulares particularizados.

Ninguno de los dos sistemas extremos está exento de flaquezas. El amplio margen de
apreciación que confiere al intérprete un sistema exclusivamente abierto podría aparejar
la consecuencia de distintos criterios judiciales sobre una misma cláusula. A su turno, la
múltiple fisonomía que puede asumir la estipulación vejatoria revela las "lagunas" del
método casuístico "puro", lo que relativiza sus bondades.

Por esta razón, no es descartable la coexistencia del "catálogo" de cláusulas con una
norma general o abierta, basada en principios generales, capaz de operar como una
contención subsidiaria que permita captar residualmente toda ilicitud de las condiciones
contractuales(150).

364
 Es así que el Derecho comparado muestra en la actualidad un predominio de los
sistemas mixtos, si bien con matices diversos:

— Directiva CEE 93/13 (art. 3º-3): establece un anexo que contiene "una
lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas" (art. 3º-
3).

— Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación de Alemania de 1976 ("AGB-

Gesetz"), luego incorporada al Código Civil (305 a 310): estatuye una cláusula general de
control, un listado de estipulaciones prohibidas e ineficaces ("lista negra") y otro de
cláusulas de riesgo o "sospechosas", sujetas a revisión judicial ("lista gris").

— LGDCU de España (arts. 82 y ss.): contiene una formulación abierta, a la que se le

añaden seis tipos generales, cada uno compuesto de distintas cláusulas especiales.

— Código del Consumo de Italia (arts. 33 y ss.): dispone, además de una cláusula
general, de una extensa enumeración casuística de condiciones que se presumen
vejatorias, salvo prueba en contrario, y de otras tres ineficaces de pleno derecho.

— Código del Consumo de Francia (art. L132-1): fija un anexo con una
nómina indicativa y no exhaustiva de cláusulas susceptibles de reputarse abusivas si
satisfacen los recaudos del criterio general.

— CDC de Brasil (art. 51): trae dieciséis incisos con estipulaciones particulares, entre
las que figura una cláusula general de buena fe, equidad y equilibrio, para luego definir los
casos en los que se presume la existencia de "ventaja exagerada" del proveedor.

En tanto, veamos cuál ha sido el sistema adoptado por la LDC.

La cuestión es tratada en el art. 37(151). El precepto contiene tres (3) incisos, en los que
constan: i) dos dispositivos genéricos, que configuran un sistema eminentemente abierto,
de amplia discrecionalidad jurisdiccional ("las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones" —inc. a], 1ª parte—; "las cláusulas que importen renuncia o restricción a los
derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte" —inc. b]—); ii) dos
cláusulas cerradas ("las cláusulas ... que limiten la responsabilidad por daños" —inc. a), 2ª
parte—; "las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la
carga de la prueba en perjuicio del consumidor" —inc. c)—.

Cabe objetar metodológicamente la híbrida técnica utilizada por el legislador, que al

lado de las dos fórmulas genéricas, parece haber querido resaltar de manera especial
sólo un par de tipos especiales y no así otros tan relevantes como éstos. En todo caso,
hubiera bastado con un criterio general y la enumeración de diversas estipulaciones
típicamente leoninas.

El problema se suscita en torno al "test de abusividad" en los casos en que la cláusula

impugnada no coincide con ninguna de las dos fórmulas cerradas, sino que se pretende
su encuadre como lesiva por "desnaturalizar las obligaciones" o porque "importen
renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra
parte". Dado su carácter no manifiesto, el juez debe confrontar la estipulación cuestionada

365
con las normas constitucionales y legales y con los principios generales (control de
legitimidad y equidad)(152).

Luego, la Resolución SCDyDC Nº 53/03(153), reglamentaria del art. 37 de la ley, de

dudosa constitucionalidad, en tanto la autoridad de aplicación se arrogó competencias
reglamentarias que no le son propias (arts. 75 y 99, inc. 2º, CN), elaboró una extensa
casuística de cláusulas que se tienen por no convenidas, y que, más allá de su carácter
enunciativo y de la consabida imposibilidad de contravención al principio protectorio —que
la propia resolución se encarga de recordar—, no aporta soluciones prácticas, y más aún,
en algunos supuestos crea cierta confusión interpretativa.

En cuanto al Código Civil y Comercial, es elogiable, como ya hemos referido, el

concepto general de cláusula abusiva ensayado en el art. 1119, que se encuentra en línea
con el criterio pacífico y universal que suministra la doctrina. A más de este estándar
general, se enuncian otros criterios amplios de abusividad en el art. 988, que reproducen
en lo sustancial las cláusulas abiertas del art. 37 de la LDC: "a) las cláusulas que
desnaturalicen las obligaciones del predisponente"; y "b) las que importen renuncia o
restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del predisponente que
resulten de normas supletorias".

Finalmente, el inc. c) del art. 988 califica también como cláusulas abusivas "las que por
su contenido, redacción o presentación, no sean razonablemente previsibles". Se trata de
otro estándar genérico de abusividad, aunque de difusa configuración. Entendemos que
es preciso armonizar este apartado con la noción general de cláusula abusiva del art.
1119, puesto que lo relevante para la procedencia de la sanción es que la estipulación
contractual "razonablemente no previsible" (imprevisibilidad que en sí misma no es
equivalente a abuso) cause un desequilibrio significativo en el sinalagma.

De lo que no hay dudas es que el CCyCN vuelve a prescindir de la elaboración de un

listado de cláusulas típicamente leoninas, decisión que justifican sus autores en que, pese
a la utilidad que —reconocen— ello reporta, la cuestión debería ser materia de la
legislación especial, por la actualización periódica que requiere, y por tratarse de "un
fenómeno sectorial", que hace que sean distintas las cláusulas que se pueden observar,
por ejemplo, en la medicina privada, en el turismo, en el crédito al consumo o la venta
de automotores. Según nuestro parecer, se desaprovecha así una oportunidad propicia
para afinar los instrumentos legales de protección para conferirles mayor efectividad
contra los abusos del predisponente o proveedor. Sin desconocer las especificidades de
la problemática de las condiciones generales y su mutabilidad a partir de la dinámica del
tráfico negocial, creemos que es factible la tipificación de —al menos— ciertas
cláusulas inequívocamente desnaturalizadoras y que han probado ser atemporales, tales
como la de limitación total o parcial de la responsabilidad del predisponente por daños al
adherente, la de prórroga de competencia territorial, la de aplicación de
penalidades inequitativas, por citar algunas.

2.4. Efectos: nulidad parcial e integración

366
 Si aceptamos por válido que la cláusula abusiva desnaturaliza las obligaciones y
perjudica la reciprocidad del esquema negocial en que se implanta, basta con su
remoción para restablecer el equilibrio afectado, siendo necesario preservar la eficacia del
contrato con el contenido restante legítimo para no privar al consumidor del negocio que
se propone celebrar. Tal es la solución que adoptan las legislaciones especializadas en la
materia.

El mentado art. 37 de la LDC dispone que "sin perjuicio de la validez del contrato", las
cláusulas enunciadas "se tendrán por no convenidas". De igual manera, los arts. 989
(para los contratos por adhesión en general) y 1122 (para los contratos de consumo) del
CCyCN, establecen como efecto primordial, que "las cláusulas abusivas se tienen por no
convenidas".

Todo parece indicar que la sanción prevista por el legislador no es otra que la nulidad
de la estipulación abusiva. Se trata de una invalidez parcial, que afecta sólo a la condición
opresiva, pero no perjudica la subsistencia del contrato, en la medida que las restantes
disposiciones del acto sean separables (art. 1039, CCiv.) y no perturben elementos
esenciales del negocio(154).

También se ha expresado que la calificación de "no convenidas" adoptada por la LDC

importó receptar la teoría de la inexistencia en materia de actos jurídicos, que en el caso
concreto de las cláusulas abusivas se revela ante la falta de configuración de uno de los
elementos estructurales como el consentimiento; de lo que se sigue asimismo y como
derivación práctica, que el consumidor no está precisado a promover acción judicial
tendiente a la declaración de nulidad(155). Esta posición es coherente con el sentido de la
normativa vigente en lo que hace a las facultades jurisdiccionales de la autoridad de
aplicación(156).

Para determinar el carácter de la nulidad que afecta a las cláusulas vejatorias, hay que
tomar en consideración el interés general resguardado por la sanción de invalidez que
estatuye la LDC, que no es otro que la tutela de los consumidores. Toda estipulación
abusiva contraría el orden público económico de protección, por tanto, la nulidad es
absoluta(157). Consecuentemente, la cláusula es inconfirmable.

De allí la imposibilidad de convalidación de la cláusula declarada nula mediante la

observancia de recaudos solemnes, tales como la expresa aprobación del consumidor.
Adherimos entonces a la respuesta que brinda el art. 1118 del CCyCN, en
cuanto expresa: "Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser
declaradas abusivas aun cuando sean (...) aprobadas expresamente por el consumidor".
Se aparta así de la permisiva regla del Proyecto de Código Civil de 1998 (arts. 969 y 970),
que declaraba la oponibilidad al no predisponente de ciertas cláusulas ante la prueba del
predisponente de que aquél las debió conocer y las aprobó especialmente antes de
concluir el contrato, siempre que el contrato predispuesto no hubiera sido celebrado por
adhesión. Una solución contraria, por otra parte, no satisface una adecuada protección de
la parte débil, dado que en los hechos, la aprobación especial con la firma del adherente
de seguro se convertiría en una mera formalidad a cumplir por el empresario, que en
modo alguno autoriza a presumir la existencia de una discusión paritaria del contenido
clausular.

367
 La remoción de la cláusula impugnada conlleva la necesidad de integrar el contenido
del contrato cuando fuera preciso complementar la regulación insuficiente. Ello es
coherente con el principio de preservación del contrato. El CCyCN impone al juez que
declara la nulidad parcial del contrato su simultánea integración, si es que no puede
subsistir sin comprometer su finalidad (arts. 989 y 1122, inc. c]).

Para llevar a cabo la labor integradora, deben considerarse las normas imperativas y
supletorias de las que se apartara el predisponente en la cláusula derogada, conforme la
naturaleza del acto y los intereses perseguidos por las partes (arg. art. 389, in fine).

En lo que hace a la vía para el ejercicio de la pretensión de invalidez, no dudamos en

que la nulidad puede ser articulada tanto por vía de acción como de excepción. En los
hechos, sucede con frecuencia que el afectado por la estipulación abusiva recién decide
atacarla cuando el predisponente procura su aplicación en una hipótesis concreta (vgr.,
frente a un incumplimiento), y es allí donde el consumidor aprecia el rigor de la cláusula.

Removida o neutralizada la cláusula del esquema negocial en razón de su ineficacia,

es menester integrar el contenido del contrato para complementar la regulación
contractual insuficiente, con base en la consideración del contenido negocial dispuesto
por las partes en conjunto(158). Para ello, el juez deberá regirse por las reglas y los
principios del sistema de consumo, que establecen la aplicación de la solución más
favorable para el consumidor (arts. 42, CN, 3º y 37, LDC)(159).

Adicionalmente, es menester considerar en la tarea de integración: a) las normas

imperativas y supletorias de las que se apartara el empresario predisponente en la
cláusula derogada; b) el tipo contractual, que describe los elementos estructurales y su
finalidad económica y social(160).

La labor integradora del intérprete es clave para sanear y hasta reconvertir el negocio
afectado por la nulidad de alguna cláusula, de modo de aventar la posibilidad de que el
acto caiga en su totalidad. Domina así una hermenéutica de preservación, propia del
principio de conservación del contrato, en sintonía con el recaudo de que la ineficacia de
la estipulación lo es "sin perjuicio de la validez del contrato". Bajo esta óptica,
la integración también procede ante la impugnación de las cláusulas esenciales o
principales del negocio, y no necesariamente secundarias o accesorias.

Como se observa, las normas programadas sólo conciben la revisión contractual

mediante el control judicial (arts. 989 y 1122). Ello no obsta a la subsistencia de los
mecanismos de control administrativo instituidos para la fiscalización ex ante de los
contratos sometidos a condiciones generales, provenientes de normas especiales
(seguro, ahorro previo, tarjeta de crédito, etc.), o de carácter general, como el que fija el
art. 38 de la LDC, que permite a la autoridad de aplicación bloquear la incorporación de
las cláusulas prohibidas en los contratos aún no celebrados, o bien, obligar al proveedor a
removerlas de los respectivos instrumentos y a notificar tal circunstancia al consumidor de
manera fehaciente (decr. regl. 1798/1994 y res. 53/2003).

Desde luego, la aprobación administrativa del contrato o de cualquiera de sus

cláusulas no empece al control por vía jurisdiccional, principio que es receptado por el
CCyCN en los arts. 989 y 1122, inc. a]). En otras palabras, las condiciones

368
generales instrumentadas por el empresario no se "inmunizan" por la falta de observación
del órgano competente.

2.5. Cláusulas abusivas en particular

Intentaremos formular una suerte de casuística, que, sin ninguna pretensión de agotar
los tipos de cláusulas leoninas conocidas, nos permita presentar algunas de las más
representativas o características, conforme lo revela la experiencia negocial, y en
consonancia con los antecedentes normativos en el Derecho comparado, las decisiones
jurisprudenciales y las recomendaciones de la doctrina.

i) Limitación o exoneración de responsabilidad. Este tipo general de estipulaciones

comprende una amplia gama de cláusulas concebidas por el predisponente para intentar
evadir o desviar, en forma total o parcial, el deber de reparar los daños derivados
del incumplimiento conforme la asignación que dimana de la regulación legal. Esta
estipulación pertenece a uno de los tipos cerrados previstos por la norma del art. 37 ("las
cláusulas ... que limiten la responsabilidad por daños" —inc. a], 2ª parte—). La ley no
distingue sobre la naturaleza de los daños cuya dispensa se autoconcede el
predisponente, por lo que queda comprendida en la calificación la limitación de
responsabilidad tanto por daños a la persona como por daños materiales. Cuando la
cláusula de irresponsabilidad esteriliza los aspectos centrales o deberes característicos de
la prestación del proveedor se produce una disfunción que desvirtúa la naturaleza del
contrato, lo que ocurre, por ejemplo, con determinadas estipulaciones en el contrato de
garaje(161), de caja de seguridad(162)o de seguro(163). Dentro de este tipo general,
cabe incluir por asimilación en cuanto a sus efectos prácticos: la cláusula de dispensa del
dolo, de culpa grave o de culpa; la limitación del derecho al resarcimiento integral o
tarifación de la cuantía de la reparación (p. ej., limitación al valor de precio abonado)(164);
la negativa al reembolso de lo pagado en los casos en que resulta exigible(165); la
imposición de cargas de imposible cumplimiento al consumidor(166); la transferencia de
responsabilidad a terceros(167).

ii) Traslado de riesgos al consumidor. Son estipulaciones que permiten al empresario

la elusión de los riesgos que ordinariamente son a su cargo, y que, en general,
constituyen derechos acordados al adherente mediante normas supletorias. Con esta
cláusula, el consumidor queda obligado a responder por los daños y perjuicios derivados
de un incumplimiento que no le sería atribuible según las reglas de la causalidad
jurídica(168), o cuyas consecuencias le habría sido posible morigerar; o bien, le impide
hacer valer derechos por saneamiento que la ley pone en cabeza del enajenante. Son
algunos de sus subtipos: la asunción por parte del consumidor del caso fortuito o fuerza
mayor ("pacto de garantía"); la renuncia a invocar la teoría de la imprevisión; la dispensa
de la responsabilidad del proveedor por evicción o vicios redhibitorios.

iii) Modificación unilateral del contrato. Además de predisponer los términos negociales
según sus propios intereses, el proveedor se vale de esta cláusula para readaptar a su
arbitrio el contenido del contrato de acuerdo con las circunstancias sobrevinientes durante
la ejecución. Esta condición es abusiva cuando la alteración del contenido obligacional
constituye una decisión arbitraria del empresario, sin base en necesidades objetivas en

369
función de la dinámica de las circunstancias sobrevinientes(169), o cuando, a pesar de ser
eventos previsibles, el proveedor no cumple en informar adecuadamente al usuario al
tiempo de contratar(170). Se ha aceptado, no obstante, la morigeración de la calificación de
la cláusula en los contratos de larga duración, en función de la previsibilidad de los
cambios que puedan producirse en el transcurso de la ejecución y siempre que no se
alteren condiciones esenciales de la contratación.

iv) Inversión de la carga probatoria. Importa un desplazamiento de las reglas legales

que distribuyen el peso de la prueba, en perjuicio del consumidor. Es evidente la situación
de indefensión en la que este tipo de pactos sumerge al consumidor, confrontado con el
principio constitucional de defensa en juicio. Se encuentra contemplada expresamente en
el art. 37, inc. c), de la LDC. Algunos casos de aplicación: que el consumidor deba probar
que su constancia de pago es auténtica; que usó correctamente la cosa adquirida; que no
medió culpa o dolo de su parte en un siniestro(171).

v) Rescisión unilateral incausada. En los contratos de duración, la facultad de desistir

del vínculo por voluntad de cualquiera de las partes es una estipulación frecuente, y más
aún, resulta indefectible cuando se trata de relaciones de plazo indefinido. En el contrato
de consumo, esta cláusula otorga al predisponente la potestad de denunciar el contrato
por su sola voluntad y sin causa. Dado que ello supone el marco de un contrato de
ejecución diferida o continuada, el ejercicio de la cláusula en perjuicio del consumidor
puede desnaturalizar la obligación asumida y frustrar la finalidad de la convención, como
ocurre en los contratos que involucran servicios de salud, en los que esta cláusula torna
especialmente vulnerable la situación del consumidor(172). Hay que tener en cuenta que,
tratándose de un contrato "cautivo" de larga duración, liberar a las partes del vínculo
contractual o acabar prematuramente la relación, puede ser una penalidad en sí misma
para la parte débil, que impide al contrato cumplir su función social(173).

vi) Prórroga de competencia territorial. La cláusula en cuestión obliga al consumidor a

litigar en jurisdicción ajena a la que corresponde de conformidad con las disposiciones
que la atribuyen en cada caso. La condición es abusiva cuando se fija una sede judicial
distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de celebrarse el contrato(174); en
este caso, resulta desequilibrante de los derechos y obligaciones recíprocos(175).
Recordemos aquí, que para los litigios relativos a contratos de crédito al consumo, el art.
36 de la LDC (según ley 26.361) ha previsto expresamente la competencia del tribunal
correspondiente al domicilio real del consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario.
Dentro de este grupo de estipulaciones abusivas, cabe citar también las que derogan la
competencia judicial o contienen pactos compromisorios(176).

vii) Restricción de defensas. Impiden al consumidor ejercer plenamente sus derechos

al limitar las defensas sustanciales o remedios procesales de los que dispone frente al
proveedor. En este sentido, importan una renuncia o restricción injustificada de los
derechos del usuario (art. 37, inc. b). Incluimos dentro de este tópico: la renuncia a oponer
la excepción de incumplimiento contractual (obliga al consumidor a cumplir aunque el
proveedor no cumpla(177), o bien, le permite a éste suspender la ejecución de la
prestación incausadamente o ante a un incumplimiento mínimo del consumidor); la
estipulación que coarta la facultad de oponer excepciones (p. ej., pago parcial), ofrecer
prueba, plantear recusaciones y recursos(178); los condicionamientos impuestos al derecho
del consumidor de rescindir el contrato de manera unilateral e incausada (p. ej., supeditar
su ejercicio al previo pago de sumas adeudadas)(179).

370
 viii) Aplicación de penalidades inequitativas. El predisponente se vale de las
condiciones generales para establecer cláusulas penales y sanciones, en general, para
todo tipo de incumplimiento del adherente. Más allá de lo excesivas que ciertas
penalidades pueden resultar en sí mismas cuando son aplicadas como consecuencia
de incumplimientos mínimos del usuario, la cláusula se torna desequilibrante en la medida
que no se contemplan penalidades análogas para los casos de incumplimiento del
proveedor (p. ej., recargos por mora, pactos comisorios abusivos)(180). Asimismo, es
vulneratoria del principio de equidad y reciprocidad de trato (arts. 8º bis y 26). Un caso
particular es el de la aplicación de caducidades al consumidor, mediante las que se lo
priva del goce de los plazos acordados convencionalmente. Esto sucede, por ejemplo con
la cláusula claims made en los contratos de seguro de responsabilidad civil profesional,
que condicionan la cobertura del asegurado a que el reclamo del tercero damnificado por
el siniestro se efectúe durante la vigencia de la póliza, de lo que resulta una inaceptable
limitación de responsabilidad(181), y colocan al asegurado en una incuestionable situación
de desprotección(182).

ix) Imposición de prestaciones accesorias. Son cláusulas que facultan al proveedor a

suministrar al consumidor otros productos o servicios ajenos a la prestación contratada,
sin consentimiento de éste(183). Mediante este tipo de prácticas, el empresario impone
prestaciones accesorias ajenas a la finalidad y economía del negocio, con el agravante de
que se valen del silencio del usuario como manifestación de voluntad, en contravención a
lo dispuesto por Código Civil, y lo obligan a pronunciarse por la negativa dentro de un
plazo, bajo apercibimiento de considerarlas aceptadas. A más de su calificación genérica
como cláusula abusiva en los términos del art. 37, la imposición de prestaciones no
requeridas que generen un cargo automático en cualquier sistema de débito y que
obliguen al consumidor a manifestarse por la negativa para evitarlo, es un
comportamiento expresamente prohibido por el art. 35. Esta situación aparece con
frecuencia en el sistema de tarjetas de crédito. El emisor incluye bienes o servicios no
solicitados previamente, cuyo pago se integra en la liquidación mensual juntamente con
los cargos que correspondan a los gastos efectuados (seguros, publicaciones, etc.) (184).
En el caso de los seguros, cuya contratación accesoria se prevé en determinadas
operaciones jurídicas (ahorro previo, contratos bancarios), se suele verificar asimismo, un
acotamiento de la libertad de contratar, dado que el proveedor no ofrece al consumidor la
posibilidad de elegir entre distintas aseguradoras.

x) Designación compulsiva de representante. Con el objetivo de sustituir la voluntad

del consumidor a los fines de la ejecución de determinados actos jurídicos, el proveedor
predispone la facultad de imponerle un representante. A través de esta autorización
genérica y anticipada, el representante queda facultado, según el caso, a reconocer
deudas, transferir saldos, efectuar compensaciones, recepcionar notificaciones, etc. Lo
más gravoso de estas cláusulas es que los "apoderados" no son elegidos por el usuario, y
lo que es peor todavía, se hallan vinculados a la organización del empresario, en franca
transgresión a la normativa de orden público que veda la posibilidad de oposición
de intereses entre mandante y mandatario, tachando el acto de nulidad (arts.
1891, 1892, 1907 y 1908, CCiv.). La estipulación es objeto de expresa prohibición
normativa(185).

xi) Autorización a compensar. La reglamentación ha previsto sancionar las cláusulas

que autorizan al proveedor, ante la mora del usuario, a cancelar la obligación respectiva
por compensación con otras sumas que el consumidor hubiera suministrado al proveedor
como consecuencia de otro contrato o de la provisión de otro producto o servicio, excepto

371
que la compensación se encuentre autorizada por normas legales especiales(186). La
jurisprudencia tiene sentado que en ningún supuesto puede alterarse el régimen de las
obligaciones pactadas para cada uno de los negocios jurídicos, las que deben ser
consideradas independientes(187), y en tanto los efectos de uno y otro contrato se agotan
en los estrechos límites de cada relación, no obstando a esta conclusión la circunstancia
de que en ambos contratos las partes hayan sido las mismas, por cuanto cada uno de
ellos obedece a regímenes propios distintos(188).

xii) Interpretación del contrato a cargo del proveedor. Otra estipulación que provoca un
desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones recíprocos del contrato de
consumo es la que confiere al proveedor el derecho exclusivo de interpretar las cláusulas
del contrato(189). Sabido es que la función interpretativa se encuentra reservada al juez,
quien, en caso de desacuerdo o duda por ambigüedad en los términos pactados,
debe indagar sobre el genuino sentido y alcance de la manifestación de voluntad.
Reservar para el predisponente una facultad propia del poder jurisdiccional es una
práctica avasalladora, que llega a afectar el derecho de la defensa en juicio(190).

xiii) Abreviación convencional de los plazos de prescripción. Mediante esta práctica

que utiliza el predisponente para acotar el margen temporal de los reclamos que articulan
los consumidores. Como es sabido, la prescripción liberatoria o extintiva es un medio de
liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo, mediando silencio o inacción del
acreedor (conf. arts. 3947 y 4017, CCiv.). Pese a no existir una prohibición expresa
que invalide el pacto que reduzca los términos legales, se ha juzgado que se trata de una
estipulación ilícita(191). Máxime en el caso de los contratos de consumo, y sin que obste a
dicha conclusión el hecho de que el plazo convencionalmente fijado lo sea para ambas
partes contratantes(192).

3. Incumplimiento contractual del proveedor

El vínculo negocial que liga al profesional con el consumidor presenta un doble rango
obligacional: la obligación principal o característica, consistente en dar una cosa o prestar
un servicio (arts. 1º y 2º), y la obligación de complementaria de seguridad, como garantía
de mantener indemne al usuario de cualquier lesión sobre bienes distintos de los que
constituyan el objeto del contrato (arts. 5º y 6º).

En relación a la obligación central, su inejecución puede tener carácter absoluto o

relativo. En el primer caso, análogamente a lo que ocurre en la legislación común, el
acreedor puede exigir el cumplimiento, procurarse una prestación sustitutiva, o en su
caso, resolver el contrato y demandar los daños y perjuicios (art. 10 bis). En el supuesto
de incumplimiento relativo o cumplimiento defectuoso, rigen las previsiones sobre
garantías legales por inadecuación de la prestación, que permiten al consumidor la
reparación de la cosa no consumible (arts. 11 a 17), la corrección de las deficiencias del
servicio (arts. 23 y 24), y tratándose de vicios ocultos, la posibilidad de obtener la
reducción proporcional del precio o la rescisión del contrato, con el resarcimiento
pertinente (art. 18). Ninguna de estas alternativas empece el ejercicio de las vías que
ofrece el art. 10 bis para cualquier caso de inejecución contractual, que analizaremos.

372
 Por su parte, el incumplimiento de la obligación de seguridad es siempre absoluto y
genera ineludiblemente la obligación de resarcir los daños.

Ahora bien, el programa obligacional de las partes en el contrato de consumo se rige,

en lo pertinente, por las reglas generales del Código Civil, en lo que no sea materia de
regulación especial por la LDC.

Precisamente, el art. 10 bis de la LDC (incorporado por ley 24.787)(193)constituye una

norma genérica que contempla los efectos obligacionales con relación al proveedor,
e introduce modificaciones en el régimen de los arts. 505 y 1204 del ordenamiento civil.

Como consecuencia de la disposición en análisis, ante el incumplimiento obligacional

del proveedor, "salvo caso fortuito o fuerza mayor", el consumidor se encuentra facultado
a optar entre:

"a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;

b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;

c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los

efectos producidos, considerando la integridad del contrato.

Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan".

Cuando el precepto se refiere al inejecución del proveedor lo hace en el más amplio

sentido, en el que se concentran todas las modalidades de incumplimiento, es decir, total
o parcial, y tanto absoluto (p.ej, falta de entrega de la cosa), como relativo (p. ej., provisión
de un producto defectuoso, prestación de servicio mal ejecutado)(194).

Se advierten algunas asimetrías con la legislación común. Es ponderable, en primer

término, la inclusión del mecanismo de sustitución por una prestación equivalente, como
modo de dar solución al conflicto que se suscita cuando el bien o servicio no reúne las
características requeridas. La equivalencia no debe ponderarse necesariamente con
relación a la naturaleza de la prestación, sino a su valor económico; así, no existiría
obstáculo en posibilitar al consumidor la obtención de un producto o servicio distinto al
original, pero del mismo valor pecuniario(195).

Si bien no ha sido expresamente previsto la alternativa de "ejecución por otro",

pensamos que ello sigue siendo una facultad con la que cuenta el consumidor, por
aplicación del principio protectorio (art. 3º).

También merece atención la acción rescisoria (aunque técnicamente se trata de una

pretensión resolutoria), cuya particularidad reside en prescindir del recaudo de la
previa interpelación prevista por la normativa civil, aun cuando no exista una cláusula
comisoria expresa. Por otra parte, la solución se compadece con el efecto retroactivo
propio de la extinción contractual por incumplimiento, ya que el consumidor acreedor tiene
derecho a obtener la devolución de las sumas de dinero abonadas al proveedor, salvo el
caso de prestaciones firmes cumplidas en contratos de ejecución continuada.

373
 La norma admite, finalmente, la acumulación de cualquiera de las acciones citadas
con la de daños y perjuicios. La acción indemnizatoria que emerge de la norma pertenece
al campo de la responsabilidad negocial, dependiendo siempre de la clase
de incumplimiento del deudor: si es absoluto, la reparación se identifica con el daño
compensatorio y comprende el valor de la prestación debida y, en su caso, de los
mayores daños en relación causal con el incumplimiento; si es relativo, el consumidor
podrá reclamar el daño moratorio (en caso de cumplimiento tardío), o el que resulta de la
ejecución defectuosa; en cualquiera de los casos anteriores, es dable adicionar el daño
moral efectivamente sufrido por el usuario; finalmente, en caso de resolución del contrato,
en principio, el perjuicio resarcible será el daño al interés negativo(196).

Del propio texto de la disposición comentada emerge que la responsabilidad del

proveedor por el incumplimiento obligacional se asienta en un factor objetivo de atribución
(criterio legal de imputación garantía), en tanto consagra como eximentes al caso fortuito
o fuerza mayor. El sistema adoptado parece partir de la premisa de que los deberes del
proveedor frente al consumidor constituyen obligaciones de resultado(197). La
referencia exclusiva al casus como eximente debe ser entendida en un sentido amplio y
no estricto o técnico, abarcativo de los restante eventos interruptivos del nexo causal
(hecho de un tercero y hecho de la víctima), en tanto revistan los caracteres de
imprevisibilidad e inevitabilidad de aquél(198).

VI. REGULACIÓN EN LA ETAPA POSTCONTRACTUAL

1. Sistema de garantías legales

En el Derecho del Consumidor, a diferencias de otras disciplinas, el término "garantía"

debe ser entendido con un alcance estricto, orientado a la protección de los usuarios a
través de normas que aseguren el efectivo cumplimiento por parte de los proveedores de
los deberes derivados de la comercialización de los bienes y servicios que introducen en
el mercado de consumo, y más concretamente, la adecuación de tales bienes y servicios
para su destino específico.

En sintonía con dicha tendencia, la LDC ha estructurado un sistema de garantías

obligatorias para los contratos de consumo, tendientes a asegurar al consumidor el
ejercicio de sus derechos en punto al correcto funcionamiento y a la observancia de las
calidades prometidas.

Los arts. 11 a 18 (del asistemático Capítulo IV de la ley) y los arts. 23 y 24 (del

Capítulo V) se ocupan de regular el régimen de las garantías en los contratos cuyo objeto
son cosas muebles no consumibles y prestaciones de servicios. Se trata entonces, de un
bloque normativo que fija los deberes legales del proveedor ante la inadecuación del
producto o servicio.

374
 Metodológicamente, es dable diferenciar tres situaciones que trataremos por
separado. La primera se focaliza en la regulación de la garantía legal sobre provisión de
bienes durables (arts. 11 a 17). La segunda atañe al régimen de la garantía por vicios
redhibitorios en los contratos de consumo (art. 18). Y la tercera está vinculada con la
garantía legal en caso de deficiencias en los servicios prestados al consumidor (arts. 23 y
24).

1.1. Garantía sobre bienes

La ley obliga al proveedor a brindar una garantía legal para la reparación de los
defectos o vicios de cualquier índole que impidan el correcto funcionamiento de la cosa y
que a su vez asegure el suministro de repuestos y la prestación del servicio técnico de
posventa (arts. 11 y ss., según ley 26.361). Esto supone la implementación de una
garantía obligatoria independiente de las garantías convencionales de buen
funcionamiento que el proveedor ofrece al consumidor, las que, en todo caso, sólo
podrían ampliar la protección que dispensa la ley al consumidor, mas no cercenarla.

He aquí las principales características del régimen instituido:

i) El ámbito de aplicación de la norma es el de los contratos que tengan por objeto de

la provisión de cosas muebles no consumibles, en los términos del art. 2325, CCiv. (art.
11, párr. 1º), es decir, las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se
hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún
tiempo. Ello lleva a considerar que persiste la idea de "consumo durable", no obstante ser
ésta una característica necesariamente ligada a cuestiones de orden fáctico que
el intérprete habrá de merituar en cada caso, al confrontar la condición del bien con la
durabilidad razonablemente esperada por el consumidor(199).

ii) La garantía abarca los vicios de cualquier índole, "aunque hayan sido ostensibles o
manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo
entregado, o su correcto funcionamiento" (art. 11, párr. 1º). Como se ve, no se formula
distinción alguna entre defectos ocultos y defectos visibles, por lo que el régimen excede
el marco de la garantía ordinaria por vicios redhibitorios. Asimismo se advierte que la
garantía instituida no sólo viene a asegurar el buen funcionamiento de la cosa, sino
también la conformidad del bien entregado respecto de las cualidades prometidas por el
proveedor, aunque no sea defectuoso.

iii) El plazo de vigencia de la garantía legal es seis (6) meses —salvo que se trate de
cosas usadas, que gozan de un término de tres (3) meses—, a menos que exista acuerdo
por un lapso mayor, y contado a partir de la entrega (art. 11, párr. 2º). Se entiende que es
un término de caducidad, de modo que los defectos o la disconformidad deben aparecer
dentro de los seis meses, y debe articularse con el término de prescripción de tres años
de las acciones emergentes de la ley(200). El término se considera prolongado durante todo
el tiempo en que el consumidor se vea privado del uso de la cosa sometida a garantía
(art. 16), contado desde que el consumidor entrega la cosa al sujeto responsable y hasta
su efectiva devolución (art. 16, decr. regl.). En el caso de sustitución de la cosa adquirida

375
por resultar insatisfactoria la reparación efectuada, el plazo de la garantía legal se compu-
ta desde la fecha de la entrega de la nueva cosa (art. 17, inc. a]).

iv) Son responsables indistintamente por el otorgamiento y cumplimiento de dicha

garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de los bienes
comprendidos en el art. 11 (art. 13). Tampoco aquí la enumeración es taxativa, ya que
puede alcanzar a otros sujetos intermediarios no mencionados por el artículo.

v) Se encuentran legitimados para exigir el cumplimiento de la garantía legal el

consumidor contratante o directo y los "sucesivos adquirentes de la cosa" —
consumidores indirectos— (art. 11, párr. 1º); estos últimos, claro está, sólo gozarán del
plazo complementario al transcurrido desde la adquisición original.

vi) Debe entregarse al usuario un certificado de garantía, esto es, un instrumento por
el cual se hace conocer al consumidor de la cosa objeto de comercialización, el derecho a
solicitar su reparación gratuita al sujeto legalmente responsable, y que debe serle
entregado al tiempo de la tradición del bien(201). El certificado debe extenderse redactado
en idioma nacional (español), de manera legible y comprensible, con una serie de
especificaciones mínimas sobre diversos extremos: del proveedor —identificación del
vendedor, fabricante, importador o distribuidor—; de la cosa —individualización, detalles
técnicos, condiciones de uso, instalación y mantenimiento—; y de la garantía misma —
condiciones de validez, plazo de extensión, condiciones de reparación, lugar de
ejecución— (art. 14).

vii) El traslado del bien a la fábrica o taller habilitado, así como los gastos de flete,
seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución de la garantía, quedan a
cargo de los sujetos responsables de prestar la garantía (art. 11, párr. 2º). En caso de no
efectivizarse el traslado dentro de las 48 horas de la notificación efectuada por el
consumidor, éste puede realizarlo por su cuenta a costa del responsable (art. 11, decr.
regl.).

viii) En el supuesto de reparación de la cosa bajo los términos de la garantía legal,

debe hacerse entrega de una constancia de reparación, en la que se detallen las fechas
de entrega y de devolución de la cosa, la descripción del trabajo realizado y las piezas
reemplazadas o reparadas (art. 15)(202).

ix) En caso de no resultar satisfactoria la reparación, el consumidor dispone de las

siguientes acciones: pedir la sustitución de la cosa por otra de idénticas características;
devolver la cosa en el estado en que se encuentra con derecho al reeembolso de lo
pagado conforme el valor actual en plaza; obtener una reducción proporcional del precio;
todo ello, además de los daños y perjuicios que pudieren corresponder (arts. 17, LDC y
decr. regl.). La propia literalidad de la norma determina que las acciones enunciadas
actúan en subsidio de la acción de reparación satisfactoria del bien conforme el art.
11(203), aun cuando se invoque la garantía por inadecuación por faltas de conformidades
constitutivas de defectos de calidad, sin repercusión en la funcionalidad del bien(204). Por
otra parte, la disposición reglamentaria establece que, tanto la sustitución de la cosa por
otra de idénticas características, como el reembolso del precio conforme el valor en plaza,
deben realizarse considerando el período de uso y el estado general de la que se
reemplaza, como así también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la
garantía que debieron efectuársele; se ha dicho que es ésta una restricción no

376
contemplada en la propia ley reglamentada que contraría el principio de jerarquía
normativa y altera la sustancia del derecho acordado al consumidor por el art. 17(205).

x) Como parte de los deberes atinentes al sistema de garantías, también se impone a

los proveedores (fabricantes, importadores y vendedores) asegurar a los usuarios un
servicio técnico adecuado, y el suministro de partes y repuestos, más allá del tiempo de
vigencia de la garantía legal (art. 12).

1.2. Garantía por vicios redhibitorios

Así como hemos dicho que la garantía legal por defectos en los bienes durables
supera el ámbito de actuación de la que corresponde específicamente a los vicios ocultos,
nada de ello empece a la subsistencia de la garantía de saneamiento por vicios
redhibitorios (no ya dirigida a la reparación del bien), prevista por el ordenamiento
sustantivo para las transmisiones a título oneroso (arts. 2164 y ss., CCiv., y 473, CCom.).

De esta forma, en el supuesto de detectar la existencia de vicios ocultos en la cosa

adquirida que la hagan impropia para su destino, el consumidor puede entablar cualquiera
de las acciones contempladas por el Código Civil: la redhibitoria, tendiente a la rescisión
del contrato y restitución de lo abonado, o la quanti minoris (o estimatoria), para obtener
una disminución proporcional del precio (art. 2174), y únicamente en caso de mala fe del
enajenante, tiene derecho a reclamar la reparación de otros daños (art. 2176).

En el caso de los contratos de consumo, la LDC se limita a introducir dos

modificaciones al régimen general del Derecho común con respecto a la operatividad de
la garantía por vicios redhibitorios, las que suponen una redistribución de los riesgos que
toma nota del diferente nivel de información que posee cada contratante(206).

La primera de ellas (art. 18, inc. a]), consiste en la aplicación de pleno derecho de la
presunción de conocimiento de los defectos por parte del proveedor, con el consiguiente
derecho del usuario al resarcimiento de los daños y perjuicios, en caso de optar por la
rescisión del contrato. El legislador parte de la premisa de que el defecto no puede ser
ajeno a la esfera de control del proveedor, dada su profesionalidad (art. 2º, párr. 1º,
LDC)(207). Esta misma razón nos lleva a pensar que la presunción normativa no admite
prueba en contrario.

La otra novedad del régimen tuitivo (art. 18, inc. b]) es la inoponibilidad al consumidor
del conocimiento especial de la prestación, lo que tiene por efecto impedir la liberación de
responsabilidad del proveedor aunque el adquirente conociera o debiera conocer el
defecto en razón de su profesión u oficio. Es una situación simétricamente inversa a la
anterior: el adquirente es aquí un consumidor, y como tal, se encuentra en condiciones
de inferioridad técnica, informativa y económica frente al empresario, lo que torna
irrelevante el conocimiento adicional con el que pudiera contar en el caso concreto.

A más de estas excepciones expresas al régimen general, se advierten algunas

asimetrías adicionales con el régimen consumerista.

377
 Por una parte, no vemos razón para limitar la acción por vicios
redhibitorios exclusivamente a los adquirentes a título oneroso, en tanto el texto actual del
art. 1º de la LDC comprende los actos gratuitos.

De otro lado, se obtura la posibilidad de restringir o dispensar convencionalmente la

garantía de vicios ocultos, autorizada en el sistema residual del régimen general, por ser
una estipulación desnaturalizadora en el ámbito de los contratos de consumo.

1.3. Garantía sobre servicios

El deber de brindar garantía que le viene legalmente impuesto al empresario involucra

también la garantía de adecuación e identidad de los servicios que ofrecen los
proveedores a los usuarios, en tanto se extiende también a los contratos cuyo objeto lo
constituye la prestación de servicios, comprendidos en el Capítulo V de la LDC.

Para hacerla efectiva, se impone al proveedor la corrección de toda deficiencia o

defecto en el trabajo realizado como consecuencia del servicio contratado, lo que incluye
tanto la reforma como el reemplazo de los materiales y productos utilizados, sin costo
adicional para el consumidor (art. 23).

No nos parece conveniente ni coherente la autorización de dispensa expresa y por

escrito del deber legal del proveedor que prevé la misma norma, puesto que colisiona con
los principios de la ley y convierte en letra muerta las cláusulas vedadas por el art. 37. A
nuestro juicio, estamos ante una genuina situación de duda sobre la interpretación de los
principios de la ley, en cuyo caso debe prevalecer el criterio más favorable al consumidor
(art. 3º, párr. 1º, últ. pte,), lo que el caso, supondría concluir en la ineficacia de una
estipulación semejante.

El término de vigencia de esta garantía por servicios defectuosos es de treinta días,

computados desde la fecha en que concluyó el servicio, o en su caso, desde el momento
en que sea posible comprobar la eficacia de la prestación (art. 23, decr. regl.). El exiguo
plazo fijado por la disposición nos conduce a pensar que la norma se refiere
necesariamente a los defectos aparentes que se hacen evidentes durante el tiempo de la
vigencia de la garantía y que deben ser advertidos por el consumidor en el mismo lapso
para hacer operativa la corrección de las deficiencias que se le impone al proveedor.
Vencido dicho término de caducidad, nada empece a la subsistencia de la garantía por
vicios redhibitorios respecto de los bienes provistos por el proveedor como consecuencia
de los trabajos ejecutados, o bien, a la procedencia de las demás acciones a que habilita
la ley en caso de incumplimiento.

Al igual que en el caso de la garantía sobre cosas no consumibles, el prestador está

obligado a otorgar un documento escrito de garantía, con individualización correcta del
trabajo realizado, el tiempo de vigencia, la fecha de iniciación de dicho período, las
condiciones de validez de la misma las condiciones de validez y la identificación del sujeto
a cargo de efectivizarla (art. 24).

378
 CAPÍTULO IX - EL SERVICIO PÚBLICO EN EL MARCO DEL DERECHO DEL
CONSUMIDOR. POR INÉS A. D'ARGENIO

I. PREMISA. CONSUMIDORES Y USUARIOS DE BIENES Y SERVICIOS: DOS

SITUACIONES JURÍDICAS SIN DIFERENCIAS ESENCIALES

1. La protección del más débil como objetivo de regulación especial

El art. 42 de la CNincorporado a ella en la reforma del año 1994, trata sin

diferenciación alguna, a los fines que prescribe, la situación jurídica de usuarios y
consumidores. Ambas situaciones tienen en común y con carácter esencial, la
circunstancia de su incorporación al sistema jurídico como situaciones dignas de
protección especial por regulación específica, en el marco de la relación de fondo en que
se producen. El objetivo de la regulación especial de esas relaciones lo constituye pues,
la protección del más débil(1)de donde procede la denominación de situaciones de
subordinación estructural(2). Por consecuencia, el elemento común que caracteriza a
ambas relaciones es su calidad de ajenas al ámbito de autonomía de la voluntad propia
del derecho común establecido por el Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12).

Es ésta la doctrina que informa el pronunciamiento en pleno de la Cámara Nacional

Civil de fecha 12/3/2012 en causa "Sáez González, Julia del C. v. Astrada Armando V. y
otros"(3), con remisión expresa a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto ha
dicho que la incorporación del vocablo referente a la protección de la salud y seguridad de
los consumidores o usuarios en el art. 42, CN, es una decisión valorativa que obliga a los
prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo
más valioso que existe en ella: la vida y la salud de todos los habitantes, calificando a
consumidores y usuarios como sujetos vulnerables a los que el constituyente decidió
proteger de modo especial(4). Sobre tal base, e insistiendo siempre en la "decisión
valorativa del art. 42, CN", el citado tribunal, por mayoría, considera prioritaria la
aplicación de la ley 24.240 frente a una norma de derecho común —referida a la
prescripción de la acción de daños originados en un contrato de transporte terrestre de
pasajeros— en la inteligencia de que el contrato de transporte de pasajeros participa del
concepto de la relación de consumo en la cual priman criterios de consideración de la
situación del usuario, lo cual requiere una visión más amplia de la circunstancia del caso.
La impronta que este acuerdo plenario repite es que la tarea interpretativa
debe extenderse a la ponderación que el mismo régimen constitucional impone, sumada a
la idea expresada claramente, acerca de que el legislador argentino entiende que la
especialidad radica en la relación de consumo como tal, en sí misma, y a ella se aplican la
legislación especial de consumo aunque se trate, como en el caso, de un servicio público.

El servicio público desdibuja así, continuamente, su razón de ser, en la medida en que

se advierte la trascendencia que han adquirido con alcance tuitivo general, las nuevas

379
normas integrativas del denominado "derecho del consumidor". Y desdibuja su razón de
ser porque se trata de una noción que nació en el ámbito del derecho administrativo
tradicional con la finalidad de tutelar al más débil, ante la presencia de una relación
jurídica entre particulares cuya regulación en el ámbito de la autonomía de la voluntad
debía ser sustituida por un procedimiento de derecho público(5), y se transformó en un
ámbito reservado a la administración pública que operó en contra de aquella tutela. En
efecto: la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, ante la pretensión de que se pronuncie la justicia respecto de las severas
deficiencias constatadas en la prestación del servicio público de transporte urbano
ferroviario de pasajeros por parte de la concesionaria Trenes de Buenos Aires, desestimó
la misma considerando que "el ámbito decisorio en que se enmarca el ejercicio de la
función administrativa exhibe elementos sujetos a la discrecionalidad técnica del obrar de
la autoridad pública, entre los cuales se encuentran precisamente, los atinentes al control,
la determinación y la valoración de las condiciones y del modo de cumplimiento de sus
obligaciones por parte del concesionario y prestador del servicio de transporte ferroviario
urbano de pasajeros"(6)Un razonamiento que corresponde estrictamente al derecho
administrativo autoritario en cuyo ámbito, insistimos, perdió entidad la figura del usuario,
único destinatario de la tutela que originariamente justificó su razón de ser.

Lo importante es que, en la actualidad, no surgen diferencias de la norma fundamental

acerca de los derechos que consagra a favor de ambas situaciones "en la relación de
consumo": protección de su salud, seguridad e intereses económicos, información
adecuada y veraz, libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno. Tampoco
establece diferencias cuando declara, genéricamente que "las autoridades proveerán a la
protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la
constitución de asociaciones de consumidores y usuarios", ni cuando impone al legislador
establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de
conflictos, obligándolo además a prever la participación de aquéllas asociaciones en los
organismos de control. Solo contempla con especial referencia al servicio público, la
competencia del legislador (art. 28, CN) para crear los marcos regulatorios de aquellos
que fueren de competencia nacional.

De tal modo, y a partir de esta norma fundamental, el servicio público adquiere una
dimensión ajustada a su verdadera problemática en cuanto noción creada para atender la
situación del más débil en el marco de una relación de subordinación estructural, a partir
de la vorágine que la modernidad impuso en la vida cotidiana(7). Nacido en el seno de una
concepción del Estado poderoso, estructurado y dirigido burocráticamente que se
esfuerza constantemente por ampliar sus poderes —al que refiere Marshall Berman(8)— el
servicio público adquirió pronto una connotación especial como noción propia del derecho
administrativo autoritario elaborado sobre tales bases(9). Y como tal, en cuanto noción
propia del derecho administrativo autoritario, requiere hoy un enfoque diferente a la luz del
nuevo proceso social que se gesta a partir de la modernidad, como una nueva visión de
ésta en términos de posmodernidad, signada por los movimientos masivos de personas y
pueblos que desafían a sus dirigentes y se esfuerzan por conseguir cierto control sobre
sus vidas(10).

380
2. Insuficiencia de la noción tradicional de servicio público para una tutela integral.
Los usuarios considerados como "hombres en su calidad de tales"

El derecho del consumo le brinda un marco adecuado a ese efecto, con su impronta
de una disciplina más reciente estructurada sobre bases distintas de neto
contenido internacional o global(11). Lo hemos advertido tiempo atrás, al analizar un fallo
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el que valoramos positivamente la
protección jurídica brindada a una situación de subordinación estructural que no encajaba
en la noción tradicional de servicio público, especialmente por que no mediaba respecto
de la actividad una declaración expresa de su calidad de servicio público por parte del
Estado, conocida en España con el nombre de publicatio. La Corte dijo que, en el caso,
había una "indeterminación normativa" por ausencia de normas específicas regulatorias
de los contratos de medicina prepaga, circunstancia ésta que no le impidió proveer una
solución "apartándose del encuadramiento de la vinculación de las partes en el marco
formal de los negocios comerciales"(12). En esto radica la trascendencia del caso vinculada
con el origen de la noción de servicio público: en que éste nace para la protección jurídica
del más débil y sobre tal base de justificación, la relación jurídica que genera es
desplazada del ámbito de autonomía de la voluntad propia del derecho común, hacia el
marco de un derecho público tutelar que permite un control intensivo de la actividad y el
juzgamiento por otras pautas de la relación jurídica comprometida. Pero en el estricto
ámbito del servicio público, imbuido de los mismos objetivos, tal desplazamiento no
hubiera sido posible ceñido, como ha quedado, para su configuración, a la presencia de
elementos rígidos vinculados a la concepción del derecho administrativo autoritario que en
el caso no estaban presentes. La Corte, magistralmente, aplicó el principio original de
protección jurídica del más débil sin necesidad de acudir al servicio público. De haberlo
hecho, no hubiese podido brindar tutela especial porque no estaban presentes los
requisitos exigidos para su configuración en la concepción iusadministrativa que rige
su existencia. En cambio, elaboró un marco jurídico aplicable al caso con la finalidad
precisa de excluirlo de la autonomía de la voluntad propia del derecho común, a partir
del art. 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4º y 5º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22 de la CN(13).

En la misma línea de pensamiento, pero por formulación inversa, también se aplica la

legislación tutelar integral que dimana de la doctrina de la Corte para resolver en un caso
en que se trata de un servicio público y la relación está regida por normas regulatorias de
un servicio público. En una decisión paradigmática en el marco del nuevo derecho a que
nos estamos refiriendo, el juez a cargo del Juzgado de Defensa del Consumidor de la
Ciudad de La Plata, Dante Rusconi, brindó adecuada solución a un conflicto producido en
el marco de referencia del servicio público de electricidad, regulado como tal, pero lo hizo
mediante la aplicación de un régimen tuitivo al que reconocen como de mayor eficacia los
propios usuarios, en cuanto acuden a él para su solución efectiva, dejando de lado la
parafernalia de superposición de normas, regulaciones específicas, contratos de
concesión celebrados por prestatarios respecto de los cuales los usuarios son meros
"clientes" y numerosas reglas exorbitantes cuyo efectivo cumplimiento y operatividad en
los resultados nadie controla adecuadamente. En la causa "Defensa del
Consumidor s/denuncia vecinos barrio Los Cachorros de La Plata", la decisión, de fecha
9/3/2012, razona en torno al derecho de los usuarios en el marco tradicional consistente
en recibir un suministro de energía eléctrica continuo, regular, uniforme y general, pero el
núcleo de ella se asienta en que la empresa demandada no puede soslayar por motivo
alguno la trascendencia social de la actividad que desempeña y acude al principio
universal de no discriminación considerando expresamente que el desarrollo integral de

381
las personas en condiciones de dignidad, alcanza a los hombres en su calidad de
tales(14). Si la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal hubiese escuchado al Defensor del Pueblo de la Nación y a la
Unión de Usuarios y Consumidores, en las causas resueltas en diciembre de 2009 a que
nos hemos referido, tal y como lo hace el Juez de Defensa del Consumidor en este caso
en el ámbito de la ley 24.240 y en el más amplio aún de la tutela de derechos humanos,
tal vez hubieran podido los usuarios del ferrocarril Sarmiento víctimas del choque frontal
de un tren el 22 de febrero de 2012, ser tratados oportunamente en su desarrollo integral
en condiciones de dignidad como hombres en su calidad de tales, antes que como
destinatarios objetivos de las consecuencias de un contrato administrativo de cuya
celebración no tomaron parte.

3. La exclusión del ámbito de autonomía de la voluntad como elemento común que

comprende a ambas situaciones

La clara decisión de excluir el caso del ámbito del derecho común adoptada por la
Corte en "Etcheverry, R. v. Omint SA", conduce a considerar la naturaleza de la relación
de consumo, protegida sobre las mismas bases, inmersa en los principios del derecho
público(15). Fuera de esta conclusión, no podríamos sostener la premisa de la identidad
esencial de situaciones, para consumidores y usuarios, que dimana del art. 42 de
la CN, aunque siempre con la aclaración expresa sobre la base de los argumentos que
venimos desarrollando, de que los principios de derecho público a que nos referimos no
son, en absoluto, los que configuran la noción tradicional del régimen administrativo.

La conclusión así obtenida, principalmente sobre la base del art. 42 de la CN, zozobra
ahora en razón del enfoque dado a la materia en el nuevo proyecto de reformas al Código
Civil y al Código de Comercio, en el que expresamente se incorpora a los "consumidores"
en este ámbito normativo sin mención alguna a los usuarios de servicios públicos, salvo
una referencia menor —que podríamos tildar de equívoca— en ps. 162 y 164, al definir el
contrato de consumo y al referirse a la obligación del trato digno a "consumidores y
usuarios". Es obvio que los autores del proyecto han excluido de toda consideración entre
sus normas al servicio público que, naturalmente, tiene adquirida su identidad de instituto
de derecho público específicamente propia del derecho administrativo. Así, aunque al
abordar los "aspectos valorativos" de la reforma encarada, los autores hablan de una
comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado,
anticipando que se trata de un Código basado en un paradigma no discriminatorio, solo se
menciona al "consumidor" entre las nuevas subjetividades que se propone legislar en su
ámbito (la mujer, el niño, las comunidades originarias, etc.); y refiriéndose al vínculo del
Código con otros microsistemas normativos autosuficientes, considera inevitable una
reforma parcial a la ley de defensa de los consumidores y afirma
como necesario incorporar a los contratos de consumo a su articulado (especialmente, p.
141), luego de admitir que es ése un "aspecto más discutido". Los autores del proyecto no
abordan en profundidad las razones de esta "discusión" por lo que es lógico concluir que,
en contra de lo que se postula en este trabajo, sobreentienden que no se trata de una
materia ajena al derecho común. El anteproyecto incorpora a los "contratos de consumo"
como título tercero del Libro tercero, luego del título segundo que habla "de los contratos
en general" y los define en el art. 1093, luego de haber definido la relación de consumo en

382
el artículo precedente. El objetivo tutelar de la Ley de Defensa del Consumidor es
prioritariamente la relación de consumo que se genera sobre la base de cualquier contrato
de derecho privado afín con la institución y, por eso, se trata de una ley reglamentaria de
derechos fundamentales emanada en los términos del art. 28 de la Constitución (acorde
con la naturaleza de ley de policía que le atribuye Pérez Hualde en el marco de una
regulación de derecho público. No es necesario dar entidad al contrato que le sirve de
base porque puede ser cualquier contrato afín al instituto. Al igual que en el servicio
público, lo que interesa es la relación jurídica que se genera al excluir determinados
vínculos del ámbito de la autonomía de la voluntad: se trata de una nueva relación jurídica
regulada por el derecho público que solo tiene vinculación con el derecho privado en la
medida de su referencia a los contratos en general que le sirven de base.

Esta sola contingencia derivada de la incorporación de la materia al ámbito del Código

Civil—que no se modifica en el Proyecto de ley elevado al Congreso por el Poder
Ejecutivo (mensaje 884/12 y anexo decreto 191/2011) en el que se hace expresa
referencia al anteproyecto elaborado por la comisión redactora integrada por los doctores
Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, elevado el
24 de febrero de 2012— justificaría terminar aquí nuestra investigación con un pedido de
disculpas por haber desviado con nuestras reflexiones una postura sobre el tema que,
según lo visto, no admite discusiones. Fundamentalmente, porque todo lo que sigue en
nuestro trabajo parte de la base de que el derecho del consumidor ha venido a aportar al
servicio público un ámbito adecuado para su desarrollo integral a favor del usuario en
la inteligencia de que ambas situaciones —usuario y consumidor— resultan sometidas a
un mismo sistema tutelar elaborado fuera del ámbito normativo que rige la autonomía de
la voluntad. No obstante, nos permitimos insistir en nuestra postura no solo por la
circunstancia de que no ha habido incorporación definitiva de la modificación al
ordenamiento positivo, sino y principalmente, avalados por la doctrina judicial
paradigmática expuesta inicialmente que fue la causa primaria de nuestra investigación
sobre el tema.

Concretamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la citada causa

"Etcheverry", ante la indeterminación normativa por ausencia de normas específicas
regulatorias de los contratos de medicina prepaga brindó solución al caso apartándose del
encuadramiento de la vinculación de las partes en el marco formal de los negocios
comerciales. ¿Se justifica ahora recorrer el proceso inverso para acordar a los contratos
de medicina prepaga el mismo marco formal de los negocios comerciales, priorizando
su interpretación en el ámbito de la autonomía de la voluntad al considerarlo un "contrato
de consumo" incorporado al esquema integral del Código Civil? El rango constitucional de
los derechos del consumidor a que se refiere el anteproyecto en el Título II 1.1 (p. 142) en
pos de este proceso inverso que no compartimos, no es causa suficiente para la
unificación de los contratos que postula —civiles y comerciales—
con incorporación expresa de los contratos de consumo, porque el rango constitucional de
los derechos del consumidor ya se encuentra asegurado en el marco de una normativa
tutelar que, precisamente, legisla sobre la relación de consumo en un orden superior al
del contrato que le sirve de base, distinguiéndola de éste como objeto de protección
especial fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad en torno al que aquél se elabora.
Veamos: Dicen bien como principio los autores del anteproyecto que cuando se interpreta
una norma tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos porque tienen un
contenido valorativo que se considera relevante para el sistema (p. 10); y sin embargo, sin
perjuicio de resaltar las nociones de abuso de derecho y buena fe, mantienen la
estructura institucional de la obligación en el marco del esquema liberal, considerada

383
como "la relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho de exigir al
deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito" limitada en el marco del art.
725 a que se remite, a "la prestación que constituye el objeto de la obligación" (ps. 120
a 123) ¿Cuál era la prestación que constituía el objeto de la obligación en el contrato de
medicina prepaga celebrado por Etcheverry con Omint SA?

Es inevitable concluir en el retroceso que implica recorrer el proceso inverso a la

consolidación del sistema normativo tutelar autónomo vigente, con solo advertir las
consecuencias que surgen de esa estructura obligacional derivada del sistema liberal en
el que se originó y se sustenta la codificación privada: "la causa es el
fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la
voluntad", dicen los autores del proyecto —en ps. 123 y 124— agregando que en la
estructura del vínculo obligatorio "la existencia de la obligación no se presume" en virtud
de la norma general que dice que consiste en una manifestación de voluntad por la que el
deudor admite estar obligado al cumplimiento de una prestación, que por ejemplo, en el
supuesto de una obligación de hacer, se traduce en la prestación de un servicio en el
tiempo, lugar y modo acordado por las partes (ps. 125 a 131; en el anteproyecto, art. 262
y, en general, las disposiciones contenidas en el título sobre hechos y actos jurídicos). Es
cierto que el proyecto se propone regular los contratos de consumo atendiendo a que no
son un tipo especial más sino una fragmentación del tipo general de contratos, pero a la
hora de precisar cuál es el método para ordenar con claridad las disposiciones
pertinentes, la propuesta cae de lleno en el capítulo de "formación del consentimiento"
(ps. 143 y ss.) poniendo en evidencia que no puede soslayar el principio general que
signa la estructura institucional de la obligación en el marco del esquema liberal
que inspira a la codificación del derecho privado (arts. 957, 958, 959). Luego el
anteproyecto distingue tres títulos: contratos en general, contratos de consumo y
contratos en particular, abarcando a todos en un concepto general de "contrato" como
acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear,
regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales; y consagrando
la libertad de las partes para configurar el contenido del contrato. En este esquema
general, no resulta convincente el esfuerzo realizado por los autores del proyecto para
realzar los conceptos de buena fe, abuso del derecho, función social del contrato o las
pautas inherentes a los contratos de adhesión; al menos, no justifica la inclusión de la
materia en el ámbito del derecho común con la prioridad de los principios atinentes al
consentimiento que no encuentran limitación adecuada en estos institutos tal y como
resulta, abiertamente, de la legislación tutelar autónoma. Por ejemplo, se dispone en el
proyecto que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los
contratos, excepto que sea a pedido de partes cuando lo autoriza la ley o de
oficio, cuando se afecte de modo manifiesto el orden público, invirtiendo de manera
ostensible la aplicación de normas tutelares que, en el ámbito actualmente vigente, son de
aplicación directa con sustento en la Constitución Nacional y las normas supranacionales
(un principio esencial distorsionado en el texto de los arts. 959 y 962 del anteproyecto, a
pesar del orden de prelación normativa fijado por el art. 963 que mantiene en orden de
prioridad a las normas particulares del contrato). Es inevitable la prisión en el esquema
liberal que informa el sistema de la codificación napoleónica, a pesar de los esfuerzos
puestos para expresar que se brinda a los contratos de consumo un enfoque diferente: la
circunstancia de señalar que en los contratos discrecionales rige la "plena" autonomía
privada, no excluye claramente a los contratos de consumo de la autonomía
privada aunque no sea "plena". La propuesta constituye una alteración sustancial del
sistema vigente que se advierte, además, innecesaria: los proponentes consideran
"insustituible la legislación especial" en la que incluyen tanto a la general del derecho del

384
consumidor como a las normas especiales sobre contratos financieros, bancarios,
medicina prepaga, publicidad, etc., considerando que se hace muy difícil e inconveniente
una sola regulación y postulando en consecuencia la inclusión en el Código Civil de una
serie de principios generales de protección del consumidor que actúan como una
"protección mínima" (p. 160). Absolutamente inconducente la propuesta que, al efecto de
una protección mínima ya existente, somete a la legislación tutelar autónoma al riesgo de
una consideración de sus aportes bajo los principios de la autonomía de la voluntad que le
es, por completo, ajena y absolutamente incompatible.

La regulación de actividades privadas que comprometen bienes esenciales de la

comunidad es privativa del legislador en ejercicio de la atribución que le otorga el art.
28 de la CN, en un ámbito propio, que se distingue netamente de la competencia confiada
en los términos del inc. 12 del art. 75. Se trata de una regulación que no necesariamente
confiere naturaleza federal a la materia regulada con la consiguiente competencia para
conocer y decidir a su respecto, por lo que no es necesario forzar su interpretación en los
términos del mencionado inc. 12 del art. 75 a efectos de sostener que no altera las
jurisdicciones locales. Precisamente, el derecho público en que consideramos
comprendida a la regulación de la relación de consumo, es esencialmente local y propio
del desarrollo de las facultades concurrentes (art. 75 inc. 18) y se plasma hoy con el
alcance que brindamos al derecho del consumidor, en el art. 41 de la CN. En efecto, al
proclamar el derecho a un ambiente sano con todas las garantías y consideraciones
consecuentes, el art. 41 otorga facultades concurrentes para la regulación de actividades
privadas — con la garantía de los presupuestos mínimos de protección — expresando
que las normas nacionales no alteran las jurisdicciones locales. Es éste el ordenamiento
en que mejor engloba el derecho del consumidor regulado por las normas tutelares
nacional y provinciales hoy vigentes, cuyo traslado al ámbito del art. 75, inc. 12 lo
desnaturaliza abiertamente.

Sólo a título de ejemplo, la regulación de las actividades privadas vinculadas a la

atención de la salud comprende a las empresas de medicina prepaga como proveedoras
de un servicio que no reúne las características del servicio público tradicional pero que
se inserta en el marco general de la relación de consumo(16); y establece el principio de la
cobertura asistencial integral fijando el Programa Médico Obligatorio como referencia de
"mínimos" a que deben obligarse los sujetos comprendidos. Nada tienen que ver en este
sistema los principios derivados de la autonomía de la voluntad que confiere alcance
limitado al contenido de las obligaciones entre partes, aunque se trate de un contrato de
adhesión que, en este caso, se diluye en importancia en el propio contexto de la norma,
por la remisión a su contenido derivado de otras leyes referidas a la salud. Por sobre el
contrato celebrado entre partes, y aún garantizado éste por exigencias propias de la
norma aplicable, la ley regula sobre la relación de consumo en ejercicio de facultades
derivadas del art. 28 de la CN que superan ampliamente las atinentes al contrato y se
priorizan abiertamente en su aplicación al caso de que se trate. Antes de la sanción de
la ley 26.682 y sobre la base del contexto normativo general en el que luego ésta
se inserta, la Cámara Federal de Mar del Plata hizo lugar a una medida
cautelar innovativa ordenando a una empresa de medicina prepaga a proveer lo
conducente para que le sea proporcionado a un afiliado la cobertura íntegra de una
cirugía ocular conforme la prescripción médica que la indicaba(17). También el Juez a
cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata hizo lugar a una
medida autosatisfactiva, en fecha 22/3/2010, y declaró la nulidad del periodo de carencia
impuesto a un afiliado por la Caja de Abogados de la Provincia de Buenos Aires,
considerando inválido el sometimiento del afiliado al periodo de carencia por prestaciones

385
comprendidas en el Programa Médico Obligatorio. La decisión judicial en este caso
remitió a doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en virtud de la cual
se expresa que si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga
presenta rasgos mercantiles (arts. 7º y 8º, inc. 5º del Código de Comercio), en tanto ellas
tienden a proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas,
adquieren también un compromiso social con sus usuarios que obsta a que
puedan invocar las cláusulas de un contrato para apartarse de las obligaciones impuestas
por la ley (Fallos 325:676; 324:677; 324:4747)(18). La sala II de la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
señaló, con relación a los contratos de medicina prepaga, que sin perjuicio de los fines
comerciales de la actividad, el objetivo del contrato se vincula con el derecho a la salud,
un bien jurídico que exige una tutela especial y justifica la adopción de medidas
específicas para su resguardo, por lo que la actividad de estas empresas debe
diferenciarse de otras actividades comerciales(19).

4. El derecho del consumo ofrece un nuevo enfoque para una mejor gestión
administrativa: la aplicación de las normas por los organismos de defensa del
consumidor

El mayor fracaso del derecho administrativo en su concepción autoritaria, que la

mayoría de los estudiosos de la disciplina no abandona, radica en las dificultades que
ofrece para lograr una efectiva gestión del derecho que es su cometido esencial. Y
precisamente, la legislación tuitiva de la situación del consumidor le ofrece a esta noción
anquilosada del servicio público un nuevo enfoque signado por la presencia de
procedimientos alternativos de solución de conflictos sobre la base de la participación
social, dotado de mayor eficacia para lograr en la realidad una gestión adecuada del
derecho aplicable. No nos interesa del derecho del consumo toda su estructura basada en
el desarrollo de una actividad policial preventiva o represiva, porque el fracaso de esa
actividad en su objetivo de efectiva vigencia de la norma legal ya ha sido puesto en
evidencia en otras materias. Nos interesan de este nuevo sistema su alcance integral
comprensivo de relaciones jurídicas entre particulares cuando en tales relaciones se hace
necesaria una tutela especial al más débil, así como los procedimientos
alternativos incorporados para la solución de conflictos(20). Principalmente, porque ambos
aspectos excluyen las técnicas propias de un derecho administrativo autoritario
cuya extinción, en este caso por desplazamiento de una noción innecesaria, conduce al
logro de una mejor gestión del derecho con encuestas de resultados.

El sometimiento a marcos regulatorios específicos de que habla el art. 42 de la

Constitución, no transforma al servicio público en un instituto especial diferenciado.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal rechazó la
defensa de incompetencia planteada por una empresa prestadora de un servicio público
sancionada por un organismo nacional en los términos del art. 25 de la Ley de Defensa
del Consumidor, conforme con la modificación introducida por la ley 26.361, considerando
que no existe incompatibilidad entre la aplicación de las normas específicas de los marcos
regulatorios de cada servicio público y las prescripciones de dicha ley, por lo que tampoco
está inhibida la actuación de los organismos de defensa del consumidor como autoridad
de aplicación de ésta cuando se trata de resolver en el marco de un servicio público(21).

386
5. La aplicación de los marcos regulatorios de servicios públicos en el ámbito
general del derecho del consumo, en cuanto consagren un ámbito de protección
más intenso para el usuario (su errónea consideración como cliente comercial por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación)

A todo evento, podrá considerarse a esos marcos regulatorios como un ámbito de

protección más intenso por la mayor incidencia de la tutela al usuario en las relaciones
que se generan entre usuarios y concesionarios(22). Sólo así, en cuanto consagren un
ámbito de protección más intenso para el usuario, podrán tener una aplicación prioritaria
en el marco general del derecho del consumo(23), circunstancia que omite ponderar la
misma Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando considera como propia del
derecho común a la relación entre concesionarios y usuarios de servicios públicos,
asimilando al usuario a un cliente de una relación comercial, con lo que se desnaturaliza,
de plano, la verdadera razón de su existencia(24). En causa "Davaro, Saúl y otro v.
Telecom, lo mismo que en Rodríguez, Hugo v. Aguas Argentinas" y "González, María v.
Aguas Argentinas", ambas del 17/2/1998, en "Asociación de Usuarios, Consumidores y
Contribuyentes v. Aguas Argentinas", del 18/8/2000, en "Manzo, Félix v. Aguas Argentinas
del 9/3/2004" y en "NSS SA v. Telefónica de Argentina" del 1/11/2005, la Corte admitió
por excepción la competencia del fuero contencioso administrativo — con la consiguiente
consideración de que la relación del usuario con el prestador es la de un cliente del
derecho comercial — solo en cuanto estén en juego normas vinculadas al contrato de
concesión con prioritaria relevancia de aspectos propios del derecho administrativo. En
"Davaro", la mayoría del Tribunal llegó a afirmar que no se trataba de una causa
contencioso administrativa porque no se impugnan actos emanados de la autoridad
pública estatal sino cuestiones propias de una relación jurídica contractual entre
particulares. La minoría, en disidencia, expuso la doctrina correcta: el cambio del sujeto
prestador del servicio público, no debe importar para el tercero una modificación
sustancial de su status garantizado que se plasma en relaciones jurídicas regidas por el
derecho público.

6. El desarrollo del tema; precisión

Analizaremos brevemente los orígenes de la noción de servicio público(25), su

desarrollo en el régimen administrativo francés y la imposibilidad de una definición teórica
que abarque todas las situaciones de subordinación estructural que se pretenden
proteger; así como, y sobre tal base, la denominada resignación al empirismo en que ha
desembocado en ese régimen; y evaluaremos la incidencia que tal concepción ha tenido
en nuestro país.

La aparición en el transcurso del tiempo de los denominados servicios públicos

impropios indica a las claras la imposibilidad de brindar una solución única y
conduce, inevitablemente, a la idea de que, en general, se trata de situaciones jurídicas o

387
relaciones jurídicas reguladas por el legislador, sean o no servicio público, cuando la
necesidad de protección especial se imponga. En este esquema, la legislación de defensa
del consumidor generaliza el concepto y se consagra como marco genérico esencial que
abarca todas las situaciones de subordinación estructural sin necesidad de
declaración expresa, en cada caso, de que el Estado asume la prestación de un servicio
determinado para concederla en un marco de regulación estrecha. A partir de
esta interpretación advertiremos que, muchas veces, la legislación genérica brinda
soluciones más ajustadas a derecho que la que dimana de una regulación precisa con
determinación expresa de las actividades que son servicio público, en la que se
superponen la ley que consagra el servicio, el contrato de concesión que se celebra para
su prestación, las facultades exorbitantes que se reserva el Poder Ejecutivo como poder
concedente en aras a la preservación del interés general acerca de cuya realización
conserva el monopolio, y la actividad desplegada por los entes reguladores, creados a
imagen y semejanza de las agencias de gestión norteamericanas pero establecidos como
entes autárquicos dependientes del mismo Poder Ejecutivo.

Todo, y sobre la base de lo hasta aquí expuesto, en el entendimiento de que la noción

de servicio público —para nosotros anacrónica— se refiere al procedimiento mediante el
cual el Estado califica de ese modo a una prestación desarrollada en el ámbito de
relaciones entre particulares, asumiendo su titularidad y sometiéndola a una regulación
especial que la distrae del campo del derecho común y de la autonomía de la voluntad
sobre cuya base éste se edifica. De tal modo, compartimos expresamente la convicción
de autorizada doctrina que excluye de esta noción a cualquier sistema de prestación
directa por el Estado en cuyo caso, la actividad pertinente integrará el ámbito prestacional
de la función administrativa con sistemas de control propios de ésta(26). Sólo a partir de
este enfoque podemos hablar del servicio público en el marco del derecho del consumo y
plantear la asimilación de situaciones jurídicas de usuarios y consumidores sobre la base
del principio de protección del más débil en el marco de una relación de subordinación
estructural, ausente en la actividad prestacional de la administración pública. En virtud de
esta misma idea, naturalmente, nos parece caprichosa la limitación establecida por la ley
24.240 cuando se refiere solo a los "servicios domiciliarios", en tanto —y sobre la base de
pensamiento expuesta— no hay ninguna razón para excluir del ámbito del derecho del
consumo a ninguna relación jurídica entre prestador y usuario calificada como servicio
público en general. Al menos, en cuanto a las garantías y derechos que consagra el art.
42 de la CN sin diferenciaciones, nada autoriza a excluir la situación de un usuario, en
general, de disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor que invoque en su mayor
beneficio.

II. LA ESCUELA FRANCESA DEL SERVICIO PÚBLICO. LA FIGURA DE LÉON

DUGUIT

1. La ideología del interés general sobre cuya base la sociedad se desarrolla solo
alrededor del Estado
388
 El servicio público nace específicamente como un instituto para la protección de los
más débiles en el marco de los profundos cambios sociales generados por la modernidad.
No solo por su origen sino también por su desarrollo posterior, la doctrina del servicio
público es una construcción francesa(27). La concepción clásica francesa es amplia y alude
a él como toda actividad de la administración tendiente a satisfacer de una forma positiva
un interés o necesidad pública, cualquiera que sea (defensa, ferrocarriles, sanidad, etc).
El régimen de los servicios públicos se identificó así con el derecho administrativo,
fluctuando en cuanto sustento definitorio de la disciplina con la puissance
publique identificada con las prerrogativas que exorbitan al derecho común. Es Léon
Duguit (1859-1928), profesor en Bordeaux— en "Las transformaciones de derecho
público" —quien a principios del siglo XX sistematiza una definición de derecho
administrativo a partir de la noción de servicio público. En su concepción, el Estado no
puede ejercer una puissance subjetiva y, terminando el siglo XIX, un imperativo
sociológico lo obliga a organizar y hacer funcionar toda una serie de servicios y a
empeñarse en que ellos no sean interrumpidos durante un solo instante. Esta obligación
general que la conciencia moderna impone a los gobernantes(28)está en flagrante
contradicción con la noción de soberanía; a partir de esta concepción, el Estado no es
más una fuerza soberana que comanda sino un grupo de individuos con una fuerza que
deben emplear en crear y gestionar los servicios públicos(29). Duguit —dice Bigot— cultiva
ideas iconoclastas que le valen la imputación de "revolucionario o anarquista". Es un
radical-socialista de convicción que no ama el derecho por lo que es sino por lo que
debería ser y su concepción surge de manera concomitante con la instalación de la IIIe.
Republique en cuyo seno cobra debate apasionado la cuestión de la titularidad de la
soberanía, en el que los publicistas se enrolan en la defensa de la soberanía nacional (30).
En la misma época en que Rousseau elabora la doctrina de la voluntad general, aparece
otro concepto que ocupará un lugar central en el pensamiento revolucionario de fin del
siglo XVIII y que influirá decididamente en el seno de la IIIe. Republique: es el concepto
de Nación, un ser moral superior a los individuos que la componen, personificada con una
voluntad propia, la voluntad nacional que sustituye a la voluntad general(31). Sin perjuicio
de que tanto Duguit como Hauriou, rebaten a principios del siglo XX la idea hegeliana del
Estado como entidad abstracta(32), ellos adhieren, con los republicanos, a la posición que
desecha al pueblo como titular de la soberanía, preocupados por la omnipotencia
parlamentaria que pueda resultar de ello. La IIIe. Republique se proclama heredera de la
Revolución y, sin perjuicio de que los revolucionarios habían pensado de
manera indiferente la soberanía popular y la soberanía nacional como una misma cosa, la
doctrina publicista de principios del siglo XX se propone oponer ambas nociones. La
soberanía popular implicará, para ellos, el despotismo convencional, mientras que la
soberanía nacional garantizará el equilibrio para la instauración de un nuevo régimen
representativo en el que el Parlamento verá disminuido su poder en cuanto no será más
depositario de la soberanía ni de la voluntad general(33). El pueblo no es más soberano,
dice Hauriou, allí donde la Nación debe serlo. De tal modo, apunta muy bien Bigot,
Rousseau constituye una "bestia negra" para un buen número de publicistas y es
descartado del debate sobre la reinterpretación de la Revolución francesa. Según
Hauriou, Rousseau ha confundido la voluntad general con la voluntad legislativa, un error
que ha viciado su sistema y, a partir de él, todo nuestro derecho público. Del
reconocimiento del Estado soberano por la mayoría de los publicistas resulta la relatividad
del rol del Parlamento y de los ciudadanos en la vida pública y un fortalecimiento del
Ejecutivo en cuanto, encarnando el Estado soberano a la Nación, sus necesidades lo
legitiman a intervenir para organizar, administrar y proteger los intereses colectivos (34)La
noción de servicio público deviene la noción fundamental del derecho público moderno y
sobre su base, Duguit clarifica el objeto del derecho administrativo y justifica la extensión

389
del campo de competencia del juez administrativo; el servicio público es erigido como
criterio general de competencia a favor del juez administrativo(35). A principios del siglo XX,
los criterios de distribución de competencias entre la autoridad administrativa y
la autoridad judicial, permanecen afectados de una extraordinaria ambigüedad(36); el
servicio público a los efectos de la competencia, cobija una crisis larvada por falta de
definición rigurosa y la jurisprudencia posterior a la guerra 1914-1918, confirma que "el
gusano está en la fruta"(37).

2. El servicio público como criterio para la distribución de competencias en el

sistema de doble jurisdicción

Gastón Jèze (1869-1953) desarrolla con intensidad la noción de servicio público

considerando que siempre que se está en su presencia se verifica la existencia de reglas
jurídicas especiales, de teorías jurídicas especiales, todas las cuales tienen por objeto
facilitar el funcionamiento regular y continuo del servicio. Estas reglas jurídicas especiales
convergen en la idea esencial de que el interés particular debe ceder al interés
general. Sobre la base de que el procedimiento de derecho público tiene su idea en la
desigualdad de los intereses en conflicto, reserva la expresión servicio público para los
supuestos en que los agentes públicos pueden acudir a reglas que están fuera de la órbita
del derecho privado; mientras que para los supuestos en que la administración satisfaga
una necesidad de interés general sin crear un servicio público, los agentes administrativos
tienen la obligación de utilizar solo los medios del derecho privado(38). Veremos más
adelante cómo esta dicotomía en que se sustenta todo el sistema de distribución de
competencia entre la autoridad administrativa y la autoridad judicial en el régimen de
doble jurisdicción del derecho francés nos es por completo ajena y su seguimiento en
nuestro país ha impuesto forzadamente la vigencia de instituciones de rígida
determinación que no son compatibles con la presencia de un derecho administrativo
garantizador del ejercicio de toda la función administrativa.

3. La resignación al empirismo

Dicen Vedel y Delvolvé que luego de haber battu son plein, entre 1950 y 1960, la
cuestión se ha transformado en una suerte de resignación al empirismo, y destacan que,
en realidad, el criterio del servicio público no tuvo jamás el carácter absoluto que la
doctrina ha querido darle(39). Sobre todo, como criterio rector para dirimir los conflictos de
competencia entre el juez administrativo y el juez judicial, en virtud del sistema de doble
jurisdicción que rige en Francia. A partir de la Constitución de 1958 se tiende a una
definición de la administración a partir de bases constitucionales haciendo hincapié en el
régimen de la puissance publique.

Cuando hablamos en otra oportunidad de la inutilidad de la noción clásica,

aclaramos expresamente que no lo hacíamos adoptando una postura ideológica sino en
función de la incidencia en la práctica de una vigencia más efectiva de la legislación

390
tutelar(40)y en tal sentido, nos parece interesante advertir la presencia de otros sistemas
jurídicos que, prescindiendo de la noción de servicio público del régimen francés,
brindaron igualmente protección a situaciones de subordinación estructural sin
la injerencia autoritaria y limitativa —sobre todo limitativa— que supone la exigencia de
declaración estatal de que la actividad ha quedado excluida del ámbito de la autonomía
de la voluntad (publicatio).

III. LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA

1. Un sistema regulatorio ajeno al ejercicio de prerrogativas discrecionales en el

seno de las cuales se gestó la noción de servicio público

El régimen administrativo francés no fue aceptado por el sistema anglosajón, porque

las razones de su existencia eran contrarias a los principios jurídicos en que este sistema
se sustenta. Principalmente, se rechazó la posibilidad de la presencia de una jurisdicción
de privilegio como lo era la jurisdicción contencioso administrativa, incompatible con la
consagración constitucional de una jurisdicción judicial única(41). Tal circunstancia arrastró
con ella la actitud de indiferencia acerca de la noción de servicio público pergeñada en
Francia como criterio de distribución de competencias entre una jurisdicción y otra; y
además, porque era una noción propia de un régimen autoritario cuyos elementos no
encajaban en el sistema institucional norteamericano. Naturalmente, la no aceptación de
la noción de servicio público no implicó ausencia de regulación de las actividades privadas
cuando circunstancias concretas producidas en el seno de la sociedad lo hicieron
necesario. Alberto B. Bianchi nos brinda un excelente estudio sobre el desarrollo histórico
de la regulación económica en los Estados Unidos de Norteamérica, destacando, desde el
comienzo, que la línea constante en cada momento en ese país indica que se
regula, cuando aparece un hecho que desempareja gravemente las fuerzas
sociales; nadie se esfuerza por sostener que la regulación es buena o mala, porque es
solo una herramienta de trabajo que debe ser usada cuando la necesidad lo impone y, por
ende, será buena o útil según sus resultados(42). La intromisión en el ámbito de
la autonomía de la voluntad en que se desenvuelven naturalmente las relaciones entre
particulares, no necesitó en ese país de una declaración estatal que traspasara dichas
relaciones al sector del derecho "exorbitante" del derecho privado para imponerles una
regulación diferente. La regulación —incluso impuesta por leyes de las legislaturas
estaduales(43)— lo fue, según explica Bianchi, a través de la intervención estatal en los
contratos individuales, pese a la existencia de una cláusula constitucional que protege
la inmutabilidad del contrato, contenida en el art. I, sección 10 que dice: "Ningún estado
dictará leyes que menoscaben las obligaciones nacidas de los contratos". Sin la cláusula
del art. 67 inc. 11 de nuestra Constitución Nacional—hoy 75 inc. 12— el sistema
norteamericano preserva el ámbito de la autonomía de la voluntad de la injerencia de las
legislaciones locales, lo que no ha obstado a la generación y desarrollo de una regulación
de las relaciones entre particulares cuando aparece un hecho que desempareja

391
gravemente las fuerzas sociales(44). O sea, un derecho público local que se instala sin
necesidad de los postulados del régimen exorbitante.

La aparición de comisiones reguladoras de las tarifas ferroviarias y específicamente

del almacenamiento y transporte de granos, por consecuencia de los
denominados granger cases a partir de los años 1870, fue el origen de un sistema
regulatorio diferente con postulados propios de un pluralismo en las decisiones, ajeno por
completo al ejercicio de prerrogativas públicas discrecionales por parte de la autoridad
administrativa que constituían los pilares del régimen administrativo en el que se originó la
noción de servicio público con la proclama de su titularidad estatal. El paso siguiente, fue
la Ley de Comercio Interestadual sancionada en 1887, que dispuso la creación de
la Interestate Commerce Comission (ICC), primera en su género en el orden federal,
encargada de vigilar su cumplimiento. Esta expresión —"encargada de vigilar su
cumplimiento" que emplea Bianchi en p. 48— nos permite poner el acento en un modo de
gestión de la ley desconocido en el régimen administrativo y distorsionado en Argentina,
en cuanto cientos de años después se pretende la instalación de "agencias reguladoras"
en el marco de un sistema autoritario que las instala como entes autárquicos del Poder
Ejecutivo y mediante un proceso de adopción de decisiones que no abandona el acto
administrativo de autoridad como único modo conocido del ejercicio de función
administrativa(45).

2. La solución de conflictos entre particulares no admite pronunciamientos administrativos de autoridad(el error en la

aplicación de la doctrina del "control judicial suficiente" en el caso "Ángel Estrada y Cía.")

En ese esquema de desenvolvimiento del derecho y su gestión por agencias reguladoras quedó definitivamente excluido el concepto de
una jurisdicción contencioso administrativa impugnatoria de actos de autoridad. Por el contrario, en el marco de la ley antimonopolio
sancionada en 1890 —Sherman Act— es el gobierno quien demanda a las empresas para lograr pronunciamientos judiciales respecto a su
desenvolvimiento(47), en un proceso propio de interrelación de situaciones muy ajeno al que se genera mediante el ejercicio de un poder
administrador discrecional que decide lo que es derecho con carácter previo y ejecutorio(48). Los procesos alternativos de solución de
conflictos previstos en el art. 42 de la CN y desarrollados en la legislación propia del derecho del consumo —excluidas por cierto todas y cada
una de las técnicas de policía preventiva o represiva también previstas en la ley—, se asemejan a este sistema en cuanto se arriba a
soluciones en litigios planteados entre particulares que no ameritan ni admiten pronunciamientos administrativos de autoridad(49). De hecho,
las leyes de protección al consumidor nacen en Estados Unidos de Norteamérica en la década de 1960 dentro del proceso de regulación
económica definido por la instalación de agencias independientes, cuyo funcionamiento es ponderado —en un enfoque absolutamente
desconocido en nuestro ámbito— mediante un test de costo-efectividad de las regulaciones con el objeto de demostrar que la normativa
implementada eligió la solución menos costosa(50).

Por eso rescatamos como variante acertada para una eficaz gestión administrativa del
derecho, los procedimientos alternativos previstos en el derecho del consumo,
especialmente, cuando aparece la autoridad de aplicación actuando en función
administrativa complementaria de la sociedad civil en el marco de un nuevo proceso
administrativo absolutamente desconocido en el esquema tradicional de la justicia
revisora. En el caso "Dirección General de Defensa del Consumidor v. Banca Nazionale
del Lavoro", el órgano administrativo demandó en justicia la aplicación de la ley en lugar
de emanar actos de autoridad en su propio ámbito de competencia, y el juez condenó al
banco emisor de tarjetas de crédito a reintegrar a los "usuarios" —textual— las sumas de
dinero cobradas bajo un rubro no contemplado en los respectivos contratos(51). Dijo

392
entonces en su sentencia, que el art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor contempla
diversos legitimados activos para promover acciones judiciales, con el claro objetivo
de intentar equilibrar la situación de desbalance del consumidor o usuario en la relación
de consumo, considerando expresamente que la norma auspicia la intervención de la
sociedad civil con un relevante papel, pero también tiene como objetivo a una autoridad
de aplicación activa que la complementa(52).

Consideramos que para definir la posibilidad de otros procedimientos alternativos de

solución de conflictos por aplicación del derecho del consumo, en el seno de los
organismos administrativos encargados de su aplicación, es imperioso analizar en
profundidad el caso "Ángel Estarada y Cía.", porque si la conclusión definitiva es la
imposibilidad de solucionar en ejercicio de función administrativa, conflictos entre
particulares referidos al servicio público cuando estén comprometidas cuestiones de
derecho común, queda descartada la posibilidad de solución de conflictos entre
particulares en el ámbito de las relaciones de consumo que, precisamente, tienen una
base más intensa en las relaciones de derecho común. Estén o no a favor de esa
posibilidad, los tres jueces de Cámara razonan en el marco del sistema
administrativo autoritario, insistiendo en la existencia de una jurisdicción previa y
obligatoria del ente que no analizan, como sí lo hace la Corte, en el ámbito genuino de la
jurisdicción administrativa primaria. Precisamente, es la Corte quien concluye que si bien
el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a órganos de la administración desconoce
lo dispuesto en los arts. 18 y 109 de la CN, tales principios constitucionales quedan a
salvo cuando los organismos dotados de jurisdicción administrativa para resolver
conflictos entre particulares hayan sido creados por ley, tengan asegurada independencia
e imparcialidad, objetivo razonable y además sus decisiones estén sujetas a control
judicial amplio y suficiente. Nos parece que resta destacar, como lo hace Mairal(53), que al
igual que las agencias reguladoras estadounidenses, esos entes actúen como árbitros
entre los distintos sujetos que intervienen en la actividad, con lo cual se excluye cualquier
posibilidad de un "pronunciamiento" al estilo del acto administrativo de autoridad del
régimen francés con la principal consecuencia de que la "revisión judicial suficiente" nada
tiene que ver con el sistema de revisión judicial de una decisión previa ejecutoria. No se
trata tanto de la organización y composición de tales entes, sino del sistema de gestión
administrativa utilizado que, salvo en lo que hace al derecho del consumo, es
desconocido entre nosotros. Tal vez porque el derecho del consumo no se ha perturbado
con la dogmática que ha signado el estudio del derecho administrativo tradicional.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado recientemente fijando

un criterio orientador acerca del funcionamiento de los entes reguladores de servicios
públicos, al considerar ajustada a derecho una resolución del Ente Nacional Regulador del
Gas que declaró que la licenciataria incurrió en acciones y omisiones que importaron un
ejercicio abusivo de su derecho de prioridad para operar y mantener las instalaciones en
perjuicio de los usuarios(54). Dijo el Tribunal que el ente regulador está facultado para
determinar quién debe ejecutar la obra o prestar el servicio, con miras a la mayor
conveniencia del usuario; y más interesante aún para el tema de funcionamiento del ente
que analizamos, avaló el procedimiento desarrollado por el ente regulador en el caso en
cuanto ante la falta de acuerdo entre la licenciataria y la titular del emprendimiento
respecto de obras que no fueron previstas en la habilitación, convocó a una audiencia en
la cual quedó en evidencia la disconformidad de los consumidores con la participación de
aquélla en la operación de las redes; y sobre tal base, y atendiendo al criterio de mayor
conveniencia para el usuario final decidió designar a otro prestador para la operación del
servicio(55).

393
IV. EL SERVICIO PÚBLICO EN NUESTRO PAÍS: "LE VERT ES DANS LE FRUIT"

1. Las primeras leyes argentinas: regulación de las relaciones entre prestadores y

usuarios

Así como remitimos a Alberto B. Bianchi para la comprensión del sistema de

regulación económica norteamericano, para el análisis de los acontecimientos
desarrollados en nuestro país en torno al servicio público resulta insustituible un estudio
de Héctor A. Mairal al que titula "La ideología del servicio público"(56).

En sus inicios, no se utilizaba en nuestro país la noción de servicio público elaborada,

naturalmente con posterioridad, por la escuela francesa. La ley argentina de ferrocarriles
sancionada en 1891 bajo el número 2873, estructura sus disposiciones sobre la base de
una regulación integral de las relaciones entre prestadores del servicio y usuarios, más
similar a la técnica regulatoria del derecho norteamericano. De tal modo, sujeta la
construcción y explotación de todos los ferrocarriles de la República a sus disposiciones,
así como "a las relaciones de derecho a que ellos dieren lugar"; alude a los ferrocarriles
de propiedad de la Nación, los construidos por las provincias o los autorizados por ambas;
obliga a comunicar las tarifas a la Dirección de Ferrocarriles y proclama que deben ser
uniformes para todos los que se sirvan del ferrocarril, quedando prohibido a las empresas
que fijan tarifas sin intervención del gobierno, alterarlas con el objeto de hacer
competencia a otras empresas de transporte (arts. 67 y 68). También instituye a la misma
Dirección como facultada para requerir de las empresas cuantos datos sean necesarios
para habilitarla a desempeñar sus funciones (art. 70). El funcionamiento de la Dirección
de Ferrocarriles se asemeja más al sistema norteamericano que el de los entes
reguladores actuales que pretendieron copiarlo, pues en todos los casos de investigación
de hechos u omisiones de las empresas en contravención a la ley, se limita a dictaminar
sobre tal hecho u omisión y el daño o perjuicio causado por la omisión, con aviso a la
empresa para que suspenda o desista de la infracción o repare el daño o ambas cosas
(arts. 71 y 73).

La ley 750 ½ de telégrafos nacionales, sancionada en 1875 y complementada luego,

entre otras, por la ley 11.253 de tarifas postales y telegráficas de 1923, considera sujetos
a sus prescripciones el servicio de todos los telégrafos nacionales existentes en la
República así como las relaciones de la vida civil a que ellos pudiesen dar lugar (art. 1º) y
prescribe que las provincias podrán construir o autorizar la construcción de telégrafos
dentro de los límites de su territorio sin intervención del Gobierno general pero con la
obligación de respetar los privilegios concedidos por éste a otras empresas (art. 3º, del
que surge notoria la reglamentación legal en el ámbito del art. 67, inc. 16, hoy 75, inc. 18
de la CN, al que ya hemos hecho referencia, en el marco de las facultades implícitas a
que se refiere el inc. 32). La misma ley, en su art. 33, define el carácter regulatorio general

394
sustentado en el art. 28 de la CN—sin proclama de titularidad estatal
ni publicatio alguna— al decir que el contrato celebrado entre el expedidor de un
telegrama y una administración telegráfica, será considerado como una locación de
servicios regido por los principios establecidos en las leyes generales para la
reglamentación de ese contrato, salvo las disposiciones especiales contenidas en la
presente ley que son muchas, añadimos, en protección del usuario. El parecido con la
regulación legal específica actual de las relaciones de consumo en general,
es indiscutible. También consagra una Administración General de Telégrafos similar a la
Dirección de Ferrocarriles y tarifas uniformes para los despachos telegráficos (art. 121).

En general, en los primeros tiempos de nuestras instituciones, la cuestión se resolvía

en el marco de la cláusula constitucional del progreso y bienestar (art. 67 inc. 16),
que autorizaba sistemas de franquicias, liberalidades y privilegios para con los
capitales inversores, denominadas concesiones temporales de privilegios y recompensas
de estímulos que nada tienen que ver con la concesión de la prestación de servicios
públicos previa declaración estatal del carácter público de la actividad escogida. Así
surgen las concesiones de tierras públicas para instalar vías férreas y de garantías
de intereses y exoneración de impuestos (Corte Sup., en "Ferrocarril de Buenos Aires y
Puerto de la Ensenada contra Gobierno Nacional s/ indemnización de daños y perjuicios",
del 22/6/1909(57)), y el concepto de "tarifas justas, razonables y uniformes" consagrado en
la ley 2873, como límite a la libertad de contratar y fijar el precio de las cosas o de los
servicios que existe solo cuando la actividad personal se halla dedicada a objetos
puramente privados (Corte Sup., "Don Juan B. Gómez contra la Empresa del Ferrocarril
Central Córdoba s/devolución de fletes", del 21/5/1926(58)). En tal sentido, y principalmente
respecto al concepto general de regulación emergente del art. 67, inc. 11 de la CN, es
sumamente interesante la lectura del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en "Ferrocarril del Sud v. Nación" del 1/3/1939 no en cuanto a la cuestión particular que
resuelve sino en la descripción que se realiza — así como en las sentencias de inferior
grado —de la primera concesión otorgada por la Provincia de Buenos Aires en 1862—
luego ratificada por ley nacional 3344 de 1896 —acordando el derecho de construir una
vía férrea desde Bahía Blanca hasta la confluencia de los ríos Limay y Neuquén(59)—. La
concesión declaraba eximidos de derechos de introducción e impuestos a los materiales
que se introdujeran para la construcción y explotación del ferrocarril y del telégrafo;
y eximía también de impuestos nacionales, provinciales y municipales a las propiedades
muebles e inmuebles que constituían los ferrocarriles y telégrafos de la empresa; y la
Corte introduce como elemento de importancia capital el conocimiento de la realidad
geográfica y económica de los territorios y de las poblaciones cuyos intereses se proponía
servir la concesión en el momento de ser otorgada. El mensaje enviado al Congreso de la
Nación por el Poder Ejecutivo en 1895 —dice la Corte— ponía de relieve que se trataba
de un ferrocarril civilizador que iba a transformar inmensos desiertos en poblaciones
florecientes; y de otros documentos que cita la Corte, surge que la iniciativa tendía a
hacer efectiva en todos los ámbitos de la República la soberanía nacional por medio de
los factores más eficientes del progreso de este fin de siglo: el vapor y la electricidad,
emblema de la fuerza y del trabajo el primero, símbolo de la unidad del pensamiento
argentino el segundo(60).

2. La adopción de la doctrina del servicio público de la escuela francesa

395
 La IV Conferencia Nacional de Abogados celebrada en 1936, al expedirse sobre el
régimen jurídico de la concesión de servicios públicos, revela ya la adopción plena de la
escuela francesa trasmitida principalmente a través de Gaston Jèze: caracteriza a la
concesión de servicios públicos como un acto jurídico de derecho público por el cual el
concedente delega un poder jurídico sobre una manifestación de la actividad
administrativa(61); considera que se trata de la realización de un servicio público
propiamente dicho y no de una simple empresa privada de las que autoriza y vigila la
administración para el supuesto de los servicios públicos impropios; afirma que implica
una delegación que no alcanza a la renuncia de las facultades del delegante, por lo
que, aunque no se hubiese estipulado, la administración tiene la facultad de rescate, o
sea, de revocar la concesión por motivos de interés público y pasar a prestar directamente
el servicio. Simultáneamente, la jurisprudencia nacional comenzó a sustentar sus fallos en
la doctrina del servicio público, afirmando que el Estado califica las actividades de la
administración que han de ser consideradas tales(62); que puede recuperar el servicio
concedido(63); y que si bien las concesiones importan una delegación de poder público, el
servicio público no se enajena(64). Hoy se acude aún a la invocación de prerrogativas
propias que por naturaleza corresponden a la autoridad estatal(65), así como al "esquema
general del poder de policía del Estado" para ejercer el control del servicio público en el
marco de la relación concedente-concesionario(66), y sin embargo, la aplicación del
sistema administrativo autoritario ha perdido su rumbo estatuido en beneficio del más
débil en la relación concesionario-usuario, para transformarse en una parafernalia
normativa que termina beneficiando habitualmente y en este esquema, a la empresa
privada prestadora del servicio.

En causa "Maruba SA v. Secretaría de la Marina Mercante", la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, si bien rechazó la pretensión indemnizatoria de un concesionario de
servicio público por los perjuicios que le causaron modificaciones tarifarias dispuestas por
la administración — pretensión que había sido admitida en las dos instancias anteriores
— lo hizo sobre la base de que para ser resarcida la actora debió acreditar el perjuicio que
decía haber sufrido, exigencia que en el caso no se cumplió(67). Sin embargo y respecto
de lo que aquí interesa destacar, el Tribunal rescata como doctrina que el principio
emergente del plexo normativo integral que regía el servicio público es que el
concesionario tiene derecho a cuestionar judicialmente la modificación del régimen
tarifario demostrando que afecta la ecuación económico financiera del contrato y pedir
sobre tal base indemnización toda vez que en el contrato la autoridad de aplicación se
obligó a asegurarle la obtención de una razonable rentabilidad(68).

Según nuestro sistema institucional, el Congreso de la Nación es el único que cuenta

con atribución exclusiva y excluyente para reglamentar el ejercicio de los derechos por
ella conferidos (arts. 14 y 28), por lo que mal pueden tener cabida en este sistema
disposiciones provenientes de las constituciones francesas que atribuyen al Poder
Ejecutivo su facultad de disponer de "todas las otras materias que no son de dominio de la
ley" (art. 34 Constitución de 1958), otorgando a la función reglamentaria un
alcance autónomo del que carece, en absoluto, en nuestro sistema institucional (art.
99, inc. 2º de la CN en cuanto "expide los reglamentos que sean necesarios para la
ejecución de las leyes de la Nación cuidando de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias", convalidado en 1994 con la prohibición de delegación legislativa(69)). La
Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, sala II, en 26/8/1997, decidió
que el decreto 375/97 del Poder Ejecutivo Nacional configura una violación al principio de
división de poderes pues, a través de él, el Poder Ejecutivo traspone ostensiblemente los
límites de su competencia vulnerando la letra del art. 42 de la CN, al regular no solo lo

396
atinente a la creación del Sistema Nacional de Aeropuertos, sino también el pertinente
organismo regulador al que asigna facultades y competencias especiales ("Nieva,
Alejandro y otros v. PEN").

3. Desvío de la finalidad tutelar: el contrato de concesión del servicio como eje del
sistema

La adopción de la técnica del servicio público en nuestro país arrojó resultados

adversos. No se miden las circunstancias en que los servicios públicos se prestan en la
realidad y los profundos padecimientos de los usuarios, frente a una parafernalia de
normas reguladoras superpuestas que no cumplen la misión tutelar para la que
fueron instaladas. Todo queda en el ámbito de un poder central inconsulto cuya misión de
satisfacer el interés general no se evalúa en términos de resultados. Y la técnica del
servicio público olvida sistemáticamente al usuario, destinatario esencial de su institución,
para convertirse en una mera exaltación de la relación entablada entre el Estado
concedente y el empresario concesionario, considerada como la relación principal
resultante del servicio público en su maraña de litigios acerca de los derechos emergentes
del contrato administrativo en cuestión.

Nuestro país acudió al instituto francés del servicio público como un procedimiento de
derecho público adecuado para permitir la regulación de las relaciones entre particulares,
quitándolas del ámbito del derecho común habilitado constitucionalmente como exclusivo
para esa regulación según el principio rector de autonomía de la voluntad (art. 67, inc. 11,
hoy 75, inc. 12) Como procedimiento de derecho público exorbitante del derecho privado,
adoptó todas las características del sistema administrativo autoritario, principalmente el
monopolio de la determinación y gestión del interés general y una técnica única definida
por la declaración legal de su existencia, el contrato de concesión, la regulación de
determinados aspectos por el Poder Ejecutivo con invocación principal de sus facultades
implícitas y la presencia actual de entes reguladores concebidos como entes autárquicos
dependientes del Poder Ejecutivo(70). La Cámara Nacional en lo Contencioso
Administrativo Federal, por su sala II, afirmó que la condición jurídica de los entes
reguladores es la propia de las entidades autárquicas, en cuanto se trata de
descentralizaciones jurídicas del Estado que participan de su naturaleza
pública, perteneciendo en realidad a su organización administrativa pese a su
personalidad diferenciada y, por ende, sometidos al poder de tutela del Poder
Ejecutivo (en causa "Ente Nacional Regulador de la Electricidad v. Edenor SA"
25/2/2010). Constituye ésta una descripción precisa de la desnaturalización que venimos
refiriendo y que se produce cuando se traslada una institución propia del sistema
concurrencial, con la pretensión de insertarla en un régimen administrativo que responde
a otros postulados, sin previa revisión de éstos.

4. La incorporación al sistema del derecho del consumo

397
 Como en su país de origen (le vert est dans le fruit), el servicio público se transformó
en nuestro país en una técnica inadecuada para comprender la cantidad de relaciones de
subordinación estructural que se presentan espontáneamente en la realidad y que deben
protegerse de manera especial; y esa deficiencia, es la que ha provocado la aparición
e incorporación a nuestro sistema jurídico del denominado derecho del consumo, otro
ámbito de regulación de relaciones entre particulares también ajeno al derecho común
(art. 75, inc. 12, CN) que protege relaciones de subordinación estructural previsto tanto en
el estatuto general que configura la ley nacional 24.240 y sus modificatorias —Ley de
Defensa del Consumidor—, como en infinidad de legislaciones especiales. Destacamos
solo a título de ejemplo, la ley 24.455 de obras sociales y entidades del sistema nacional
de seguro de salud, el programa nacional de garantía de la atención médica (decretos
1424/1997; 455/2000); el programa médico obligatorio, ley 24.754(71); el sistema de
prestaciones básicas a favor de personas con discapacidad, ley 24.901(72); el sistema
nacional de seguro de salud, ley 23.661(73), entre muchas otras.

Bartolomé Fiorini anticipaba en 1975 que la necesidad pública continúa

presupuestando la existencia del servicio público pero no es exclusiva de él... La
necesidad pública justifica muchas actividades con fines públicos que no son servicio
público(74).

Ya hemos visto que, en general, no se acepta la idea de que la regulación legal de la

relación de consumo transforma a ésta en un instituto de derecho público como lo es el
servicio público, pero que por su alcance más general, diluye definitivamente el concepto
de éste como único procedimiento de derecho público para la protección del más débil en
las relaciones de subordinación estructural. En nuestro concepto, la identidad esencial de
situaciones apuntada como premisa en este trabajo transforma al servicio público sólo en
una categoría de mayor intensidad dentro del mismo sistema jurídico de protección. Y la
cuestión no es teórica.

El servicio público, tal y como nos ha venido implantado del régimen administrativo
francés, requiere el ejercicio previo de la publicatio impuesta en tales términos por el
derecho español, o sea, la sanción de una ley que, expresamente, establezca un régimen
específico para excluir del derecho privado las relaciones jurídicas entre particulares, en el
marco de la exorbitancia que le confiere la determinación monopólica del interés general.
Sólo mediante el ejercicio previo de esa potestad estatal, las situaciones quedan
comprendidas en un régimen de protección especial, con lo cual, la ausencia de tal
pronunciamiento en infinidad de situaciones jurídicas tanto o más dignas de protección
que las previstas, las deja fuera del marco del derecho tutelar que el procedimiento de
derecho público supone. Además, la técnica del servicio público se
vincula exclusivamente con la existencia de un contrato celebrado entre el Estado
concedente del servicio y el particular que habrá de prestarlo, en el que se establecen las
condiciones de la prestación (calidad, inversiones, tarifas, etc.); el contrato se celebra en
el marco de un régimen exorbitante en el que el Poder Ejecutivo, como exponente
del interés general, se reserva las potestades de fijación de tarifas, modificación de tarifas,
revisión del contrato y rescate.

La idea central que inspira a la concepción tradicional de que el servicio público no se

enajena y se halla sujeto a la titularidad intransferible e inalienable del Estado, no ha sido
útil para lograr en la realidad la mejora continua de las condiciones de existencia de la
población que postulan las normas internacionales sobre derechos humanos. Por eso

398
comporta una magnífica solución adecuada al art. 42 de la CN, la decisión del Juzgado de
Defensa del Consumidor de La Plata a la que nos hemos referido más arriba (I.2, segundo
párrafo), en cuanto al resolver, lo hace considerando a los usuarios como "hombres en su
calidad de tales", concordando con Gordillo en la suficiencia de la invocación del principio
universal de no discriminación.

V. EL ART. 42 DE LA CN: EL ENFOQUE DEL SERVICIO PÚBLICO DESDE LA

DEFENSA DEL USUARIO. LA OBRA DE AGUSTÍN GORDILLO

1. El retorno a la prestación privada de servicios públicos. La nueva jurisprudencia.

Cien notas de Agustín

Dice Agustín Gordillo: es reconfortante comprobar cómo el viejo derecho patrio,

tomado del derecho norteamericano y europeo, y sobradamente conocido por los grandes
maestros de la primera mitad del siglo XIX, vuelve inexorablemente por sus fueros (75). Ese
viejo derecho, dice Gordillo —que destacaba que si ha de haber tarifas justas y
razonables en un monopolio, entonces sus ganancias deben igualmente serlo—, vigente
al retrotraerse la línea de prestación privada de servicios públicos monopólicos, no debió
estar nunca en duda. Un excelente modo de introducirnos a las nuevas cuestiones
suscitadas en nuestro país a partir de un proceso anunciado en 1987 por el decreto
1842 sobre desmonopolización de servicios públicos prestados por empresas estatales, y
encarado a partir de la ley de Reforma del Estado 23.696, con las consecuentes normas
particulares referidas a los distintos servicios: leyes 24.065 (electricidad), 24.076 (gas
natural), 24.093 (puertos), 24. 140 (servicio telefónico); decretos 999/1992 (obras
sanitarias), 2339/1992 (regulación ferroviaria), 1185/1990 (Comisión Nacional de
Telecomunicaciones), etc. Simultáneamente, las leyes 24.240, 25.156 y 22.802 a las que
ya nos hemos referido como integrantes del derecho del consumo.

Su comentario a "Consumidores Libres Cooperativa Ltda. v. Presidencia de la Nación",

sentencia de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal del 9/5/1997,
sistematiza acabadamente estas nuevas cuestiones, insistiendo en que están alcanzadas
por el antiguo derecho vigente y por el novísimo derecho:

a) Si los concesionarios y licenciatarios monopólicos tienen derecho a la revisión

judicial de sus tarifas, también han de tener el mismo derecho los usuarios que las pagan;

b) La defensa por los usuarios de su derecho a tener tarifas justas y razonables

puede intentarse por las vías procesales previstas en la ley 24.240, que resulta
así indudablemente apta para la defensa de los derechos de incidencia colectiva.

399
 c) Los usuarios tienen derecho a que exista audiencia pública previa a la emisión de
una norma general de trascendencia como lo es, en el caso, la reestructuración tarifaria
del servicio básico telefónico.

Tales principios se complementan en "Youssefian, Martín v. Secretaría de

Comunicaciones" del 6/11/1997, caso en el que la sala IV de la misma Cámara decidió
que el procedimiento del art. 30 del decreto 1185/1990 por el cual se faculta a la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones a disponer con carácter extraordinario que ciertas
fiscalizaciones o actuaciones incluyan una audiencia pública, después de la reforma
constitucional de 1994 debe ser interpretado como obligatorio para la administración pues
es exigible como la regulación sectorial de los derechos de incidencia colectiva
reconocidos en el art. 42 de la CN. También en "Unión de Usuarios y Consumidores v.
Secretaría de Transporte y otros", sala IV, resolución del 23/2/1999, en la que se destacó
que la audiencia pública resulta ser una vía apta para que los usuarios ejerzan el derecho
de participación en los términos del art. 42 de la CN; y en "Defensoría del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires v. Secretaría de Comunicaciones", causa en la que la misma sala
IV, en fecha 30/8/2000, además de admitir la legitimación de la actora para impugnar
judicialmente actos de la administración central, dijo en cuanto al fondo que la necesidad
de convocatoria a la realización de una audiencia pública en materia de comunicaciones
surge no solo de la preceptiva receptada por el art. 42 de la CN, sino también de las
disposiciones atinentes al instituto que fueron dictadas en el marco de la regulación de
otros servicios públicos(76). En fecha reciente, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo
Nº 1 de La Plata hizo lugar a una medida cautelar solicitada por un diputado provincial a
favor de todos los ciudadanos de la Provincia de Buenos Aires, así como por la Defensora
Ciudadana de La Plata y otros peticionantes particulares, suspendiendo la aplicación de
un decreto del Gobernador que incrementó las tarifas por la prestación del servicio público
de agua y desagües cloacales sin celebrar previamente audiencia pública(77). Si bien en el
caso la audiencia resulta de lo previsto en la legislación local que rige el servicio (art.
30ley 11.820), la sentencia —sin perjuicio de pronunciarse principalmente sobre la
verosimilitud del derecho fincada en que la restricción de los derechos constitucionales
atañe con exclusividad al Poder Legislador (arts. 1|, 2|, 10 y 103, inc. 13 Constitución
provincial)— se refiere de manera genérica a la necesidad de realizar una audiencia
pública, con remisión a otra causa del mismo juzgado cuya conclusión no fue compartida
por la Cámara de Apelaciones en lo contencioso administrativo de La Plata (en causa
"Defensa Ciudadana"). De tal modo, afirma que previo a la entrada en vigencia de un
nuevo régimen tarifario para un servicio público esencial y monopólico como el del
caso, se requiere insoslayablemente la realización de una audiencia pública, que permita
el conocimiento e información adecuada por parte de los usuarios afectados, de modo de
conocer si la tarifa propuesta por el concesionario es justa y razonable y, en su caso,
poder ejercer las reclamaciones pertinentes. Dice expresamente el magistrado, con cita
de Gordillo (Tratado II XI-3), que la previa celebración de una audiencia pública constituye
un principio de raigambre constitucional que tiende a equiparar la dispar relación de
fuerzas entre las partes, aplicables a todas las relaciones jurídicas de consumo, incluida la
de autos(78); y, además, resulta impuesta por la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción cuyo art. 13 establece que cada Estado parte adoptará medidas
adecuadas para fomentar la participación activa de personas y grupos que no
pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no
gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad,
proponiendo expresamente aumentar la transparencia y promover la contribución de la
ciudadanía a los procesos de adopción de decisiones.

400
2. Los derechos del usuario: trato digno, información, tarifas justas y razonables

El derecho a la información fue defendido por Ricardo Moner Sans en una causa en la
que, mediante amparo, requirió que la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad habilitara
el acceso de los usuarios y asociaciones que los nuclean a las conclusiones de dicho
organismo sobre el estado de los aviones de las distintas empresas y a su documentación
fundante. La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, por su sala V,
confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar al amparo, quedando firme tal
proceder cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó el
recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional (fallo del 26/9/2006 en "Moner
Sans, Ricardo v. Fuerza Aérea"). Lo destacable es además que, en el marco del
sistema autoritario cuya superación reclamamos en éste y otros trabajos, el Estado
Nacional se había agraviado ante la Corte aduciendo, entre otras razones, que la Cámara
había impuesto al órgano ejecutivo actos de administración que le son propios
y exclusivos, desconociendo de tal modo su papel de autoridad de aplicación y contralor
de la actividad aeronáutica; y el dictamen del procurador fiscal acudió también a la
dogmática del sistema administrativo para concluir —sin perjuicio de negar legitimación al
actor sobre las mismas bases— que a través de la acción de amparo se pretendía el
acceso a determinada información que, en principio, la autoridad administrativa no estaba
obligada a entregar(79).

La información tiene por objetivo la transparencia — dijo la C. Nac. Cont. Adm. Fed.
por su sala IV(80)— para decidir con conocimiento acabado las cualidades y atributos de
los servicios puestos a disposición del usuario, para preservar su integridad personal y
patrimonial. Por eso, si un usuario del servicio telefónico realizó diversos reclamos por la
facturación excesiva de pulsos sin que existan constancias de las respuestas dadas por la
prestadora, no se ha cumplido adecuadamente el deber de información previsto en el art.
42 de la CN, cuyas normas son obligatorias y vinculantes(81). El deber de información de
las prestatarias del servicio también les ha sido impuesto para facilitar el control del Ente
regulador sobre ellas en orden a la protección del usuario(82).

El derecho a un trato digno fue tutelado expresamente por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en causa "Ledesma, María Leonor v. Metrovías SA" de fecha
22/4/2008, afirmando que significa, en los términos del art. 42 de la CN, que se deben
adoptar medidas para que sea atendido contemplando especialmente la situación de
quienes tienen capacidades diferentes, o son menores, o no tienen instrucción suficiente.
La Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, por su parte, confirmó una medida
cautelar que impuso a las licenciatarias del servicio de telefonía abstenerse de cerrar
oficinas comerciales y garantizar la atención al público en forma personal, ya que si bien
el servicio de gestión telefónica ha sido previsto como un mecanismo alternativo, no lo ha
sido excluyente del de atención personalizada al usuario a quien la reglamentación del
servicio básico telefónico acuerda el derecho a ser tratado por los prestadores con
cortesía, corrección y diligencia y a obtener respuesta adecuada y oportuna a sus
requerimientos(83).

401
 En lo que se refiere al derecho de los usuarios a cuestionar judicialmente las tarifas
fijadas por la autoridad administrativa e intervenir en el procedimiento sustanciado a tal
fin, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en este nuevo periodo
que estamos analizando, comenzó siendo adversa. En causa "Prodelco v. Poder Ejecutivo
Nacional" se pretendía la declaración de inconstitucionalidad del art. 2º del decreto
92/1997 por el cual se aprobaron modificaciones a la estructura general de tarifas del
servicio básico telefónico. El juez federal de primera instancia de la Provincia de Mendoza
hizo lugar a la acción de amparo deducida y declaró la inconstitucionalidad pretendida;
apelaron entonces Telefónica de Argentina y la Secretaría de Comunicación, y la Cámara
confirmó la sentencia. El caso llegó a la Corte de la Nación por recursos extraordinarios
de ambas en los que se adujo que la reestructuración tarifaria tiene raíz contractual(84),
que la sentencia desconoce la reserva del Poder Ejecutivo en cuanto a la fijación de
tarifas —utilizada ahora a favor de la empresa concesionaria—, que además, constituye el
ejercicio de una actividad discrecional. La Corte, en fallo del 7/5/1998 decidió que las
facultades privativas de los órganos de gobierno quedan excluidas de revisión judicial;
que es facultad del Poder Ejecutivo fijar tarifas conforme a la ley 19.798; que las tarifas en
el caso estaban reguladas en el pliego del contrato de privatización del servicio; que un
decreto posterior del Poder Ejecutivo confirió autorización para reestructurar las tarifas; y
que en el ordenamiento vigente no existe obligación de someter previamente a
consideración de los administrados los actos administrativos y que la facultad de fijar
tarifas es propia de la zona de reserva de la administración; y que la decisión adoptada en
el decreto 92/1997 aparece regularmente inscripta en el ejercicio de funciones privativas
de uno de los poderes del Estado.

No le faltó nada: resumida, como en un compendio, toda la dogmática autoritaria que

tratamos de superar(85).

El Poder Ejecutivo insiste en mantenerse del mismo lado que las empresas
adjudicatarias de los servicios en los litigios suscitados por aumentos de tarifas, en este
caso, del servicio de transporte y distribución del gas(86). La Corte Suprema de Justicia
desestimó el recurso extraordinario deducido contra una sentencia que dispuso con
carácter cautelar la no aplicación del reajuste de las tarifas de gas dispuesto por el Poder
Ejecutivo Nacional, desechando la invocación de procedencia del recurso por alegación
por parte de éste de gravedad institucional, conforme se da cuenta en los votos de
algunos de los ministros(87).

En causa "Fernández, Raúl v. Poder Ejecutivo Nacional", el actor demandó invocando

su calidad de usuario de la red de subterráneos de la Ciudad de Buenos Aires, contra una
resolución del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos dictada a raíz de una
solicitud de Metrovías SA, en el aspecto en que dispuso el "redondeo" por encima de un
centavo de la tarifa de transporte de subterráneos. La Cámara en lo Contencioso
Administrativo Federal, por su sala IV, confirmó la sentencia de primera instancia que
había hecho lugar parcialmente al amparo declarando la inconstitucionalidad de la
resolución en el aspecto cuestionado, por cuanto se redondeaban los valores de
aplicación no de centavo en centavo sino de cinco en cinco centavos, sin norma legal o
disposición contractual que expresamente lo autorizara; mientras que además, el destino
de los fondos recaudados en más le otorgaba a los mismos una naturaleza tributaria. La
Corte dijo, en fallo del 7/12/1999, que el ajuste por redondeo de la tarifa de trenes
subterráneos dispuesto por el poder administrador constituyó una decisión adoptada en
ejercicio de la potestad tarifaria inherente al Estado que no se vio enervada por la
concesión del servicio. Como si se estuviera discutiendo en el marco del contrato de

402
concesión de servicios con la otra parte del contrato; es decir, con resabios de una
doctrina aplicable para resolver conflictos en los que era el concesionario —y no el
usuario— quien cuestionaba la tarifa. Aquí la Corte le hace saber al usuario que el Estado
ostenta una potestad frente al concesionario propia de la titularidad estatal del servicio
público que no se pierde por la concesión. Un dislate.

Y luego vienen las decisiones que, sin ostentar estas doctrinas y siendo amplias en
punto a la legitimación y vías procesales escogidas, resumen la decisión de la cuestión de
fondo a una apreciación de insuficiencia probatoria, decidiendo por ejemplo, que para que
se declare la nulidad de las resoluciones del Ente regulador del servicio de gas que
aprueban las tarifas de los servicios de distribución del mismo, la asociación actora debe
probar los supuestos vicios que afectan la validez de dichas resoluciones, acreditando
que las tarifas no son justas ni razonables y que resultan violatorias del principio de
proporcionalidad que rige en materia de servicios públicos(88). Una argumentación dentro
de similares pautas ha conducido a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a rechazar
una acción de amparo considerando que no media en la fijación de tarifas de un servicio
público, arbitrariedad o ilegalidad manifiesta por lo que la determinación de la
eventual invalidez del acto requiere mayor amplitud de debate y prueba (en "Provincia de
Entre Ríos y otro v. Secretaría de Energía", del 1/7/2000). La complejidad de la cuestión
tarifaria de los servicios públicos —dijo el Tribunal(89)— procedimiento a seguir y variables
a considerar para la fijación del precio, descartan la posibilidad de dilucidar en el marco
del amparo si la modificación plasmada en la resolución cuestionada constituye una
lesión inaceptable para la provincia amparista y los usuarios; todo, con el aditamento del
cliché acerca de que el control de legalidad administrativa y de constitucionalidad que
compete a los jueces no los faculta para sustituir a la administración de las políticas o en
la apreciación de criterios de oportunidad.

Insistimos, con el peso de toda la dogmática del derecho administrativo autoritario.

Mientras tanto, en el ámbito del derecho del consumo, las cuestiones continúan por el
cauce que pretendemos trasvasar al servicio público para mayor garantía del usuario. La
Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, por su sala II, analiza, en el marco de una infracción apelada, el aumento unilateral
de casi un 20% en la cuota abonada a una empresa de medicina prepaga por un
matrimonio de edad avanzada(90). Sin perjuicio de admitir que contractualmente la
empresa tiene la facultad unilateral de modificar uno de los elementos esenciales del
contrato, cual es el precio de la cuota, considera que media en el caso el supuesto de
cláusula abusiva previsto en el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240. Una
protección más intensa que la que surge para el usuario en el marco del sistema
administrativo autoritario que se dice instaurado para su protección, principalmente
cuando la sentencia refiere que si bien no hay normas específicas referidas a los
contratos de medicina prepaga, su objeto tiene una proyección social que las diferencia
de otras empresas comerciales; un desentendimiento tan grande de valores como la salud
y la vida —añade en considerando 13 in fine— resultan contrarios a la actividad que
desarrolla la apelante y reñida con su importante función. Por cierto, con remisión al fallo
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Etcheverry, R. E. v. Omint SA" del
3/3/2001 cuyo comentario dio curso inicial a este trabajo.

403
VI. LA AUSENCIA DE EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE LA GESTIÓN
ADMINISTRATIVA: LOS DATOS DE LA REALIDAD. NECESIDAD DE IMPLEMENTAR
UN NUEVO SISTEMA DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA

1. Deficiencias en la gestión administrativa de los servicios públicos

Es lo más trascendente: la evaluación de resultados. Hemos hecho referencia en el

curso de este trabajo a excelentes estudios del derecho administrativo brasilero que
ponen el acento, precisamente, en los resultados; tal vez incentivados por el derecho a
una buena administración consagrado en la constitución de ese país a favor de sus
habitantes. En Argentina, en general, no se evidencia la preocupación por vincular las
reflexiones teóricas vertidas en el ámbito del derecho administrativo con una evaluación
concreta de los resultados de la actividad administrativa de que se trate; el único enfoque
de la realidad opera como comentario a la jurisprudencia de los tribunales en tanto, en
determinados casos, se aborden cuestiones efectivamente acaecidas.

Nuestra inquietud por superar la dogmática de la doctrina tradicional del derecho

administrativo, nos ha impuesto el intento de verificar en los hechos si el ejercicio de la
función administrativa por medio del dictado de autos de autoridad, ha cumplido el
objetivo de satisfacer el bienestar general invocado por los fundadores de la disciplina
para conferir a la administración el carácter de función esencial del Estado para el
cumplimiento de sus fines. O tal vez, a la inversa, la percepción en la realidad de las
deficiencias en el ejercicio de esa función, con el alcance discrecional que dimana de ese
postulado, nos motiva para profundizar la idea de Bartolomé Fiorini acerca de la
necesidad de desplazar al acto administrativo de autoridad como decisión productora de
efectos jurídicos, para sustituirlo por una noción más amplia de actividad administrativa,
necesariamente institucional, que responda a su ejercicio integral como gestión del
derecho con causa primaria en la Constitución. Sobre tal base, el derecho administrativo
deja de ser el "régimen exorbitante del derecho privado" para transformarse en el derecho
que regula el ejercicio de la función administrativa asegurando la gestión del derecho que
como cometido principal tiene asignado: un derecho que garantiza la satisfacción
del interés general contenido en la ley de que se trate, en tanto solo el legislador tiene
atribución para determinar su contenido y vigencia en un momento determinado con el
consiguiente control judicial de constitucionalidad (art. 28, CN). Sancionada la ley, la
administración no tiene otro cometido que cumplirla, concretarla, lograr su efectividad en
la práctica; y el desarrollo del proceso pertinente es lo que está en debate en la
actualidad. ¿Lo hace dictando actos de autoridad con evaluación discrecional
propia acerca del interés público que debe satisfacer? ¿Propende de tal modo a la
felicidad de su pueblo mediante decisiones productoras de efectos jurídicos adoptadas en
el seno del poder, sea éste central, descentralizado o autárquico? Es ésta la encrucijada
del derecho administrativo: o continúa como está, con doctrinarios y jueces complacidos
en la dogmática de su propio pensamiento o intenta un cambio profundo con nuevos
paradigmas. En tal encrucijada, el peso de los hechos reales frente a la dogmática de su
concepción, es definitorio.

404
 El estado de los trenes, vías y estaciones de los ferrocarriles Mitre y Sarmiento "atenta
contra la seguridad de los usuarios del servicio" dice un informe de la Auditoría General
de la Nación difundido en la última semana de marzo de 2008(91). El relevamiento
realizado durante 2007 alertó que el 80% de las formaciones presentan roturas en
puertas, asientos y ventanas; nueve de cada diez estaciones tienen deficiencias en el
alumbrado e instalaciones sanitarias; y en esas condiciones, el Sarmiento transporta
diariamente 300.000 pasajeros entre Once y Moreno. El deficiente estado de la estructura
de las vías, siempre según dicho informe, denota una ineficaz técnica de mantenimiento
por parte del concesionario; y el sistema de señalización es obsoleto. El ramal Retiro-
Tigre también adolece de falta de mantenimiento, baja calidad de los materiales para
reparar averías y materiales inadecuados para situaciones de emergencia: los vagones no
son ignífugos, los coches tienen deficiencia en su estabilidad, el desgaste de las pestañas
de las llantas hace que el tren se bambolee ocasionando un golpe de la vía contra la
rueda que afloja los rieles, etc.(92). En menos de diez días, añade el mismo artículo,
se incendiaron dos formaciones de la ex línea Mitre y fallaron los sistemas de evacuación.
El diario La Nación da cuenta de demoras, exceso de pasajeros, inconvenientes
imprevistos, suspensiones de frecuencia o retrasos inexplicables, señalando que son
apenas algunas de las penurias que afectan a cientos de miles de usuarios del servicio de
ferrocarril del conurbano y la ciudad(93). En "el Roca", como le dicen los pasajeros al tren
que enlaza Plaza Constitución con 69 ciudades del sur del conurbano, unas 450.000
personas por día toman alguno de los 47 trenes en alguno de los 7 ramales para llegar a
Capital; y cada pasajero que viaja le cuesta a las arcas públicas $ 4,18 en concepto de
subsidios: en agosto de 2008 se invirtieron $ 44.147.653 en un tren que funciona cada vez
peor(94). También los usuarios de colectivos, especialmente del sur del conurbano y los
usuarios del servicio de subterráneos, padecen demoras y otras deficiencias que se
muestran a diario(95). En noviembre de 2008, el Secretario de Transporte anunció la
compra de 279 vagones para el subterráneo porteño en una operación con un consorcio
estatal chino; el valor de cada coche en la operación supera entre 100% y 169% el valor
de los vagones que el mismo consorcio chino ofertó hace cuatro años(96).

Un informe de la Defensoría del Pueblo de la Nación publicado en agosto de 2008

señala que el 80% de los 52 contratos de servicios públicos en manos privadas están sin
renegociar desde la crisis de 2002(97); que desde 2002 a 2007 solo se incorporaron a
la red de gas natural 800.000 usuarios residenciales, un crecimiento anual de 3% y hay
todavía cuatro millones y medio de usuarios de garrafas; faltan inversiones en las redes
de transporte y distribución de gas natural, lo que disminuye drásticamente las
posibilidades de acceso de la población al servicio(98). En lo que se refiere
al Correo denuncia que de las cuatrocientas estafetas que se cerraron bajo la
administración privada, el Estado no ha reabierto ninguna. Y en cuanto a Aguas y
Servicios Argentinos, denuncia que subsisten los problemas relacionados con la falta de
presión de agua así como los referidos a la falta de extensión de redes de agua y
cloaca(99). En materia de telefonía y en el mismo informe, la Defensoría identificó una clara
estrategia de las empresas —dice Crítica, citado— de hacer negocios con los segmentos
no regulados, banda ancha y celulares, en detrimento de la telefonía fija; en cuanto a
los colectivos, las 129 líneas de colectivos realizan una prestación deficiente y reciben
subsidios sin control, los desembolsos oficiales para mantener el precio del boleto hasta
fines de agosto de 2008, alcanzaron a 1.400 millones de pesos, pero la entrega de
subsidios no es transparente, no tiene controles ni participación de los usuarios.
En electricidad, distribuidoras y transportistas limitaron sus inversiones a la ampliación y
reposición de los sistemas, decisión que afectó la calidad del servicio(100).

405
 También se conoció un crítico informe de la Auditoría General de la Nación sobre la
prórroga en peajes, según el cual el Poder Ejecutivo Nacional extendió los contratos de
los seis corredores viales hasta marzo de 2009 —la noticia es del 15/10/2008(101)— y
según el relevamiento de la Auditoría ninguna de las empresas estaba en condiciones de
renovar los convenios por severos incumplimientos. Teniendo en cuenta las denuncias y
las multas que el Órgano de Control de las Concesiones Viales les aplicó a los
prestadores, no existe ninguna razón para que se vean beneficiados con la explotación
del servicio durante 120 días más, dijo el Defensor del Pueblo de la Nación, Eduardo
Mondino. La Auditoría General señaló que las irregularidades detectadas en la prestación
del servicio provocan un escenario de alto riesgo para el usuario vial.

Está claro que los funcionarios independientes a cargo de los tres organismos de
control —Auditoría General de la Nación, Defensor del Pueblo de la Nación y Fiscalía
Nacional de Investigaciones Administrativas— deben pagar un alto precio por la calidad e
imparcialidad de sus denuncias que han llegado hasta el pedido de juicio político para la
destitución. El 19/2/2009 La Nacióninforma que se reunieron Despouy, Mondino y Garrido
para alcanzar una estrategia común(102). Garrido denunció a seis miembros de la Auditoría
de haber falsificado un documento público para impedirle investigar(103)y terminó
renunciando de manera extensamente fundada(104); mientras que el titular de la Auditoría,
Leandro Despouy, a quien se intentó recortarle funciones por haber difundido un informe
que señalaba sobreprecios en Santa Cruz y Chubut, resistió el "plan de copamiento"(105).
El gobierno busca controlar a quien lo controla(106)porque simultáneamente asigna 41.500
millones de pesos sin control por efecto de los denominados "superpoderes". Según
un informe de la Asociación Argentina de Presupuesto y Administración Pública, durante
2008, el Poder Ejecutivo amplió el presupuesto nacional en un 26%, equivalente a la
suma indicada, por arriba de lo aprobado por el Congreso, distribuyéndola
discrecionalmente sin consentimiento legislativo(107).

Los postulados de la ley 23.661 sobre sistema nacional de seguro de salud y de otras
legislaciones vinculadas, están muy lejos de realizarse en la práctica(108); y sin embargo, el
Ministerio de Salud en el orden nacional fue una de las reparticiones más perjudicadas en
la redistribución de los ingresos extra que recibió el gobierno entre 2004 y 2007: apenas le
tocó el 1,45% de los recursos adicionales que en cada año se incorporan al
presupuesto(109)

2. El funcionamiento de los entes reguladores. Los subsidios a las empresas

concesionarias de servicios

En los últimos años, los entes reguladores en Argentina han perdido transparencia y
se ha intensificado la confusión entre gobierno, entes y empresas, dice La Nación del
23/6/2007 ("Poca información en entes reguladores"). En los últimos años ninguno de
ellos utilizó los reglamentos de audiencia pública y de elaboración participativa de normas;
la dependencia del gobierno fomenta los silencios y los funcionarios están fuertemente
custodiados; su declamada autarquía ha sido pervertida por continuas intervenciones
decretadas desde el Poder Ejecutivo; no controlan ni regulan, ni multan; funcionan bajo la
órbita del Ministerio de Planificación Federal y tienen un presupuesto de 1.800 millones de
pesos, el doble de lo que se destina al Congreso y lo mismo que se destinó al Poder

406
Judicial en 2008. Así surge de un informe de la Sindicatura General de la Nación, fechado
en enero de 2008(110), en el que se da cuenta de que la Comisión Nacional Reguladora del
Transporte —automotor y ferroviario— con un presupuesto para el año 2008 de 30
millones de pesos, no cumplió con su labor de controlar a los concesionarios (por ejemplo,
no aplicó ninguna sanción al servicio de trenes metropolitanos); que la Comisión Nacional
de Comunicaciones no posee una base de datos confiables de las sanciones que aplica a
las telefónicas, no obstante que recibe anualmente cuatro millones de pesos para
equipamiento informático y contó en 2008 con un presupuesto de 437 millones de pesos,
suma equivalente al costo de construcción de 7.000 casas del plan federal de viviendas;
que el Órgano de Control de Concesiones Viales (OCCOVI) permitió la renegociación de
los contratos de las rutas nacionales a las mismas concesionarias que habían incumplido
sus obligaciones, nunca aplicó una multa y archiva las actuaciones en las que se evalúan
faltas antes de que los técnicos determinen si corresponde una sanción(111); que
Aeropuertos Argentinos 2000 tiene un ente regulador exclusivo para él —Orsna— que
gasta por año 17 millones de pesos; y que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad
no tiene parámetros establecidos que permitan evaluar la efectividad de las sanciones
que aplica a Edesur, Edenor y Edelap(112).

El Ministro de Planificación Federal, autorizado por decreto del Poder Ejecutivo

Nacional 752/2008, reglamentó los estatutos de las sociedades del Estado que se harán
cargo de la infraestructura ferroviaria del país(113); a partir de esa norma, un funcionario
designado por el propio ministro tiene plenos poderes para disponer, a su criterio, del
servicio de trenes: podrá concesionar nuevos ramales sin llamar a licitación, hacer obras
sin concursos públicos de precios; estará autorizado a comprar, alquilar e incluso
desprenderse de los inmuebles que pertenecieron a Ferrocarriles Argentinos y él mismo
será el encargado de elegir su propio cuerpo de auditores. La Administración de
Infraestructura Ferroviaria Sociedad del Estado y la Operadora Ferroviaria Sociedad del
Estado, están exentas de respetar las leyes de contabilidad, de obras públicas y de
procedimientos administrativos. Desde 2004, la Auditoría General de la Nación viene
objetando, en reiteradas oportunidades, esa utilización de fondos públicos (en los últimos
tres años, el gobierno destinó más de 4.000 millones de pesos para desarrollar su política
ferroviaria a través de subsidios).

El Sistema Integrado del Transporte, un fondo desde el que se subsidia a trenes,

colectivos y camiones, repartió en enero de 2008, 327 millones de pesos, suma que
comparada con la erogada en 2007, significa un incremento del 307%(114). El principal
destino del superávit fiscal de los últimos cuatro años fue para subsidios a empresas
privadas a través del Ministerio de Planificación Federal: el 0,4% llegó a los planes de
alcantarillado y la ampliación de los servicios de agua potable en las zonas más pobres
del país; el 2% fue para la construcción de escuelas; el 18,3% para viviendas sociales; y
el 79% restante se destinó a subsidiar la energía y empresas de transporte(115).

3. El error de transpolar la cuestión de optar entre el libre mercado o la

intervención del Estado en la Economía, a la gestión administrativa

¿Qué dice la titular del Poder Ejecutivo Nacional cuando dice, en la cumbre del G-20
celebrada en Londres el 2 de abril de 2009, que hay que dotar al Estado de amplios

407
poderes para intervenir en la economía, en las empresas y en el sistema financiero (116)?
No nos interesa aquí el alcance de tal pronunciamiento desde el punto de vista de la
política económica, naturalmente. El papel del derecho administrativo es mucho más
modesto y se reduce a analizar cómo ejercerá el Estado esos amplios poderes
de intervención, en caso de que en definitiva se concreten. Precisamente, la postura de la
Argentina en esa reunión internacional, se ubicó del lado de Estados Unidos de
Norteamérica y de Gran Bretaña, quienes lideran en conjunto, una opinión diferente a la
de la Unión Europea representada principalmente por Francia y Alemania(117). Del
complejo contexto que supera el objetivo de análisis en el marco de nuestra disciplina,
nos permitimos destacar un aspecto sumamente trascendente para la cuestión de la
gestión administrativa y sus posibilidades de desarrollo por distintos sistemas. "EE.UU.
anuncia una ambiciosa reforma de la regulación del sistema financiero", dice La Nación en
su Sección Económica del viernes 27/3/2009 explicando cómo será la nueva regulación
propuesta y enviada al Congreso, donde generó dudas entre varios legisladores
preocupados porque el gobierno busca concentrar demasiado poder. Sin embargo, el
sistema regulatorio previsto es impensado en Argentina, en primer lugar porque "el plan
repartirá el poder entre el Departamento del Tesoro, la Reserva Federal, la Corporación
Federal de Seguros de Depósitos y la Comisión de Bolsas y Valores, una autoridad
amplia" para hacer frente a la crisis, dice Timothy Geithner, Secretario del Departamento
del Tesoro que presentó el plan; y luego, porque según la explicación del mismo
funcionario, el plan "incluye la creación de una agencia independiente para monitorear a
las instituciones más importantes o a las cadenas de pagos cuya falla podría tener un
efecto desestabilizador sobre la economía. Por último, se exigirá a las firmas de capital de
riesgo de cierta magnitud su inscripción en la Comisión de Bolsas y Valores"(118).

¿Qué dice la titular del Poder Ejecutivo Nacional cuando dice, en la cumbre del G-20
celebrada en Londres el 2/4/2009, que hay que dotar al Estado de amplios poderes
para intervenir en la economía, en las empresas y en el sistema financiero? La titular del
Poder Ejecutivo Nacional defendió una mayor intervención del Estado señalando que la
receta para salir de la crisis global, en cuyo marco Argentina adhiere a EE.UU. e
Inglaterra, ya se aplica en Argentina desde antes del derrumbe de Wall Street, y consiste
en dotar al Estado de amplios poderes para intervenir en la economía, en las empresas y
en el sistema financiero(119). Surge de esta afirmación, sin duda alguna, que la respuesta a
nuestro interrogante no alude a un sistema de regulación económica al estilo de las
agencias norteamericanas, sino al sistema regulatorio vigente que, siguiendo los
postulados del derecho administrativo autoritario, confiere al Poder Ejecutivo la
emanación de decisiones discrecionales para una mejor y más efectiva satisfacción del
bienestar general que el príncipe(120)tiene a su cargo para la felicidad de su pueblo. Es la
idea de la escuela francesa del servicio público y de Fortshoff, en cuanto consideran a la
administración como la función discrecional del Estado, esencial para el cumplimiento de
sus fines, absolutamente desconocida en los dos países a cuya postura se suma
Argentina en la actualidad. Lo grave no está dado, naturalmente, para estos dos países
que con seguridad seguirán su rumbo sin verificar las circunstancias que se operen en el
seno de la nación aliada. Lo grave son las consecuencias para nosotros de la ejecución
de este pensamiento cuyas consecuencias negativas se explicitan desde ahora. En
efecto: la información periodística citada da cuenta de que la titular del Poder Ejecutivo
Nacional, en consonancia con su apreciación de que la receta para salir de la crisis global
ya se aplica en Argentina desde antes del derrumbe de Wall Street, acudió al ejemplo de
la estatización de los fondos previsionales existentes en las cuentas de
capitalización individual del sistema previsional vigente hasta noviembre de 2008, en la
convicción de su obligación de custodiar cómo se administran fondos que son públicos

408
(sic). Esto no es intervencionismo, dijo la titular del Poder Ejecutivo Nacional, es lo mismo
que están haciendo las grandes potencias con bancos y grandes compañías.

No estoy en condiciones de afirmar si el sistema adoptado en Argentina constituye o

no intervencionismo, porque es un tema que, insisto, me excede por tratarse de una
cuestión de política económica. Lo que sí puedo afirmar con total certeza, en cuanto
concierne a la disciplina jurídica en la que me desenvuelvo desde hace 35 años, es que el
sistema de gestión administrativa vigente en nuestro país no es el mismo que el vigente
en "las grandes potencias" a las que Argentina adhirió en el marco de la crisis global.
Remito para el análisis de las profundas diferencias, que además explicitaré con ejemplos
prácticos definitorios, a la obra de Laurent Cohen-Yanugi, Le droit sans l'Etat. Sur la
démocratie en France et en Amérique(121)en cuyo capítulo primero aborda decididamente
las diferencias de los modelos de regulación a los que nos estamos refiriendo: la estatal,
en Francia, en la que la sociedad civil está enteramente estructurada por y alrededor del
Estado que juega un rol de impulsión y ejerce en contrapartida su puesta de mano sobre
la sociedad que vive bajo tutela, como infantilizada; y la autorregulación de la sociedad,
en EE.UU. en que la sociedad contractual dispone de sus propios instrumentos de
regulación reflejando, incontestablemente, una mayor madurez. Nos interesa
sobremanera destacar una idea expuesta por Satanley Hoffmann en el prefacio de la
obra, acerca de que el pensamiento de Cohen-Tanugi desarrollado en ella "no alude a
una Francia socialista opuesta a una Francia neoliberal practicante de la economía de
mercado, sino que alude únicamente a la Francia constituida por siglos de dominación
estatal. Para marcar la diferencia entre un sistema concurrencial, en el que los intereses
particulares son considerados como los elementos legalmente constitutivos del interés
general, y un sistema monopólico, en el que el Estado es llamado a encarnar el interés
general y en el que la superioridad del Estado se expresa por la existencia de un derecho
administrativo" concebido como régimen exorbitante del derecho privado.

La importancia de este tema, así y tan bien desarrollado en la referida obra, se vincula
a una equivocada idea de "progresismo", al menos en cuanto los partidarios que
se autoengloban en ella, desoyen los postulados básicos de Karl Marx de quien, supongo
por algunas afirmaciones, no pretenden diferenciarse. En primer lugar, porque Marx no
habla de "progreso" —una idea estrechamente ligada al Estado moderno de neto
contenido burgués— sino de "desarrollo"(122), en estrecha vinculación con una asociación
en que el libre desarrollo de cada uno condicione el libre desarrollo de todos(123); y luego,
porque el objetivo final así perseguido supone necesariamente el desplazamiento
definitivo del Estado moderno fuerte en cuyo seno se gestó, precisamente, el derecho
administrativo autoritario(124).

Y las consecuencias de no distinguir entre uno y otro sistema regulatorio son nefastas,
al menos en nuestro país, en cuanto advertimos que el manejo discrecional desde el
poder central de los fondos públicos no se traduce en una adecuada satisfacción del
bienestar general. La estatización de los fondos previsionales que la titular del Poder
Ejecutivo Nacional expone como un proceso regulatorio que puede servir de ejemplo a
Wall Street, tuvo como correlato un destino absolutamente discrecional y descontrolado
de los recursos públicos incorporados a las arcas del Estado, dispuesto desde el poder
central. Un informe oficial presentado en febrero de 2009 da cuenta de que los fondos
aportados por la nacionalización de las AFJP se destinaron a cubrir el déficit
presupuestario, producido, entre otras causas, por la continuidad de los subsidios a
empresas prestatarias de servicios públicos, cuyos importes no disminuyeron a pesar
del aumento en las tarifas del transporte y la energía(125). En un informe presentado por el

409
diputado Claudio Lozano(126)se estima en 68.110 millones de pesos el total de recursos
repartidos, a febrero de 2009, desde la nacionalización: hubo 3.100 millones para la
compra de autos cero kilómetro(127); 650 millones para la compra de taxis; 3.500 millones
en créditos para electrodomésticos; 3.000 millones en créditos a las PYMES; 1.700
millones en crédito para el agro; y 1.250 millones para las empresas industriales. Además,
y con recursos provenientes de los mismos fondos, se licitaron 10.900 millones para la
construcción de viviendas; 4.074 millones para el soterramiento del Sarmiento; 2.500
millones para la construcción de centrales térmicas y 890 millones en un crédito para que
AySA construya dos plantas potabilizadoras. ¿Quién controlará los resultados de esa
gestión? No lo sabemos. ¿Sobre la base de qué ponderaciones se destinan fondos a uno
u otro uso público? No lo sabemos; solo sabemos que lo deciden algunos tecnócratas que
asesoran al príncipe en el marco inconsulto de sus despachos cerrados, y que a la hora
de evaluar los resultados estarán en otro destino funcional, desentendidos de esos
resultados que no les interesa conocer. Por las dudas. Lo cierto es que el Presupuesto
2009 tiene previsto realizar obras con plata de la Anses por 13.153 millones y también,
que se espera que el superávit del ente previsional, que rondará los 18.000 millones, se
transfiera al Tesoro para cumplir con los vencimientos de la deuda pública(128). El Defensor
del Pueblo de la Nación debió acudir a la justicia para saber cómo se calculó el aumento
de las jubilaciones, luego de que el organismo administrativo se negara a
entregarle información al respecto(129). El pedido de Mondino —señala la información
periodística— está en línea con los reclamos de la oposición que la semana pasada
juzgó insuficiente el aumento de 11,69% fijado desde el Poder Ejecutivo, desoyendo las
pautas de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Últimamente, y siempre utilizando los mismos fondos como consecuencia de la

estatización de las AFJP, la Anses avanza en las empresas concesionarias de servicios
públicos: ya nombró directores en las distribuidoras de gas Cuyana y Gas Natural y
proyecta hacerlo en Camuzzi y Edenor(130). El Estado sigue avanzando y designa
representantes en más directorios por las acciones que están en poder de la Anses: las
designaciones recayeron esta vez en las compañías Endesa y Edenor (La Nación,
1/4/2009). Lo cierto es que si el objetivo es mejorar la prestación de los servicios públicos
en beneficio de los usuarios, nunca sabremos el resultado. Porque no hay mecanismos de
evaluación de resultados de una gestión centralizada —en la que incluimos la
descentralización por autarquía— para demostrar, al menos, con encuestas ciertas, que el
príncipe logró la felicidad de su pueblo. Por el momento, este resultado final dista mucho
de ser tal a juzgar por la realidad que hemos analizado y que presenciamos a diario en el
entorno de los sectores de menor poder adquisitivo de la sociedad, que son los que más
padecen las deficiencias en la prestación de los servicios públicos. No sabíamos, al cerrar
la primera edición de este trabajo, que el 22 de febrero de 2012 se pondría en evidencia el
peor de los resultados posibles con causa directa en la corrupción que impregna el
ejercicio de la función administrativa en la materia. No lo sabíamos, pero sin saberlo, lo
estábamos anunciando junto a la pléyade de periodistas a que nos remitíamos y que
suministraron una desesperante información que fue absolutamente desoída o, más bien,
desplazada por inconveniente. Hoy debemos lamentar la muerte de tantos usuarios del
servicio de transporte ferroviario urbano de pasajeros. Personalmente lamento además la
apatía y el desinterés con que la sociedad civil, llamada a combatir la corrupción por las
normas internacionales que depositan en ella la esperanza de un control auténtico,
desoye ese llamado. Para la concreción de un efectivo control social es imprescindible
una ciudadanía activa.

410
 Esta afirmación nos vincula con una última reflexión para el cierre de este trabajo:
Cuando desde el derecho administrativo —concebido fuera de los cauces tradicionales—
reclamamos una aplicación directa del derecho del consumo, en cuanto ámbito jurídico
más amplio estructurado sobre otras bases no autoritarias, la cuestión no se limita,
ciertamente, a los supuestos en que los sujetos protegidos son titulares de una situación
jurídica, como es el caso del servicio público ínsito en la relación de consumo que
pretendemos asimilar. Hay miles de millones de personas que no consumen ni, por lo
tanto, se insertan en una relación de consumo protegida desde este ámbito del derecho.
Nuestro objetivo es lograr que la regulación desde la sociedad que postulamos, se ocupe
especialmente de ellos aunque quienes participen en tal regulación no integren el sistema
de exclusión social al que ellos están sometidos; o precisamente, participen ocupándose
de ellos, porque no lo integran. Si todo queda limitado a la relación de consumo las
consecuencias sociales serán muy limitadas, imperceptibles en el intento de mejorar las
condiciones de vida de la sociedad. Aquí, el derecho administrativo en su nuevo enfoque
propuesto, adquirirá otra vez su trascendencia.

VII. ASPECTOS A TENER EN CUENTA EN LA IMPLEMENTACIÓN DE UN NUEVO

SISTEMA PARA LA VIGENCIA DE LA LEGISLACIÓN TUTELAR

1. Los entes reguladores: organización y competencia; la naturaleza arbitral de la

función

Al referirnos a la regulación económica en los Estados Unidos de Norteamérica con

sustento especial en la obra de Alberto Bianchi (principalmente III. 1 de este trabajo y sus
citas), traíamos también las reflexiones de Héctor Mairal acerca de la figura del servicio
público. Dice este autor que con las privatizaciones de la década del 90 en Argentina, el
derecho norteamericano ha tenido una nueva e importante impronta sobre el nuestro, que
mantuvo sin embargo la figura de la concesión creando un régimen híbrido(131). Los entes
reguladores creados por las legislaciones específicas en el marco del art. 42 de
la CN debieron obedecer a principios de organización y competencia diferentes de los
vigentes en la estructura burocrática centralizada, previendo especialmente un
procedimiento especial para el ejercicio de funciones, ajeno por completo al dictado de
actos administrativos de autoridad del régimen francés que rige sin revisión en nuestra
disciplina. Ya hemos analizado en el curso de este trabajo las consecuencias que trae
para la vigencia de estas nuevas instituciones, la confusión entre el sistema
norteamericano de jurisdicción administrativa primaria y nuestro sistema procesal de
revisión de actos administrativos, poniendo el acento en el procedimiento de naturaleza
arbitral o componedor de diversos intereses en juego mediante el que desarrollan su
función las agencias reguladoras que sirven de modelo a los nuevos entes.

Sin embargo, no solo se ignoraron desde los orígenes estos datos elementales que
definen la implementación de nuevos sistemas de gestión —principalmente en cuanto se

411
los ubicó como entes autárquicos en el mismo sistema de administración
centralizada(132)— sino que, además, se incumplió sistemáticamente por parte del Poder
Ejecutivo su cometido de instituirlos en el marco de los requisitos mínimos fijados por la
ley para su configuración como autoridades independientes. El 14/8/2009, la entonces
señora jueza de Primera Instancia Clara María Do Pico dictó sentencia en una causa
promovida por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y por Consumidores Libres
Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria, en la que se
demandaba al Poder Ejecutivo Nacional con el objeto de obligarlo a cumplir con el
procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico vigente para la designación de los
cinco miembros del Directorio del Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS). De la
sentencia surge que la demandada habla del "impulso dado al trámite administrativo por el
cual se promueve la debida integración del ente" y de su preocupación "en procurar la
mayor transparencia, eficacia y eficiencia en la selección de los miembros directivos del
ENARGAS". Sin embargo, y como señala la sentencia al comenzar el considerando IX, de
lo actuado en la causa surge en forma patente que desde por lo menos el 31 de marzo de
2000, ningún miembro del Directorio del ENARGAS fue designado de conformidad con el
ordenamiento jurídico. Dice la señora jueza que algunos vocales permanecieron
"transitoriamente" en sus cargos tanto tiempo como hubiera correspondido a una
designación por concurso, de seguirse el procedimiento establecido por el art. 54 de la ley
24.076 que establece que los miembros del Directorio sean seleccionados entre
"personas con antecedentes técnicos y profesionales en la materia" cuya designación, así
como su remoción, debían serlo con comunicación previa de los fundamentos de tal
decisión a una Comisión del Congreso de la Nación a que se refiere el art. 55 de la misma
ley; y define entonces como jurídicamente reprochable la omisión estatal teniendo en
cuenta que el lapso transcurrido sin que haya cumplido con su deber jurídico excede de lo
que puede estimarse razonable, ordenando la designación de acuerdo a ley. Destaca la
sentencia que además, en la reglamentación de la ley, el Poder Ejecutivo fue claro al
imponer para designar a los integrantes del Directorio, "un proceso de selección" para
"garantizar que la elección final se realice entre profesionales con conocimientos y
antecedentes suficientes" (art. 54decreto 1738/1992); y que, al disponer la intervención
del ente en el año 2007, el propio Poder Ejecutivo reconoció "la necesidad de contar con
técnicos, expertos y especialistas... en condiciones de encontrar las soluciones más
aceptables o plausibles a determinadas situaciones complejas". Esta es la esencia de
la jurisdicción administrativa primaria a la que remite la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en "Ángel Estrada y Cía." y que justifica por tal condición, la posibilidad de
solución de conflictos entre concesionarios y usuarios en el marco de un procedimiento
administrativo. La constitución del Ente es fundamental a los efectos del ejercicio de la
función que se le encomienda y el incumplimiento del Poder Ejecutivo como autoridad de
aplicación de la ley, indica la clara decisión —"abastardada" en la expresión de Moreira
Neto— de no contar con órganos de control independientes de su estructura jerárquica
burocrática.

A este incumplimiento va unida la ausencia de una estructura arbitral en el proceso de

adopción de decisiones propia de las agencias norteamericanas, que transforma a la
solución de las "situaciones complejas" o conflictos prevista por nuestra propia normativa,
en la adopción de actos administrativos de autoridad que dicen el derecho en el caso
concreto, con alcance de cosa juzgada judicial por la inmutabilidad que implica la
adquisición de firmeza propia de un derecho de prerrogativas que nada tiene que ver con
el sistema concurrencial en el que los entes se inspiran. Nada más alejado del sistema
concurrencial que informa el ejercicio de función administrativa por parte de las agencias

412
reguladoras y aún del sistema italiano al que hemos referido, que se inspira en la
reconstrucción de la dinámica de la actividad jurídica pública(133).

También la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo Federal se ha expresado en una causa análoga a la promovida ante el
Jugado de Primera Instancia Nº 8, esta vez con relación al Ente Nacional Regulador de la
Electricidad y promovida, en los términos del art. 55 de la ley 24.240, por la Asociación
Civil por la Igualdad y la Justicia, Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión
de Servicios, el Centro de Educación del Consumidor y la Asociación de Defensa de los
Derechos de Usuarios y Consumidores. Demandaban concretamente que se emplazara al
Poder Ejecutivo Nacional a dar cumplimiento al procedimiento de selección y designación
de los directores del Ente, previsto en los arts. 58, 59 y concs. de la ley 24.065 y en el
decreto reglamentario del año 1992 que exige una previa convocatoria pública, así como
también la intervención de una comisión bicameral del Congreso de la Nación. El Juzgado
de Primera Instancia interviniente había decidido que el Poder Ejecutivo tiene facultades
suficientes para realizar nombramientos provisorios de tales directores y que las
asociaciones demandantes carecían de legitimación suficiente para reclamar la
regularización del órgano de conducción del ente regulador, considerando que no habían
acreditado de qué modo la designación provisoria de los directores significaba una
afectación del derecho de los consumidores y usuarios o un perjuicio concreto a ellos, por
lo que no mediaba "caso" o "controversia". La sentencia de Cámara de fecha 10/9/2009,
es ejemplar(134). Con cita de Agustín Gordillo señala que la clave de la independencia que
el Congreso ha querido fijar a estos entes, reside en la seguridad de que los funcionarios
encargados "de los entes o agencias reguladoras" conservarán sus empleos y no solo por
la simple voluntad del Presidente. Esa independencia forma parte de la garantía del
debido proceso —dice la sentencia en el tercer párrafo del considerando IV— y, por tal
razón, los particulares y las asociaciones conformadas por ellos, cuyos derechos han de
ser directamente reglamentados, determinados o dirimidos por un ente o agencia
reguladora, están legitimados para cuestionar el medio y las condiciones de la
designación de los funcionarios que tienen esos poderes. Si la legitimación —cierra la
Cámara, con votos de Alemany y Gallegos Fedriani, ordenando a la Secretaría de Energía
que arbitre los medios necesarios para realizar la convocatoria pública y dar cumplimiento
a los demás procedimientos establecidos para la integración del Directorio del ENRE—
pudiera ser negada por la mera circunstancia de que el agravio ocasionado por la
conducta estatal es de carácter generalizado, nadie estaría en condiciones de exigir que
la ley fuera cumplida, aún cuando claramente el ejercicio efectivo de sus
derechos, individuales o colectivos, dependiera de ello.

2. Especial atención a la defensa de los derechos de incidencia colectiva:

peligrosidad de la clasificación efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el caso "Halabi"; efectos de la sentencia

Precisamente, la especial atención a los derechos de incidencia colectiva con la

consiguiente posibilidad de su exigibilidad en Justicia, constituye uno de los aspectos más
relevantes a tener en cuenta para la implementación de los nuevos sistemas previstos en
la legislación tutelar que nos ocupa. El art. 43 de la CN, en cuanto confiere
acción expedita y rápida de amparo en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva

413
en general, mencionando a "el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines", complementa los postulados esenciales contenidos en el art. 42,
que enuncia claramente los derechos de consumidores y usuarios de bienes y
servicios en la relación de consumo con razón de ser en una trascendencia colectiva, tal y
como sucede con el derecho a un ambiente sano consagrado en el art. 41. Se trata de
derechos que son, por excelencia, de incidencia colectiva: protección de la salud,
seguridad e intereses económicos; información adecuada y veraz; libertad de elección;
condiciones de trato equitativo y digno; y que no requieren para la efectividad de su
vigencia de ninguna clasificación que excluya a alguno de ellos de esa esencia colectiva.
La expresión "afectado" incluida en el art. 43 es íntegramente comprensiva de todas las
posibilidades de afectación, siempre referidas a un derecho que no altera su naturaleza
por el mero hecho de tener incidencia colectiva(135).

Resulta inadecuado a esta naturaleza que se vincula estrechamente a la posibilidad de

una efectiva vigencia de las situaciones protegidas en las legislaciones tutelares
respectivas (defensa del consumidor o marcos regulatorios de servicios públicos), el
enfoque jurisprudencial que pone el acento, para decidir acerca de la legitimación
procesal, en la "titularidad de la relación jurídica sustancial controvertida en el pleito"(136).
Media en esta expresión una extensión indebida al ámbito del derecho público de una
concepción de la relación jurídica propia del derecho privado que deriva, como veremos
más adelante, en la consideración errónea de la legitimación procesal del Defensor del
Pueblo como una "legitimación anómala". Ello conduce a considerar "derechos
supraindividuales o colectivos" solo a aquellos que tienen por titulares a una
pluralidad indeterminada de personas que presentan como objeto de tutela una pretensión
general de uso y goce de un bien jurídico insusceptible de fragmentación en cabeza de
cada reclamante (jurisprudencia citada en nota 136). No es esta la interpretación que
surge del art. 43 de la Constitución que considera la presencia de un "afectado" sin
condicionamiento a la presencia de un bien jurídico insusceptible de fragmentación. Esa
norma constitucional solo establece la posibilidad de "incidencia colectiva" de esa
afectación pero no la tipifica en la exigencia de ausencia de fragmentación en cabeza de
cada reclamante, porque la proyección plural que importa la incidencia colectiva no
requiere la presencia de un bien único e indivisible(137). En este sentido se
pronuncia, aunque no de manera uniforme —ver especialmente nota 138—, la Cámara
Nacional Comercial, por ejemplo por su sala C en causa "Asociación ADUC v. Stándar
Bank. Argentina SA" de fecha 9/4/2010(138). La Asociación por la Defensa de Usuarios y
Consumidores, actora en la causa, cuestiona la interpretación que realizó la jueza de
primera instancia del fallo "Halabi" sosteniendo que la solución adoptada —que hizo lugar
a la excepción de falta de legitimación actora— es contraria al art. 43, CN y a la Ley de
Defensa del Consumidor. Dicha Asociación planteó un reclamo a raíz del incremento en la
comisión por movimientos en caja de ahorro efectuadas "por ventanilla" aplicado por el
banco demandado y la sentencia de primera instancia consideró "que la acción perseguía
el resguardo de derechos subjetivos individuales, los que no resultaban homogéneos,
puesto que cada cliente contrataba con el banco en el marco de un convenio con
condiciones particulares"(139). Dijo entonces el señor juez de primer voto, Dr. José L. Monti
al proponer la revocación de esa sentencia, en argumentaciones que desde
esta investigación se comparten íntegramente:

a) Que resulta indispensable realizar un análisis del objeto litigioso que, alejado de
todo prejuicio sobre la existencia de campos impermeables a esta
disciplina incipiente, responda a criterios de realidad, procurando dar pleno efecto y vigor
a la tutela constitucional;

414
 b) Sobre la base de ese análisis surge que en la causa se procura el resarcimiento de
un daño común a todos aquellos a quienes se les hubieran aplicado los débitos en
cuestión, es decir, a los clientes de caja de ahorro del banco demandado. Considera
magistralmente el señor juez de Cámara que la acción de cada usuario involucra la previa
declaración de responsabilidad de la empresa que presta el servicio público —con
remisión a un comentario al fallo "Edesur" de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal— por el hecho causante del perjuicio, aspecto que concierne a todos
por igual;

c) Que la cuestión planteada en la causa atañe por igual a un universo indefinido de

titulares de cajas de ahorro, por lo que esterilizar la legitimación de la actora alegando que
cada perjudicado debió deducir personalmente el reclamo por afectar la órbita de un
derecho subjetivo suyo, implicaría apartarse de las normas aplicables, conforme
la inteligencia que les ha dado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente
"Halabi" y desnaturalizar el sistema de protección establecido expresamente en los arts.
41, 42 y 43, CN luego de su reforma en el año 1994.

d) Y no obstante, señala —como lo venimos haciendo en este acápite— que en el fallo

dictado en causa "Halabi" no se percibe con suficiente claridad la proyección que se
atribuye en el primer voto a la distinción que allí se insinúa entre bienes colectivos
e intereses individuales homogéneos, realizando un excelente y exhaustivo estudio de los
fundamentos vertidos en todos y cada uno de los votos de los integrantes del más alto
Tribunal, que lo conduce a concluir que en situaciones como las que concurre en autos,
en que la acción se sitúa en el contexto de una relación de consumo, se torna indiferente
analizar los caracteres del grupo o las propiedades de los intereses en juego, ya que en la
hipótesis de admitirse la acción, los efectos de la decisión a que se arribe se propagarán a
todos los que se encuentran en la misma situación(140).

Constituye una excelente decisión judicial a la que se suma la sentencia de la sala

F de la misma Cámara Nacional Comercial(141)en causa "Consumidores Financieros
Asociación Civil para su Defensa v. Frávega SA y Lofin SA s/ordinario" de fecha 2/8/2011.
La legitimación de una asociación civil defensora de los derechos de los consumidores —
dijo la sala F— para iniciar una acción tendiente a que dos empresas que realizan
préstamos para consumo reduzcan la tasa de interés que aplican y reintegren los montos
percibidos en exceso, no puede considerarse contraria a derecho con fundamento en que
cada perjudicado debió acudir personalmente a formular el reclamo por afectar la órbita
de su derecho subjetivo, pues ello desnaturaliza el sistema de protección establecido en
la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994, que no gira alrededor de una
estricta noción de indivisibilidad en el sentido de que solo deban considerarse
comprendidas bajo su órbita las pretensiones de objeto materialmente indivisible. Una
magnífica decisión que se reafirma cuando, llegando a su final estima (en 2 d) párrafo
cinco) "que en forma independiente a que la cuestión aquí debatida se inscriba —
siguiendo la clasificación efectuada por la Corte en "Halabi"— dentro de la órbita de
derechos de incidencia colectiva o de incidencia colectiva referentes
a intereses individuales homogéneos, cuestión por cierto opinable(142), la calidad de parte
de la asociación actora no puede ser desconocida".

La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal no ha tenido la misma

profundidad en estas cuestiones si bien en algunos casos a que nos hemos referido
aceptó con amplitud la legitimación. Pero su posición más restrictiva se pone en evidencia

415
en materias de mayor sensibilidad social dejando en claro una concepción altamente
censurable. Me refiero concretamente al caso "Asociación Civil por la Igualdad y la
Justicia v. Telefónica de Argentina SA" en que se promovió amparo por mora con el objeto
de que se ordenara a la demandada que diera inmediato cumplimiento a su obligación de
suministrar información respecto del trámite que se hubiera dado a los pedidos de líneas
telefónicas realizados por los vecinos de la villa 1/11/2014, en el Centro Comercial Flores.
La sala IV integrada por los jueces Otero y Galli dijo entonces que "el hecho de que la
afectación de derechos subjetivos se vea proyectada a un grupo determinado de
personas, ello no necesariamente conlleva a un derecho de incidencia colectiva, sino más
bien a una sumatoriedad de derechos subjetivos donde (sic) debe el judicante
ser extremadamente cauto, puesto que no podría sustituir la voluntad del interesado a
quien le corresponde en forma exclusiva el ejercicio y tutela de sus derechos" (143). Como si
pudiera haber alguna duda acerca de que los habitantes de la villa que reclamaron la
línea telefónica pudiesen disentir con la posibilidad de saber qué pasó con sus reclamos.
Un razonamiento judicial inexplicable que se consolida con tal carácter a poco de advertir
la insistencia en sostener que en el caso se trata de reclamos individuales de
determinadas personas que no pueden ser asumidos por la asociación, desde que ésta
no está autorizada para representar a uno o más usuarios en pos de un interés concreto
e individual(144).

Sin embargo la sala V, nuevamente con votos de Gallegos Fedriani y Morán, registra
un valioso antecedente en causa "Dalbón Gregorio y otro v. Estado Nacional" en la que la
Asociación de Familiares y Víctimas de Accidentes de Tránsito solicitó como medida
cautelar autónoma la suspensión de los efectos de resoluciones de la Secretaría de
Transporte que permitían la afectación al servicio público de autotransporte de pasajeros,
de vehículos cuyos modelos superaban la antigüedad legalmente prevista en el art.
53, inc. b) de la ley 24.449. La Cámara revocó la denegatoria de primera instancia —
sustentada en la falta de legitimación activa— considerando que el art. 43 párrafo
segundo de la Constitución Nacionalha extendido la calidad de sujetos exponenciales en
el amparo a las asociaciones que propendan a fines ligados a los derechos de incidencia
colectiva posibilitando —sin llegar a consagrar un derecho subjetivo a la pura legalidad—
que determinados sujetos no vinculados estrictamente a una concreta relación material
puedan sin embargo deducir la acción(145).

Así de confusa y contradictoria es la jurisprudencia que se elabora a partir de la

aparición de nuevas subjetividades provenientes de la legislación universal, que ponen en
jaque a toda la dogmática procesal sobre la materia. Hay jueces que se niegan a concebir
una relación jurídica procesal distinta a la incorporada sistemáticamente a sus
conocimientos, sustentada en la presencia de una relación jurídica sustancial entre partes.
No solo en el ámbito de la legitimación colectiva que hemos abordado se plantea esta
profunda modificación, sino y principalmente, en el alcance institucional que ha adquirido
el litigio de derecho público a partir de doctrinas magistrales proporcionadas por la Corte
de la Nación al respecto(146). En recurso de hecho "Defensor del Pueblo v. Estado
Nacional" requirió a la Administración Nacional de la Seguridad Social, en fecha
24/5/2011, que suministrara datos acerca de la cantidad de reclamos administrativos
pendientes de resolución relacionados con el cálculo del haber inicial de los beneficiarios
de ese organismo y con la movilidad de jubilaciones y pensiones, cantidad de causas
judiciales en trámite en las que se reclama un ajuste de la prestación, cantidad de causas
en las que se ha consentido la movilidad ordenada según criterios jurisprudenciales
establecidos; cantidad de sentencias firmes que ordenan el reajuste de los haberes que
se encuentran pendientes de cumplimiento, cantidad de sentencias que se han cumplido,

416
etc. Y principalmente requirió que se suministraran a la causa datos acerca de "cantidad
de beneficiarios del sistema previsional, detallando su composición según tramo de
haberes, fondos presupuestarios destinados al pago de sentencias en ese año 2011 y
medidas adicionales que se hayan adoptado para resolver las peticiones de
los interesados de un modo acorde a los lineamientos fijados por esta Corte, a fin de
evitar conflictos innecesarios o prolongar los existentes".

La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirió de tal modo alcance

colectivo integral a una decisión emanada en el marco de la función jurisdiccional que le
es propia, comprendiendo al universo de todos los beneficiarios del sistema de la ANSES
en los efectos de su doctrina fijada a partir de la causa "Badaro"(147). Y lo hizo "teniendo en
cuenta que esta Corte en diversas oportunidades ha señalado su preocupación por la
litigiosidad previsional...y ha puesto énfasis en la necesidad de contar con información
relevante para el análisis de decisiones que puedan trascender del marco de la causa en
las que se adoptan" (en recurso de hecho citado, 24/5/2011)

Frente a esta magnífica doctrina judicial es casi ofensivo continuar debatiendo el

alcance de la sentencia en los procesos colectivos, porque la trascendencia institucional
del conflicto supera notoriamente las disquisiciones vinculadas a la legitimación
procesal(148); mucho más si quien acciona es el Defensor del Pueblo. Resulta interesante
poner atención en el texto del art. 1748 del anteproyecto de reforma al Código
Civil y Código de Comercio, en cuanto consagra el efecto erga omnes de la sentencia
dictada en un juicio en que se debaten derechos de incidencia colectiva, aunque en el
marco de la responsabilidad civil como fuente de obligaciones al tratar daños a derechos
de incidencia colectiva (Título V, Capítulo I, Sección 5ª).

3. La función constitucional del Defensor del Pueblo: error en la consideración de

su legitimación procesal

La misión del Defensor del Pueblo, dice el art. 86 de la CN, es la defensa y protección
de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta
Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración. Y en tal
carácter se presentó en Justicia contra el Estado Nacional y la Provincia del Chaco
reclamando con alcance cautelar el suministro de agua potable y alimentos a las
comunidades indígenas que habitan en la región sudeste del Departamento General
Güemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martín de esa provincia,
como así también la provisión de medios de transporte y comunicación adecuados a cada
uno de los puestos sanitarios de la región. La sentencia de la Corte en esa causa —
"Defensor del Pueblo de la Nación v. Estado Nacional y Provincia del Chaco"—, de fecha
18/9/2007, fijó pautas que no admiten retroceso en la materia no obstante el que en la
realidad opera aún en el dictado de algunas sentencias incomprensibles de
tribunales inferiores. Dijo entonces que corresponde al Poder Judicial buscar los caminos
que permitan garantizar la eficacia de los derechos y evitar que éstos sean vulnerados,
como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones
en los procesos que se someten a su conocimiento.

417
 Hubo no obstante decisiones contradictorias de la Corte en la cuestión, así como en
las sentencias de los tribunales inferiores(149). El 26/6/2007 la Corte dictó sentencia en
"Defensor del Pueblo de la Nación v. Estado Nacional" en la que se explayó acerca
del instituto de la legitimación procesal partiendo del principio que impone, a fin de
determinar en cada caso la existencia de legitimación que brinda aptitud para ser parte en
un determinado proceso, atenerse a la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica
sustancial comprometida en el pleito. Consideró por consecuencia que el Defensor del
Pueblo es un legitimado anómalo o extraordinario, entendiendo que tal situación se
produce cuando las personas que resultan habilitadas para intervenir en el proceso, son
ajenas a la relación jurídica sustancial en el que aquel se controvierte. Es evidente que
subyace en esta doctrina desacertada la idea de un contrato celebrado entre particulares
en el ámbito del derecho privado que sirve de base a la determinación de la existencia
o inexistencia de una relación de consumo(150)o, como lo dijo expresamente la Cámara
Federal de la Seguridad Social, de una particular relación jurídica que cada una de las
personas afectadas mantiene con la administración(151). Y resulta incomprensible que no
se supere definitivamente este razonamiento a poco que advirtamos que "la defensa y
protección de los derechos humanos y demás derechos" consagrados por la Constitución
(art. 86 citado) es un bien colectivo en si mismo que no requiere ninguna base material de
una relación sustancial entre partes, sobre todo cuando es el Defensor del Pueblo quien
esgrime el cometido de su función constitucional. La relación de consumo, precisamente,
al igual que las restantes materias propias de litigios de derecho público, exige un trato
diverso al que resulta de la relación jurídica sustancial que sirve de base al debate "entre
partes", porque no se trata de "partes" vinculadas por decisiones adoptadas en el ámbito
de la autonomía de la voluntad sino de la invocación de protección que brinda la
legislación tutelar respectiva. La legitimación del Defensor del Pueblo en
esta interpretación que proponemos, lejos de ser "anómala", es auténtica en el seno de la
defensa del bien colectivo que le confía la Constitución.

Así lo entendió la Corte en una causa en que se debatía si la sentencia dictada en un

proceso referido al régimen de facturación de consumos globales de agua con cargo al
consorcio de propietarios, alcanzaba a todos los usuarios afectados por las resoluciones
del Ente Tripartito de Obras y Servicios Públicos o solamente al inmueble de la usuaria
co-actora ("Defensor del Pueblo de la Nación y Adriana Manetti (usuaria del servicio de
provisión de agua potable) v. Estado Nacional - Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos" 11/8/2009). La Corte puso el énfasis en la particular naturaleza del
órgano y en la trascendencia de su función constitucional, afirmando que la participación
del Defensor resultaba conducente —al margen de los derechos que la usuaria reclamó
con relación a su propiedad— precisamente, porque sus planteos se encontraban
vinculados a la pretensión de derechos de incidencia colectiva, los cuales adquieren una
particular dimensión social... por tratarse de la defensa de usuarios de un servicio
esencial, función constitucional que fue invocada por dicho órgano desde el inicio de las
actuaciones. Por consecuencia, contra lo resuelto por la Cámara acerca de que los
efectos de la sentencia solo podían alcanzar a un inmueble determinado, la Corte
consideró, con remisión al dictamen de la procuradora fiscal, que alcanzaba a todos los
usuarios afectados por las resoluciones del ETOSS; de lo contrario —dijo— la
participación del Defensor del Pueblo se vería limitada a acompañar al usuario que alega
una afectación de sus derechos en forma directa y, de este modo, se privaría de
contenido a la actuación procesal de quien, pese a encontrarse habilitado a procurar una
adecuada tutela judicial a tenor de lo dispuesto por los arts. 43 y 86, CN, solo obtendría
sentencia sin mayor eficacia que meras declaraciones de carácter teórico en caso de que
sus pretensiones fueran admitidas, con total desconocimiento de las funciones

418
encomendadas por la Ley Fundamental(152). La sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal siguió los lineamientos de este precedente al que
remite en forma expresa en causa "Papelera Pausandú SAIC v. Estado Nacional -
Ministerio de Planificación Federal", sentencia del 15/10/2009, afirmando que la actora en
esos autos se encontraba alcanzada por los efectos de las medidas cautelares dictadas
por la sala V de la misma Cámara en dos causas promovidas por el Defensor del Pueblo
de la Nación, resueltas el 10 y el 22/9/2009, referidas todas a la suspensión del decreto
2067/2008, normas conexas y resoluciones del ENARGAS, cuestionando las facultades
de los órganos administrativos para imponer un impuesto o cargo tarifario. Dice la sala IV
que, en las causas a las que remite, el Defensor del Pueblo de la Nación demandó en
tutela de los derechos de incidencia colectiva del conjunto de usuarios de los servicios
públicos de gas natural por redes afectados por el incremento de los valores de las
facturaciones finales de sus respectivos servicios producido a consecuencia de los
nuevos cuadros tarifarios establecidos en las normas impugnadas; y que en tales
precedentes se ordenó al Ente regulador, hasta que se resuelva la cuestión de fondo, que
aceptara el pago de las facturas con el régimen tarifario anterior, como pago a cuenta,
absteniéndose suspender, interrumpir o cortar el suministro (considerando VIII). En el
considerando X la sentencia insiste expresamente en que ambas medidas cautelares
otorgadas a instancias del Defensor del Pueblo de la Nación, reconocen como
presupuesto la legitimación de ese funcionario para la tutela de intereses colectivos de
todos los usuarios del servicio público de gas natural alcanzados por dicha normativa,
entre los cuales se encuentra la actora en este pleito.

Así de sencillo y superando con excelencia aquella expresión de "legitimación

anómala" distorsionante de la esencia de la función institucional en juego, que le confiere
al Defensor del Pueblo una legitimación auténtica asumida fuera de la concepción de la
contienda entre partes sobre la base de una relación jurídica sustancial propia del ámbito
del derecho privado o del contencioso administrativo tradicional(153).

4. Nuevamente sobre la importancia del derecho del consumidor en cuanto

derecho público ajeno a la dogmática del derecho administrativo tradicional

Hemos puesto especial interés en el curso de este trabajo, en trasmitir nuestra

convicción acerca de la necesidad de superar las limitaciones que el derecho
administrativo tradicional impone a la efectiva vigencia de las nuevas instituciones
consagradas especialmente a partir de la reforma constitucional de 1994. El poder central
continúa aferrado al ejercicio de facultades exorbitantes justificadas en aquel esquema,
que se contraponen a la efectiva instalación de entes reguladores con participación activa
del usuario en el control de los servicios, así como a la celebración de audiencias públicas
previas a la adopción de decisiones que se prefiere implementar en el marco recoleto de
una burocracia jerárquicamente organizada. En ese marco se manejan las relaciones
entre el Estado concedente y el concesionario del servicio, brindando prioridad siempre a
los términos de un contrato administrativo en cuya formación o modificación el usuario no
toma parte. Contra todos los principios esenciales consagrados en la Constitución y en las
normas internacionales para lograr la participación pública en la gestión administrativa, se
alzan las vallas de una elaboración doctrinaria rígida de nuestra disciplina sustentada en
la idea de que los intereses individuales —aunque sean de alcance social como los de los

419
usuarios— deben ceder ante el interés general, con el aditamento autoritario de que la
determinación del contenido de éste y su satisfacción en pos de la felicidad del pueblo, es
patrimonio exclusivo de la administración pública.

La incidencia del derecho del consumidor, con una impronta diferente que no reconoce
aquel origen vinculado al orden napoleónico(154), ha sido altamente positiva, razón por la
cual bregamos en el curso de esta investigación, porque no pierda su naturaleza de
derecho público emanado por el Congreso de la Nación en el ámbito del art. 28 de la CN y
fuera de las regulaciones atinentes al derecho común propias del art. 75, inc. 12.

La osadía de la Administración Pública en el incumplimiento sistemático del

ordenamiento jurídico, llega a su máxima expresión en materia de servicios públicos,
cuando, ignorando la impronta definida en el art. 42 de la CN, acude a esquemas de
organización contrarios a ella para preservar incólumes facultades discrecionales de sus
funcionarios vejatorias de las normas internacionales sancionadas para combatir la
corrupción.

La ley 26.352 sancionada para el reordenamiento integral de la actividad ferroviaria en

el país, dice expresamente que ubica como pieza clave de los nuevos criterios de
gestión, la consideración del usuario. Un enunciado de Perogrullo pues tal consideración
resulta directamente del art. 42 de la CN. Y sin embargo, la declamación se esfuma a
poco que se advierta que "la separación horizontal" prevista siguiendo
"las experiencias internacionales más destacadas para el sector", concluye —por obra y
gracia del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 752 del 6/5/2008— en la creación de dos
Sociedades del Estado para el funcionamiento de la Administración de Infraestructuras
Ferroviarias y de la Operadora Ferroviaria, puntales en la concreción de aquél sistema de
"separación horizontal". No conocemos la precisa organización administrativa adoptada
en las experiencias internacionales más destacadas para el sector, pero en nuestro
ordenamiento jurídico no es lícito acudir a instituciones creadas hace cincuenta años
mediante las que se permite otorgar a empresas públicas formas jurídicas del derecho
privado que las distraen del cumplimiento de normas procedimentales y de control
contable y financiero, para sumergirlas en el discernimiento, intención y libertad de los
funcionarios que las conducen, construyendo un lecho de rosas para el
desarrollo intensivo de la corrupción que nuestro país se comprometió a combatir.

No es ese el principio que resulta de la reforma constitucional de 1994 recogido por

la ley 26.352, que impone considerar al usuario como pieza clave de los nuevos criterios
de gestión. Y no es transfiriendo al ámbito del derecho privado para desarrollar una
discrecionalidad plena en el ejercicio de funciones administrativas, que se logra la
participación del usuario en los sistemas de gestión, integrada ésta en los
compromisos internacionales que imponen la participación ciudadana en general como
forma de gestión y como elemento para combatir la corrupción.

Cuatro años transcurrieron desde que por decreto 752/2008 se ordenó al Ministerio de
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, implementar las previsiones
establecidas en la ley 26.352 de Reordenamiento de la Actividad Ferroviaria,
desarrollando sus cometidos en el ámbito jurídico de las sociedades del Estado creadas al
efecto en infracción al art. 42 de la CN. El usuario no fue tenido en cuenta, ni como pieza
clave de los nuevos criterios de gestión, ni como sujeto habilitado para expresar su
disconformidad con las profundas deficiencias en la prestación del servicio mediante la

420
creación de canales institucionales eficaces al respecto, ni como beneficiario de una ley
cuya efectiva vigencia el Congreso de la Nación no se ocupó de verificar. Hasta que el
profundo sufrimiento de los usuarios ignorados en su calidad de tales contra toda
imposición de la Constitución Nacional, se plasmó ostensiblemente en la muerte de 51
trabajadores que utilizaban a diario los servicios del ferrocarril Sarmiento que une el oeste
del conurbano bonaerense con la Estación Once de la Ciudad de Buenos Aires. Y aún
después... porque la violación al ordenamiento jurídico ya producida y que se sigue
produciendo es de tal gravedad, que parece imposible revertirla. Es esta una conclusión
que pone en dudas nuestra capacidad como investigadores del derecho para lograr la
efectiva operación del ordenamiento jurídico. Y así lo asumo.

CAPÍTULO X - RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS AL

CONSUMIDOR. POR JORGE M. BRU

I. INTRODUCCIÓN

El desenvolvimiento de la regulación jurídica de los derechos de los consumidores y

usuarios presupone la existencia del mercado y de la denominada sociedad de consumo,
en la que se desarrollan modernamente y con características de masificación, la
producción, la comercialización y el consumo de productos y servicios. Acertadamente se
ha dicho con relación a ello que la sociedad de consumo, con sus fenómenos y procesos
de circulación, es la que justifica la existencia del derecho del consumidor, cuyo objeto
principal es la regulación de este complejo sistema de intercambios económicos
masificados, desde la perspectiva de la parte vulnerable.

Y es que, en ese contexto, sin dudas el consumidor es la parte más vulnerable, si se

tiene en consideración que quienes detentan los medios de producción poseen también
todo el control del mercado, decidiendo qué producir, cómo hacerlo y para quién producir,
fijando incluso, muchas veces, hasta el mismo margen de ganancias estimadas.

La sociedad moderna muestra, en sus aspectos sociales, culturales y económicos, una

realidad diversa de la que regulaba el sistema jurídico del derecho tradicional. La
novedosa estructura del consumo, derivada especialmente del crecimiento demográfico,
las nuevas tecnologías y los avances científicos, reclama el desarrollo de
nuevos instrumentos de protección del consumidor contra los riesgos que generan los
productos y servicios que permanentemente se renuevan en el circuito económico a
través de un proceso anónimo, despersonalizado y burocratizado de producción en serie
de bienes de la más variada naturaleza(1).

Y esa necesidad que tienen ahora los ciudadanos de contar con una protección más
específica y abarcadora encuentra su fundamento en el reconocimiento de su
vulnerabilidad y de los intereses legítimos que tienen como consumidores y usuarios de
que estos productos y servicios sean seguros, o sea, que no presenten una peligrosidad o
nocividad tal que puedan causar daños a quienes se encuentren expuestos a ellos(2).

421
 De tal forma, la necesaria adaptación del derecho a las nuevas circunstancias exigió la
búsqueda de herramientas o instrumentos jurídicos que respondan más adecuadamente a
novedosas situaciones de la realidad, haciendo hincapié ahora en la necesaria protección
de los derechos a la salud y la seguridad de los consumidores en el mercado, en un todo
de acuerdo con la transformación del derecho en general, que apunta modernamente más
a la protección de la víctima que a la represión del responsable del daño.

En ese camino de readaptación del derecho al nuevo orden, tal vez podría afirmarse
que el derecho del consumidor ha provocado, en el sistema jurídico nacional, una
verdadera transformación, asumiendo, como ninguna otra rama de la ciencia jurídica, un
papel de relevancia en el proceso de renovación del derecho privado argentino. Ese
movimiento "de contagio" del derecho del consumidor a otros ordenes normativos
(Derecho Comercial, Civil, Procesal, etc.), se ha profundizado claramente desde la
reforma general de la LDC introducida por la ley 26.361 del año 2008, la consagración
reciente del fuero especial del consumidor creado por la ley 26.993 y muy especialmente
con la inclusión de los principios consumeristas en el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación(3)que entrará en vigencia a partir del 1º de agosto del año 2015(4).

Vemos en ello, que la protección jurídica de los consumidores y usuarios ha

conseguido a través de su relativamente joven desarrollo doctrinario, normativo y
jurisprudencial, teñir con sus principios preventivos y protectorios muchas instituciones del
derecho clásico, cuya adecuación a los nuevos tiempos era una necesidad que no pudo
ser plasmada desde otras órbitas de la ciencia del derecho(5).

A dichas transformaciones no ha escapado —afortunadamente— el campo de la

responsabilidad civil por daños derivados de la utilización de productos o servicios, siendo
tal vez esta disciplina la que muestra los más valiosos progresos como directa
consecuencia de los cambios introducidos desde la órbita del derecho del consumidor,
que han modificado en forma sustancial —como veremos seguidamente— los alcances
preventivos y reparatorios del derecho tradicional.

En su aspecto más relevante y acorde con los nuevos tiempos que corren, la faz
preventiva del derecho del consumidor se ha desplegado en nuestro ordenamiento
jurídico a través de la creación de un importante sistema de normas sustantivas y
procesales, principios e instituciones jurídicas que —con respaldo constitucional en los
arts. 42 y 43, Carta Magna— promueven con énfasis la evitación del daño más que su
justa reparación, pues la prevención —como veremos— hace a la esencia del derecho del
consumidor y constituye su nota más saliente y superadora.

Esa impronta anticipatoria de los nuevos tiempos del derecho se ha plasmado

finalmente en el Código Civil y Comercial recientemente sancionado al incorporar en el
tratamiento de la responsabilidad civil, el expreso reconocimiento de su función preventiva
(art. 1708) y además, las figuras del "deber de prevención del daño" (art. 1710) y "la
acción preventiva" en cabeza de quienes acrediten un interés razonable en la prevención
del daño(6).

Sin perjuicio de ello, también desde la órbita reparatoria los progresos han sido
importantes. Como es sabido, la regla del derecho civil clásico que indicaba que "no existe
responsabilidad sin culpa" (nenhuma responsabilidade sem culpa) fue abandonada en
nuestro sistema jurídico cuando el desarrollo de la producción y comercialización en masa

422
de productos y servicios, generó un crecimiento exponencial de los daños sufridos por
quienes utilizaban o estaban expuestos a éstos. Ello dejó en evidencia que ese criterio
subjetivista, establecido como un dogma, resultaba ser una insuficiente respuesta del
derecho frente a los nuevos riesgos que enfrentaba la sociedad, especialmente por las
dificultades, cuando no la imposibilidad, que tenían los damnificados al momento de
querer demostrar la culpabilidad del proveedor o fabricante del producto o servicio
dañoso.

De tal forma, merced a un creciente fomento doctrinario, se fue abandonando

paulatinamente el criterio de la culpa como fundamento para la imputación de
responsabilidad en aquellos casos en que el daño derivara de la intervención de cosas,
propugnando la adopción de un criterio que en tales supuestos asignara el
débito indemnizatorio aun en ausencia de culpabilidad del agente. Dicho criterio objetivo
se introdujo finalmente en nuestro ordenamiento con la reforma del Código Civil de Vélez
Sarfield efectuada en 1968 por la ley 17.711, que consagró en su art. 1113, en
materia extracontractual, la atribución legal y objetiva de responsabilidad del "dueño o
guardián" cuando el daño derivara del vicio o riesgo de la cosa.

Al mismo tiempo y con idéntico criterio, la misma reforma estableció en el ámbito

contractual, y como una derivación del principio general de la buena fe contenido en el art.
1198 del Código de Vélez Sarfield, la imputación objetiva de responsabilidad sobre la
base del llamado "deber general de garantía" de inocuidad de los productos que se
comercializan en el mercado.

El desarrollo posterior hacia la objetivización de la responsabilidad de los

proveedores —empresarios— lo ha propuesto con énfasis el derecho del
consumidor, incluso propugnando, desde una nueva visión del instituto, el paulatino
abandono de la clásica división entre responsabilidad contractual y extracontractual, en
atención a que la fuente del responder ya no la encontraremos en la violación de un deber
jurídico nacido de la ley o de un contrato, sino en la afectación de un interés jurídico
protegido por el ordenamiento: la seguridad de los usuarios y consumidores, víctimas de
daños en el mercado. De tal forma, partiendo del principio de vulnerabilidad(7), y
considerando especialmente que los consumidores y usuarios en muchos casos se ven
imposibilitados de conocer los fenómenos de producción o comercialización de los
productos o servicios que adquieren en el mercado, ha consagrado que también, y muy
especialmente en materia de responsabilidad civil derivada de daños al consumidor, rige
el principio general de la responsabilidad objetiva, independiente de la demostración de la
culpa.

El sistema, que no vive por sí mismo o aislado, vino a establecer paulatinamente con
el derecho común una vinculación de complementariedad, ampliando cualitativamente, a
nuestro criterio, los horizontes de la protección que hasta entonces brindaba el Código
Civil de Vélez Sarfield. Este "diálogo de las fuentes", como lo denomina la doctrina
brasileña, ha generado un sistema de integración normativa que provocó el replanteo y la
reelaboración de muchos institutos del derecho clásico a través del Estatuto del
Consumidor.

Existe una revisión del derecho tradicional bajo el prisma de la defensa del
consumidor, que ha dotado al ordenamiento jurídico nacional de los instrumentos que
eran necesarios para abarcar, bajo el manto de protección del derecho, un sinnúmero de

423
situaciones dañosas hasta entonces no alcanzadas por la regulación o cuya solución
práctica exigía a los magistrados enormes esfuerzos interpretativos y argumentativos para
arribar a la justicia del caso.

El último paso en este proceso de comunión legal lo dio el Código Civil y Comercial
recientemente sancionado, no solo por incorporar previsiones normativas expresas en
materia de contratos de consumo, publicidad, prácticas abusivas, etc; sino en lo que es
objeto de estas reflexiones, extendiendo los horizontes de la responsabilidad civil de base
objetiva, al sumar a la ya vigente en el Código de Vélez Sarfield, responsabilidad por el
vicio o riesgo de las cosas (art. 1113), la responsabilidad objetiva por daños causados o
derivados de actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios
empleados o por las circunstancias de su realización (arts. 1757 y 1758, 2ª parte,
CCyCN)(8).

El nuevo régimen del CCyCN emula las previsiones que en materia de responsabilidad
derivada de "productos o servicios" contiene el art. 40 de la ley 24.240 de defensa del
consumidor, dando cuenta de la valiosa influencia que la ciencia consumerista ha tenido
en este aspecto, diluyendo también en el marco del derecho privado patrimonial las
diferencias existentes entre la responsabilidad contractual y extracontractual.

Las soluciones desarrolladas, con sus características preventivas, colectivas y de

orden público, se insertan en su conjunto en el marco de un verdadero principio general
de protección del consumidor, que actúa como eje ideológico del sistema, a partir del cual
se irradian las soluciones que han alcanzado diversas esferas del derecho sustancial y
procesal(9).

En el campo específico de la responsabilidad civil por daños al consumidor —como

veremos— las transformaciones plasmadas van desde la atribución legal de
responsabilidad objetiva y solidaria por daños derivados de la prestación de "servicios"(10),
o la extensión de dicha responsabilidad a todos los que integran la cadena de
comercialización, hasta la facultad judicial de aplicar a favor de los damnificados la figura
de los denominados daños punitivos(11)o incluso la polémica facultad administrativa de
fijar indemnizaciones por "daños directos", incluida por la reforma en el nuevo art. 40 bis,
LDC, puntos a los que nos referiremos en el presente capítulo, anticipando únicamente
aquí, que ambas figuras estaban contempladas en el proyecto originario de unificación de
los Códigos Civil y Comercial redactado por la comisión reformadora designada al efecto.

Sin embargo, las dos figuras eliminadas por las reformas que introdujera el Poder
Ejecutivo Nacional al proyecto elaborado por los juristas de la comisión y solo la
regulación del daño directo que modificaba el actual art. 40 bis, se reinsertó en el derecho
nacional con la sanción de la ley 26.993 sobre Sistema de Resolución de Conflictos en las
relaciones de Consumo.

Como conclusión de estas reflexiones introductorias, diremos que el desarrollo de la

protección jurídica del consumidor en la Argentina ha generado, desde la transversalidad
de sus normas, una notable y valiosa evolución del derecho nacional, insertando la
cuestión en un marco de aplicación más solidarista del derecho que, sobre las bases de
una especie de principio general de protección de la víctima, apunta más a proteger al
damnificado que a castigar al dañador, fomentando con marcado interés la prevención del
daño como una característica esencial del sistema, ahora del derecho privado en general

424
II. LA PREVENCIÓN DE DAÑOS DERIVADOS DE PRODUCTOS Y SERVICIOS

1. Introducción

Con acierto sostiene la doctrina nacional que en el régimen macrosistémico del

consumo, se ha previsto expresamente la concurrencia de tres funciones de la
responsabilidad civil: la prevención, el resarcimiento (arts. 5º, 6º, 8º bis, 40, 40 bis, 41, 52,
53, 54, 55, 58) y la punición (daño punitivo o sanción pecuniaria disuasiva), función ésta
que no se encuentra presente en el sistema del derecho privado patrimonial(12),
circunstancia que es puesta de resalto por el art. 1708 del CCyCN(13).

En el Estatuto del consumidor, conviven las tres funciones de la responsabilidad civil,

sin perjuicio de lo cual, por la especial naturaleza de los derechos afectados en los
conflictos de consumo, la función preventiva es la que reviste mayor trascendencia,
pudiendo señalar que la reformulación de las finalidades de la responsabilidad civil, nos
ha colocado frente a un nuevo paradigma de la ciencia del derecho, más preocupado por
la prevención de los daños, que por su reparación o punición.

Este anhelo de la doctrina ya había sido resaltado en los fundamentos del Proyecto de
Código Civil de 1998, señalando en aquella oportunidad que la prevención tiene un
sentido profundamente humanista pero, a la vez, económicamente eficiente, porque la
evitación de los daños no sólo es valiosa desde la perspectiva ética, sino también desde
el puro punto de vista macroeconómico.

En nuestros tiempos, la responsabilidad civil ya no es eminentemente resarcitoria, sino

especialmente preventiva, y en ese carácter radica su efectividad. A su vez, y en lo que
nos interesa en esta materia, esa función de resguardo anticipado de los derechos se
advierte en la circunstancia de que muchas veces la extensión colectiva de los daños
sufridos por los consumidores y usuarios, los torna de dificultosa reparación, por lo cual se
impone como un objetivo de atención prioritaria la atención preventiva de esa realidad.

Al fin, el nuevo derecho de daños tiene la función primordial de evitar o prevenir

accidentes que signifiquen enormes costos para la sociedad, colocando en cabeza de
las autoridades (especialmente jueces y organismos administrativos) la carga de atender
en el cumplimiento de sus funciones a la prevención o multiplicación del daño ya causado.

Ese derecho a la efectiva prevención contra los riesgos de sufrir daños como
consecuencia de la utilización de productos o servicios, se encuentra entre los derechos
básicos de los consumidores y usuarios.

425
 La protección de los atributos esenciales del consumidor es objeto de una serie de
derechos sustanciales o de fondo, que le son reconocidos, antes que como sujeto del
mercado, como persona humana(14). Entre ellos, los de mayor jerarquía, como el derecho
a la vida, a la seguridad, a la salud e integridad física y psíquica, exigen por su propia
naturaleza, que las soluciones del derecho, frente a los nuevos riesgos del mercado,
apunten de forma prioritaria a la prevención de los daños, ya que la reparación —frente a
las afectaciones de estos atributos esenciales— generalmente resultará insuficiente (p.
ej., en casos de muerte o mutilaciones derivadas de accidentes de consumo, daños
masivos por intoxicación o contaminación, etcétera).

Ello significa que la prevención exige el despliegue de conductas anticipatorias que

eliminen o reduzcan las causas que tengan virtualidad para generar determinados
perjuicios a los consumidores y usuarios. De tal forma, el derecho a la efectiva prevención
de los daños, se patentiza en el establecimiento de una serie de deberes legales de
carácter positivo y negativo, destinados a la reducción o eliminación de los riesgos de
daños a los consumidores en razón de la realidad del mercado de consumo. Estos
deberes son determinados por el ordenamiento jurídico, por un lado, para los productores
de bienes y servicios como agentes económicos del mercado y, por otro, para el Estado,
como consecuencia de su obligación constitucional de proveer a la defensa de los
consumidores(15).

Y esta faceta, es decir, la naturaleza preventiva de las normas y soluciones

establecidas por el sistema de protección, es de la esencia del derecho del consumidor,
configurando una de las más notables superaciones respecto del derecho tradicional que
sólo reaccionaba frente a los daños ya producidos.

La importancia de esta característica radica en que en el ámbito de la protección del

consumidor, un sistema únicamente sancionatorio, sería inadecuado o insuficiente,
porque los costos sociales que los conflictos o accidentes de consumo (los daños
derivados de productos, etc.) dejan a los consumidores y al mercado, no son reparables a
través de aquellos mecanismos clásicos que funcionaban solamente ex post facto. Ello
por cuanto, a través del sistema resarcitorio, el daño no se elimina del mundo de los
hechos(16).

2. Régimen normativo

El derecho a la efectiva prevención de daños ha sido recogido normativamente por

diversos ordenamientos jurídicos destinados a la protección de los consumidores y
usuarios, los que, según su naturaleza, han recomendado o impuesto a los gobiernos y
las autoridades públicas la implementación de diversas medidas tendientes a garantizar,
la eliminación o reducción anticipada de aquellas conductas que afectan el valor
"seguridad" en las relaciones de consumo.

2.1. Las directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor,
sancionadas en el año 1985, contienen una serie de previsiones específicas para la
prevención de los daños derivados de los productos que se introducen en el mercado.
Entre ellas:

426
 a) Los gobiernos deben adoptar medidas para garantizar que los productos
sean inocuos, en el uso al que se destinan o normalmente previsible (art. 9º).

b) Los responsables de introducir los productos en el mercado deben velar por que
éstos no pierdan su inocuidad mientras estén a su cuidado debido a manipulación o
almacenamiento inadecuados (art. 10).

c) Se deben facilitar a los consumidores instrucciones sobre el uso adecuado de los

productos e información sobre los riesgos que entraña su uso (art. 10).

d) Los fabricantes y distribuidores deben notificar sin demora a las autoridades

competentes y al público, la existencia de peligros de los que se hayan percatado con
posterioridad a la introducción de los productos en el mercado; y los gobiernos también
deben garantizar que los consumidores estén debidamente informados sobre esos
peligros (art. 11).

e) Los gobiernos deben adoptar políticas en virtud de las cuales, si se descubre que
un producto constituye un defecto grave o un peligro considerable, aun cuando se lo
utilice en forma adecuada, los fabricantes y distribuidores deban retirarlo del mercado (art.
12).

2.2. A su vez, en el derecho argentino, la protección jurídica de consumidores y

usuarios se ha diseñado también y muy especialmente a partir de esas características
preventivas.

La propia Constitución Nacional argentina reconoce en el art. 42 (reforma de 1994),

que "los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho a la protección de
su salud, seguridad e intereses económicos y a una información adecuada y veraz".
Precisamente, el "derecho a la seguridad" tiende a garantizar la vida, la salud y
la integridad física y psíquica del consumidor, lo cual comprende la prevención de todo
tipo de daños y particularmente aquellos que pueden derivar de los productos que
son introducidos en el mercado, persiguiendo su inocuidad. En consonancia con ello, y
para no dar lugar a segundas interpretaciones, la misma Constitución Nacional, en el párr.
2º, del mismo art. 42, establece como mandato legislativo el establecimiento de
procedimientos "eficaces para la prevención de conflictos".

2.3. También la ley nacional argentina 24.240 de Defensa del Consumidor (1993)
contiene exigencias destinadas a evitar los daños derivados de los productos o servicios,
al imponer a los empresarios deberes preventivos de información y de seguridad en la
producción, distribución y comercialización de aquéllos.

a) En primer lugar, el art. 5º de la ley establece que las cosas y los servicios deben ser
suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o
normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los
consumidores o usuarios.

b) En segundo lugar, respecto de las cosas o servicios peligrosos, cuya utilización

pueda suponer un riesgo para la salud o integridad física de los consumidores, el art. 6º
de la misma ley impone el deber de información adecuada y el de realizar la

427
comercialización de aquéllos de acuerdo con los mecanismos, las instrucciones y normas
que garanticen la seguridad de los consumidores.

c) Finalmente, en idéntico sentido establece el art. 28, ley 24.240, que en materia de
servicios públicos domiciliarios "Los usuarios de servicios públicos que se prestan a
domicilio y requieren instalaciones específicas, deben ser convenientemente informados
sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos".

2.4. Del mismo modo, entre otros ordenamientos locales, la ley 13.133 de la provincia
de Buenos Aires, dentro del marco de creación de políticas públicas de defensa del
consumidor, establece obligaciones concretas para la autoridad de aplicación en materia
de prevención de daños a los consumidores. Entre ellas podemos destacar las siguientes:

a) arbitrar los medios necesarios para el fiel, oportuno e íntegro cumplimiento de las
obligaciones de los proveedores, tendientes a garantizar que los productos y servicios
comercializados sean inocuos en el uso a que se destinen o normalmente previsible,
protegiendo a los consumidores y usuarios frente a los riesgos que importen para la salud
y seguridad (art. 5º);

b) vigilar que la información y publicidad sobre productos y servicios no importen

riesgos para la salud y seguridad de los consumidores (art. 5º);

c) controlar en particular, la información y publicidad referida a fármacos(17), tabaco y

bebidas alcohólicas (art. 5º);

d) adoptar las medidas que sean necesarias para que los proveedores
retiren inmediatamente del mercado aquellos productos o servicios en relación con los
cuales se haya comprobado por cualquier medio idóneo que constituyen un peligro
considerable para los consumidores, prohibiendo su circulación y procurando que los
consumidores estén debidamente informados sobre ello (art. 6º);

e) efectuar controles del mercado a fin de promover y defender los intereses

económicos de los consumidores en cuanto a calidad de los productos y servicios (art.
7º, inc. a]) y veracidad, adecuación y lealtad en la información y publicidad comercial (art.
7º, inc. c]);

f) formular políticas y ejercer los controles pertinentes para evitar los riesgos que
puedan importar para el medio ambiente los productos y servicios que se ofrecen y
proveen a los consumidores y usuarios (art. 8º).

Por último, el nuevo CCyCN ha incorporado expresamente a nuestro orden jurídico,

por un lado (en el art. 1710), el "deber general de prevención", señalando que "toda
persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella... a) de evitar causar un daño no
justificado y b) de adoptar, de buena fe y conforme las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud..." (18)y por otro,
una específica acción de prevención (en el art. 1711) indicando que la misma procede
cuando "...una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su
continuación o agravamiento".

428
 Como vemos, todas las previsiones normativas descriptas precedentemente encierran
deberes de conducta de carácter positivo y negativo, establecidos tanto para los
proveedores como para las autoridades públicas. Sin embargo, pese a que para su
caracterización resulta posible efectuar esta clasificación según el carácter de la
obligación impuesta, lo que realmente interesa es que todos están direccionados a
obtener anticipadamente, la eliminación de los riesgos que la circulación de productos y
servicios acarrea para los consumidores.

En tal sentido, los controles preventivos del mercado y el deber de informar a los
consumidores sobre los eventuales riesgos de productos y servicios (art. 5º, 6º y 28, ley
24.240) conforman verdaderas obligaciones positivas de los proveedores y
las autoridades públicas, mientras que la obligación de no introducir en la circulación
productos que puedan presentar un importante grado de nocividad o la de no formular
publicidades engañosas o abusivas importan la imposición legal de una conducta
negativa, en relación con el despliegue de actividades que pueden estimarse
anticipadamente como dañosas o riesgosas para la salud o seguridad de los
consumidores(19).

La verdadera dimensión del derecho a la prevención de los daños que el ordenamiento

garantiza con estas normas se patentiza en las distintas áreas de las relaciones de
consumo, eliminando un gran número de posibles accidentes y conflictos, que de otro
modo culminarían consagrando daños muchas veces de dificultosa reparación,
especialmente cuando se trata de perjuicios que exceden el mero carácter individual y
afectan del mismo modo a un sinnúmero de damnificados.

3. Educación y formación del consumidor para la prevención de daños

La enunciación debe incluir además, y si de prevención de daños se trata, una

mención especial sobre el diagrama de políticas públicas de formación y educación de los
consumidores y usuarios que tanto la Constitución Nacional como la ley nacional 24.240 y
algunos ordenamientos provinciales específicos exigen a las autoridades públicas. La
significativa importancia práctica de la cuestión ya ha sido señalada en alguna
oportunidad al indicar que la educación y formación del consumidor configuran sin lugar a
dudas, el instrumento de prevención de daños más relevante del sistema protectorio, pues
permite el desarrollo de su conciencia reflexiva, colaborando decididamente para que éste
adopte decisiones racionales en defensa de sus intereses(20).

El conocimiento que tengan los ciudadanos sobre sus derechos y los medios de
reclamación fomenta lo que hemos denominado el sistema de "autoprotección" del
consumidor(21), que sobre las bases de un desempeño racional y consciente de los
consumidores en el mercado elimina, con eficacia y preventivamente, cientos o miles de
posibles accidentes o focos de conflicto. Lamentablemente, y aun cuando no sea objeto
de desarrollo en este trabajo, es siempre importante recordar que la implementación
efectiva del sistema de formación y educación para el consumo exigido por la ley es la
gran materia pendiente de nuestros gobiernos(22).

429
4. Acciones judiciales preventivas

Finalmente, el derecho argentino autoriza el ejercicio de pretensiones preventivas de

los consumidores través de los reclamos judiciales.

Por un lado, la Constitución Nacional, en su art. 43 (reforma de 1994), legitima a los

consumidores y a sus asociaciones a interponer acción judicial expedita y rápida de
amparo, no sólo contra los actos que lesionen sus derechos, sino también
preventivamente contra aquellos que los amenacen con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta. En el mismo sentido, la ley argentina de Defensa del Consumidor, en su art.
52, también autoriza a los consumidores y sus asociaciones a iniciar acciones judiciales
de estricta naturaleza preventiva, no sólo cuando sus intereses resulten afectados o
dañados, sino también cuando éstos se vean "amenazados".

En relación con la naturaleza de estas acciones se ha dicho con acierto que ese
"derecho a la prevención" derivado de la garantía constitucional implícita emergente del
preámbulo y de los arts. 14 y ss., 28 y 43, CN, se patentiza como un mandato
singularmente dirigido a la magistratura, cuya función preventiva de daños presenta una
nueva faceta de su función(23).

De tal forma, podemos concluir que la prevención de daños derivados de productos y

servicios en nuestro sistema jurídico, además de establecer cargas específicas en cabeza
de los proveedores, es una función inherente, no sólo a la Administración Pública (a
través del control y vigilancia del mercado), sino también a la justicia civil, pues el derecho
del consumidor persigue evitar las situaciones de riesgo o peligro, atacando los males en
su raíz(24).

III. RÉGIMEN DE GARANTÍAS Y RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS

DERIVADOS DE PRODUCTOS Y SERVICIOS

El derecho del consumidor no se agota en la característica esencialmente preventiva

de sus normas, sino que además regula el sistema de resarcimiento de los daños
causados en el marco de las relaciones de consumo, pues el derecho a la reparación de
los perjuicios sufridos integra también lógicamente el conjunto de las necesidades
legítimas de los consumidores.

Las directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor (1985)
enuncian en su art. 3º, entre los derechos de los consumidores, "la posibilidad de
compensación efectiva". A su vez, entre otros ordenamientos, el Código Brasileño de
Defensa del Consumidor ha consagrado expresamente este derecho a la compensación
de los perjuicios sufridos, estableciendo en el art. 6º como un derecho básico de los
consumidores "la efectiva prevención y reparación de daños patrimoniales y
morales, individuales, colectivos y difusos".

430
 Entre nosotros, ese mismo derecho al resarcimiento de los daños sufridos está
comprendido dentro del marco de protección de los intereses económicos de los
consumidores(25), reconocido en la Argentina por el art. 42, CN.

1. Reseña del sistema nacional de garantías y responsabilidad civil

En el derecho argentino, el sistema de responsabilidad por daños al consumidor

se integra con el régimen de las garantías legales y contractuales y, además, con las
normas que regulan específicamente la responsabilidad civil de los proveedores de
productos y servicios por los daños causados en el marco de la relación de consumo.

Estimamos prudente aclarar de forma introductoria, que pese a las bondades del
férreo avance hacia la unificación de las órbitas de la responsabilidad civil contractual
y extracontractual que se aprecia especialmente en el marco de la tutela del consumidor
(arts. 40, 52 bis, etc.), compartimos la opinión doctrinaria que entiende que no se trata en
realidad de una unificación total, pues subsisten ciertas particularidades propias de la
responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones, de modo tal que si bien,
el concepto de responsabilidad puede ser único, existen diferencias de matices entre
ambos ordenes que permiten afirmar que "científicamente, no hay dos responsabilidades,
sino dos regímenes de responsabilidad"(26)que conservan sus particularidades.

La unificación no significa abolir las diferencias estructurales y genéticas que existen

entre las obligaciones que nacen del incumplimiento de una convención (contractual) y
aquellas que tienen origen en la vulneración del deber genérico de no dañar
(extracontractual). La misma se explica en realidad (pese a otros argumentos) con un
sentido eminentemente práctico, pues en ambos tipos de responsabilidad (contractual o
delictual) los presupuestos del responder son los mismos, solo que producido
el incumplimiento, a la responsabilidad que derive en ambos casos, se aplicarán en
principio las mismas reglas.

De tal forma, pese a las previsiones específicas en orden a la unificación de

tratamiento de la responsabilidad contractual y delictual ahora existentes no solo en la ley
24.240 (arts. 40, 52 bis) sino también en el CCyCN (arts. 1716, 1757, 1758 y cctes.),
estimamos prudente el tratamiento separado de las características de cada sistema, como
en el presente trabajo proponemos.

Sentado ello, es posible reseñar el sistema nacional de garantías y de la

responsabilidad civil, del siguiente modo:

1.1. El régimen legal de garantías

Se entiende que la garantía es la obligación que tienen los proveedores del art. 2º de
la ley 24.240 frente a los consumidores y los sucesivos adquirentes de cosas muebles no

431
consumibles, de reparar el bien o, en el caso resultar esta insatisfactoria por no reunir la
cosa las condiciones necesarias para cumplir con su destino, sustituirlo por uno nuevo de
idénticas características o aceptar la devolución de la cosa en el estado en que se
encuentre a cambio de reintegrar las sumas pagadas conforme el precio actual de ésta o
hacer una quita proporcional del precio, todo ello sin perjuicio de los daños que el
reclamante puede peticionar (conf. arts. 11, 12, 13, 15 y 18, ley 24.240)"(27).

El art. 11 de la ley de defensa del consumidor consagra esta garantía señalando que
"Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo establece el art.
2325(28)del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía
legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o
manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo
entregado, o su correcto funcionamiento".

La mencionada es una "protección" al consumidor o usuario frente a riesgos que se

concreten en averías que puedan acaecer y que no tendrían que suceder conforme el
curso normal y regular de las consecuencias en el bien(29).

De acuerdo con el régimen diseñado por la ley, la garantía legal es obligatoria por un
mínimo de tres meses cuando se trate de bienes muebles usados y de seis meses en los
demás casos de bienes muebles de uso durable (art. 11, LDC modif. por ley 26.361 del
año 2008) y alcanza solidariamente a los productores, importadores, distribuidores y
vendedores (art. 13) quienes deben garantizar en el cumplimiento de la misma, un
servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos (art. 12).

A su vez, cuando la reparación del bien cubierto por la garantía (legal o convencional)
resulte insatisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir
con su destino, el consumidor está facultado por la ley a optar por exigir la sustitución de
la cosa adquirida por otra de idénticas características, devolver la cosa y obtener el
reintegro de las sumas pagadas actualizadas o bien obtener una quita proporcional del
precio. Todo ello sin perjuicio de la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que
pudieren corresponder (art. 17, ley 24.240)(30).

Por último El esquema se complementa con el sistema de garantías voluntarias

contempladas en el art. 12, inc. j), ley 22.802(31)de Lealtad Comercial.

Este sistema, despliega un piso de protección mínimo que resulta inderogable para las
partes y las autoridades (especialmente los magistrados) en razón de la naturaleza de
orden público que tienen las normas que lo regulan (art. 65, ley 24.240)

1.2. El sistema de la responsabilidad civil contractual

La responsabilidad contractual se aplica a los daños derivados de productos, cuando

ha existido una relación contractual entre el consumidor damnificado y el empresario
demandado. Vale decir, se trata de los reclamos promovidos contra vendedores o contra
fabricantes-vendedores(32).

432
 Dicho sistema se encuentra vigente en razón del incumplimiento de los "deberes de
seguridad", impuestos expresamente por los arts. 5º y 6º, ley 24.240 de Defensa del
Consumidor(33). Del mismo modo, la mencionada carga de seguridad, que surgía
implícitamente del deber de "buena fe" consagrado en el art. 1198 del Código Civil de
Vélez Sarsfield, tendrá fundamento desde su entrada en vigencia, en el sistema que
establece el nuevo CCyCN en base a la interpretación conjunta y armónica de los arts. 9º,
961 y 1061 de dicho ordenamiento.

1.3. Responsabilidad por vicios redhibitorios

Rige asimismo dentro del marco de la responsabilidad contractual, la disciplina legal

de responsabilidad por vicios redhibitorios, consagrada genéricamente en el régimen del
Código de Vélez Sarfield en el art. 2176, y ahora específicamente en el nuevo CCyCN en
los arts. 1051 a 1058, con las particularidades específicas previstas en los arts. 11, párr.
1º y 18, ley 24.240 de Defensa del Consumidor, respecto de los daños derivados de
productos en las relaciones de consumo.

Sin perjuicio de ello, es necesario advertir que en razón de la puesta en vigencia del
nuevo CCyCN, el sistema integrado por el CCyCN y la ley 24.240 de defensa del
consumidor, ha quedado en este aspecto "normativamente" desvinculado, pues el
actual art. 18 de la ley 24.240 establece que "En caso de vicio redhibitorio: a) A instancia
del consumidor se aplicará de pleno derecho el art. 2176 del Código Civil; b) El art.
2170 del Código Civil no podrá ser opuesto al consumidor", refiriéndose así a normas
del Código Civil de Vélez Sarsfield, que ya no tendrán vigencia desde el 1 de agosto de
2015. Del mismo modo, la primer parte del art. 11 de la ley 24.240 hace referencia —
como vimos— al art. 2325 del código de Vélez Sarsfield, que será reemplazado desde la
fecha indicada por el art. 231 del nuevo CCyCN.

Ello genera la necesidad de readecuar el sistema para armonizar las disposiciones de

la ley nacional de defensa del consumidor y el nuevo CCyCN, estimando prudente que en
el futuro se lleve adelante la modificación del actual art. 11 y en especial el art. 18 de
la ley 24.240 decretando en similares términos que el texto actual, que el art. 1053 del
nuevo CCyCN, referido a las exclusiones de la garantía por vicios ocultos, no puede ser
opuesto al consumidor. De tal forma se logrará mantener el régimen especialmente
establecido en este tema a favor del consumidor, el que por lo demás, tiene jerarquía de
orden público(34).

1.4. Régimen de la responsabilidad extracontractual

También se aplica en nuestro sistema, un régimen de responsabilidad

"extracontractual" por los daños derivados de productos o servicios, cuando éstos son
sufridos por consumidores con los cuales los empresarios no han celebrado una relación
contractual previa. Vale decir, se trata de los reclamos efectuados contra fabricantes no

433
vendedores, o bien, de reclamos formulados por consumidores "terceros no adquirentes"
considerados consumidores equiparados, conforme la categorización del concepto de
consumidor que establece la ley 24.240 en su art. 1º (texto según ley 26.994, Anexo II, art.
3.1) y el art. 1092 del CCyCN(35).

La norma aplicable en la actualidad a la responsabilidad por daños derivados del

riesgo o vicio de productos o servicios es la contenida en el art. 40 de la Ley de Defensa
del Consumidor (modif. por ley 24.999 de 1998).

Ello sin perjuicio de la aplicabilidad del régimen establecido en el nuevo CCyCN en los
arts. 1757 y 1758 que ampliando las previsiones del antiguo art. 1113 del Código de Vélez
Sarsfield, establece un moderno sistema de responsabilidad objetiva vigente para todo
tipo de daños derivados del "riesgo o vicio de las cosas o de las actividades riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización"

1.5. Sistema especial de cuantificación del daño. Incidencia de la ley 26.361 en el

régimen de la responsabilidad civil

Por último, los contornos de especialidad del régimen de responsabilidad civil derivado
de la utilización de productos o servicios vigente en la Argentina se aprecian nítidamente
con la incorporación legislativa de dos instituciones que no se vinculan ya con los factores
de atribución de responsabilidad, la naturaleza contractual o extracontractual del vínculo
jurídico o la extensión de los legitimados activos y pasivos, sino con la caracterización y
cuantificación del daño sufrido por el damnificado. Ellas son la facultad judicial de imponer
la indemnización de los denominados "daños punitivos", consagrada en el art. 52 bis de
la ley 24.240 (conforme reforma de la ley 26.361), y la atribuida a las autoridades
administrativas para fijar en dicha sede la indemnización del que fuera denominado en el
texto de la ley "daño directo", conforme lo establece el art. 40 bis de la ley 24.240 (texto
según ley 26.361 ahora sustituido por el art. 3.3 del Anexo II de la ley 26.994)(36).

A dichos institutos, como herramientas propias del sistema de reparación de daños

establecido por el derecho del consumidor en nuestro país, también nos referiremos
seguidamente.

2. Régimen de garantías de productos y servicios

La doctrina ha señalado con acierto que en el derecho del consumidor es posible

diferenciar dos órbitas —aunque no excluyentes— de preocupaciones. La primera referida
a la garantía de incolumnidad fisico-psíquica del consumidor, que atiende a la protección
de su salud y seguridad, preservando su vida e intregridad contra los accidentes de
consumo provocados por los riesgos de productos y servicios(37). La segunda esfera de

434
atención es la vinculada a la incolumnidad económica del consumidor en relación con
los incidentes de consumo que son capaces de menoscabar su patrimonio.

A su vez, es posible asegurar que los bienes de consumo (productos y servicios)

lanzados al mercado tienen potencialidad para afectar, según el caso, una o ambas
esferas de incolumnidad, provocando al consumidor los dos tipos de perjuicios
señalados(38). Ello sin dejar de reiterar que, sin duda, revisten mayor importancia, aquellos
que afectan la vida, la salud o la seguridad de las personas, pues "la relación entre los
derechos personales del consumidor y la actitud agresiva del empresario encuentra su
más delicada manifestación cuando el interés afectado resulta ser la salud o seguridad del
lesionado"(39).

Siguiendo el orden de la clasificación doctrinaria apuntada, los daños que pueden

derivar para el consumidor de productos o servicios, pueden estar vinculados a un vicio
que afecte la utilidad intrínseca del bien provocando su depreciación o, bien, pueden ser
perjuicios que además de poder alcanzar al propio producto, provocan daños extrínsecos
al bien, afectando otros bienes de consumo o hasta la misma integridad física o psíquica
del consumidor.

La primera categoría (daños del propio bien o intrínsecos) ha sido regularmente

abordada como un tipo de incumplimiento contractual, alcanzado por la teoría de los
vicios redhibitorios del Código Civil de Vélez Sarfield, ahora con las
particularidades integradas por el sistema de protección jurídica del consumidor (arts.
11, párr. 1º, y 18, ley 24.240 y artículos) y el régimen sobre los vicios ocultos que
consagra el nuevo CCyCN en los arts. 1051 a 1058.

La segunda, referida a los daños extrínsecos al bien, son los comúnmente

denominados accidentes de consumo, en cuyo ámbito resulta insuficiente la teoría de los
vicios redhibitorios, debiendo abordarse la cuestión a la luz de las normas que regulan la
responsabilidad civil por daños derivados de productos o servicios.

Sin embargo, pese a la clasificación de los eventuales vicios de los productos que
referimos, lo cierto es que, en ambos casos, tanto la protección de la integridad física y
psíquica del consumidor, como la de sus intereses económicos, determinada por
la Constitución Nacional y la ley nacional de Defensa del Consumidor, exige una garantía
de adecuación e inocuidad de los productos y servicios que son comercializados en el
mercado. Lo que se pretende es que éstos cumplan con estándares de calidad, que los
hagan aptos para satisfacer la finalidad a la que están destinados. El sistema tutelar
fomenta que los proveedores adopten medidas tendientes a prevenir los riesgos
derivados de la prestación comprometida, garantizando en los términos de la ley no
solamente que los productos respeten la expectativa de identidad y calidad,
razonablemente generada en el adquirente (art. 11, ley 24.240), sino muy especialmente
que utilizados en condiciones previsibles o normales de uso no presenten peligro para la
salud o integridad física de los consumidores o usuarios.

Y es que la ley 24.240 se ocupa no sólo de los intereses económicos del consumidor,
sino también de la protección de su salud, de su integridad física y en general de su
seguridad (arts. 5º y 6º); pues la salud y la seguridad de las personas son valores
absolutos, de modo que aunque no se hubiera dispuesto su protección en esas normas

435
los consumidores y usuarios estarían protegidos en la misma medida por otra leyes
dictadas sobre la materia(40).

Esta obligación de seguridad ha sido entendida y aplicada por la jurisprudencia con

una visión expansiva, por encima de los eventuales vicios o defectos de los productos,
entendiendo que la responsabilidad alcanza a todas las cosas a través de las cuales la
relación de consumo se establece, afianzando con dicha hermenéutica la construcción de
un principio general de seguridad en beneficio de los consumidores o usuarios, con base
constitucional en el art. 42 de la Carta Magna y con un despliegue claramente
preventivo(41).

2.1. Garantías legales y convencionales

El régimen de garantías legales tiene, por ello, la finalidad de establecer un marco

mínimo e indisponible, de protección en materia de vicios o defectos de los productos o
servicios, dentro del cual los responsables de su introducción y comercialización, asumen,
por disposición de la ley, la reparación (en sentido lato) de los perjuicios ocasionados por
la vulneración de los estándares mínimos de identidad y calidad que son exigibles.

Las directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor exigen que
los productos que se introducen en el mercado cumplan los requisitos normales de
durabilidad, utilidad y fiabilidad (arts. 1º a 6º).

Por su parte, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, luego de la modificación

que introdujo la ley 26.361 (BO del 7/4/2008) en el art. 11, establece, con relación a cosas
muebles no consumibles, un régimen de garantía legal por los defectos o vicios de
cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato,
"cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto
funcionamiento". La previsión se vincula y complementa con el sistema del nuevo CCyCN
en materia de vicios ocultos, ampliando la protección —como veremos— cuando se trata
de cosas o servicios prestados en el marco de una relación de consumo(42).

La misma norma determina que "la garantía legal tendrá vigencia por tres (3) meses
cuando se trate de bienes muebles usados y por seis (6) meses en los demás casos a
partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor". Finalmente, en caso de
que la cosa deba trasladarse a la fábrica o al taller habilitado para el cumplimiento de la
garantía legal establecida, la ley impone a su responsable, el transporte correspondiente,
debiendo asumir los gastos de flete, seguros y cualquier otro que deba realizarse para
ejecución(43).

Esta norma, que integra el sistema de responsabilidad por daños derivados de

productos o servicios, fue vetada por el presidente de turno al momento de su sanción
mediante el dec. 2089/1993, impidiendo de tal forma, durante la primera etapa de vigencia
de la ley 24.240, la aplicación de ese régimen de garantías legales. Afortunadamente la
norma referida fue rescatada con la sanción —en julio de 1998— de la ley
24.999, que incorporó desde entonces a nuestro sistema jurídico, un sistema de garantía

436
legal obligatoria, que hasta la sanción de la ley 26.361 (BO del 7/4/2008) era de tres
meses para todos los bienes durables.

Dicha ley, vigente desde el año 2008, amplió positivamente el régimen de tutela
mínima: por un lado, extendiendo la garantía legal también a las cosas muebles usadas
por un lapso mínimo de tres meses(44)y, por otro, incrementando para los demás casos
(bienes de consumo durable) la garantía legal mínima a seis meses.

Atento que durante la primera etapa se frustró, por decisión presidencial, la aplicación
de aquel régimen legal de garantías expresas y obligatorias, durante dicho período (1993-
1998) continuó rigiendo en la Argentina sólo el sistema de garantías voluntarias
establecido en el art. 12, ley 22.802 de Lealtad Comercial. Desde entonces, el régimen de
garantías de productos y servicios se integra en nuestro país con las garantías legales
establecidas en el art. 11, ley 24.240 (por tres y seis meses), que establecen el plazo
mínimo obligatorio por el cual deben ser extendidas y el sistema de garantías voluntarias
que regula el art. 12, ley 22.802 de Lealtad Comercial, obligando a quienes las ofrecen (se
entiende que por encima del mínimo legal) a informar claramente al consumidor sobre el
alcance y demás aspectos significativos de aquélla.

A su vez, más allá del plazo mínimo legal de garantía establecido en la norma, cuando
los empresarios opten por extender una garantía expresa voluntaria por un lapso mayor,
quedan sometidos al cumplimiento obligatorio de los demás recaudos que establecen
los arts. 11 a 18, ley 24.240, que imponen —entre otras— las siguientes exigencias:

— asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de repuestos (art. 12);

— el cumplimiento de los contenidos mínimos del certificado de garantía (identificación

del vendedor, fabricante, etc., identificación de la cosa, condiciones de uso, condiciones
de validez de la garantía y su plazo de extensión; etc.) (art. 14);

— obligaciones del responsable de la notificación al fabricante (art. 14) y entrega de

constancias de la reparación (art. 15);

— prolongación del plazo de garantía durante el lapso que dure la reparación (art. 16).

2.2. Solidaridad de los integrantes de la cadena de comercialización

Conforme lo establece el art. 13, ley 24.240 (incorporado por la ley 24.999, BO del
30/7/1998), son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la
garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas y
servicios enunciados en el art. 11 de la ley, de modo tal que el consumidor damnificado
por los vicios o defectos que presente un producto puede válidamente exigir el
cumplimiento de la garantía legal o convencional, a cualquiera de ellos indistintamente(45).

La disposición legal torna innecesaria, desde el punto de vista práctico, la discusión

doctrinaria sobre la naturaleza contractual o extracontractual de esa garantía que otorgan

437
en la cadena de comercialización quienes no han contratado directamente con el
consumidor. Por ello independientemente del valor conceptual e investigativo que el
análisis de la cuestión encierra, lo cierto es que, por una disposición legal de orden
público, en la Argentina el consumidor puede reclamar el cumplimiento integral de la
garantía, tanto al fabricante como al importador, el distribuidor, el vendedor, etc., y a todos
ellos de forma solidaria.

La jurisprudencia ha hecho aplicación de dicha premisa sentenciando por ej., que "la
concesionaria de automotores y el fabricante resultan solidariamente responsables por el
cumplimiento de la garantía acordada al rodado —en el caso, daños al vehículo por la
apertura imprevista del capot— como así también por los restantes perjuicios inferidos al
consumidor por el riesgo o vicio de la cosa enajenada" (arts. 11, 13 y 40, ley 24.240)(46). A
su vez, en relación con este tema y explicando la especial naturaleza tuitiva del régimen
de solidaridad impuesto a favor del consumidor en la ley 24.240, vale resaltar el fallo
dictado por el Tribunal Supremo de la provincia de Formosa que confirmó una sanción
administrativa impuesta solidariamente al fabricante y a la concesionaria por defectos
del automóvil comercializado, estableciendo claramente que "no cabe dudas que los
organismos estatales creados administrativamente para tutelar y hacer cumplir la Ley de
Defensa de los Derechos del Consumidor, han venido a equilibrar la balanza que
generalmente se desnivela cuando se trata de grandes empresas como son las
concesionarias y vendedoras de autos y sus fabricantes, entre otros, que parecerían estar
al margen de las disposiciones de esta ley, frente al usuario y consumidor quien debe
desandar muchos caminos para lograr en casos de desperfectos o fallas en las cosas
adquiridas que se las cambie, sin lograr llegar a buen puerto. Y es en materia de garantía
legal respecto de bienes muebles no consumibles en donde se nota con mayor intensidad
esta cuestión"(47).

2.3. La reparación del producto vicioso o defectuoso

Por su parte, vale referir que el régimen de garantías, tal como ha sido diseñado en
nuestro sistema legal, presenta como característica superadora del sistema tradicional la
circunstancia de atribuir singular relevancia a la reparación del producto vicioso o
defectuoso por parte del responsable de la garantía, regulando pormenorizadamente las
condiciones en que ésta debe llevarse a cabo y las consecuencias que se derivan de las
eventuales "reparaciones insatisfactorias de la cosa" (art. 17, ley 24.240).

La doctrina especializada ha marcado esa tendencia señalando que "el arreglo o la

reparación de la cosa viciosa o defectuosa, que era en el derecho privado patrimonial —el
de los Códigos—, una salida no contemplada por la norma legal pero aceptada por los
tribunales, es un tema casi obsesivo en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor"(48).
Así, entre las normas que regulan las obligaciones de los responsables de la garantía en
este aspecto, se incluyen:

— El art. 11, párr. 2º, establece el traslado de la cosa con el fin de "repararla"
constituye una obligación del responsable de la garantía a su costo, sin posibilidad
de exigir al consumidor importe alguno por gastos de flete, seguros, etcétera).

438
 — El art. 14, inc. e), hace referencia a la inclusión por escrito en el certificado de
garantía de las condiciones de la reparación de la cosa con la especificación del lugar
donde se hará efectiva(49).

— El art. 15 establece la obligación de entregar al consumidor una constancia

que indique la naturaleza de las reparaciones, las piezas reemplazadas o reparadas, la
fecha en que el consumidor entregó la cosa y la fecha en la que le fue devuelta.

— El art. 16 extiende el tiempo de la garantía legal durante el plazo en que el

consumidor se vea privado del uso de la cosa por cualquier causa relacionada con su
reparación.

Por último, y en consonancia con el sistema dispuesto, en los casos en los que la
reparación de la cosa resulte insatisfactoria por no reunir las condiciones óptimas(50)para
cumplir con el uso al que está destinada, el art. 17, ley 24.240, determina que el
consumidor, puede optar entre las siguientes soluciones:

a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características.

b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe

equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza(51).

c) Obtener una quita proporcional del precio.

En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los
eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder.

3. Régimen de la responsabilidad contractual. Deber de seguridad

En nuestro ordenamiento jurídico, el empresario es igualmente responsable por los

defectos de las cosas o los servicios que introduce en el mercado, en razón
del incumplimiento contractual de los deberes de "seguridad y garantía" que impone el
sistema. Dichos deberes exigen, a los empresarios y proveedores, suministrar los
productos en condiciones tales que

— resulten satisfactorios para el interés del consumidor, respetando el deber de

identidad entre lo ofrecido y lo que finalmente ha sido entregado al adquirente (art.
11, párr. 1º, última parte, ley 24.240)(52);

— no provoquen daños al consumidor, ni en su persona, ni en sus bienes(53).

3.1. La obligación de seguridad en la Ley de Defensa del Consumidor

439
 En la Argentina, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor consagra expresamente el
mencionado deber de seguridad en sus arts. 5º y 6º. El art. 5º establece que "las cosas y
servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones
previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad
física de los consumidores o usuarios", mientras que el art. 6º determina que "las cosas y
servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un
riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben
comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o
razonables para garantizar la seguridad de los mismos".

Sobre el sentido de la previsión legal referida, la jurisprudencia ha dicho con acierto

que "el art. 5º, ley 24.240,incorpora el deber de seguridad en todo tipo de contratos de
consumo al tornar imperativa su aplicabilidad 'a las cosas y servicios en general'. El objeto
del deber de seguridad es absolutamente diferente de la obligación principal, por lo que
puede cumplirse perfectamente ésta y simultáneamente incurrir en incumplimiento del
deber anexo impuesto por la norma"(54).

Por su parte, el Máximo Tribunal de la Nación se ha manifestado positivamente en

relación con la garantía prevista en el art. 6º, LDC, señalando en un caso referido al
contrato de medicina prepaga —entre otros precedentes— que "la decisión unilateral
de interrumpir la cobertura médica brindada por una empresa de medicina prepaga a un
portador asintomático de HIV, no obstante la regularidad del pago de la cuota y el peligro
que ello supone para su integridad psicofísica, vulnera el art. 6º, Ley de Defensa del
Consumidor 24.240, en cuanto dispone que los servicios cuya utilización pueda suponer
un riesgo para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios deben
comercializarse observando mecanismos idóneos para garantizar la seguridad de los
mismos"(55).

También en materia de servicios públicos domiciliarios, la LDC ha

consagrado expresamente el deber de seguridad en cabeza del prestador, estableciendo
claramente en el art. 28 que "los usuarios de servicios públicos que se prestan a domicilio
y requieren instalaciones específicas, deben ser convenientemente informados sobre las
condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos". La previsión, del mismo
modo que los arts. 5º y 6º, ley 24.240, pretende preservar la integridad psicofísica y los
bienes de los usuarios del servicio, poniendo en cabeza del prestador una esencial
obligación informativa tendiente a prevenir los accidentes derivados de la utilización del
servicio(56).

El diagrama tutelar se complementa en este aspecto con la norma contenida en el art.

40, LDC (modif. ley 24.999), que extiende la responsabilidad objetiva por daños al
consumidor también al ámbito contractual, al determinar que ésta se aplica al vendedor de
las cosas y al prestador del servicio.

3.2. La obligación tácita de seguridad o garantía en el Código Civil y Comercial de

la Nación

440
 Abordaremos el tema explicitando que, si bien autorizada doctrina considera que la
obligación tácita de seguridad ha sido abolida del sistema del derecho civil de fondo(57),
consideramos que la misma no solo se ha mantenido sino que además ha sido
reglamentada expresamente en el nuevo CCyCN.

Ello pese a que como se indica, por un lado, la mayoría de los supuestos en los que se
justificaba echar mano de esa obligación están ahora regidos por la legislación especial
tuitiva de los consumidores y por otro porque la unificación de la responsabilidad civil
torna aplicables al ámbito del contrato las disposiciones referidas a la responsabilidad
objetiva por riesgo (arts. 1757 y 1758)(58), pues en rigor de verdad, no todos los supuestos
regidos por el derecho de fondo pueden ser resueltos con las normas de defensa del
consumidor, y además porque pese a regulaciones específicas fundadas en el factor
objetivo "riesgo creado", la obligación tácita de seguridad sigue funcionando como un
cuenco residual que complementa las disposiciones expresas contenidas en aquellas
normas, para supuestos que eventualmente no resulten alcanzados por ellas.

Por lo expuesto consideramos que, además de la expresa mención legal formulada en

el Estatuto del Consumidor, también rige en el sistema del derecho privado patrimonial
gobernado por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, una "obligación legal tácita
de seguridad o garantía".

Recordemos que esta obligación surgía antes de la sanción del CCyCN 2014, de
la interpretación del principio de la buena fe que el Código Civil de Vélez Sarsfield
contenía en el art. 1198 (texto según ley 17.711). Allí se indicaba que los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, sobre la base de lo que verosímilmente
las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión, pudiendo
considerarse verosímil que cada parte ha confiado en que el cuidado y la previsión de la
otra la pondría al resguardo de daños que pudiera causarle a su persona o a sus bienes la
ejecución del contrato(59).

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación mantuvo el sistema establecido en

el Código Civil de Vélez Sarsfield, ampliando los alcances de la regulación anterior. Esto
es, estableciendo un principio general de buena fe en el título preliminar del Código (art.
9º)(60)y luego la regulación específica del mismo en materia contractual (Arts. 961 y 1061).

El art. 961 del CCyCN, en concordancia con el principio general establecido en el art.
9º del mismo Código y en análogos términos que el antiguo art. 1198 del Código Civil de
Vélez Sarsfield, señala que "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe", agregando a continuación y novedosamente, que ellos "Obligan no sólo a lo
que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría
obligado un contratante cuidadoso y previsor", para concluir el 1061 del mismo cuerpo
legal, que además debe considerarse en la interpretación de los contratos la intención
común de las partes y al principio de la buena fe.

Dicha previsión sin dudas, comprende la garantía de seguridad que deben asumir los
proveedores de productos y servicios en el marco de una relación contractual, en
resguardo de los derechos de los consumidores y usuarios.

441
 De tal forma, esa obligación tácita de seguridad que se mantiene y renueva en
derecho privado nacional con mayor completitud, exige que el proveedor de productos o
servicios los suministre en condiciones tales que no representen un peligro para la salud o
seguridad del consumidor o usuario, cumpliendo al mismo tiempo con las
razonables expectativas de funcionamiento del bien adquirido por éste(61).

La jurisprudencia ha resaltado la importancia de esta obligación legal señalando, entre

otros tantos precedentes, que "más allá de examinar si resulta de aplicación el art. 40, ley
24.240, la responsabilidad de la codemandada (vendedora-no fabricante) surge palmaria
por aplicación de aquella corriente doctrinaria y jurisprudencial que hace recaer sobre el
vendedor un obligación de seguridad y garantía en forma concurrente con el fabricante,
con sustento en lo dispuesto en la primera parte del art. 1198, CCiv., conforme con la cual
el vendedor asegura o garantiza que la cosa no generará daño al comprador por causa de
defectos o vicios que la tornen nocivas"(62).

Lo propio ha hecho la Corte Nacional, al expresar en el sentido apuntado que "la

cláusula de incolumnidad —esto es el deber de seguridad— se encuentra incorporada
tácitamente en todo contrato en el cual la suerte de la persona de uno de los contratantes
quede confiada a la otra parte, razón por la cual el empresario incurre en responsabilidad
contractual cuando incumple el deber de seguridad y permite que el espectador sufra un
daño a causa del espectáculo ofrecido por él"(63).

Esta obligación de garantía, en el ámbito específico de la protección del consumidor y

del usuario, es una especie de las llamadas "obligaciones de resultado"(64)y, por ello,
su incumplimiento genera una responsabilidad de tipo objetiva, que consiste en el ámbito
de las cosas que se comercializan, en transmitir al adquirente el dominio de un producto
apto para el uso o consumo a que está destinado(65). Por lo tanto, si se reclama contra un
fabricante-vendedor, éste únicamente puede liberarse de la responsabilidad, si demuestra
la ausencia de relación de causalidad: un caso fortuito (extrínseco) o fuerza mayor, la
culpa de la víctima o el hecho de un tercero extraño(66).

A su vez, dentro de este sistema de protección también rige plenamente la obligación

de garantía en el marco de la prestación de servicios a los usuarios amparados por el
régimen de defensa del consumidor. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de
manifestarse en tal sentido indicando, por ejemplo, en un caso vinculado a la prestación
del servicio de autopistas, en el que resultó damnificado un conductor por la abrupta
irrupción de animales sobre la ruta en horas de la noche, que "la obligación de seguridad
es de resultado y su incumplimiento lleva aparejada responsabilidad contractual
objetiva"(67).

En este precedente se desechó incluso la postura que en materia de responsabilidad

civil de los concesionarios de ruta, entiende que el deber de responder sólo recae en
cabeza del prestador del servicio cuando el daño es derivado de causas inherentes a la
ruta misma (baches, roturas, mal estado del pavimento, falta de iluminación, etc.) (68),
consagrando aquí —acertadamente a nuestro criterio— la aplicación del deber de
seguridad o garantía como una obligación de resultado en todos sus términos, es decir,
sin hacer distinciones sobre la naturaleza u origen del daño, si éste se ha producido sobre
el corredor vial sujeto a concesión(69).

442
 Por su parte, si el reclamo se efectúa contra un vendedor-no fabricante
(mero intermediario que actúa sólo en la etapa de comercialización), la solución no varía,
pues éste también contrae una obligación de garantía respecto del consumidor, siendo
por ello, en los términos de la ley, solidariamente responsable por su cumplimiento. Pero
en relación con el vendedor-no fabricante, además de los casos de ausencia de
causalidad, también éste puede liberarse de responsabilidad demostrando que se reúnen
conjuntamente los siguientes requisitos:

— que el defecto haya sido originado en la fabricación;

— que el vendedor no haya tenido (ni haya debido tener) conocimiento del defecto, en
razón de su arte o profesión;

— que al vendedor le haya sido imposible controlar la calidad del producto;

— y que no haya asumido personalmente una garantía expresa(70).

3.3. Tesis contractualista sobre la responsabilidad del fabricante no vendedor

Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente sobre el régimen de la responsabilidad

contractual, algunos sectores de la doctrina han sostenido —como hemos anticipado— la
naturaleza contractual, incluso de la acción promovida por el consumidor, contra el
fabricante no vendedor. Los argumentos esgrimidos pueden resumirse en los siguientes:

— Que existe una acción de naturaleza contractual directa del consumidor en relación
con el fabricante del producto. Ello porque la fabricación de mercaderías tiene por objetivo
su expedición hasta llegar a manos del consumidor, de modo tal que importa una
estructura contractual plurilateral integrada por una sucesión de contratos de
compraventa, cada uno de los cuales es una parte del fenómeno total de salida de
mercaderías(71). Recurriendo a esta postura, algunos precedentes jurisprudenciales
han indicado entre nosotros que "la posibilidad de que pueda demandarse la
responsabilidad del fabricante del producto elaborado por quien no contrató con él, se
asienta en lo que puede denominarse los deberes del tráfico que vinculan al fabricante
con el comprador mediante la realización de ventas encadenadas, que darían así lugar a
obligaciones contractuales de protección, asumidas frente a terceros"(72).

En esta misma corriente se inscribe la doctrina que sostiene que existe una relación
jurídica directa entre fabricante y consumidor, resultado de una oferta de garantía y
seguridad nacida de la marca y de la publicidad o propaganda emitida por el primero(73).
Se trataría de un ensanchamiento del ámbito de aplicación de la responsabilidad
contractual que recurre a la idea de ventas encadenadas, que darían lugar a obligaciones
contractuales de protección asumidas frente a terceros o de la transmisión tácita por parte
del intermediario, de la garantía debida por el fabricante.

443
 — Que la responsabilidad es de base contractual, pues se trata de nuevas estructuras
negociales conexas, en las que convergen distintos contratos, todos ellos orientados a la
satisfacción de la misma finalidad contractual(74).

— Que la relación entre el consumidor damnificado y el fabricante no vendedor es una

"relación contractual fáctica", producto de conductas sociales de hecho. No existe
contrato strictu sensu pero los efectos de la relación son similares, a partir de
manifestaciones tácitas de la voluntad. Así, el fabricante ofrece el bien que produce y
acepta su responsabilidad al introducirlo en el mercado, mientras el consumidor o el
usuario acepta la propuesta mediante la adquisición final de aquél(75).

— Que entre el fabricante (promitente) y el revendedor (estipulante) existe un contrato

a favor de un tercero beneficiario (consumidor), que permanece indeterminado hasta el
momento en que el daño se produce.

— Finalmente, quienes sostienen la naturaleza contractual de todas las vinculaciones

que se presentan con el consumidor a lo largo de la cadena de comercialización,
entienden que con esta tesitura presta conformidad el art. 40, ley 24.240, ya que:

a) no distingue entre los ámbitos contractual y extracontractual,

b) menciona a todos los personajes como responsables de una indemnización única,

c) afirma, asimismo, que la responsabilidad es solidaria, por lo que podría afirmarse

que al decir "solidaria" sin más, y no "solidaria imperfecta" o "concurrente", está
aludiendo —salvo que se piense en una ligereza o despreocupación— a una única causa
del responder, que no es otra que la participación en la cadena ininterrumpida del
contrato(76).

Sin embargo, la postura mayoritaria de nuestra doctrina parece ser la que se inclina
por sostener que la solución más acorde con el problema es la de atribuir
naturaleza extracontractual a aquellas situaciones en las que no existe un vínculo
contractual expreso con el consumidor (fabricante-no vendedor, importador, etc.),
desalentándose con ello la necesidad de recurrir a ficciones jurídicas para darle una
respuesta en el marco de la teoría general del contrato.

Por nuestra parte, entendemos que más allá del valioso debate doctrinario que la
cuestión ha traído, desde la óptica de la protección de los consumidores y usuarios podría
decirse, que la unificación de las órbitas de la responsabilidad civil contractual
y extracontractual propuesta por la ley 24.240 y el nuevo CCyCN, le resta importancia
práctica al debate en el análisis, pues ya no interesa la naturaleza contractual
o extracontractual del vínculo existente entre el consumidor y el proveedor como fuente
del responder, sino la afectación de un bien jurídicamente protegido por el ordenamiento
cual es la integridad física y patrimonial de los consumidores y usuarios.

4. Responsabilidad por vicios redhibitorios

444
 En este instituto también se advierte la relación de complementariedad que el sistema
de defensa del consumidor ha entablado con el derecho tradicional, ampliando sus
implicancias en razón de la especial situación de vulnerabilidad de los consumidores y
usuarios de productos y servicios.

Haremos referencia en este punto al sistema tradicional de los vicios redhibitorios

del Código Civil de Vélez (arts. 2164 a 2181), su ampliación en el nuevo CCyCN 2014,
que bajo el título de "responsabilidad por Vicios Ocultos" (Libro Tercero, Título II,
Capítulo 9) determina el régimen aplicable en materia de vicios redhibitorios (arts. 1051
a 1058) y la insuficiencia del sistema para suplir las normas protectorias del Estatuto del
Consumidor.

4.1. Insuficiencia de la teoría clásica. Críticas

En el sistema del Código Civil de Vélez Sarsfield, si bien el consumidor no se

encontraba totalmente desprotegido, las soluciones que el derecho reportaba no tenían el
marcado énfasis tutelar que adquieren con el nacimiento del derecho del consumidor y su
desarrollo posterior. En ese campo, las garantías contra los vicios redhibitorios y contra la
evicción se mostraban como dispositivos legales que fueron creados en el marco de una
realidad totalmente distinta a la que representa la moderna sociedad de consumo y que
por ello apuntaban a la protección del adquirente de un producto, más en su condición de
comprador que de consumidor, portando con ello una visión mucho más estrecha que la
que exige para estas cuestiones el derecho moderno.

De allí que frente a la nueva configuración del mercado, la teoría de los vicios
redhibitorios, tal como fuera estructurada por el sistema tradicional, se mostrara ineficiente
para ser usada como un instrumento real de protección de los consumidores. En tal
situación de disconformidad entre la realidad económico social y las respuestas jurídicas,
a lo máximo que el consumidor podría aspirar era a obtener una protección imperfecta(77),
y ello claramente porque una institución que se mantuvo prácticamente inalterada desde
la sanción del Código Civil, no podía más que mostrarse impotente para dar soluciones
acordes a los problemas de los consumidores de la modernidad, pese a que, como bien lo
destaca el jurista brasileño Antonio Benjamín, los tribunales buscaron los más variados
artificios para superar los límites restrictivos de la garantía por vicios redhibitorios.

Si bien en este aspecto, el CCyCN pareciera que ha ampliado el sistema de protección

especialmente en cuanto a la extensión de los plazos de caducidad de la garantía,
diferenciando los vicios redhibitorios de aquellos otros defectos "no conocidos
y existentes" al tiempo de la adquisición del bien (arts. 1051 y 1053), y extensión
convencional de la garantía, entendemos que la regulación no es suficiente para
garantizar una adecuada protección de consumidores y usuarios en las relaciones de
consumo, reeditándose en este contexto, las críticas que ya fueran formuladas al sistema
tradicional del Código Civil de Vélez Sarsfield y que no han sido recogidas en el texto del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

445
 Entre las limitaciones que han sido destacadas por la doctrina para señalar
la inadecuación de la teoría de los vicios redhibitorios a las nuevas exigencias de la tutela
del consumidor(78), podemos recordar las siguientes:

— El instituto se encuentra estrechamente vinculado a la realidad contractual, de

modo tal que se muestra incapaz de regir aquellas situaciones en las que el consumidor
no consigue demostrar un vínculo contractual con el proveedor. Así, la formulación
del instituto en el molde clásico resultaba inaplicable en casos de accidentes de consumo
(daños extrínsecos)(79)en los cuales la víctima no tenía una vinculación contractual con el
fabricante del producto.

— El concepto estrecho de vicio redhibitorio propio de la teoría clásica excluye del

marco de aplicación muchos casos de disconformidad de los bienes que, por su escasa
entidad (p. ej., color, detalles menores del producto, etc.), no alcanzan para configurar una
alteración del destino del producto, pero que igualmente importan un vicio de calidad del
bien que afecta del mismo modo los intereses del consumidor. Por esta razón, ya antes
del nacimiento del derecho del consumidor se propugnaba la adopción de un concepto
más amplio de vicio funcional del producto, abarcando cualquier disconformidad que
impusiera un límite a la función para la cual el bien estaba destinado, toda vez que la
teoría tradicional excluye la protección del consumidor en relación con los vicios menores
del producto, aplicándose sólo en casos de vicios graves.

— La teoría de los vicios redhibitorios en su visión clásica no consigue abarcar bajo su

protección la denominada "garantía de durabilidad", que tan comúnmente resulta
vulnerada en el mercado moderno. Muchos productos no son durables, no por un vicio de
calidad estrictamente considerado, sino porque han sido creados deliberadamente con
escasa durabilidad para fomentar —con el auxilio del marketing y la publicidad—, el
permanente recambio de bienes que en poco tiempo se tornan obsoletos para el
consumidor. Es la llamada obsolescencia programada, que afecta sin dudas los intereses
económicos del consumidor permanentemente inducido al consumo —innecesario
muchas veces— de productos más modernos, más complejos y, por supuesto, más caros.

— La teoría se mostró limitada o insuficiente para dar respuesta a las

verdaderas expectativas del consumidor frente a un producto defectuoso, autorizando al
damnificado solamente a exigir la resolución del contrato o la disminución del precio,
cuando en realidad el consumidor que adquiere un producto centra su interés en su
correcto funcionamiento y en la satisfacción de la necesidad a la que está destinado. De
tal forma, el régimen tradicional carece de las soluciones que son mejor estimadas por el
consumidor, como lo son, sin dudas, la reparación del producto en cabeza del
responsable de la garantía o la sustitución del bien por otro de idénticas características.

— Las garantías por vicios redhibitorios contempladas en el ordenamiento clásico eran

disponibles por voluntad de las partes, de modo tal que podía pactarse su inoponibilidad
en el caso generalmente por imposición de la parte más fuerte de la relación de consumo:
el proveedor.

4.2. Régimen actual

446
 Como hemos visto, la teoría de los vicios redhibitorios no ha sido pensada para
solucionar un problema de daños a la persona(80).Y esa impotencia funcional de la teoría
tradicional de los vicios redhibitorios se mostraba especialmente en la imposibilidad de su
aplicación al estudio de los daños extrínsecos de productos y servicios.

Por ello, la adecuación de estas normas del derecho tradicional al nuevo panorama de
la producción y comercialización en masa de productos y servicios era una exigencia que
finalmente recogió y plasmó nuestro ordenamiento jurídico en el cuerpo de la ley
24.240, complementaria ahora de las normas generales contenidas en el Código Civil.

El marco conceptual de incumbencia de este instituto lo determina (a partir del 1º de

agosto de 2015) el art. 1051 el CCyCN que establece (en términos análogos al art.
2164 del CCiv.) que son vicios redhibitorios los defectos que hacen a la cosa impropia
para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a
tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su
contraprestación hubiese sido significativamente menor(81).

De ello se infiere que a diferencia de lo que exigía el anterior sistema del art.
2164 del Código Civil, en el nuevo régimen los requisitos básicos de aplicabilidad de esta
garantía del derecho privado patrimonial son: a) la existencia de un defecto estructural o
funcional, b) que el mismo exista al tiempo de la adquisición del bien; b) que sea de tal
entidad que torne a la cosa impropia para el cumplimiento de su destino, habilitando la
resolución del contrato o el pago de un menor valor por la cosa adquirida.

Como puede advertirse, el nuevo art. 1051 del CCyCN no hace mención expresa a la
circunstancia de que el defecto debe ser "oculto" (como si lo hacía el art. 2164 del CCiv.),
de modo tal que también resultarían alcanzados por la garantía aquellos defectos del
producto que fueran ostensibles y que el adquirente no conoció, pese a efectuar
un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición (art.
1053 inc. a). (por ej. defectos de "modelo" que luego resultan inadecuados para la
prestación requerida). A su vez, la regulación del CCyCN ahora hace referencia expresa a
los defectos "estructurales o funcionales", recogiendo en este punto el pensamiento de la
doctrina que propugnaba una ampliación del concepto en ese sentido.

Pese a ello, desde la óptica de la defensa del consumidor, al mantenerse el requisito

de la gravedad del defecto, las modificaciones no alcanzan para generar un concepto de
vicio redhibitorio que abarque un gran número de casos en que la disconformidad de los
bienes es de escasa entidad y no resulta suficiente para alterar el destino del producto,
configurando solo un vicio de calidad, que como hemos anticipado, genera una afectación
a los intereses económicos del consumidor. De tal forma, entendemos que resulta
necesaria la adopción de un concepto más amplio de vicio funcional del producto,
abarcando cualquier disconformidad que impusiera un límite a la función para la cual el
bien estaba destinado, toda vez que la teoría tradicional que en líneas generales mantiene
el nuevo CCyCN, excluye la protección del consumidor en relación con los vicios menores
del producto, aplicándose sólo en casos de vicios graves.

La cuestión se vincula al fin, sólo a los daños intrínsecos de las cosas que se
adquieren en el mercado, es decir, a aquellos vicios o defectos de fabricación que alteran
su esencia y disminuyen su valor, ocasionando un menoscabo patrimonial al consumidor.

447
Se trata en definitiva de un incumplimiento contractual caracterizado por la falta de
coincidencia entre lo que ha sido prometido y lo que finalmente se ha entregado.

Con dicha salvedad, el régimen de garantía por vicios redhibitorios (ocultos)

del Código Civil y Comercial de la Nación de los arts. 1051 a 1058 se aplica
específicamente a las relaciones de consumo. Ello surge de lo establecido en el art.
11, párr. 1º, ley 24.240, que determina que "cuando se comercialicen cosas muebles no
consumibles conforme lo establece el art. 2325, CCiv.,(82)el consumidor y los sucesivos
adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier
índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando
afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento". Y
especialmente de la norma contenida en el art. 18 de la misma ley que, asimismo,
dispone las siguientes reglas especiales a favor de los consumidores damnificados:

a) El consumidor no precisa demostrar que el vendedor conocía o debía conocer los

defectos del producto, pues ello se presume de pleno derecho.

b) También se presume de pleno derecho que el consumidor no conocía, ni debía

conocer, los defectos ocultos del producto, y por ello en todos los casos tiene derecho a
reclamar por los daños sufridos(83).

A su vez, según los arts. 1056 y 1057 del CCyCN, el adquirente puede optar por la
resolución del contrato solo cuando se trate de un vicio redhibitorio o si ha existido una
ampliación convencional de la garantía que alcance al defecto constatado (Art. 1056), y
además, no tiene derecho a resolver el contrato si el defecto es subsanable, el garante
ofrece subsanarlo y él no lo acepta.

Esta norma entendemos, resulta inoponible en materia de relaciones de consumo,

pues expresamente establece el art. 10 bis de la ley 24.240 (aunque con una confusa
redacción) que el incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso
fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a:

a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;

b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;

c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los

efectos producidos, considerando la integridad del contrato.

Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.

En definitiva, además de las soluciones que establece el ordenamiento civil de fondo,

el sistema establecido por la LDC ampliando el marco de protección del instituto, permite
en caso de vicios redhibitorios, y con carácter preferente, elegir entre solicitar la
reparación de la cosa a costa del responsable de la garantía (art. 11 y concs., ley 24.240)
o requerir su sustitución por otra de idénticas características (art. 17, inc. a], ley 24.240),
siempre con la posibilidad adicional de reclamar por los daños y perjuicios sufridos.

Sería prudente que en futuras reformas legislativas se modifique el actual art. 18 de

la ley 24.240, readecuando el mismo a las normas del nuevo CCyCN, y

448
señalando expresamente que el art. 1053 del CCyCN referido a las exclusiones de la
garantía, no podrá ser opuesto al consumidor.

5. Régimen de responsabilidad extracontractual por daños derivados de productos

y servicios

El régimen de la responsabilidad extracontractual por los daños derivados de

productos y servicios se aplica en nuestro sistema legal en los casos en los que no existe
una relación contractual previa entre el damnificado y el responsable. Esta es la postura
prevaleciente en la doctrina y la jurisprudencia pese a que, como hemos explicado, un
sector calificado de ésta entiende por distintos argumentos, que todas las vinculaciones
que nacen de la cadena de comercialización son, frente al consumidor, de naturaleza
contractual (teoría de la pluralidad de contratos, de la relación contractual fáctica, de
estipulación a favor de un tercero, etcétera).

Pese a ello, entendemos que resulta conveniente, para evitar tener que recurrir a
ficciones jurídicas para justificar el débito de responsabilidad, asignar
naturaleza extracontractual a todas aquellas relaciones del consumidor o usuario con el
proveedor en las que no existe una vinculación contractual específica previa.

En ese orden de ideas, el régimen de la responsabilidad extracontractual, se aplica:

1) A los reclamos efectuados contra fabricantes no vendedores. Se trata de los casos

en que el consumidor no adquirió el producto directamente al fabricante, sino a un
vendedor-intermediario.

2) A los reclamos formulados por consumidores, que sean terceros no adquirentes del
producto que los daña. Están incluidos en esta categoría, conforme la modificación
que introdujera la ley 26.994 (BO 8/10/2014) quienes, sin ser parte de una relación de
consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquieren o utilizan bienes o servicios
como destinatarios finales.

Esta norma, eliminó del plexo jurídico nacional la figura del "consumidor expuesto",
que contemplaba el 1º de la ley 24.240 según texto de la ley 26.361,indicando que
también eran consumidores equiparados, quienes de cualquier manera están expuestos a
una relación de consumo.

La ley 24.240 de Defensa del Consumidor, de acuerdo con el texto originariamente

sancionado por el Parlamento nacional en 1993, establecía en su art. 40 un régimen
específico de responsabilidad objetiva, aplicable a los daños sufridos por los
consumidores, por vicios o defectos de los productos o servicios. La norma se alistaba
con un notable sentido proteccionista, entre las regulaciones más modernas de la materia,
estableciendo un sistema superador del régimen tradicional basado en el establecimiento
de la responsabilidad objetiva y solidaria de todos los integrantes de la cadena de
comercialización, liberando de tal forma al consumidor de la dificultosa, cuando no
imposible, prueba de la culpa del fabricante, importador, distribuidor, vendedor, etc.(84).

449
Lamentablemente, dicha norma también, bajo argumentos huérfanos de razón fue, en
aquella oportunidad, vetada por el presidente a través del dec. 2089/1993.

De modo que durante los primeros cinco años de vigencia de la LDC (1993 a 1998) se
frustró la vigencia de una norma que reglamentaba de manera especial la responsabilidad
civil de quienes intervienen en la cadena de fabricación y comercialización de cosas y
servicios.

De todas maneras, durante dicha etapa y con un notable compromiso social, la

solución fue igualmente instrumentada por nuestros tribunales, recurriendo a la norma
general del art. 1113, CCiv., que establecía un régimen de responsabilidad objetiva,
vigente para todo tipo de daños causados por el riesgo o vicio de las cosas(85). De tal
forma, hasta la sanción del régimen específico de la LDC, el sistema de la
responsabilidad extracontractual consagrado por el referido art. 1113, CCiv., resultó ser
una herramienta valiosa, que pese a las dificultades interpretativas que presentaba para
su aplicación en materia de responsabilidad civil derivada de productos elaborados, fue
convenientemente utilizada por los magistrados judiciales para resolver con justicia (a
favor de los consumidores) y bajo diversas aristas, un sinnúmero de casos de accidentes
de consumo(86).

5.1. El veto del art. 40, ley 24.240, y las dificultades interpretativas del sistema
tradicional

Como puede advertirse, el veto presidencial en 1993 al art. 40 generó la necesidad de

volver a los criterios tradicionales de la responsabilidad civil para resolver los conflictos
derivados de la utilización de productos o servicios. Ello significó, pese al esfuerzo de la
doctrina y la jurisprudencia para brindar soluciones adecuadas recurriendo a las normas
generales vigentes, un retroceso frente al desarrollo doctrinario que la temática traía y que
había sido recogido por la ley en el artículo referido.

El desacierto del Poder Ejecutivo nacional fue resaltado por nuestra jurisprudencia
más destacada señalando que "si el art. 40, Ley de Defensa del Consumidor, no hubiera
sufrido el veto que el decreto de promulgación (2089/1993) le impuso... no habría sido
necesario incursionar y argumentar en torno a la apariencia y a los distintos eslabones
que conformaran la red contractual en uno de cuyos extremos y como consumidor final se
situara el comprador del automotor viciado. Pues ese texto, recién vigente entre nosotros
a partir del mes de agosto de 1998, habría permitido demandar solidariamente al
productor, el fabricante, el importador el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien
haya puesto su marca en la cosa o servicio... la reparación del daño que al consumidor le
resultare del vicio de la cosa(87)".

El veto presidencial a esa norma específica importó especialmente el mantenimiento

de la discusión entre quienes caracterizaban la responsabilidad del fabricante no
vendedor, como un caso de responsabilidad contractual, frente a quienes veían en el
particular un caso típico de responsabilidad extracontractual.

450
 Asimismo, y pese a que esta última —como dijéramos— era la postura mayoritaria,
dentro de la misma corriente (de la responsabilidad extracontractual del fabricante no
vendedor) se debatía la doctrina en cuanto a la determinación del factor de atribución
aplicable a este tipo especial de vinculaciones jurídicas entre el empresario y el
consumidor. Un sector entendía que se trataba de un sistema de responsabilidad basado
en el factor de atribución culpa, y otro que, en estos casos, resultaba de aplicación la
teoría de la responsabilidad objetiva.

La postura subjetivista era la que se venía sosteniendo sobre la base de la

recomendación elaborada en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en
la ciudad de La Plata en 1981, que fuera aprobada por mayoría estableciendo que "la
responsabilidad del elaborador es extracontractual y se funda en el art. 1109, CCiv. La
culpa del elaborador surge in re ipsa de la existencia del vicio". Esa postura era sostenida,
entre otros, por el maestro Llambías, quien entendía que "cuando el daño es producido
por un vicio de fábrica, evidencia que ha intervenido la culpa del fabricante, que está
cantada, res ipsa loqueric, nada más hay necesidad de probar. Pues el fabricante estaba
en el deber de no lanzar a la circulación un producto defectuoso y con aptitud de dañar al
prójimo. Si el daño sobrevino a causa del vicio de fábrica, ello obsta para probar la culpa
del fabricante a quien se le puede reprochar que no haya previsto lo que en sí era
previsible"(88).

En la misma línea de pensamiento, Jorge Bustamante Alsina sostenía que "la cosa
que causa el daño lleva en sí misma la condición determinante del perjuicio, tal el
alimento portador de toxinas o el automóvil que tiene defectos en el sistema de frenaje.
Probadas estas circunstancias, deriva naturalmente de ellas, la creencia razonable de que
ello ha ocurrido porque quien elaboró el producto, puso u omitió poner en él, hizo o dejó
de hacer aquello que lo tornó inepto para su destino de uso o consumo propio de la
naturaleza de la cosa producida"(89).

Por su parte, Juan Antonio Casiello consideraba que se trataba de un régimen de

responsabilidad extracontractual de naturaleza subjetiva, señalando que el fabricante que
lanza al mercado un producto que puede causar un daño adopta una conducta
reprochable, por lo que debe responder a tenor del art. 1109 —culpa por el hecho
propio— o, eventualmente, en virtud de lo prescripto en la parte 1ª, art. 1113 —culpa por
el hecho del dependiente—. La razón del responder se encuentra en la obligación de
garantía asumida por él mismo(90). Finalmente, y también dentro de la corriente
subjetivista, el profesor Rubén Compagnucci de Caso sostuvo que el fabricante no
vendedor debía responder ante la víctima en razón de lo dispuesto por el art. 1109, CCiv.,
considerando que se trataba de una vinculación de carácter extracontractual en la cual la
culpa debe presumirse por el hecho de haber puesto, el fabricante en el comercio, una
cosa impropia para cumplir con sus fines, o defectuosa o con mala información sobre sus
riesgos(91).

Desde otra óptica, quienes sostenían la postura objetivista señalaban que la

responsabilidad del fabricante o elaborador es de carácter extracontractual, con
fundamento en un factor de atribución objetivo encuadrado en el art. 1113, CCiv., que
consagra el deber de responder por los daños causados por el vicio de las cosas, así
como también por la circunstancia de haber creado un riesgo al lanzar al mercado un
producto defectuoso".

451
 Se sostenía, en líneas generales, que la responsabilidad del fabricante debía ser
necesariamente de carácter objetivo por las siguientes razones:

a. El fundamento de la responsabilidad civil es la reparación del daño y no la

imposición de penas a quien comete un ilícito, enfoque que se trasuntaría de aplicar un
sistema de base subjetivista.

b. Frente a la producción de un daño, debe responder quien ha colocado las

condiciones necesarias para que en un proceso de causalidad adecuada se origine el
perjuicio.

c. En los casos de daños derivados de productos elaborados, el responsable es el

fabricante por los siguientes motivos: 1) es quien asume la construcción o fabricación y
puesta en el mercado; 2) dados los modernos procesos de fabricación resultará
sumamente dificultoso determinar cuál es el origen del defecto, pudiendo derivar del dolo
o culpa de una persona o de una falla técnica no imputable a nadie; 3) cargar al
damnificado con la prueba de la culpa del fabricante sería imponerle una tarea casi
diabólica; 4) el fabricante es quien representa a toda la empresa y quien tiene capacidad
económica para reparar los perjuicios causados.

d. No es necesario recurrir a presunciones de culpa del fabricante, porque la

responsabilidad no tiene base en la existencia de culpa o dolo, sino en la reparación de un
daño injustamente sufrido(92).

Sin embargo, las posturas reseñadas no eran tan disímiles en la práctica, ya que sólo
se diferenciaban por el distinto encuadre legal que propugnaban para la responsabilidad
del fabricante. En lo demás coincidían en que la responsabilidad es de
carácter extracontractual y que existe un deber de responder por el daño causado por el
vicio de las cosas o por haber introducido un riesgo al lanzar un producto defectuoso al
mercado. De tal forma, la diferencia radicaba en que los subjetivistas pregonaban la
aplicación del art. 1109 sobre la base de una culpa in re ipsa, mientras que los partidarios
de la responsabilidad objetiva sostenían la existencia de un débito indemnizatorio sobre la
base de un factor objetivo de atribución (el riesgo creado o el provecho económico
obtenido).

Con todo, la principal dificultad apuntada por la doctrina, en cuanto a la aplicación

del art. 1113, CCiv. a la responsabilidad del fabricante no vendedor, era que del análisis
literal de la norma surge que atribuye responsabilidad objetiva al "dueño o guardián" de la
cosa riesgosa o viciosa, presentándose en materia de productos elaborados la
particularidad que el fabricante no reviste dicha calidad al momento del siniestro, pues se
ha desprendido del bien al introducirlo en el mercado. Correlativamente con ello, el dueño
o guardián de la cosa al momento del siniestro es el propio damnificado (consumidor
adquirente del producto o usuario de éste).

La cuestión fue abordada por la doctrina, aportando diversas soluciones interpretativas

del problema. Una posición mayoritaria entendía que en la hermenéutica del art.
1113, CCiv., debía aplicarse un concepto amplio de "dueño o guardián" de la
cosa, incluyendo en éste a quien detentaba esa calidad al momento de la introducción del
riesgo. Con ello se abarcaba, en la formulación de legitimados pasivos, al fabricante del
producto dañoso, aun cuando éste se hubiese desprendido del bien entregándolo a

452
otro integrante de la cadena de comercialización que finalmente lo transfiere al
consumidor.

Otra postura, propiciada por el Dr. Trigo Represas, consideraba que podía
considerarse "guardián" de la cosa al fabricante porque él mismo se servía de ella para
obtener un beneficio económico, resultando de aplicación por ende, la primera parte del
mismo art. 1113 que establece la responsabilidad de quien ha causado un daño en razón
de las cosas de que sirve. Este autor sostenía que el empresario "se sirve" de las cosas
que produce a través de su puesta en el comercio o enajenación, con lo cual
obtiene indudablemente un provecho o utilidad económica, que luego le permitirá
satisfacer sus propias necesidades(93).

Por su parte, los profesores López Cabana y Lloveras consignaban en el mismo

sentido que si bien el texto de la norma sólo incluye al dueño o guardián de la cosa cuyo
riesgo generó el daño, la hermenéutica apropiada del precepto debe apoyarse en la
fundamentación última de la teoría exteriorizada por el art. 1113, CCiv., cuyo punto de
partida ha de ser ineludiblemente la creación del riesgo, razón por la cual no debía
perderse de vista que la justificación social de la teoría del riesgo deviene precisamente
de la necesidad de colocar un deber de resarcir los daños en cabeza de quienes
los introducen (o crean) en la comunidad(94).

El maestro Isidoro Goldemberg agregaba que "la mención concreta del dueño o
guardián de la cosa al tiempo de la ocurrencia del daño (art. 1113, párr. 2º, parte 2ª)
no excluye la atribución de igual responsabilidad respecto del creador del vicio
(constructor o fabricante) que le imprimió dañosidad, no siendo procedente por ende, a los
fines de la determinación de la responsabilidad frente al damnificado, efectuar distingos
entre dichas calidades jurídicas"(95).

Finalmente, Jorge Mosset Iturraspe, adhiriendo a esta corriente, sostuvo que la

disciplina del art. 1113, referida a la responsabilidad por el daño causado por el vicio o
riesgo de la cosa, es aplicable a la responsabilidad civil derivada de productos
elaborados, por los siguientes motivos: a) por asimilación del fabricante al dueño o
guardián, b) por considerar que la enunciación de personajes vinculados con la cosa que
hace el art. 1113 es meramente enunciativa y c) por aplicación de la analogía establecida
en el art. 16, CCiv.

Agregamos para concluir que la corriente objetivista, si bien representaba la postura

minoritaria en aquellas VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en La Plata
(1981), fue ganando terreno paulatinamente en la doctrina y en la praxis judicial hasta
transformarse en la ostensible postura mayoritaria antes de las reformas introducidas por
el régimen especial de defensa del consumidor.

5.2. Régimen actual

Para concluir con las diversidad de criterios frente a la cuestión, en julio de 1998, la ley
24.999, modificatoria de la de Defensa del Consumidor, reincorporó (también en el art.

453
40) , la norma especial sobre responsabilidad objetiva y solidaria, por daños al
consumidor, derivados de productos y servicios(96).

Afortunadamente, el presidente de turno omitió esta vez vetar la norma, que por ende
quedó promulgada de hecho el día 24/7/1998. Las razones con las que se intentó
justificar, aquel veto originario al art. 40, ley 24.240, habían sido caracterizadas por la
ligereza y el desacierto. Entre los desafortunados motivos que fueron esgrimidos en el
decreto de veto se sostuvo:

a) que supuestamente en Brasil y en los países avanzados del mundo no regían

sistemas que establecieran responsabilidades objetivas, argumento que resultaba, desde
todas las órbitas, falaz y carente de sustento;

b) que un régimen con dicho rigor redundaría en aumentos de precios y menor

competencia en el mercado(97), circunstancia que, como se ha visto, fue esgrimida con
una mera intención argumentativa y para ocultar las verdaderas causas del veto que eran
las presiones de los grupos de poder que veían en la protección jurídica de los
consumidores un ataque directo a sus expectativas de rentabilidad en el mercado
nacional. La promulgación de hecho que ahora sí concedió a la ley 24.999 (art. 40), dejó
finalmente al descubierto la falacia de aquellos argumentos que operaban solo como una
pantalla, para cubrir una decisión (el veto) tendiente únicamente a
satisfacer lobbies empresariales e ideales neoliberales de un modelo individualista-
economicista de gobierno.

De tal forma, luego de cinco años de la mencionada claudicación normativa, en 1998

comenzó a regir el sistema especial de responsabilidad por daño al consumidor, derivado
de productos y servicios, que introdujo el nuevo art. 40, LDC.

Finalmente vale mencionar que la sanción del nuevo CCyCN mediante la ley
26.994 de octubre de 2014, vino a establecer una relación de equivalencia entre las
normas del Derecho Privado patrimonial en materia de responsabilidad civil y las normas
del Estatuto del Consumidor, al determinar en los arts. 1757 y 1758 un régimen legal que,
ampliando las previsiones del antiguo art. 1113 del Código de Vélez Sarsfield, crea un
moderno sistema de responsabilidad objetiva vigente para todo tipo de daños derivados
del "riesgo o vicio de las cosas o de las actividades riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización".

Como conclusión de lo expuesto, podemos señalar que las características del sistema
vigente son las siguientes:

a) Éste atribuye responsabilidad en forma solidaria (debió decir concurrente(98)) al

productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor y a quien haya puesto
marca en la cosa o servicio(99), sin perjuicio de acciones de repetición que correspondan.

b) Asimismo, el régimen del art. 40 consagra una responsabilidad de tipo objetiva,

tanto para los daños resultantes del vicio o riesgo de la cosa, como de la prestación del
servicio. De tal forma, sólo podrá liberarse total o parcialmente de responder quien
demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. Por tratarse de un régimen de
responsabilidad objetiva (tanto se aplique el art. 40, LDC, como los arts. 1757 y 1758 del
CCyCN), el productor, el fabricante, importador, etc., no pueden liberarse demostrando

454
simplemente que no actuaron con culpa. Únicamente se eximen de responsabilidad en los
casos de ausencia de relación de causalidad: sea por caso fortuito o fuerza mayor (ajeno
a la cosa o al servicio), por culpa de la víctima o por el hecho de un tercero extraño.

Sin embargo, respecto de estas defensas que puede invocar el responsable,

corresponde efectuar una serie de salvedades que atienden a la especial naturaleza del
microsistema de protección del consumidor objeto de estudio:

1) El fabricante no se libera, por la sola circunstancia de que el producto cuente

con autorización estatal para su comercialización. En el mismo sentido el art. 1757 del
CCyCN determina en su segunda parte que "La responsabilidad (por vicio o riesgo de las
cosas o las actividades), es objetiva y que no son eximentes la autorización administrativa
para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas
de prevención

2) Tampoco constituyen caso fortuito como eximente, en el derecho argentino, los

llamados "riesgos del desarrollo", en relación con productos que al tiempo de
su introducción al mercado de consumo eran considerados inocuos, pero que
por investigaciones o comprobaciones posteriores se detecta que eran dañinos. Trasladar
esos riesgos al consumidor, importaría recrear un sistema de responsabilidad basado en
la culpa(100), violando con ello el régimen legal vigente en el derecho argentino.

3) Asimismo, los integrantes de la cadena de fabricación y comercialización de cosas y

servicios pueden invocar como eximente de responsabilidad la culpa del consumidor, p.
ej., un uso anormal del producto, etc. Sin embargo, vale resaltar que en estos casos, la
posible culpa del consumidor debe apreciarse con un criterio sumamente restrictivo,
siguiendo la hermenéutica del art. 3º, ley 24.240 de Defensa del Consumidor, que
establece el principio general que determina que normas legales deben interpretarse en el
sentido más favorable para el consumidor. A tal punto que únicamente en casos
de excepcional gravedad, la culpa del consumidor será considerada eximente de
responsabilidad del fabricante, por daños derivados de productos(101).

c) Cabe destacar que el régimen de responsabilidad objetiva consagrado por el art. 40,
se refiere no sólo a los daños provocados a los consumidores por los productos, sino
también por la prestación de los servicios, nota que oportunamente surgió como
superadora del régimen tradicional del Código Civil establecido en el art. 1113 ya que éste
conceptualmente sólo se refería al vicio o riesgo de las cosas(102). En la actualidad, el
sistema es coherente —como dijéramos— con las nuevas previsiones contenidas en los
arts. 1757 y 1758 del CCyCN en materia de responsabilidad derivada del riesgo o vicio de
las cosas o de las actividades riesgosas o peligrosas.

d) Por último, el régimen actual determina, desde la óptica de la extensión de la

reparación, una superación cuantitativa del sistema tradicional, al reconocer a favor del
consumidor —con la reforma de la ley 26.361—, la indemnización de los denominados
"daños punitivos" en sede judicial (art. 52 bis, ley 24.240) y el "daño directo" en sede
administrativa (art. 40 bis, ley 24.240), a los que nos referiremos seguidamente.

455
5.3. Unificación de los sistemas de la responsabilidad contractual y
extracontractual

La evolución de los sistemas jurídicos ha ido mostrando una inclinación doctrinaria

hacia el tratamiento conjunto de la responsabilidad civil en sus aspectos contractuales
y extracontractuales, sin que ello signifique desconocer las diferencias que existen y
persisten, entre estas dos fuentes del deber de reparar. Lo que se busca, con un sentido
eminentemente práctico, es dar en definitiva, una misma regulación a la responsabilidad
derivada en ambos casos.

En tal sentido, es posible afirmar que el sistema de protección jurídica de

consumidores y usuarios, como en tantas otras esferas, también tomó la iniciativa hacia la
unificación de las órbitas de la responsabilidad civil contractual y extracontractual
aplicando las mismas reglas jurídicas tanto al incumplimiento contractual como al débito
nacido de un hecho ilícito.

De ello da cuenta la doctrina nacional al enfatizar que "la Ley de Defensa del
Consumidor, al regular todas las relaciones de consumo y no únicamente los contratos de
consumo, elimina la distinción entre la órbita contractual y extracontractual, lo que
constituye una importante modificación dentro del sistema legal. Sin embargo, la
unificación de ambas esferas de responsabilidad contractual y extracontractual no importa
la supresión de toda diferencia entre ambas ni desdibuja las figuras del contrato y del acto
ilícito extracontractual como fuentes obligacionales. Se trata simplemente de una
unificación en los efectos, pero no en las fuentes del deber de responder"(103).

Por ello es importante tener en cuenta que lejos de traducir una diversidad de
naturaleza, las diferencias de regulación entre la esfera contractual y la aquiliana
manifiestan a lo sumo matices distintos que varían de un derecho positivo al otro y
pueden calificarse de contingentes, considerando especialmente, que en ambos sistemas
los presupuestos del deber de reparar son comunes (acción, antijuridicidad, daño, relación
causal, y criterio legal de imputación)(104), de modo tal que, las diferencias que se apuntan
entre los dos subsistemas de la responsabilidad civil (contractual y delictual) se reservan
en cuanto a los efectos que tienen estas diversas fuentes de las obligaciones.

Al fin, el criterio de unicidad de tratamiento de la responsabilidad civil, parece ser el

principio general, desprendiéndose de él y como dos caras de la misma moneda, los
sistemas de responsabilidad contractual y extracontractual con sus matices específicos,
pues la distinción entre el deber de reparar nacido del incumplimiento de un contrato y el
que emerge del hecho ilícito no puede abolirse por completo en razón de la diversa
estructura jurídica que da nacimiento a cada uno, pero sí someter sus consecuencias a un
mismo régimen legal, y sin perjuicio de las particularidades que en casos específicos
subsisten (por ejemplo en materia de extensión del resarcimiento, factores de atribución,
antijuridicidad, etc.).

En nuestro país, hasta la sanción del CCyCN coexistían en el derecho nacional dos
sistemas de responsabilidad civil por daños: uno regulado en el Código Civil de Vélez
Sarsfield basado en el tratamiento dispar de la responsabilidad civil "contractual" y el
"extracontractual"(105)y el otro, nacido con la incorporación del art. 40 de la ley 24.240 (ley
24.999, BO 30/7/1998), que estableció un sistema unívoco para el tratamiento de la

456
responsabilidad civil por daños al consumidor, sea ella nacida del incumplimiento de un
contrato o de la violación del deber genérico de no dañar.

Este avance que registró la defensa del consumidor frente al derecho privado
patrimonial (de daños), fue el fruto de la firme tendencia de la doctrina y la jurisprudencia
a considerar —especialmente en esta temática— la conveniencia de la unificación de los
regímenes. El jurista brasileño, Antonio Benjamín describió oportunamente esa inclinación
unificadora citando a Waldirio Bulgarelli, quien describió el dilema al indicar que "tanto el
sistema de la responsabilidad contractual como el de la aquiliana, basados en la culpa, se
revelaron como inadecuados para un sistema general de la reparación por daños causado
por productos defectuosos, y por ende, se reclama un tipo de responsabilidad basada en
el riesgo-provecho (noblesse oblige, richesse oblige)"(106).

Del mismo modo, el derecho comparado dio muestras de que la moderna orientación
de los diversos sistemas de protección jurídica de consumidores y usuarios, vigentes en
los distintos países, presentan en líneas generales una similar evolución, pasando de un
sistema de responsabilidad basado en la culpa a uno estructurado sobre las bases de
factores objetivos de atribución de responsabilidad (sea p. ej., en el
ámbito extracontractual por la introducción de un factor de riesgo en el mercado, o en la
esfera contractual, por el incumplimiento del deber general de garantía o seguridad).

La evolución final del régimen de la responsabilidad civil por daños derivados de

productos o servicios en Argentina dio un primer gran paso, al avanzar hacia la
eliminación del esquema bifronte de la responsabilidad en la ley 24.240, pues en este
sistema el débito de responsabilidad ya no estaría basado en la violación de un deber
legal o contractual, sino en la afectación de las legítimas expectativas de seguridad que
los consumidores tienen en el mercado. El trabajo se completa ahora, con la sanción del
CCyCN (2014) que elevando la protección en el marco del derecho privado patrimonial, y
recogiendo los anhelos frustrados en anteriores proyectos de reforma del Código Civil, ha
dispuesto como principio, la unificación del tratamiento de la responsabilidad civil
contractual y delictual, conservando algunas particularidades de cada una de las órbitas
descriptas.

Solo señalaremos aquí, atento que la cuestión merece desarrollos que exceden los
límites del presente trabajo que, como piedra de toque, el art. 1716 del CCyCN (2014),
determina: "Deber de reparar: la violación del deber de no dañar a otro, o
el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme
las disposiciones de este Código", enmarcando así la cuestión en el tratamiento conjunto
de las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos y del incumplimiento contractual. Ello
significa en resumidas cuentas que independientemente de la fuente del deber de
reparación (la violación del deber de no dañar o el incumplimiento de una obligación
convencional), la responsabilidad se abordará en principio bajo las mismas reglas, con
las excepciones o particularidades propias de cada órbita.

El sistema legal de responsabilidad civil por daños en el CCyCN se completa con la

creación de régimen basado en los arts. 1757 y 1758 que, ampliando las previsiones del
antiguo art. 1113 del Código Civil y colocándose a la par de las normas de la ley de
defensa del consumidor, establece un moderno sistema de responsabilidad objetiva
vigente para todo tipo de daños derivados del "riesgo o vicio de las cosas o de las

457
actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización".

En definitiva, en el campo del derecho del consumidor, la unificación de ambas esferas

de la responsabilidad por daños derivados de la comercialización de productos o la
prestación de servicios, fue una conquista por la que la doctrina autoral venía bregando
desde hace un tiempo.

Juristas de la talla de Antonio Benjamín en Brasil, ya habían marcado con énfasis, que
la necesidad de abandonar en este campo la summa divisio nace de la dificultad práctica
de encajar perfectamente la cuestión en uno u otro régimen tradicional de división de la
responsabilidad civil, y que realmente esa unidad de fundamento de la responsabilidad del
productor se impone, porque el fenómeno real de los daños de los productos vinculados al
desenvolvimiento industrial es siempre el mismo, lo que torna injustificada la
diferenciación o discriminación normativa del lesionado, acreedor contractual o tercero(107).

En nuestro país el maestro Jorge Mosset Iturraspe sostuvo oportunamente que en el

estadio actual de nuestro derecho de daños se abre camino la unificación de las
responsabilidades contractual y extracontractual, con la superación de las normas legales
que construían una barrera y que, mientras tanto se llega a la unificación, el criterio
predominante es el de una responsabilidad aquiliana o extracontractual, con base
objetiva, fundada en el riesgo creado o en el deber de garantía, predominando asimismo
el criterio de una responsabilidad plural que alcance al mayorista, fabricante, importador,
titular de la marca, etcétera(108).

También la eminente jurista mendocina Aída Kemelmajer de Carlucci señaló

oportunamente que los problemas del dualismo no son pocos, pero que sin embargo
debemos ser cautelosos y reconocer que la unificación no siempre soluciona los
problemas(109).

Desde otro enfoque de la cuestión, Farina sostiene que la antigua distinción entre
responsabilidad contractual y extracontractual no debe ser aplicada para resolver las
cuestiones derivadas de la relación de consumo. Ello porque tal expresión del art. 42, CN,
se refiere a los derechos de los consumidores y usuarios "en la relación de consumo", lo
cual implica un concepto mucho más amplio que el de "contrato para consumo", ya que
comprende todas las etapas, circunstancias y actividades destinadas a colocar en el
mercado de bienes y servicios para ser adquiridos por los consumidores y usuarios.

De tal forma, continúa diciendo este autor, frente a este claro mandato constitucional,
no podemos seguir colocando al consumidor en la incertidumbre de si debe acudir a las
disposiciones de la responsabilidad contractual o extracontractual, sentenciando
finalmente que el consumidor tiene a su favor una acción de responsabilidad
negocial contra todos los que intervienen en la relación de consumo, en la que se
encuentran comprendidos los responsables del vicio, defecto, mal funcionamiento o mal
estado de la cosa o del servicio(110).

Finalmente, atendiendo en nuestro derecho a la formulación del art. 40, ley

24.240 (columna vertebral del sistema), podemos señalar que el régimen unificado es la
solución propugnada por la norma, que toda vez que de su texto no surge diferenciación
alguna entre productos y servicios, ni entre las esferas contractual y extracontractual,

458
estableciéndose, por el contrario, "para todos los que integran la cadena de
comercialización", la misma solución, esto es, la atribución legal de responsabilidad
objetiva y solidaria, independientemente de quién de ellos haya sido el causante del daño.

Sumamos a ello que los cuestionamientos que en el régimen unificado se han

planteado en cuanto a la prescriptibilidad de las acciones, se han despejado en el sistema
tutelar de consumidores y usuarios con la modificación introducida originariamente por
la ley 26.361 al art. 50 de la ley 24.240 (ratificada en idénticos términos por la ley
26.994 BO 8/10/2014), que ahora establece un plazo único de prescripción para todas las
acciones fundadas en las relaciones de consumo (judiciales y administrativas,
contractuales o extracontractuales), indicando además que "cuando por otras leyes
generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido
precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario".

Entendemos por ello que el texto vigente del art. 40, LDC, elimina los debates que se
han dado precedentemente en torno a la naturaleza contractual o extracontractual de la
responsabilidad que se aplica en materia de daños derivados de productos o servicios.

IV. DAÑOS INDEMNIZABLES

1. Principios generales

A los fines de explicar cuáles son los daños indemnizables en el sistema jurídico
argentino de responsabilidad por productos, corresponde inicialmente retomar la distinción
que efectuáramos supra al desarrollar el sistema de garantías, entre los daños sufridos en
el propio producto adquirido (llamados "intrínsecos") y los denominados daños
"extrínsecos", que provocan afectaciones que exceden el marco del propio bien.

Los daños intrínsecos son los que, en razón de sus defectos, provocan su deterioro o
destrucción o la inutilidad para satisfacer las necesidades a las que estaba destinado.
Cuando el reclamo del consumidor está sustentado en el incumplimiento de
garantías expresas o en el régimen de responsabilidad por vicios redhibitorios, entonces
estos daños intrínsecos sólo son indemnizables, a través de:

— el reembolso del precio pagado;

— o la reparación (service, repuestos, etc.) o, en su caso, la sustitución del producto

por otro idéntico;

— o la compensación dineraria del menor valor que el producto posea en razón de sus
defectos.

459
 En cambio, cuando el reclamo del consumidor está sustentado en el incumplimiento
contractual (de los deberes legales generales de seguridad y garantía) o en la
responsabilidad extracontractual, por parte de los empresarios, también
son indemnizables los daños extrínsecos. Éstos son los daños sufridos por el consumidor,
no en el propio producto adquirido, sino en sus demás bienes, o en su persona (art. 1737,
CCyCN).

En materia de daños indemnizables no existen reglas especiales para la

responsabilidad por productos sino que se aplica el régimen general. La determinación del
valor indemnizatorio de esos daños, está librada, en el derecho argentino, a la prudencia
de los jueces, de acuerdo con las particularidades de cada caso, pero sobre la base de
una serie de pautas legales:

a) Si los daños derivados de los productos son sufridos por el consumidor en otros de
sus bienes, debe tomarse en cuenta el valor corriente, de compra, de la cosa deteriorada
o destruida.

b) Cuando el producto defectuoso provoca la muerte de la víctima, el valor de

la indemnización consiste (además de los gastos de asistencia y funeral de la víctima) en
lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de 21 años
de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad
restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente (art. 1745 inc. b],
CCyCN), y en la pérdida de la chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte
de los hijos, derecho que también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido
(art. 1745, inc. c], CCyCN).

c) Cuando el producto defectuoso provoca lesiones al consumidor o al tercero dañado,

el valor de la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la
víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de
su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1738, CCyCN). d) Además, en los
casos de muerte o lesiones provocadas por los productos, también es indemnizable el
daño moral (arts. 1738 y 1741, CCyCN), con la función de atenuar o mitigar la alteración
del bienestar, el menoscabo espiritual, sufrimientos y afecciones legítimas de la víctima.
La determinación judicial del valor indemnizatorio del daño moral debe efectuarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las
sumas reconocidas (art. 1741, última parte).

Finalmente, corresponde destacar que (tal como lo establecía el antiguo art.

1083 del Código Civil de Vélez Sarsfield) se mantiene en el nuevo CCyCN y en todos los
casos, el sistema de reparación plena del daño, consistiendo en la restitución de la
situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o
en especie. Incluso, cuando se trata de daños derivados de la lesión del honor,
la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la
publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable (art.
1740 CCyCN).

460
 En el marco que se indica, no resultan válidas las cláusulas contractuales "limitativas
de responsabilidad" por daños derivados de productos. Ello es así en razón que el art.
37, ley 24.240 de Defensa del Consumidor, establece expresamente que, en las
relaciones de consumo, las cláusulas que limiten la responsabilidad por daños carecen de
efectos (se consideran no convenidas).

Finalmente cabe mencionar que el sistema actual de daños indemnizables se integra

en nuestro país —como lo adelantáramos— con la novedosa inclusión de
la indemnización de los denominados "daños punitivos", que conforman en su caso
una indemnización adicional que pueden fijar los jueces por encima de los daños
compensatorios que sean reconocidos al consumidor o al usuario, y el reconocimiento de
la polémica facultad a los organismos de aplicación de la LDC, de indemnizar el "daño
directo" en el marco del procedimiento administrativo que establece la ley. A
ambos institutos nos referiremos específicamente a continuación.

2. Daños punitivos

2.1. Introducción

Hemos destacado en el presente trabajo que además de la función resarcitoria de sus

normas, conviven en el derecho del consumidor la función preventiva y la sancionatoria.
Esta última, si bien contemplada en el anteproyecto, ausente en el régimen del derecho
privado patrimonial del CCyCN recientemente sancionado.

También señalamos, que en el Derecho del Consumidor, resulta esencial el carácter

preventivo de sus disposiciones, ya que ellas apuntan prioritariamente al desarrollo de
medidas tendientes a eliminar los riesgos de conductas dañosas con carácter
anticipatorio, especialmente en casos en los que, por su dimensión colectiva, el daño
resulta de muy difícil reparación.

Con esa doble finalidad (punición - prevención) han sido incorporados al derecho
positivo nacional, los mal llamados "daños punitivos" que junto a su finalidad
sancionatoria, tienen por su especial naturaleza un eminente carácter preventivo.

Esa nota ha sido destacada por el profesor Edgardo López Herrera en su excelente
obra Los daños punitivos, indicando a modo introductorio de un valioso desarrollo del
tema, que "los daños punitivos son la expresión más clara de la función preventiva y
sancionatoria de la responsabilidad civil"(111), señalando asimismo que, pese a tratarse de
una institución nacida en el common law, "su admisión en el derecho argentino debe ser
bienvenida porque no contraría principios jurídicos fundamentales y puede tener suma
utilidad incluso más allá del derecho del consumo"(112), expresión que compartimos
especialmente por la importante labor que el instituto (equilibradamente aplicado por los
jueces) puede desplegar para el desaliento de conductas empresariales gravosas que en

461
el mercado de circulación de bienes y servicios, por su magnitud, generan de modo
deliberado, por un lado, y sobre la base de una ecuación empresarial de costo-beneficio,
réditos o ganancias ilícitas para los proveedores, a la vez que se traducen en costos
sociales de difícil reparación por las vías tradicionales, por tratarse de daños de escasa
relevancia económica en el plano individual, pero de significativa importancia
colectivamente evaluados(113).

Sin embargo, la figura que se encuentra vigente en el marco de la defensa del

consumidor desde el año 2008 (ley 26.361 - BO 7/4/2008), también ha sido objeto de
críticas, despertando la polémica entre quienes la consideran una herramienta útil para el
desenvolvimiento de la convivencia humana y aquellos que entendieron oportunamente
que la inclusión de los daños punitivos en nuestro sistema no es conveniente y se
enfrenta a serios cuestionamientos constitucionales(114).

Con todo, nos permitimos adelantar, sin perjuicio de un mayor desarrollo posterior, que
en el marco de la doctrina nacional, tantos los defensores como los detractores de
la institución en análisis han coincidido casi plenamente en sostener que la inclusión
legislativa de los daños punitivos en el art. 52, ley 24.240 (cfr. ley 26.361), se ha realizado
en forma disvaliosa, utilizando lamentablemente un texto legal cargado de imperfecciones
y que prácticamente se desentiende, cuando no se contrapone, con los antecedentes
doctrinarios y legislativos existentes en la materia.

Lamentablemente las imperfecciones de la norma, tampoco pudieron ser salvadas,

pese a sus buenas intenciones, por la comisión designada por decreto PEN 191/2011
para la unificación de los Códigos Civil y Comercial. El proyecto elaborado por juristas de
la relevancia de los Dres. Ricardo Lorenzetti, Aída Kemelmajer de Carlucci y Helena
Higthon de Nolasco, preveía la inclusión la "sanción pecuniaria disuasiva" (denominación
más acorde que la de daños punitivos) tanto para el CCyCN como para la ley
24.240 (sustituyendo el actual 52 bis), con una regulación seria y acorde a la naturaleza
de la figura, pero tristemente, y sin razones que lo justifiquen, ésta fue eliminada del
proyecto y no pudo ser finalmente sancionada.

Las cosas quedan entonces, pese al esfuerzo, en idénticos términos que al momento
de ser sancionada la ley 26.361 que con una pésima técnica legislativa, en la expresión
de Daniel Pizarro que compartimos, incluyó en nuestro sistema el instituto de los daños
punitivos, vigente aún solo en el ámbito de las relaciones de consumo.

2.2. La figura en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Eliminación

Las falencias de la figura, tal como ha sido regulada en la LDC, pudieron ser salvadas
por la inclusión de la misma en el anteproyecto de unificación de los Códigos Civil y
Comercial que presentara la comisión de reformas designada por decreto PEN 191/2011.
Allí se preveía la función tripartita de la responsabilidad civil agregando a las
ya existentes, la faz punitiva con la inclusión en el art. 1714 de la figura de la "sanción

462
pecuniaria disuasiva". Lamentablemente, la norma fue finalmente eliminada del proyecto
manteniéndose únicamente su última parte en los actuales arts. 1714 y 1715.

El texto propuesto para el CCyCN establecía: Artículo 1714.— Sanción pecuniaria

disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos,
una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos
de incidencia colectiva mencionados en el art. 14, inciso c). Pueden peticionarla los
legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando
en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del
sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos
disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras
sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por
resolución fundada(115).

En el mismo sentido, el proyecto de la Comisión reformadora, reemplazaba el texto del

actual art. 52 bis por uno idéntico al previsto en el art. 1714 del CCyCN, acogiendo de tal
forma la sanción pecuniaria disuasiva para el derecho del consumidor en los mismos
términos y con el mismo alcance que en el código unificado(116).

En el caso del proyecto de CCyCN unificado, la sanción pecuniaria discursiva prevista

en el art. 1714 tenía aplicación únicamente en los casos de afectación de los de derechos
de incidencia colectiva que recaen sobre bienes colectivos (por ejemplo, el ambiente, la
transparencia del mercado, la competencia, etc. mencionados en el art. 43 de la CN). De
modo que quedaba excluida su aplicación para los daños bilaterales y para
los individuales homogéneos(117).

En cuanto a la protección de consumidores y usuarios, la sustitución del actual art. 52

bis de la ley 24.240 que el proyecto determinaba, hubiera solucionado gran parte de las
observaciones que actualmente la doctrina y la jurisprudencia hacen a la figura, las
que incluyen desde criticas vinculadas a deficiencias terminológicas (si se quiere de
menor entidad), hasta serios cuestionamientos sobre los alcances de una figura que, tal
como está formulada en la actualidad, no registra precedentes en el derecho comparado
(por ej. la configuración por el mero incumplimiento legal o contractual sin la exigencia de
los elementos subjetivos típicos de este instituto, la solidaridad fijada en relación a los co-
responsables del incumplimiento, los topes monetarios impuestos a la medida que se
desvalorizan día a día en un contexto inflacionario, haciendo perder efectividad disuasiva
a la figura, etc.).

Al fin, vemos que se ha perdido una oportunidad de corregir las serias deficiencias
técnicas que presenta la norma contenida en el art. 52 bis de la ley 24.240 y a su
vez, extender los beneficios de la figura a otros supuestos que exceden el marco de las
relaciones de consumo, dotando al sistema legal de coherencia y seriedad. La cuestión al
fin sigue exigiendo una reforma del sistema legal que regule de manera más apropiada de
los daños punitivos, donde el legislador recoja las observaciones de la doctrina y elabore
una solución legal ajustada a la historia y naturaleza de esta institución, pues como se
ha indicado con acierto, "... el legislador debe ser sumamente prolijo a la hora de
sancionar la ley, pues sus errores terminan inevitablemente convirtiéndose en factores de
litigiosidad y de consecuente inseguridad jurídica(118).

463
2.3. Concepto y naturaleza jurídica

Entre nosotros, entiende Ramón Pizarro citado por Fernando Colombres, que los
daños punitivos son "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de
ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados
por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a
prevenir hechos similares en el futuro... cuando el demandado en forma deliberada o con
grosera negligencia causa un perjuicio a otro, se pueden aplicar estas puniciones"(119).

El mismo autor refiere que "se trata de una pena privada, que se manda a pagar por
encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinadas en
principio al propio damnificado", destacando que "Existe pena privada cuando por expresa
disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y
garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la
imposición de una suma de dinero para la víctima de un comportamiento ilícito o,
más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (ligas de consumidores,
organizaciones de tutela del medio ambiente, etcétera)"(120).

A su vez, recuerda Atilio A. Alterini que en el derecho de los Estados Unidos de

América, el Restatement of Contracts 2nd contempla la definición de los llamados punitive
demages, estableciendo que "sirven para penar a una persona por su conducta ofensiva,
y para disuadir a ella y a otros como ella, de obrar una conducta similar en el futuro
(parágr. 908, ap. 1). Tales daños punitivos pueden ser aplicados por una conducta
ofensiva, en razón de los motivos perversos del demandado, o de su indiferencia respecto
de los derechos ajenos, tomando en consideración el carácter del acto del demandado, la
naturaleza y la extensión del perjuicio que causó o intentó causar y la fortuna del
demandado (parágr. 908, ap. 2)"(121).

Finalmente, el Restatement Second of Torts del derecho americano establece que "los
daños punitivos son sumas otorgadas al actor además y por encima de las pérdidas
reales con el propósito de castigar una conducta fuertemente reprochable y para disuadir
al demandado y a otros de imitar esa conducta en el futuro"(122).

Como puede advertirse, en todas las conceptualizaciones expuestas aparecen como

elementos caracterizantes de la naturaleza jurídica de los daños punitivos que:

a) Se trata de condenas extraordinarias, excepcionales, impuestas por encima del

valor de los daños compensatorios reconocidos. Por ello no configuran
una indemnización, ya que no tienen por finalidad mantener la indemnidad del patrimonio
de la víctima, ni restablecer las cosas a su estado anterior.

b) Tienen en principio, naturaleza accesoria, ya que configuran un plus a

la indemnización por los daños sufridos realmente. El daño punitivo no tiene vida por sí
mismo. No existe acción autónoma para reclamar daños punitivos. Siempre debe
determinarse en el proceso principal una acción, casi siempre por indemnización común
de daños y perjuicios y la especial circunstancia de conducta agraviante,
dolosa, intencional, etc., que hace procedente este instituto de excepción(123). Sin

464
embargo, entre nosotros, importante doctrina sostiene el carácter autónomo de
la indemnización punitiva señalando que esa parece ser la solución que dimana del
propio art. 52 bis de la ley 24.240 cuando indica que el juez podrá aplicar la multa civil a
favor del consumidor "independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan" concluyendo por ello que en nuestro sistema, dada su diferente naturaleza,
los daños punitivos son independientes de las indemnizaciones por daños y perjuicios que
efectivamente puedan corresponder a la víctima, incluso pudiendo proceder aún sin que
se hayan producido menoscabos indemnizables, o en caso contrario, cualquiera sea la
entidad de éstos últimos, siendo de tal modo, instituciones independientes
y autónomas(124).

c) Son reparaciones establecidas para casos de excepcional gravedad, en los que la

conducta del demandado evidencia un fuerte desapego por el respeto de los derechos
ajenos, una llamativa intensidad de negligencia o una desafiante actitud frente a las
eventuales consecuencias nocivas de la acción u omisión desplegada. Por ello, para fijar
la indemnización de los daños punitivos, no resulta suficiente la mera negligencia o simple
culpabilidad, sino que la viabilidad del instituto guarde relación con la demostración de
una ostensible temeridad del demandado, una significativa malicia o desinterés por los
derechos de otros. En definitiva, cuando la actitud del agente dañador se caracteriza por
el asentimiento y el mantenimiento consciente de una actividad que genera beneficios a
sabiendas de la lesión de intereses ajenos.

Este recaudo subjetivo de la sanción punitiva, al que podríamos considerar el

elemento caracterizante más importante de la figura, se encuentra ausente en el
actual art. 52 bis de la ley 24.240, pero sí era exigido acertadamente, tanto en el art. 1714
del proyecto de CCyCN, como en el texto del artículo que reemplazaría el actual art. 52
bis LDC (Anexo II, punto 3.5 del Anteproyecto). En ambos casos se establecía que "El
juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción
pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia
colectiva...o bien hacia los derechos del consumidor", respectivamente. Lamentablemente
ambas normas fueron suprimidas del texto definitivamente aprobado por el Congreso
Nacional y vigente a partir del 1/8/2015.

d) Se imponen como castigo ejemplificador y con la finalidad de prevenir y desalentar

el despliegue y la reiteración de conductas dañosas similares. Sobre ello acertadamente
se ha dicho que la condena al pago de una indemnización punitiva tiene un impacto
psíquico que se constituye como disuasión a la realización de lesiones análogas(125). En
este aspecto, la figura de los daños punitivos, al centrar su atención en la conducta
desplegada por el agente dañador, muestra un contrapunto con la tendencia del moderno
derecho de daños, que apunta más a la reparación del daño injustamente sufrido por la
víctima que al castigo del responsable. La mirada del derecho se posa sobre el agente
dañador, con la intención de sancionar expresamente su apartamiento grosero de las
normas de conducta social que resultan exigibles, aun cuando ello contenga la finalidad
adicional de prevenir con la sanción el desarrollo o proliferación de conductas análogas.

Esta nota preventiva, también aparecía en la redacción proyectada para el CCyCN y

la ley 24.240 por la comisión reformadora designada por Decreto 191/2011, pues en
ambos casos se indicaba que "El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de
parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria...".

465
 e) Constituyen verdaderas penas privadas (excepcionales, accesorias y de carácter
preventivo), con características propias que delimitan sus contornos de especialidad.
Decimos ello porque entendemos que pese a que la indemnización punitiva como
categoría de pena privada presenta algunas afinidades o similitudes con ciertos aspectos
de la pena en el derecho penal(126), presenta asimismo ostensibles diferencias con
dicho instituto jurídico.

En primer término, la indemnización punitiva (además de su finalidad preventiva),

procura impedir un indebido enriquecimiento del agente causante del daño (en los
llamados ilícitos lucrativos(127)), finalidad que no necesariamente es objetivo de la pena del
derecho penal.

Además, mientras que en el derecho penal rige el principio de tipicidad que deriva en
el establecimiento de un número rígido de supuestos alcanzados por la pena, en el caso
de los daños punitivos, más allá de los recaudos generales de procedencia del instituto
(actitud dolosa o gravemente temeraria), no se establece una descripción
normativa exacta de las conductas alcanzadas por la figura, quedando librada al regular
arbitrio judicial la determinación de los supuestos que resultan pasibles de fundar una
condena por daños punitivos.

Finalmente las penas públicas establecidas en el ámbito del derecho penal se fijan
casi exclusivamente por la gravedad del hecho y el daño causado a la víctima, mientras
que en la indemnización punitiva debe considerarse, además de ello y fundamentalmente,
la medida de los beneficios ilegítimamente obtenidos. De tal forma, en este aspecto, la
grave antijuridicidad de la conducta desplegada por el responsable, si bien es un requisito
para la procedencia de la indemnización, no constituye una herramienta exclusiva para la
determinación del monto. En estos casos, los requisitos de procedencia de
la indemnización por daño punitivo son similares a los usualmente tratados para la
procedencia de la responsabilidad civil en general, con el recaudo adicional de la prueba
de la existencia de beneficios económicos por parte del dañador con motivo del hecho
ilícito.

Por lo dicho anteriormente, teniendo en cuenta los caracteres que presenta

este instituto jurídico, que fueran resaltados casi en forma coincidente por la doctrina más
relevante del derecho nacional y comparado, podríamos caracterizar a los daños punitivos
en nuestro sistema como una institución jurídica vigente en el marco del derecho del
consumidor, destinada a sancionar las graves inconductas en que incurren los
proveedores de cosas o servicios en la relación de consumo, a través de la imposición de
una sanción pecuniaria adicional, a favor del damnificado y que excede la cuantificación
de la indemnización compensatoria correspondiente.

Lamentablemente, y como veremos a continuación, los claros contornos que delimitan

la figura de los daños punitivos en el mundo entero se han visto seriamente desdibujados
en nuestro sistema merced a la defectuosa y peligrosa redacción del art. 52 bis que la ley
26.361 de 2008 incorporó a la LDC, la que continúa vigente pese a los serios
cuestionamientos que ha recibido de la doctrina y la jurisprudencia, sumando a ello ahora
la frustración de una importante oportunidad legislativa de readecuar y delimitar la figura
correctamente para ponerla a tono con la legislación mundial.

466
2.4. Los daños punitivos en el sistema argentino

La reforma de la LDC, efectuada por la ley 26.361,incorporó el art. 52 bis que

consagra la introducción de la figura de los daños punitivos como en nuestro sistema
jurídico y, específicamente, en el marco del régimen de protección de consumidores y
usuarios.

La recepción legislativa de la figura, tal como fuera anticipado, fue precedida de

un intenso debate doctrinario sobre las bondades e inconveniencias de su incorporación a
nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, podríamos decir que su reconocimiento legal
ha ganado la opinión favorable de importantes sectores de la doctrina
nacional, inclinándonos por sostener, a esta altura, que la postura mayoritaria se inscribe
en el sector que observa con beneplácito la reforma, aunque destacando con énfasis las
serias deficiencias técnicas que presenta el texto de la ley, que eventualmente podrían
terminar desnaturalizando el instituto(128).

Atilio A. Alterini adhiere expresamente al reconocimiento legislativo del instituto,

habiendo sostenido al respecto que "es auspicioso que se introduzca la noción de pena
civil en el sistema legal argentino, pues ha sido propiciada por la doctrina nacional",
recordando en tal sentido que las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Santa Fe
de 1999 consideraron que las penas privadas tienen por finalidad prevenir
graves inconductas futuras ante el temor que provoca la sanción, reflejar la desaprobación
social frente a éstas; en su ámbito específico, proteger el equilibrio de mercado y
desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, especialmente los de carácter lucrativo.

Por su parte, el profesor Ramón Pizarro también se muestra partidario de la

estructuración de un sistema jurídico que incluya la regulación de las "indemnizaciones
punitivas", señalando que la incorporación del instituto efectuada por la ley 26.361 es
digna de elogio, ya que "la adopción de sanciones, en casos de graves inconductas de los
proveedores de bienes y servicios, puede erigirse en un elemento de prevención y de
disuasión de enorme importancia, especialmente en materia de daños causados por
productos defectuosos y por servicios defectuosamente prestados"(129).

El jurista cordobés, tal como lo recuerda López Herrera en su obra, fue quien tuvo el
mérito en la doctrina nacional de abordar la cuestión de los daños punitivos abrevando
directamente en las fuentes del derecho estadounidense. En su trabajo titulado "Daños
punitivos", incluido en la obra homenaje al profesor Félix Trigo Represas(130), Pizarro no
sólo recomienda la adopción de los daños punitivos en nuestro sistema sino que además
se pronuncia a favor de que la indemnización, como principio, sea fijada a favor de la
víctima del ilícito, porque ello permite que se cumpla el objetivo social de manera más
eficiente: punir inconductas y prevenir actitudes semejantes para el futuro, destacando
asimismo que el otorgamiento de la indemnización por daños punitivos a favor del Estado
o de otros organismos públicos es rechazado por su dudosa eficacia práctica.

Adherimos a esta postura sin reparos y agregamos que resultan sobrados los
ejemplos en los que las pretendidas afectaciones a fondos de reparación,
prevención, infraestructura. etc., que imponen cierto tipos de normas (p. ej., imponiendo

467
cargos en materia de servicios públicos domiciliarios), se desdibujan y finalmente se
desvían de su objeto, bajo el argumento usualmente utilizado por las autoridades públicas
de la necesidad de responder a "nuevas exigencias presupuestarias de otros sectores de
la economía" y, agregamos nosotros, aunque no se lo diga, especialmente de la política.
De tal forma, resulta una verdad comprobada que las eventuales afectaciones de
las indemnizaciones punitivas a fondos públicos de reparación en materia de derechos del
consumidor, prima facie se desvanecerían bajo argumentos de política económica,
tornándose muy dificultoso, por no decir imposible, descubrir el destino de los fondos
originariamente afectados (por ley o decreto) a la satisfacción de una necesidad
específica de protección de consumidores y usuarios(131).

En el mismo sentido, el profesor Félix Trigo Represas se inclinó por su reconocimiento

legislativo en el sistema jurídico nacional expresando que las penas privadas no
resultaban ajenas a nuestro ordenamiento, en el cual pueden apreciarse institutos
jurídicos de similares características, entre los que cita las astreintes del art. 666
bis, CCiv., los intereses punitorios o sancionatorios que resultan aplicables en materia
contractual y los castigos pecuniarios previstos por el Código de Procedimiento Civil y
Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, para los casos de temeridad y
malicia procesal, agregando que, en este último caso, la ley expresamente prevé que la
multa impuesta será fijada a favor de la contraparte.

Por su parte, los antecedentes legislativos más importante de la figura en nuestro

ordenamiento lo constituyen los proyectos de unificación de los Códigos Civil y Comercial
de 1998 y 2012, el primero elaborado por la comisión designada por decreto 685/1995 y el
último presentado por la comisión designada por decreto 191/2011, que fuera finalmente
sancionado pero con la supresión de la figura en estudio.

Con otra visión de las cosas, entre los principales críticos a la inclusión de la figura en
nuestro sistema jurídico se encuentra la opinión siempre relevante del maestro Jorge
Bustamante Alsina, quien entendía que el instituto de los daños punitivos constituye una
figura propia del derecho penal que no resulta aplicable en el campo del derecho civil, por
ser ajena a nuestro sistema de responsabilidad civil de raíz constitucional europea,
señalando en tal sentido que su aplicación puede afectar el debido proceso legal y afectar
el derecho constitucional de propiedad del sujeto obligado a su pago(132).

En la misma línea argumental se enrola la opinión de Sebastián Picasso, quien con

marcada vehemencia se manifiesta en un sentido adverso a la admisión de la figura de
los daños punitivos en nuestro ordenamiento, señalando que resulta errónea su inclusión
en la LDC porque el instituto es fundamentalmente extraño a nuestro sistema jurídico, que
prácticamente no concibe la existencia de las llamadas "penas privadas", rigiendo en él
una regla de oro que se contrapone con los principios que informan los punitive
damages y que determina que el responsable debe resarcir todo el perjuicio causado,
pero sólo el perjuicio causado, siendo éste el comprendido en la indemnización de los
daños compensatorios.

Agrega que, en realidad, la prevención del daño que se esgrime como función de los
daños punitivos se consigue mediante la denominada "tutela inhibitoria"(133)y que la
prevención de los comportamientos lesivos graves de las normas de convivencia social es
normalmente confiada al poder punitivo del Estado por medio del derecho penal, mientras

468
que contrariamente a ello, el derecho de la responsabilidad civil tiene en la actualidad una
función esencialmente resarcitoria.

En este aspecto, concluye el autor citado, que es prueba de lo expuesto que la gran
mayoría de los casos en los que resultaría aconsejable aplicar "daños punitivos" puede
subsumirse sin dificultad en delitos reprimidos por la legislación penal vigente(134), de
modo tal que la introducción de los punitive damages importaría trasladar al derecho civil
competencias que el ordenamiento jurídico ya cumple a través del derecho penal
e incluso del derecho administrativo por medio de la aplicación de múltiples sanciones de
carácter represivo como la multa, la clausura, el decomiso, la pérdida de concesiones,
privilegios, supresión de los registros de proveedores del Estado, etcétera.

Finalmente sostiene Picasso que no se advierte —por lo dicho— cuál sería el

provecho que reportaría la admisión de los daños punitivos en nuestro derecho civil, ya
que si se entendiera que existen hoy algunas situaciones que escapan a la represión
penal o administrativa, la vía idónea para lograr su desaliento no es la de los punitive
damages sino la reforma del sistema sancionatorio penal o administrativo para incluir
dentro de sus presupuestos típicos el hecho de que se trate.

Por nuestra parte, adherimos a la corriente que considera valiosa la incorporación de

las indemnizaciones punitivas en nuestro ordenamiento jurídico, por entender que la
materia sancionatoria no es un dominio exclusivo del derecho penal, sino que existen
otros sistemas de castigo que exceden el marco de la regulación criminal.

Esto especialmente porque, como lo hemos anticipado supra, si bien las penas
privadas participan de los caracteres de las sanciones propias del derecho penal, exceden
por su naturaleza los alcances de éstas, en cuanto por sus especiales contornos jurídicos,
la indemnización punitiva (además de su finalidad preventiva) procura castigar el indebido
enriquecimiento del agente causante del daño en los llamados ilícitos lucrativos, finalidad
que no necesariamente es objetivo de la pena del derecho penal. De tal forma, el instituto
de las indemnizaciones punitivas no resulta incompatible con los remedios previstos en el
derecho penal, sino que, por el contrario, se muestra como una herramienta alternativa,
complementaria o adicional, para lograr la mayor eficacia en la prevención de cierto tipo
de ilícitos, golpeando, si se quiere, donde más duele a los que buscan permanentemente
lucros indebidos: el bolsillo.

Por lo demás, tampoco consideramos que, por su naturaleza, las indemnizaciones

punitivas deban ser "tipificadas" (lo que resultaría imposible), ajustándose como se
propone al principio de tipicidad que rige en el derecho penal, pues claro está que ni éste,
ni el principio de personalidad de la pena pueden aplicarse a esta figura con la extensión
corriente del sistema represivo público. Y aún más, justamente en este ámbito es que las
penas privadas en tratamiento también trasponen las fronteras de las medidas punitivas
del derecho penal, ya que en casos de delitos graves (p. ej., lesiones o muerte de uno o
varios consumidores por intoxicación o defectos del producto o servicio), las sanciones del
derecho penal dejarían impunes los lucros ilícitamente obtenidos por las empresas
responsables de los siniestros, castigando en el mejor de los casos a quienes las
representan.

Estas ideas han sido resumidas, con mucha mayor claridad expositiva por el profesor
Edgardo López Herrera en su obra Los daños punitivos, cuya lectura nuevamente

469
recomendamos por su profundidad y completitud. Señala el autor citado, en el sentido que
proponemos en estas reflexiones, que la función punitiva no es propiedad exclusiva del
derecho penal y que no se pretende que el derecho civil, daños punitivos mediante,
usurpe funciones propias de aquél, ya que el derecho penal no es un fin en sí mismo sino
un instrumento al servicio del derecho, que debe, mediante la utilización de todas sus
ramas, lograr el bien común, objetivo que frente a ciertas situaciones exige recurrir a
la intervención del derecho civil por ser a veces "un recurso más económico, menos
devastador y más útil"(135).

En definitiva, y sin perjuicio de reconocer que la cuestión, por su complejidad y las

diversas aristas jurídicas, económicas y sociales que presenta, nos reclama un mayor y
más profundo análisis para el futuro, creemos prima facie que encontramos, en
la incorporación de la figura de los daños punitivos al sistema general de defensa del
consumidor, más beneficios que pérdidas. Ello, sin dejar de resaltar su impropia
formulación legal, porque el instituto no se nos presenta como incompatible con
la Constitución Nacional, ni tampoco con el sistema represivo, sino que por el contrario,
nos parece una herramienta complementaria y hasta superadora en algunos de sus
aspectos del mismo, alcanzando —con una aplicación prudente y responsable de los
jueces—, el castigo y la prevención de conductas dañosas que, debemos decirlo,
generalmente escapan a la mano de la justicia penal.

De tal forma, desde la postura ideológica que orienta la noble tarea de luchar por la
protección jurídica de aquellos que se encuentran en una situación de vulnerabilidad en el
mercado, vemos con buenos ojos la incorporación de la figura de los daños punitivos en el
marco de las relaciones de consumo, si se quiere, como un peldaño más alto, en la
búsqueda del equilibrio entre ambas partes.

2.5. El art. 52 bis, ley 24.240

Como viéramos, los antecedentes legislativos más recientes para la incorporación de

los daños punitivos en nuestro sistema jurídico lo constituyen los Proyectos de unificación
de los Códigos Civil y Comercial del año 1998, redactado por la comisión designada por
decr. 685/1995 e integrada por los Dres. Héctor Alegria, Atilio A. Alterini, Jorge Horacio
Alterini, María Josefa Mendez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman, y el del año
2012, elaborado por la comisión designada por Decreto 191/2011 e integrada por los
Dres. Ricardo L. Lorenzetti, Aída Kemelmajer de Carlucci y Elena Highton de Nolasco.

El proyecto de 1998 establecía en su art. 1587, bajo la denominación de multa civil,

la incorporación legislativa de la figura disponiendo que "el tribunal tiene atribuciones para
aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos
ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en
consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o
pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por
resolución fundada".

En un mismo sentido, el art. 1714 del proyecto de unificación de 2012 disponía que El
juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción

470
pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia
colectiva mencionados en el art. 14, inciso c). Pueden peticionarla los legitimados para
defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración
las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su
repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la
medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o
administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada.

Esta última norma fue elaborada en base a la proyectada en 1998, adicionando como
recaudos de procedencia, la petición de parte, y señalando expresamente la "finalidad
disuasiva" o preventiva del instituto, nota que se reitera en la norma a los efectos de la
cuantificación de la medida, al señalar que para su estimación se deberá considerar la
gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los efectos disuasivos de
la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o
administrativas.

Lamentablemente, como apunta Ramón D. Pizarro, la recepción de los denominados

daños punitivos se ha visto severamente malograda por la pésima redacción del art. 52
bis, que denota muchísimas imperfecciones, con virtualidad suficiente para convertir a la
ley en un instrumento de inseguridad jurídica y, peor aun, de inequidad(136), agregando a
ello que, muchos son los defectos que la reforma presenta, y que requerirán para paliarlos
de un esfuerzo significativo de doctrina y jurisprudencia para encontrarles un sentido
sensato, si es que en algunos casos lo tienen(137).

El texto de la norma sancionada por la ley 26.361 establece lo siguiente: "Art. 52 bis.—
Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con
el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del
consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de
regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo
de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley".

No son menores las críticas que pueden formularse:

1) La norma ha sido redactada incurriendo en una peligrosa generalización, al exigir

como requisito de procedencia del instituto el mero incumplimiento de las obligaciones
legales o contractuales por parte del proveedor de productos o servicios. De tal forma, la
ley se aparta sin razones que lo justifiquen de los contornos específicos de la figura
señalados reiteradamente por la doctrina, la jurisprudencia y la legislación nacional
y extranjera, que en forma unánime y coincidente reduce su aplicación a los casos en los
que el agente dañador exhibe de manera consciente una conducta de suma gravedad,
agraviante o decididamente desinteresada por los derechos ajenos.

De tal forma, el carácter de excepcionalidad que tiene la imposición de una multa civil,
por la gravedad de la medida, se pierde incomprensiblemente en el texto del art. 52 bis,
LDC, que en su redacción se aparta de todos los antecedentes de la figura tornando
posible su aplicación para cualquier tipo de incumplimiento legal o contractual del
proveedor, sin importar para su fijación que éste actuara con dolo o culpa.

471
 La gravedad de la conducta sólo es considerada en el texto a los fines de la
graduación de la indemnización, y ello surge claramente de la norma, ya que ésta, luego
de señalar sin otras exigencias que "el juez podrá fijar una multa civil a favor del
damnificado cuando el proveedor incumpla con sus obligaciones legales o
contractuales", indica que "dicha indemnización se graduará en función de la gravedad del
hecho y demás circunstancias del caso".

Por ello, "la referencia a la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso —
demasiado vaga y laxa, por lo demás— sólo se realiza para la cuantificación de
la indemnización, lo cual presupone que cualitativamente están configurados
sus extremos (para ello basta con el incumplimiento de obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, cualquier sea su entidad)"(138).

En tal sentido, la aplicabilidad de la figura queda librada (a petición de parte) al arbitrio

judicial, sin otra frontera que el leal saber y entender del magistrado, que podrá
aplicarla aun en casos de simples o meros incumplimientos legales o contractuales. La
solución inserta en la ley nos parece por último, absolutamente desacertada y en especial
peligrosa, por la vaguedad con que ha sido formulada, de espaldas a serios y profusos
antecedentes doctrinarios, legislativos y jurisprudenciales que reservan la aplicabilidad de
la figura sólo para aquellos casos en los que se observa una grave inconducta del agente
responsable del daño.

Incluso, tanto el proyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial de 1998

como el del año 2012 a los que nos hemos referido, fijando una pauta acorde con la
naturaleza del instituto establecían que la multa civil o la sanción pecuniaria disuasiva
podía ser aplicada sólo cuando se actuara "con grave indiferencia o menosprecio respecto
de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva" (según el caso), de
modo que resulta incomprensible que el legislador nacional haya incurrido en un error tan
grosero al diseñar la estructura de este instituto, sancionando finalmente una norma que
podríamos decir —no con orgullo—, por la gravedad de la omisión que aquí se apunta, es
única en el mundo.

Sólo nos queda seguir apelando al equilibrio de los magistrados que tengan la
responsabilidad de resolver en la materia, para conseguir que una institución que a
nuestro criterio conforma una herramienta valiosa para el desenvolvimiento de un
mercado más justo, seguro y equitativo, no termine desnaturalizada y transformada en un
elemento de especulación e injusticia(139).

2) El texto sancionado del art. 52 bis establece equivocadamente la "solidaridad" de

los integrantes de la cadena de comercialización también en materia de daños punitivos,
al disponer que "cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de
regreso que les correspondan".

El texto no nos parece acertado, pues la gravedad de la sanción que se impone debe
corresponderse, como se ha dicho, con el despliegue de una conducta seriamente
reprochable del dañador, una actuación temeraria, dolosa o groseramente culpable, de
modo tal que no resulte admisible que el castigo impuesto (de naturaleza excepcional) se
aplique solidariamente a quienes son meros agentes corresponsables legales, por
ejemplo, por aplicación del art. 40, ley 24.240, que fija una responsabilidad objetiva y

472
solidaria del productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.

Luce excesiva la previsión normativa si provoca que las consecuencias nocivas de la

conducta dolosa o gravemente reprochable de uno de los miembros de la cadena de
producción y distribución de productos o servicios, resulta finalmente impuesta a otros de
sus partícipes, aun cuando no se hayan fijado en relación con éste los presupuestos de
admisibilidad de la figura.

Con este agregado de solidaridad, la fórmula adoptada en el art. 52 bis se presenta

como una especie de cóctel, que conjuga como hemos visto, dos elementos de riesgo
importantes. Por un lado, la aplicabilidad de la figura por el mero y simple incumplimiento
de obligaciones legales o contractuales y, por otro, la posibilidad de desparramar los
efectos nocivos de la conducta de uno de los miembros de la cadena al resto de los
partícipes, que si bien son corresponsables legales en relación con los daños
compensatorios provocados a la víctima, no han desplegado la conducta gravosa impu-
tada al responsable de la indemnización punitiva.

La observación formulada ha sido anticipada entre nosotros con justeza por Ramón
Pizarro, quien entiende que "es realmente asombroso, sin antecedentes en el derecho
comparado, y sin fundamento serio que lo justifique, la consagración de la regla de la
solidaridad en el pago de la indemnización punitiva, cuando más de un proveedor sea
responsable del incumplimiento. No parece conforme con el buen sentido jurídico que
alguien pueda verse obligado solidariamente a indemnizar daños punitivos por el solo
hecho de ser corresponsable de un incumplimiento, cuando no se configuren, con relación
a dicho sujeto, las exigencias básicas para la procedencia de la punición. La regla de la
solidaridad está en pugna con la naturaleza y esencia misma de la figura"(140).

Por último señalamos que la misma regla de aplicación solidaria de la multa civil
impone la LDC en su art. 8º bis al tratar la sanción de las prácticas comerciales abusivas
que afectan el derecho de los usuarios y consumidores a un trato digno y
equitativo, indicando en ese caso que "tales conductas, además de las sanciones
previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52
bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al
consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en
nombre del proveedor".

3) La norma determina un tope para la indemnización que se fije por este concepto al
establecer que "la multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción
de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley", norma que fija como máximo la suma
de cinco millones de pesos ($ 5.000.000).

La tarifación establecida no se condice con las características del instituto y podría, en

muchos casos, frustrar el fin preventivo y sancionador de la figura, especialmente en
casos ilícitos lucrativos que provoquen lesiones graves o muerte de los damnificados, en
los cuales, sin dudas, los mismos daños compensatorios superarían con creces el importe
máximo fijado por el art. 52 bis en materia de multa civil.

Sumamos a ello que el tope indemnizatorio establecido, en un contexto inflacionario

como el que afecta a nuestro país, se desdibuja día tras día restando eficacia preventiva a

473
la figura. Sobre dicha cuestión se ha dicho que en presencia de una inflación encubierta
pero absolutamente real, el monto tope fijado por la legislación en lugar de remitir a otras
pautas de valoración (canasta familiar, salarios mínimos, argentinos oro, etc.) establece
una cruda cuantificación económica fija de cinco millones de pesos que se devalúa
paulatinamente, con insalvable minoración de su rol ejemplificador y preventivo. Sin una
debida valorización de la cuantificación económica de la indemnización punitiva, el tiempo
destruirá la misión de los daños punitivos(141).

4) La ley fija la aplicación de las indemnizaciones punitivas sólo "a petición de parte",
solución que no nos parece saludable, pues los costos sociales que muchas veces dejan
las graves infracciones a los derechos de consumidores y usuarios exigen un rol activo y
preventivo de los jueces que intervienen en la resolución de dichas causas, quienes
deben mostrarse a la altura de las circunstancias, desplegando un servicio de justicia
dinámico y comprometido con la solución de los problemas de la sociedad, no pudiendo
por ello "hacer la vista gorda" frente a una conducta que demuestra un ostensible
desprecio por normas mínimas que regulan la convivencia social.

Somos partidarios, por ende, del establecimiento de la sanción prevista en la

norma, aun cuando no fuera requerida por el damnificado, cuando las circunstancias del
caso, por su inadmisible gravedad, afectan valores que exigen desbordar en la sentencia,
los marcos de la pretensión del damnificado y el principio de congruencia(142). Esta era la
solución prevista oportunamente por el art. 1587 del proyecto de Unificación Civil y
Comercial de 1998, abandonada luego en el art. 1714 del proyecto del año 2012.

5) La doctrina especializada ha criticado la norma en examen por no regular sobre la

asegurabilidad de las indemnizaciones fijadas por daños punitivos, siendo una cuestión
que se considera trascendente en la materia y que ha sido largamente debatida por la
doctrina en el derecho comparado(143).

Por nuestra parte, entendemos que la posibilidad de asegurar los daños punitivos, se
muestra contrapuesta con la naturaleza y finalidad de la figura, pues si fuera posible
eliminar los riesgos económicos de las sanciones punitivas por medio de la contratación
de un seguro, la finalidad preventiva o disuasiva de la medida estaría perdida. Además,
teniendo en cuenta que la configuración del daño punitivo exige un comportamiento
culpablemente grave o doloso, su aseguramiento resultaría imposible en nuestro sistema
legal pues la propia ley de seguros 17.418 en su art. 114 determina expresamente que "el
asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa
grave el hecho del que nace su responsabilidad".

Con las salvedades expuestas, a modo de conclusión podemos señalar que el sistema
de daños punitivos, vigente en el ordenamiento jurídico nacional, se estructura del
siguiente modo:

a) El presupuesto de admisibilidad de la multa civil lo constituye el

mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del proveedor, quedando
librada su determinación al criterio del magistrado, que podrá imponerla aun frente
a incumplimientos que no revistan gravedad (contrariamente a ello, todos los
antecedentes en la materia demarcan el carácter excepcional de la figura y su aplicación
a casos de ostensible desidia o despreocupación por los derechos ajenos).

474
 b) La gravedad de la conducta sólo es considerada para la cuantificación de
la indemnización.

c) Funciona a "petición de parte", de modo que solamente podrá ser abordado su

tratamiento por el juez cuando su aplicación sea expresamente solicitada por el
damnificado.

d) La condena impuesta como multa civil tiene carácter accesorio, de modo tal
que excede el importe que corresponda indemnizar por daños compensatorios. Configura
un plus a la indemnización por los daños sufridos realmente.

e) En cuanto a los legitimados pasivos, la ley fija la solidaridad entre los diversos
proveedores o prestadores involucrados.

f) La indemnización es tarifada, fijándose un máximo de cinco millones de pesos,

conforme lo establecido para las multas administrativas en el art. 47, inc. b), ley 24.240.

g) El destinatario de la indemnización es, en todos los casos, el damnificado o la masa

de consumidores, cuando las acciones sean promovidas por asociaciones legitimadas
para la defensa colectiva de sus derechos.

h) Los daños punitivos no resultan en principio asegurables por contrariar expresas

normas legales vigentes en materia de seguros y porque eliminarían el efecto preventivo
que procura la medida.

2.6. La experiencia recogida en nuestro país desde su incorporación al sistema de

Defensa del Consumidor

La experiencia recogida en los pocos años de vigencia que llevan los daños punitivos
nos permiten señalar que nuestros primeros miedos, en cuanto a la
aplicación indiscriminada de la figura a cualquier incumplimiento convencional o legal, se
han ido diluyendo pues en dicho aspecto los jueces se han mostrado prudentes,
resaltando casi en forma unánime la necesidad de hallar, en caso de resolver sobre la
procedencia de una sanción pecuniaria de esta naturaleza, una conducta del infractor que
sea realmente grave y despreocupada de los derechos ajenos. Ello, pese a que
dicha exigencia subjetiva no está presente en el texto del art. 52 bis LDC.

Sin embargo, esa prudencia, en líneas generales se ha transformado en la imposición

de sanciones exiguas que no alcanzan en la gran mayoría de los casos a conmover el
análisis costo-beneficio del dañador, ni tener por ello un efecto disuasivo que evite la
reiteración de la conducta en el futuro.

En definitiva, los jueces en general han sido muy prudentes para evaluar la
admisibilidad de los daños punitivos, y han sido "más que prudentes" o quizás temerosos
de imponer condenas ejemplarizadoras que consigan desbaratar la conducta de
grave incumplimiento del proveedor, fijando en gran parte de los casos resueltos montos

475
sancionatorios muy escasos, generalmente (y salvo raras excepciones) equiparables al
valor de los daños compensatorios reclamados en cada caso.

Sobre la escasa aplicación cuantitativa de la figura de los daños punitivos se manifestó

el profesor Alejandro Chamatrópulos, en un valioso trabajo de investigación científica cuya
lectura recomendamos, señalando entre otras cosas que "desde abril de 2008 (fecha de
entrada en vigencia de la figura de los daños punitivos) hasta julio 2013 (fecha de
presentación de la investigación), el monto global de las condenas por daños punitivos en
Argentina ascendía a la suma de $ 413.220", estimando además que "ese monto resulta
equivalente a las condenas que se suelen conocer por un solo caso de los miles que se
resuelven por año en el país" por despidos, accidentes de trabajo, de tránsito, mala praxis
médica, etc.(144).

Agregamos nosotros, que la tendencia no ha cambiado a la fecha.

Es decir que, en los años de vigencia que llevan los daños punitivos en Argentina, las
sanciones aplicadas han sido en la mayoría de los casos, realmente exiguas en relación
con el sinnúmero de causas que resuelven los tribunales y la gran cantidad de prácticas
abusivas que aún proliferan en el mercado sin que la justicia consiga extirparlas
definitivamente, pese a la existencia de herramientas modernas del derecho que apuntan
a esos fines(145).

Chamatropulos, luego de evaluar diversas hipótesis, atribuye esa escasa aplicación de

la norma en su faz preventiva, a la circunstancia de que el art. 52 bis LDC determina que
el importe de la multa civil es destinado exclusivamente al consumidor reclamante, lo que
provocaría en los jueces una "...suerte de desconfianza no explicitada frente a un nuevo
sistema de reparación de daños luego de décadas y décadas en las que imperó un
principio "cuasi-sagrado" por el cual nadie podía peticionar al juez más allá del perjuicio
estrictamente sufrido"(146).

Si ello fuera cierto, evidentemente los magistrados han distorsionado en la aplicación

de la figura su propia naturaleza, que apunta sin dudas y muy especialmente a sancionar
las graves inconductas del dañador, imponiéndole una obligación pecuniaria que lo
disuada de adoptar una conducta similar en el futuro. De allí que pese a que el destino de
la indemnización es una cuestión que ha generado importantes debates en la doctrina,
ello no debería ser un argumento para "quitar el ojo" del punto vital de la cuestión, que es
"sancionar y erradicar para el futuro" las prácticas abusivas de los proveedores que
lesionan o amenazan con lesionar, los derechos reconocidos a los consumidores y
usuarios.

Al fin, con las salvedades expuestas precedentemente, instamos esta vez a los jueces
a mantener la prudencia en cuanto al análisis de la admisibilidad de los daños punitivos
circunscribiéndolos siempre a aquellos casos en los que la conducta del proveedor es de
suma gravedad(147), pero también proponemos que verificado el supuesto de aplicación de
la norma, la sanción sea realmente ejemplarizadora, impuesta sin titubeos, ni temores,
pues solo de tal forma, la figura dejará de ser como hasta ahora, un rubro indemnizatorio
más, transformándose en una verdadera herramienta preventiva y de cambio en el
mercado. Una vez conseguido ese objetivo transformador, sigamos debatiendo (en
segundo término), cual es el destino que debe darse a la indemnización fijada en
concepto de multa civil.

476
 Para concluir citaremos, solo a modo referencial y quizás por contener alguna nota
distintiva, algunos de los precedentes que desde su consagración legal, muestra la figura
en Argentina, sin perjuicio de resaltar la existencia de muchos otros, cuyo
comentario, excede el marco de estas reflexiones.

— SCBA, causa "Machinandiarena Hernández, Nicolás v. Telefónica de Argentina

SA s/reclamo contra actos de particulares", 6/11/2012, LLBA 2012, proveniente de la
Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, fallo de,
27/5/2009, LL online AR/JUR/14126/2009. El caso configura el primer precedente del país
en materia de daños punitivos. En el particular se trataba de una persona con
discapacidad motriz que dedujo acción contra una empresa de telefonía con motivo de la
actitud discriminatoria de la que fue víctima al verse imposibilitado de ingresar con su silla
de ruedas a un local comercial de propiedad de la accionada, por no contar esta con
rampa de acceso, pretendiendo la empresa atenderlo "en la vereda". La decisión de
Cámara, confirmada por la SCBA, hizo aplicación del art. 52 bis y 8º bis LDC, sosteniendo
la configuración de una violación a los deberes impuestos por los arts. 42 de la
Constitución nacional y 8 bis de la ley de defensa del consumidor que exigen condiciones
de atención y trato digno del consumidor, quien como persona no puede ser sometida a
menosprecio o desconsideraciones. Allí se otorgó una indemnización de $ 30.000 en
concepto de daño moral y de $ 30.000 por daño punitivo.

— Trib. Sup. Just. Córdoba, fallo dictado en 15/4/2014 en autos "Teijeiro o Teigeiro,
Luis Mariano v. Cervecería y Maltería Quilmes SAICAyG s/ abreviados-otros". Tribunal
origen Juzg. Civ. y Com. 5ª Nominación de Córdoba —sentencia del 23/3/2011— y C.
Apel. Civ. y Com. 3ª Nominación de Córdoba - sent. del 17/4/2012 / abreviados-otros". En
el caso, el actor había adquirido una botella de gaseosa de marca reconocida y al
disponerse a consumirla advirtió la presencia de un cuerpo extraño en su interior flotando
en el líquido, elemento que posteriormente se identificó como un sobre de gel íntimo.
Inició acción contra la empresa productora, distribuidora y proveedora de la bebida
reclamando la indemnización del daño material, moral y punitivo. En primera instancia, se
hizo lugar a todos los rubros, fijándose la indemnización de los daños punitivos en la
suma de $ 2.000.000 (la más importante que se haya dictado hasta este momento). La
Cámara revocó parcialmente el pronunciamiento rechazando las indemnizaciones por
daño moral y punitivo. Finalmente, el Tribunal Supremo de Justicia de Córdoba en
su sentencia del 15/4/2014 mantuvo el rechazo del daño punitivo. En su decisión ratificó
la interpretación restrictiva de los daños punitivos, señalando que "el art. 52 bis de la Ley
de Defensa del Consumidor requiere un plus para la procedencia de la multa civil; es
decir, una conducta deliberada que denote negligencia grave o dolo", cosa que no se
advertía en relación con el proceder de la embotelladora.

— C. Apel. Civ. y Com., sala II, Bahía Blanca, expte. 141.404, sent.
del 28/8/2014, autos caratulados "Castelli, María Cecilia v. Banco de Galicia y Buenos
Aires SA s/ nulidad de acto jurídico". María Cecilia Castelli promovió demanda contra el
Banco de Galicia y Buenos Aires SA por los daños sufridos como consecuencia de la
apertura de una cuenta vinculada a una tarjeta de crédito que nunca recibió, en la que se
debitaban automáticamente gastos y por la cual comenzó a recibir reclamos del Banco,
que además cursó al BCRA y demás organismos de información crediticia, informes que
hicieron que fuera registrada en una situación de deudora "irrecuperable" (grado 5).

477
 En lo que nos interesa la actora reclamo la indemnización del daño moral y la fijación
de una multa civil (daño punitivo), por la suma de $ 50.000. El juez de primera instancia,
previo dictamen del Fiscal, dictó sentencia rechazando la demanda en todos sus términos.

La Cámara de Apelaciones revocó el decisorio de primer grado haciendo íntegro el

acogimiento de la demanda y aplicando una sanción punitiva al Banco demandado de $
1.000.000. En el pronunciamiento el tribunal sostuvo que en atención al carácter punitivo
de la figura, no basta el mero incumplimiento sino que es necesario que se trate de una
conducta particularmente grave caracterizada por la presencia de dolo o, como mínimo,
de una grosera negligencia. A su vez, para tener por configurada la misma, explicó que
resultaba inadmisible que el Banco actuara de la manera que lo hizo, omitiendo informar a
la actora acerca del contrato de cuenta corriente conexo al de tarjeta de crédito, abriendo
una cuenta sin el consentimiento de la titular con las consecuencias que ello acarreó
(saldos insolutos, información al BCRA, etc.), incumpliendo el acuerdo celebrado ante la
OMIC por el que se había comprometido a "condonar" la deuda reclamada e informar a
las entidades pertinentes y finalmente, su conducta procesal, de no presentarse a
contestar la demanda.

Esa conducta para el Tribunal, constituyó un grave y objetivo incumplimiento de

las exigencias de la ley 24.240, a lo que se suma la grosera negligencia del Banco,
cercana al dolo, en toda la operatoria que devino en la declaración de nulidad de la cuenta
corriente abierta sin el consentimiento de su titular. El actuar desaprensivo es dirimente
pues el desprecio a los derechos de la contraparte, el aprovechamiento económico de los
obstáculos procesales que hacen reducido el número de reclamos, la existencia de
"microdaños" (daños ínfimos para cada consumidor perjudicado que, sumados, resultan
jugosas ganancias ilícitas para el proveedor) y toda conducta que violente
desdeñosamente el derecho del consumidor o usuario es pasible de la aplicación de los
daños punitivos, variando únicamente su cuantía.

Finalmente, en cuanto a su fijación el Tribunal estimó prudente tener en cuenta que

"Estas actitudes sólo pueden aventarse en el futuro (y este es el fin primordial del "daño
punitivo") con sumas en concepto de multa civil que disuadan al infractor de la alternativa
de reincidir. Fijar su monto es una tarea delicada, siendo premisas ineludibles: a) que no
es un resarcimiento; b) que es una sanción; c) que tiene incidencia la gravedad de la
falta; d) que no tiene relación directa y lineal con los rubros indemnizatorios; e) que debe
cumplir una función preventiva disuadiendo al infractor de reincidir en conductas
análogas.

La novedad que trajo este fallo, es que se fijó la indemnización del daño punitivo
utilizando una fórmula aritmética propuesta por el jurista bahiense Matías Irigoyen
Testa(148); en la que se tiene en cuenta el resarcimiento por daños reparables que
corresponden a la víctima (en este caso los $ 20.000 propuestos por daño moral) y la
probabilidad de que un damnificado decida iniciar un proceso judicial y tenga éxito en él, a
lo que debe agregarse que bajo ese contexto el dañador sea condenado a pagar daños
punitivos.

La fórmula aplicada en el caso llevo al Tribunal a fijar la indemnización de los daños

punitivos en la suma de $ 1.000.000 a favor de la actora, suma que hasta ahora
representa el importe más elevado que conocemos en el derecho nacional, aunque no se

478
encuentra firme (recordemos que la multa civil fijada en el caso Teijeiro de Córdoba —
de $ 2.000.000—, fue dejada sin efecto por el STJ de la provincia).

— C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala I, causa 155547, autos "Acuña, Leandro Andrés
v. AMX Argentina SA S/rescisión de Contratos Civiles y Comerciales", fallo del
11/6/2014. En el caso, se caracterizó a los daños punitivos conforme los lineamientos que
propone la doctrina diciendo que: 1) "Los daños punitivos deben quedar reservados para
situaciones que demuestren una inconducta grave o absoluto desprecio hacia los
derechos del consumidor... por lo que un mero incumplimiento no autorizará su
aplicación..."; 2) "la imposición del daño punitivo debe ser restrictiva..."; 3) "En su
aplicación el Juez debe atender más al autor del daño que a la víctima, y merituar, entre
otras circunstancias, la situación patrimonial del infractor, su participación en el mercado,
las repercusiones del hecho, etc."; y 4) "En su graduación el magistrado debe ser
prudente, tiene discrecionalidad para establecer el monto de la sanción punitiva, y ésta no
debe necesariamente guardar relación o concordancia con la sanción reparatoria".

El fallo confirmó la sentencia de primera instancia que condenó a la firma demandada

a: 1) Efectivizar la baja de la línea telefónica de titularidad del actor abstenerse de
continuar facturando por ella; 2) Restituir las sumas facturadas y debitadas de la cuenta
del accionante por los servicios de dicha línea desde el 19 de octubre del 2009 hasta la
efectiva baja de la misma y; 3) Abonar al actor la suma de $ 5.000 en concepto de multa
civil.

— C. Apel. Civ. y Com. Azul, sala II, causa 2-57494-2012, autos "Rossi, Laura Viviana
v. Whirlpool Arg. SA s/ ds. y perjs. - incumplimiento contractual", fallo del 11/6/2013. La
actora promovió demanda contra Whirlpool Argentina SA reclamando la indemnización del
daño moral y la fijación del daño punitivo, por los perjuicios sufridos como consecuencia
de la compra de una heladera side by side de la marca de la demandada en la sucursal
Tandil de Frávega. La sentencia de primera Instancia hizo lugar a la demanda
condenando a pagar a la demandada la suma de $ 7.000 en concepto de daño moral y la
de $ 3.000 en concepto de daño punitivo. La Cámara departamental en su sentencia del
11/6/2013, confirmó la decisión de primera instancia elevando el monto de la sanción
punitiva a la suma de $ 11.000.

La litis se centra en los daños y perjuicios sufridos por la accionante a raíz

del incumplimiento de Whirlpool SA de sus deberes de información y de brindar publicidad
idónea en su carácter de proveedor de una heladera side by side que la actora adquirió
creyendo que era de fabricación norteamericana, siendo ese origen era "condicionante"
del negocio jurídico. El artefacto exhibía leyendas que decían "Made in USA". Empero y
en ocasión de haber fallado, se advirtió que el motor fue fabricado en Brasil.

En el caso, se tuvo por acreditado que la información insuficiente y equívoca y la

publicidad brindada a la actora por la marca que comercializaba la demandada
la indujeron a error al comprar una heladera de alta gama creyendo que era totalmente
fabricada en Estados Unidos de Norteamérica como indicaban todas las leyendas que
tenía el producto. Mediaba allí, discordancia entre lo ofrecido (heladera "made in USA") y
lo vendido (heladera con motor brasileño) lo que se descubrió recién cuando falló el
motor.

479
 En este caso también el Tribunal, al analizar la procedencia del daño punitivo resaltó
con acierto los elementos caracterizantes de la figura que lucen ausentes en el texto de
la ley 24.240,indicando en la sentencia que el daño punitivo previsto en el art. 52 bis de
la L.D.C. (o la denominada multa civil del art. 1587 del Proyecto de Código Civil y
Comercial de 1998 o la sanción pecuniaria disuasiva de los arts. 1714 y 1715 del Proyecto
2012 del Código Civil y Comercial) consiste en adicionar al dañador un "plus" de
condenación pecuniaria sancionando su grave inconducta, lo que repercutirá con efectos
ejemplificadores con relación a terceros"; agregando en idéntico sentido que la naturaleza
sancionatoria y disuasoria de la sanción pecuniaria disuasiva se emplaza en la triple
función de la responsabilidad civil (prevenir, reparar y sancionar), prevista expresamente
en el Proyecto 2012 del Código Civil y Comercial (arts. 1708 a 1716), concluyendo
finalmente que pese a las críticas vertidas a la regulación del instituto que efectúa el art.
52 bis LDC, lo cierto es que esa norma es objeto de interpretaciones doctrinarias y
jurisprudenciales correctoras.

— C. Apel. Civ. y Com. Rosario, sala II, "Rueda, Daniela v. Claro Amx Argentina SA",
29/7/2010(149). En el caso, un cliente de una empresa de telefonía celular se vio privado
del servicio durante dos meses durante los cuales, de modo unilateral, la empresa
modificó la titularidad del número de línea, facturó a nombre de un tercero, reclamándole
sin embargo la deuda al primigenio cliente y finalmente, dando de baja el servicio. El
cliente inició una conciliación infructuosa ante la Dirección de Defensa al Consumidor y
luego reclamó judicialmente los daños y perjuicios que estos acontecimientos le causaron.

— Corte Sup. Just. Tucumán, fallo del 22/4/2013, causa "Alu Patricio Alejandro v.
Banco Columbia SA s/ sumarísimo (residual)". En el caso, se impuso la condena a pagar
daños punitivos al banco demandado por haber figurado el actor a instancias de éste y sin
razón que lo justifique, como deudor moroso irrecuperable (categoría 5) desde noviembre
de 2003, y especialmente entre los años 2007 y 2009 en el que el actor aparece con
idéntica calificación por el Fideicomiso Financiero Privado Columbia, del cual la entidad
demandada resultaba ser la fiduciante y cedente de la información. Se debatió en el
proceso el incumplimiento de las obligaciones legales del Banco en cuanto al Régimen
sobre rectificaciones financieras y/o exclusiones dela Central de Deudores del sistema
financiero del BCRA, incluso por el incumplimiento de una condena previa que ordenaba
la rectificación sin que la misma se hiciera efectiva. En el particular, se estimó el daño
punitivo aplicado en la suma de $ 3.000, y el daño moral indemnizable en la suma de $
15.000.

— Juzg. Civ. y Com. n. 14 de San Isidro, "Anglada, Noemí Ángela y otro v. Bristol
Medicine SRL", 12/7/2010(150): Empresa de medicina prepaga que tiene entre las cláusulas
de su contrato-formulario, una que la autoriza a aumentar automáticamente el valor de la
cuota por razones de edad del afiliado. Allí se dijo que resulta procedente imponer una
multa civil, en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240, a una empresa de medicina
prepaga que aumentó en forma automática la cuota correspondiente a un afiliado por
razones de edad, ello a fin de incentivar a que no ocurran nuevos
incumplimientos. El daño punitivo fue fijado en la suma de $ 15.000.

— C. Apel. Civ., Com. y Minería General Roca, 26/3/2010, "Ríos, Juan Carlos v.
Lemano SRL Altas Cumbres"(151). Un consumidor inició un proceso sumarísimo en los
términos de la ley 24.240 contra una empresa con la cual había contratado mediante
tarjeta de crédito, en tanto ésta le imputó cargos indebidos. Por ende, solicitó la restitución

480
de las sumas de dinero abonadas en exceso y la fijación de una multa en concepto de
daño punitivo a su favor. La demandada fue declarada rebelde y jamás se presentó en el
proceso. El juez de grado hizo lugar a la acción en lo principal, decisorio que fue recurrido
por el actor en cuanto al monto y al rechazo del daño punitivo. La Cámara de Apelaciones
hace lugar al recurso del accionante.

3. El denominado "daño directo"

El sistema de responsabilidad civil por daños al consumidor se completa con la figura

del "daño directo", regulada actualmente en el art. 40 bis de la ley 24.240 conforme el
texto que dispusiera el art. 59 de la ley 26.993 (BO 19/9/2014) que aprobó el Sistema de
Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo(152).

3.1. Antecedentes legales del instituto

Antes de referirnos a los alcances del régimen actual en materia de "daño directo",
estimamos prudente efectuar un breve repaso histórico de la figura que creemos,
contribuye a comprender su naturaleza, finalidad y especialmente el rol que desempeña
en el marco general de la defensa del consumidor.

El instituto, que se vincula a la facultad otorgada por la ley a los Organismos

Administrativos para fijar indemnizaciones por daños, fue incorporado a nuestro derecho
positivo en el año 2008 por la ley 26.361 que lo reguló en el art. 40 bis, LDC, en los
siguientes términos:

"Daño directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor,

susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes
o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o
del prestador de servicios.

"La autoridad de aplicación podrá determinar la existencia de daño directo al usuario o

consumidor resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar
a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de cinco (5) canastas básicas total para el
hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República
Argentina (Indec). El acto administrativo de la autoridad de aplicación será apelable por el
proveedor en los términos del art. 45 de la presente ley, y, una vez firme, respecto del
daño directo que determine constituirá título ejecutivo a favor del consumidor.

"Las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de daño directo

determinado en sede administrativa serán deducibles de otras indemnizaciones que por el
mismo concepto pudieren corresponderle a éste por acciones eventualmente incoadas en
sede judicial".

481
 Oportunamente, al trabajar en la primera edición de esta obra, consideramos que en
los términos que fuera prevista, la figura del daño directo, configuraba una institución
virtualmente sin precedentes, no sólo en el campo del derecho de daños sino
específicamente en la órbita del derecho del consumidor.

Para descubrir cuál fue el "espíritu del legislador nacional" al promover la introducción
de esta figura en nuestro ordenamiento, debemos recurrir a los fundamentos que surgen
de los antecedentes parlamentarios, entre los que destacamos los esgrimidos por las
comisiones de Defensa del Consumidor, Comercio y Justicia de la Cámara de Diputados
de la Nación, que al momento de aprobar el proyecto de reforma sostuvieron(153):

a) que "la experiencia indica que... cuando no se ha podido alcanzar la conciliación

de intereses... el consumidor no accede a reclamar por la vía judicial, habitualmente
debido a la relación adversa para él entre el monto de la eventual demanda y los
costos e inconvenientes que le acarrearía promoverla, especialmente en pequeñas
causas";

b) que el consumidor "ve así frustradas sus expectativas justas cuando el proveedor
únicamente es sancionado sin que nadie en lo personal lo indemnice finalmente de
ninguna manera";

c) que "de entre las varias alternativas que habría para resarcir al consumidor en forma
más o menos rápida y sencilla, se ha optado por la de dotar a la autoridad administrativa
de potestad para estimar el daño directo y obligar al proveedor a indemnizarlo, en el
entendimiento de restringirlo al daño material emergente y por una cantidad límite".

Seguimos pensando, pese a que la reforma introducida por la ley 26.993, pareciera
que ha querido reencauzar la figura dentro de estándares mínimos de institucionalidad,
ninguno de los argumentos que fueran esgrimidos para sostener la inclusión de aquel art.
40 bis de la ley 24.240, operaba (ni antes, ni ahora) a favor de los consumidores,
especialmente porque con ellos se desalienta el acceso de los consumidores a la justicia
en sentido estricto (la jurisdicción que más ha acompañado la protección jurídica de los
más débiles en la Argentina), desentendiéndose de los extensos repertorios de
jurisprudencia que existen en nuestro país en materia de protección de consumidores y
usuarios, y pretendiendo finalmente otorgar a los damnificados una solución (en sede
administrativa) que, sin dudas, no es ni rápida, ni sencilla.

El texto sancionado en el año 2008, atribuyendo a los organismos administrativos de

defensa del consumidor la facultad de fijar indemnizaciones por daños fuera del ámbito
natural de la justicia, recogió en corto tiempo más rechazos que adhesiones,
especialmente en sectores importantes de la doctrina nacional que con firmeza resaltaron
su desacuerdo con la figura, por los desaciertos que ésta implicaba desde el punto de
vista constitucional, conceptual y especialmente práctico.

Entre otras consideraciones, la más prestigiosa doctrina de nuestro país señaló con
preocupación que "el texto sancionado causa cierta perplejidad, no solamente por su
deficiente redacción, sino también por la arbitraria solución que consagra(154)y en el mismo
sentido, que a través de la incorporación, en la ley de Defensa del Consumidor del art. 40
bis (por ley 26.361), proyectado por el Poder Ejecutivo de la Nación, se

482
otorgó inconstitucionalmente a la autoridad administrativa de aplicación la facultad
jurisdiccional de fijar indemnizaciones a favor de los consumidores(155).

3.2. El originario cuestionamiento constitucional de la figura

La norma, tal como fue prevista en la reforma del año 2008 (ley 26.361) fue
merecedora de un fuerte cuestionamiento constitucional, el que adelantamos fundó la
modificación de la figura que al fin introdujo la ley 26.993 en el año 2014.

El artículo, tal como había sido incorporado en 2008 consagraba, en una forma reñida
con la división constitucional de poderes, en cabeza de la autoridad administrativa de
aplicación de la ley 24.240, el ejercicio de funciones de neto carácter jurisdiccional,
apartándose del mismo modo de los lineamientos que sobre la cuestión ya había
establecido la Corte Suprema de la Nación, entre otros, en el caso "Ángel Estrada",
prohibiendo, salvo supuestos específicamente identificados por el tribunal, el ejercicio de
tales funciones por parte de órganos de la administración.

La cuestión resultaba preocupante, pues la invasión de áreas propias del Poder

Judicial que el instituto consagraba en el año 2008 (ley 26.361) se veía agravada en la
práctica porque esa facultad administrativa de "resolver cuestiones vinculadas a la
responsabilidad civil" fuera del ámbito natural de la justicia, podía llevarse a cabo por
parte de funcionarios políticos del Poder Ejecutivo (nacional, provincial o municipal),
sin independencia o discrecionalidad técnica e incluso muchas veces sin capacitación
profesional en la ciencia del derecho.

La cuestión así planteada, generó una situación de alarma en el seno de la doctrina

nacional pues la norma incluida por la ley 26.361 afectaba la calidad de las instituciones,
cuando su respeto es inexorablemente prioritario, aún en relación con el sistema de
defensa del consumidor que, de tal forma, se veía finalmente resentido en su coherencia.

La figura formaba parte de un sistema promovido durante las décadas del 90 y 2000,
desde el Poder Ejecutivo nacional, de reducción de la institucionalidad en el sistema de
defensa del consumidor. Ello se hizo especialmente a través del dictado de regulaciones
de marcada inconstitucionalidad, como las resoluciones o disposiciones ministeriales
adoptadas en materia de cláusulas contractuales abusivas(156)(materia únicamente
reservada al Congreso de la Nación) y la adopción de medidas que desalientan el acceso
de los consumidores a la justicia, priorizando, por ejemplo, el mantenimiento de
un ineficiente sistema de arbitraje nacional de consumo que sigue, sin pena ni gloria,
generando más costos que beneficios.

En ese contexto de reducción o desvalorización de las instituciones, propio de ese

momento, se introdujo la figura de los llamados "daños directos" previstos por la ley
26.361. La misma fue concebida bajo una particular visión del derecho, desentendida de
las normas básicas que lo conforman y que se mostraba mucho más comprometida con la
apariencia que con la realidad, promoviendo soluciones de relleno, carentes de sustrato

483
jurídico y aplicabilidad. En definitiva, en las palabras del profesor Daniel Pizarro, una
solución de maquillaje pero de mala calidad.

En fin, la inclusión del llamado "daño directo" como categoría indemnizable en sede
administrativa trajo aparejado originariamente (año 2008), que dichas indemnizaciones
pudieran ser fijadas por funcionarios de la Administración, aun cuando no cuenten con
formación jurídica alguna y mucho menos en el campo de la responsabilidad civil por
daños al consumidor o usuario (p. ej., el encargado de alguna oficinal municipal de
defensa del consumidor, como ocurre en muchas ciudades de la Argentina).

La situación era verdaderamente crítica, pues sin dejar de reconocer como siempre la
noble y valiosa función que cumplen los organismos públicos de defensa del consumidor
en el ámbito de sus competencias, especialmente en el área municipal, no era posible
sostener que estas dependencias —muchas veces sin preparación jurídica especializada
y sin una estructura acorde—, estuvieran en condiciones de merituar, con las mismas
garantías de independencia y especialidad que brinda un juez de la materia, cuestiones
muchas veces complejas y vinculadas especialmente al campo de la responsabilidad civil
(debiendo evaluar para ello los requisitos de procedencia de la responsabilidad, daño,
antijuridicidad, relación causal, factores de atribución, etcétera)(157).

3.3. Otras observaciones

La estructura originaria del "daño directo" (según ley 26.361), además de la cuestión
constitucional, también fue objeto de otras observaciones que estimamos de importancia:

a) En primer término se advirtió la disfuncionalidad práctica de la figura en el contexto

de la defensa del consumidor, tal y como había sido formulada. También se resaltó la
defectuosa redacción de la norma y los contornos inciertos de la figura que ello generaba,
pues no era posible determinar con certeza cuales eran sus alcances, cuestionándose por
último la norma por provocar un claro conflicto de normas dentro del propio sistema de
la ley 24.240, pues el art. 40 bis consagraba para el daño directo un sistema de
responsabilidad de base subjetiva, mientras el art. 40, norma central del régimen de
responsabilidad por daños al consumidor, establecía para todos los casos un sistema de
base objetiva.

En cuanto a su inconveniencia práctica, oportunamente sostuvo el profesor Daniel

Pizarro, que evidentemente el legislador ha querido generar un mecanismo —equivocado
y arbitrario, por cierto— que permita al consumidor no irse "con las manos vacías" a la
hora de efectuar reclamos indemnizatorios en sede administrativa.

Sin embargo, pese a las buenas intenciones pregonadas, la norma resultaba

estratégicamente improductiva para los consumidores o usuarios que reclamaran su
aplicación en sede administrativa. Ello por cuanto, pese a que entre los fundamentos de la
figura se invocaba la necesidad de resarcir a los consumidores en forma más o menos
rápida y sencilla, lo cierto era que en la práctica los consumidores en la gran mayoría de
los casos debían esperar un largo tiempo para contar con un título ejecutivo firme para

484
poder acceder con suerte (y si no tienen que promover una acción judicial de cobro) a
una indemnización por daño directo, que muchas veces podía ser, incluso, parcial en
base al tope indemnizatorio que la propia norma establecía.

La observación de la realidad nos llevó en su momento a sostener que frente a esta

figura (mal concebida, inconstitucional, confusa, etc) sin dudas siempre era más fácil, más
rápido y más seguro para el consumidor formular, como lo permite la ley, el pertinente
reclamo judicial en un proceso sumarísimo, sin costos y resuelto por un magistrado bajo
las garantías de independencia y especialidad. Ello porque aun omitiendo los
cuestionamientos constitucionales que se formularan al instituto o haciendo la vista gorda
en relación con los groseros errores conceptuales que presentaba la redacción del art. 40
bis (según ley 26.361), la figura del daño directo era en la práctica
estratégicamente inconveniente para los consumidores por la excesiva demora que podía
demandar su efectivización, y tratarse en muchos casos, solo de una reparación parcial.

De cualquier modo, no se podrá decir tampoco que la norma resultaba útil "al menos"
para casos de escaso monto, pues allí la solución no variaba. Cualquiera sea el monto de
la reparación reclamada (por encima o por debajo del tope legal que tenía el art. 40 bis),
la inconveniencia estratégica para el consumidor era la misma, pues la demora del
litigio existía en la misma dimensión, cualquiera sea el monto que se reclame.

Finalmente, el régimen que establecía el anterior art. 40 bis, generaba en la práctica

un sistema de duplicidad de reclamaciones indemnizatorias en distintas sedes, de modo
tal que con esa estructura podría darse un caso en el cual el proveedor fuera liberado de
responder en una jurisdicción y condenado en la otra o viceversa, generando al
fin inseguridad jurídica.

b) El art. 40 bis, en su anterior redacción (ley 26.361) también fue criticado por los
alcances inciertos de la regulación. La terminología utilizada en la redacción de aquel art.
40 bis de la ley 26.361, por ser contradictoria y confusa, generó diversas interpretaciones
sobre los verdaderos alcances de la figura. Este problema hermenéutico se tradujo en una
clara dificultad para definir con relativa certeza cuáles son los daños cuya indemnización
podía ser reclamada en sede administrativa como "daño directo". Ello, pese a que en los
fundamentos de la reforma se invoca la intención de restringir sus alcances del mismo al
"daño material emergente y por una cantidad límite"(158).

Solo agregaremos aquí, que las discrepancias que tenían origen en la interpretación
de la primer parte del art. 40 bis de la LDC, en cierta forma se mantienen, pues la
reforma introducida por la ley 26.993 ha mantenido incólume la redacción del primer
párrafo del art. 40 bis, y con ello las dificultades hermenéuticas y las eventuales
confusiones. Seguidamente volveremos sobre ello al explicar el régimen actual de esta
figura.

c) Por último, se cuestionó al art. 40 bis, LDC conforme la ley 26.361, porque el texto
sancionado establecía un sistema de responsabilidad de base subjetiva, que entraba en
conflicto con la norma general del art. 40 de la misma ley que establece, en materia de
daños al consumidor, la responsabilidad objetiva y solidaria de todos los partícipes de la
cadena de comercialización.

485
 Ello significaba en los hechos, establecer en sede administrativa y a través de esta
norma, la reducción del nivel de protección de los consumidores y usuarios, en relación
con el régimen que resultaría aplicable en el marco de un proceso judicial.

3.4. Régimen actual. La adecuación del "daño directo" a los recaudos del caso
"Ángel Estrada"

Con la reforma que introdujo a la figura del "daño directo" la ley 26.993 del año 2014,
se ha intentado sortear las observaciones que con firmeza hiciera la doctrina a la norma
en su redacción originaria. Con ella, afortunadamente y en cierta medida, el legislador ha
corregido algunas de las inconsistencias del texto establecido por la ley
26.361, recogiendo positivamente parte de las críticas que oportunamente se efectuaran,
especialmente en cuanto a la necesidad de adecuar (al menos) la facultad de
fijar indemnizaciones administrativas al cumplimiento de los recaudos fijados por la Corte
Suprema en el caso "Ángel Estrada"(159).

Es prudente resaltar en este punto, que como señala el profesor Gabriel Stiglitz,
miembro del grupo de trabajo sobre "Relaciones entre el Código Civil, Comercial y la
legislación sobre consumidores", designado por la Comisión de reformas designada por
dec. 191/2011, ésta analizó también la opción de derogar lisa y llanamente el art. 40
bis de la ley 24.240 conforme la primera versión del anteproyecto de la ley de
derogaciones, legislación complementaria de la reforma de los Códigos Civil y de
Comercio (art. 45): "Deróganse los arts. 1º, 40 bis y 52 bis de la ley 24.240incorporados
por la ley 26.361"(160).

Finalmente, se optó por mantener la figura, readecuando su texto a las pautas

jurisprudenciales que fijara la Corte Suprema en el caso "Ángel Estrada", y sobre la base
del texto que propusieran a la Comisión Gabriel Stiglitz y Noemí Nicolau, con el sentido
apuntado aunque con menor rigurosidad.

El texto propuesto a la Comisión de reformas por el grupo de trabajo sobre

"Relaciones entre el Código Civil, Comercial y la legislación sobre consumidores", era el
siguiente:

"Las indemnizaciones por daños a consumidores, que según la ley especial puedan
ser, con carácter excepcional, determinadas por organismos de la Administración, podrán
aplicarse únicamente según las siguientes reglas:

"Inc. 1º: no se aplicarán a los daños corporales ni extrapatrimoniales, sino únicamente

en los casos de daños materiales directamente inferidos en los bienes del consumidor".

"Inc. 2º: sólo podrán aplicarse cuando se reúnan las siguientes circunstancias por
parte de los Organismos de la Administración:

"a) que por ley hayan sido creados y dotados de facultades jurisdiccionales para
resolver conflictos entre particulares;

486
 "b) cuya especialización técnica, independencia e imparcialidad estén aseguradas;

"c) cuando el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para
crearlos y otorgarles jurisdicción, haya sido razonable;

"d) si sus decisiones están sujetas a control judicial amplio y suficiente;

"e) si conforme la ley de creación del organismo y otorgamiento de jurisdicción, sus

decisiones gozan de autoridad de cosa juzgada y son susceptibles de cumplimiento
forzoso conforme las reglas relativas a la ejecución de sentencias"(161).

Al fin, el nuevo texto del art. 40 bis LDC conforme la ley 26.993 (idéntico al
contemplado en el Anexo II, punto 3.3, de la ley 26.994 de sanción del Código Civil y
Comercial de la Nación(162)), expresa lo siguiente:

Art. 40 bis.— Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho
del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de
manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción
u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.

Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán

las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los
bienes objeto de la relación de consumo.

Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan
los siguientes requisitos:

a. La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre
particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles
esa facultad es manifiesta;

b. Estén dotados de especialización técnica, independencia e

imparcialidad indubitadas;

c. Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.

Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos

personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales".

El texto modificado por la ley 26.993incorporó, de esta manera, reformas a la figura del
daño directo, estimamos que haciéndose eco de aquellas "críticas que ha hecho la
doctrina a la legislación especial de consumidores, y en los aspectos generales,
solucionar algunos problemas", a las que se hacía referencia en los Fundamentos del
anteproyecto del Código Civil y Comercial.

Esas críticas como hemos visto, se referían a serias deficiencias técnicas en la

regulación de la figura por parte de la ley 26.361, y estaban especialmente dirigidas a su
dudosa constitucionalidad, sus defectos de redacción, su ambigüedad terminológica, y la

487
clara confrontación normativa que provocaba en materia de factores de atribución de
responsabilidad (subjetiva-objetiva). Dichas inconsistencias de la ley, han sido resueltas
en alguna medida por el nuevo texto legal.

3.4.1. La cuestión constitucional en el texto actual

Destacamos en primer término el acierto de la norma al corregir la inconstitucionalidad

del texto originario del art. 40 bis mediante su adecuación a las pautas de legalidad y
razonabiliad del caso "Ángel Estrada", donde la Corte Suprema reglamentó las facultades
jurisdiccionales de las autoridades administrativas estableciendo que ellas debían
asignarse a aquellos organismos que fueran creados por ley y sus decisiones se ajustaran
a pautas mínimas de especialización, independencia e imparcialidad, siempre sometidas
a un amplio y suficiente control judicial.

Con la reforma se restringen las facultades jurisdiccionales de los organismos

administrativos de defensa del consumidor garantizando el respeto a la división
constitucional de poderes y dejando en claro que solo en casos excepcionales y cuando
se cumplan los recaudos que exige la norma (independencia técnica, especialización,
imparcialidad, control judicial, etc), éstos podrán fijar indemnizaciones por daños y
perjuicios a favor del consumidor en el marco de sus atribuciones específicas.

Destacamos aquí, que el art. 40 bis sancionado, no exige como sí lo hacía el proyecto
originario que se trate de organismos creados "por ley" para resolver conflictos entre
particulares, sino que solo hace referencia "a la norma de creación", siendo en este
aspecto menos riguroso que el proyecto originario y las exigencias del precedente "Ángel
Estrada".

3.4.2. Los alcances actuales de la figura

Recordemos que una de las críticas más firmes que se hacía al texto originario del art.
40 bis (según ley 26.361) era la vinculada a su confusa redacción, que no permitía
determinar qué tipo de daños estaban alcanzados por la norma.

Lamentablemente, con las salvedades que haremos en cada caso, el texto actual
(según ley 26.993) ha mantenido la redacción del primer párrafo de la norma,
reproduciendo los términos del texto anterior, indicando que "Daño directo. Es todo
perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación
pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como
consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de
servicios".

a) Estimamos que hubiera sido prudente por razones de coherencia, readecuar

también la conceptualización del daño directo efectuada en el primer párrafo, eliminando

488
la frase "o sobre su persona" y dejando establecido que el mismo solo comprende
la indemnización de los daños materiales sufridos de manera inmediata sobre los bienes
del consumidor.

Ello para que la definición del primer párrafo armonice con la frase contenida en el
segundo párrafo, que dice "Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos,
fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor
en los bienes objeto de la relación de consumo"; y la previsión que contiene el artículo en
su último párrafo que establece: "Este artículo no se aplica a las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales".

De tal modo, pese a que pareciera claro que la figura solo puede ser aplicada para
la indemnización de daños materiales sufridos sobre los bienes (párrafo primero, segundo
y último), el mantenimiento de la alocución "El daño directo es todo perjuicio o
menoscabo...sobre sus bienes o sobre su persona...", genera confusión,
es autocontradictorio y demuestra una defectuosa técnica legislativa en su redacción.

Por ello insistimos en sostener que la norma contiene en el primer párrafo un evidente
error conceptual o al menos terminológico, ya que si bien se refiere al "daño directo" como
"todo perjuicio o menoscabo... sobre los bienes o la persona del consumidor", incluyendo
en la definición todo tipo de daños (a la persona o a los bienes), como el moral, el valor
vida, las lesiones (físicas, psíquicas, estéticas, etc.), dicha circunstancia choca de frente
con lo que el mismo artículo dispone seguidamente al señalar en su párrafo segundo y
último que esta figura solo se aplica a los daños materiales (2º párr.), estando excluidas
las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor,
su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no
patrimoniales (último párrafo). Con ello se genera una situación de evidente contradicción
entre el primer párrafo del artículo y el resto de la norma, que estimamos sumamente
disvaliosa.

Con todo, la definición legal del daño directo contenida en el art. 40 bis, LDC, se
muestra con aristas interpretativas que se contraponen y que no se condicen con los
lineamientos generales establecidos en el derecho de daños, circunstancia que obligará,
en cada caso, al intérprete a elegir entre ellas al momento de promover su aplicación.

Finalmente, pese a la contradicción conceptual que presenta la norma, el nuevo texto

avanza (pobremente) para clarificar la cuestión en el sentido de sostener que
la indemnización prevista como "daño directo" debería ceñirse, en principio, solamente a
la reparación del daño patrimonial del consumidor o usuario que sea
consecuencia inmediata del incumplimiento legal o contractual del proveedor de productos
y servicios, quedando fuera del marco de aplicación de la figura aquellos
daños extrapatrimoniales y los que son consecuencia mediata o remota del ilícito.

b) Por otro lado, el nuevo texto del art. 40 bis al mantener en el primer párrafo, el texto
originario de la ley 26.361, señalando que el daño directo que resulta indemnizable es
aquel ocasionado de manera inmediata sobre los bienes o sobre la persona del
consumidor, "como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del

489
prestador de servicios" conserva la dicotomía dentro del mismo sistema de la LDC entre la
responsabilidad objetiva para acciones judiciales y la subjetiva para indemnizaciones
administrativas.

La terminología utilizada (antes y ahora) por el legislador deja en claro que se fija, en
materia de daño directo, un factor de atribución de naturaleza subjetiva, que exigirá del
consumidor la prueba de la acción u omisión del proveedor o prestador que es fuente del
daño reclamado.

Con ello, la regulación del daño directo se contrapone al régimen general del art. 40 de
la misma ley, que determina un sistema de responsabilidad objetiva y solidaria de los
proveedores de bienes y servicios, cuando el daño sea derivado del vicio o riesgo de la
cosa o prestación del servicio. Este régimen, independiente de la noción de culpa y
que exige del proveedor que pretenda liberarse total o parcialmente de responder, la
prueba de que la causa del daño le ha sido ajena es —no hace falta decirlo— mucho más
beneficioso para el consumidor, con lo cual también, desde este aspecto, la regulación del
daño directo efectuada en el nuevo art. 40 bis, ley 24.240, sigue siendo —como en el
texto anterior— perjudicial para los consumidores y usuarios, que ven en dicha figura una
reducción de la protección jurídica en relación con otras normas del sistema, que resultan
aplicables al caso.

Hallamos aquí otro motivo más para que los consumidores opten siempre por el
camino más seguro que representará promover la protección de sus derechos en sede
judicial. En este punto, si un consumidor reclama la tutela en sede administrativa
mediante la figura del daño directo, deberá demostrar la culpa del proveedor (carga
probatoria reñida con elementales principios de protección del consumidor), mientras que
no deberá desplegar dicha actividad en sede judicial donde rige el principio de
responsabilidad objetiva.

En definitiva, el sistema vigente en materia de daño directo podría ser resumido bajo el
siguiente esquema:

a) la figura solo puede ser aplicada para la indemnización de daños materiales

directamente sufridos sobre los bienes (párrafo primero, segundo y último del art. 40 bis
LDC), quedando excluidos los daños corporales y extrapatrimoniales

b) Solo se encuentran habilitados para su dictado aquellos organismos administrativos

que tengan (según la norma de creación) facultades jurisdiccionales y la razonabilidad del
objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad sea manifiesta; además
de capacidad técnica, independencia e imparcialidad y sus decisiones estén sujetas a
control judicial amplio y suficiente y

c) Son legitimados activos de la reclamación en sede administrativa el consumidor o

usuario con los alcances que brinda la nueva conceptualización utilizada por la ley de
Defensa del Consumidor en su art. 1º (texto según ley 26.994), es decir, incluyendo a
quien "sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella
adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social".

490
 e) La indemnización no tiene tope indemnizatorio como en el texto anterior del art. 40
bis, eliminando con ello el sistema de doble sede para las reclamaciones
del excedente indemnizatorio que no fuera cubierto en sede administrativa por el daño
directo.

3.5. Conclusión

Por nuestra parte, y a modo de conclusión resaltamos, pese a reconocer que se ha

hecho un esfuerzo para corregir los groseros errores que contenía la regulación del daño
directo en la LDC, que hubiéramos preferido que la polémica figura del "daño directo"
fuera eliminada del texto de la ley 24.240 por la comisión de reformas encargada de la
unificación civil y comercial (dec. 191/2011), opción que como fuera explicitado, formó
parte de la primera versión del anteproyecto de la ley de derogaciones elaborado por la
comisión de reformas designada por dec. 191/2011. Ello por tratarse de una institución
que ha cosechado en su corta vida más críticas que elogios y ha sido hasta el momento
una fuente de inseguridad y discrepancias jurídicas, siendo por lo demás, una pretensa
solución a los problemas del consumidor que no ha tenido demasiada aplicación práctica
en consideración a los escasos precedentes dictados, con disímiles resultados y
alcances.

Sumamos a lo expuesto, que ahora su razón de ser se ve nuevamente opacada por la

consagración en Argentina de un sistema de Justicia Especial del Consumidor que
haciendo realidad un viejo anhelo de la doctrina consumerista, rige desde la sanción de
la ley 26.993 (promulgada el 18/9/2014). Con dicha norma se instaura el denominado
Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo, estableciendo en
líneas generales un régimen de justicia de menor cuantía que incluye reclamaciones en
sede administrativa y judicial, a través de un procedimiento expeditivo y regido por los
principios de gratuidad, informalidad y oralidad(163).

CAPÍTULO XI - PROTECCIÓN JUDICIAL DEL CONSUMIDOR. POR ROBERTO

PAGÉS LLOVERAS

I. ACCESO A LA JUSTICIA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

El consumo es un suceso masivo y generalizado en la sociedad actual. Todos los días

millones de personas contratan bienes y servicios, y ello puede originar conflictos de todo
tipo, como son los referidos a: la calidad de los productos, las garantías y la seguridad de
los mismos, la información adecuada y veraz, etc.

491
 Esta realidad hace que la protección y defensa de los consumidores y usuarios sea
una obligación ineludible, tanto por motivos de justicia como para un desarrollo sano y
correcto de un sistema económico que tiene en el consumo una de sus columnas
fundamentales.

A ello se suma que el crecimiento internacional de las transacciones de los

consumidores, a raíz de los cambios tecnológicos y la globalización de los mercados,
hacen que no se pueda desarrollar la protección de los consumidores en el aislamiento de
la esfera jurídica internacional.

Señala Lorenzetti(1)como obstáculos de acceso a la justicia, a los siguientes: a) el

económico, por el cual muchas personas no tienen acceso a la justicia en virtud de su
pobreza; b) el organizativo, por el cual los intereses colectivos o difusos no son
eficazmente "tutelables"; y c) el procesal, por el cual los procedimientos tradicionales son
"ineficaces" para encauzar estos intereses.

Por lo tanto, debe existir una tutela procesal diferenciada que sea efectiva y eficaz
para resolver los problemas del consumo(2), que motive a la confianza de los ciudadanos y
los proteja frente a los posible conflictos. A través de dicha tutela se trata de equilibrar la
situación procesal de las partes cuando una es considerada "débil" (el consumidor)(3),
frente a la otra "fuerte" (el productor), con fundamento en el principio constitucional de la
igualdad.

Esa tutela debe permitir que todos los consumidores y usuarios tengan acceso a la
Justicia(4), y se deben conocer e "informar" al ciudadano sobre los procesos judiciales
aplicables a los litigios en materia de consumo, tanto en la protección individual como en
la colectiva a través de los afectados, las asociaciones de consumidores, o de
determinados órganos constitucionales y/o administrativos.

Es que los derechos de los consumidores serían inocuos si no se tienen mecanismos

procesales adecuados, en el sentido de facilitar el ejercicio y el reconocimiento de tales
derechos.

II. LOS PROCESOS JUDICIALES DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

1. Trámite del proceso individual

El consumidor puede accionar directamente en sede judicial, sin necesidad de tener

que realizar previamente una reclamación en sede administrativa.

El tipo de proceso previsto en el texto del art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor
24.240 —sustituido por el art. 26 de la ley 26.361— para el ejercicio de los

492
derechos individuales establecidos para los consumidores y usuarios, es el de
conocimiento "más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario
competente"(5) (6).
y

Por ende, siendo —en general— el proceso sumarísimo el más abreviado en los
Códigos Procesales Civiles vigentes en las provincias argentinas, se debe ofrecer con la
demanda y su contestación toda la prueba de que se intente valer y agregar la prueba
documental que se tenga. No será admisible la reconvención ni excepciones de previo y
especial pronunciamiento, ni la recusación sin causa; los plazos serán de tres días en los
caso en que se aplica el CPCCN—sin perjuicio de que en los Códigos procesales civiles
provinciales pueden prever uno menor—, salvo el de contestación de la demanda como el
otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado del memorial, que será de cinco
días, y la audiencia de prueba debe señalarse dentro de los diez días de contestada la
demanda o vencido el plazo para hacerlo.

Con la reforma introducida por la ley 26.361 (art. 26), se estableció que dicho trámite
regirá "...a menos que a pedido de parte el juez por resolución fundada y basado en la
complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más
adecuado...", por lo que se puede solicitar al juez que determine el trámite del proceso de
conocimiento "adecuado" a la complejidad o no del caso concreto y —por ende— a la
necesidad o no de un mayor debate y prueba en el reclamo de un derecho
o interés individual. Esta petición —sostiene Gozaíni— le corresponde a cualquiera de los
litigantes, pero si la oposición al trámite sumarísimo la propone el demandado, debe
hacerlo dentro del plazo de tres días de notificados, atento a que no es factible
deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento ni reconvención(7).

Se ha considerado que la reforma brinda una adecuada respuesta a las observaciones

efectuadas el régimen anterior, indicando que la fijación del proceso sumarísimo puede
derivar en el cercenamiento del derecho al debido proceso legal del consumidor, en tanto
en algún supuesto particular puede verse impedido de producir toda la prueba, pero
Gómez Leo y Aicega agregan que se mantienen las críticas que la doctrina efectuaba a
la ley 24.240 por omitir arbitrar un procedimiento judicial específico, ágil, expeditivo y
eficiente para ventilar en su seno las disputas entre proveedores y consumidores,
proponiendo algunos la adopción de estructuras procedimentales monitorias(8) (9).
y

Ahora, ¿en que consiste la "tutela diferenciada" al consumidor en este proceso de

conocimiento "más abreviado"? Opinamos que ello se advierte en el trámite del
proceso individual en razón de que el legislador ha buscado que este tipo de conflictos se
resuelva de la forma más rápida posible, imponiendo ese trámite "más abreviado",
otorgando al consumidor el beneficio de litigar sin gastos(10)sin perjuicio de que la parte
demandada demuestre la solvencia del consumidor mediante incidente con el fin de hacer
cesar ese beneficio, y estableciendo que el proveedor tiene que aportar todos los
elementos de prueba que obren en su poder, prestando la colaboración necesaria para el
esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio —tal como lo sostienen Peyrano(11)y
Crovi(12) (13)—, o permitiendo que con la sola demostración de haberse cometido
y

la infracción, o haberse generado un daño individual o colectivo, el demandado sea quien

debe probar que de su parte no hubo culpa u obligación por la que tenga que responder,
tal como lo indica Gozaíni(14).

493
 Es que, como señala Pérez Ragone, la expresión tutela jurisdiccional diferenciada
puede ser entendida de dos maneras: a) como la existencia de procedimientos
específicos, cada cual adecuado a la especificidad de la relación material que son simples
adecuaciones o amoldamientos de la estructura ordinaria tradicional y; b) como regulación
atípica donde la estructura tradicional, ya en sus presupuestos, ya en sus elementos, o ya
en sus circunstancias, muta para sostener el derecho sustancial(15).

El afectado también podrá, conforme lo previsto en el art. 43 de la Constitución

Nacional, interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, sus derechos como consumidor y/o usuario.

1.1. Competencia

Resulta competente —en principio— la justicia provincial para conocer en las

demandas fundadas en las disposiciones de la ley 24.240 y modificatorias, en razón a que
el tribunal ordinario competente a que refiere el art. 53 (artículo sustituido por el art. 26 de
la ley 26.363) es la justicia local y no la federal(16).

Sin perjuicio de lo indicado, se ha entendido que la cuestión de competencia referida a

los derechos que la ley 24.240 reconoce al consumidor, en consonancia con el art. 42 de
la Constitución Nacional, es de compleja elucidación, debiendo ser examinada tanto a la
luz de las disposiciones específicas de la materia, como en relación a las reglas que
gobiernan la competencia en general(17).

Una cuestión debatida, con referencia a la competencia en razón del territorio, está
referida a si la prórroga de la jurisdicción puede resultar abusiva.

En relación a las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el

consumo, en el art. 15 de la ley 26.361 se sustituye el texto del art. 36 de la ley 24.240 y
en su último párrafo se establece la competencia del tribunal correspondiente al domicilio
real del consumidor para conocer en los litigios relativos a contratos regulados por esa
norma(18), pero el problema surge en razón de que al impedirse en la ejecución de los
títulos abstractos toda discusión sobre la causa de la obligación, no es posible —por
regla— indagar más allá del documento para verificar si la convención que dio lugar al
pagaré es efectivamente una de aquellas protegidas en dicha norma. A ello debe sumarse
la posibilidad o no de la declaración de incompetencia de oficio por el Juez.

La Procuración General de la Nación, en su dictamen en la causa "Compañía

Financiera Argentina SA v. Toledo, Cristian Alberto s/ cobro ejecutivo", que la Corte
Suprema Federal con una integración parcial hace suyo(19), en una causa donde la parte
actora había iniciado la ejecución de un pagaré librado por un presunto consumidor en la
jurisdicción del domicilio de pago, entendió que por aplicación de lo establecido en el art.
4º, 3º párr., del Código de rito de la Nación, el juez no puede declarar de oficio

494
su incompetencia en asuntos exclusivamente patrimoniales cuando ella se funda en razón
del territorio, pues ella puede ser prorrogada por las partes(20).

Sin embargo, el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

estableció como doctrina legal que en las ejecuciones de títulos cambiarios dirigidas
contra deudores residentes fuera de la jurisdicción del tribunal: 1. Cabe inferir de la sola
calidad de las partes que subyace una relación de consumo en los términos previstos en
la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del
título en ejecución; 2. Corresponde declarar de oficio la incompetencia territorial del
tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de Defensa del
Consumidor(21).

Se entiende que esta doctrina legal es aplicable a todos los procesos de ejecución en
los que una entidad financiera sea actora y el ejecutado tiene domicilio real en otra
jurisdicción distinta a la del Juez en la que se inició el proceso ejecutivo, por tratarse
presuntamente de una relación de consumo, incluida en la norma citada (art. 36, LDC).

Esta interpretación también ha sido razonada por la Suprema Corte de Justicia de la

Provincia de Buenos Aires, dado que consideró que si bien impera en el ámbito de las
relaciones de financiación para consumo las limitaciones cognoscitivas propias de los
procesos de ejecución, que impiden debatir aspectos ajenos al título, es posible
una interpretación de la regla aludida acorde con los principios derivados de la legislación
de protección de usuarios(22), y ello impone autorizar a los jueces a declarar de oficio
la incompetencia territorial a partir de la efectiva constatación de la existencia de una
relación de consumo a las que se refiere el art. 36 de la Ley de Defensa del
Consumidor(23).

Sobre la base de los principios del abuso del derecho y la lesión, se entendió que
cuando una cláusula de prórroga de jurisdicción predispuesta, es decir, sin posibilidad
alguna de discusión por parte del aceptante, tiene por efecto colocar a éste en un estado
de indefensión cierto y concreto, su nulidad debe declararse de oficio(24) (25).
y

Ahora bien, igualmente se ha considerado que en las ejecuciones de títulos de crédito

promovidas contra personas físicas por personas jurídicas no constituidas como entidades
financieras, pero que pueden ser enmarcadas bajo el concepto de "proveedor", podrá
hacerse extensiva la aplicación de las respuestas dadas en la auto convocatoria a
plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial del 29/6/2011, y declarar
la incompetencia territorial de oficio, en los términos del art. 36 de la Ley de Defensa del
Consumidor(26); como que debe concluirse que el pagaré que se pretende
ejecutar instrumenta una relación de consumo, pues, si bien la ejecutante rechaza
tal extremo debido a que no es un banco, entidad financiera ni prestamista, no aporta
ningún elemento para demostrar el destino que tuvo el dinero prestado(27).

Para los casos de ejecuciones prendarias iniciada como consecuencia del

presunto incumplimiento de un contrato de compraventa de automotores instrumentado
en un formulario pre impreso, en el dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la
Corte Federal hace suyo, se sostuvo que corresponde considerar a dicho acuerdo como
de adhesión con cláusulas generales predispuestas, entre las que se encuentra la
prórroga de jurisdicción, las que deben ser interpretadas en el sentido más favorable a la
parte más débil de la relación jurídica, cual es el consumidor, según el art. 3º de la ley

495
24.240, por lo que si el contrato de prenda con registro fue celebrado, concluido y
posteriormente inscripto en la Provincia de San Luis, tales circunstancias fácticas y el
carácter genérico, ambiguo y contradictorio de la cláusula de prórroga de jurisdicción a
favor de los tribunales nacionales, determinan que se declare competente al juez local
para seguir conociendo en la ejecución prendaria promovida, en particular porque, frente
a la imprecisión de la cláusula, la adquirente pudo no advertir su eventual sometimiento a
litigar en extraña jurisdicción con la posible afectación a su defensa en juicio, en violación
de los principios contenidos en el art. 37, apartado b, de la ley 24.240(28).

En posición distinta —la cual no compartimos— la Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Comercial, sala B, ha entendido que la declaración de oficio de incompetencia
efectuada en un secuestro prendario en los términos del art. 36 de la ley 24.240 debe ser
revocada, pues consideró que en asuntos exclusivamente patrimoniales la facultad de
declinar oficiosamente la competencia en razón del territorio está restringida en
forma expresa por el art. 4º, 3º párr. del CPCCN, ya que ésta puede ser prorrogada por
las partes(29).

En la cláusula de prórroga de la competencia contenida en un contrato de mutuo

hipotecario, mediante la cual se otorga competencia a jueces que no son los
correspondientes al domicilio del deudor, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia
de Córdoba, sala civil y comercial, consideró que debe considerarse nula en virtud de lo
dispuesto en los arts. 36 y 37 de la ley 24.240 y en el art. 2º de la resolución 53/2003 de la
Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor(30).

No se ha dado la misma solución en casos en los que se ha entendido que no se

puede presumir de qué se trata de una relación de consumo, como sería —por ejemplo—
en una ejecución promovida sobre la base de cheques entregados en una operatoria de
descuento de documentos(31)o si las ejecutadas son una sociedad anónima y una
sociedad de responsabilidad limitada que se dedican a la construcción de edificios y obras
de ingeniería civil, y sus respectivos avalistas(32).

1.2. Principios: gratuidad, celeridad y simpleza, y de colaboración

El beneficio de la "Justicia Gratuita" ha sido establecido en el art. 53 de la LDC para

las acciones individuales (texto según art. 26 de la ley 26.361)(33)y en el art. 55 de la ley
24.240 (art. 28, ley 26.361)(34), para las acciones judiciales iniciadas por las asociaciones
de consumidores y usuarios legitimadas en defensa de derechos o intereses de incidencia
colectiva.

El decreto 2089/93 había vetado el beneficio de justicia gratuita previsto para el

ejercicio de un derecho o interés individual del consumidor o usuario, pero la
modificación introducida por la ley 26.361 restauró dicho beneficio(35).

Ahora bien, en los casos de acciones individuales la parte demandada podrá acreditar
la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesará dicho beneficio (art.
53, último párrafo, LDC), lo cual no está previsto para las acciones en defensa de

496
derechos de incidencia colectiva y —a nuestro entender— ello diferencia la finalidad
tenida en consideración para las cada uno de éstos casos.

Se encuentra controvertido en la doctrina judicial si dicho beneficio de justicia gratuita

solo exime el pago de la tasa judicial y otros tributos necesarios para acceder a la
jurisdicción, o si también se debe eximir del pago de las costas en caso de que sean
impuestas a quien acciona.

La Cámara Nacional Comercial, sala B,(36)ha considerado que el "beneficio de

gratuidad" está destinado a no trabar por razones patrimoniales el acceso pleno a la
jurisdicción e implica —desde una perspectiva protectoria— la imposibilidad de gravar el
ejercicio de las acciones judiciales o de las peticiones administrativas, pero que de
ninguna manera puede interpretarse que impide la condena en costas o que desplaza las
disposiciones de los arts. 68 y concs. del Código Procesal Nacional, diferenciando así la
"justicia gratuita" del "beneficio de litigar sin gastos".

Se afirma en la resolución que éste último (beneficio de litigar sin gastos) sí

está expresamente destinado a eximir total o parcialmente de las costas a aquellas
personas que carecen de recursos. En igual sentido se han pronunciado las salas A(37)y
D(38), de la misma Cámara Nacional Comercial.

En cambio, la Cámara Nacional Comercial, sala C(39), adhiriéndose al Dictamen Fiscal,

consideró que correspondía confirmar la resolución que declaro abstracto el beneficio de
litigar sin gastos con base en lo dispuesto por el art. 28 de la ley 26.361, que dispone el
beneficio de justicia gratuita para las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses
de incidencia colectiva, por lo que se interpreta que entiende que el "beneficio de justicia
gratuita" tiene idénticos efectos al "beneficio de litigar sin gastos".

La sala B, considera que "un análisis semántico" del tema revela diferencias entre
ambos conceptos, y expresa que "mientras que "litigar" sin gastos abarca desde el
comienzo de las actuaciones judiciales —pago de tasas y sellados— hasta su finalización
(eximición de costas), el término "justicia gratuita" refiere indudablemente al acceso a la
justicia, que no debe ser conculcado por imposiciones económicas". También alude a que
los antecedentes parlamentarios vinculados con la cuestión le permiten arribar a igual
conclusión en punto a que la justicia gratuita no implica un avance sobre las costas de los
procesos que regula la LDC, y agrega que el alcance de la gratuidad en el derecho laboral
refiere al pago de la tasa de justicia, pero no al de las costas judiciales cuando el
trabajador es vencido en el pleito, eximición esta última que queda diferida, en su caso, a
la concesión del beneficio de litigar sin gastos, en el caso de corresponder.

La mayoría de los miembros de la Corte Suprema(40)entendieron que era aplicable lo

establecido en el art. 55, segundo párrafo de la ley 24.240, reformado por la ley 26.361, y
si bien declararon que el recurso extraordinario planteado por la parte actora (Unión de
Usuarios y Consumidores) era inadmisible, no le impusieron las costas. En minoría, la
Dra. Argibay sostuvo que debía imponerse las costas a la actora vencida por no
haber invocado a su favor la norma referida (art. 55 de la ley 24.240)(41).

Nos expresamos a favor de lo resuelto por la mayoría, pues ante el carácter de orden
público de la ley 24.240, es ineludible la aplicación de oficio de sus normas por los jueces.
El art. 65 de ley de defensa del consumidor así lo dispone, significando que el interés

497
general se encuentra comprometido y merece ser protegido para garantizar que siempre
prevalezcan sobre los intereses particulares. De tal manera está prohibida a las partes su
renuncia y a los jueces apartarse de su contenido.

En el ámbito de la jurisprudencia provincial, podemos destacar que el Tribunal

Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala contencioso-administrativa, ha
establecido que: "Las limitaciones referidas a la tasa de justicia derivadas del art. 53 de la
Ley de Defensa del Consumidor devienen inaplicables en el ámbito de la Provincia de
Córdoba, pues la materia está vinculada esencial e inexorablemente con el servicio
jurisdiccional provincial, que constituye el ejercicio de facultades locales no delegadas a la
Nación, máxime cuando ello no significa desamparar al consumidor, que en el ámbito
provincial cuenta con las alternativas previstas en los arts. 101 y siguientes del Código
Procesal Civil y Comercial y el servicio de asistencia jurídica gratuita"(42).

Ya nos referimos a la aplicación de los principios de celeridad y simpleza al tratar el

trámite del proceso de conocimiento aplicable al reclamo por los derechos de
consumidores y usuarios, y reiteramos que la reforma introducida por la ley
26.361 permite que por función del principio de colaboración o solidaridad se imponga al
proveedor —si se encuentre en mejores condiciones que el consumidor— la carga de
probar el hecho controvertido. Así, en el art. 26 de la norma citada, se establece
que: "...Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que
obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la
colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio...".

1.3. Legitimación

Las acciones individuales pueden ser ejercidas por el consumidor y/o el usuario
cuando sus intereses resulten afectados o amenazados, conforme se indica en el art. 52
(según texto establecido en el art. 24 de la ley 26.361(43); pero también dicha norma prevé
que la acción corresponderá a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas
en los términos del art. 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al
Defensor del Pueblo(44)y al Ministerio Público Fiscal.

Adviértase que el nuevo art. 1º de la LDC, considera consumidores a sujetos que no

han participado en la relación de consumo y que se denominan por la doctrina —
Rusconi— como "consumidores equiparados"(45).

En consecuencia, en los casos en que se ve afectado o amenazado

un interés individual pueden accionar tanto el titular directo (usuario o consumidor), la
asociación de consumidores, el Defensor del Pueblo, el Ministerio Público, y la autoridad
de aplicación. El afectado o amenazado actúa por derecho propio, y los otros actúan por
representación legal.

Se ha previsto, además, la intervención obligada del Ministerio Público como fiscal de

la ley, cuando no intervenga en el proceso como parte(46), e inclusive debe asumir la
calidad de sustituto procesal en caso de desistimiento o abandono de la acción de las

498
asociaciones legitimadas(47). La ausencia de intervención del Ministerio Público acarrea la
sanción de nulidad del proceso.

En cuanto a la legitimación pasiva, se puede accionar tanto contra particulares como

contra autoridades públicas(48). La elección del demandado es facultativa y no genera un
litisconsorcio pasivo necesario(49).

1.4. Representación procesal

El art. 26 de la ley 26.361, en el que se dispone la sustitución del texto del art. 53 de
la ley 24.240, prevé que: "...Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley
representando un derecho o interés individual, podrán acreditar mandato mediante simple
acta poder en los términos que establezca la reglamentación...", con lo que se pretende
dar una mayor simpleza a la justificación de la representación procesal, pues en la
reglamentación se dispuso (art. 53) que "El mandato se acreditará por medio
de instrumento público correspondiente o con carta poder, con la firma del otorgante
certificada por autoridad policial o judicial o por escribano público. Podrá también
otorgarse mandato mediante simple acta poder certificada por la autoridad de aplicación.
La misma deberá establecer la identidad y domicilio del mandante y designación,
identidad, domicilio y firma del mandatario"(50).

El decreto reglamentario 1798/1994(51)prevé en el art. 52 que en el caso de que una

asociación de consumidores actúe en representación de un consumidor que ha sufrido un
daño individual, deberá otorgarse carta poder para reclamar y accionar
judicialmente, exceptuándola de tal requisito en aquellos casos en que actuaren en
defensa de un interés general de los consumidores.

En caso de que reclame extrajudicialmente una asociación de consumidores

legalmente constituida, se requerirá al consumidor —según lo dispuesto en el art. 58 de
la ley 24.240— la suscripción de la petición ante la asociación correspondiente,
adjuntando la documentación e información que obre en su poder, a fin de que la entidad
promueva todas las acciones necesarias para acercar a las partes.

1.5. Tipos de tutela

En los procesos en que se reclama la defensa de intereses

(52)
(derechos) individuales "afectados" o "amenazados" se puede ejercer —por ende— una
"acción (pretensión) preventiva"(53), una "acción (pretensión) resarcitoria"(54), o también —
según entendemos— una "acción (pretensión) de restitución".

La acción preventiva es la que tiene por objeto —al decir de Peyrano— evitar el
acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños potencialmente posibles,
conforme el orden normal y corriente de las costas, a partir de una situación

499
fáctica existente; existiere o no algún vínculo jurídico preexistente con el legitimado pasivo
de ella. De tener éxito, se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer
que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño (o de
persistencia o repetición) que justifica su promoción(55) (56) (57) (58).
, , y

Este tipo de tutela puede ser reclamada través del pedido de una medida cautelar
innovativa o una prohibición de innovar(59) (60), de una "tutela anticipada" durante el
y

devenir de la tramitación de acciones preventivas(61), de una medida autosatisfactiva(62), de

una acción de amparo(63) (64), del hábeas data(65), y también —a nuestro entender— de
y

una acción de inconstitucionalidad(66).

Sostiene Peyrano que la doctrina acuerda en considerar necesario construir un

procedimiento autónomo en materia de acciones preventivas, y que en cuanto al
procedimiento estrictamente también hay coincidencia en que debe construirse un trámite
comprimido, preferente y expeditivo, sugiriéndose el más breve que regule el pertinente
sistema procesal si es que no se opta por el diseño de un trámite ad hoc, citando como
ejemplo la tramitación que exige la ley 24.240 cuando se trata de una acción promovida
por los consumidores o los usuarios al amparo de los arts. 50 y 52 de la Ley de Defensa
del Consumidor(67).

Ahora, la acción resarcitoria que tiene por objeto obtener una indemnización ante el
daño causado al consumidor o usuario, tramitará en principio por el proceso de
conocimiento más abreviado (sumarísimo) y nos remitimos a lo ya indicado
precedentemente —punto 1— sobre el trámite del proceso individual.

En cuanto a lo que hemos denominado una acción (pretensión) de restitución, sería la

promovida con el fin de obtener el reintegro de sumas de dinero ilegalmente obtenidas del
consumidor o usuario(68). Señala Wajntraub, siguiendo a Llamas Pombo, que existe una
distinción entre el "derecho a obtener el valor de la prestación con algo previo
o independiente de la indemnización de los ulteriores o adicionales daños y perjuicios", y
cita el caso "Proconsumer v. Banco Ciudad" (cf. C. Nac. Com., sala C), en el cual —según
sostiene— se explicita una clara distinción entre los daños que el obrar ilícito del
proveedor pudiera acarrear y aquellas sumas de dinero que éste pudo haber retenido de
manera indebida en el marco de su incumplimiento obligacional(69).

Respecto de si es posible acumular una pretensión de "tutela preventiva" y una de

"tutela resarcitoria", Zabala de González(70)opina que como la procedencia de la inhibitoria
se subordina simplemente a la existencia de un peligro de daño o de su agravación, no es
menester el ejercicio conjunto de una pretensión resarcitoria. En postura distinta, Peyrano
considera que nada obsta a que en algún caso puedan llegar a acumularse ambas tutelas
y cita como ejemplo el caso "Camacho Acosta"(71).

Y si la pretensión de tutela preventiva o de protección se promueve en una acción de

amparo, para Gozaíni(72)no se puede agregar ningún pedido indemnizatorio, porque —
dice— no es materia constitucional que pueda ser tutelada a través de esta vía.

Estimamos, por nuestra parte, que en este supuesto —tutela preventiva o de

protección promovida a través de una acción de amparo— se puede acumular a la "tutela
preventiva de no agravación del daño", la de "restitución de sumas de dinero por los
mismos medios que fueron percibidos", como por ejemplo en el caso del "servicio de

500
playa" cobrado en las estaciones de servicio de venta de combustible(73). También podría
darse el caso de que se acumule una pretensión de "tutela resarcitoria" con una de
"restitución de sumas de dinero" indebidamente cobradas(74).

2. Trámite de los procesos colectivos

La protección de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios se justifica

por la configuración actual de la sociedad y por la masificación del mercado de consumo,
lo cual también hace necesario que existan instrumentos procesales eficaces para la
reclamación de la prevención o la reparación de daños colectivos, evitando la repetición
de procesos iguales como también resoluciones contradictorias(75). Es que en una
economía de masas, la tutela individual de los derechos es frecuentemente insuficiente
para responder a las necesidades sociales actuales y al estar afectado a un grupo de
personas tan numeroso, el acudir a la acumulación subjetiva de pretensiones haría que
proceso de conocimiento ordinario sea impracticable.

Refieren Stiglitz y Bru a que el nuevo estado de cosas demostró la insuficiencia de

los instrumentos clásicos para otorgar una justicia colectiva, preventiva o reparadora,
respecto de quienes veían amenazado su derecho o sufrían simultáneamente un idéntico
perjuicio, y agregan que en esa nueva realidad, el postulado del "efectivo acceso a la
justicia" importa la búsqueda del reconocimiento sustantivo de aquellos derechos
de incidencia colectiva en la realidad(76).

Señala Gidi que "una acción colectiva es la acción promovida por un representante
(legitimación colectiva), para proteger el derecho que pertenece a un grupo de personas
(objeto del litigio), y cuya sentencia obligará al grupo como un todo (cosa juzgada)"(77), y
con tal definición de acción colectiva resalta que los elementos esenciales de una acción
colectiva son: la existencia de un representante, la protección de un derecho de grupo y el
efecto de la cosa juzgada.

Ahora bien, ¿Cuál es el trámite previsto para una acción colectiva en la LDC?
Comenzaremos indicando que no se ha regulado un trámite especial distinto del
establecido en el art. 53 de la LDC, aplicable a quienes representan un derecho o interés
individual(78) (79).
y

Por ende, sería el del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la
jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que, a pedido de parte, el juez por
resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un
trámite de conocimiento más adecuado.

Pero los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional, tal como sostiene Gozaíni,

sustentan la idea de un amparo especial que protege a derechos y consumidores, y
este autor considera que el art. 43 (CN) otorga un derecho de amparo y la posibilidad de
reclamar a través del juicio constitucional cuando se violan los derechos de usuarios y
consumidores(80) (81). Indica que la posición exacta donde localizar la protección del
y

usuario y consumidor es entre los "derechos colectivos", porque existe un vínculo que los

501
asocia en el interés, e identifica, a veces parcialmente, al sujeto pasivo, y aclara que ésta
no es la vía que previene el art. 52 de la ley 24.240, en razón de que una demanda
presentada por el afectado o la asociación respectiva, se enmarca dentro de un proceso
de conocimiento que el juez seleccionará considerando el que sea más breve; mientras
que si la pretensión se deduce como amparo, no hay determinación posible y el trámite
será el que corresponda en cada jurisdicción al proceso constitucional(82).

Advertían Stiglitz y Bru que el sistema de acción colectiva de los consumidores

previsto por la ley 24.240 terminó frustrándose en parte, con motivo del veto presidencial
(1993) al art. 54, que establecía el correlato de la expansión de los efectos subjetivos de
la cosa juzgada, que es una consecuencia inescindible de la legitimación activa colectiva
(art. 52), y por ello afirmaban que quedaban asignaturas pendientes para que el amparo
(art. 43, CN), como en general los procesos colectivos de los consumidores, tengan un
diseño completo e integral, que defina cuestiones como la de la expansión de la cosa
juzgada, y particularmente en la acciones resarcitorias, la determinación, distribución y
destino de los daños colectivos(83).

Con la reforma introducida por la ley 26.361, encontramos que se ha previsto una
tutela diferenciada para los procesos colectivos que tiene por objeto la defensa de los
derechos de los consumidores y usuarios —tal como lo señala Berizonce(84)— referida a
las "legitimaciones extraordinarias" (art. 52, LDC); al "acceso irrestricto a la jurisdicción"
(beneficio de litigar sin gastos ex lege, art. 53, LDC) (85) (86); al "régimen específico de la
y

cosa juzgada en las acciones colectivas" (art. 54, LDC); y al régimen específico de
ejecución de sentencia colectivas (art. 54, LDC); pero no la regulación de un proceso
específico distinto a los procesos de conocimientos regulados en el Código Procesal Civil
de la Nación o en los códigos provinciales.

Respecto de derechos individuales homogéneos, ha indicado la Corte Federal(87)que

no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las
denominadas acciones de clase en el ámbito específico de los derechos de consumidores
y usuarios, resaltando que ello resulta de gran importancia porque debe existir una ley
que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer
dichas acciones; cómo se define la clase homogénea; si la legitimación
corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos
o asociaciones; cómo tramitan estos procesos; cuáles son los efectos expansivos de la
sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos.

Pero frente a esa falta de regulación, señala la Corte que la disposición constitucional
(art. 43) es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se
aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la
justicia de su titular. La Corte Federal entiende que la admisión formal de toda acción
colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su
viabilidad, tales como (a) la precisa identificación del grupo o colectivo afectado; (b) la
idoneidad de quien pretenda asumir su representación y; (c) la existencia de un planteo
que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que
sean comunes y homogéneas a todo el colectivo.

Se debe arbitrar en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada

notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del
litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito

502
como la de comparecer en él como parte o contraparte, e implementar adecuadas
medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos
colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias
disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.

2.1. Existencia de un representante. Legitimación activa

Establece el art. 52 LDC, que "...La acción corresponderá al consumidor o usuario por
su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los
términos del art. 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor
del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el
proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. En las causas
judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, las asociaciones
de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes de
cualquiera de los demás legitimados por el presente artículo, previa evaluación del juez
competente sobre la legitimación de éstas. Resolverá si es procedente o no, teniendo en
cuenta si existe su respectiva acreditación para tal fin de acuerdo a la normativa vigente.
En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones
legitimadas la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal".

Respecto de las asociaciones de consumidores o usuarios, la normativa vigente no ha

previsto ninguna disposición que resuelva los posibles conflictos en caso de que sean
varias asociaciones las que promuevan la acción, a fin de poder determinar cual de ellas
puede ejercer de mejor forma la representación legal que se les ha otorgado a las
mismas. Solo se indica que estarán habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los
demás legitimados por el presente artículo, "previa evaluación del juez competente sobre
la legitimación de estas". Y si el control es objetivo —tal como señala Lorenzetti(88)— si
cumple con los fines previstos en los arts. 55 y 56 debe ser aprobada, pero se ha indicado
que quien interviene en el proceso gestionando o "representando" los intereses de una
clase debe poseer condiciones personales, profesionales, financieras, etc., suficientes
para garantizar una apropiada defensa de dichos intereses(89) (90).
y

Agregamos que —tal como lo sostiene Wajntraub citando a Farina— cuando la

asociación de consumidores actúa en defensa del interés general estará legitimada sin
necesidad de la carta poder exigida para actuar en defensa de consumidores
particulares(91).

2.2. Derechos o intereses de incidencia colectiva. Legitimación

Ya incorporados los derechos de los consumidores y usuarios como de incidencia

colectiva en la Constitución Nacional (art. 43), la acción colectiva prevista en la LDC
(art. 54) y el amparo colectivo también son instrumentos procesales destinados a
protegerlos.

503
 Señala Lorenzetti que cuando la ley refiere a intereses de los consumidores (art. 52),
se aplica a: 1) Intereses pluriindividuales homogéneos(92): en los que los intereses de los
consumidores son individuales, pero coincidentes. Por esta razón —dice— esta clase de
acciones no impide que la inicie el consumidor a título individual (art. 52)
o a título individual a través de la asociación (art. 58), pero señala que el veto al art. 54
suprimía los efectos erga omnes de la cosa juzgada que se suele prever para estos
casos(93) (94) (95), lo que ha cambiado con la reforma introducida por la ley 26.361, según
, y

lo explicitaremos más adelante; y 2) Intereses difusos: en los que —según afirma— se

legitima a las asociaciones para defender intereses difusos de los consumidores, porque
refiere a los "intereses de los consumidores", es decir de una generalidad de sujetos, y
"objetivamente", esto es, con independencia de los sujetos. Esta facultad —expresa—
está reforzada en el inciso e) del art. 56 que dispone que la asociación puede "defender y
representar los intereses de los consumidores ante la justicia, autoridad de aplicación y/u
otros organismos oficiales o privados". Y agrega que la acción puede referirse a la
defensa de intereses dañados o bien "amenazados", intentando la acción por daño
temido(96).

La Corte Suprema ha entendido que en todos esos supuestos, la comprobación de

la existencia de un "caso" es imprescindible (art. 116 de la CN; art. 2º de la ley 27; y
Fallos: 310: 2342, considerando 7º; 311:2580, considerando 3º; y 326: 3007,
considerandos 7º y 8º), ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera
legalidad de una disposición; pero ha considerado que es preciso señalar que el "caso"
tiene una configuración típica diferente en cada uno de ellos, y también indica como
relevante determinar si la controversia en cada uno de esos supuestos se refiere a una
afectación actual o se trata de la amenaza de una lesión futura causalmente previsible.

Los legitimados para promover una acción colectiva, a los fines de la tutela de
derechos de los consumidores de incidencia colectiva, que tienen por objeto bienes
colectivos, son: el consumidor o usuario afectado(97) (98) ,

(99)
y
, las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del art.
56(100) , 101, 102 y 103,

(101) (102)

la (103)autoridad de aplicación nacional o local(104), y el Defensor del Pueblo(105),

con intervención obligada del Ministerio Público Fiscal(106) (107) (108).

, y

Asimismo las asociaciones de consumidores pueden actuar como litisconsortes de

cualquiera de los demás legitimados en el proceso colectivo, previa evaluación del juez
sobre su legitimación (art. 52, LDC).

Sobre la legitimación de las asociaciones o del defensor del Pueblo(109)para reclamar

por derechos o intereses pluriindividuales homogéneos, no existen criterios uniformes en
la doctrina judicial. Existen pronunciamientos en los que si se les ha reconocido
legitimación para reclamar por tales derechos(110) (111), y otros en que se ha considerado
y

que carecen de legitimación para promover pretensiones de reparación respecto de los

mismos(112) (113) . , , 114, 115 y 116

504
 La(114)Corte(115)Federal(116)le ha reconocido a una asociación de consumidores
legitimación para reclamar el cese de la práctica de imponer períodos de carencias
respecto de las prestaciones comprendidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO) (117),
como para que se declarara la ineficacia de las cláusulas contenidas en el contrato tipo
que vincula a una empresa de medicina prepaga con sus afiliados, en cuanto contemplan
el derecho de aquélla a modificar unilateralmente las cuotas mensuales y los beneficios
de los planes que ofrece, la exime de responsabilidad por daños y perjuicios derivados de
la impericia, culpa, dolo, imprudencia o negligencia de sus prestadores, y de
responsabilidad por la suspensión de servicios(118).

Pero también la Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha reconocido legitimación

a una asociación de consumidores en el caso en que no resulta aplicable la doctrina
establecida por la misma Corte al expedirse en torno a la legitimación procesal en
acciones tendientes a la defensa de intereses individuales homogéneos en el precedente
"Halabi" (Fallos 332: 111), ya que dijo que no se demostró la existencia de un hecho único
o complejo que cause una lesión a una pluralidad relevante de sujetos(119).

En el año 2000, la Corte Suprema en la causa "Defensor del Pueblo de la Nación v.

MEDySP y otros", sin analizar el tema de la legitimación, ratificó la sentencia de la
Cámara de Apelaciones que entendió que el régimen impugnado (arts. 5º y concs. del
cap. I del Anexo VII del decreto 787/1993 del Poder ejecutivo Nacional, y de la
resoluciones 8/1994 y 12/1994 del ETOSS), era manifiestamente arbitrario, injusto e
irrazonable(120).

En la causa "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Secretaría de

Comunicaciones - resolución 2926/99s/ amparo ley 16.986"(121), la mayoría de los
ministros de la Corte Suprema —Dr. E. S. Petracchi, Dra. E. I. Highton de Nolasco, Dr. C.
S. Fayt, Dr. J. C. Maqueda y Dra. C. M. Argibay— entendieron, resumidamente, que: 1)
las atribuciones del defensor del pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires emanan
del estatuto constitucional respectivo y de la legislatura local, que carece de facultades
para reglar lo atinente a los procedimientos seguidos en los juicios tramitados ante los
Tribunales de la Nación; 2) lo expresado en el art. 13, inc. h), de la ley 3en el sentido de
que el Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma está facultado para promover
acciones, incluso en el fuero federal debe entenderse como que dicha facultad está
limitada a la actuación en juicio en defensa de los derechos individuales o colectivos ante
los tribunales de la justicia ordinaria de la Capital, o cuando las leyes nacionales o
federales hayan sido aplicadas en el ámbito local por órganos de esta última naturaleza,
en los supuestos en que dichas normas les hayan confiado su ejecución; 3) el Defensor
del Pueblo de la Ciudad Autónoma no constituye, en los términos de los arts. 41 y 42 de
la ley 24.240, la autoridad de aplicación de la ley 24.240 en el ámbito local; 4) un órgano
de control de la administración de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyas
atribuciones derivan de la legislatura local y que no constituye el representante de aquélla,
ni tiene la personería legal de los particulares afectados, ni constituye persona
de existencia visible ni ideal, carece de competencia constitucional para objetar los actos
de las autoridades nacionales, y eventualmente obtener su anulación; y 5) por todo ello
concluyen "que el defensor del pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es
parte legitimada para cuestionar la validez de la resolución 2926 de 1999 de la Secretaría
de Comunicaciones de la Nación, relativa a la tarifación del servicio telefónico y obtener
un pronunciamiento sobre su validez o nulidad en las presentes actuaciones"
(considerando 8).

505
 En cambio, los Dres. R. L. Lorenzetti y R. E. Zaffaroni, en su voto en disidencia
(también referido sintéticamente) indicaron que: a) en materia de legitimación procesal
corresponde, como primer paso, delimitar con precisión si la pretensión concierne a
derechos individuales, a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos, o a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos; b) en todos ellos, la comprobación de la existencia de un caso (con una
configuración típica diferente en cada uno de ellos) es imprescindible; c) la regla general
en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son
ejercidos por su titular; d) los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto
bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional), son ejercidos por el defensor del
pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo, y el
afectado; e) la Constitución Nacional admite una tercera categoría conformada por
derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos,
cuando hace alusión a los derechos de los consumidores y a la no discriminación en su
art. 43 En esta categoría hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos
ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Hay una homogeneidad
fáctica y normativa que lleva al legislador a considerar razonable la realización de un solo
juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace
a la prueba del daño; f) no hay en nuestro derecho una ley que haya reglamentado el
ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es
objeto de esta litis; g) frente a esa falta de regulación, cabe señalar que la norma
constitucional referida es claramente operativa y es obligación de los jueces hacerla
efectiva, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental
y del acceso a la justicia de su titular; h) la procedencia de este tipo de acciones requiere
la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el
aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que, en ausencia de
un ejercicio colectivo, habría una afectación grave del acceso a la justicia; i) en la
presente causa se trata de la legitimación en un supuesto de intereses individuales
homogéneos, ya que la Defensoría solicitó una decisión que tendrá efectos jurídicos sobre
una pluralidad relevante de sujetos; j) Existe una norma que concede de modo general la
legitimación (art. 137 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), la que
es invocada en un caso vinculado a los derechos del consumidor (art. 43 de
la Constitución Nacional) y por lo tanto es directamente operativa al vincularse con
derechos humanos; k) La pretensión impugnativa, por falta de realización de la audiencia
pública, se refiere a una decisión que afecta a una multiplicidad relevante de sujetos y por
lo tanto hay una causa homogénea. Hay, además, una causa petendi enfocada en el
elemento común, ya que la decisión que se tome afectará, inevitablemente, a todo el
grupo; l) Está configurada una situación de amenaza directa y relevante de los derechos
de los usuarios y consumidores (art. 43 de la Constitución Nacional), es decir, hay una
causa o controversia en el sentido técnicamente expresado; ll) Se concluye que existe
legitimación de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires en el caso, y se
cita a la causa "Defensor del Pueblo de la Nación", Fallos: 28:1652, voto de los jueces
Petracchi, Zaffaroni y Lorenzetti, considerando 14.

Ya en el año 2007, la Corte Suprema en los autos "Defensor del Pueblo de la Nación -
inc. dto. 1316/02 v. EN - PEN - dtos. 1570/01 1606/01 s/ amparo ley 16.986"(122)de fecha
26/6/2007, resolvió también por mayoría que: "Queda exceptuada la legitimación del
Defensor del Pueblo contemplada en el art. 43, 2º párr. de la Carta Magna la protección
de los derechos de carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela
corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados"(123) (124).
y

506
 Es destacable que para autores como Roland Arazi, a partir de la sanción de la ley
26.361 no existe duda alguna de la legitimación para promover acciones colectivas de las
asociaciones que tienen por objeto la defensa del consumidor, con relación a los
derechos individuales homogéneos(125); lo que también pensamos que debe entenderse
para el Defensor del Pueblo(126).

2.3. Tipos de tutela

En los procesos colectivo también pueden promoverse acciones (pretensiones) "de

protección o preventivas"(127) (128) (129), "de reparación o indemniza-
, y

torias"(130) (131) (132) y "de restitución, reintegro o repetición"

, , , 133, 134 y 135
.
(133) (134) (135)
Para la tutela de derechos de incidencia colectiva de los consumidores que
tienen por objeto bienes colectivos, ha dicho la Corte Suprema(136). que, en primer lugar,
las pretensiones deben tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre
cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión
alguna y, en segundo lugar, debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho.

De tal manera —sostiene también la Corte Federal—, cuando se ejercita en

forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio
causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el
objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la
legitimación.

Ahora, con relación a los derechos individuales homogéneos, consistentes en

derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones a los derechos de los
usuarios y consumidores en los que no hay un bien colectivo, dado que se afectan
derechos individuales enteramente divisibles, pero hay un hecho, único o continuado, que
provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica
homogénea, se ha considerado por nuestro Máximo Tribunal Federal que la demostración
de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que
concierne al daño que individualmente se sufre, y que debe haber una homogeneidad
fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un sólo juicio con
efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la
prueba del daño.

En este supuesto, la existencia de causa o controversia, no se relaciona con el daño

diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que
tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. También
es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción
de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia.

Sin perjuicio de ello —según lo resuelto por la Corte Federal— la acción resultará de
todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros
aspectos referidos a materias tales como el ambiente, "el consumo" o la salud o afectan a

507
grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos,
dado que en esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de
cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal
para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto(137).

2.4. Principios: gratuidad, celeridad y simpleza, y de colaboración

Ya nos hemos referido a que el beneficio de la "Justicia Gratuita" ha sido establecido

en el art. 55 de la ley 24.240 (art. 28, ley 26.361), para las acciones judiciales iniciadas
por las asociaciones de consumidores y usuarios legitimadas en defensa de derechos
o intereses de incidencia colectiva.

A ello se debe agregar que las acciones de incidencia colectiva son a favor de los
consumidores y usuarios, no a favor de la asociación. Por ende, nos persuade
la interpretación de que cuando el beneficio de litigar sin gastos se concede a quien
carece de recursos, la finalidad perseguida es que esa circunstancia no le impida el
acceso al servicio de justicia, y que cuando el beneficio de "justicia gratuita" se concede a
quien no tiene necesariamente esa imposibilidad de obtener recursos, como en este caso
a una asociación que defiende los derechos de los consumidores y que actúan en
defensa de un interés público que beneficia a terceros, la finalidad de ese beneficio es dar
un incentivo al ejercicio en sede judicial de intereses con trascendencia pública a ciertas
personas jurídicas constituidas y mantenidas por particulares que se especializan en la
materia en cuestión(138).

Respecto de la notificación y conocimiento de los procesos judiciales que involucran a

los intereses de los consumidores y usuarios, existen pronunciamientos que han obligado
a la parte demandada a notificar a sus clientes de la acción colectiva promovida en su
contra(139).

En otros casos se ha establecido que son las asociaciones accionantes,

cuando inician una acción colectiva, las que debe notificar a todos los
usuarios involucrados la existencia del pleito y su estado, a fin de que, si lo desean,
manifiesten su voluntad de no ser abarcados por los efectos de la sentencia a dictarse(140).

2.5. Acuerdo conciliatorio o transacción

El art. 54 de la ley de defensa del consumidor 24.240 con su última modificación por
la ley 26.361, dispone que "para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá
correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la
acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada
consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. La
homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de

508
que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la
solución general adoptada para el caso...".

Como se advierte de esa norma, se señala la intervención del Ministerio Público a los
fines de celebrar un acuerdo transaccional con el objeto de que se expida respecto de la
adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados(141).

En cuanto a la eficacia de la sentencia homologatoria, el tercero usuario o consumidor

que pretenda beneficiarse en la sentencia obtenida en el proceso homologatorio del cual
no participó, debe tener condiciones similares que aquellos quienes hayan participado y
no debe haber manifestado con anterioridad a la sentencia —en los términos y
condiciones que el juez disponga— su voluntad de exclusión del acuerdo arribado(142).

Esta solución legal adoptada a nivel nacional, ha sido seguida por la legislación de
algunas provincias como San Luis, Chubut y Santa Cruz(143) (144).
y

Gran repercusión en medios periodísticos tuvieron seis acuerdos que realizaron la

Asociación de Defensa de los Consumidores y Usuarios de la Argentina (Adecua),
Cruzada Cívica y Consumidores Financieros, y fueron homologados en sede judicial, con
el Banco Santander Río, el Banco Galicia, la financiera GMAC (hoy GPAT), el Banco
Privado de Inversiones, la tarjeta CMR de Falabella y la Tarjeta Naranja(145), invocando en
defensa de miles de clientes de esas empresas, a quienes les habrían cobrado de más
por cargos y seguros en créditos hipotecarios, prendarios y en el financiamiento con
tarjetas de crédito(146).

Las sumas en juego fueros estimadas en 367 millones de pesos, si bien los montos de
las reparaciones para los clientes no eran significativos en términos individuales —entre
27 y 2 mil pesos, según el caso—, pero el agregado de miles de cuentas (1.705.822
clientes) les habría costado a los bancos la cifra estimada. Y se indica que el 99,1 por
ciento de los afectados no cobró nada(147), como que los abogados de la asociación
percibieron 15,6 millones de pesos en concepto de honorarios, pagados por los bancos.

En la causa contra el Banco Santander Río, donde habría 615.500 personas en

condiciones de pedir reintegros, se acordó con Adecua que sólo cobrarían el dinero
cobrado de más a los clientes que fueran a reclamarlo a sus sucursales, para lo cual se
fijó un plazo de sesenta días corridos, pero la información del convenio se publicó en dos
pequeños edictos en diarios de tirada nacional y muy pocos clientes se enteraron del
mismo (sólo se presentaron 109, es decir el 0,017 por ciento). Ello hizo que el banco
reintegrara sólo $ 23.328, sobre una proyección de $ 131,7 millones que hubieran
correspondido a sus clientes, y se pactaron cinco millones de pesos en concepto de
honorarios a los abogados de Adecua, que fueron pagados por el Banco.

En la acción colectiva contra el Banco Galicia, que involucraría a un millón de clientes

del mismo, sólo hicieron el trámite exigido por el convenio 6.098 personas que se
enteraron de la existencia del arreglo. Y recibieron como indemnización un promedio de $
81,27 cada una de un total de $ 495.000, cuando el Banco debería reintegrar $
81.000.000 cobrados de más. Los abogados de Adecua cobraron en este caso $
5.657.390 en concepto de honorarios.

509
 Pero el más destacado —por lo desatinado para los consumidores— fue el acuerdo de
Adecua con el Banco Privado de Inversiones, en el cual de unos 135 mil clientes
afectados sólo hicieron el trámite para recuperar el dinero 27 personas, que percibieron $
483 en promedio cada una, cuando el Banco debería haber reintegrado $ 65.000.000.
Sobre este caso, se indica que Juez titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Comercial Nº 5 —Dr. Sícoli— al considerar que:

"Reconocido el derecho a cobrar una suma de dinero, este derecho no puede verse
conculcado por un inadecuado modo de ejecución que termina por favorecer
económicamente al deudor". .. "Ni el banco demandado, ni la actora, informaron, con
lealtad y buena fe antes de ahora"..."Aparejaría un enriquecimiento de la entidad
financiera en sumas millonarias"... "En cuanto a ADECUA, no alcanzo a entender aún —
y más allá de las manifestaciones brindadas en el acto de la audiencia— el desapego
demostrado por esa asociación respecto del resultado de un acuerdo alcanzado por ella,
que involucraba a los consumidores que decía defender, pues ciertamente debió ser la
asociación la denunciante del fracaso de una instrumentación dada; de lo contrario, la
defensa de los derechos que predica queda sólo en un acto declamatorio sin concreción
efectiva", resolvió —en fecha 22/5/2013— lo siguiente : "1) La demandada, una vez firme
la presente decisión, depositará dentro del término de diez días, en las cuentas que
posean en la actualidad los clientes alcanzados por la condena, el total de las sumas
debidas más los intereses reconocidos hasta el efectivo pago. 2) Depósito judicial en el
Banco Nación de los montos a devolver a los clientes que ya no operan con el banco.
Informando a través de edictos la existencia de fondos depositados a su favor. 3) A fin de
dar debida publicidad a esta decisión se deberá: a) incluir en los tres (3) resúmenes de
cuenta posteriores a la firmeza del presente proveído, de modo claro, el capítulo
resolutorio de esta decisión y la fecha de disponibilidad de las sumas correspondiente;
y b) publicar edictos a cuarto de página en la sección principal de los diarios La
Nación, Clarín y Crónica por dos (2) días. 4) Puesta a disposición de los antiguos clientes
del listado de personas y montos en todas las sucursales del Banco. 5) En ambos casos,
el monto incluirá los intereses a tasa activa, devengados en el tiempo en que debieron
haber sido devueltos. 6) Información, en plazo de 5 días, al juez, al fiscal y a la asociación
de los listados, montos, fechas de pago y grado de cumplimiento alcanzado. 7) La
Asociación deberá informar telefónicamente —por los medios habituales— a
los interesados para que retiren esos montos. 8) Remitir las actuaciones a la autoridad de
aplicación para que tome las decisiones administrativas que correspondan en relación a la
Asociación de Consumidores. 9) En caso de dilación o incumplimiento en las obligaciones
debidas, se impondrá a multa diaria de $ 10.000 por cada día de retardo, sin perjuicio de
la carga que corresponde a la actora y al Ministerio Público Fiscal en orden a impulsar la
ejecución de esta sentencia"(148).

La Subsecretaría de Defensa del Consumidor planteó la nulidad "por cosa juzgada

írrita" de algunos de los puntos (7, 8 y 10) de dichos acuerdos para reclamar, por ejemplo,
que el banco Santander Río reintegrara a más de 600 mil clientes unos $ 130.000.000 por
cargos y seguros supuestamente mal aplicados en créditos hipotecarios, prendarios y en
financiamiento con tarjeta de crédito, como también se hizo una denuncia penal contra
Adecua por fraude a los consumidores(149) (150) (151).
, y

La Asociación de Defensa de los Consumidores y Usuarios de la Argentina (Adecua),

hizo su aclaración a través de su página Web
"www.adecua.org.ar/upload/la_verdad_sobre_adecua.docx", negando que
dicha información sea la correcta y señalando —en síntesis— que con dichos acuerdos

510
lograron; a) que las entidades financieras y sus aseguradoras cesen inmediatamente de
cobrar a sus clientes un precio del seguro que exceda el valor del corriente en plaza; b)
que las entidades financieras y sus aseguradoras restituyan a los clientes del banco las
sumas percibidas en exceso del precio corriente de plaza.

En dicha aclaración se señala que la Asociación de Defensa del Asegurado

(ADA) informó en forma completa y detallada los cobros irregulares a los organismos
estatales de control, como que Adecua comunicó de los juicios y sus trámites a la
Subsecretaría de Defensa del Consumidor, sin que se respondieron las notas enviadas y
ni se tomara medidas para evitar este despojo a los consumidores.

Ante tales resultados, el derecho comparado puede resultar una herramienta útil para
mejorar nuestro derecho nacional.

Entre las soluciones que ofrecen diversos ordenamientos jurídicos para casos de
acuerdo o transacciones se puede optar por: a) No aceptar ningún tipo de acuerdo
colectivo, dada la indisponibilidad total de los derechos en juego (solución que parece la
menos apropiada); b) Aceptar únicamente acuerdos de cumplimiento o ajuste de conducta
como ocurre en Brasil, Colombia y lo prevé el Código Modelo; y c) Aceptar los acuerdos
colectivos con amplio alcance y eficacia, lo que impone reglamentar el procedimiento para
evaluar la adecuación de los acuerdos, tal como ocurre en Estados Unidos(152).

Aceptando los acuerdo colectivos con amplio alcance y eficacia, Pereira Campos, en
cuanto a la forma de regular el procedimiento de aprobación de los acuerdos para el caso
de que éstos se admitan, señala dos grandes caminos: 1) Prever una detallada regulación
de todas las etapas a cumplirse y los elementos a controlar para aprobar un acuerdo,
como lo propone GIDI en su Proyecto de Código Modelo(153); y 2) Prever una regulación
más escueta, con derecho de exclusión ("opt out"), salvándose siempre la
acción individual, otorgándose discrecionalidad reglada al Juez para instrumentar lo más
adecuado a las características de cada caso(154).

Pero la existencia de controles adecuados en el caso de dársele efecto vinculante a

cualquier acuerdo colectivo se vuelve esencial para evitar situaciones de fraude
o indefensión, por lo que Pereira Campos propone —en síntesis— una serie de
previsiones legislativas para el caso que se opte por aceptar los acuerdos colectivos con
amplio alcance y eficacia, y señala con carácter general los siguientes recaudos: a)
Control de la representatividad adecuada; b) Difusión y posibilidad de control del acuerdo
por parte de los no presentes; c) Control y homologación del acuerdo por el Juez; y d)
Eventual impugnación(155).

2.6. Sentencia. Efectos y límites de la cosa juzgada

Una sentencia en el proceso civil adquiere la cualidad de cosa juzgada cuando se han
agotado los recursos dirigidos a cuestionar su eficacia y validez, o cuando las partes han
consentido su contenido, lo cual la hace irrevocable, inmutable, definitiva y ejecutable.

511
 En relación a los efectos y límites subjetivos de la sentencia en un proceso civil que
podríamos denominar "tradicional", la regla general es que la cosa juzgada sólo afecta y
comprende a las personas que han estado vinculadas revistiendo el carácter de partes en
el proceso en el cual se dictó la sentencia, y no puede afectar o beneficiar a terceros
(res iudicata inter partes y res inter alios iudicata tertio non nocet), pues de lo contrario se
violaría el principio constitucional del debido proceso y el derecho de defensa en juicio.

Sin embargo, hay casos en que respecto de terceros lo resuelto tiene algún efecto o
consecuencia aún cuando no hayan sido parte en el juicio donde se dictó la sentencia (p.
ej. eficacia refleja o indirecta de la sentencia relativas el estado civil de las personas), y es
más complejo y discutido el alcance la cosa juzgada en los procesos colectivos y de
grupo.

En el Código Modelo de Procesos Colectivos para Ibero América se prevé para

los intereses o derechos difusos —según se indica en su exposición de motivos— que el
régimen de la cosa juzgada es siempre la eficacia de la sentencia erga omnes (o ultra
partes), en caso de procedencia o improcedencia del pedido, salvo cuando la
improcedencia se diera por insuficiencia de pruebas, hipótesis en que la demanda puede
ser repetida, con nuevas pruebas. También se admite nueva acción, con base en pruebas
nuevas, en el plazo de 2 (dos) años contado desde el conocimiento de la prueba nueva
sobreviniente al proceso colectivo (cosa juzgada secundum probationem, como derivación
especial de la cláusula rebus sic stantibus).

Y con relación a los intereses o derechos individuales homogéneos, la opción es de la

cosa juzgada secundum eventum litis: o sea, la cosa juzgada positiva actúa erga omnes,
beneficiando a todos los miembros del grupo; pero la cosa juzgada negativa sólo alcanza
a los legitimados a las acciones colectivas, pudiendo cada individuo, perjudicado por la
sentencia, oponerse a la cosa juzgada, promoviendo su acción individual, en el ámbito
personal. Otras normas cuidan de la extensión, in utilibus, de la cosa juzgada positiva
resultante de una acción en defensa de intereses o derechos difusos o colectivos, en
provecho de las víctimas individuales del mismo evento dañoso(156).

Ahora bien, con la reforma introducida al art. 54 de ley 24.240 por la ley 26.361(157) (158),
y

se estableció en la LDC que en las acciones relativas a derechos de incidencia colectiva,

la sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para
todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto
de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos
y condiciones que el magistrado disponga. Se optó —entonces— por el sistema
de exclusión (opt-aut) que faculta a los miembros del grupo el solicitar su exclusión del
proceso(159), y por la cosa juzgada con efecto ultra partes.

También se agrega que si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las

pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la
base del principio de reparación integral, como que si se trata de la restitución de sumas
de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible,
mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si
no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento
sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños
diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o

512
clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar
la indemnización particular que les corresponda.

Lo que podría ser criticable de esta norma —a nuestro entender— es que con relación
a las pretensiones con contenido patrimonial no se ha previsto expresamente el efecto de
la cosa juzgada secundum eventum litis(160), y que —por ende— la cosa juzgada negativa
sólo alcance a los legitimados que intervinieron en las acciones colectivas.

Al no haberse previsto la creación de un "Fondo de los Derechos Individuales

Homogéneos", para los casos de existir un remanente del monto de condena que no fuera
reclamado por los particulares damnificados jurisprudencialmente se ha establecido que
debe ser destinado a la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor de la
Ciudad de Buenos Aires y a la Subsecretaría de Defensa del Consumidor de la Nación a
fin de que atiendan a la protección y educación de los usuarios en general, ello tomando
como base el procedimiento previsto para los dividendos concursales caducos(161).

III. LEGISLACIÓN PROVINCIAL

1. Provincia de Buenos Aires

La Constitución Provincial ha previsto que "Los consumidores y usuarios tienen

derecho, en la relación de consumo, a la protección frente a los riesgos para la salud y su
seguridad, a la promoción y defensa de sus intereses económicos y a una información
adecuada y veraz. La Provincia proveerá a la educación para el consumo, al
establecimiento de procedimientos eficaces para la prevención y resolución de conflictos y
promoverá la constitución de asociaciones de usuarios y consumidores" (art. 38)(162).

En la Provincia de Buenos Aires se dictó la ley 13.133 (Código Provincial de

Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios)(163). Esta norma
establecía en el segundo párrafo del art. 23 (Título VII —Acceso a la Justicia— Capítulo I)
que el trámite de las acciones sería por la vía sumarísima, pero esta disposición fue
vetada en parte por el decreto 64/2003(164).

En relación a la legitimación, se prevé en el art. 26 que podrá promover las acciones

correspondientes los consumidores y usuarios individual o colectivamente, y las
asociaciones de consumidores debidamente registradas en la Provincia de Buenos Aires,
y se establece que cuando la acción sea abandonada por alguno de los legitimados, el
Ministerio Público puede asumir la titularidad de la acción (art. 27).

Sobre el efecto de la sentencia (art. 28) se establecen tres supuestos: a) el de

admisión de la demanda, estableciéndose que la misma beneficiará a todos los
consumidores y usuarios afectados o amenazados por el mismo hecho que motivó el

513
litigio, quienes podrán por vía incidental en el mismo proceso acreditar la legitimación, su
perjuicio, ejecutar la sentencia, y en su caso liquidar los daños; b) el del rechazo de la
demanda, disponiéndose que no impedirán la acción de los consumidores y usuarios
titulares de un interés individual, que no hayan intervenido en el proceso; y c) rechazo
por insuficiencia de pruebas, en el que cualquier otro legitimado diferente al actor
podrá intentar otra acción valiéndose de nuevas pruebas.

La ley 13.928(165)regula la Acción de Amparo que será admisible en los supuestos y

con los alcances del art. 20, inc. 2º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires(166).
En esta ley se establece que tienen legitimación para accionar por vía de amparo el
Estado, toda persona física o jurídica que se encuentre afectada en sus derechos
o intereses individuales o derechos de incidencia colectiva, como que también tienen
legitimación las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas,
justificaren, mediante la exhibición de sus estatutos, que no contrarían una finalidad de
bien público (art. 4º).

Sobre el amparo colectivo, se dispone que corresponde al demandado comunicar

la existencia de acciones colectivas de las que tuviere conocimiento, que alcancen en
forma total o parcial al mismo grupo y que tengan relación con la acción planteada (art.
10, pto. 3). También se establece que en los procesos colectivos, la sentencia alcanza a
todo el grupo de afectados, y será oponible al vencido en beneficio de quienes, a pesar de
no haber intervenido en el juicio, compartan la situación jurídica o de hecho con los
que interpusieron la acción; que en caso de rechazo de la acción, cualquier legitimado
que no haya intervenido en el proceso, puede intentar otra acción con idéntico objeto, si
se valiera de nueva prueba y se encontrare dentro del plazo establecido para interponer la
acción, pero ello se encuentra observado por el decreto de promulgación 344/2008 de la
Ley citada.

Para efectuar un reclamo es necesario redactar una nota explicando los hechos
sucedidos, la que se podrá enviar por correo postal o llevarla personalmente a la Oficina
de Defensa del Consumidor correspondientes a la jurisdicción donde haya adquirido un
producto o servicio. En el caso de que no exista Oficina Municipal de Orientación al
Consumidor (OMIC) en el municipio donde tuvo su problema, deberá iniciarla en el
Departamento de Orientación del Consumidor de la Provincia de Buenos Aires(167) (168).
y

Las decisiones tomadas por el Organismo correspondiente agotarán la vía

administrativa. La acción judicial para impugnar esas decisiones deberá iniciarse ante la
misma autoridad que dicto el acto, dentro de los veinte (20) días hábiles de notificada.
Dentro de los diez (10) días de recibida la demanda, el organismo remitirá la misma junto
con el expediente administrativo, al Juzgado de Primera Instancia Contencioso
Administrativo competente (art. 70 de la ley 13.133; texto según ley 14514)(169) (170) (171).
, y

2. Provincia de Catamarca

La Constitución Provincial ha previsto que "Los habitantes de la Provincia tendrán

derecho, como consumidores, al justo precio de los bienes de consumo. La usura y la
especulación serán severamente reprimidas dentro del territorio provincial

514
pudiendo eximirse de impuestos y de cualquier clase de contribución a los productores
que, con el fin de abaratar los precios, eliminen a los intermediarios. El control de precios
compete, en cada municipio, a la autoridad local respectiva" (art. 57)(172).

En la ley 5069 se dispone la adhesión de la Provincia de Catamarca a los términos de

la ley 24.240 de Protección al Consumidor, demás normas concurrentes y
concordantes Leyes 19.511, Metrología Legal, 20.680 de Abastecimiento, 22.802 de
Lealtad Comercial y 25.156 de Defensa de la Competencia y sus modificatorias(173).

Esta norma regula el procedimiento administrativo (arts. 10 a 14) y sobre el

procedimiento judicial establece que las acciones judiciales derivadas de las relaciones de
consumo, se sustanciarán por procedimiento sumarísimo, que quienes ejerzan las
acciones representando un derecho o interés individual podrán acreditar mandato
mediante simple carta poder, y que el consumidor o usuario damnificado gozará del
beneficio de justicia gratuita (art. 15).

También prevé que la autoridad de aplicación deberá organizar y garantizar la

constitución de los Tribunales Arbitrales a los que hace referencia el art. 59 de la ley
24.240 (art. 16).

Por ley 5034(174)se regula el procedimiento para amparo judicial de los Intereses
Difusos o Derechos Colectivos.

Se establece que el amparo procederá cuando se promueva acción judicial

pretendiendo: "... c) La defensa, en la relación de consumo, de los derechos e intereses
de los consumidores y usuarios de bienes y servicios públicos o privados, individuales o
colectivos, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a
una información adecuada y veraz, a la libertad de elección, y a condiciones de trato
equitativo y digno; d) A la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de
los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al derecho de exigir
calidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos, y el derecho de constituir
asociaciones de consumidores y de usuarios" (art. 2º).

Las acciones que se contemplan son: a) La acción de prevención; b) La acción de

reparación en especie; y c) La acción de reparación pecuniaria por el daño ocasionado
al interés colectivo (art. 3º).

Están legitimados para promover dichas acciones la Fiscalía de Estado, el Ministerio

Público, las Municipalidades, los Organismos Descentralizados o Autárquicos con
capacidad para estar en juicio según sus estatutos, los Entes Reguladores, las entidades
legalmente constituidas e inscriptas en el Registro respectivo para la defensa de
los intereses difusos o derechos colectivos y cualquier asociación civil, sociedad o
particular, cuando accionen invocando la afectación de un interés difuso o colectivo que
les concierna de manera personal y directa (art. 8º).

Con relación a la sentencia definitiva, se indica que hará cosa juzgada respecto de
todas las partes intervinientes en el proceso y que el Tribunal podrá ordenar la publicación
de la sentencia por los medios previstos en el art. 16 de la Ley (art. 20). Y se estableció
también que sin perjuicio de la subsistencia de las restantes pretensiones deducidas en la
causa por las partes, el proceso de amparo colectivo sólo podrá reabrirse cuando dentro

515
de un plazo máximo e improrrogable de dos años contados desde la notificación de la
sentencia denegatoria, el legitimado activo ofreciere la producción de nuevas pruebas
conducentes, de las que declare bajo juramento no haber tenido conocimiento o dispuesto
por causas que no le fueran imputables (art. 21)(175).

Si un consumidor o usuario se ve afectado en sus derechos puede realizar la denuncia

ante la Dirección Provincial de Comercio - Departamento de Orientación y Defensa del
Consumidor, del Ministerio de Producción y Desarrollo. La denuncia es en forma personal
y debe realizarla la persona que hizo la compra o firmó el contrato(176).

Efectuada la denuncia por la oficina, ésta fija la fecha y la hora para una audiencia de
conciliación en la que se cita a las partes a fin de intentar alcanzar un acuerdo(177).

Los actos administrativos que dispongan sanciones podrán ser recurridos por el
procedimiento previsto en la ley Provincial 2.403 (Art. 14, ley 5069).

3. Provincia de Chaco

En la Constitución Provincial se ha establecido que "El Estado Provincial garantiza los

derechos del consumidor y del usuario. La ley promoverá la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; una información adecuada y veraz; la libertad de
elección y condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la
protección de esos derechos, la educación para el consumo, la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, la calidad y eficiencia de
los servicios públicos y la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. La
legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de los
conflictos, los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia provincial y
preverá la necesidad de participación de las asociaciones de consumidores y usuarios, y
de los municipios interesados en los órganos de control" (art. 47)(178).

Por ley 7134(179)se establece el procedimiento para la efectiva implementación en el

ámbito de la Provincia del Chaco de los derechos de los consumidores, reconocidos en
la Constitución Nacional y en la de la Provincia del Chaco 1957-1994, como también en
la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, su modificatoria ley 26.361, en la ley 19.511 (de
Metrología Legal), en la ley 22.802 (de Lealtad Comercial), en la ley 25.065 (de Tarjetas
de Crédito), y todas aquellas que con posterioridad se dicten, en Defensa del Consumidor
(art. 1º).

Toda denuncia o reclamo por violación de los derechos de los consumidores o

usuarios debe realizarse mediante la confección de un formulario modelo, el cual luego es
elevado por el centro de gestión a la Dirección de Comercio Interior, donde prosigue el
trámite(180).

516
4. Provincia de Chubut

La Constitución Provincial tiene previsto que "El Estado desarrolla políticas tendientes
a la protección de los usuarios y consumidores, reconociéndoles el derecho de acceder,
en la relación de consumo, a una información eficaz y veraz y de agruparse en defensa de
sus intereses. Para gozar de este derecho las entidades que así se organicen deben estar
reconocidas, ser representativas y observar procedimientos democráticos internos. Los
particulares y las entidades mencionadas tienen legitimación a los fines de promover
amparo u otras acciones destinadas a la prevención y la reparación de daños. La ley
regula el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad,
así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización,
sancionando a quienes atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento a consumidores y usuarios, en cuanto sea de competencia provincial"
(art. 33º)(181).

A los fines de la plena vigencia y aplicación en el ámbito de la Provincia del Chubut de

la ley nacional 24.240 de Defensa del Consumidor, la Provincia del Chubut adhiere a la
misma en lo que fuere materia de competencia provincial, por ley 4219(182).

Esta ley citada establece, en su art. 3º, que todos los municipios chubutenses que
pretendan ejercer la facultad de control y vigilancia previstos en la Ley Nacional de
Defensa del Consumidor deberán adherir al Capítulo III de dicha norma. El mismo
subraya que la Dirección General de Defensa y Protección de Consumidores y Usuarios
del Chubut se reserva la facultad de juzgamiento de las infracciones que se sometan a
tratamiento de la citada Ley Nacional.

En la Provincia de Chubut, la ley VII - Nº 22(183)prevé en su arts. 9º y 13º la legitimación

de los particulares y de las asociaciones de consumidores que cumplan con los requisitos
y autorizaciones correspondientes para accionar administrativa y judicialmente en todos
aquellos casos en que resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los
usuarios y consumidores, e indicándose que las acciones tramitará por el procedimiento
sumarísimo establecido en el CPCC (art. 10) y que gozan del beneficio de litigar sin
gastos (art. 11).

En esta norma se establece un plazo de cinco días para deducir apelaciones, siendo
este término sensiblemente menor al determinado en el art. 45 de la LDC (art. 7º).

La ley 4572(184)reglamenta la acción de amparo para la tutela de los derechos o

garantías reconocidos por la Constitución Nacional, Constitución Provincial, Tratado o
Ley, con excepción de la libertad corporal.

En el Título III (arts. 18 y 19) se regula el mandamiento de ejecución y el de prohibición

y en el Título IV (arts. 20 a 24) el amparo para la tutela de los "derechos difusos" y el
"amparo ambiental".

Se legitima para accionar a los fines de la tutela de los derechos de incidencia

colectiva al Estado Provincial, a los Municipios y Comunas, al el Ministerio Público Fiscal,
al Ministerio Público Pupilar, al Defensor del Pueblo, a las entidades legalmente
constituidas y a cualquier persona jurídica o de existencia visible que accione en nombre
de un interés colectivo (art. 21), y procede esta acción cuando se solicite la adopción de

517
medidas preventivas (acción de prevención), reparatorias (acción de reparación) del
medio ambiente, del patrimonio cultural, la discriminación, de los derechos de la
competencia, consumidores y usuarios y en general el goce de los derechos difusos (art.
22).

Se prevé que los efectos de cosa juzgada de la sentencia alcanza a todas las
partes intervinientes (art. 26) y la gratuidad de las actuaciones (art. 27).

La ley VII Nº 53, prevé que se adhiere en todos sus términos y alcances a la ley
nacional 26.361(185).

Por ley 61(186)se delega las facultades de ejercicio de vigilancia, control y juzgamiento
de infracciones de las disposiciones de la ley nacional 24.240 y su modificatoria ley
nacional 26.361, en los municipios.

Los reclamos y denuncias que los consumidores realicen cuando entiendan que sus
derechos han sido vulnerados, deben presentarse en la Dirección de Defensa del
Consumidor(187).

Contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podrá interponer recurso
de apelación que tramitará por ante la Cámara de Apelaciones correspondiente a la
Circunscripción del lugar de juzgamiento (art. 7º, ley 4219)(188).

5. Provincia de Córdoba

La Constitución de la provincia de Córdoba establece, en su art. 29, que los

consumidores y usuarios tienen derecho a agruparse en defensa de sus intereses, como
que el Estado promueve su organización y funcionamiento(189).

En la Carta Orgánica Municipal de la Ciudad de Córdoba se ha establecido que "El

Municipio protege los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en
relación a su salud, su seguridad y sus intereses económicos. Promueve una información
adecuada y veraz, la educación para el consumo, la participación de asociaciones de
consumidores y usuarios, la libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno"
(art. 35)(190) (191).
y

Los reclamos y denuncias que los consumidores realicen cuando entiendan que sus
derechos han sido vulnerados, deben presentarse en la Dirección General de Defensa del
Consumidor y Lealtad Comercial del Ministerio de Industria, Comercio y Minería(192).

6. Provincia de Corrientes

518
 En la Constitución de la Provincia de Corrientes se ha previsto que "Los consumidores
y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y
veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades
deben proveer a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de
los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y
a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislación establece los
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia provincial, previendo el
mecanismo de audiencias públicas y la necesaria participación en los organismos de
control y en la confección o modificación de dicho régimen regulatorio, de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de los municipios interesados. Toda persona
tiene el derecho de elegir la vía de resolución para sus controversias, disputas o
conflictos, que puede ser la conciliación, mediación, arbitraje o instancia judicial. En los
casos donde el Estado provincial y las municipalidades sean parte de la controversia, se
preferirá la vía arbitral. La ley establece las normas y procedimientos a cumplimentar en
cada caso y las excepciones para cada una de las vías de resolución"(193).

La Provincia de Corrientes adhiere a la ley nacional 24.2.40, por ley 4811. En dicha
norma se prevé que contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podrá
recurrir ante el Superior Tribunal de. Justicia de la Provincia (art. 4º)(194).

En la ley 5760 se establece las bases legales para la defensa del consumidor y del
usuario, y tiene por objeto establecer las reglas de las políticas públicas y los mecanismos
administrativos y judiciales para la efectiva implementación en el ámbito provincial: a) De
los derechos de los consumidores y usuarios reconocidos en la Constitución Nacional. b)
De las normas de protección consagradas en la Ley Nacional de Defensa del Consumidor
y disposiciones complementarias, sin perjuicio de las competencias concurrentes de la
Autoridad Nacional de Aplicación (art. 1º)(195).

Luego, se dicta la ley 6181(196), que tiene por objeto instrumentar en el ámbito de la
Provincia de Corrientes, la efectiva aplicación de los derechos de los consumidores y
usuarios consagrados por la Constitución Nacional, Constitución Provincial, y de las leyes
24.240, 22.802, 19.511, 26.682, y 25.065, sus leyes y normas modificatorias y
complementarias (art. 2º).

En esta norma establece el procedimiento administrativo (arts. 6º a 10) y hace

referencia al procedimiento judicial (arts. 15 a 22).

Los reclamos o denuncias por presunta transgresión a la Ley de Defensa del

Consumidor o Lealtad Comercial o legislación complementaria, deben ser realizados por
escrito y bajo firma del usuario o consumidor afectado, mediante nota o en un formulario
que se puede obtener en la página Web del gobierno provincial(197).

Los actos administrativos de la autoridad de aplicación que dispongan sanciones

podrán apelarse dentro de los diez (10) días hábiles de notificada la resolución, ante el
Juzgado Contencioso Administrativo de la Provincia de Corrientes (art. 10, ley 6181)(198).

519
7. Provincia de Entre Ríos

En la Constitución de la Provincia de Entre Ríos del año 2008, se ha establecido que

"Se garantiza la defensa de los derechos de consumidores y usuarios de bienes y
servicios públicos y privados. Las autoridades provinciales y municipales proveerán a la
educación para el consumo responsable, a la defensa de la competencia contra toda
forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales y al
de la calidad, regularidad y continuidad de los servicios. Estos derechos son protegidos,
controlados y su prestación regulada por un ente provincial o municipal. La norma
establecerá los procedimientos para la prevención y solución de conflictos y los marcos
regulatorios, previendo la participación de asociaciones de consumidores y usuarios..."
(art. 30º)(199).

La Provincia de Entre Ríos adhirió a las disposiciones de la ley nacional 24.240,

por ley 8973(200).

La verificación de las infracciones a la ley nacional 24.240 y a la citada ley 8973, sus
normas reglamentarias y resoluciones que en su consecuencia se dicten y la
sustanciación de las causas que en ellas se originen, se debe ajustar al procedimiento
que se establece en los arts. 6º a 15 de dicha norma local.

La autoridad de aplicación de la ley podrá disponer, cuando así lo aconsejan las

circunstancias del caso y en cualquier etapa de la actuación administrativa: a) Que no
se innove, respecto a la situación existente; o b) El cese o la abstención de la conducta
que infrinja las normas establecidas por la ley 8973 (art. 7º).

El Organismo de Defensa del Consumidor de la Provincia de Entre Ríos, es un

organismo del Estado creado con un nivel de Dirección General, quien actúa
como autoridad de aplicación ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la
ley nacional 24.240. Los reclamos o denuncias por presunta transgresión a la Ley de
Defensa del Consumidor o Lealtad Comercial o legislación complementaria, deben ser
realizados por escrito y bajo firma del usuario o consumidor afectado, mediante nota o en
un formulario que se puede obtener en la página Web de la Dirección General de Defensa
del Consumidor y Lealtad Comercial(201).

Contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podrán interponer los
recursos de reposición y apelación dentro de los cinco (5) días de notificada la resolución
y se tramitarán y resolverán conforme lo estipula la Ley de Trámite Administrativo
Provincial en materia de recursos, vigente en el momento, siempre y cuando no se
opongan a lo dispuesto en la ley 6181 (art. 10º, ley 6181).

8. Provincia de Formosa

La Constitución de la Provincia de Formosa tiene establecido que "Los consumidores y

usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección
de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz, a la

520
libertad de elección y a condiciones de trato equitativo digno. Las autoridades proveerán a
la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a
la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia provincial, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios en los organismos de
control" (art. 74)(202).

El procedimiento administrativo para la efectiva aplicación de los derechos de los

consumidores y usuarios, reconocidos en la Constitución Nacional, en la Constitución
Provincial, en las leyes Nacionales de Defensa del Consumidor (24.240) y de Lealtad
Comercial (22.802) y normas reglamentarias, está previsto en la ley 1480(203).

Se ha contemplado que el Gobierno de la Provincia implementará y reglamentará un

sistema de conciliación a través de Internet para conflictos en las relaciones de consumo
(art. 24).

En la oficina de la Subsecretaría de Defensa al Consumidor y Usuario se reciben

aquellos reclamos relacionados con diversos incumplimientos en la oferta y contratación
de bienes y servicios en el mercado, de acuerdo a lo establecido en la ley 24.240 de
Defensa del Consumidor. El formulario de denuncia se puede obtener en el Portal Oficial
del Gobierno de la Provincia de Formosa(204).

Toda resolución condenatoria dictada por la autoridad de aplicación puede ser

recurrida por vía de apelación ante el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de
Formosa (art. 11º, ley 1480).

9. Provincia de Jujuy

En el art. 73 de la Constitución de la Provincia de Jujuy, se ha establecido que "1º. El

Estado garantizará la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante
procedimientos eficaces la seguridad, la salud y sus legítimos intereses económicos. 2º.
Podrá eximirse de tributos a la actividad que, con el fin de abaratar los precios, evite
la intermediación"(205).

La Provincia de Jujuy adhiere a las disposiciones de la ley nacional 24.240, conforme

a lo indicado en la ley 5170(206).

Se establece que en el ámbito de la Provincia de Jujuy serán de aplicación las normas

del juicio sumarísimo establecidas en el Código Procesal Civil de la Provincia, y que serán
competentes para actuar en las acciones judiciales que se promuevan con fundamento en
dicha ley, los Jueces de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del domicilio del actor
(art. 3º).

521
 En el año 2002 se introdujo una modificación en el art. 34 de la ley 5170 por ley
5326, determinando la aplicación de la ley 4442 relativa al régimen procesal del amparo y
modificando la competencia de los jueces.

Por ley 5294(207)se crea el sistema Provincial de Arbitraje de Consumo, el que tiene
como finalidad atender y resolver con carácter vinculante y produciendo idénticos efectos
a la cosa juzgada para ambas partes, los reclamos de consumidores y usuarios relativos a
los derechos y obligaciones emergentes de la ley nacional 24.240 "De Defensa del
Consumidor", sus modificatorias y reglamentarias, la ley provincial 5170 de adhesión a
dicha Ley Nacional, y cualquier otra norma que consagre derechos y obligaciones para los
consumidores y usuarios en las relaciones de consumo (art. 1º).

Por ley 5631 se incorpora un artículo regulatorio de la competencia territorial para

aquellas acciones con fundamento en los arts. 52 al 54 de la LDC.

La Subsecretaría de Defensa del Consumidor de la Nación, el gobierno de Jujuy y el

Ministerio de Turismo firmaron un convenio para crear Tribunales Arbitrales de Consumo
Turístico, mediante el cual Jujuy se suma a La Rioja, Salta, San Juan, Tucumán y a la
ciudad de Mar del Plata, que ya cuentan con el Sistema(208).

Son competentes para actuar en las acciones judiciales que se interpongan con
fundamento en la LDC, las Salas de la Cámara en lo Civil y Comercial, distribuidas por la
Mesa General de Entradas del Poder Judicial (art. 1º, ley 5326).

10. Provincia de La Pampa

En la Provincia de La Pampa la ley 1352 prevé el "Régimen de Procedimiento para el

Amparo de los Intereses Difusos o Derechos Colectivos"(209).

En la citada norma se regula el procedimiento para el amparo de dichos intereses

relativos —entre otros— a la defensa de los derechos del consumidor y usuario (art. 1º).
Se contemplan tres tipos de acciones: a) de prevención (arts. 2º y 3); b) de reparación en
especie (arts. 2º y 4º) y c) la de reparación pecuniaria (arts. 2º y 5º).

Están legitimados para promover dichas acciones el Ministerio Público, los Municipios,
las entidades legalmente constituidas para la defensa de los intereses difusos o cualquier
entidad o particular que accione en nombre de un interés colectivo (art. 7º).

En relación al trámite del proceso se remite a las normas que regulan el proceso
sumario en cuanto no resulten específicamente modificadas (art. 11). Y sobre los efectos
y alcance de la cosa juzgada donde se establece que la sentencia definitiva hará cosa
juzgada respecto de todas las partes intervinientes en el proceso, sin perjuicio de las
restantes pretensiones que correspondan a las partes, y que el proceso de amparo
colectivo sólo podrá reabrirse cuando dentro de un plazo improrrogable de dos (2) años
desde la comunicación de la sentencia denegatoria, el legitimado activo ofreciere la

522
producción de pruebas conducentes de las que no haya dispuesto por causas que no le
fueran imputables (art. 20).

La Dirección de Comercio Interior y Exterior tiene a su cargo la aplicación en todo el

territorio de la Provincia de La Pampa, de tres leyes reguladoras del comercio interior: la
Ley de Defensa del Consumidor (24.240); la Ley de Lealtad Comercial (22.802) y la Ley
de Metrología Legal (19.511).

Toda denuncia contra posibles violaciones a los derechos de los consumidores debe
realizarse en las Oficinas de Defensa del Consumidor, pudiendo ser efectuada vía mail
mediante el llenado y envío del formulario que se obtiene en la página Web de la
Dirección de Comercio - Ministerio de la Producción - Gobierno de La Pampa(210).

11. Provincia de La Rioja

En la Constitución de la Provincia de La Rioja se ha previsto que "Los consumidores

de bienes y los usuarios de servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades
proveerán a la promoción y protección de esos derechos, a la educación para el consumo,
a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control
de los monopolios legales y naturales, al de la calidad y eficiencia de los servicios
públicos, y a la constitución de asociados de consumidores y de usuarios. La legislación
establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos y los
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia provincial; posibilitando la
participación de las asociaciones de los consumidores y usuarios, como también la de
representantes de los Concejos Deliberantes, en los organismos de control y solución de
conflictos" (art. 50)(211).

La ley 8416 establece las bases legales para la defensa del consumidor y del usuario
según los términos del art. 51 de la Constitución de la Provincia de La Rioja, y tiene por
objeto establecer las reglas de las políticas públicas y los mecanismos administrativos y
judiciales para la efectiva implementación en el ámbito provincial(212).

Toda denuncia para intentar solucionar un problema de consumo debe realizarse ante
la Dirección General de Comercio Interior o delegación que corresponda.

El procedimiento se inicia con la presentación de la denuncia en un formulario que se

puede obtener en la página Web del gobierno provincial, lo que incluye el registro de esa
denuncia, su asignación a un conciliador y la llamada a audiencia de las
partes involucradas, a los efectos de iniciar el diálogo tendiente a dar solución al conflicto
que hubiera(213) (214).
y

Contra los actos administrativos que dispongan sanciones desde los incs. b) al f) del
art. 60, podrá interponerse recurso de apelación, que tramitará ante los Jueces o
Tribunales en materia civil, de acuerdo a la competencia por cuantía y circunscripción

523
judicial del asiento donde tuviere lugar el juzgamiento, determinada por Ley Orgánica del
Poder Judicial de la provincia (art. 55, ley 8416).

12. Provincia de Mendoza

En la ley 5547(215)se establece el régimen provincial de defensa del consumidor. Es

decir que, en el caso de la Provincia de Mendoza, los derechos de los consumidores se
protegen con anterioridad a la sancionó la ley nacional 24.240.

Lo dispuesto en los arts. 48 a 50 refiere a la autoridad de aplicación y sus funciones, y

en los art. 53 a 66 se reglamenta el procedimiento administrativo, las infracciones y
sanciones, y el sumario.

Por ley 7363(216)se crean los Tribunales Arbitrales de Consumo, cuya competencia
será atender y resolver, con carácter vinculante y ejecutivo para las partes, los reclamos
de consumidores y usuarios con relación a derechos reconocidos en la ley nacional
24.240, ley provincial 5547 de Defensa del Consumidor y sus modificatorias, y toda ley,
decreto u otra reglamentación que consagre derechos y obligaciones de los consumidores
o usuarios en las relaciones de consumo y las que en el futuro las complementen,
reemplacen o modifiquen, sin perjuicio de la protección administrativa y judicial que
pudiere corresponderle.

La Dirección de Defensa del Consumidor, en su calidad de órgano de aplicación de las

leyes nacionales y provinciales de Defensa del Consumidor, puede recibir denuncias de
particulares que, en el ejercicio de una relación de consumo, hubieren sufrido algún tipo
de violación a sus derechos. El formulario de denuncia puede obtenerse en la página Web
del Ministerio de Gobierno de la Provincia de Mendoza(217).

La resolución, si fuere condenatoria, será recurrible por el procedimiento previsto en

la ley 3909 (art. 66º, ley 5547).

13. Provincia de Misiones

El procedimiento de aplicación de la defensa de los derechos de los consumidores y

usuarios, consagrados en la ley nacional 24.240 y normas reglamentarias, está
establecido en la ley III Nº 2 (antes ley 3811)(218).

Se crea el Fondo de Defensa del Consumidor, con el objeto de dar cumplimiento a los
objetivos previstos en las leyes de Defensa del Consumidor 24.240, de Lealtad Comercial
22.802, de Metrología Legal 19.511, las provinciales ley III-Nº 5 (antes ley 4149) y ley III-
Nº 6 (antes ley 4191) y a la III-Nº2, sus normas reglamentarias y resoluciones que se
dicten en consecuencia, asimismo, para atender gastos de funcionamiento, capacitación

524
del personal, adquisición de bienes de capital y los necesarios para optimizar el servicio
(art. 14).

Toda denuncia por presunta infracción a los derechos de los consumidores puede
presentarse en un formulario que se consigue en la página Web de la Subsecretaría de
Comercio e Integración del gobierno provincial(219).

Los actos administrativos que dispongan sanciones deben apelarse, dentro del plazo
de diez (10) días de notificada la resolución, ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia (art. 7º, ley III-Nº2)(220).

14. Provincia de Neuquén

La Constitución de la Provincia de Neuquén del año 2006, establece que "Los

consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo,
a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información
adecuada, veraz, transparente y oportuna; a la libertad de elección y a condiciones de
trato equitativo y digno. Las autoridades garantizan la protección de esos derechos y
promueven la educación para su ejercicio, la defensa de la competencia contra toda forma
de distorsión de los mercados, el control de los monopolios naturales y legales, el de la
calidad y eficiencia de los servicios públicos garantizando el derecho a la uniformidad,
universalidad, y a tarifas razonables en su prestación, a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios..." (art. 55)(221).

La Provincia del Neuquén adhiere a la ley nacional 24.240 de Defensa al consumidor,

y las normas reglamentarias que en su consecuencia se dicten, por ley 2268, en la que se
establece que la Secretaría de Estado de Producción y Turismo, a través de la Dirección
General de Comercio Interior, será autoridad de aplicación de las leyes nacionales
19.511, 22.802 y 24.240 (art. 3º)(222).

La presunta violación a las normas de la Ley de Defensa del Consumidor debe

denunciarse ante la Dirección General de Comercio Interior, Lealtad Comercial y Defensa
del Consumidor de la provincia de Neuquén, con un formulario que está disponible en la
página Web del gobierno provincial(223).

Los actos administrativos que dispongan sanciones podrán apelarse, dentro del plazo
de cinco (5) días de notificada la resolución, ante el Juzgado de Primera Instancia en lo
Civil, Comercial y de Minería del lugar donde se cometió la infracción (art. 8º, ley 2268).

15. Provincia de Río Negro

525
 En la Constitución de la Provincia de Río Negro se ha previsto que "El Estado
reconoce a los consumidores el derecho a organizarse en defensa de sus
legítimos intereses. Promueve la correcta información y educación de aquellos,
protegiéndolos contra todo acto de deslealtad comercial; vela por la salubridad y calidad
de los productos que se expenden" (art. 30)(224).

El procedimiento administrativo para la defensa de los derechos del consumidor y del

usuario está establecido en la ley 4139(225) (226).
y

La ley 2779(227)regula el procedimiento para el ejercicio del amparo de intereses

difusos y/o derecho colectivos. La acción se plantea a los fines de la tutela del el medio
ambiente y el equilibrio ecológico, los derechos del consumidor, el patrimonio cultural,
cualquier otro bien y/o valor social, y prevé tres tipos de pretensiones: a) la de prevención
(art. 4º); b) la de reparación en especie (art. 5º); y c) la de reparación pecuniaria por el
daño producido a la comunidad (art. 6º).

Están legitimados para promover esta acción: la Fiscalía de Estado, el Ministerio

Público, los Municipios y Comunas, las entidades legalmente constituidas y cualquier otra
entidad o particular que accione en nombre del interés colectivo. El juez debe resolver en
el término de veinticuatro (24) horas sobre la admisibilidad de la legitimidad invocada (art.
9º) y delimitar la composición del grupo de personas (art. 11). Se establece la publicidad
de la demanda por medios que el Juez estime convenientes (art. 15) y la citación a las
partes de una instancia obligatoria de conciliación de los intereses en conflicto (art. 16). La
sentencia que se dicte hace cosa juzgada respecto de los intervinientes en el proceso
(art. 18) y sólo podrá reabrirse el caso cuando dentro de un plazo de dos (2) años
contados desde la notificación de la sentencia denegatoria el legitimado activo ofreciere la
producción de pruebas conducentes de las que no haya dispuesto con anterioridad (art.
19º).

Las resoluciones que se dicten serán anotadas en un Registro de Cláusulas Uniformes

Abusivas (art. 23) y el Juez que haya dictado sentencia es el encargado de su ejecución
(art. 24).

Asimismo, se incorpora en el Código de Procedimientos Civiles la regulación de los

procesos individuales homogéneos, a fin de evitar la reiteración de juicios para resolver
cuestiones idénticas y que afectan a miembros de un grupo, categoría o clase cuyos
derechos han sido lesionados por actos u omisiones de origen común (arts. 688 bis, ter,
quáter y quinquies). Se reguló específicamente la legitimación, prueba, intervención de
terceros y el alcance de sentencia o la cosa juzgada según el resultado del proceso(228).

Toda denuncia por presunta infracción a los derechos de los consumidores se pude
realizar a través del sitio web del Gobierno de Río Negro, apartado Defensa del
Consumidor, mediante el formulario digital(229).

La resolución agotará la instancia administrativa y será recurrible por vía de apelación

ante la Cámara Civil, Comercial y de Minería con competencia en el lugar de comisión del
hecho, las que actuarán como tribunal de única instancia ordinaria (art. 10º, ley 4139).

526
16. Provincia de Salta

Tiene establecido la Constitución Provincial que "Los consumidores y usuarios de

bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades aseguran la
protección de esos derechos, la educación para el consumo, la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, el control de los
monopolios naturales y legales, la calidad y eficiencia de los servicios públicos y la
constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislación regula la
publicidad para evitar inducir a conductas adictivas o perjudiciales o promover
la automedicación y establece sanciones contra los mensajes que distorsionen la voluntad
de compra del consumidor mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas. La
legislación establece procedimientos eficaces y expeditos para la prevención y solución
de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia provincial,
previendo la necesaria participación de los consumidores, usuarios, asociaciones que los
representen y municipios, en los órganos de control" (art. 31)(230).

La ley 7402(231)establece el procedimiento para la efectiva implementación en el ámbito

de la provincia de Salta de los derechos de los consumidores, reconocidos en
la Constitución Nacional, en la Constitución Provincial, en la ley 24.240 de Defensa del
Consumidor, disposiciones modificatorias y complementarias, sin perjuicio de las
competencias concurrentes de la Autoridad Nacional de Aplicación (art. 1º).

Prevé las facultades y atribuciones de la Autoridad de Aplicación de la Ley de Defensa

del Consumidor, en el orden provincial (art. 2º), la reglamentación del sumario
administrativo (arts. 3º a 19), la posibilidad del dictado de medidas preventivas (art. 20),
como el sistema de arbitraje de consumo (arts. 27 a 43).

Toda resolución condenatoria dictada por la Autoridad de Aplicación se considera

definitiva y podrá ser recurrida por ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
(art. 19, ley 7402)(232).

En la jurisprudencia local se tiene establecido que "La Cámara de Apelaciones en lo

Civil y Comercial es competente para conocer en un proceso dirigido a impugnar una
decisión de la Secretaría de Defensa del Consumidor que declaró su competencia para
entender en una denuncia formulada en el marco de un contrato de seguro y
con invocación de la ley 24.240, pues, es razonable interpretar que existe un régimen
jurídico circundante a las facultades de la Autoridad de Aplicación de la mencionada
norma, en el orden provincial, que autoriza su revisión judicial a través del recurso directo
previsto en su art. 19, el que no puede quedar confinado al control judicial de sus
resoluciones condenatorias"(233).

17. Provincia de San Juan

527
 En la Constitución de la Provincia de San Juan, reformada en el año 1986(234), se
incluyó entre los derechos, libertades y garantías sociales, el derecho de los
consumidores a organizarse con la finalidad de defender la seguridad, la salud y sus
legítimos intereses económicos (art. 69)(235).¿La ley 6006(236)aplicable para la defensa
jurisdiccional de los intereses y derechos del consumidor (art. 2º, pto. 2) estableció la
legitimación activa del "defensor del pueblo" y de las "agrupaciones privadas" legalmente
reconocidas, constituidas para la defensa de los intereses colectivos y adecuadamente
representativas de grupos o categorías de interesados, para el ejercicio de las acciones
de protección (para la prevención de un daño grave e inminente o la cesación de
perjuicios) y reparación de los daños colectivos (para la reposición de las cosas al estado
anterior al menoscabo) que reglamenta (arts. 3º, 4º y 5º).

En cuanto al procedimiento, prevé que se regirá por las normas de la acción de

amparo en cuanto no sean incompatibles con la misma (art. 7º), y se dispone que el juez
puede ordenar una medida cautelar con carácter urgente y en forma provisoria hasta el
pronunciamiento de la sentencia definitiva (art. 8º).

Establece la publicidad de la acción promovida, mediante "publicación por edictos en

el Boletín Oficial, o cualquier otro medio que el juez estime conveniente" y que dentro del
plazo de cinco días desde la última publicación podrán postularse interponiendo la
demanda respectiva las agrupaciones privadas de defensa que invoquen mejor derecho
para obrar como legitimado activo; pudiendo asimismo los sujetos singularmente
damnificados acumular su pretensión a la acción colectiva unificando personería en el
representante de la agrupación legitimada (art. 9º). En el art. 10 se dispone que, vencido
el plazo para la publicidad, el juez resolverá sobre la legitimación para obrar invocada por
los accionantes que no se hicieren representar por el Defensor del Pueblo, y en la
resolución que otorga la legitimación el juez deberá delimitar la composición del grupo o
categoría representado indicando con precisión las pautas necesarias para individualizar
los sujetos a quienes se extenderán los efectos de la sentencia.

Luego del que se sancionara la ley nacional 24.240, la provincia de San Juan se
adhiere a la misma por ley 7087(237). En esta norma se prevé que será autoridad de
aplicación de la misma, la Dirección de Defensa al Consumidor, dependiente de la
Secretaría de la Producción, Industria y Comercio, del Ministerio de Economía (art. 2º).
Esta norma local (ley 7087) contempla los casos en que la autoridad provincial aplica las
sanciones previstas en la ley 24.240, y determina la competencia de la justicia provincial
Civil, Comercial y de Minas para conocer en las apelaciones deducidas contra las
sanciones aplicadas por la autoridad de aplicación.

En el año 2006 se dicta la ley 7714 (Código de implementación de los derecho de los
consumidores y usuarios)(238) (239), en la que se establecen las bases legales para la
y

defensa del consumidor y del usuario, según los términos del art. 69 de la Constitución de
la Provincia de San Juan, y tiene por objeto establecer las reglas de las políticas públicas
y los mecanismos administrativos y judiciales para la efectiva implementación en el ámbito
provincial de los derechos de los consumidores y usuarios.

Con relación a la tutela judicial (arts. 23 a 33), se establece que las acciones
establecidas en su defensa podrán ser ejercidas concurrentemente por los afectados; las
asociaciones de usuarios y consumidores constituidas como personas jurídicas y
que incluyan entre sus fines institucionales la defensa de los intereses y derechos

528
protegidos en este Código; la autoridad de aplicación nacional o local y el Defensor del
Pueblo; y en caso de interés social relevante, el Ministerio Público, actuará
obligatoriamente como fiscal de la ley (art. 23). También se permite la intervención
de amicus curiae (art. 24)(240).

El trámite previsto es el del proceso de conocimiento más abreviado establecido en el

Código Procesal Civil, Comercial y Minas de la Provincia de San Juan, salvo que el Juez
determine en su primera providencia la aplicación de otro proceso de conocimiento como
más apto para propiciar su adecuada y efectiva tutela. Esta resolución no será apelable
(art. 26).

Se facilita el acceso a la justicia (gratuidad, art. 28) y se legisla sobre la tutela

anticipada (art. 30), lo que permite actuar con celeridad en casos relativos a derechos
cuya satisfacción no soporta demoras, como son el derecho a la vida y a la salud del
consumidor y usuario. Reglamenta, también, la carga de la prueba y los efectos de la
sentencia, la cual —si se admite la pretensión deducida— beneficiará a todos los
consumidores y usuarios afectados o amenazados por el mismo hecho que motivó el
litigio, quienes podrán por vía incidental en el mismo proceso, acreditar su legitimación,
ejecutar la sentencia y, en su caso, liquidar los daños (arts. 31 y 32).

Asimismo, en caso de procedencia de la pretensión de condena en la acción colectiva

de responsabilidad civil, la condena podrá ser genérica, fijando la responsabilidad del
demandado por los daños causados y el deber de indemnizar (art. 32).

Por último, en el nuevo CPCCyM de San Juan(241)se ha previsto, al regularse sobre los
efectos de la sentencia en el proceso de amparo (art. 594), que en los procesos
colectivos, la sentencia alcanza a todo el grupo afectado en el territorio de la competencia
del juez interviniente, y será oponible al vencido, en beneficio de quienes, a pesar de no
haber intervenido personalmente en el juicio, compartan la situación jurídica o de hecho
con los que interpusieron la acción. En caso de rechazo de la acción, cualquier legitimado
que no haya intervenido en el proceso puede intentar otro con idéntico objeto, si la
impugnación se fundare en motivos diferentes o se valiere de nueva prueba, y los efectos
de la cosa juzgada colectiva no benefician a los actores de los amparos individuales si
éstos no requieren la suspensión del proceso individual en el plazo de cinco días desde el
conocimiento efectivo del proceso colectivo.

De esta manera todas las normas referidas se complementan para hacer efectivo el
pleno goce de los derechos de los consumidores y usuarios.

En la jurisprudencia sanjuanina se han analizados casos sobre amparos colectivos

promovidos por la Defensoría del Pueblo(242) (243) (244), como por la Dirección de Defensa
, y

del Consumidor(245).

18. Provincia de San Luis

529
 Por ley 5163(246)se adhiere a las disposiciones de la ley 24.240, y legitima a los
particulares y a las Asociaciones de Usuarios y Consumidores constituidas como
personas jurídicas a los fines de promover acciones judiciales cuando sus intereses
resultaren afectados o amenazados (art. 18). También el Defensor del Pueblo tiene
legitimación a los fines de promover, de oficio o por solicitud de los ciudadanos afectados,
las acciones determinadas en la ley nacional 24.240 y conforme a lo establecido en el art.
235 de la Constitución Provincial (art. 19).

La ley I-0742-2010 establece el procedimiento para la efectiva implementación en el

ámbito de la provincia de San Luis de los derechos de los consumidores, reconocidos en
la Constitución Nacional, en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, su modificación ley
26.361, disposiciones modificatorias y complementarias, sin perjuicio de las competencias
concurrentes de la Autoridad Nacional de Aplicación(247).

En la Provincia de San Luis el consumidor puede completar el formulario de denuncia

online(248)y en el plazo de cinco (5) días hábiles de efectuada su denuncia vía online,
deberá presentarse ante las oficinas del Subprograma Comercio y Defensa del
Consumidor a fin de ratificar su denuncia firmando la misma (art. 10, inc. g], ley I-0742-
2010).

Contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podrá interponer recurso
de apelación que tramitará por ante la Cámara Civil, Comercial y Minas correspondiente a
la Jurisdicción del lugar de juzgamiento (art. 34, ley I-0742-2010).

19. Provincia de Santa Cruz

Por ley 2465/97(249), la Provincia de San Cruz adhiere a las disposiciones de la ley
24.240, y legitima a los particulares y asociaciones a los fines de promover acciones
judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados en lo que hace a la
materia regulada por la ley 24.240 y sus modificatorias. A las acciones previstas en el art.
5º bis, se les aplicará las normas del Proceso Sumarísimo establecido en el Código de
Procedimiento Civil y Comercial de la provincia de Santa Cruz —ley 1418—, y gozarán de
pleno derecho del beneficio de litigar sin gastos.

En la ley 2744 se establece que contra los actos administrativos que dispongan
sanciones se podrá interponer recurso de apelación que tramitará por ante el Juzgado de
Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería correspondiente a la
jurisdicción del lugar de juzgamiento (art. 5º).

20. Provincia de Santa Fe

530
 En el marco de la Secretaría de Servicios Públicos de la Municipalidad de la ciudad de
Santa Fe, se creó la Oficina Municipal de Información y Protección del Usuario y
Consumidor, conforme las disposiciones de la ordenanza 10144/98(250).

El trámite permite realizar denuncias a comercios por presunta infracción a la ley

24.240 de Defensa del Consumidor, se promueve por denuncia ante la Dirección General
de Comercio Interior y Servicios (Defensa del Consumidor), con un formulario de denuncia
disponible en la página Web del Gobierno de Santa Fe(251).

Se indica que efectuada la denuncia la Autoridad de Aplicación fija la fecha y la hora

para una audiencia de conciliación en la que se cita a las partes a fin de intentar alcanzar
un acuerdo. El plazo para que sea convocada la primera audiencia es de entre 25 y 30
días, excepto en aquellos casos donde esté en riesgo la salud de las personas (por
ejemplo: medicina prepaga), dónde se convoca a las partes en un lapso de entre 5 y 10
días. Si el denunciante y el denunciado llegan a un acuerdo, se firma un acta conjunta en
el que constan los detalles del mismo. Este acuerdo es de cumplimiento obligatorio para
ambas partes. Y en caso de no llegar a un acuerdo, se cierra la instancia conciliatoria y
el expediente es derivado a la Dirección Jurídica de la Dirección General de Comercio
Interior y Servicios.

En esta instancia, el consumidor deja de ser parte de la denuncia y es la Autoridad de

Aplicación la que verifica si hubo o no alguna infracción a la ley. La Dirección Jurídica
recepciona el expediente y determina, mediante una resolución, si hubo una infracción a
la ley 24.240 (Defensa del Consumidor). La empresa denunciada puede recibir una
sanción de apercibimiento o multa. El monto mínimo fijado para una infracción es de $
100 y el máximo de $ 5.000.000. Las resoluciones son apelables ante el poder judicial. La
multa no es a favor del denunciante, sin perjuicio de ello las actuaciones administrativas
pueden servir como prueba para una futura acción judicial particular del consumidor(252).

La ley 10.000, conocida como de protección de intereses difusos, tiene por objeto la
salvaguarda de estos intereses, realizando una descripción de ellos como son la salud
pública, flora, fauna, protección del medio ambiente; y dejándola abierta a la inclusión de
otros, como los derechos de los consumidores y usuarios, de modo tal que ningún interés
considerado simple o difuso puede quedar sin tutela en dicho ordenamiento. Los
legitimados pasivos pueden ser la autoridad administrativa provincial, municipal o
comunal, entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas(253).

A ello se debe agregar que la ley 10.396 concedió legitimación procesal al Defensor
del Pueblo(254).

21. Provincia de Santiago del Estero

La Constitución de la Provincia de Santiago del Estero establece: "Defensa del

consumidor. Los consumidores y usuarios tienen derecho en la relación de consumo, a la
protección de su salud, en especial del cuidado de los alimentos en general y con estricto
control de calidad de los destinados a planes de apoyo nutricional para la infancia y

531
ancianidad, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la
libertad de elección; a la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de
asociaciones en defensa de sus intereses. La legislación establecerá procedimientos
eficaces para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios de los
servicios públicos de competencia provincial, previendo la participación de las
organizaciones de usuarios y consumidores en los organismos de control" (art. 36)(255).

Por ley 6296, se regula la acción de amparo. En dicha norma se establece

que "...Podrá interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva general, tendrán acción el
afectado y demás instituciones legalmente habilitadas..." (art. 3º)(256).

En la jurisprudencia local se tiene establecido que "Es competente el juez en lo

criminal y correccional y no el del fuero contencioso administrativo, para entender como
alzada en la impugnación de un acto administrativo por el cual el director general
de industria y comercio multó por infracción a la ley nacional de lealtad comercial a la
sociedad accionante"(257).

22. Provincia de Tierra del Fuego e Islas del Atlántico Sur

La Constitución de la Provincia prevé que "Los consumidores y usuarios tienen

derecho a agruparse en defensa de sus intereses. El Estado Provincial alienta su
organización y funcionamiento" (art. 22º)(258).

En el Código Procesal Civil, Comercial, Laboral, Rural y Minero de Tierra del Fuego se
regula el procedimiento para la postulación de las pretensiones tendientes a la defensa de
los intereses difusos (arts. 654 a 662, procedimiento sumarísimo con modificaciones)(259).

Ante la presunta infracción a los derechos de los consumidores, se puede presentar un

reclamo en la Dirección de Defensa del Consumidor, que depende de la Subsecretaría de
Comercio Interior(260), autoridad de aplicación en la Provincia de la Ley Nacional 24.240 de
Defensa del Consumidor, mediante un formulario de denuncia que se puede obtener en la
página web del Ministerio de Economía(261).

23. Provincia de Tucumán

La Constitución Provincial tiene establecido que "Los consumidores y usuarios tienen

derecho a agruparse en defensa de sus intereses. El Estado promoverá la organización y
funcionamiento de las asociaciones de usuarios y consumidores, previendo la necesaria
participación de éstas en los organismos de control" (art. 42)(262).

532
 La Provincia de Tucumán posee su "Código Procesal Constitucional" aprobado por ley
6944(263)y modificado por ley 8049(264) (265).
y

En el capítulo V (arts. 71 a 86) se regulan los "amparos colectivos", disponiéndose que

la defensa jurisdiccional de los intereses colectivos comprende la tutela de la salud
pública, la conservación del equilibrio ecológico, la protección del medio ambiente, la
preservación del patrimonio cultural, la correcta comercialización de mercaderías a la
población, la competencia legal, los intereses y derechos del consumidor y del usuario de
los servicios públicos y, en general, la defensa de valores similares de la comunidad y de
cualesquiera otros bienes que respondan, en forma idéntica, a necesidades comunes de
grupos humanos a fin de salvaguardar la calidad de la vida social (art. 71).

Se regulan dos tipos de acciones: a) el amparo de protección de los intereses

colectivos para la prevención de un daño grave o inminente o la cesación de perjuicios
actuales susceptibles de prolongarse (art. 76); y b) el amparo de reparación de los daños
colectivos, para la reposición de las cosas al estado anterior del daño producido a la
comunidad interesada (art. 77).

En lo referido a la legitimación, en el art. 78 de la ley se establece que poseen

legitimación activa el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo y las agrupaciones
privadas legalmente reconocidas, constituidas para la defensa de los intereses colectivos,
con exclusión de cualquier otro sujeto. Pero en la misma norma autoriza a las demás
personas a denunciar ante el Ministerio Público o el Defensor del Pueblo los hechos que
permitan articular la acción reglamentada.

Sobre la sentencia, se establece que cuando se acoja el recurso, se indicará

claramente la conducta que debe observar el sujeto obligado y el plazo dentro del cual
debe hacerlo, y que los mandatos judiciales deben ser cumplidos por los agentes públicos
o los sujetos requeridos en el modo y plazo que se establezca, sin que valga contra ellos
la excusa de obediencia debida ni alguna otra (art. 85).

La ley 8365(266)establece el procedimiento para la defensa de los derechos y garantías

de los consumidores y usuarios, la que es reglamentada por decreto (PEP) 106/7(267) (268).
y

La Dirección de Comercio Interior, actúa como autoridad de aplicación del

Procedimiento para la Defensa de los Derechos y Garantías de los Consumidores y del
Usuario, aprobado por la citada ley 8365.

En caso de encontrarse ante una violación a cualquiera de los derechos como

consumidor, se puede interponer formal denuncia por ante la Oficia de Defensa del
Consumidor, con el objeto de buscar una solución a tal problema(269).

Toda resolución definitiva por infracción a las disposiciones de las leyes referidas en
el art. 1º de la ley 8365 puede ser recurrida por ante los jueces de la provincia que
resulten competentes de acuerdo con la ley 6238. Y será competente para entender en
los recursos contra la resolución que dispone medidas preventivas, y según lo dispuesto
por el art. 66 de la ley 6238, los jueces contravencionales que por turno corresponda al
Centro Judicial Capital (art. 25, dec. 106/7).

533
 En la jurisprudencia local se ha establecido que "Es competente la justicia penal de
Instrucción de Tucumán para resolver la apelación planteada en relación a una multa
dispuesta por un organismo local fundada en el art. 45 de la ley 24.241 de Defensa del
Consumidor hasta tanto sean puestos en funcionamiento los juzgados contravencionales,
pues estas sanciones son de carácter punitorio ya que conforme el art. 47 de dicha norma
tienen una finalidad retributiva o represiva que se encuentra conceptualmente más
cercana al ámbito de lo contravencional que de lo administrativo"(270).

24. Ciudad Autónoma de Buenos Aires

La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene establecido que "...La

Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su
relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios
que los afecten..." (art. 46)(271).

El procedimiento administrativo para la implementación en la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires de los derechos de los consumidores y usuarios, reconocidos en
la Constitución Nacional y en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en las Leyes
Nacionales de Defensa del Consumidor (24.240) y de Lealtad Comercial (22.802) y
disposiciones complementarias, sin perjuicio de las competencias concurrentes de
la autoridad nacional de aplicación, así como de todas las normas de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires cuyo objeto sea la protección al consumidor y que no dispongan de un
procedimiento específico, está previsto en la ley 757(272) (273).
y

Esta norma ha sido reglamentada por decreto 714/010(274).

La Subsecretaría de Atención Ciudadana de la Jefatura de Gabinete de Ministros es la

Máxima Autoridad local de Aplicación de las Leyes Nacionales de Defensa del
Consumidor 24.240 y de Lealtad Comercial 22.802 y sus leyes modificatorias y demás
disposiciones vigentes en la materia. Y toda denuncia por infracción a los Derechos de los
Consumidores debe realizarse en la oficina de Defensa del Consumidor de la Comuna
respectiva.

Una vez que se confirma a través de la línea 147, chat o e-mail que la denuncia
corresponde, se deberá sacar un turno y dirigirse a una sede comunal para presentar la
documentación(275).

Toda resolución condenatoria dictada por la Autoridad de Aplicación puede ser

recurrida por vía de apelación ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso,
Administrativo y Tributario (art. 11, ley 757).

25. Competencia de la Nación

534
 A nivel nacional se ha establecido que la autoridad de aplicación de la LDC es la
Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción
(art. 17, ley 26.361). Sus facultades y atribuciones están establecidas en el art. 19 de
la ley 26.361.

Ahora bien, se ha previsto que la autoridad nacional de aplicación, sin perjuicio de las
facultades que son competencia de las autoridades locales de aplicación referidas en el
art. 41 de la LDC, podrá actuar concurrentemente en el control y vigilancia en el
cumplimiento de la LDC (art. 18, ley 26.361).

En la doctrina de la Corte Suprema se ha entendido que la Dirección Nacional de

Comercio Interior, como autoridad nacional de aplicación de la ley 24.240 tiene
competencia, por ejemplo, para imponer a un Banco provincial las sanciones previstas en
esa norma, pues el sistema del derecho del consumidor, de fuente
constitucional, autónoma y protectoria, y el hecho de que la entidad financiera no
cuestionara en la instancia extraordinaria la aplicación de la ley referida —solo pretende
su aplicación parcial—, impiden concluir que al imponer la sanción se haya afectado la
reserva formulada en el art. 121 de la Constitución Nacional y la distribución de
competencias allí diseñada a su favor(276).

26. El nuevo sistema de resolución de conflictos en las relaciones de consumo (ley

26.993)

En la ley 26.993(277)se crea el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de

Consumo (COPREC) que funcionará en el ámbito de la autoridad de aplicación.

El COPREC actuará a nivel nacional mediante su sede en la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires y en las dependencias, delegaciones u oficinas fijas o móviles que se
establezcan en el resto del país (art. 1º).

Intervendrá en los reclamos de derechos individuales de consumidores o usuarios, que

versen sobre conflictos en las relaciones de consumo, cuyo monto no exceda de un valor
equivalente al de cincuenta y cinco (55) Salarios Mínimos, Vitales y Móviles, y tendrá
carácter "previo y obligatorio" al reclamo ante la Auditoría en las Relaciones de Consumo
o, en su caso, a la demanda ante la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo (art.
2º).

Se crea, en el ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la Auditoría en

las Relaciones de Consumo, que será ejercida por los Auditores en las Relaciones de
Consumo, los cuales se constituirán como autoridad independiente, con carácter
de instancia administrativa, respecto de las controversias que correspondan a la
competencia establecida en el Título II de la Ley. En consecuencia, corresponde al
Auditor en las Relaciones de Consumo entender en las controversias que versen sobre la
responsabilidad por los daños regulados en el Capítulo X del Título I de la ley 24.240 y
sus modificatorias, promovidas por los consumidores o usuarios comprendidos en el art.

535
1º de la citada ley, hasta la suma equivalente al valor de quince (15) Salarios Mínimos,
Vitales y Móviles (art. 27).

También se crea Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo, que será ejercida
por los Jueces Nacionales de Primera Instancia en las Relaciones de Consumo y la
Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo (art. 41).

Es competente en las causas referidas a relaciones de consumo regidas por la ley

24.240, sus modificatorias y toda otra normativa que regule relaciones de consumo y no
establezca una jurisdicción con competencia específica, en aquellas causas en las cuales
el monto de la demanda, al tiempo de incoar la acción, no supere el valor equivalente a
cincuenta y cinco (55) Salarios Mínimos, Vitales y Móviles (art. 42)(278).

Para su funcionamiento se crean ocho juzgados Nacionales de Primera Instancia en

las Relaciones de Consumo y dos salas para la Cámara Nacional de Apelaciones en las
Relaciones de Consumo (arts. 43 y 44).

En relación a las normas procesales, se ha establecido que será competente el juez

del lugar del consumo o uso, el de celebración del contrato, el del proveedor o prestador o
el del domicilio de la citada en garantía, a elección del consumidor o usuario (art. 50).

Se indica que se encuentran legitimados para iniciar las acciones o interponer los
recursos previstos en esta ley a: 1) las personas enunciadas en los arts. 1º y 2º de la ley
24.240 y sus modificatorias; b) la autoridad de aplicación de dicha ley y de las leyes
22.802 y 25.156 y sus respectivas modificatorias; 3) las asociaciones de consumidores y
usuarios legalmente constituidas y debidamente registradas: 4) el Defensor del Pueblo;
y 5) el Ministerio Público.

El trámite del proceso, que se regirá por los principios de celeridad, inmediación,
economía procesal, oralidad, gratuidad y protección para el consumidor o usuario, de
conformidad con lo establecido por el art. 42 de la Constitución Nacional y por la ley
24.240 y sus modificatorias, ha sido regulado en el art. 53 de la ley, y deberá ser
concluido en un plazo máximo de sesenta (60) días (art. 54).

Siendo necesaria una justicia rápida y económica para resolver los conflictos de
consumo, esperamos que realmente funcione. Sin perjuicio de ello, pensamos que se ha
perdido una oportunidad de crear una red en línea que permita encontrar una
solución extrajudicial (informal) a las denuncias de los consumidores y empresas relativas
a las relaciones de consumo, utilizando las nuevas tecnologías(279) (280).
y

IV. DERECHO COMPARADO

536
1. Estados Unidos de América

Expresa Gidi, citando a Hazard, que la acción colectiva norteamericana tiene sus
orígenes históricos en el antiguo Derecho de Equidad(281).

Entre las ventajas de las acciones colectivas, se señala que ellas ofrecen igualdad de
oportunidades a los individuos menos favorecidos económicamente, como que permite
superar el obstáculo económico que muchas veces representa el escaso monto de cada
una de las reclamaciones individualmente consideradas(282). A ello podemos agregar que
contribuyen a un servicio de justicia más eficiente mediante la agilización del desarrollo y
finalización de ciertos procesos judiciales relativos a conflictos en masa inherentes a la
sociedad moderna(283) (284).
y

Las class actions(285)más características del modelo americano derivan de la regla 23

de las Federal Rules of Civil Procedure, sin perjuicio de que en cada Estado existan
también normas procesales con distintas características.

La regla 23 de las reglas federales del procedimiento civiles de los Estados

Unidos(286)regula los requisitos de una acción colectiva, indicando las hipótesis en las
cuales pueden ejercitarse acciones colectiva, los proveimientos sobre el ejercicio de las
acciones colectivas a los fines de que el juez determine el curso del proceso o adopte las
medidas para prevenir repeticiones indebidas o complicaciones en la presentación de la
prueba o en la argumentación, los referidos a las notificaciones, los relativos a la
posibilidad de imponer condiciones a los representantes o a los intervinientes, etc.

Se señala como características de la acción de clase, a las siguientes: 1) la clase debe

ser de un número tan grande como para que sea impracticable la acumulación de las
acciones de todos los miembros de la misma(287); 2) deben existir cuestiones de hecho o
de derecho, comunes en todas las reclamaciones(288); 3) la reclamación iniciada por el
representante del grupo debe ser representativa (typicality) de la reclamación que
habría iniciado cada uno de los miembros de la clase; 4) el representante de las partes
debe proteger adecuadamente los intereses de la clase (Adequacy of representation); y 5)
en muchos casos, la parte que solicita la certificación también deben demostrar que las
cuestiones comunes entre la clase y los demandados predomina, en contraposición a los
hechos específicos de los conflictos entre los miembros de la clase y los demandados,
como que la acción de clase es un excelente medio para la resolución de las
controversias(289) (290). La decisión que se adopta tiene efectos erga omnes(291).
y

Encontramos así tres posibles tipos de acciones:

a) la prevista para los supuestos en que el ejercicio individual de las pretensiones

mediante procesos individuales resulte perjudicial para el enjuiciado o para los miembros
del colectivo por crear el riesgo de sentencias contradictorias o disímiles respecto de los
sujetos individuales, que impongan comportamientos incompatibles a la parte opuesta del
grupo o que, en la práctica, sean dispositivas de los intereses de otros miembros no
partes, o que sustancialmente menoscaben o eliminen la posibilidad de proteger
sus intereses;

537
 b) la establecida para los supuestos en que la contraparte del grupo ha evidenciado
una conducta positiva u omisiva por motivos vinculados a aquél, lo que torna apropiado
una resolución condenatoria o declarativa que involucre a todo el conjunto y;

c) la instaurada para cuando el juez otorga primacía a los puntos fácticos o jurídicos
comunes a los integrantes del grupo por sobre cualquier cuestión que afecte sólo a sus
miembros individuales, de manera tal que la acción del colectivo es siempre superior a la
acción individual.

Se precisa la existencia de un grupo caracterizado por la similitud de las posiciones

jurídicas de sus reclamos que posibilita una decisión conjunta.

Las reglas procesales estadounidense reconocen legitimación a

reclamantes individuales (class representatives) para que promuevan acciones en
defensa no sólo de sus propios derechos e intereses patrimoniales, sino en defensa de
los derechos e intereses patrimoniales de un número indeterminado de consumidores o
usuarios no identificados (class members). Como el representante de la acción colectiva
reclama tanto a nombre propio como por los sujetos a quienes representa, existen en
estos procesos dos pedidos independientes: uno individual, el pedido del representante; y
otro colectivo o de clase, en beneficio del grupo.

Existe un control judicial previo a efectos de decidir sobre la admisión o no a trámite de

este tipo de demandas colectivas. En su caso, se debe cumplir con la notificación judicial
a todos los miembros del grupo con la advertencia de que el Juez excluirá a todos
quienes así lo soliciten en la forma y en el plazo estipulado por él, y aquellos miembros
que dentro del término fijado por el Juez en la notificación no ejercieran su derecho
de auto exclusión (opt out) se encontrarán abarcados por los efectos de la sentencia,
haya sido la misma favorable o no a sus intereses.

La sentencia hace cosa juzgada erga omnes, abarcando a todos sea cual sea la
suerte de la pretensión y los motivos de su eventual rechazo.

La regla 23 referida dispone que los acuerdos en materia de procesos

colectivos incluyen a todos los miembros de la clase que no han solicitado expresamente
ser excluidos. Se debe dar una adecuada difusión del acuerdo a los posibles afectados,
quienes pueden solicitar ser excluidos, si es que no han manifestado ya su voluntad de no
participar en el proceso.

Se requiere de la efectiva garantía de publicidad y protección a los integrantes del

grupo pero ausentes en el proceso, para que manifiesten su voluntad de participar o no en
el resultado del mismo.

El Juez actuante debe resolver en una audiencia si aprueba el acuerdo arribado,

considerando si el mismo implica una solución justa, razonable y adecuada a la
problemática planteada, verificando los alcances del acuerdo para establecer si se
presenta como una solución que protege debidamente los intereses en juego. A tal fin, se
consideran diversos factores, entre los cuales tiene especial relevancia el número de
impugnaciones presentadas por los integrantes de la clase, las posibilidades con que
cuenta la clase para triunfar en el pleito, la complejidad de las cuestiones de hecho y de
derecho involucradas en el asunto, el monto del acuerdo comparado con el pretendido en

538
la demanda, el costo que irrogaría proseguir con el proceso, el plan de distribución
presentado con el acuerdo así como las posibilidades de su cumplimiento por parte de los
demandados y, finalmente, la regularidad de las notificaciones sobre el acuerdo a los
miembros ausentes(292).

La sentencia hace cosa juzgada erga omnes, abarcando a todos sea cual sea la
suerte de la pretensión (haya sido admitida o rechazada en la sentencia), y resulta
irrelevante el motivo por el que puede ser rechazada.

En lo que se refiere a las reclamaciones individuales y dependiendo de las leyes

estatales, las demandas de menor cuantía se limitan a las reclamaciones por daños que
van desde los U$D 2.500 hasta los 15.000. En las reclamaciones de menor cuantía se
simplifican las normas procesales e inclusive se permite promover la demanda sin
asistencia de un abogado.

Por ejemplo, el tribunal civil de la ciudad de Nueva York, es una de las cortes de
reclamos menores más activas del mundo. Cada año se someten más de 40.000 casos a
dicho tribunal, el cual brinda un servicio económico y simplificado a los litigantes que
desean resolver sus problemas legales relacionados con sumas monetarias de poco
monto. Es un tribunal único, y ofrece sesiones nocturnas para litigantes que tienen que
trabajar durante el día. Los jueces del tribunal civil junto a más de 1.000 empleados no
jurídicos, trabajan en conjunción para brindarle servicio a la población de la ciudad de
Nueva York. En la división de reclamos menores es un tribunal cuyos procedimientos son
económicos, informales y fáciles de entender, y donde un litigante puede presentar una
demanda monetaria contra otra persona sin tener que estar representado por un abogado.
Tanto el demandante como el demandado pueden contratar a un abogado si es que así lo
desean, aunque no es necesario que lo hagan y, generalmente, las demandas de
reclamos menores son procesadas por árbitros voluntarios, aunque si alguna de las
partes litigantes lo desea, su caso podrá ser planteado por ante un juez del tribunal
civil(293).

2. Brasil

Se indica en la exposición de motivos del Código Modelo de Procesos Colectivos para

Ibero América que "correspondió al Brasil la primacía de introducir en el ordenamiento la
tutela de los intereses difusos y colectivos, de naturaleza indivisible, en primer término por
la reforma de 1977 de la Ley de la Acción Popular; después, mediante la ley específica de
1985 sobre la denominada "acción civil pública"; siguiendo, en 1988, cuando se eleva a
nivel constitucional la protección de los referidos intereses; y finalmente, en 1990, por el
Código de Defensa del Consumidor (cuyas disposiciones procesales son aplicables a la
tutela de todo y cualquier interés o derecho transindividual).

Este Código fue más allá de la dicotomía de los intereses difusos y colectivos, creando
la categoría de los llamados intereses individuales homogéneos, que abrieron camino a
las acciones reparadoras de los perjuicios individualmente sufridos (correspondiendo, en
el sistema norteamericano, a las class actions for damages)"(294).

539
 La Ley de la Acción Civil Pública (7347/85) contiene una acción para proteger el medio
ambiente, al consumidor y a los derechos de valor artístico, estético, turístico y de paisaje.
Esta ley creo un procedimiento para la acción colectiva con mandamiento judicial de hacer
o no hacer (injunctive class action) y para los daños globales sufridos por el grupo
(derechos difusos y colectivos), pero no permitió la reparación legal colectiva de
violaciones a los derechos individuales de los miembros de un grupo
(derechos individuales homogéneos), por lo que los miembros de un grupo solo podrían
recuperar sus daños individuales solamente interponiendo su propia
demanda individual(295). Ello —según Pellegrini Grinover— hasta que la Constitución de
1988 universalizó la protección colectiva de los intereses o derechos transindividuales, sin
ninguna limitación en relación al objeto del proceso, y con el Código de Defensa del
Consumidor (ley 8078/90), Brasil cuenta con una verdadero microsistema de procesos
colectivos(296).

Ahora bien, el Código del Consumidor de Brasil, en su título "Da defensa do

consumidor em juízo" (arts. 81 a 180), regula la acción colectiva con disposiciones sobre
definición de derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos; legitimación en las
acciones colectivas; competencia; límites subjetivos y objetivos de la cosa juzgada; entre
otros relevantes aspectos(297).

En el art. 81 de dicho Código se enumeran las categorías de derechos de grupo que

pueden ser protegidos por las acciones colectivas en Brasil. En dicha norma se indica que
el derecho difuso es un derecho transindividual e indivisible, que pertenece a un
grupo indeterminado de personas que previamente no estaban vinculadas, pero que están
vinculadas únicamente por circunstancias de hecho en una situación específica; que
el derecho colectivo es también " transindividual" e "indivisible", pero pertenece a un grupo
más específico de personas relacionadas entre sí o con la contraparte debido a una
relación jurídica; y que los derechos individuales homogéneos son derechos individuales
divisibles, que tienen un origen común.

Un buen ejemplo, según Gidi, para ilustrar los conceptos de "derecho transindividual" y
"derecho indivisible" es el transmitir al aire un anuncio publicitario engañoso o falso, Por
otra parte —continúa señalado este autor— el derecho individual a daños monetarios por
las lesiones causadas por el mismo anuncio es ejemplo de un derecho que ni
es indivisible ni transindividual. Como ejemplo de tutela judicial de derechos colectivos en
el área del consumidor, Bessa cita el reclamo en acción colectiva para impedir que
determinada empresa de salud promueva aumentos de las prestaciones
contrariando expresamente la legislación, y refiere también a la tutela consistente en el
pedido de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva inserta en un
contrato (art. 51, CDC)(298).

Actualmente en el Derecho brasileño el consumidor tiene cuatro vías procesales para

reclamar por sus derechos:

a) a través del juicio de causas civiles de menor complejidad(299);

b) la acción individual para la obtención de indemnización (daño material y moral);

c) la acción colectiva (art. 81, CDC(300)y;

540
 d) también el consumidor puede, a través de un abogado inscripto en el Projudi
(Procedimiento Judicial Digital), registrar sus denuncias a través de Internet, sin tener que
desplazarse a las unidades que ofrecen el servicio, y después que en el procedimiento de
registro se de el alta en el sistema, las partes pueden comprobar los avances del proceso
en el sitio del Tribunal de Justicia (www.tjba.jus.br)(301).

Cuando la acción colectiva tiene por objeto la defensa de los derechos colectivos o
difusos, la misma tiene carácter preventivo o inhibitorio. En cambio si el objeto es la
defensa de los derechos individuales homogéneos, es de carácter reparatorio(302) (303).
y

Las características comunes a las acciones colectivas son: a) la inversión de la carga

de la prueba a favor del consumidor (art. 6º, inc. VI, CDC); b) la posibilidad de imposición
de una multa diaria para el cumplimiento de las medidas cautelares o de la sentencia
definitiva, cuando ha sido favorable al consumidor; c) exención de todo tipo de costas
judiciales, salvo en caso de comprobada mala fe (art. 87, CDC); y d) condena en costas a
los abogados, y al décuplo de las costas judiciales, más daños y perjuicios en caso de
litigar de mala fe por parte de la asociación accionante o sus directores.

El Código de Defensa del Consumidor establece una legitimación concurrente del

Ministerio Público(304) (305) (306); de la Unión, de los Estados, Municipios o Distrito
, y

Federal; de los órganos de protección del consumidor del Poder Ejecutivo (PROCONs); y
de las asociaciones legalmente constituidas(307)(art. 82, LDC)(308).

En el caso de tutela de los derechos individuales homogéneos, el proceso tiene dos

fases: la inicial, promovida por el legitimado colectivo, en la cual se busca —según indica
Bessa— el reconocimiento y la declaración del deber de indemnizar (arts. 95 a 99, CDC);
y la segunda fase, que es momento de habilitación de los beneficiados por la acción a fin
de promover la ejecución de la deuda reconocida en el ámbito colectivo (art. 97, CDC)(309).

Resalta Bessa que una acción colectiva puede tutelar las tres especies de derechos
metaindividuales, como que es posible y muchas veces recomendable que haya
acumulación de pedidos(310).

Dice Favacho que al contrario de lo que establece la Common Law, no existe en el

sistema brasileño el control de la adequacy of representation ejercido por el órgano
jurisdiccional. En ese control —sigue indicando el referido autor— se permite al juez
valorar si la defensa del interés colectivo será en principio bien hecha, o sea, si el autor (o
reo) de la acción colectiva podrá usar todos los medios necesarios para la mejor defensa
de la colectividad de sus representados; y que además la Rule §23 exige la notificación a
los interesados (fair notice) cuando fuera posible, aunque con razonable esfuerzo, y
admite que el miembro de la colectividad sea excluido del grupo (right to opt out), no
sujetándose, así, a los efectos de la sentencia(311).

Con relación a los efectos de la sentencia (arts. 103 y 104, CDC), será: a) erga
omnes, excepto si el pedido es juzgado improcedente por insuficiencia de pruebas, en la
hipótesis de acción colectiva para la defensa de los intereses o derechos difusos; b) ultra
partes, pero limitado al grupo, categoría o clase, salvo improcedencia por insuficiencia de
pruebas, cuando se trate de la hipótesis de acción colectiva para la defensa de
los intereses o derechos colectivos; y c) erga omnes, solamente en caso de procedencia

541
del pedido para beneficiar todas las víctimas y sus sucesores, en la hipótesis de acciones
colectivas para defensa de los intereses o derechos individuales homogéneos.

Los efectos de la cosa juzgada no perjudicarán los intereses y derechos individuales

de los integrantes de la colectividad, del grupo, categoría o clase. En la hipótesis de
acción colectiva para defensa de los intereses individuales homogéneos, en caso de
improcedencia del pedido los interesados que no hubieren intervenido en el proceso como
litisconsortes podrán ejercer la acción de indemnizatoria en carácter individual(312).

3. México

En el Derecho mexicano, a través de las acciones de grupo, la Procuradoría Federal

del Consumidor tiene legitimación activa para demandar ante los tribunales competentes
que declaren, mediante sentencia, que uno o varios proveedores han realizado una
conducta que ocasionado daños y perjuicios a los consumidores, y condene a su
reparación. En un incidente los consumidores acreditaran su calidad de perjudicados y el
monto de los daños y perjuicios a cuya reparación son merecedores (art. 26, fracción I —
reformada DOF 4/2/2004, de la Ley Federal de Protección al Consumidor)(313) (314).
y

También puede demandar un mandamiento para impedir, suspender o modificar las

conductas de los proveedores que ocasionen daños o previsiblemente puedan
ocasionarlos. La Procuraduría, en representación de los consumidores afectados, podrá
ejercer por la vía incidental la reclamación de los daños y perjuicios que correspondan, en
base a la sentencia emitida por la autoridad judicial (art. 26, fracción II, LFPC)(315) (316).
y

El Diario Oficial de la Federación publicó en el mes de agosto del año 2011 el marco
legal necesario para poner en práctica las "acciones colectivas", que entraron en vigor el
30 de julio de 2010 tras la reforma del art. 17 de la Constitución(317). El decreto que entró
en vigencia en el mes marzo del año 2012, define de forma general los requisitos
para iniciar acciones colectivas(318).

La reforma establece que las materias en las cuales se pueden promover acciones
colectivas son las siguientes: protección al consumidor, servicios financieros, competencia
económica y protección al ambiente(319).

Se estableció que "la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos será
ejercida ante los Tribunales de la Federación".

El decreto señala en el art. 586, que se considera representación adecuada, no

promover o haber promovido de manera reiterada acciones difusas, colectivas
o individuales homogéneas frívolas o temerarias, ni promoverlas con fines de lucro,
electorales, proselitistas, de competencia desleal o especulativas.

Entre otras cosas, establece un modelo de integración opcional a la acción colectiva,

de manera que los afectados podrán adherirse voluntariamente a la colectividad durante
la substanciación del proceso y hasta 18 meses posteriores a que la sentencia sea firme o

542
en su caso, el convenio judicial adquiera la calidad de cosa juzgada. Aquellos que se
quieran unir posteriormente a la sentencia, deberán probar el daño causado en
el incidente respectivo. Asimismo, las acciones colectivas prescribirán a los 3 años y 6
meses contados a partir del día en que se haya causado el daño.

Dentro del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC)(320)se reformó el art. 1º y

se adicionó el Libro Quinto "De las acciones colectivas". En él se regula el procedimiento
a seguir de las acciones colectivas. Se prevén tres tipos de acciones colectivas: la acción
difusa, la acción colectiva en sentido estricto, y las individuales homogéneas.

La primera es de naturaleza indivisible y tutela los derechos e intereses colectivos,

cuyo titular es una colectividad indeterminada y no existe un vínculo jurídico entre ella y el
demandado, de quien se puede exigir la restitución al estado original de las cosas o
cumplimiento sustituto en caso de imposibilidad.

En la segunda, acción colectiva en sentido estricto, aunque también es de

naturaleza indivisible, la colectividad es determinada o determinable y existe un vínculo
jurídico entre ella y el demandado de quién se reclama el pago de daños y perjuicios.

Finalmente, la acción individual homogénea es de naturaleza divisible y tutela

derechos e intereses individuales de incidencia colectiva, cuyos miembros son individuos
agrupados en circunstancias comunes, quiénes exigen el cumplimiento forzoso de un
contrato o su rescisión.

Se establecen dos tipos de sentencia: a) en el caso de las acciones difusas, el juez

sólo podrá condenar al demandado a la reparación del daño causado a la colectividad,
consistente en restitución de las cosas al estado que guardaren antes de la afectación, si
esto fuere posible(321); y b) la que corresponde a las acciones colectivas en sentido
estricto, e individuales homogéneas. En tal caso, el juez podrá condenar al demandado a
la reparación del daño, consistente en la realización de una o más acciones o abstenerse
de efectuarlas, así como a cubrir los daños en forma individual a los miembros del
grupo(322) (323) (324).
, y

4. Colombia

Las acciones populares protegen los derechos e intereses colectivos, relacionados con
el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el
ambiente, la libre competencia económica y otras de similar naturaleza. La legitimación
activa para las acciones populares corresponde a cualquier persona natural, sin que deba
acreditar un interés legítimo. También a asociaciones, fundaciones, gremios, y otras
personas jurídicas, sin otros requisitos que los generales para la constitución ordinaria de
esos entes.

Las acciones colectivas o de grupo tienen por objeto la reparación de los daños
ocasionados a un número plural de personas, que reúnen condiciones uniformes respecto
de una misma causa que originó perjuicios individuales. Se conocen las acciones de

543
grupo de consumidores y usuarios; las ejercidas contra competencia desleal en
la intermediación financiera y la actividad de seguros; y las de competencia desleal en el
mercado general (art. 78CN, leyes 256/96 y 472/98).

La ley 472 de 1998 reglamentó aspectos particulares de las acciones populares y el

procedimiento que se debía seguir para su aplicación(325) (326).
y

Las acciones populares en el derecho privado Colombiano tienen por objeto la

"protección" de los derechos e intereses colectivos (ej. derechos de los "consumidores y
usuarios"). Se cita como casos en que se puede promover una acción popular a las
situaciones contempladas en los arts. 1005 (protección de bienes de uso público) y 2359
(prevención de un daño contingente) del Código Civil, y en el "Estatuto de los
Consumidores" (decreto 3466/1982)(327) (328) (329).
, y

La ley 472/1998 regula (art. 46) las acciones interpuestas por al menos veinte
personas, que hayan sufrido perjuicios individuales por la misma causa, y destinadas a
la indemnización de los perjuicios. El grupo actuará mediante un abogado designado o,
caso de ser varios, por el abogado coordinador del comité que se constituye. El actor o
actores iniciales representan a las demás personas que hayan sido
afectadas individualmente, sin necesidad de que estos ejerzan por separado su propia
acción, ni de que otorguen poder (art. 48). Pero estas personas deberán ser informadas
de la pendencia del proceso por un medio efectivo (art. 53), y podrán expresar
positivamente su adhesión —aportando datos relevantes para el proceso— o
manifestar expresamente su autoexclusión (art. 56), con la consecuencia de no ser
afectadas por la sentencia(330).

La ley 1480 o Estatuto del Consumidor fue aprobada por el Congreso de la República
en agosto de 2011, se sancionó el 13 de octubre de 2011y entró en vigencia el 12 de abril
de 2012(331).

Entre los principales temas se destacan el régimen de calidad, idoneidad y seguridad

de productos, la efectividad de las garantías de los bienes y servicios, la responsabilidad
por daños por producto defectuoso, la protección contra la información y publicidad
engañosa, comercio electrónico, aspectos contractuales, dentro de los que se encuentran
los contratos de adhesión y las cláusulas abusivas, las ventas a distancia y los servicios
de financiación.

La Ley prevé la creación de la Red Nacional de Protección al Consumidor, que

estará integrada por el Consejo Nacional de Protección al Consumidor, los Consejos
Departamentales y Distritales de Protección al Consumidor, las autoridades
administrativas del orden nacional con funciones en esta materia, los alcaldes de todo el
país, las ligas de consumidores y la Superintendencia de Industria y Comercio.

Con relación a las acciones jurisdiccionales, se ha previsto que sin perjuicio de otras
formas de protección, las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son: 1.
Las populares y de grupo reguladas en la ley 472 de 1998 y las que la modifiquen
sustituyan o aclaren; 2. Las de responsabilidad por daños por producto defectuoso,
definidas en esta ley, que se adelantarán ante la jurisdicción ordinaria; 3. La acción de
protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que
tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación

544
directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la
aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas
especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga
efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a
los bienes en la prestación de servicios contemplados en el art. 19 de esta ley o
por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en
que se hayan vulnerado los derechos del consumidor (art. 56).

La competencia, el procedimiento y demás aspectos procesales para conocer de las

acciones de que trata la ley 472 de 1998 serán las previstas en dicha ley, y para las de
responsabilidad por daños por producto defectuoso que se establece en esta ley serán las
previstas en el Código de Procedimiento Civil.

Los procesos que versen sobre violación a los derechos de los consumidores
establecidos en normas generales o especiales en todos los sectores de la economía,
a excepción de la responsabilidad por producto defectuoso y de las acciones de grupo o
las populares, se tramitarán por el procedimiento verbal sumario, con observancia de las
reglas especiales establecidas en el art. 58.

5. Chile

La Ley 19.496, del 7/3/1997, sobre protección de los derechos de los consumidores,
modificada por ley 19.955 del 14/7/2004, con relación a la defensa de los derechos de los
consumidores, prevé dos tipos de procedimientos judiciales: el juicio individual, en el que
la acción se promueve en defensa del consumidor afectado (se sigue, en lo no
previsto expresamente en la ley 19.496, el procedimiento general vigente ante los
juzgados de policía local, establecido en la ley 18.287, sobre procedimientos ante los
Juzgados de Policía Local), y el juicio colectivo (se rigen por el procedimiento sumario,
con la excepción de ciertos artículos y la inclusión de otros especiales, atendiendo a la
calidad de juicio colectivo) en el cual la acción se promueve en defensa de los derechos
comunes de un conjunto determinado o determinable de consumidores ligados con un
proveedor por un vínculo contractual, con el objeto determinar la infracción, la
responsabilidad del proveedor y las indemnizaciones o reparaciones que correspondan.
No es necesario, de acuerdo a la nueva ley, que en el juicio colectivo el juez determine los
perjuicios individuales sufridos por cada miembro de la clase.

En consecuencia, se estableció que los juicios se sujetaran a procedimientos vigentes,

conocidos y ya aplicados por los tribunales y no a procedimientos nuevos, como proponía
el Ejecutivo en primera instancia, sin perjuicio de las adecuaciones que la situación
particular de cada procedimiento requería por tratarse de una materia específica(332) (333).
y

Las "acciones de intereses colectivos", permiten la defensa de los derechos comunes

a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por
un vínculo contractual, y las "acciones de intereses difusos" la defensa de un
conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos. La Ley del
Consumidor permite que 50 o más consumidores afectados por un mismo problema

545
puedan presentar una acción colectiva, la que también puede ser interpuesta por una
Asociación de Consumidores(334)

o el SERNAC(335) (336).
y

Tales acciones tienen la particularidad de que existe un examen de la adecuada

representación del interés colectivo o difuso y permiten la revocación del mandato judicial
cuando dicha representación no sea adecuada. La transacción requiere de aprobación
judicial y para la ejecución de la sentencia se requiere la comparencia de los interesados
en el plazo de 90 días siguientes a su publicación, pudiendo el juez ordenar que le
condenado proceda al pago sin necesidad de comparencia de los interesados cuando
considere que éste cuenta con la información para individualizarlos. La sentencia que se
dicte en el juicio alcanzará a todas las personas que hayan sido afectadas en sus
derechos, aun cuando no hayan sido parte en el juicio(337).

Se unifica el sistema de indemnizaciones por clase o subclase. Esto significa que el

juez debe establecer una indemnización pareja para todos los miembros de la clase. En
caso que existan intereses particulares entre un grupo de consumidores de la clase,
puede establecer una indemnización distinta para este grupo de personas. Además, se
elimina la facultad de solicitar indemnización por daño moral, ya que al tratarse de una
clase, estas indemnizaciones son diferentes para cada persona(338). En caso de que algún
consumidor considere que ha sufrido un daño superior al de los demás, se le da el
derecho de hacer reserva de su acción para iniciar un juicio ordinario de indemnización de
perjuicios, el que fundará en la sentencia obtenida en el juicio colectivo.

En los casos individuales de montos inferiores podrán ser resueltos en un

procedimiento más rápido que los actuales. Se incluyen expresamente a: los contratos de
educación (exceptuada la calidad de la docencia), los de construcción de viviendas
complementando la ley de calidad respectiva y los contratos con hospitales y clínicas,
exceptuada la prestación médica y la calidad de éstas(339) (340).
y

Con el objeto de desincentivar el mal uso de las acciones contempladas en la ley, se

faculta al juez para sancionar a los responsables de acciones temerarias con multa de 50
UTM, si era individual, y de 200 UTM, si era colectiva. Además, se faculta al juez para
sancionar al abogado patrocinante con la suspensión del ejercicio de la profesión.

Se prevé la posibilidad del llamado a las partes a conciliación por el Juez, cuantas
veces lo estime necesario, pudiendo el demandado realizar ofertas públicas de
avenimiento. Los acuerdos quedan librados al control del Juez, quien puede rechazar los
mismos, si los estima contrarios a derecho o abiertamente discriminatorios.

El proyecto de Ley que modifica la ley 19.496, que establece Normas sobre Protección
de los Derechos de los Consumidores, ingresó al Congreso el día 6 de octubre de 2010 y
fue publicado como la ley 20.543 el 21 de octubre de 2011(341) (342). Tiene como objetivo
y

agilizar el procedimiento para demandas colectivas que sean pertinentes y evitar

demandas temerarias o infundadas(343).

La demanda colectiva será declarada admisible y el tribunal le dará tramitación si

contiene una exposición clara de los hechos que justifiquen que el interés colectivo de los

546
consumidores se ha visto afectado. El plazo para contestar la demanda es de 10 días a
partir de la notificación de la demanda.

Si la demanda es declarada inadmisible, el demandante podrá plantear el recurso de

reposición y, subsidiariamente, el de apelación con un plazo de 10 días desde la
notificación. Además, se puede iniciar una nueva demanda colectiva, fundada en nuevos
antecedentes.

El juez debe citar a las partes a una audiencia de conciliación, a la cual las partes
deben comparecer representados por apoderados con poder suficiente y deberán
presentar bases concretas de arreglo. El juez obrará como amigable componedor y tratará
de obtener una conciliación total o parcial en el litigio.

Si se declara admisible la demanda, el demandante tendrá un plazo 10 días

para informar a los consumidores que puedan considerarse afectados, mediante la
publicación de un aviso en un medio de circulación nacional y en el sitio Web del
SERNAC, con el fin de que comparezcan a hacerse parte o hagan reserva de sus
derechos.

Como ejemplo de sentencias en casos de procesos colectivos, se puede citar que

recientemente la Primera Sala de la Corte Suprema de Chile, en fecha 24/3/2013,
confirma —entre otras cuestiones resueltas— la condena a la restitución de los dineros
cobrados indebidamente por comisiones por mantención a la demandada Cencosud
SA(344) (345).
y

6. Perú

El Código de Protección y Defensa del Consumidor de Perú (ley 29.571) establece las
normas de protección y defensa de los consumidores, instituyendo como un principio
rector de la política social y económica del Estado la protección de los derechos de los
consumidores, dentro del marco del art. 65 de la Constitución Política del Perú y en un
régimen de economía social de mercado, establecido en el Capítulo I del Título III, Del
Régimen Económico, de la Constitución Política del Perú(346).

Tiene la finalidad de que los consumidores accedan a productos y servicios idóneos y

que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la
asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que
afecten sus legítimos intereses (art. II).

Se prevé que el ejercicio de las acciones en defensa de los derechos del consumidor
puede ser efectuado a título individual o en beneficio del interés colectivo o difuso de los
consumidores. Para estos efectos se entiende por: a. Interés colectivo de los
consumidores. Son acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un
conjunto determinado o determinable de consumidores que se encuentren ligados con un
proveedor y que pueden ser agrupados dentro de un mismo grupo o clase; y b. Interés

547
difuso de los consumidores. Son acciones que se promueven en defensa de un
conjunto indeterminado de consumidores afectados (art. 128).

El decreto supremo 030-2011-PCM aprueba el Reglamento de Procesos Judiciales

para la Defensa de Intereses Colectivos de los Consumidores y el Fondo Especial para
Financiamiento y Difusión de Derechos de los Consumidores(347).

7. Unión Europea

En la mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea se han simplificado los

procedimientos judiciales aplicables a los pequeños litigios bien mediante una reforma de
los Códigos de Procedimientos Civiles, o bien mediante la creación de procedimientos
simplificados. Éstos permiten reducir los plazos, no tener que recurrir a un abogado
o intentar la conciliación con comparecencia personal de las partes. Por otra parte, se
crearon también procedimientos extrajudiciales específicos para resolver los litigios de
consumo, y que son: la conciliación, la mediación o el arbitraje(348) (349). y

Los mecanismos actuales, a nivel comunitario, de apoyó para resolver las quejas de
los consumidores incluyen el establecimiento de la Red de Centros Europeos del
Consumidor y la resolución alternativa de litigios(350). Sin embargo, estos sistemas de
solución de controversias no siempre son suficientes ya que su eficacia depende de la
buena voluntad de los agentes económicos(351).

Con el proceso europeo de escasa cuantía(352) (353) (354)

, , , 355 y 356
, la Comisión de

la(355) (356)Comisión de la UE ha adoptado una solución que acelerar y reducir los costos de
los litigios por reclamaciones no superiores a € 2000(357) (358).
y

Se estima que existe una brecha entre los derechos concedidos por el derecho civil y
los mecanismos procesales disponibles para hacer efectivos esos derechos, puesto que
éstos en la actualidad no ayudan a los consumidores a presentar las reclamaciones
que individualmente son antieconómicas. Ante ello, se ha propuesto la posibilidad de que
un proceso permita una reclamación colectiva —ver Libro Verde de la Comisión
Europea(359)—, que aumente la protección de los consumidores mediante la adición de los
efectos prácticos de la legislación vigente(360) (361).
y

Existen fundamentalmente dos tipos de acciones colectivas: a) la del sistema de

adhesión previa (opt—in), en la que se exige a los consumidores a unirse activamente en
una demanda para reclamar daños y perjuicios, a fin de obtener una sentencia que tendrá
efectos vinculantes solo para los consumidores que han intervenido en el proceso, lo cual
los hace muy laboriosos y costosos para las organizaciones de consumidores que tienen
que realizar trabajos preparatorios como: identificar a los consumidores, establecer los
hechos para cada caso, así como tramitar el caso y comunicar con cada demandante, y
también pueden enfrentarse a dificultades en la obtención de un número suficientemente
elevado de consumidores que se adhieren en el caso de daños de muy escasa cuantía,
en los que es menos probable que los consumidores intervengan, pero en este sistema no

548
se tiene el riesgo de promover denuncias abusivas o injustificadas; y b) la del sistema
de exclusión (opt-aut)(362),en la que se incluye automáticamente a todos los consumidores
afectados en un juicio, y se requiere a los consumidores que opten por salir si no desean
participar del proceso colectivo. La ventaja de este tipo de proceso es que por lo general
es más eficaz y económico. No obstante ello, con frecuencia en Europa se tiene una
visión negativa de estos sistemas por el riesgo de litigio excesivo que se ha producido en
algunas jurisdicciones no europeas.

Se afirma que en toda la Unión Europea los consumidores están protegidos contra
todo tipo de infracción que perjudique sus intereses colectivos. La legislación europea en
este ámbito está armonizada y regula las "acciones de cesación" de esas infracciones en
caso de publicidad engañosa y prácticas comerciales desleales; contratos negociados
fuera de los establecimientos comerciales; crédito al consumo; televisión sin fronteras;
viajes combinados, vacaciones combinadas y circuitos combinados; medicamentos para
uso humano; cláusulas abusivas en los contratos; adquisición de inmuebles en régimen
de tiempo compartido (multipropiedad); contratos a distancia; venta y garantía de bienes
de consumo y prácticas comerciales desleales(363).

La Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de

1998(364) (365)tiene por objeto aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y
y

administrativas de los Estados miembros relativas a las acciones de cesación, destinadas

a la protección de los intereses colectivos de los consumidores (art. 1º) que se
contemplan en las siguientes Directivas: Directiva 84/450/CEE (publicidad engañosa y
publicidad comparativa); Directiva 85/577/CEE (contratos negociados fuera de los
establecimientos comerciales); Directiva 87/102/CEE y siguientes (crédito al consumo);
Directiva 89/552/CEE y siguientes (televisión sin fronteras); Directiva 90/314/CEE (viajes
combinados, vacaciones combinadas y circuitos combinados); Directiva 2001/83/CE
(código comunitario sobre medicamentos para uso humano); Directiva 93/13/CEE
(cláusulas abusivas en los contratos); Directiva 94/47/CE (adquisición de inmuebles en
régimen de tiempo compartido); Directiva 97/7/CEE (contratos a distancia); Directiva
1999/44/CE (venta y garantía de bienes de consumo), incluida en el anexo tras la
adopción de la Directiva el 25 de mayo de 1999; Directiva 2000/31/CE (Directiva sobre el
comercio electrónico); Directiva 2005/29/CE (prácticas comerciales desleales), incluida en
el anexo tras la adopción de la Directiva el 12 de junio de 2005; Directiva 2002/65/CE
(comercialización a distancia de servicios financieros); y Directiva 2006/123/CE (Directiva
"Servicios").

Uno de los resultados más importantes de la Directiva 98/27/CE es la introducción en

cada Estado miembro de un procedimiento para las acciones de cesación con el que se
pretende proteger los intereses colectivos de los consumidores y es el único que existe
actualmente en todos los Estados miembros con el objetivo específico de proteger al
consumidor. No prevé ninguna indemnización para los consumidores que hayan sufrido
algún daño por causa de una práctica ilícita.

A través de la acción de cesación se persigue que el juez o autoridad administrativa

competente: a) ordene el cese, o prohibir, incluso mediante un procedimiento de urgencia,
cualquier infracción, es decir, cualquier acto contrario a las directivas antes citadas; b) se
adopte, en su caso, medidas como la publicación, total o parcial, y en la forma que se
estime conveniente, de la resolución, o que se publique una declaración rectificativa con
vistas a suprimir los efectos duraderos derivados de la infracción; y c) en la medida en

549
que el ordenamiento jurídico del Estado miembro interesado lo permita, se condene a la
parte demandada perdedora a abonar al Tesoro público o al beneficiario designado por la
legislación nacional, o en virtud de la misma, en caso de inejecución de la resolución en el
plazo establecido por las autoridades judiciales o administrativas, una cantidad fija por
cada día de retraso o cualquier otra cantidad prevista en la legislación nacional, al objeto
de garantizar el cumplimiento de las resoluciones (art. 2º).

Esta acción no impide el ejercicio de la acción individual (particular) por el consumidor

afectado por una infracción.

Los Estados miembros deben designar al juez o a la autoridad competente para

pronunciarse, y la Directiva se aplica sin perjuicio de las normas de Derecho internacional
privado en lo que se refiere al Derecho aplicable; esto es, la ley del Estado miembro en
que se haya originado la infracción o del Estado miembro en el que la infracción surta
efectos.

Están legitimados para promover la acción de cesación los organismos u

organizaciones que tengan un interés legítimo en hacer que se respeten los intereses
colectivos de los consumidores, y en particular: a) los organismos públicos independientes
específicamente encargados de la protección de los intereses de los consumidores en los
Estados miembros en los que existan tales organismos; y/o b) las organizaciones cuya
finalidad consista en la protección de estos mismos intereses según los criterios
establecidos por su legislación nacional. Pero la presente Directiva no impide el
mantenimiento o a la adopción por los Estados miembros de disposiciones que tengan por
objeto garantizar, a escala nacional, una facultad de actuación más amplia a las entidades
habilitadas y a cualquier persona afectada (art. 3º).

Los Estados miembros establecen la lista de las entidades habilitadas para actuar(366)y
esta lista será publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea. Cada seis meses se
publicará una lista actualizada (art. 4º).

Se indica que los Estados miembros podrán prever disposiciones por las que una
parte no podrá iniciar una acción de cesación sin haber intentado previamente obtener la
cesación de la infracción en consulta con la parte demandada y, eventualmente, con una
entidad habilitada. Si el cese de la infracción no se obtuviera dentro de un plazo de dos
semanas después de recibida la petición de consulta, podrá entablarse la acción de
cesación (art. 5º).

En el derecho europeo, las acciones colectivas entrarían dentro del ámbito de

aplicación del reglamento (CE) 44/2001, del Consejo relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil.

Respecto de la resolución de conflictos de los consumidores Online, el Parlamento y el

Consejo de la Unión Europea, el 21 de mayo de 2013, han dictado el Reglamento (UE) No
524/2013 sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo(367).

Se indica que esta política comunitaria ha sido consecuencia de la preocupación por la

eficacia de los mecanismos de resarcimiento de los consumidores en el llamado acceso
de los consumidores a la justicia junto con la necesidad de desarrollar el comercio

550
transfronterizo dando confianza al consumidor de que sus derechos van a ser respetados,
especialmente en el entorno digital (e-confidence)(368).

7.1. España

La ley 26/1984—Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios—

previó la posibilidad de ejercer pretensiones colectivas y la legitimación de las
asociaciones de consumidores para su promoción y una serie de leyes sectoriales prevén
normas procesales relativas a las acciones colectivas(369).

Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no regulaba un proceso colectivo, pero con la ley
01/2000 (LEC), modificada por ley 39/2002(370) (371), se prevé una serie de normas relativas
y

a la acción para la defensa de los intereses "colectivos" o "difusos" de los consumidores

de productos o usuarios de servicios. Si los afectados están determinados o son
fácilmente determinables, sus intereses son calificados de colectivos; y en caso de que
sean indeterminados o de difícil determinación, sus intereses son considerados
difusos(372).

Por ende, conforme lo establecido en el art. 11 de la LEC español(373), no sólo las

víctimas en forma individual, sino también las asociaciones de consumidores pueden
promover una acción judicial para defender los intereses de sus miembros y los intereses
de los consumidores en general. Cuando las víctimas son un grupo de consumidores, con
miembros individualizados o socios que pueden ser fácilmente determinados, las
asociaciones de consumidores legalmente constituidas, las entidades creadas la
protección de los consumidores y los grupos de las víctimas tendrán derecho a promover
esta acción.

La norma general es que los Tribunales de Primera Instancia son competentes para
conocer de las acciones colectivas(374). Los miembros de la clase son notificados a través
de las publicaciones realizadas por las organizaciones de consumidores.

Según el art. 15, LEC(375), el juez convocará a todas las víctimas a través de la
publicación de la solicitud inicial de la admisión en los procedimientos iniciados por las
asociaciones de consumidores, las entidades creadas para la protección de los intereses
de los consumidores o grupos de víctimas. Si las víctimas son determinadas o son
fácilmente determinables, el demandante debe comunicar la solicitud a las
personas interesadas antes de la presentación de la solicitud inicial. En este caso, los
consumidores podrán intervenir en el procedimiento.

En el art. 221 se establecen las reglas que deben cumplir las sentencias dictadas en
procesos promovidos por asociaciones de consumidores o usuarios(376)y en el art. 519 se
regula la acción ejecutiva de los consumidores y usuarios fundada en la sentencia de
condena sin determinación individual de los beneficiarios(377).

La acción colectiva típica es la llamada "acción de cesación en defensa de

los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuario", que se ha introducido en

551
el Derecho español, como consecuencia de la transposición de la Directiva 98/27/CE, de
19 de mayo, llevada a cabo por la ley 39/2002(378).

El ejercicio de esta acción de cesación no comporta en sí el reconocimiento

de indemnizaciones por los daños que hayan podido sufrir los afectados, sino un
mecanismo de defensa preventiva de los derechos de conjuntos de consumidores con el
fin de obtener una sentencia que condene al demandado —un empresario o profesional—
a cesar en la conducta ilícita lesiva para los intereses de los consumidores y a prohibir su
reiteración futura, tanto en España como en otros Estados miembros de la Unión
Europea.

En consecuencia, en primer término, procederá el ejercicio de esta acción cuando un

empresario o profesional esté desarrollando algún tipo de actividad que resulte contraria a
los derechos o intereses de los consumidores, tal y como hayan quedado definidos en la
legislación. En tal caso, a través de la acción de cesación se podrá pretender una tutela
doble: en primer término, la condena del demandado a cesar en la conducta; y, en
segundo lugar, la prohibición de su reiteración en el futuro. La orden de cesar en una
conducta antijurídica tiene así un alcance inmediato y una proyección para el futuro.

También procederá el ejercicio de esta acción a pesar de que el empresario o

profesional ya haya dejado de realizar una conducta contraria a los derechos e intereses
de los consumidores: en este caso, la acción permitirá obtener una sentencia que prohíba
la realización de dicha conducta en el futuro, si existen indicios suficientes que hagan
temer su reiteración de modo inmediato.

En cuanto a su trámite, se ha sostenido por el Prof. Gascón Inchausti que los procesos
en que se ejercite la "acción de cesación en defensa de los consumidores" serán en todo
caso "juicios verbales" (arts. 250.1.12º, 249.1.4º y 249.1.5º LEC). En cambio, en los
demás supuestos en que se ejerciten acciones colectivas que no sean de cesación, habrá
que acudir al procedimiento que corresponda según la cuantía, lo que en la práctica
determinará la procedencia del llamado "juicio ordinario", pues la cuantía superará los
3000 euros (art. 249 LEC)(379).

El ejercicio de la acción de cesación lleva aparejada la posibilidad de imposición de

multas en caso de incumplimiento y la posibilidad de imponer la publicación de la
sentencia. Podrá ejercerse ante cláusulas abusivas, en el caso de actuaciones contrarias
a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y en conductas ilícitas en
los contratos celebrados en los establecimientos mercantiles, viajes combinados,
derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, publicidad
de medicamentos de uso humano, publicidad en general, actividades de radiodifusión
televisiva, créditos al consumo, y comercio electrónico.

En la ley de Condiciones Generales de la Contratación, del 13/4/1998, se

consagran: A) La acción de cesación, que tiene por objeto obtener una sentencia por la
cual se condene al demandado a eliminar de sus condiciones grales. Las que se reputen
nulas y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo (art. 20, inc. 1); y B) La acción de
retractación, dirigida a imponer al demandado la obligación de retractarse de la
recomendación de la recomendación que haya efectuado de utilizar las condiciones
generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el
futuro(380).

552
 Además de la acción colectiva de cesación, se permite el ejercicio de una acción
colectiva de rectificación, cuando una publicidad ilícita afecte a los intereses de los
consumidores. El ejercicio de esta acción está sujeto a la previa formulación de una
solicitud de rectificación al anunciante, cosa que no sucede con la acción colectiva de
cesación (arts. 25.2 y 27.4 LGP). La Ley faculta a reclamar la devolución de las
cantidades indebidamente cobradas al amparo de una condición general nula.

Los arts. 18 y 19 de la Ley de Competencia Desleal permiten que las asociaciones de

consumidores ejerciten acciones de carácter colectivo en defensa de los intereses de los
consumidores, como son: la acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación
creada por el mismo subsiste la acción de cesación del acto desleal, o de prohibición del
mismo, si todavía no se ha puesto en práctica; y la acción de remoción de los efectos
producidos por el acto desleal.

Expresa el citado Prof. Gascón Inchausti que el art. 12, LCGC prevé también un
catálogo de cuatro acciones colectivas en defensa de los intereses de los adherentes: los
adherentes, a efectos procesales —esto es, de cara al ejercicio de estas acciones
colectivas—, tienen la misma consideración que los consumidores, aunque sean
profesionales, o no sean siquiera personas físicas. Indica que las mismas son: a)
la acción de cesación, prevista contra la utilización de condiciones generales que resulten
contrarias a lo dispuesto en la propia Ley, o en otras leyes imperativas o prohibitivas; b)
la acción de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las
condiciones a las que afecte la sentencia (acción de enriquecimiento injusto); y la acción
de indemnización de los daños y perjuicios que hubiera causado la aplicación de las
condiciones en cuestión (art. 12.2 II, LCGC); c) la acción de retractación, prevista contra la
recomendación de utilización de condiciones generales que resulten contrarias a lo
dispuesto en la propia LCGC, o en otras leyes imperativas o prohibitivas; y d) la acción
declarativa, finalmente, dirigida a obtener una sentencia que reconozca una cláusula
como condición general de la contratación y ordene su inscripción, cuando ésta proceda
conforme a la propia legislación sobre esta materia (art. 12.4, LCGC)(381).

Señala el autor referido que venimos citando, que los procesos civiles en que se
ejercitan acciones colectivas para la tutela de los intereses de los consumidores y
usuarios no son en España procesos especiales, sino procesos ordinarios a los que les
resultan de aplicación una serie de especialidades, motivadas por lo singular de la materia
objeto del proceso, pero advierte que las especialidades no se aplican de forma
homogénea a todos los procesos en que se ejerciten acciones colectivas, y que con la
vigencia de la ley 39/2002existe un régimen procesal básico y común para las acciones
colectivas atípicas y para aquéllas que, siendo típicas, no son "acciones de cesación en
defensa de los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios"; como
que existe un régimen procesal especial para las «acciones de cesación en defensa de
los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios». Indica así que los
procesos en que se ejercite la «acción de cesación en defensa de los consumidores»
serán en todo caso «juicios verbales» (arts. 250.1.12º, 249.1.4º y 249.1.5º, LEC) y, en
cambio, en los demás supuestos en que se ejerciten acciones colectivas que no sean de
cesación, habrá que acudir al procedimiento que corresponda según la cuantía, lo que en
la práctica determinará la procedencia del llamado «juicio ordinario», pues la cuantía
superará los 3000 euros (art. 249, LEC)(382) (383).
y

553
 Es de destacar que este autor expresa que, en relación a la posibilidad de una
acumulación inicial de acciones colectivas, la aplicación de las reglas generales
contenidas en los arts. 71 a 73, LEC permiten acumular diversas acciones especiales de
cesación frente a diversos profesionales, como que también es posible acumular a la
acción especial de cesación otras acciones colectivas, especialmente las tendientes a
obtener devoluciones de dinero, indemnizaciones de daños o reparaciones de
perjuicios(384).

En cuanto a los reclamos individuales hace referencia a que la Ley procesal española
no ha regulado como tal un proceso especial para que los consumidores ejerciten sus
acciones frente a los empresarios, pero afirma que existen una serie de normas
especiales que persiguen atribuir ciertas ventajas al consumidor y que afectan a diversos
aspectos y momentos del proceso(385).

Es de resaltar que resolución alternativa de conflictos, entre las cuales que se

encuentra la mediación y el arbitraje, pueden ser una herramienta muy útil en la solución
de disputas de distintos tipos que, salvo en los casos en los que no son aconsejables,
permiten que las personas utilicen una manera distinta de buscar la solución de sus
problemas. Así los métodos de Resolución Electrónica de Controversias (REC) se
originaron de la asociación entre la tecnología y los métodos alternativos de resolución de
conflictos para remediar las disputas originadas en Internet.

Y en materia de derechos del consumidor, por ejemplo, el uso de la solución

electrónica de conflictos da una oportunidad significativa de las partes para lograr una
solución de sus controversias en forma oportuna y más económica, como también
manteniendo —o en ocasiones mejorando— la relación entre las partes.

Por ejemplo, en la Comunidad Valenciana el consumidor puede solicitar el arbitraje

por internet(386).

7.2. Dinamarca

En el año 2005, el Comité Permanente sobre Derecho Procesal (Retsplejerådet)

presentó un informe sobre las propuestas para la introducción de mecanismos de
reparación colectiva en el derecho danés, a fin de para añadir otro instrumento para el
régimen de aplicación nacional.

La herramienta procesal de reparación colectiva se introdujo en el derecho danés, el 1

de enero del año 2008. En relación a la legitimación el representante del grupo en el juicio
colectivo puede ser un miembro del grupo de consumidores que promueve la acción o
una asociación privada, si la acción se inscribe en el marco de los objetivos de la
asociación. Asimismo, una autoridad pública autorizada a tal efecto también
podrá interponer acciones de reparación.

554
 Así el Ombudsman del Consumidor puede intervenir como representante del grupo
con la competencia para llevar adelante las demandas, de conformidad con el modelo
de exclusión.

Si bien el acceso a las acciones colectivas de conformidad con el modelo de optar,

está abierta a los consumidores y las instituciones privadas, sólo el Defensor del
Consumidor puede promover las acciones, de acuerdo con el modelo de exclusión.

La principal condición es que las reclamaciones estén sujetas a la jurisdicción

danesa, aunque puedan ser planteadas por los consumidores de otros Estados miembros
de la UE.

Por último, las reclamaciones no tienen por qué ser totalmente idénticas, pero que
debe surgir de las mismas circunstancias de hecho y la misma base jurídica(387).

7.3. Italia

Conforme la redacción del nuevo art. 140 bis del Codice del Consumo (2007) se ha
establecido que los consumidores perjudicados por ciertos hechos, pueden pretender
declaración de responsabilidad y condena a indemnización de daños y restituciones,
mediante demanda presentada por una asociación —aunque no sea cualificada— a la
que han otorgado mandato o por un comité en el que participan. Otros consumidores
pueden adherirse sin la forma ordinariamente prescrita para actuar como parte en un
proceso. Para posibilitar esta adhesión se regula una adecuada publicidad. Sólo los
consumidores adheridos serán afectados por la sentencia(388).

También la ley financiera 2008 nro. 244, ha introducido en el ordenamiento jurídico

italiano la acción colectiva resarcitoria.

La acción colectiva tutela los derechos nacidos de contratos concluidos mediante

módulos o formularios (art. 1342, CCiv.), o se ejerce contra actos
ilícitos extracontractuales, prácticas comerciales incorrectas, comportamientos de
competencia desleal, cuando estos sean lesivos de derechos de una pluralidad de
consumidores o de usuarios, permitiendo el resarcimiento del daño y la restitución de las
sumas correspondientes a los consumidores individuales o usuarios.

Están legitimadas para promover esta acción colectiva las asociaciones de

consumidores acreditadas a nivel nacional cuya representatividad adecuada será
evaluada por el juez(389).

Los usuarios y consumidores pueden optar por intervenir en la acción colectiva con
una simple notificación por escrito a la asociación demandante. Los que no intervienen
pueden promover acciones individuales.

En lo que respecta al procedimiento, éste consta de dos etapas. En la

primera audiencia el tribunal debe pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la

555
demanda, y en caso de ser declarara admisible se dispone su publicidad y prosecución
del juicio (art. 1402 bis, pto. 3, Código del Consumidor). Esta decisión también deberá
producir efectos jurídicos sobre los consumidores y usuarios que se han sumado a la
acción de clase (llamada "intervenienti"), por lo que rige el sistema opt-in.

Es inadmisible si resulta "manifiestamente infundada", cuando existe un conflicto

de intereses, o si no hay "interés colectivo".

Cuando la demanda es declarada admisible, el tribunal determina el criterio para

determinar la cantidad pendiente por pagar o reembolsar a los consumidores individuales
o para liquidar la cantidad adeudada o reembolsable a los consumidores o usuarios que
se han unido en la acción colectiva. Si es posible, el tribunal determinará la cantidad
mínima que se pagará a cada consumidor o usuario y en el plazo de sesenta días
siguientes a la notificación de la resolución, la empresa puede proponer pagar una suma,
por un documento firmado, a cada reclamante y un resumen, por un acto firmado,
presentado a la Secretaría. La propuesta, en cualquier forma aceptada por el consumidor
o usuario, tendrán fuerza ejecutiva.

La segunda etapa se refiere a la cuantificación de los daños y, a diferencia de la

primera, se desarrolla por separado y en un contexto extrajudicial. Si la empresa no
realiza su oferta el plazo de 60 días (que debe ser presentada ante el tribunal), o si la
oferta no es aceptada durante ese tiempo, el Presidente de la corte nombrará a
un Camera di Conciliazione (comité de conciliación) para determinar los importes que
deben abonarse o reembolsarse a los consumidores y usuarios que se han sumado a la
acción de clase o intervenido, y que así lo soliciten. Si fracasa la conciliación, los
consumidores tienen derecho a reclamar su propio daño con cada una de las acciones
regidas por el Código de procedimiento civil(390) (391).
y

IV. CONSIDERACIONES FINALES

La ley 24.240 de Defensa del Consumidor, otorga una mayor protección a la parte más
débil en las relaciones comerciales —los consumidores— recomponiendo, con un sentido
ético de justicia y de solidaridad social, el equilibrio que deben tener los vínculos entre
comerciantes y los consumidores, que se veían afectados ante las situaciones abusivas
que se presentaban en la vida cotidiana.

Pero las leyes y los derechos que ellas resguardan no son palabras prodigiosas que
solucionan todos los problemas de los más vulnerables.

Resulta evidente que desde la sanción de la ley 24.240 ha existido una evolución en la
tutela de los derechos de los consumidores y usuarios. Del proceso de conocimiento "más
abreviado", pasamos al "más adecuado", y no obstante que en nuestro derecho no existe
una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el
ámbito específico de los derechos de los consumidores y usuarios, la Corte Suprema ha
sostenido que ello no es óbice para que los jueces arbitren las medidas apropiadas y
oportunas para una tutela efectiva de los derechos constitucionales que se aducen
vulnerados(392).

556
 Ahora, ver lo que ocurre en la práctica sin la teoría se convierte en simple repetición
mecánica y conocer la teoría sin advertir lo que pasa en la práctica es sólo retórica, por lo
que las normas deben estar creadas de manera tal que en su aplicación diaria se pueda
lograr efectivamente ese equilibrio buscado y evitar los abusos hacia los más débiles.

Y la vigencia de este sistema precisa del acompañamiento de los gobiernos a través

de políticas activas que se integren con esa protección jurídica(393).

Queda, entonces, el desafío de cubrir todas las zonas de "umbrías de justiciabilidad"

en los denominados derechos individuales homogéneos, como también permitir que a
través de uso de las nuevas tecnologías, el consumidor puede promover una acción
judicial a través de Internet(394), y pueda comprobar —como en Brasil— los avances del
proceso en el sitio del Tribunal de Justicia.

Hay que hacerse cargo y a trabajar para la protección de los más vulnerables, por lo
que opinamos: a) que los jueces deben declarar de oficio la incompetencia territorial a
partir de la efectiva constatación de la existencia de una relación de consumo a las que se
refiere el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor; b) que debe otorgarse el beneficio
de "justicia gratuita" con un alcance amplio que incluya la eximición de las costas del
proceso, tanto a los consumidores como a las asociaciones de consumidores que
promueven acciones judiciales en defensa de intereses de incidencia
colectiva, aun cuando no se lo haya solicitado expresamente; y c) que debe preverse una
detallada regulación de todas las etapas a cumplirse y los elementos a controlar para
aprobar un acuerdo.

Pero si el consumidor y/o la asociación han asumido en el desarrollo del proceso

judicial una conducta que debe ser calificada como temeraria y maliciosa, el Juez o
tribunal en ejercicio de la facultad que le confiere en esos casos el art. 45 del Código
Procesal de la Nación (como en las normas similares en los Códigos Procesales de las
provincias) deberá aplicárseles por el aludido concepto la multa que dicha norma
establece(395), y debe preverse expresamente la posibilidad de impugnar los acuerdos
conciliatorios y transaccionales en los casos que existan vicios sustanciales(396).

Asimismo en relación a los procesos de menor cuantía, resulta importante advertir

cómo el legislador de la Unión Europea ha diseñado un proceso escrito y de gran
simplicidad, con la finalidad de que resulte accesible a cualquier persona sin especiales
conocimientos jurídicos.

CAPÍTULO XII - PROTECCIÓN ESTATAL DE CONSUMIDORES Y USUARIOS. POR

JORGE M. BRU Y DANTE D. RUSCONI(1)

557
I. LA PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS COMO FUNCIÓN ESENCIAL DEL ESTADO ARGENTINO(2)

1. Mercado de consumo y conflictos de valores

El derecho del consumidor resume en sus axiomas la búsqueda del ideal de justicia
aplicado al mercado de consumo y a las vinculaciones jurídicas que nacen y se
desenvuelven en ese ámbito. Esa búsqueda no se propone desde una perspectiva
economicista o simplemente regulatoria sino desde una concepción humana y social. El
bien jurídico tutelado es la persona, a cuyo auxilio acude el ordenamiento jurídico para
asegurarle bienestar e indemnidad al abastecerse de bienes de consumo. El objetivo es la
equiparación de la relación de fuerzas entre quienes monopolizan el poder de negociación
y quienes buscan satisfacer sus necesidades básicas.

La analizada subordinación estructural, en la que se encuentran quienes necesitan

adquirir o utilizar bienes de consumo respecto de los proveedores y el creciente impacto
social de las relaciones de consumo, impulsan al Estado a involucrase en ellas y asumir
sus consecuencias como propias y no, según proponen las teorías liberales, como si fuera
una cuestión "entre particulares". Esto último ocurrió en nuestro país, en donde la ficción
del ingreso al inasible "Primer Mundo" antepuso la libertad del mercado —
fundamentalmente en la última década del siglo pasado—, preconizándose como dogmas
el abstencionismo estatal incluso en la gestión de los intereses más nucleares de la
sociedad. En el mercado de consumo, la pretendida capacidad autorregulatoria de la
economía sería, por virtud y gracia del libre juego de la oferta y la demanda, la que
generaría la espontánea reconstitución de inequidades y el reparto igualitario de los
beneficios.

La falacia de los postulados abstencionistas y autorregulatorios quedó al desnudo en

la Argentina a fines del año 2000, y recientemente ha hecho eclosión a nivel mundial. Las
bondades del intercambio de bienes y servicios sin ningún tipo de intervención pública
que evite desvíos y abusos es un espejismo al que los intereses más mezquinos
destinaron —y seguramente destinarán— incesantes esfuerzos para mostrar como
verdadero. Con la certeza irrefutable de la realidad, ya no podemos desconocer que el
mercado autorregulado sólo acrecienta los poderes económicos hegemónicos, que la
riqueza tiene tendencia natural a acumularse y, como correlato, la pobreza y las
desigualdades también(3).

Es forzoso, entonces, un replanteo del análisis del desarrollo económico a la luz de

cánones sociales en los cuales predominen la inclusión y la ética del crecimiento por
sobre la lógica de la riqueza y el imperio de los números(4). En este contexto, la ciencia
jurídica está llamada a oficiar de reparadora de aquellos males, debiendo para ello
aprehender en su justa dimensión la realidad socioeconómica de la sociedad de consumo
y desarrollar herramientas activas y eficaces de control de abusos e inequidades. El
Estado, a través de sus distintas funciones, posee un rol determinante, puesto que reúne
los atributos necesarios para regular, controlar, prevenir, sancionar y reparar esos abusos
e inequidades.

558
2. El derecho del consumidor, herramienta para la equidad

El incesante proceso de expansión en la producción y circulación de bienes y servicios

de consumo y la competencia entre quienes los comercializan derivan en diferentes
afectaciones a los derechos de consumidores y usuarios, tanto en la faz individual como
en la colectiva.

La clase de los consumidores y usuarios identifica a una de las más amplias

categorías posibles de personas con intereses afines y problemas comunes, todos ellos
comparten en la sociedad de consumo una posición de hiposuficiencia en relación con los
proveedores y, a la vez, necesitan de esos bienes para acceder a la satisfacción de sus
necesidades personales y a un estándar razonable de bienestar. La mayoría(5)de las
personas que integran la clase no tiene acceso a los bienes esenciales, tampoco a una
formación e información adecuada que les posibilite efectuar elecciones de consumo
razonadas y convenientes, no pueden defenderse o no saben que tienen derecho a
hacerlo; los servicios públicos esenciales muchas veces llegan hasta donde conviene a
sus prestatarias o son caros o de mala calidad; los pequeños engaños se multiplican por
miles, atomizando a los perjudicados de modo de disimular importantísimas ganancias
ilegítimas; resulta difícil acceder a mecanismos eficientes de solución de conflictos, los
jueces quedan lejos y los procesos son lentos o caros el Estado, que antes era poderoso,
ahora se ve empequeñecido frente a los recursos de las grandes empresas, y además
usualmente él mismo contribuye a su ineficiencia administrando calamitosamente sus
recursos.

Este escenario es el que el derecho, como disciplina que pretende regular conductas
humanas, y en particular el derecho del consumidor como disciplina jurídica específica
que procura la equidad de las vinculaciones que surgen en el mercado, deben aprehender
como objeto de análisis y problemáticas a resolver. Desembocamos en temáticas en las
que se involucran los valores más sagrados de una sociedad que se pretende
democrática y respetuosa de los derechos esenciales de sus integrantes. No solamente
son temas de preocupación la justicia del contrato individual o la evitación del abuso
derivado de una cláusula inequitativa, también, y con mayor énfasis aún, habrán de
considerarse los temas de incidencia colectiva, tales como la educación para el consumo,
el consumo sustentable, el trato digno, la efectiva posibilidad de elegir libremente, los
riesgos y daños provenientes de los productos y servicios elaborados y ofrecidos
masivamente, la problemática del acceso a la justicia(6), etcétera.

El derecho del consumidor, como dijimos, posee raíces iusprivatistas en tanto la

primera manifestación de la desigualdad entre el poderoso y el débil se aprecia en un
negocio privado, aun cuando los códigos decimonónicos presuponían igualdad en la
negociación paritaria. Empero, esa situación, conforme la complejidad que ha adquirido el
mercado, apreciada en su real dimensión, involucra los valores y derechos del conjunto
de la sociedad.

559
3. Confluencia de "lo privado" y "lo público"

La tutela efectiva de consumidores y usuarios no puede concebirse sin una presencia

activa del Estado que, con la correcta utilización de sus potestades y recursos, persiga la
remediación de las consecuencias disvaliosas surgidas en el mercado. Es insoslayable un
sistema protectivo público, asentado sobre las bases constitucionales que establecen los
cometidos irrenunciables del Estado.

La comercialización y contratación masiva generan un impacto social de tal

trascendencia que una visión puramente iusprivatista de las relaciones de consumo haría
fracasar cualquier intento de lograr resultados concretos de justicia. Se requiere para un
correcto enfoque, una perspectiva integradora de los regímenes jurídicos que regulan las
"relaciones de consumo", e incluso una revisión de conceptos clásicos que, al cristal del
derecho público, adquieren dimensión social e incidencia colectiva.

La perspectiva social de los denominados "nuevos derechos y garantías", orientados

fundamentalmente a preservar derechos esenciales de las personas, y los "derechos
de incidencia colectiva", en tanto manifestación grupal de aquellos derechos, se
encuentran vigorosamente respaldados desde la reforma de la Constitución Nacional del
año 1994(7). Normativa de derecho público del más alto rango, local e internacional,
refuerza el sistema jurídico de control de abusos e inequidades de cara a los nuevos
tiempos que empezamos a transitar.

Fiorini revitalizó la idea del intervencionismo administrativo mostrándola como la

actividad estatal tendiente a colaborar, ayudar o promover, para satisfacer necesidades o
actividades de los particulares o en beneficio directo o indirecto de la colectividad(8). Esta
visión de conjunto, solidaria, es la que guiará la verdadera función social del derecho,
poniendo el énfasis en la idea rectora de que siempre la suma de intereses y
satisfacciones individuales de la población representa el interés público del Estado, y no a
la inversa.

4. El derecho del consumidor y su "incidencia colectiva"

En la Argentina, la gestión y prestación de actividades de interés social —medicina

prepaga y servicios de salud, servicios públicos domiciliarios, comunicaciones, transporte
público, bancos y servicios financieros, etc.—, mediante la intervención de empresas de
capital privado o mixto, en condiciones —naturales, legales o "de hecho"— de
competencia imperfecta, patentiza el impacto colectivo e innegable interés público de la
cuestión.

Se trata de "relaciones de consumo" en las que, como en ninguna otra, se encuentra

bien definida aquella situación de disparidad de fuerzas que las caracteriza. La
subordinación estructural que ocupa el usuario en toda relación de consumo es

560
potenciada aquí por la prestación monopólica u oligopólica de esos servicios,
encontrándose disminuidas, aún más, las posibilidades de elección y de mejoramiento de
las condiciones de contratación ante la ausencia de libre concurrencia de oferentes.

Esas actividades son de esencial importancia para la consecución del bienestar de la

sociedad. No obstante, se aprecia la reiteración de situaciones en las que esas
empresas —en algunos casos, amparadas en normativa dictada por el propio Estado u
organismos administrativos estatales— desvían la naturaleza de las actividades que
desarrollan y abusan de su posición privilegiada(9).

Para construir adecuadamente el horizonte de situaciones abarcadas por esta

temática, deben considerarse comprendidas dentro de los "derechos de incidencia
colectiva" a las categorías "clásicas", en que prácticamente con unanimidad la doctrina ha
agrupado a los derechos pluriindividuales o plurales: los intereses o derechos colectivos y
los intereses o derechos difusos(10). A estas categorías se suma una tercera, la de
los derechos individuales homogéneos, definidos como los que derivan de (o tienen) un
origen común. Son derechos cuya titularidad está perfectamente individualizada y es
divisible —derechos subjetivos en sentido lato—, pero cuya afectación o lesión proviene
de una misma situación o vínculo jurídico, y pueden ser ejercidos procesalmente mediante
una acción común, colectiva o "de clase"(11).

En el campo de las relaciones de consumo estrictamente existe una

marcada incidencia social(12). La contratación "por adhesión" y "en masa", el comercio
electrónico, las ventas no tradicionales, la publicidad, etc., multiplican la circulación de
bienes de consumo y las "patologías" del mercado. En estas actividades de interés social,
los derechos de los consumidores y usuarios involucrados configuran un típico caso de
"derechos de incidencia colectiva", género de derechos que excede el plano
netamente individual e interesa a la sociedad toda como depositaria del interés público y
destinataria del bienestar general prometido en el preámbulo de la Constitución Nacional.

II. FUNDAMENTOS DEL "ACTIVISMO" ESTATAL EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE

LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

Podría pensarse con razón, frente al contenido del art. 42, Carta Magna, que establece
la expresa obligación de las autoridades de "proveer" a la protección de los derechos de
los consumidores y usuarios, que insistir sobre ello sería superfluo o un desgaste
puramente discursivo sin más pretensión que recargar las tintas sobre algo conocido por
todos. A pesar de ello, nuestra historia constitucional nos muestra una verdad
tan inobjetable como lo anterior, cual es la existencia de múltiples lecturas
e interpretaciones a la letra de la Carta Magna según sea el molde de situación en el que
se vuelque su contenido y los intereses en juego en el caso. Más de una vez se ha
desvirtuado la verdadera voluntad del constituyente e, incluso, lisa y llanamente se ha
avanzado en contra de su letra expresa(13). Por lo tanto, delinearemos los basamentos de
la obligación del Estado argentino de avocarse activamente a la protección de los
derechos de los consumidores.

561
1. Fundamento constitucional

La primera columna sobre la que se apoya la arquitectura jurídica en la materia, por su

jerarquía, la establece el art. 42, CN. La doctrina constitucional resalta que, al aparecer
dentro del elenco de "nuevos derechos y garantías", la defensa del consumidor y usuario
se constituye en uno de los principios rectores en materia de política económica y
social(14).

Pero además de la protección individual, los derechos de los consumidores, tal como
anticipamos antes, también son reconocidos en su faz de conjunta bajo la común
denominación de "derechos de incidencia colectiva" en el art. 43, Norma Suprema. Y
justamente por su dimensión plural se establecen mecanismos procesales extraordinarios
y abreviados para motorizar su tutela. Es esta última cuestión, la del impacto abarcativo
de estos derechos, la de mayor trascendencia para acercarnos a la relevancia mayúscula
de la temática. Es clave el concepto de "relación de consumo" incluido en el art. 42, CN.

Las "situaciones" o relaciones de consumo miradas desde su perspectiva plural son

las que tienen mayor interés para una verdadera actividad útil desde el Estado. Ello obliga
a replantear la visión clásica en torno a la legitimación para accionar, judicial o
administrativamente, las funciones y atribuciones de los organismos y entidades —
públicos o privados— con capacidad para representar intereses colectivos; el accionar
oficioso y preventivo del Estado, los alcances de las sentencias que se dicten en el marco
de actuaciones administrativas o judiciales, el carácter, la naturaleza y el destino de las
sanciones y resarcimientos, etcétera.

Los derechos de consumidores y usuarios son exigibles de manera bifronte, frente a

los proveedores y frente al propio Estado. Son "derechos-deberes" que deben respetar las
empresas en sus relaciones comerciales con los consumidores, y que el Estado debe
asegurar mediante acciones concretas desde todos sus ámbitos de gestión(15).
Coincidimos con encumbrada doctrina en que el derecho del consumidor ha alcanzado el
rango de "principio general de derecho", sirviendo de guía a toda la actividad económica
pública y privada del país(16).

La "internacionalización" de los derechos de usuarios y consumidores también impulsa

al Estado a involucrarse activamente en el tema. Las directrices para la protección del
consumidor de las Naciones Unidas del año 1985 establecieron que corresponde a los
Estados la obligación de "formular, o mantener una política enérgica de protección del
consumidor", la que abarca tanto los derechos "sustanciales" como los "formales" o de
implementación. A ello se suma la incorporación a nuestro ordenamiento interno de
los documentos internacionales enumerados en el art. 75, inc. 22, CN, que también
elevan el rango del derecho del consumidor, puesto que en los denominados "derechos
de tercera generación" ha quedado plasmado el "constitucionalismo social",
preservándose el derecho a un trato equitativo y digno, a la protección de los intereses
económicos y al acceso a la justicia, entre otros(17). Estos derechos se encuentran
contenidos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en
la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

562
Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo
facultativo.

2. Fundamento legal

La ley 24.240introdujo, como hemos dicho, una regulación especial para un

determinado género de relaciones jurídicas cuya relevancia quedó reflejada a lo largo de
todo su articulado y particularmente en su art. 65, que estableció el "orden público" de la
cuestión, afirmando que "la presente ley es de orden público, rige en todo el territorio
nacional". Esta investidura normativa fue claramente conceptualizada por la jurisprudencia
diciendo que es un "conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos,
morales y algunas veces religiosos a los que se considera estrechamente ligadas
la existencia y conservación de la sociedad. Limita la autonomía de la voluntad y a él
deben acomodarse las leyes y la conducta de los particulares (esta cámara, sala 2ª,
causas 95.012, 100.799, entre otras)"(18).

Con aciertos y errores, la protección legal ha intentado profundizarse con el dictado de

la ley 26.361. Con ello, por su encumbrada jerarquía, las normas que poseen el rango de
"orden público" son esenciales, puesto que representan valores estrechamente ligados a
la realización de los objetivos del Estado, y no pueden ser desplazadas por otras que
colisionen con ellas o, de cualquier manera, disminuyan la tutela asegurada por el
régimen especial. Como ha dicho la Corte de la Nación, la normas de orden público son
de "inexcusable aplicación"(19).

Recordemos que la normativa de defensa de los consumidores no se agota en la LDC

sino que, por el contrario, de su art. 3º nace un "sistema" legal integrado por todas las
normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, las que en su
conjunto conforman el Estatuto del Consumidor(20). Todas esas normas, al integrarse con
la LDC, se imbuyen de sus principios básicos y espíritu tutelar. Conforman un bloque de
legalidad de "orden público", inderogable, al que deben someterse tanto la voluntad de los
particulares como el propio Estado, que no podrá actuar, fallar, ni legislar en su contra.

Finalmente, y también como principio rector en la materia, nos ocupamos de analizar

el denominado principio in dubio pro consumidor. El principio de protección al débil,
además de incidir sobre las normas sustanciales, también se aplica a los procedimientos
administrativos y judiciales en los que intervengan consumidores y usuarios(21). Esta
solución ha sido aplicada en reiteradas oportunidades por la jurisprudencia al consagrar,
por ejemplo, la inversión de la carga de probar mediante la denominada "teoría de las
cargas probatorias dinámicas" en casos de la facturación y medición del consumo de
determinados servicios públicos(22).

Con lo dicho tenemos que por su carácter de orden público y naturaleza protectiva de
la parte más débil, y no solamente limitado al ámbito de una relación contractual, el
sistema normativo de protección del consumidor se extiende como una coraza que
recubre todas las relaciones y vinculaciones jurídicas surgidas en el mercado de consumo
y a cuyos principios deben someterse, cualquiera sea el rol que ocupen, tanto los
particulares como el propio Estado.

563
3. Fundamento jurisprudencial

La creación jurisprudencial en torno a las normas de protección de los consumidores

ha sido verdaderamente magnífica. Hicimos hincapié, en oportunidad de analizar el
ámbito de aplicación de la LDC en los pronunciamientos recaídos en el año 2000 en los
casos "Greco" y "Borneo" de la sala F de la Cámara Nacional Civil, con voto de Helena
Higthon de Nolasco(23), y el fallo dictado en la causa "Bloise de Tuchi" en el año 2002 por
la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, que siguió la opinión de Aída Kemelmajer de
Carlucci(24). Esos fallos que escogimos a modo de ejemplos representan la infinidad de
pronunciamientos en todo el país que, de manera uniforme, fueron consolidando el
Estatuto del Consumidor.

En estos fallos se eleva el derecho del consumidor a la categoría de principio general

de derecho, sin importar la existencia de una contratación. Se coloca el acento en la
actividad que realiza el sujeto fuerte de la relación jurídica, el empresario, que es en
definitiva quien obtiene el lucro de tal actividad, en pos de lograr un objetivo de justicia
que tiende a evitar o reparar el daño injustamente sufrido por el afectado. Este criterio ha
sido transvasado al mercado en general, adquiriendo dimensión social e interés público.
La "aparición" de la figura del consumidor expuesto a las relaciones de consumo ha
puesto el acento sobre la verdadera trascendencia social de la materia, al punto que su
contenido aparece ya como normativa "pública", destinada a regular actividades y
situaciones que involucran el conjunto de la sociedad.

Generosamente, el art. 42, CN, ha plasmado los derechos de los consumidores y

usuarios, enunciado los derechos a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección, a condiciones
de trato equitativo y digno, a la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, a la calidad y eficiencia de los servicios públicos, a la
constitución de asociaciones de consumidores y usuarios, a procedimientos eficaces para
la prevención y solución de conflictos, y a la necesaria participación de las asociaciones
de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control
de servicios públicos.

Consecuentemente, el Estado argentino debe actuar sin cesar, fundamentalmente en

el aspecto preventivo. Esta actuación comprende, como veremos enseguida, todos los
ámbitos de la actividad estatal.

III. LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES DESDE LAS TRES "FUNCIONES"

DEL ESTADO

564
 Volvemos aquí sobre el intervencionismo administrativo que rescatáramos antes del
pensamiento de Fiorini. Reafirmamos una vez más que, en materia de protección de
consumidores, el Estado posee un mandato de actividad orientado a revertir la posición
de subordinación estructural que los destinatarios de esa tutela poseen en el mercado.
Con ello, el bien jurídico protegido coincide con el interés público de la comunidad toda en
su rol de consumidores o usuarios, apareciendo la impostergable necesidad de su
ejercicio efectivo y activo por parte de las autoridades para atender a su adecuada
satisfacción.

A esta altura, estamos en condiciones de postular cuáles entendemos que deben ser,
desde el punto de vista cualitativo, los atributos que debería poseer el accionar del Estado
en la materia:

a) La protección debe ser integral, comprometiendo la actividad de los tres poderes del
Estado y desarrollando mecanismos de actuación conjunta y coordinada.

b) Debe ser idónea, de modo de brindar soluciones reales de acuerdo con la

verdadera trascendencia social de la cuestión, contemplando respuestas que abarquen el
conjunto de sujetos involucrados, pongan el énfasis en la actuación preventiva y el
objetivo en la corrección enérgica de las conductas empresarias disvaliosas.

c) Tiene que ser moderna, con recursos técnicos y tecnológicos acordes a la evolución
que ha tenido el mercado de consumo y los proveedores. Las empresas poseen —
o contratan— recursos y profesionales especializados que las asesoran para montar
su ingeniería jurídica, su estrategia publicitaria, sus canales de comercialización, etc. Un
Estado que pretenda intervenir eficazmente en la protección de los consumidores sin
atender esa realidad, sin remozar sus herramientas y capacitar a sus agentes, nunca
estará en condiciones de brindar una tutela adecuada.

El vocablo "autoridades" inserto en el art. 42, CN, es comprensivo de todos y cada uno
de los funcionarios y agentes de la Administración Pública que, en el ámbito de sus
atribuciones, tengan que aplicar la legislación de defensa del consumidor(25). No se refiere
únicamente a las "autoridades de aplicación" de la ley 24.240 (conf. art. 41, ley 24.240),
sino a todos los funcionarios del Estado —nacional, provincial y municipal— que,
cualquiera sea el ámbito en el que se desenvuelven, tengan algún tipo de injerencia sobre
las relaciones de consumo, entendidas en el sentido amplio que explicamos
previamente(26). La jurisprudencia también ha destacado que la necesidad de obrar
activamente en la materia recae sobre todos los ámbitos del Estado y, fundamentalmente,
en el Poder Judicial(27).

De modo que en materia de protección de los derechos de los

consumidores, existen infinidad de quehaceres materiales o cometidos del Estado que
deben llevarse adelante, cuestión que involucra a todas las funciones del Estado y
que intentaremos repasar brevemente a continuación(28).

1. Función legislativa

565
 Dentro de esta función, desde la Constitución Nacional se desprenden los
lineamientos y objetivos que debe perseguir la legislación en la materia. Así, desde el
punto de vista sustancial, las leyes y normas que pretendan proteger a los consumidores
deben asegurar el respeto de los derechos que se enumeran en el art. 42. Y desde el
punto de vista instrumental, deben garantizar el acceso a mecanismos y procedimientos
eficaces para la prevención y solución de conflictos, y la participación de las asociaciones
de consumidores en los entes de control.

Aquí ponemos la atención sobre los organismos que poseen "atribuciones

legislativas", sin ser propiamente el Poder Legislativo. Es bastante común advertir el caso
de organismos o entes de control, e incluso de reparticiones del propio Estado, que en su
afán regulatorio descuidan los principios emanados del derecho del consumidor y dictan
normas claramente contrarias a sus intereses. Un par de ejemplos: la res. 10.059/1999,
Secretaría de Comunicaciones de la Nación, aprobó el Reglamento general de clientes
del servicio básico telefónico, el Régimen sancionatorio para los prestadores y el Listado
de derechos y obligaciones de clientes de dicho servicio(29). Este reglamento, por medio
del cual deberían resguardarse los derechos de los usuarios del servicio, paradójicamente
estableció en su art. 36 un plazo de caducidad de treinta días, contados desde que la
prestataria rechazó la queja (previa y obligatoria) del cliente insatisfecho —o no la
contestó—, dentro del cual éste deberá acudir a la Comisión Nacional de
Comunicaciones —pretendida autoridad controladora del sector cuya escasa eficiencia ha
dado lugar a suspicacias y disconformidades de distinto tenor— para insistir con el
planteo. Otro claro ejemplo lo constituyen algunas resoluciones en materia de cláusulas
abusivas dictadas por la Secretaría de Coordinación Técnica de la Nación, las que al
margen de su dudosa constitucionalidad por abocarse a una cuestión de derecho de
fondo, tal como es el efecto de los contratos, permitirían la inclusión de determinadas
cláusulas si fuesen analizadas bajo el parámetro del art. 37, LDC —norma previa, de
mayor rango, "de fondo" y de orden público— serían pasibles de nulidad(30). Así dadas las
cosas, resulta un esfuerzo que debe reiterarse a diario el de revisar toda la normativa de
"jerarquía inferior", en particular la destinada a regular las actividades de interés público,
para preservar los principios orientadores en la materia y evitar caer en desvíos o, al
menos, poner en evidencia los ya consumados.

2. Función administrativa

Dentro de la específica actividad administrativa del Estado, las autoridades de

aplicación de la ley 24.240 tienen importantísimas funciones y atribuciones
para instrumentar los principios y derechos consagrados en su articulado y en
la Constitución Nacional. El art. 41, LDC, instituye la autoridad de aplicación nacional y las
locales (provincias).

En la provincia de Buenos Aires, desde la entrada en vigencia del Código Provincial de

Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (ley 13.133) se
establecieron las bases legales para alcanzar la tutela a la que también obliga
la Constitución provincial en su art. 38. Con el objetivo de alcanzar una mejor
implementación, el legislador descentralizó el sistema en todos los municipios
que integran la provincia, delegándoles las funciones necesarias para aplicar los

566
procedimientos y las sanciones respecto de las infracciones cometidas dentro de sus
respectivos territorios (arts. 79 y 80).

En este aspecto de la actividad del Estado, la oficiosidad e iniciativa propia cobran un

carácter central. Sabemos que la protección de los derechos de los consumidores debe
hacerse fundamentalmente de manera preventiva, objetivo que no se logrará sin que
la autoridad de aplicación se anticipe a situaciones lesivas, buscando evitarlas o
corregirlas. Para ello, la legislación vigente contempla variadas herramientas de control y
participación activa en la vigilancia de distintos aspectos de la actividad comercial. La más
importante de todas ellas es, sin dudas, la facultad de verificación de infracciones(31). La
actuación de oficio es determinante en la materia, al punto tal que creemos que no es una
potestad sino una verdadera carga positiva de jerarquía constitucional, conforme surge
del art. 42, CN.

La complejidad que han adquirido las relaciones de consumo, sumada a la

circunstancia de que nos encontramos ante una disciplina relativamente nueva en nuestro
país, a la que las autoridades no le han dedicado la atención "integral" que merece, hace
que siempre sean muy pocos —en relación con la verdadera entidad de los perjuicios—
los consumidores que advierten que sus derechos están siendo afectados, y menos
todavía los que, además, materializan su descontento en denuncias formales.

La inacción de los consumidores obedece a variadas razones: temor,

desconocimiento, falta de asesoramiento, barreras económicas o geográficas,
desinformación, etc. Todos esos obstáculos son reversibles mediante la implementación
de políticas públicas. Las tareas que el Estado tiene que encarar con determinación son,
entre muchas otras, la educación para el consumo, la difusión de derechos y mecanismos
de implementación, la adecuada infraestructura edilicia y recursos humanos suficientes
para atender consultar y quejas, la descentralización geográfica de los organismos
habilitados para recibir denuncias, la jerarquización de los organismos administrativos,
una atención integral de la problemática del acceso a la justicia.

Existe una multiplicidad de factores que se conjugan para impedir o dificultar que los
consumidores plasmen en denuncias el quebrantamiento de sus derechos. Por lo tanto,
es la autoridad administrativa de aplicación del sistema normativo de defensa del
consumidor la que debe ordenar, por iniciativa propia, la realización de inspecciones para
verificar si los productos o servicios que se comercializan en su jurisdicción cumplen con
la legislación general de defensa del consumidor y con las normas especiales del tipo de
actividad o producto de que se trate, las que forman parte del estatuto.

Con mayor grado de intensidad aún, el Estado debe desplegar todas sus herramientas
cuando la afectación o el riesgo de que ella se concrete, provengan de productos o
servicios comercializados u ofrecidos en forma masiva. Es frecuente observar las
estadísticas que, como parte de sus tareas, difunden periódicamente organismos
nacionales, provinciales y municipales. Esas estadísticas, si bien podrán reflejar un
panorama bastante certero acerca de cuáles son las empresas o las actividades más
denunciadas, nunca serán capaces de mostrar el verdadero impacto social (y económico)
de los abusos que efectivamente se concretan en la realidad(32). Si en el caso de una
afectación colectiva —por ejemplo, la inclusión de un rubro indebido en la factura de un
servicio público—, se cuantificara la verdadera entidad del lucro ilegítimo de la empresa,
se obtendrían cifras verdaderamente alarmantes. A pesar de ello, son muy pocos los

567
usuarios que advierten el error, muchos menos los que concretan una denuncia ante
las autoridades y más escasos todavía los funcionarios que toman cartas en el asunto.

Es útil destacar una realidad que las autoridades administrativas deberían tener en
cuenta, ya que muchas veces el aumento de expedientes que llegan a buen puerto en
las audiencias conciliatorias es tomado, equivocadamente, como un triunfo o indicador de
la eficiencia del organismo. Cuando el consumidor denuncia, en la mayoría de los casos
obtiene una solución satisfactoria a su pretensión por parte del proveedor denunciado,
quien efectúa el ofrecimiento conciliatorio como muestra de la "buena voluntad" y "por
política comercial". Ello ocurre, generalmente, por dos razones: en primer lugar, porque la
violación a la normativa es evidente y, en segundo término, aunque tal vez más
importante que el anterior, porque al proveedor le resulta "barato", tomando en cuenta la
masa de afectados en el mismo supuesto. Es decir, si el proveedor logra el archivo de las
actuaciones y con ello que el asunto no tome la dimensión colectiva que posee,
circunscribiendo la situación a atender los reclamos individuales, quedará a su favor un
importante saldo; lo mismo ocurriría aun si se lo sancionara por un caso individual o sin
tener en cuenta la entidad del beneficio obtenido: con el producido de la ganancia
ilegítima solventará el pago de la multa y el margen de ganancia seguirá siendo
suculento.

Sabido es que la mayor parte de los afectados no iniciará una acción judicial para
reclamar por "su parte" del perjuicio ocasionado masivamente, es la autoridad
administrativa la que debe hacer uso de sus facultades, pudiendo: a) iniciar acciones
judiciales gracias a la legitimación judicial conferida por la LDC (art. 52); b) impulsar
actuaciones administrativas para perseguir el cese de la conducta en infracción y, de
corresponder, aplicar las sanciones pertinentes. Es en esos casos en los que la actividad
oficiosa del Estado, con un norte decididamente correctivo, debe hacerse presente y
advertir que la solución del caso concreto no implica erradicación ni modificación de la
conducta disvaliosa(33).

En el caso "Unión de Usuarios y Consumidores v. Banco de la Provincia de Buenos

Aires" citado antes, el dictamen del fiscal general refleja con toda claridad esta situación:
"Como las sumas debitadas en forma individual son pequeñas ($ 1) la entidad cuenta a su
favor con la certeza de que nadie pagará un abogado para hacer un reclamo judicial por
esa cifra, porque resultaría antieconómico. También cuenta con la certeza de que un peso
mensual cobrado a 1.908.285 titulares de la tarjeta (a julio/2003, v. fs. 345), proveen una
ganancia mensual de $ 1.908.285". Allí también se valoró que a ninguno de los usuarios
afectados, se le había debitado ilegítimamente una suma mayor a $ 25, siendo poco
probable que fueran a accionar judicial o administrativamente para recuperar ese
monto(34).

Entonces, desde el punto de vista del obrar preventivo, para obtener verdaderos
resultados de corrección de prácticas empresariales ilícitas es imperioso que, ante este
tipo de afectaciones colectivas, el Estado reaccione impulsando actuaciones igualmente
colectivas y, llegado el caso, la sanción que se aplique al proveedor responsable deba
contrarrestar la cuantía del "beneficio obtenido"(35).

La autoridad administrativa debe obrar de manera acorde con la incidencia de los

derechos que le toca tutelar, constituyéndose en guardián verdadero de los intereses
colectivos de los consumidores mediante el ejercicio de la legitimación activa que le

568
otorga el art. 52, ley 24.240. Esta tarea está dentro de sus "cometidos", siendo la única
manera de proveer eficaz tutela en los casos de violación de derechos de incidencia
colectiva(36).

En una de las acciones iniciadas por la Dirección General de Defensa y Protección de

los Consumidores del gobierno de la ciudad de Buenos Aires, la sentencia puso de resalto
que: "no caben dudas que la actora posee interés suficiente para demandar tanto el cese
del cobro del cargo reputado ilegítimo, como la restitución de lo cobrado por dicho
concepto, en tanto resulta responsabilidad 'primaria' de la Dirección General de Defensa y
Protección al Consumidor 'vigilar el cumplimiento de la ley 24.240 de Defensa al
Consumidor y la ley 22.802 de Lealtad Comercial para la defensa de los
consumidores, industriales y comerciantes; diseñando, proponiendo y ejecutando
actividades tendientes a la efectiva protección del consumidor' (v. anexo 11/12 de la
estructura organizativa del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
obrante, en copia, a fs. 322). La legitimación de la actora deriva, entonces, del
cumplimiento de una de las finalidades para las que fue creada, de modo que cabe
concluir que posee interés legítimo y, por ende, aptitud para accionar en defensa de los
consumidores de esta ciudad"(37).

De esta forma se abastece la protección integral tal como la planteábamos antes,

evitando que quienes infrinjan la normativa protectiva especulen con el rédito que
obtienen del conjunto de afectados, que le permitiría "financiar" eventuales multas o
resarcimientos individuales y al mismo tiempo obtener cuantiosas ganancias. En esta
orientación, el accionar estatal por medio de la autoridad administrativa de aplicación
verdaderamente se convierte en instrumento de control social y saneamiento del
mercado, desalentando las conductas que retroalimentan el círculo de injusticias.

3. Función judicial

En este ámbito, independientemente de la estricta labor jurisdiccional de los jueces,

que en vistas de la abultada y progresista jurisprudencia generada desde 1993 en
adelante sin dudas han impulsado el desarrollo de la materia, nos interesa destinarle
especial atención a la función específica del Ministerio Público, que es el organismo que
naturalmente, dentro de la estructura del Poder Judicial, o como "extra-poder" según la
visión que así lo entiende, debería desplegar un rol activo para la defensa y protección de
la "clase" de los consumidores. Lamentablemente en nuestro país, a diferencia de lo que
ocurre en otros lugares del mundo, el Ministerio Público permanece inactivo en este tema,
limitándose sólo a evacuar "vistas" en los procesos en los que ese trámite es obligatorio.

Una sola muestra de lo dicho. El Procurador General de la Nación en el año 2003,

mediante res. 85/2003, dispuso que "los magistrados del organismo que en el ejercicio de
sus funciones detecten que consumidores o usuarios se vean afectados en sus derechos
singular o colectivamente, deberán promover las acciones pertinentes. Lo harán de modo
directo ante los tribunales en los cuales actúan cuando éstos resulten competentes para
conocer acerca de la infracción a la ley 24.240..." (art. 1º). Pese a ello, el último informe
de gestión del organismo, no obstante asegurar que "el plan estratégico trazado desde
que se asumió la conducción del Ministerio Público fiscal, a mediados del año 2004, tuvo

569
como principales ejes el fortalecimiento, consolidación y modernización de un organismo
que ya estaba visualizado como un actor relevante del servicio de administración de
justicia; y que, en esta etapa, requería adaptarse a los desafíos del momento", no
menciona ni una sola vez, a lo largo de sus noventa y cuatro páginas, las palabras
"consumidor", "usuario" o "consumo"(38).

Tanto la Constitución Nacional como la ley 24.240 (art. 52) confieren legitimación
judicial activa al Ministerio Público. Además, el Ministerio Público de la también se
encuentra legitimado, por resultar uno de los afectados (art. 43) ante la violación de
carácter general a los derechos de los consumidores y usuarios. Su función es, en el
orden nacional, la de "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de
los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la
República"(39). Similar función posee el Ministerio Público de la provincia de Buenos Aires,
cuyo objetivo es actuar "con legitimación plena en defensa de los intereses de la sociedad
y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las
disposiciones constitucionales y legales"(40).

Además de la función de intervenir en el proceso como parte activa, la ley 24.240 en

su art. 52 le confiere al Ministerio Público las funciones de intervenir en el proceso como
"fiscal de la ley" en aquellos casos en los que no sea parte y, en el caso de abandono de
una acción iniciada por una asociación de defensa del consumidor, deberá asumir su
"titularidad activa". De modo que el Ministerio Público tiene tres formas de actuación: a)
como legitimado directo para iniciar acciones judiciales en representación de
consumidores y usuarios; b) como legitimado subsidiario en caso de desistimiento o
abandono de la acción por parte de las asociaciones de defensa de consumidores y; c)
como "fiscal de la ley".

La obligatoria actuación del Ministerio Público en materia de protección de los

derechos de consumidores y usuarios a la que refieren la Constitución Nacional y la LDC
fue contundentemente enfatizada por el Tribunal Supremo de Justicia de la Provincia de
Córdoba (sala Civil y Comercial), que nulificó una sentencia en un proceso en el cual no
se le había dado intervención en la primera instancia y tampoco ante la alzada (41). Es
ciertamente esclarecedor el precedente citado, al señalar que "el Ministerio Público
no interviene en nombre propio ejerciendo la acción de otro, sino que su participación en
el litigio de consumo lo es en virtud del ejercicio de una legitimación que le es propia y que
tiene un fin distinto al perseguido por el consumidor o usuario. En otras palabras,
la intervención obligada del Ministerio Público no es a los fines que represente al
particular damnificado en la relación de consumo, ni que actúe en el nombre de una
asociación de consumidores, sino que interviene por un interés actual, colectivo y
relevante, en defensa del orden público y de la ley, resguardando la regularidad del
proceso en el que se encuentra en juego un derecho de incidencia colectiva y
garantizando la fiel observancia de los derechos expresamente consagrados en la
propia Constitución Nacional...".

La Corte Nacional, en recientes pronunciamientos, también ha tenido en cuenta la

obligatoria intervención que debe asumir el Ministerio Público(42).

El Ministerio Público interviene en el proceso ejerciendo funciones exclusivas, propias

del objeto para el cual fue creado, existiendo consecuentemente un deber legal
irrenunciable de asumirlas. No es legitimado "subsidiario" del consumidor o usuario

570
afectado. Por el contrario, coexiste con él en tanto posee un "derecho" de naturaleza
distinta y de suficiente entidad autónoma para promover el procedimiento judicial en su
resguardo. Sus capacidades procesales para accionar son soberanas e independientes
de la acción que corresponda a los consumidores o usuarios.

En la provincia de Buenos Aires, la versión sancionada por el Senado bonaerense del

Código de Implementación, ley 13.133, siguiendo el modelo brasileño, autorizaba al
Procurador General de la Suprema Corte a "asignar a funcionarios del Ministerio Público,
la función especial de defensa de los consumidores y usuarios, pudiendo a tal efecto crear
Promotorías de los Consumidores y Usuarios"(43).

Sin embargo, el dec. 64/2004 que promulgó la ley causó perplejidad al vetar
íntegramente este título, junto con los artículos que expresamente establecían la
legitimación activa del Ministerio Público. Y la perplejidad se torna en desazón al repasar
los fundamentos utilizados por el Ejecutivo provincial para dar por tierra con la
loable intención del legislador. Se lee en los considerandos del decreto que las
promotorías implicarían "una considerable carga de tareas a dicho organismo y
obligándolo a entablar acciones en cualquier caso". Esta argumentación merece un
categórico rechazo puesto que, además de soslayar en lo específico los objetivos
atribuidos por ley al Ministerio Público, justifica la renuncia de funciones esenciales del
Estado en la "carga de tareas" que implicaría el hacerles frente. Este pensamiento,
haciendo culto a la practicidad pero despojado de todo compromiso, una vez más ha
escindido el interés de la Administración del interés común.

Lo dicho es mucho más preocupante aún si se tiene en cuenta que la iniciativa vetada
en la provincia de Buenos Aires, "autorizaba" a asignar funciones de defensa del
consumidor a funcionarios del Ministerio Público, "pudiéndose" crear promotorías a tal fin.
Con lo cual, además, se descartó para el futuro, hasta que la ley 13.133 sea reformada, la
posibilidad de la modernización del Ministerio Público de Buenos Aires para cumplir con
los roles asignados en materia tutelar de consumidores y usuarios.

La situación en la Argentina contrasta con lo que ocurre en Brasil. Allí el Ministerio

Público lleva adelante una incesante tarea activa en la protección de los derechos de los
consumidores y usuarios, ya sea mediante su presencia en los procesos
judiciales iniciando acciones colectivas, ya sea a través de su tarea de divulgación de
derechos y, también, con gran consistencia y continuidad, desarrollando foros
de intercambio y eventos académicos de capacitación orientados a sus propios
funcionarios y a la sociedad en general(44).

El consumo moderno posee una importantísima repercusión social. Este

dato incontrastable hace impostergable que la tutela de los consumidores y usuarios se
refuerce mediante la actuación específica del Ministerio Público, organismo naturalmente
destinado a representar jurisdiccionalmente los derechos de los ciudadanos carentes en
su faz colectiva(45).

571
IV. POLÍTICAS PÚBLICAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE
LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. SU IMPERIOSA PLANIFICACIÓN Y
"CODIFICACIÓN"

Es cierto que las nuevas problemáticas de la sociedad de consumo y su efecto

multiplicador hacen que el fenómeno de las relaciones de consumo adquiera una
dimensión social que, como venimos repitiendo, amerita una presencia activa del Estado.
La doctrina más autorizada lo señala desde hace varios años(46). A pesar de ello, las
políticas públicas en general siempre aparecen como cuestiones vinculadas a la voluntad
de los gobernantes de turno y, en algunos casos, arrestos individuales de algunos
funcionarios. Siempre "lo político" parece discrecional. Se tiene por válido que la política
pública en determinada área sea lo que el funcionario a cargo de esa área entiende que
debe ser, sin más lineamientos que los que le dictan su saber y entender.

Sin embargo, no creemos que, al menos en materia de políticas públicas de protección

de los derechos de los consumidores y usuarios —y en verdad, también en muchas otras
áreas básicas de la Administración—, sea conveniente dejar un margen de decisión tan
laxo.

El rol del Estado en la protección de los consumidores es una temática estrechamente

vinculada al mercado y la economía, cuestiones por demás volátiles en la Argentina y en
el mundo en general. Con ello, dejar librada la definición de ese rol exclusivamente a la
voluntad del funcionario de turno implicaría en la práctica dejar expuestos a los
destinatarios de la tutela estatal a los vaivenes propios de esas variables. Las países más
evolucionados establecen periódicamente los lineamientos que deberán seguirse a
mediano plazo, de manera tal de capitalizar las experiencias recogidas y al mismo tiempo
brindar un mensaje claro a los distintos actores del mercado, acerca de cuáles serán los
rumbos y acciones futuras.

A modo de ejemplo merece destacarse la Estrategia comunitaria en materia de política

de los consumidores(47), que periódicamente renueva y difunde la Unión Europea (en
adelante UE). El lema para el período 2007-2013 ha sido "capacitar a los consumidores,
mejorar su bienestar y protegerlos de manera eficaz", y se plantean los siguientes
objetivos generales o prioridades:

— el "mejor seguimiento de los mercados de consumo y de las políticas nacionales de

los consumidores";

— "regular mejor la protección de los consumidores";

— "mejorar el control de la aplicación y las vías de recurso";

— "informar y educar mejor a los consumidores";

— "hacer de los consumidores el núcleo de otras políticas y reglamentaciones de la

UE".

Para el cumplimiento de esos objetivos prioritarios, la estrategia

define acciones concretas para cada una de las cinco áreas definidas y se complementa
con la decisión 1926/2006/CE(48)por la que se establece un programa de acción

572
comunitaria en el ámbito de la política de los consumidores (2007-2013). En la decisión se
establece el programa de acción comunitaria para la política de los consumidores (2007-
2013), así como su dotación financiera, de 156,8 millones de euros para los veintisiete
Estados miembros de la UE. El programa de acción 2007-2013 sustituye al anterior
programa 2004-2007. La finalidad del programa consiste en complementar, apoyar y
vigilar las políticas de los Estados miembros y contribuir a proteger la salud, la seguridad y
los intereses económicos y jurídicos de los consumidores, así como a promover su
derecho a la información, a la educación y a organizarse para defender sus intereses.
Esta finalidad se perseguirá mediante dos objetivos:

— garantizar un alto nivel de protección de los consumidores, concretamente

mejorando la consulta y la representación de los intereses de los consumidores;

— garantizar la aplicación efectiva de la normativa de protección de los consumidores,

en particular reforzando la cooperación en la aplicación de la legislación, la información, la
educación y las vías de recurso.

En Europa actualmente rige la "Estrategia Europa 2020" que busca un mercado único
que funcione adecuadamente, que esté bien conectados y en el que la competencia y el
acceso de los consumidores estimulen el crecimiento y la innovación. Se propicia
garantizar la calidad de los servicios prestados a los consumidores; facilitar y abaratar que
las empresas y consumidores concluyan contratos con terceros de otros países de la UE,
especialmente mediante la oferta de soluciones armonizadas en los contratos de
consumo, modelos de cláusulas contractuales aplicables en toda la UE y avanzando hacia
una legislación europea sobre contratos que sería opcional; facilitar y abaratar la
ejecución de contratos para las empresas y consumidores y reconocer las resoluciones
judiciales y los documentos en otros países de la UE; entre otros objetivos.

Es de suma importancia que las políticas públicas en materia de protección de

consumidores y usuarios consten expresamente en una norma de carácter obligatorio.
Éste ha sido el camino señalado por los códigos provinciales de implementación de los
derechos de los consumidores y usuarios sancionados en Buenos Aires y San Juan.
Ambas normas han desarrollado pormenorizadamente las reglas generales para las
políticas públicas, además de establecer los procedimientos administrativos y judiciales
específicos. Siguiendo a la norma bonaerense —art. 3º, ley 13.133—, podemos enunciar
que una correcta política estatal en la materia debería contener, al menos, políticas de:

a) regulación del mercado en materia de protección a la salud, seguridad y

cumplimiento de los estándares mínimos de calidad;

b) acceso al consumo;

c) educación e información al consumidor y promoción a las organizaciones de

consumidores;

d) solución de conflictos y sanción de abusos;

e) control de servicios públicos;

(f) consumo sustentable.

573
 Como políticas puntuales, dentro de las mencionadas, destacamos algunas de
verdadera trascendencia:

— el acceso al consumo en condiciones de trato digno y equitativo, sin

discriminaciones ni arbitrariedades por parte de los proveedores (art. 4º, inc. 1º, ley
13.133);

— la vigilancia permanente de los proveedores de modo de garantizar que los

productos y servicios comercializados sean inocuos en el uso a que se destinen o
normalmente previsible, protegiendo a los consumidores y usuarios frente a los riesgos
que importen para la salud y seguridad (art. 5º, ley 13.133);

— en materia de consumo sustentable, orientar mediante impuestos o subvenciones,

dentro del marco de competencia provincial, los precios de los productos según su riesgo
ecológico (art. 9º, inc. d), ley 13.133);

— respecto del control de servicios públicos locales, asegurar a los usuarios el acceso
al consumo y una distribución eficiente de los servicios esenciales y que la extensión de
las redes de servicios llegue a todos los sectores de la población y no resulte amenazada
ni condicionada por razones de rentabilidad (art. 10, incs. a] y b], ley 13.133);

— la formulación de programas generales de educación para usuarios y

consumidores, que serán incorporados dentro de los planes oficiales de educación
general básica y polimodal, y capacitación de los educadores para ejecutarlos (art. 12, ley
13.133).

De esta manera, se efectúa un catálogo de políticas públicas de protección y defensa

de los consumidores que, cualquiera sea el funcionario que dirija los destinos del área o el
contexto económico reinante, deberá ejecutarse con carácter de obligación legal. Sería un
notable avance incorporar estas políticas públicas en la legislación de carácter nacional,
como ha hecho el Código Brasileño de Defensa del Consumidor en su art. 4º,
reglamentando los principios de la "política nacional en las relaciones de consumo"(49).

Es a todas luces beneficiosa la existencia de una norma de alcance general que,

reglamentando el art. 42, CN, contenga un listado —enunciativo y flexible— de los
principios e iniciativas mínimas que deben encararse como parte de la política pública del
sector.

V. EDUCACIÓN AL CONSUMIDOR

En el convencimiento de la superlativa importancia que la educación al consumidor

ocupa dentro de las temáticas comprendidas por el derecho del consumidor, le
dedicaremos especial atención.

La educación dignifica y jerarquiza nuestras vidas, y nadie se atrevería a negar que el

conocimiento fortalece la autoestima y, en lo que nos importa, aumenta la capacidad de

574
reflexión a la hora de tomar decisiones en el marco del mercado de consumo. La razón
última de la necesidad de formar consumidores conscientes radica en su vulnerabilidad en
las relaciones de consumo, que es la base argumental sobre la que se asienta el sistema
tutelar de consumidores y usuarios; ella es la fuente o causa de todos los demás
principios que rigen la materia(50).

El estado de vulnerabilidad de consumidores y usuarios en las relaciones de consumo

es el resultado de las limitaciones cognoscitivas que tienen en su relación con los
proveedores. Vulnerable es un sujeto que es débil frente a otro en una relación jurídica y
por ello necesita protección jurídica. Es una situación de riesgo especial en la vida
privada(51).

Las denominadas "fallas del mercado" muestran como contracara del poderío
económico y negociador del proveedor de productos y servicios a la ignorancia,
la extrema necesidad, la falta de experiencia y la ligereza, que consumidores y usuarios
padecen a la hora de desenvolverse en las relaciones que entablan para abastecer sus
necesidades de consumo.

Las carencias educativas e informativas que sufren los ciudadanos atentan

directamente contra las posibilidades de eliminar esas genéticas desigualdades a las que
nos referimos, pues relegan la formación de la conciencia reflexiva del consumidor,
dificultando, o impidiendo las más de las veces, que éste pueda adoptar decisiones
convenientes para sus intereses.

Vemos con claridad la relevancia que la cuestión encierra, pues se advierte a poco de
avanzar que, tratándose de la tutela especial de consumidores y usuarios, resultan
especialmente nocivas las falencias educativas en materia de consumo, puesto que
restringen la autodeterminación personal, soslayando lo que consideramos una de las
principales herramientas para la prevención de daños: la autoprotección del consumidor,
entendida como la posibilidad que tiene un individuo de defenderse activamente,
contando con conocimientos concretos sobre el funcionamiento del mercado y de sus
derechos y responsabilidades.

La situación de subordinación estructural que ocupan consumidores y usuarios en el

mercado deriva, fundamentalmente, de la imposibilidad de contar con uno de los bienes
más preciados al momento de establecer una relación jurídica: la información.
La ausencia de información sobre las condiciones en que se comercializan productos y
servicios, el desconocimiento generalizado de los propios derechos por parte de los
consumidores, y muchas veces de los propios operadores del derecho, demuestra cada
día que miles de personas celebran contratos seducidas por las bondades de la
publicidad, adoptan irreflexivamente conductas nocivas para su salud e integridad física
por desconocimiento de las características de los productos y servicios que adquieren, y
buscan la satisfacción de necesidades artificiales atentando finalmente contra sus
propios intereses económicos.

De allí que la educación y formación de los consumidores y usuarios se transforma en

uno de los pilares básicos del control de la actividad de los proveedores y —como
dijéramos— su concreción instaura en la sociedad el método preventivo por antonomasia
fomentando, a través de la participación consciente del ciudadano, la eliminación del
mercado de consumo de aquellas conductas o actividades riesgosas o lesivas.

575
 Como venimos sosteniendo, el Estado es el primer responsable de esta función, en la
que con mayor énfasis debe desarrollar su papel de disciplinador de las relaciones de
consumo, ejerciendo la educación para el consumo en sentido bidireccional, pues "la
educación es para ambos, consumidor y proveedor, puesto que la necesidad de aprender
sobre el mercado alcanza a ambos extremos de la relación: el consumidor para "saber
moverse en el mercado", el proveedor para aprender a considerar, respetar y dignificar al
consumidor, sin el cual el mercado no existe"(52).

Sin embargo, pese a algunos valiosos esfuerzos aislados y algunos logros legislativos,
la educación y formación del consumidor no cuenta en nuestro país con un desarrollo
acorde a la jerarquía de la cuestión e importa a nuestro criterio una cuenta pendiente en
materia de políticas públicas del gobierno nacional y de muchos de los gobiernos
provinciales. Es por el momento un incipiente movimiento —de manifestaciones
aisladas—, que se muestra alentador frente a los largos años de inactividad en la materia
si se tiene en cuenta que el mandato legislativo de los arts. 60 y 61, ley 24.240, rige desde
el año 1993.

1. La educación del consumidor y las necesidades básicas de aprendizaje

La educación del consumidor es una necesidad surgida de la generalización del

consumo. Con el desarrollo de la denominada "sociedad de consumo", originada a fines
del siglo XIX con la aparición en Europa y Estados Unidos de las primeras grandes
tiendas, que pusieron a la venta miles de productos de variada índole, llegando a amplios
sectores de la sociedad.

La educación para el consumo se hace imprescindible cuando, en el contexto de la

sociedad de consumo, el sujeto adopta hábitos consumistas, entendidos como una actitud
irracional de adquisición de bienes y servicios que superan el umbral de sus necesidades.
El profesor español Antonio J. Colom Cañellas ha explicado oportunamente que las
prácticas consumistas han desarrollado una problemática que puede ser abordada desde
diversas perspectivas(53):

a) Ideológica. Pues los propios consumidores refuerzan conductas y prácticas de

acción que fomentan el desarrollo de la productividad desmesurada. De allí que se vea al
consumo como problemático cuando produce la alienación del consumidor, que se
predispone para la compra desmedida e innecesaria de objetos superfluos que alientan la
productividad.

b) Sociológica. Porque el consumismo se suele asociar con el aumento de la calidad

de vida. En la sociedad de consumo, el acto de consumir forma parte de la cotidianidad.
Muchas veces el individuo y las familias organizan su tiempo libre en función del consumo
(asistir a centros comerciales, efectuar compras en razón de festividades o fechas
artificiosamente señaladas, etcétera).

c) Cultural. Con la existencia de diversas culturas de consumo, que abarcan diferentes

clases y grupos sociales. Hay consumo especializado para jóvenes, para deportistas, para

576
mujeres, para hombres, etc., generando la falsa imagen que todos los del grupo pueden
acceder a dichos bienes, cuando la realidad muestra la existencia de grandes bolsones de
pobreza que el propio mercado genera. Desde esta perspectiva el consumo es insolidario
y se opone a la cooperación social.

d) Económica. Porque el consumo irracional influye o incide directamente en forma

negativa en la economía familiar y de los sujetos, pues comprar indebidamente genera
consecuencias desfavorables para los consumidores.

e) Ecológica. El consumo también muestra una arista negativa en relación con el

ambiente. Ello por cuanto el aumento del consumo implica siempre incrementar la presión
sobre los recursos naturales, y la elaboración masiva de productos nocivos al ambiente
supone un ataque frontal a su preservación.

f) Psicológica. El consumismo establece condicionamientos a la libertad y autonomía

personal, derivados fundamentalmente de la publicidad y de las técnicas, cada vez más
sofisticadas, de marketing(54). Ello provoca que la comunidad se encuentre
generalmente indefensa frente al bombardeo de falsas o superficiales necesidades
promovidas por la publicidad. La asociación del consumo con los sentimientos de libertad,
realización personal, seguridad, etc., afecta directamente la capacidad reflexiva del sujeto
sobre sus necesidades reales. Por lo demás, la publicidad, sin dudas, promueve en el
público el consumo de ciertos objetos que resultan generalmente innecesarios o
superfluos.

g) Sanitaria. El consumismo también puede afectar la salud y la integridad física de los

sujetos, desde cuadros psíquicos de dependencia o ansiedad por la adquisición de algún
bien determinado, hasta daños físicos derivados de productos elaborados con sustancias
contaminantes o riesgosas para la salud (comidas rápidas, bebidas alcohólicas, etcétera).

2. La educación como una solución a los problemas que plantea el consumo

Del análisis de los problemas resumidos en el apartado precedente, surge que la

educación para el consumo (o del consumidor) aparece como una solución estratégica
frente a los desequilibrios que se plantean en la conciencia del consumidor.

Educar es formar una persona autosuficiente y consciente de sus actos, de modo tal
que la educación para el consumo implica suministrar al individuo —a través de su
formación— los conocimientos necesarios para que cuente con las defensas psicológicas
adecuadas para superar las problemáticas planteadas en el mercado de consumo.

Al mismo tiempo, la educación del consumidor actúa como factor de prevención,

eliminando potenciales conflictos entre consumidores y proveedores que terminarían
abarrotando estrados judiciales o dependencias de la Administración. Genera en el
consumidor hábitos de consumo basados en la toma de decisiones reflexionadas,
sopesando en cada caso los méritos y riesgos de la operación que se va a realizar, y
desalienta la proliferación de conductas abusivas de los proveedores de bienes y

577
servicios, quienes ya no tendrían efectos económicos positivos (rentables) frente a una
masa de consumidores "informada" y "consciente", y deberían modificar sus técnicas de
comercialización otrora agresivas o abusivas, por nuevas modalidades sustentadas en la
buena fe.

3. La educación como herramienta para mejorar la calidad de vida

Tampoco se discute a esta altura del desarrollo económico, científico y cultural, que
una de las más relevantes herramientas para el mejoramiento de la calidad de vida de los
pueblos es la educación del ciudadano. Pero es prudente destacar que los contenidos de
esa educación para los ciudadanos no se mantienen siempre incólumes o inamovibles,
sino que van desarrollándose y adaptándose a los cambios y evoluciones del mundo
moderno. Las nuevas tecnologías, el avance de la ciencia, el desarrollo de las
comunicaciones, las nuevas y complejas relaciones de mercado, entre otros
ejemplos, exigen una adaptación del hombre a la realidad que lo circunda, y ello se
promueve a través de la educación.

Nos recuerda el profesor José H. Rivero(55)que en tal sentido se concluyó en la

Conferencia Mundial de Educación para todos, desarrollada en la ciudad de Jomtiem en
Tailandia en marzo de 1991. La respuesta al "¿qué enseñar hoy?" hay que buscarla en la
satisfacción de las denominadas necesidades básicas de aprendizaje, las que, a su vez,
forman parte de una categoría más abarcativa o general, que es la "satisfacción de las
necesidades básicas" de los ciudadanos. A su vez, de acuerdo con el profesor citado,
abordar el concepto de necesidades básicas de aprendizaje nos obliga a diferenciar el
concepto de "necesidades básicas" de aquel que se refiere a las llamadas "necesidades
educativas básicas".

Las necesidades básicas universalmente conocidas están referidas a la alimentación,

la vivienda, la salud y lógicamente la educación (y así es como son reconocidas en la
totalidad de los ordenamientos constitucionales del mundo moderno). Dentro de ese
concepto general de necesidades básicas, que deben ser satisfechas, se ubica la
satisfacción de los contenidos mínimos del aprendizaje, que no son necesariamente —
como lo hemos adelantado— los mismos que años atrás. De modo tal que hoy lo que
resulta necesario es enseñar aquello que satisfaga las necesidades planteadas por el
desempeño de las personas en los diferentes ámbitos de la sociedad (familiar, laboral,
político, y también del consumo), pues las mencionadas necesidades básicas de
aprendizaje, al igual que las demás, van mutando permanentemente con los cambios
sociales y culturales.

Por su parte, las "necesidades educativas básicas" son definidas como demandas de
aprendizaje por las cuales los ciudadanos —a través de prácticas educativas— puedan
disponer de nueva información o adquirir nuevas habilidades que importen un crecimiento
personal, reforzando las posibilidades de ser autónomos. Es una demanda orientada a
superar vínculos de dependencia y relaciones socioculturales de desequilibrio.

Las necesidades educativas del ciudadano comprenden tanto las herramientas

esenciales para el aprendizaje, tales como la lectoescritura, la expresión oral, el cálculo,

578
etc., así como los contenidos básicos del aprendizaje, que son conocimientos teóricos y
prácticos, valores y actitudes necesarios para que los seres humanos puedan sobrevivir,
desarrollar plenamente sus capacidades, vivir y trabajar con dignidad, mejorar su calidad
de vida, tomar decisiones acertadas y continuar aprendiendo en pos de una jerarquización
personal en el marco de la comunidad.

En ese contexto conceptual, los contenidos de la educación de los ciudadanos están

determinados por los requerimientos que plantea su desempeño en los diferentes ámbitos
de la sociedad: el laboral, el religioso, el cultural, el político, el personal y, en lo que nos
importa, en el marco de las relaciones de consumo.

Educar al consumidor significa orientarlo para que logre independizarse del

sometimiento al que lo tiene atado el consumismo, así como descubrir qué es lo más
conveniente de acuerdo con sus posibilidades económicas, para su salud, para
su integridad física y su desarrollo cultural(56).

4. Mecanismos para la planificación y gestión educativa

Finalmente, para abordar con éxito la satisfacción de las necesidades educativas

básicas es necesario generar mecanismos de concertación de acciones, a través de una
política de alianzas entre sectores públicos y privados, para mejorar el análisis, la
planificación, la gestión educativa, local y regional.

A nivel comunitario europeo, la primera acción que se emprende sobre la temática fue
la adopción, por el Consejo de Europa, de una resolución sobre la educación del
consumidor en la escuela, en la que se consideró que "la educación del consumidor se
podía integrar sin grandes esfuerzos en los sistemas educativos de los países miembros",
y propuso que "la educación para el consumidor se incluyera en los planes de enseñanza
a todos los niveles, desde la EGB hasta la Universidad, y que se incorporara en todas las
asignaturas donde una referencia a consumo pareciera natural"(57).

En 1975 se aprobó el primer programa de la Comunidad Europea para una política de

protección e información del consumidor. La importancia de este programa radica en que
constituyó, a la vez, una carta de derechos del consumidor y un plan tendiente a
garantizar la protección del consumidor en toda la comunidad. Se estableció, en materia
de educación del consumidor, como principio, que "se deben poner medios educativos a
disposición tanto de niños, como de jóvenes y de adultos para que puedan actuar como
consumidores concienciados y electores de productos y servicios con pleno conocimiento
de sus derechos y responsabilidades".

La profesora de Andalucía Dolores Curtido Mora destaca que dicho programa contiene
un plan de actividades para concretar la educación del consumidor, enumerando, entre
ellas, las de promover la educación del consumidor, formar a los educadores y difundir
la información.

579
 El desarrollo referido fue complementado en el año 1981 con la aprobación del
segundo programa de la Comunidad Europea para una política de protección
e información del consumidor. En dicho programa se justifica la necesidad de continuar
con las acciones ya emprendidas en el primer programa y la de capacitar al consumidor
para actuar racionalmente a partir de sus conocimientos. Finalmente, en el año 1985 —
mismo año en el que se dictaron las directrices de las Naciones Unidas para la protección
de consumidores y usuarios—, se sancionó una resolución del Consejo de Europa por la
que se estableció la necesidad de integrar la educación del consumidor en las
enseñanzas primaria y secundaria y, a su vez, determinar acciones a emprender a nivel
comunitario.

En la Argentina, aun cuando fuera dictado muchos años después, con acierto el art.
60, ley 24.240, impone al Estado nacional, provincial y municipal, la formulación de planes
generales de educación para el consumo y su difusión pública, el fomento de la creación y
funcionamiento de asociaciones de consumidores, la participación de la comunidad en
ellas y la inclusión de los contenidos de la protección del consumidor dentro de los planes
oficiales de educación primaria y media. Desde la previsión normativa en nuestro ámbito,
la educación para el consumo puede presentarse de modo formal o informal y, en tal
sentido, ha sido diagramada en nuestro ordenamiento (arts. 60 y 61, LDC):

— Informalmente. Desde las políticas públicas de divulgación de los contenidos de la

LDC y otras afines, así como también desde las actividades específicas de
organizaciones de consumidores u otras que atiendan a brindar información a los
consumidores en cuanto a la protección de sus derechos en el mercado(58).

— Formalmente. La educación para el consumo aparece como la obligación del

Estado de incluir, dentro de los planes educativos oficiales, los temas que hacen a la
defensa de los consumidores y usuarios, de modo tal de aportar conocimientos a los
estudiantes que vayan formando "el consumidor del futuro", desarrollando en ellos hábitos
de consumo que les permitan adoptar decisiones razonadas o acertadas dentro de las
relaciones de mercado.

5. Contenidos de la educación para el consumo o del consumidor

Al analizar los contenidos básicos de la educación para el consumo, debemos recurrir

a dos conceptos que los especialistas han catalogado como "principio de necesidad" y
"principio de competencia"(59).

El principio de necesidad importa como tarea inicial del quehacer educativo, estimular
un proceso de conocimiento de la naturaleza y las características de los distintos
mecanismos de consumo, así como también los derechos del ciudadano consumidor. Por
su parte, el principio de competencia importa el desarrollo conceptual de al menos cuatro
componentes: a) información; b) conocimiento (como apropiación, procesamiento y
aplicación de información); c) habilidad, y d) actitud. Se trata con ello de que los sujetos
de la educación obtengan elementos para que puedan asumir mejor su condición de
consumidores en el mercado.

580
 Lo básico en educación para el consumidor se encontraría en la necesidad y no
necesariamente en la competencia. No se trata con ella de llegar a identificar
competencias básicas, sino necesidades básicas (desde el concepto de calidad de vida)
que requieren —a través de la educación— la obtención de competencias específicas
para satisfacerlas. De tal forma, la educación básica apunta a la incorporación de
conocimientos elementales de los consumidores, sobres sus derechos y los modos de
hacerlos valer. El incremento y desenvolvimiento posterior de éstos, redundará en la
ampliación de las competencias, entendidas como habilidades para la cristalización de
conductas responsables de los consumidores al interactuar en el mercado.

6. Conclusiones sobre la necesidad de la educación para el consumo

De conformidad con lo expuesto, entendemos que vale señalar las siguientes

conclusiones que sustentan la necesidad de transformar en una realidad la educación
para el consumo. Ello por cuanto:

a) La educación para el consumo importa una de las nuevas necesidades básicas de

aprendizaje. Hoy todos los países del mundo están revisando sus sistemas educativos en
función de las nuevas exigencias del mundo moderno, entre las que se encuentra la
protección de los consumidores en las relaciones de mercado.

b) La educación para el consumo forma parte de las necesarias innovaciones en

materia curricular. Sea en forma autónoma o transversal, incluyendo los conocimientos
pertinentes, dentro de los campos afines.

c) El carácter y la naturaleza de la educación de lo consumidores demanda la

concertación de acciones entre diversas instituciones (comunidad educativa, asociaciones
de consumidores, órganos del Estado, etc.), a fin de poner al alcance de la mayor parte
de la población, y especialmente los sectores más desprotegidos, de manera formal
e informal, elementos de conocimiento que promuevan un desarrollo personal en pos de
la libre determinación. Resulta de vital importancia el compromiso que asuma el Estado
como motorizador de políticas públicas tendientes a la divulgación y la enseñanza de los
principios rectores del derecho del consumidor.

d) Los contenidos de la educación para el consumidor deben contemplar las posibles

evoluciones del mercado de productos y servicios, y la organización de los consumidores
como una fuerza real y gravitante en los mercados.

Dentro de los objetivos mínimos que debe plantearse una adecuada política educativa
específica en la materia, destacamos:

1) facilitar la comprensión y la información sobre los productos y servicios;

2) difundir el conocimiento de los derechos y deberes de consumidores y usuarios y

las formas más adecuadas para ejercerlos;

581
 3) fomentar la prevención de riesgos (fundamentalmente a la salud y el medio
ambiente) que puedan derivarse del consumo de productos o servicios;

4) adecuar el consumo a pautas de utilización racional de los recursos naturales

(consumo sustentable);

5) iniciar y potenciar la formación de los educadores en este campo multidisciplinario,

promoviendo la participación de todos los sectores de la sociedad (organismos públicos,
asociaciones de consumidores, sectores profesionales, docentes, universitarios,
empresas, etcétera);

6) promover el accionar comunitario de los consumidores en el marco de

organizaciones específicas en defensa de los intereses colectivos.

7. La educación al consumidor en la legislación argentina

La educación para el consumo fue incorporada en el art. 42, CN, como uno de los
temas que deben atender las autoridades para proveer a la protección de los
consumidores y usuarios. A su vez, la LDC dedica el cap. XVI (arts. 60, 61
y 62) a la Educación al consumidor. En el punto, las modificaciones incorporadas por
la ley 26.361 en el año 2008 han aproximado el texto de la LDC a las sugerencias
contenidas en las directrices de Naciones Unidas sobre el particular.

El art. 60 establece que "la formulación de planes generales de educación para el

consumo y su difusión pública" es una incumbencia de los gobiernos de todas las
jurisdicciones (Nación, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, provincias y municipios). A
diferencia de la anterior redacción, la norma ahora incluye expresamente a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires e indica que para cumplir con ese cometido se deberán
arbitrar "las medidas necesarias para incluir dentro de los planes oficiales de
educación inicial, primaria, media, terciaria y universitaria los preceptos y alcances de esta
ley". Con ello no quedan dudas de que los programas de educación para los
consumidores deben desarrollarse a lo largo y a lo ancho de toda la geografía del país e
implementarse en todos los niveles educativos.

Es de esperar que la redacción mejorada del art. 60 sea tenida en cuenta por
las autoridades educativas de todo el país, puesto que hasta ahora, transcurridos más de
quince años desde la sanción de la LDC, lo reiteramos, sólo hubo pocos y aislados
esfuerzos en este sentido.

El art. 60, tal como lo propiciaron las directrices, indica que los programas de
educación deben contemplar "a aquellos consumidores y usuarios que se encuentren en
situación desventajosa, tanto en zonas rurales como urbanas".

El objetivo de los programas oficiales de educación en la materia deberá estar

orientado a "facilitar la comprensión y utilización de la información sobre temas inherentes
al consumidor, orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de

582
productos o de la utilización de los servicios" (art. 61). Para ello, entre los contenidos que
deberán desarrollarse, se enuncian los siguientes:

"a) Sanidad, nutrición, prevención de las enfermedades transmitidas por los alimentos
y adulteración de los alimentos.

"b) Los peligros y el rotulado de los productos.

"c) Legislación pertinente, forma de obtener compensación y los organismos de

protección al consumidor.

"d) Información sobre pesas y medidas, precios, calidad y disponibilidad de los artícu-
los de primera necesidad.

"e) Protección del medio ambiente y utilización eficiente de materiales".

Siguiendo también lo aconsejado en las directrices, se otorga a las asociaciones de

consumidores el rol de colaboradoras en esta tarea, haciéndolas destinatarias de
"contribuciones financieras con cargo al presupuesto nacional", que deberán afectarse a
cumplir los objetivos enunciados (art. 62).

Finalmente y para afrontar los gastos que demande la consecución de los objetivos en
materia de educación al consumidor, la ley 26.361 agregó un párrafo al art. 47, LDC, que
dispone la creación de un fondo especial administrado por la autoridad nacional de
aplicación e integrado por el 50% del monto de lo recaudado "en concepto de multas y
otras penalidades". Este fondo también estará destinado a solventar la implementación de
las políticas públicas que debe desarrollar la autoridad nacional de aplicación (art. 43, inc.
a], LDC).

En nuestra opinión, siendo —o debiendo ser— el presupuesto nacional el respaldo

financiero para la ejecución de los programas educativos y políticas públicas en la
materia, políticas que son obligatorias desde el año 1993, establecidas en normativa
constitucional y de orden público, no debería haber sido necesaria la creación de un
"fondo especial". Lo anterior parecería ser suficiente fundamento para que el rubro
"educación al consumidor" mereciera un importante reconocimiento en el presupuesto de
gastos del Estado nacional. Pero, como venimos señalando, en la práctica ello no ha
acontecido.

La ventaja de la existencia de este "fondo especial para la educación y ejecución de

políticas públicas en beneficio de los consumidores" radicará en que todos los ciudadanos
tengan la certeza de su existencia y conozcan su cuantía(60). Luego, será responsabilidad
de todos también vigilar que efectivamente se le dé el destino para el que ha sido creado.

Cabe mencionar que el Código de Implementación de la provincia de Buenos

Aires, ley 13.133, consagra en su art. 75 un resguardo similar respecto de las multas que
fijen las autoridades municipales de aplicación de la LDC, aunque destinándolo a
solventar los gastos que demande el cumplimiento de la ley, sin afectarlo específicamente
a las políticas en la materia(61). De esos fondos, el 80% ingresará al erario municipal y el
20% restante debe girarse a la provincia para contribuir con el funcionamiento y la
actividad de la autoridad provincial de aplicación.

583
 Siguiendo con la ley bonaerense, merecen destaque los contenidos de su título IV
(arts. 12 a 15), donde se detallan los objetivos y elementos de los programas de
educación a consumidores y usuarios que deben insertarse en los programas oficiales en
todos los niveles, debiendo prestarse especial atención "a las necesidades de los
consumidores y usuarios que se encuentren en situación desprotegida, tanto en las zonas
rurales como urbanas" (art. 15)(62).

En paralelo, la ley 13.133 también dedica un capítulo (V) a lo que denominamos

"educación informal". Se prevé la ejecución de programas de "divulgación pública sobre
los derechos de los consumidores y usuarios, las normas vigentes y las vías para
reclamar", información que deberá estar "destinada a alcanzar a todos los sectores de la
población, a través de los medios de comunicación". Contempla especialmente la
formulación de "campañas especiales para alertar sobre los riesgos que determinados
productos y servicios importan para la salud y seguridad de la población". Asimismo, es
estimulado el consumo sustentable, mientras que se desalienta el consumo de tabaco,
los excesos en el consumo de bebidas alcohólicas, la automedicación y todo otro tipo de
adicción (art. 16)(63). Por último, establece la obligación de los proveedores que actúen en
todos los municipios de la provincia de Buenos Aires a que coloquen carteles visibles y en
lugares destacados que informen los derechos de los consumidores y los lugares para
efectuar reclamos (art. 18).

VI. EL DESAFÍO: "ACTIVISMO" EN LA FUNCIÓN PÚBLICA

En la Argentina, la palabra "activismo" resulta inconveniente para el diccionario del

hombre prudente. Postularse como un defensor de tal o cual ideología o propiciar el
activismo en pos de objetivos sociales suele ser inconveniente para quienes intentan no
cosechar enemistades y transitar una vida sin sobresaltos. Mucho más inconveniente será
si se alzan estos estandartes en el ejercicio de la función pública. Se aconseja muchas
veces, casi como una advertencia, que el "buen funcionario", al igual que el "buen
ciudadano", debe ser medido y cauto.

Sin embargo, quienes han logrado perpetuar su obra y su pensamiento o, sin objetivos
tan ambiciosos, pretenden día a día propiciar un cambio de heredadas estructuras y
conceptos, disfuncionales con las realidades que nos circundan, deben "dedicarse
con intensidad a una determinada línea de acción en la vida pública"(64). Los tiempos que
corren en nuestro país, recurrentemente convulsionado, exigen que la intensidad se
coloque en los ideales sociales, en la visión de conjunto, y en el ejercicio efectivo y
responsable de los derechos ciudadanos.

Pero son las autoridades las que tienen que dotar a la población, consumidores y
usuarios, de las herramientas imprescindibles para convertirse en agentes del cambio que
se propicia. La participación responsable de los ciudadanos en el mercado es
impostergable para encauzar el flujo económico proveniente de la "clase" de los
consumidores, hacia los proveedores que obran con transparencia y responsabilidad
social. Allí radica el principio de la evolución hacia un mercado más sano, en el cual los
proveedores asuman la responsabilidad social que les toca.

584
 CAPÍTULO XIII - FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE CONTROL, PREVENCIÓN Y
JUZGAMIENTO DE INFRACCIONES. POR JORGE M. BRU Y DANTE D.
RUSCONI(1)

I. REINTERPRETACIÓN DE LOS COMETIDOS DEL ESTADO

El control y la sanción de infracciones al Estatuto del Consumidor es un ámbito

específico de la función estatal conocida comúnmente como poder de policía de la
Administración.

Como orientación de todo lo que se dirá, nos parece aconsejable tener presente el
pensamiento señero del profesor Agustín Gordillo, quien critica certeramente las
desviaciones interpretativas incurridas en torno a la noción del "poder de policía", y
destaca que esta función estatal, encaminada a proteger bienes jurídicos de interés para
el conjunto de la población, ejercida a través de restricciones y limitaciones a los
derechos individuales, en su visión actual, se ramifica a diversos ámbitos que exceden a
los tradicionales (seguridad, salubridad y moralidad públicas)(2). Uno de esos ámbitos es el
de la economía pública, en la defensa del usuario y consumidor, anticipando que "éste es
el campo de mayor crecimiento actual en la regulación comparada y posiblemente llegue
a serlo de la nuestra"(3). Especialmente extractamos de las enseñanzas de Gordillo, su
señalamiento de la reinterpretación del 'poder de policía' orientado al bienestar general o
bienestar social. Dice el autor citado: "Pero no sólo se abandona aquella limitación en los
fines que el Estado y su 'poder de policía' pueden perseguir: llega el momento de
abandonar también la supuesta distinción entre la actividad estatal de 'prevenir peligros y
daños contra el bien común' —que sería la función policial— y 'promover el bien común',
que no sería parte de la acción del 'poder de policía' y que incluso, en la concepción
liberal clásica, no sería tampoco función del Estado. Cuando se advierte modernamente
que promover el bien común mediante acciones positivas es también una función estatal,
llega entonces el momento de señalar que ambas actividades —prevención de daños y
promoción del bienestar— son tan inseparables como para constituir dos caras de una
misma moneda, a tal punto que parece realmente imposible hacer una cosa sin hacer al
mismo tiempo la otra"(4).

El ejercicio de la función estatal de intervención en el mercado de consumo en nuestra

materia, como vimos, se sustenta en la norma expresa del art. 42, CN, que manda a
las autoridades a proveer a la protección de los derechos de consumidores y usuarios.

La modernidad trajo consigo la necesidad de contar con un Estado activo, que persiga
de manera decidida la tutela pública obligatoria ante las afectaciones y amenazas que,

585
diariamente, el mercado renueva para la población destinataria de productos y servicios
destinados a la satisfacción de necesidades básicas o corrientes.

La trascendencia social de las problemáticas surgidas en torno a las relaciones de

consumo hacen que el derecho del consumidor, cuya génesis y desarrollo primario se
circunscribió a los "contratos de consumo", hoy sea una disciplina de enormes
resonancias, en la cual, cada vez más, se encuentra involucrado el interés general. En la
actualidad, los "problemas de consumo" trascienden la confrontación de intereses
privados. La elaboración en masa y estandarizada de bienes de consumo, las nuevas
vinculaciones aparecidas de la mano de las tecnologías, la contratación a gran escala y
las agresivas técnicas de comercialización proyectan sus efectos y consecuencias sobre
la sociedad en su conjunto. Generan relaciones de consumo con una profunda
connotación e influencia social.

Como correlato, el derecho del consumidor ha sido calificado con acierto como uno de
los típicos "derechos de incidencia colectiva", y así atinadamente fue incorporado en el
art. 43, Carta Magna. Es vano entonces analizar la cuestión y mucho más pregonar
soluciones desde la óptica tradicional del conflicto individual. Los profesores Morello y
Stiglitz (G.), desde mucho antes que en nuestro país se comenzara a legislar en materia
de defensa del consumidor, resaltaban que "los fenómenos sociales masivos traen
efectivamente consigo una incesante multiplicación de estragos y accidentes que someten
a los agrupamientos humanos y, al mismo tiempo, una imparable dilación de los canales
de irrupción dentro de la esfera de privacidad del individuo. El desafío se ciñe ahora a
estructurar las nuevas líneas con que el derecho pueda recibir las flamantes facetas de la
realidad actual y asumir una organización moderna y flexible, cuya preocupación
prevalente venga enraizada en la exigencia de efectividad de la tutela de la persona y la
comunidad"(5).

La experiencia indica que del universo de potenciales afectados por determinada

conducta disvaliosa puesta en práctica por un proveedor, como consecuencia de
diferentes obstáculos que imposibilitan o desalientan el acceso de consumidores y
usuarios a los mecanismos institucionales de resolución de conflictos, es
verdaderamente insignificante el número de los que plasman formalmente su
descontento.

Con lo cual, afirmamos a modo de premisa, que la mayor parte de las afectaciones de
los derechos de los consumidores y usuarios pasan inadvertidas para el sistema
estatal —judicial y administrativo— de tutela. Esta situación posee un doble efecto
negativo. En primer lugar, acrecienta el descontento y la resignación de los destinatarios
de la protección legal, instalando una sensación de ineficiencia de la Administración en su
rol de control de los agentes fuertes del mercado y, por el otro, convalida la "rentabilidad
ilegítima" de aquellos proveedores que incorporan como margen extra de ganancia el
resultado económico favorable que implican las afectaciones no reclamadas e impunes(6).

Por otro lado, las ganancias fraudulentas o ilegítimas de los proveedores poseen el
efecto colateral de retroalimentar las inequidades imperantes en el mercado, ya que las
conductas ilegítimas no punidas castigan indirectamente a los empresarios honestos,
quienes por el simple hecho de cumplir la ley quedan en inferioridad de condiciones en su
competencia con los que se valen de ardides o engaños para incrementar sus márgenes
de rentabilidad. Un ejemplo de ello sería el caso de un proveedor que incluye en la

586
facturación del servicio que presta cargos o montos, generalmente muy pequeños, que no
han sido motivo de contratación ni se condicen con las prestaciones o consumos
implicados en el servicio. Este proveedor se encuentra mucho mejor posicionado que su
competidor quien, por respetar la legislación de defensa del consumidor, se ha ceñido al
contrato y ha facturado sólo lo efectivamente brindado y consumido. Aquél
ha incrementado fraudulentamente el margen de rentabilidad de la operatoria comercial
que, a gran escala, será muchísimo más beneficiosa que la de su competidor.

De lo anterior se colige que si el Estado no interviene en estas situaciones, actuando

preventivamente para impedir la proliferación de este tipo de conductas y, paralelamente,
sancionando a quienes se valen de ellas, además de no cumplir adecuadamente con su
función de protección, contribuirá indirectamente con la proliferación por "contagio" de
prácticas comerciales perniciosas. Las autoridades que detentan la función del control y la
vigilancia de las infracciones a la legislación de defensa del consumidor deben acomodar
su percepción del conflicto de consumo hacia esta dimensión colectiva o pluriindividual,
maximizando el empleo de las atribuciones con que han sido investidas en una
preeminente función social y preventiva(7).

II. LA AUTORIDAD DE APLICACIÓN DE LA LDC

Tanto la autoridad de aplicación nacional de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor,

como las autoridades provinciales o las municipales que cuentan con delegación de
funciones, poseen un amplio abanico de atribuciones orientadas a cristalizar el mandato
constitucional de "proveer" a la protección de esos derechos.

El art. 41, LDC, en su redacción dada por la ley 26.361 fija cuáles serán los
organismos, tanto a nivel nacional como local, que revestirán el carácter de "autoridad de
aplicación" de la ley: "Aplicación nacional y local. La Secretaría de Comercio Interior
dependiente del Ministerio de Economía y Producción, será la autoridad nacional de
aplicación de esta ley. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán
como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en
el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias respecto de las
presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones".

En el ámbito nacional, la Secretaría de Comercio dependiente del Ministerio de

Economía de la Nación bajo su órbita poseía, hasta fines del año 2013, un órgano
específico que ejercía la función de autoridad de aplicación: la Subsecretaría de Defensa
del Consumidor. Esta subsecretaría fue suprimida del organigrama de la administración
pública nacional por el decreto 2136/2013 y sus funciones traspasadas a la Subsecretaría
de Comercio Interior.

1. Independencia política, jurídica y económica: el replanteo de su ubicación

dentro de áreas económicas de la Administración

587
 En la gran mayoría de las provincias y municipios argentinos el ejercicio de la función
de autoridad de aplicación de la LDC recae en estructuras que en el mejor de los casos,
poseen rango de dirección o dirección general que, al igual que la autoridad nacional, se
encuentran ubicadas a su vez dentro de áreas económicas, de producción o industria(8).

Hemos resaltado, cada vez que tuvimos la oportunidad de hacerlo, que es vital en
nuestro país una profunda reestructuración del ejercicio de las competencias y
atribuciones relacionadas con la legislación de protección de consumidores y usuarios. No
caben dudas de que mientras esta función esté asignada a organismos —cualquiera sea
su rango, jerarquía o denominación—, dependientes de áreas económicas, la protección
estatal en la materia estará condenada al fracaso. Dependerá de arrestos individuales de
algún funcionario, o de que la coyuntura política indique que en determinado momento es
conveniente defender determinados intereses de los consumidores, o al menos, mostrar
desde la propaganda política esa intención.

La experiencia ha demostrado, con casos concretos, esta lamentable realidad.

Señalamos sólo dos a modo de ejemplo:

1) En más de veinte años de vigencia de la LDC, que en su art. 52 confiere

legitimación activa a la autoridad nacional de aplicación, no se conoce una sola acción
judicial motorizada por este organismo en representación de los millones de
consumidores y usuarios afectados a lo largo y ancho del país (por cargos bancarios
ilegítimos, facturaciones erróneas, mala calidad de servicios, servicios
públicos ineficientes, cláusulas contractuales abusivas, etc.). Esa inactividad representa
en la práctica, como decíamos antes, el enriquecimiento indebido por sumas equivalentes
a millones o miles de millones de pesos de ganancias de los proveedores, exentas del
control estatal de ningún tipo, y al mismo tiempo, la generación de un mercado
corrompido; este escenario claramente incentiva la proliferación de las prácticas
comerciales fraudulentas a costa de los padecimientos de los consumidores.
La inactividad judicial de las autoridades administrativas, en los últimos años viene siendo
atemperada por el cada vez mayor protagonismo de las acciones colectivas impulsadas
por asociaciones de defensa del consumidor.

2) Lo acontecido con el cobro en la facturas de los usuarios del servicio de telefonía

celular de la "tasa de control, fiscalización y verificación" y el "aporte al Fondo Fiduciario
del Servicio Universal", en donde una asociación de defensa de los consumidores (la
Unión de Usuarios y Consumidores) logró una condena judicial a la restitución colectiva
del fraude, que tuvimos la oportunidad de comentar(9). Estos cargos que legalmente
correspondía que sean afrontados por las empresas, eran trasladados al costo del
servicio que pagaban los usuarios. El tribunal interviniente resaltó expresamente que los
dineros mal percibidos por la empresa no habían sido restituidos a los usuarios, "producto
de una clara discordancia burocrática entre la Secretaría de Comunicaciones y la
Comisión Nacional de Comunicaciones" y, para peor, los fondos mal percibidos se
encontraban auditados y controlados por organismos públicos entre los que se contaba a
la propia autoridad de aplicación encargada de la defensa de consumidores y usuarios (la
ex Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor). Un informe de la
Auditoría General de la Nación (AGN) que abarcó el período comprendido entre
el 1/1/2001 y el 30/9/2003, puso en evidencia la operatoria ilícita llevada a cabo por las
empresas y las omisiones en las que habían incurrido las distintas autoridades
encargadas de defender los intereses de los usuarios de los servicios de

588
telecomunicaciones(10). Y esta inactividad de las autoridades públicas, ya sea las propias
de la LDC, u otros organismos de control, continua vigente e invariable: siempre van a la
saga de los hechos, muchas veces ocupándose de situaciones puestas en evidencia por
los medios, o por aquellas acciones judiciales motorizadas por asociaciones de
consumidores (casos de las portabilidad numérica de los celulares, comienzo de la
tasación de las llamadas de telefonía móvil, fraccionamiento de las llamadas
por intervalos de segundos, etcétera), prohibiendo prácticas empresariales siempre para
el futuro pero sin revisar las conductas ya verificadas, sin tocar los miles de millones
facturados ilícitamente (tales los ejemplos de la facturación del servicio de la telefonía
móvil), haciendo una especie de "borrón y cuenta nueva", o concediendo a los
proveedores beneficios inexplicables como contraprestación para que ajusten sus
conductas indebidas (por ej. el bochornoso "bloque de 30 segundos" que se les permite
facturar graciosamente a las empresas de telefonía celular)(11).

En verdad, son muy pocos los casos en los que las autoridades encargadas de la
tutela pública de los intereses de los consumidores han puesto en práctica aquella
prerrogativa procesal. Sólo existe el antecedente de un puñado de acciones judiciales
llevadas adelante con éxito por la Dirección General de Protección y Defensa del
Consumidor del gobierno de la ciudad de Buenos Aires, durante la gestión 2000-2006,
contra varios bancos que cobraban cargos no convenidos en los contratos firmados por
sus clientes(12). En la provincia de San Juan, luego de la sanción del Código Provincial de
Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios, también desde
la autoridad de aplicación provincial se han impulsado varias acciones judiciales. A nivel
municipal, merece destacarse, entre muy pocos, el caso de la Dirección de Defensa del
Consumidor de Gualeguaychú en la Provincia de Entre Ríos, que ha iniciado una acción
judicial exigiendo que una empresa de telefonía cumpla con la exigencia de atención
personalizada establecida en el art. 27 de la LDC(13).

La nula participación de las autoridades de aplicación de la LDC en materia de

activismo judicial y la casi análoga situación que se da en el ámbito administrativo
nacional(14)hace imperioso reubicar a los organismos públicos de defensa del consumidor
fuera de las áreas de gobierno destinadas, principalmente, al fomento y desarrollo
económico.

Queda en evidencia, a esta altura de los acontecimientos, que los funcionarios

políticos encargados de la defensa del consumidor, ubicados dentro de una estructura
gubernamental relacionada con la economía, la industria o el desarrollo económico, se
encuentran seriamente condicionados. Cualquiera sea su jerarquía, en la decisión de
adoptar una medida en protección de los derechos de los consumidores (aplicación de
una sanción, dictado de una medida preventiva administrativa que ordene el cese de
determinada conducta o el inicio de una acción judicial en representación de un grupo de
afectados), que confronte con los intereses económicos de una empresa, prevalecerá,
seguramente, el favorecimiento de las actividades empresariales por sobre la protección
de los consumidores y usuarios perjudicados. Salvo, insistimos, que sea políticamente
conveniente y, en el caso concreto, obrar a favor de los consumidores, o que el
funcionario actúe a pesar de todo condicionamiento y cumpla con su deber, aun a costa
de su continuidad en el cargo. A los hechos nos remitimos.

Anticipamos aquí que el nuevo Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones

de Consumo aprobado por la ley 26.993 y las nuevas autoridades administrativas

589
(llamadas "Auditorías en las Relaciones de Consumo"), de lo que nos ocuparemos más
adelante, si bien no ha entrado aún en funcionamiento, parecería que no se ajusta al
esquema procedimental construido en todo el país conforme los lineamientos que
contenía el art. 45, LDC, ahora también modificado, como veremos, por esta norma.

Los organismos estatales encargados de brindar protección a consumidores y

usuarios debe contar con autonomía, jurídica, presupuestaria y política. Así ocurre en los
países más exitosos en la materia: en España, con el ex Instituto Nacional del Consumo
dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo, ahora Agencia Española de Consumo,
Seguridad Alimentaria y Nutrición (AECOSAN)(15); en México, con la Procuraduría Federal
del Consumidor, organismo especializado y descentralizado; o en Brasil, donde el
Departamento de Protección y Defensa del Consumidor fue jerarquizado con la creación
de la Secretaría Nacional del Consumidor (SENACON) funciona dentro del Ministerio de
Justicia(16), y a la vez existe un Ministerio Público que cuenta con promotorías
especializadas; entre otros modelos a seguir.

2. Atribuciones y competencias

La atribución de funciones, efectuada por el art. 42, ley 24.240(17), permite a

la autoridad nacional de aplicación actuar concurrentemente con las distintas autoridades
locales, aunque las infracciones se produzcan en territorio provincial o en el de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.

Creemos que este criterio es el correcto en tanto permite que el gobierno nacional
pueda intervenir activamente en aquellas jurisdicciones en las cuales, por ejemplo, no se
esté aplicando correctamente la normativa por inactividad de las autoridades locales o,
como ocurre habitualmente, se trate de afectaciones interjurisdiccionales (el caso más
típico es el de la divulgación de publicidad engañosa a través de medios nacionales que
llegan a todo el país, televisión, diarios, revistas, internet, etcétera).

El art. 43, LDC, establece las facultades y atribuciones que posee la autoridad de
aplicación nacional. Ellas son:

a) proponer el dictado de la reglamentación de esta ley y elaborar políticas tendientes

a la defensa del consumidor o usuario a favor de un consumo sustentable con protección
del medio ambiente e intervenir en su instrumentación mediante el dictado de las
resoluciones pertinentes;

b) mantener un registro nacional de asociaciones de consumidores y usuarios;

c) recibir y dar curso a las inquietudes y denuncias de los consumidores o usuarios;

d) disponer la realización de inspecciones y pericias vinculadas con la aplicación de

esta ley;

590
 e) solicitar informes y opiniones a entidades públicas y privadas con relación a la
materia de esta ley;

f) disponer de oficio o a requerimiento de parte la celebración de audiencias con la

participación de denunciantes damnificados, presuntos infractores, testigos y peritos.

La facultades indicadas en los puntos c), d) y f) pueden ser delegados en

las autoridades locales (provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires). El art. 44, LDC,
permite que la autoridad de aplicación pueda contar con el auxilio de la fuerza pública
para cumplir con sus funciones.

La elaboración de políticas de Estado tendientes a la defensa de los consumidores es,

sin duda alguna, la primera y más importante labor que debe afrontar la autoridad
nacional de aplicación. Es de vital importancia, la existencia de una política nacional de
defensa de los consumidores que cristalice, como venimos pregonando, la intervención
activa del Estado en la materia; pero, además de ello y cuando dicha política exista,
deberá garantizarse la homogeneidad de su implementación efectiva en todo el territorio
nacional, mediante la intervención de la autoridad nacional a través de campañas de
divulgación, convenios de cooperación, relevamientos, inspecciones, divulgación masiva
de datos estadísticos de empresas y rubros más denunciados, prevención y juzgamiento
de infracciones interjurisdiccionales, etc.(18). De este modo, la autoridad nacional posee las
potestades suficientes para garantizar que en todo el territorio del país exista un
adecuado nivel de protección a los consumidores y usuarios(19). Incluso esta posibilidad se
presenta en el orden regional, en donde existe el Comité Técnico Nº 7 del MERCOSUR
como un ámbito de trabajo específico relacionado con las problemáticas en la
materia, ámbito en el cual Argentina, no obstante, no posee un protagonismo digno de
destacar(20).

3. Delegación de atribuciones y competencias en los gobiernos municipales

Luego de la sanción de la ley 26.361 se han escuchado algunas dudas en torno a la

subsistencia de la posibilidad de delegar las atribuciones y competencias por parte de
las autoridades locales en sus gobiernos municipales. La última oración del art. 41,
suprimida por aquella norma en el año 2008, expresamente autorizaba esa delegación
aclarando que "las provincias, en ejercicio de sus atribuciones, podrán delegar sus
funciones en organismos de su dependencia o en los gobiernos municipales".

El marco general del procedimiento administrativo para la verificación y sanción

de infracciones por parte de la autoridad nacional de aplicación de la LDC, está fijado por
el art. 45, ley 24.240. El último párrafo (según ley 26.361), en una redacción
sustancialmente similar a la anterior, establece que "la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
y las provincias dictarán las normas referidas a su actuación como autoridades locales de
aplicación, estableciendo en sus respectivos ámbitos un procedimiento compatible con
sus ordenamientos locales".

591
 Algunos han pretendido interpretar esa modificación al texto del art. 41, ley 24.240, en
el sentido de la derogación de la posibilidad de descentralizar la aplicación de
procedimientos y sanciones en los gobiernos municipales. Ese entendimiento, teniendo en
cuenta elementales principios de hermenéutica constitucional, no puede sostenerse. Es
necesario efectuar una interpretación armónica y coherente del marco normativo
constitucional que incide en la cuestión, teniendo en cuenta que el reconocimiento de los
derechos de consumidores y usuarios en el art. 42, CN, debe insertarse en el marco
general del reparto de competencias en las distintas jurisdicciones del Estado republicano
y federal.

Las provincias argentinas, "conservan todo el poder no delegado a la Nación" (art.

121, CN). Es decir que la Nación posee una competencia de excepción, debiendo resultar
ella de una delegación expresa hecha a su favor por parte de las provincias. Éstas tienen
una competencia general, conformada por todas las atribuciones remanentes que no han
sido expresamente reconocidas a la Nación por el constituyente y es potestad de las
legislaturas locales el dictado de las normas necesarias para su implementación, puesto
que esta prerrogativa no ha sido expresamente puesta en cabeza del legislador nacional
(art. 75, inc. 12, CN, a contrario sensu).

Concordantemente con ello, el art. 45, ley 24.240, señala que las autoridades
locales —el gobierno de la ciudad de Buenos Aires y los gobiernos provinciales— deben
implementar esa competencia adecuándola a sus ordenamientos legales. Esas "normas
de actuación", claro está, son las normas adjetivas y de implementación de los
procedimientos y estructuras —en la órbita administrativa, a ello se refiere el art. 45—
para llevar a la práctica los derechos de los consumidores y usuarios.

Señalamos que el art. 45, último párrafo, LDC, es sobreabundante puesto que,
conforme el reparto constitucional de competencias legislativas entre Nación y provincias
visto antes, el dictado de las normas adjetivas, de todos modos, hubiese caído bajo las
potestades locales. Y en lo que aquí interesa, idéntica afirmación corresponde efectuar
respecto de la hoy ausente última oración del art. 41, ley 24.240, que expresamente se
refería a la delegación de competencias en los gobiernos municipales. Esta atribución —la
de delegar competencias en los gobiernos municipales— es propia de las provincias y en
nada varía que ella esté o no expresamente establecida en una norma nacional,
pudiendo incluso sostenerse que incurriría en un exceso el legislador nacional al cargar
las tintas sobre una cuestión ajena a sus atribuciones.

De acuerdo con el régimen federal de nuestro Estado nacional, el denominado "poder

de policía" es atribución propia de las provincias, las que de acuerdo con sus atribuciones
legislativas pueden delegarlo en organismos dentro de su propia estructura o en los
gobiernos municipales (arts. 75, incs. 12 y 30, y 121, CN), de acuerdo con lo que
establezcan las constituciones locales.

Aún a riesgo de sobreabundar, resaltamos que en materia de defensa del consumidor,

las provincias argentinas son las autoridades locales de aplicación de la ley 24.240, y la
redacción actual del art. 41 en nada hace variar las potestades que tienen
para instrumentar los procedimientos y el ejercicio de sus facultades de acuerdo con sus
respectivos ordenamientos. No es la Nación o la Legislatura nacional la que delega
competencias en las provincias en la materia, sino a la inversa y, por ende, no podría

592
suprimir una competencia que no les es propia (en el caso la facultad de delegar
competencias en los municipios).

La LDC "integra el derecho común toda vez que resulta complementaria de los
preceptos contenidos en los códigos Civil y Comercial de la Nación por lo que, tal como lo
establece el art. 75, inc. 12 '...no altera las jurisdicciones locales...'"(21), y el ejercicio de la
función administrativa de control, o "poder de policía", es una facultad no delegada de las
provincias en el gobierno nacional, las que lo mantienen incluso en materia de
establecimientos de "utilidad nacional" (cf. art. 75, incs. 12 y 30, CN).

En cuanto al desenvolvimiento de funciones en la órbita municipal, la Corte Suprema

de Justicia de la Nación —a partir del caso "Rivademar"(22)—, decidió que la necesaria
existencia de un régimen municipal impuesto por el art. 5º, CN, como organismo de
gobierno de carácter esencial, convalida la autoridad local de las municipalidades, las que
no pueden ser privadas de las atribuciones necesarias para el desempeño de sus
cometidos. En el mismo sentido, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha
admitido que "los municipios de la provincia de Buenos Aires tienen jerarquía institucional
netamente demarcada por la Constitución local la cual les ha conferido las facultades
necesarias para que puedan atender eficazmente los intereses y servicios locales y tales
atribuciones no pueden interferirse por actos emanados de un ministerio del Poder
Ejecutivo nacional"(23).

Por otra parte, desde el punto de vista práctico, la descentralización territorial de las
funciones de control, vigilancia y sanción de las autoridades provinciales de aplicación es
imprescindible para cumplir con la manda constitucional que exige el establecimiento de
"procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos" (art. 42, CN).
Imaginemos la palmaria denegación del acceso a la justicia que implicaría pretender, en
un territorio tan vasto y heterogéneo como el de la Argentina, que sean únicamente los
gobiernos centrales asentados en las capitales provinciales los que puedan aplicar la
legislación de protección.

Es vital tener presente que en la interpretación del denominado Estatuto del

Consumidor, compuesto por el conjunto de normas de diferente jerarquía y naturaleza,
orientadas a la protección de consumidores y usuarios, debe prevalecer una
hermenéutica integradora y coherente, que propicie el fortalecimiento de los derechos
constitucionales y favorezca su efectividad e implementación en la práctica, en desmedro
de posturas restrictivas y obstaculizantes. Ello se encuentra avalado también por la
doctrina judicial más encumbrada, que indica que las leyes deben interpretarse
considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y las
garantías de raigambre constitucional, evitando soluciones disvaliosas, teniéndose en
cuenta la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad, dando preferencia a
la inteligencia que favorece y no a la que dificulta aquella armonía; estos criterios deben
ser valorados especialmente cuando "el orden jurídico vigente está organizado en más de
una ley formal"(24).

4. Normas de actuación para las autoridades provinciales

593
 Las normas referidas a la actuación de las autoridades locales deben guardar un doble
orden de compatibilidades: por un lado, deben ser compatibles con las constituciones y
leyes provinciales y, además, el régimen adoptado a nivel local también tiene que ser
compatible con la normativa nacional y con el "espíritu" de la ley 24.240.

En la mayoría de los casos, las provincias argentinas han llevado a la práctica

parcialmente las competencias legislativas que detentan en la materia, dictando
solamente normas adhesivas al régimen nacional, siendo que ni siquiera ello es necesario
puesto que la ley 24.240 "rige en todo el territorio nacional" (art. 65, LDC). Es usual ver
normas locales que únicamente se ocupan del procedimiento administrativo, adhiriendo o
reproduciendo el art. 45 de la ley nacional y olvidándose de la necesidad de reglar
también procesos judiciales especiales en la materia. Lo mismo ocurre en cuanto a las
políticas locales de protección a los consumidores(25).

Las leyes provinciales en materia de implementación de los derechos de

consumidores y usuarios, deben abordar los siguientes contenidos mínimos:

— políticas locales de educación, difusión, control, fomento, participación, prevención,

verificación y sanción de infracciones;

— procedimientos judiciales y administrativos acordes a las necesidades de la tutela

especial (ágiles, rápidos, gratuitos, conciliatorios, colectivos);

— descentralización en las jurisdicciones municipales de la aplicación de todas las

atribuciones de la autoridad provincial, de modo de permitir que la tutela legal
efectivamente llegue a todos sus destinatarios, cualquiera sea el lugar donde vivan.

Destacamos que es imprescindible que las provincias se ocupen integralmente de

todas sus atribuciones, sancionando leyes que cubran los tres ejes estructurales
señalados. Nos parece que es un modelo a seguir el del Código Provincial de
Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios sancionado en Buenos
Aires y San Juan. Estas normas, perfectibles por cierto, abastecen los
tópicos indispensables. De tomarse ese camino legislativo, las provincias podrían
uniformar las legislaciones locales haciendo mucho más previsible el sistema tutelar en su
conjunto, a la vez que se elevaría notablemente el nivel general de protección en todo el
territorio nacional(26). Analizaremos más adelante el nuevo panorama de los organismos
de protección de consumidores y usuarios generado con la sanción de la ley 26.993.

5. Atribución de competencias a la Justicia Municipal de Faltas

Nos interesa resaltar, en el aspecto de la implementación de estructuras

administrativas descentralizadas, las interesantes y novedosas iniciativas, puestas en
marcha en varios municipios de la provincia de Buenos Aires, que han adjudicado a
la Justicia Municipal de Faltas (JMF) el ejercicio de las competencias de control,
prevención, verificación y sanción de infracciones a la ley 24.240 y sus normas
complementarias.

594
 Ya sea con la creación de juzgados ad hoc con competencia exclusiva sobre la
materia, como ocurrió en la Municipalidad de La Plata con el Juzgado Municipal de
Defensa del Consumidor, o con la adjudicación de esta competencia a juzgados ya
creados, la descentralización territorial de la defensa del consumidor en la provincia de
Buenos Aires se jerarquizó y pese a las resistencias iniciales, ha mostrado sus frutos. Son
varios los municipios que han delegado a sus Jueces de Faltas estas competencias (entre
ellos, Mar del Plata, Bahía Blanca, Junín, Mercedes, Lobos, Saladillo, Chascomús, Roque
Pérez, Campana, San Nicolás, Morón, Necochea)(27). También hay municipios de otras
provincias que han implementado este modelo o que actualmente debaten
la instrumentación de estructuras similares (Corrientes, Santa Fe, Rosario, San Juan,
Rawson, Neuquén, Córdoba, San Luis, etcétera).

Como lo venimos diciendo, el ejercicio de las funciones de la autoridad de aplicación

de la LDC requiere de estructuras burocráticas acordes con la jerarquía de los intereses
que le toca tutelar. Precisa, fundamentalmente, de recursos humanos y técnicos
suficientes y de independencia política.

Dotar de esta competencia, en el aspecto sumarial de los procedimientos, a la Justicia

Municipal de Faltas garantizará varios beneficios:

1) la posibilidad de la inmediata implementación de un sistema administrativo que se

ocupe "integralmente" a nivel municipal de la temática. En todo el país existen Juzgados
de Faltas, pero no ocurre lo mismo con los organismos de defensa del consumidor;

2) a la vez, no todos los municipios tienen establecida la estructura administrativa que

debe encargarse de la continuación del trámite del sumario hasta su finalización luego de
fracasada la instancia conciliatoria. En esos casos no existen estructuras administrativas
apropiadas para concretar el ejercicio de la función de control del Estado en materia de
relaciones de consumo a nivel municipal, y de forma íntegra (no solamente el intento de
acuerdos conciliatorios, sino también el impulso de actuaciones colectivas oficiosas, el
dictado de medidas preventivas, la aplicación de sanciones, y la fijación del daño directo);

3) la justicia municipal de faltas es una institución arraigada dentro de las estructuras

administrativas municipales. Es en la práctica, más allá del grado de independencia
jurídica con que cuente, una especie de "poder judicial municipal" que ejerce, en el ámbito
administrativo comunal, funciones preventivas y sancionatorias en los más diversos
aspectos (salubridad alimentaria, seguridad vial, control de establecimientos y actividades
comerciales, tránsito, medio ambiente, etcétera);

4) por tratarse de una función desempeñada por funcionarios letrados, naturalmente

concebida para ocuparse del trámite de procedimientos, la justicia municipal de faltas
puede fácilmente amoldar sus estructuras a las necesidades del procedimiento
administrativo de protección de consumidores y usuarios;

5) el reconocimiento de mayores prerrogativas sustanciales y adjetivas a

consumidores y usuarios necesariamente requiere del respaldo de estructuras
administrativas acordes para dar respuestas a las expectativas generadas en la
población. Ejemplo de ello es el reconocimiento a los consumidores desde el año 2008 de
la posibilidad de reclamar una indemnización en sede administrativa en concepto de
"daño directo", trámite que resulta inviable ante organismos "políticos" y carentes de

595
estructuras especializadas; o la posibilidad con que cuentan los usuarios de servicios
públicos domiciliarios de presentar directamente la denuncia en su municipio, sin
necesidad de acudir a los entes y organismos de control, lo que exigirá de la autoridad de
aplicación el análisis y la resolución de cuestiones complejas desde el punto de vista
técnico y jurídico.

6) Finalmente, la reciente modificación del art. 40 bis LDC por parte de la ley
26.993, establece una serie de condiciones que debe cumplir el organismo administrativo
que aplique el daño directo(28); esa exigencia requerirá inevitablemente ya sea la
generación de nuevas estructuras administrativas especiales, o bien, como venimos
propiciando, la adjudicación de estas competencias a la JMF que es la única estructura
administrativa ya existente a nivel municipal y en todo el país, que podría cumplir con
esos requisitos.

La descentralización de funciones y cometidos en las jurisdicciones municipales,

proceso que alentamos enfáticamente por multiplicidad de razones, requiere de sensatez
de quienes tienen la responsabilidad política de decidir acerca del establecimiento de las
estructuras de la Administración que se ocuparán de ellas. El procedimiento administrativo
de defensa del consumidor, como explicaremos en lo que sigue, posee notas particulares
y debe ser implementado en organismos con suficiente capacidad técnica, infraestructura
e independencia política. Caso contrario, la tutela legal, se verá frustrada en la práctica.

III. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y

USUARIOS

Desde el planteo normativo de la LDC puede decirse que existe una verdadera
estructura federal para la defensa del consumidor, con una autoridad nacional con
facultades para actuar en todo el territorio nacional, concurrentemente con las autoridades
locales (arts. 41 y 42, LDC), organismos que aplican un procedimiento administrativo
relativamente uniforme a la luz de los lineamientos que se desprenden del art. 45 de la ley
24.240. Las provincias cuentan, por su lado, de acuerdo con lo dispuesto por las
respectivas constituciones, con amplias facultades para implementar la norma nacional a
nivel local.

En el aspecto dinámico o de implementación de los derechos de consumidores y

usuarios, la Constitución Nacional garantiza la existencia de un "procedimiento eficaz para
la prevención y solución de conflictos" (art. 42, último párrafo). El vehículo administrativo
que la normativa específica ha establecido para la materialización de ese derecho, de
acuerdo con el art. 41, ley 24.240, es la descentralización del sistema tutelar a nivel
nacional y local o provincial, sumado a las demás características que venimos señalando:
celeridad, informalismo, actuación oficiosa y preventiva, soluciones conciliatorias,
herramientas colectivas, entre otras.

La garantía del "acceso a la justicia", excede el ámbito del Poder Judicial y apunta,
consonantemente con el derecho al acceso a procedimientos eficaces de la Carta Magna
nacional, a la consecución del valor justicia, de especial relevancia y primera categoría
cuando se trata de grupos de personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad,

596
por carecer —por variadas razones— de la posibilidad de acceder a mecanismos ágiles
para la atención de sus reclamos(29).

No obstante, este panorama ha sufrido recientemente una sustancial modificación con

la sanción de la ley 26.993 que creó el Sistema de Resolución de Conflictos en las
Relaciones de Consumo (SRCRC), alterando las reglas procedimentales contenidas en
el art. 45 de la ley 24.240, principalmente mediante la eliminación, en la órbita nacional,
de la instancia conciliatoria previa que ahora será reemplazada por el Servicio de
Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC). El nuevo Sistema, que en
principio sólo regirá en jurisdicción nacional, transforma radicalmente la estructura
procedimental ya asentada en todo el país, con organismos y
procedimientos instrumentados según los lineamientos del art. 45, LDC.

Los cambios introducidos en el procedimiento administrativo de la ley 24.240 aparecen

a contramano de lo que a nuestro modo de ver debería haber ocurrido: una reubicación y
jerarquización de las estructuras actuales, y una mayor homogeneización de los
mecanismos de implementación; en otras palabras, incrementar la "federalización" de los
mecanismos de protección pública de consumidores y usuarios. Por el contrario, la ley
26.993 genera un nuevo sistema, paralelo o superpuesto con el actual que continuará
rigiendo en el resto de país, que no encaja con aquél, suma otra autoridad a las
ya existentes (las Auditorías en las Relaciones de Consumo), y con criterio
unitarista, invita a las provincias a acomodarse al nuevo orden impuesto. A ello nos
referiremos con detenimiento más adelante.

1. Generalidades

La verdadera implementación de los derechos de los consumidores y usuarios tiene

directa vinculación, por un lado, con el desarrollo de políticas públicas de protección
e información (controles en el mercado, acciones judiciales preventivas, campañas
de información, educación para el consumo en los colegios, etc.) y, por otro, con la
implementación de diversas alternativas para dinamizar el sistema de reclamaciones.

En ese camino de búsqueda de la satisfacción real de las necesidades de

consumidores y usuarios, el derecho ha promovido distintas alternativas para colocar a su
alcance herramientas que tiendan a la protección y la implementación de los derechos
reconocidos normativamente.

A las soluciones tradicionales del derecho, caracterizadas fundamentalmente por la

acción judicial reparatoria, el moderno derecho del consumidor ha incorporado distintas
posibilidades frente a una eventual reclamación, que tienden a lograr la "celeridad y
eficacia" que se propugna en la prevención y solución de los conflictos de consumo
(conforme la manda constitucional del art. 42, parte 3ª).

Entre las alternativas se encuentran:

1) el procedimiento administrativo establecido por el art. 45, LDC;

597
 2) los métodos de conciliación o mediación;

3) el arbitraje de consumo (nacional y provincial);

4) los procedimientos extrajudiciales encausados ante las asociaciones de

consumidores (conf. el art. 58, ley 24.240).

5) el Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo (ley 26.993).

La legislación argentina se hace eco de una tendencia doctrinal que se ha abierto paso
en la doctrina procesal moderna, que es la de aliviar la carga pesada del aparato judicial
con relación a cuestiones menores o que puedan resolverse con activa participación de
los particulares.

Entre las razones de ese enfoque se encuentran principalmente los inconvenientes de

los procedimientos tradicionales para satisfacer, con urgencia y simplicidad, las
necesidades de los ciudadanos, sobre todo en cuestiones que muchas veces pueden ser
"de menor cuantía" desde la perspectiva individual, aunque también en la mayoría de los
casos esas afectaciones revisten el carácter de colectivas, características que hacen que
los mecanismos para resolver conflictos de consumo requieran un abordaje diferenciado.

El modelo conciliatorio consiste en la orientación jurídica a una resolución amistosa de

las disputas mediante un compromiso en lugar de una sentencia (imposición), evitando
que las partes se arriesguen a una pérdida total. Además se ofrece la oportunidad de
llegar a un arreglo, que otorga al interesado un título para demandar directamente su
ejecución en caso de incumplimiento de lo acordado (cfr. art. 46, LDC)(30).

Sin perjuicio de las otras alternativas que componen el sistema (conciliación ante las
asociaciones de consumidores, arbitraje de consumo, etc.), nos referiremos
especialmente al procedimiento administrativo de defensa del consumidor, pues éste
configura una de las herramientas más valiosas consagradas por el derecho a favor de los
consumidores y usuarios. Y decimos ello por cuanto el sistema —al menos desde sus
objetivos— abre las puertas de la tutela a los consumidores a través de un procedimiento
que apunta a la gratuidad, la celeridad y eficacia en la solución de los conflictos de
consumo, propugnando además un profundo activismo del Estado en la actuación
preventiva.

No se nos escapa, es cierto, que el procedimiento establecido aún no ha cumplido con

los objetivos propuestos, ni ha alcanzado el desarrollo necesario para conseguir
soluciones efectivas, especialmente de carácter colectivo y preventivo, pero su
desenvolvimiento y la determinación de sus contornos de especialidad, merced al trabajo
de los diversos organismos de aplicación de las distintas regiones del país, no ha
detenido su marcha, circunstancia que permite avizorar una mayor expansión futura para
abarcar las áreas aún no abordadas de esta mirada.

Lo dicho hasta aquí debe ser puesto en perspectiva ante la entrada en vigencia de
la ley 26.993 que suprime la instancia conciliatoria ante la autoridad nacional de aplicación
de la LDC, instancia que, sin exagerar, podemos decir que era el "alma" del sistema
administrativo de resolución de conflictos de la ley 24.240.

598
 Sin embargo, como explicamos más abajo, prácticamente todas las provincias han
dictado normas de procedimiento administrativo que, siguiente el modelo del anterior texto
del art. 45, prevén esa instancia conciliatoria. De modo que lo dicho aquí, posee vigencia
para todo el país a excepción de Capital Federal y las provincias que adhiriendo a la ley
26.993, modifiquen sus ordenamientos locales.

La orientación conciliatoria del sistema surgía del art. 45, ley 24.240 (texto según ley
26.361), que establecía que la autoridad de aplicación iniciará actuaciones administrativas
de oficio o a pedido de quien invoque un interés particular o actúe en defensa del interés
general, supuesto ante el cual debía tramitarse la instancia conciliatoria previa. A su vez,
determina en el art. 46 que el incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se
considera infracción a la ley. Finalmente, el art. 58 también faculta a las asociaciones de
consumidores para sustanciar los reclamos de los consumidores de bienes y servicios
frente a los empresarios, instancia en la que actuarán con un carácter "estrictamente
conciliatorio y extrajudicial, siendo su función únicamente la de facilitar el acercamiento
entre las partes".

1.1. Eficacia e irrenunciabilidad del procedimiento administrativo

El procedimiento administrativo para la tramitación de los reclamos de los

consumidores y usuarios debe servir para motorizar el protagonismo útil, activo, que
deben tener las autoridades administrativas. Escola brinda una noción de procedimiento
administrativo, en general, acorde con esa orientación, indicando que el proceso
administrativo "es aquella serie de actos intermedios y formalidades que, cumplidos por y
ante órganos de la Administración, tienen por finalidad la preparación de actos por medio
de los cuales se satisfacen, en forma directa e inmediata, las necesidades colectivas y el
logro de los fines del Estado, todo ello dentro del orden jurídico establecido y con arreglo
a él". Esta actividad de la Administración implica necesariamente "la exigencia de
satisfacer en forma inmediata y directa el interés público, a lo que debe añadirse
la inexistencia de una verdadera contienda litigiosa, que es reemplazada por una actividad
de control de la acción administrativa"(31).

Dijimos que el art. 42, Constitución, ha receptado con carácter de imperatividad para
las propias autoridades, el establecimiento de procedimientos eficaces, los cuales deben
perseguir dos objetivos:

— la prevención de conflictos de consumo y;

— la resolución de éstos.

La "eficacia" de los procedimientos en materia de defensa del consumidor lejos está

de ser un calificativo adjudicado caprichosamente por el legislador. Un procedimiento
eficaz es el nexo elemental que debe existir entre la normativa tuitiva y los órganos
encargados del contralor de su aplicación positiva. De nada sirve contar con un elevado (o
aceptable) nivel de protección desde las normas, como ocurre en nuestro país, si ellas no
se ven reflejadas en la práctica a través de la función de control de la Administración.

599
 Entendemos que el procedimiento, para alcanzar le exigencia constitucional de
eficacia, debe cubrir, como mínimo, dos aspectos básicos. Uno de ellos se relaciona con
las circunstancias temporales, adicionando la nota de celeridad en el trámite. El
consumidor debe "convivir" con el resultado de su denuncia, puesto que la justicia
también se mide en tiempo. El restante está referido a la calidad del procedimiento. No
basta con poseer las herramientas procesales indispensables si ellas, en la realidad, sólo
se aplican en forma parcial o desvirtuada de forma tal que no cumplen con su verdadera
finalidad.

Resta agregar que, del imperativo constitucional plasmado por el art. 42, CN, surgen
también dos importantísimas consecuencias jurídicas que deben tomarse como pautas
irrenunciables al analizar cualquier cuestión relacionada con el procedimiento
administrativo en materia de protección de los consumidores y usuarios. Ellas son:

— el deber de actuación de oficio de la autoridad de aplicación, única manera de dar

respuesta suficiente y eficaz a la actividad preventiva y;

— la responsabilidad jurídica que la omisión del cumplimiento de ese deber y la no

aplicación de las normas en la materia traen aparejados para los agentes de la
Administración Pública, subrayando que la tutela legal es irrenunciable para
las autoridades.

Se ha repetido hasta el cansancio que el derecho del consumidor, como disciplina

tuitiva, pretende equilibrar la dispar relación de fuerzas que implica la concurrencia de
consumidores y proveedores en un mercado libre. Es así que, partiendo del presupuesto
de la debilidad estructural del consumidor en las relaciones de consumo, se contempla
una serie de soluciones normativas tendientes a mitigar esa situación de debilidad y
corregir las desviaciones y los abusos existentes.

Como vimos, es el Estado quien debe "proveer" y garantizar la efectiva protección de

los consumidores. Una política que pretenda amparar a una clase de sujetos débiles
jurídicamente, necesariamente debe ser impulsada desde el propio Estado, ya que es el
único en condiciones de equilibrar esa dispar relación de fuerzas a la que hacíamos
referencia.

Dejamos debidamente resaltado que la necesaria participación activa del Estado y de

los funcionarios públicos en la materia no es una mera afirmación dogmática sino, muy
por el contrario, es un expreso imperativo legal de la más alta jerarquía normativa
cuyo incumplimiento genera responsabilidades políticas y jurídicas susceptibles de ser
formalmente exigidas, tanto por los ciudadanos en forma particular, como por los
organismos de control político y judicial del propio Estado.

En esa moderna tendencia, la antigua concepción del Estado como mero

administrador, pasivo e inerte(32), ha cedido espacio a una actualizada apreciación de éste
como garante de las prerrogativas constitucionales de los ciudadanos, exigiéndole un
activismo cierto en procura de "igualar a los desiguales", básicamente para satisfacer
las exigencias que impone el principio de "igualdad de oportunidades".

Por ello decimos que, con esta nueva concepción, el derecho ha adquirido una nueva
dimensión y las normas elaboradas en otro tiempo en vista de reglar los

600
conflictos individuales resultan insuficientes en nuestra materia. Una de las herramientas
más valiosas que la LDC puso a disposición de los ciudadanos para defenderse ha sido la
posibilidad de encausar sus reclamaciones en el ámbito administrativo, frente a
organismos especializados.

El sistema —al menos desde sus objetivos— abre las puertas de la tutela a los
consumidores a través de un procedimiento que apunta a la gratuidad, la celeridad y
eficacia en la solución de conflictos de consumo, propugnando además un profundo
protagonismo al Estado en la actuación preventiva.

1.2. Principio imperante: in dubio pro consumidor vs. in dubio pro reo

Generalmente las empresas y entidades alcanzadas por las competencias de

las autoridades de aplicación de la LDC, invocan en su defensa los principios formales y
sustanciales del derecho penal, sosteniendo que éstos son de entera aplicación a este
procedimiento administrativo de tipo "sancionador". Reclaman e invocan "garantías" que,
según su postura, los procedimientos locales especiales no respetarían o no
contemplarían expresamente(33).

En este sentido, el planteo más reiterado por parte de los proveedores de bienes y
servicios a consumidores y usuarios es el que propicia la aplicación del principio in dubio
pro reo a la hora de la valoración de la procedencia de la sanción. Este axioma,
de inobjetable aplicación en el ámbito del derecho penal, deviene disfuncional en el
campo de la normativa —sustancial o procesal— que establece las pautas para la
protección de consumidores y usuarios. Más aún, no solamente la aplicación del principio
penalista de que la duda favorece al reo o imputado se advierte como disfuncional, sino
que, a la luz de la expresa previsión legal del art. 3º, ley 24.240, que extiende el
principio in dubio pro consumidor a los principios surgidos de la LDC, el principio in dubio
pro reo es directamente contrario a la esencia misma del régimen legal que ampara a
consumidores y usuarios.

Ahora bien, para comprender el punto en su real dimensión, es oportuno señalar que
aquella interpretación disfuncional se ha justificado en el texto del dec. 1798/1994,
reglamentario de la LDC, que respecto del art. 45 establecía como norma procedimental
supletoria al Código Procesal Penal de la Nación y sus leyes modificatorias. Lo mismo
hicieron equivocadamente las leyes provinciales que, siguiendo ese modelo, tomaron
como norma adjetiva supletoria al procedimiento penal local(34). Este yerro de técnica
legislativa ya ha sido revertido en el orden nacional con el dictado de la ley 26.361 que
modificó el texto del art. 45, el que ahora remite supletoriamente a las disposiciones de
la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos y, en lo que ésta no contemple, a las
disposiciones del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación. La ley 14.514 de la
Pcia. de Bs. As. hizo lo propio al modificar el art. 36 de la ley 13.133, que ahora prevé
como norma de aplicación supletoria la ley de procedimiento administrativo provincial.

Pero el equívoco apuntado no proviene sólo del desacierto en la redacción del dec.
regl. 1798/1994, sino que va más allá y se vincula a un error grave y profundo, de tipo
conceptual: es el de considerar a la LDC como una norma exclusivamente regulatoria o

601
sancionatoria, como podrían ser consideradas la Ley de Lealtad Comercial, la de
Metrología Legal, la de Defensa de la Competencia y tantas otras. Ello no es así bajo
ningún punto de vista. El objetivo de la tutela legal de los consumidores y usuarios va
mucho más allá del simple aspecto sancionatorio y contempla una protección integral que
abarca cuestiones tan variadas como son la transparencia en el mercado, la salud y
seguridad, los servicios públicos y la prestación de servicios en general, reglas para la
contratación, los procedimientos, la educación para el consumo, etc. Su fundamento
radica en el conflicto de intereses que supone la coexistencia en un mismo ámbito
físico —el "mercado de consumo"— de sujetos que poseen intereses y aptitudes
diferentes, cuya confrontación se cristaliza en situaciones de desequilibrio y abuso en
perjuicio del polo débil de esas relaciones.

Esas desigualdades son el sustento del principio in dubio pro consumidor que incide
en los aspectos sustanciales y adjetivos de la tutela legal, actuando como parámetro en la
tramitación tanto de los procesos judiciales como en los trámites seguidos ante los
organismos administrativos. La ley bonaerense expresamente lo receptó como principio
de aplicación al procedimiento administrativo en su art. 72, que dice: "Las constancias de
las actuaciones serán evaluadas con razonable criterio de libre convicción. En caso de
duda, se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor".

Huelga señalarlo, pero obsérvese que en el caso de un sumario sustanciado por

una autoridad administrativa de defensa del consumidor ante una eventual infracción, el
"reo" sería el proveedor investigado, con lo que la aplicación del principio penal del
beneficio de la duda favorecería la violación de normas dictadas en pos del interés
público. De ser ello así, un proveedor podría beneficiarse con actitudes procesales
especulativas, burlando toda la estructura lógica que sostiene la normativa sustancial y
adjetiva que brinda tutela a consumidores y usuarios(35).

La doctrina de la Corte nacional ha despejado toda duda al respecto, diciendo

que "...no corresponde aplicar las normas generales del Código Penal respecto
de infracciones sancionadas por leyes especiales, según un ordenamiento jurídico que le
es propio, en tanto el criterio que se debe observar resulte del sistema particular de tales
leyes, de su letra y de su espíritu..."(36).

Refrendando lo dicho, el III Congreso de la Asociación Bonaerense de Derecho

Administrativo (ABDA)(37)aprobó entre sus conclusiones la siguiente: "Los principios
tradicionales del procedimiento administrativo deben compatibilizarse con los del "nuevo
procedimiento administrativo de protección del consumidor" en el cual específicamente
impera la regla in dubio pro consumidor (art. 72, ley 13.133)"(38).

En un reciente pronunciamiento, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Contencioso Administrativo Federal resolvió que "los castigos que se imponen como
consecuencia de la inobservancia de las prescripciones contenidas en las normas que
conforman el plexo normativo bajo examen (ley 22.802 y decretos complementarios y
reglamentarios), constituyen infracciones administrativas; respecto de las cuales se ha
dicho que no puede convalidarse la aplicación indiscriminada de los principios que rigen
en materia penal, teniendo en cuenta las particularidades del bien jurídico protegido por la
normativa específica, lo que se ve reafirmado por la naturaleza preventiva del derecho
administrativo sancionador, por contraposición con la represiva del derecho penal" (con
referencia al dictamen de la Procuración General de la Nación, al que remitió la Corte

602
Suprema de Justicia de la Nación al resolver en autos: "Comisión Nacional de Valores v.
Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. /transferencia paquete accionario a Nabisco", el
24/4/2007, registrado en Fallos: 330:1.855)(39).

1.3. Ejercicio de las competencias concurrentes. Conflictos

1.3.1. La "cuestión federal": la "cláusula de comercio" y la "función

administrativa"

Se planten en la práctica situaciones en donde los organismos locales deban

desarrollar sus funciones de verificación, control y sanción de infracciones respecto de
ámbitos regulados, en lo sustancial, por normativa federal (p. ej., servicios de
telecomunicaciones). Para evitar inconvenientes, es preciso tener en claro el deslinde en
torno a las clásicas "funciones" del Estado: legislativa, administrativa y jurisdiccional(40).

En esos casos, no hay dudas de que la "función legislativa" sobre la materia

corresponde a la Nación, e incluso podría decirse lo mismo de la "función jurisdiccional"
("judicial") cuando la naturaleza de las personas así lo indique. No ocurre lo mismo con la
función administrativa de control, en tanto ella no se contraponga con los intereses de la
Nación (art. 75, incs. 12 y 30, CN).

De la doctrina judicial de la Corte en cuanto a la delimitación de la "materia federal", si

bien sentada acerca de la "función jurisdiccional", pueden obtenerse criterios orientativos
de utilidad. Se ha dicho que "la intervención del fuero de excepción (el federal) está
condicionada a la existencia de hechos que puedan perjudicar directa y efectivamente a la
Nación"(41). Este supuesto no se encuentra configurado cuando se trata de hechos que
tuvieron lugar entre particulares, como es el caso de una denuncia penal de un usuario en
contra de la prestataria del servicio de energía eléctrica por el delito de defraudación al
facturar indebidamente un cargo por consumo, incluso cuando se denunciaba una
maniobra que podría haber sido realizada "de manera generalizada". En el mismo caso se
concluye que no "se advierte una afectación concreta a la prestación del servicio
público interjurisdiccional de electricidad" y que "a partir de la privatización de la actividad
de distribución y comercialización de la energía eléctrica —ley 24.065— las relaciones
entre Edenor SA y los usuarios del servicio se rigen por disposiciones de derecho común,
sin que la legislación regulatoria de la generación, transporte y distribución de electricidad
establezca excepción alguna a este principio (con cita de Fallos 318:56)"(42). Igual criterio
se adoptó en otro precedente, originado en una contienda de competencia suscitada en la
provincia de Corrientes, en la cual se resolvió que correspondía la jurisdicción ordinaria en
el caso de una denuncia por exceso de facturación del servicio telefónico(43). También la
Corte ha dicho que cuando la cuestión debatida se encuentra ceñida a una relación
contractual entre particulares regidas por normas del derecho común, resulta competente
la justicia provincial(44).

603
 En la esfera de actuación de las autoridades administrativas, la regla es la de la
competencia de los organismos administrativos locales, puesto que el sustrato legal de los
servicios regulados por normativa nacional (telefonía, internet, correos, etc.), cuando se
trate de infracciones al Estatuto del Consumidor, no impide el ejercicio de las
competencias y atribuciones de las autoridades descentralizadas de aplicación de la LDC.

1.3.2. Competencias de distintos organismos administrativos sobre una misma

situación fáctica

También se darán en la práctica situaciones en las que la actividad de un proveedor

caiga bajo las potestades de la autoridad de aplicación de la LDC y al mismo tiempo de
otra autoridad de aplicación establecida en el régimen legal específico, planteándose
supuestos de virtual superposición de competencias. Ello podrá ocurrir, por ejemplo,
respecto de las entidades bancarias y el control del Banco Central de la República
Argentina; las empresas de telecomunicaciones y la Comisión Nacional de
Comunicaciones; las empresas de turismo y la Secretaría de Turismo; las empresas de
seguros y la Superintendencia de Seguros; las de medicina prepaga y obras sociales y la
Superintendencia de Servicios de Salud; etcétera.

En primer lugar debe tenerse presente que las autoridades de aplicación de la LDC
ejercen una competencia general sobre todas las relaciones de consumo, que por la
jerarquía que posee dicha función no puede ser desplazada por ninguna norma sectorial.
A la vez, el Estatuto del Consumidor responde a la protección integral de consumidores y
usuarios, contemplando resguardos que ninguno de los marcos regulatorios específicos
poseen, cualquiera sea la actividad de que se trate (v.gr., deber de información, trato
digno y equitativo, protección de la salud e integridad física, condiciones de la oferta y la
publicidad comercial, procedimientos conciliatorios y preventivos, etcétera).

Existen precedentes jurisprudenciales que resolvieron conflictos "interadministrativos"

entre distintas autoridades de aplicación, respecto del control de:

— Contratos de ahorro previo: "La Inspección General de Justicia es el organismo de

contralor de las sociedades administradoras de planes de ahorro, de las condiciones
generales de los contratos de adhesión que los particulares suscriben, y del
funcionamiento del sistema en general (conf. dec. 142.277/1943 y sus modifs. y ley
22.315). Sin dudas que la presencia tutelar del Estado también se encuentra prevista en
las citadas normas. Pero ello de ningún modo inhibe ni impide la aplicación de la ley
24.240 de Defensa del Consumidor al mismo ámbito, pues esta norma cumple con el fin
constitucional del art. 42 a través de mecanismos propios y desde la definida perspectiva
del usuario o consumidor..."(45).

— Servicios bancarios y financieros: "No existe norma que arbitre un desplazamiento

de competencias a favor del BCRA en materia de policía de consumo y más
específicamente para imponer sanciones por violación a la ley 24.240. El legislador se las
ha adjudicado expresamente a la Secretaría de Industria y Comercio de la Nación, los
gobiernos provinciales y/o la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires —hoy gobierno

604
de la ciudad en forma concurrente (arts. 41 y 42)—. Luego, el argumento de la entidad
financiera se encuentra desprovisto de todo sustento normativo, máxime cuando la propia
carta orgánica del BCRA señala como función propia del organismo —entre muchas
otras— el vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y aplicar la Ley de
Entidades Financieras, mas no dispone que éste contralor sea de
(46)
su exclusiva incumbencia (conf. art. 4º, inc. B), ley 24.144)" .

— Contratación de servicios turísticos: habían actuado simultáneamente, y con

resultados encontrados, la Dirección Nacional de Turismo y la Secretaría de Desarrollo
Económico de la ciudad de Buenos Aires en su rol de autoridad de aplicación de la ley
24.240. Allí se dijo que "lo resuelto por la autoridad de aplicación en materia turística
[había ordenado el archivo de las actuaciones por no existir infracción] en nada
puede incidir —en la medida que, como se expuso, responde a una competencia y
regulación normativa específica— en lo que corresponde decidir en una causa que debe
juzgarse a la luz de las disposiciones de otra ley (la ley 24.240) que a) es derivación de un
derecho de rango constitucional —art. 42, CN, y 46, CCABA—. b) Es de fecha
posterior. c) Posee principios interpretativos propios, y d) persigue un nítido objeto, esto
es, la defensa del consumidor"(47).

Por lo demás, la derogación por la ley 26.361 de la supletoriedad que antes establecía
el último párrafo, art. 25, LDC, respecto de los "servicios públicos domiciliarios con
legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella
contempla", ha suprimido la posibilidad de que los proveedores de tales servicios (luz,
gas, agua potable y cloacas, telefonía básica) cuestionen la competencia de
las autoridades de aplicación de la LDC. Ahora los usuarios de servicios públicos
domiciliarios tienen la opción de "presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por
legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley".
Esta innovación requiere una actividad coordinada de las competencias y atribuciones de
los entes de control sectoriales y las autoridades de la ley 24.240 que pocas veces se
observa en la práctica, debiéndose propiciar siempre la integración normativa de acuerdo
con el principio in dubio pro usuario, que expresamente reitera la ley para estas
situaciones(48).

2. El Sistema de Conciliación Obligatoria Previa en las Relaciones de Consumo(COPREC) y las Auditorías Administrativas
en las Relaciones de Consumo

El 19 de septiembre de 2014 se publicó en el Boletín Oficial la ley 26.993 que crea el Sistema de Resolución de Conflictos en las
Relaciones de Consumo (SRCRC). La primera salvedad que corresponde efectuar, aunque resulte obvia, es que el SRCRC, por tratarse de
una norma adjetiva dictada por el Congreso de la Nación, sólo rige en jurisdicción nacional. Por esta razón, el art. 77 de la ley 26.993invita a
las jurisdicciones locales a: i) adherir a ella y a adecuar sus regímenes procesales y procedimentales y; ii) crear el fuero del consumidor y/o a
determinar qué tribunal será competente a efectos de adecuarse a la presente ley.

2.1. Características generales del sistema de resolución de conflictos

605
 El Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo establecido por
la ley 26.993, se estructura en tres ámbitos de actuación:

a) el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC) —

Título I, arts. 1º a 21— que intervendrá con carácter previo y obligatorio a la actuación de
las Auditorías y/o la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo según corresponda,
en todo asunto cuyo monto no supere los 55 Salarios Mínimos, Vitales y Móviles
(SMVM)(50);

b) la Auditoría en las Relaciones de Consumo (ARC) —Título II, arts. 22 a 40—

cuya intervención estará acotada a aquellos reclamos individuales cuyo monto no supere
los 15 SMVM;

c) la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo (JNRC) —Título III, arts. 41 a

57— cuya competencia quedará limitada a todas las acciones judiciales individuales cuyo
monto no supere los 55 SMVM, tope que no rige para la fijación de la multa civil (art. 52
bis LDC).

El nuevo sistema no impide que consumidores o usuarios puedan optar por presentar
sus reclamos ante otras autoridades (art. 2º, últ. párr.), en aquellas relaciones de consumo
que se encuentren reguladas, a su vez, por normas específicas que contemplen
la intervención de órganos o entes de control sectoriales (v.gr. servicios públicos; telefonía
móvil, correos o internet; prestadores de servicios salud; seguros y círculos de ahorro;
etc.).

A su vez, la ley 26.993 efectúa una serie de modificaciones a la ley 24.240,interesando

resaltar aquí, por su importancia para el procedimiento administrativo, los
cambios introducidos en el art. 45:

1) Además del inicio de las actuaciones de oficio o por denuncia de quien invocare
un interés particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores, se
contempla una tercera vía mediante comunicación de autoridad administrativa o judicial,
previéndose así de esa forma que tanto las nuevas ARC como los JNRC, puedan instar
actuaciones administrativas mediante comunicación a la Autoridad de Aplicación de la Ley
de Defensa del Consumidor (AALDC) (párr. 1º).

2) Se elimina la instancia conciliatoria previa ante la autoridad de aplicación nacional

que se encontraba contemplada para el supuesto de inicio de las actuaciones por
denuncia de los particulares o asociaciones (párr. 2º). Dicha instancia conciliatoria, tal
como se ha estructurado el nuevo SRCRC, entendemos que será reemplazada por el
COPREC. Debe aclararse aquí que este cambio sólo altera el procedimiento
administrativo ante la autoridad nacional y no así, por supuesto, los procedimientos
administrativos provinciales o municipales que en todo el país ya se encuentran reglados
por normas especiales que contemplan esa instancia conciliatoria previa ante la AALDC.

3) Los actos administrativos que impongan sanciones emanados de la autoridad

nacional de aplicación, ahora serán recurribles ante la Cámara Nacional de Apelaciones
en las Relaciones de Consumo, o ante las Cámaras de Apelaciones con asiento en las
provincias, según corresponda (párr. 11). La anterior redacción fijaba la competencia de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o las Cámaras

606
Federales en el resto del país. En el resto del país, los medios de impugnación judicial de
los actos administrativos emanados de las autoridades provinciales o municipales de
aplicación de la LDC, seguirán siendo los establecidos por los ordenamientos locales(51).

4) Se exige el depósito de la multa a la orden de la autoridad como requisito de

admisibilidad del recurso directo contra la decisión administrativa, salvo que el
cumplimiento de la misma pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente (párr.
12)(52).

5) Se invita a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a las provincias a dictar sus

propios procedimientos como autoridades locales de aplicación, de acuerdo a sus
ordenamientos locales y bajo los principios establecidos en el art. 45 de la LDC (párrafo
último). La referencia a los "principios" que rigen el procedimiento nacional insinúa
una invitación a modificar los ordenamientos locales vigentes que fueron instituidos de
acuerdo a los anteriores lineamientos de la ley nacional.

La primera cuestión que merece ser destacada, y creemos que es un punto criticable
del nuevo SRCRC, es que su competencia posee una doble limitación (cf. art. 2º, ley
26.993):

— por el monto del reclamo: que deberá ser inferior a 55 SMVM (equivalentes a $
259.380) y;

— por el tipo de reclamo: únicamente se podrá tramitar reclamos individuales de los

consumidores.

Si bien la ley aclara que el límite del monto del reclamo no regirá ante la eventual
aplicación por parte de los JNRC de la multa civil prevista en el art. 52 bis LDC (art. 53,
últ. párr.), no se aprecia cuál ha sido el criterio tenido en mente a la hora de generar un
sistema especializado para resolver conflictos de consumo, que se pretende ambicioso
puesto que genera nuevas estructuras tanto en el ámbito de la Administración Pública
como del Poder Judicial e invita a las provincias a adherirse al mismo, pero que, al mismo
tiempo, se lo confina únicamente a causas de "menor cuantía" e individuales. Es decir
que, de todos modos, tanto las autoridades administrativas de la LDC como la justicia
"ordinaria", deberán seguir entendiendo en aquellos reclamos que superen el tope del
monto, o bien que sean planteados en forma colectiva.

El panorama se presenta aún más preocupante en el ámbito de la autoridad de

aplicación nacional de la LDC, cuyo procedimiento, como se vio arriba, fue modificado
quitándose la instancia conciliatoria previa, con lo cual, al menos hasta el momento de la
redacción de estas líneas, aquellos reclamos que no se ajusten a las limitaciones
contempladas en el art. 2º de la ley 26.993 —superiores a 55 SMVM o colectivos—, han
quedado sin posibilidad de ser conciliados ante la autoridad nacional de aplicación de
la ley 24.240. Este desajuste muestra la inconveniencia de eliminar la instancia
conciliatoria previa del art. 45, LDC y es de esperar que a la mayor brevedad ello sea
revisado, ya sea restableciendo la instancia conciliatoria, o bien quitando los límites
del art. 2º de la ley 26.993. Las provincias, como decíamos, han dictado sus propias leyes
de procedimiento administrativo contemplando la instancia conciliatoria ante
las autoridades locales, razón por la cual este inconveniente no se presentará; y las que

607
decidan adecuar sus normas a la ley 26.993, deberían tomar nota de
estas incongruencias para salvarlas.

La exclusión de los conflictos colectivos del SRCRC de la ley 26.993, no puede

ser explicada. Era lógico esperar que un sistema específico de resolución de conflictos en
una materia cuya nota característica es la conflictividad colectiva o pluriindividual,
contemplara este tipo de herramientas adjetivas. Más todavía teniendo en cuenta
la ausencia de normas en este sentido, situación puesta en evidencia por la Corte
Nacional a partir del caso "Halabi" y que ha obligado a una reglamentación pretoriana de
los procesos colectivos.

Como una nota favorable del nuevo sistema, podemos destacar las reglas de
atribución de competencia (art. 5º), que facilitarán la presentación de los reclamos por
parte de consumidores y usuarios, quienes podrán hacerlo: a) en el lugar de consumo o
uso; b) en el lugar de celebración del contrato; c) en el del domicilio del proveedor o
prestador o de la citada en garantía; d) aplicándose supletoriamente las reglas contenidas
en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Todo ello a elección del consumidor
o usuario.

Sin embargo, extrañamente no se contempla el lugar del domicilio real del consumidor
o usuario reclamante como punto de adjudicación de competencia para el COPREC,
como sí se encontraba establecido en el art. 36 de la LDC(53). Al respecto, vale anotar aquí
que esta última norma también ha sido modificada por la ley 26.993 (art. 58), agregando
las reglas de atribución de competencia arriba mencionadas, pero alterando la atribución
de competencia que anteriormente contenía en función del domicilio real del consumidor,
haciendo alusión ahora solamente al domicilio. El domicilio de las personas es aquel
donde tienen su residencia habitual (art. 73, CCyCN), aunque contractualmente las partes
pueden fijar domicilios especiales (art. 75, CCyCN), y siendo harto conocidos los abusos
cometidos en los contratos prerredactados de consumo mediante la colocación de
domicilios extraños al de residencia del consumidor, creemos desventajosa tanto la quita
del calificativo "real" en el art. 36, LDC, como la omisión del "domicilio real" como
atribución de competencia en el art. 5º de la ley 26.993.

Se dispone la gratuidad del trámite ante el COPREC para consumidores y

usuarios, aunque ella sólo rige para el supuesto de intervención de conciliadores
designados por sorteo (art. 3º). Entendemos que lo más conveniente a los intereses que
busca proteger la norma, hubiese sido fijar la gratuidad para todos los casos, ya que
cualquiera sea la forma de designación del conciliador —por sorteo (art. 7º, inc. a]), por
acuerdo de partes (art. 7º, inc. b]), o a propuesta del consumidor (art. 7º, inc. c])—
, siempre deberán intervenir los conciliadores del Registro Nacional de Conciliadores en
las Relaciones de Consumo habilitados por el Ministerio de Justicia de la Nación (art. 4º).

La norma contempla la posibilidad de la utilización de medios electrónicos

e informáticos de comunicación y presentación de reclamos, característica insoslayable
de cualquier procedimiento que pretenda ser ágil y rápido, y plazos breves para la
duración del trámite, tanto ante el COPREC (arts. 6º y 8º), como ante las ARC (arts. 32 y
35). Vemos como positiva la abreviación de los plazos, condición inherente a este tipo de
reclamos, aunque es de esperar que ello pueda plasmarse en la realidad ya que la
práctica muestra que la mayoría de las veces, y debido a multiplicidad de factores, esos
plazos no se respetan.

608
 Por último, nos parece desventajosa la posibilidad conferida al Auditor de excusarse
de intervenir en el caso, inaudita parte y sin posibilidad de recurso, en función de la
complejidad de los hechos debatidos. En este supuesto el consumidor deberá iniciar el
reclamo ante la JNRC o ante o ante la jurisdicción con competencia específica que
establezca la ley (art. 34). Tampoco encontramos razones para incluir esta cláusula de
escape del sistema, criticable en sí por la arbitrariedad con la que podría ser utilizada,
pero sobre todo porque, justamente, se trata de un sistema especializado que debería
encontrase capacitado, justamente, para resolver todos los casos que se le presenten y,
con mayor razón, los más complejos.

2.2. El Sistema de Conciliación Obligatoria en las Relaciones de Consumo

(COPREC)

La ley 26.993 contempla que el COPREC actúe a nivel nacional, con una sede en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y delegaciones fijas o móviles en el resto del país (art.
2º). Su intervención reviste el carácter de previa y obligatoria para todos los reclamos que
se encausen a través de las Auditorías o las demandas planteadas ante los Juzgados
Nacionales en las Relaciones de Consumo, siempre que no superen el monto de 55
SMVM.

El sistema funcionará a través de un cuerpo de conciliadores especializados y

habilitados a través de un registro que llevará el Ministerio de Justicia de la Nación (art.
4º). La resolución conjunta de la Secretarías de Comercio y de Justicia de la Nación
272/2014 y 188/2014(54), reglamentó los requisitos que deberán reunir y la instancia
de examen de idoneidad que deberán aprobar los aspirantes al Registro Nacional de
Conciliadores en las Relaciones de Consumo creado por la ley 26.993. Entre las pautas
para la evaluación, advertimos un punto, que tal vez pueda pasar desapercibido, pero que
creemos merece ser revisado con detenimiento, en tanto una equivocada percepción
podría llevar a resultados contrarios a la función que deben desempeñar las autoridades
administrativas, cuando ejercen la función de protección de consumidores y usuarios. En
efecto, en el Anexo I de las aludidas resoluciones, se establecen los requisitos para
acceder a la instancia de evaluación (punto B), y entre las pautas allí fijadas para la
evaluación escrita (Etapa I), existe una que reza lo siguiente: "Capacidad para identificar y
describir fundadamente las características del proceso de la conciliación de consumo, del
rol del conciliador como tercero imparcial, su conjugación con las características del orden
público en las relaciones de consumo y los principios protectorios del usuario o
consumidor, rol a cumplir en el procedimiento, la utilización de los recursos según lo
requiera el procedimiento, las herramientas e intervenciones en el caso planteado,
técnicas afirmativas e interrogativas, el parafraseo, utilización de sesiones privadas,
detección de posiciones e intereses, promoción del diálogo, replanteo del conflicto,
generación de opciones, consideración de estándares objetivos, la mejor alternativa al
acuerdo negociado y formulación de acuerdos".

En efecto, creemos que el "rol del conciliador como tercero imparcial" debe ser
colocado en el contexto que será su escenario de intervención, tomando en cuenta la
subordinación y vulnerabilidad que es característica inherente de consumidores y
usuarios, y el papel activo de "proveer (les) protección" que consagra como un mandato

609
genérico, en cabeza de todas las autoridades, el art. 42, párr. 2º, de la Constitución
Nacional. Al respecto nos remitimos a lo dicho en el capítulo anterior, y lo desarrollado
más adelante en oportunidad de referirnos a la "instancia conciliatoria". De lo anterior se
desprende que quien intervenga como "tercero" (conciliador, en este caso) en la
resolución de conflictos entre consumidores y empresarios, no puede adoptar un rol
imparcial y pasivo, sino todo lo contrario. Como bien señalan las pautas para la
evaluación de los aspirantes establecidas en la res. conj. 272/2014 y 188/2014 arriba
citada, la imparcialidad que en otros conflictos puede esperarse de quien asume el rol de
conciliador, aquí tiene que ser ajustada al orden público que impera en la materia (art. 65,
LDC) y los principios protectorios construidos a partir del 2º párr. del art. 42, CN, y de los
arts. 3º, 25 y 37, LDC.

La imparcialidad, sin esa "conjugación", en una instancia a la que el consumidor puede

acceder sin patrocinio letrado —aun cuando tiene el derecho de solicitarlo (art. 9º)—
, lógicamente incrementará aquella vulnerabilidad, al colocárselo en una situación de
paridad inexistente en su interacción con los proveedores; por ello, hacemos hincapié
aquí remarcando que el consumidor o usuario que acude a un sistema público de
resolución de diferendos con proveedores busca (necesita) asesoramiento y patrocinio;
allí debe brindársele amparo y protección. Con ese sentido tiene que ser orientada
la intervención del COPREC.

Decíamos arriba que la gratuidad para el consumidor rige sólo en el caso en

que intervenga un conciliador designado por sorteo (art. 3º), por lo que en el resto de los
casos los gastos que demanden las notificaciones correrán por cuenta
del interesado, aun cuando este sea el consumidor (art. 10).

Los acuerdos a los que se arribe ante el COPREC serán homologados por resolución
fundada de la autoridad de aplicación del SRCRC (arts. 12 y 13), que será designada por
el Poder Ejecutivo Nacional (art. 1º). Ante el incumplimiento, el acuerdo homologado, este
podrá ser ejecutado por el procedimiento de ejecución de sentencias establecido en
el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 18), y además, ello dará lugar a la
aplicación de las sanciones establecidas en la LDC (cf. arts. 46 y 47, LDC). Se prevé la
aplicación de una multa por el valor de 1 SMVM para el proveedor que no justifique
su inasistencia a la audiencia de conciliación, monto que en algunos casos será exiguo,
del cual el consumidor percibirá la tercera parte; en el caso de que la inasistencia sea del
consumidor, se dará por concluido el trámite y la única posibilidad que le quedará será la
de iniciar un nuevo reclamo (art. 16). Aquí nos parece que la posibilidad de justificar
la inasistencia debió preverse también en beneficio del consumidor ya que él, al igual que
el proveedor, podrá sufrir imponderables que le impidan presentarse en la audiencia. Si
bien en este caso la sanción no es pecuniaria, se lo penaliza con el archivo del trámite sin
posibilidad de alegar justificativo alguno.

Si la conciliación concluye sin acuerdo entre las partes y el monto es inferior al tope de
15 SMVM, el consumidor o usuario quedará habilitado para presentar su reclamos ante la
ARC o directamente demandar ante los JNRC; si el valor del reclamos supera aquel
importe, deberá presentar una demanda ante los JNRC (art. 17).

610
2.3. Las Auditorías en las Relaciones de Consumo (ARC)

La ARC se crean como una dependencia del Ministerio de Economía y Finanzas

Públicas de la Nación. Ya esbozamos nuestro parecer contrario a la instalación de los
organismos destinados a la protección de consumidores y usuarios dentro de ámbitos de
gestión económica, por lo que reiteramos aquí la necesidad de revisar este modelo. Se
enuncia que las Auditorías son creadas como autoridad independiente, con carácter
de instancia administrativa (art. 22).

Para garantizar la independencia de los auditores, son establecidos una serie de

recaudos:

a) ejercerán la función bajo el régimen de dedicación exclusiva y alcanzados por

las incompatibilidades establecidas para los funcionarios de la Administración Pública
Nacional (art. 23, últ. párr.);

b) serán seleccionados por concurso público de antecedentes y oposición, por un

jurado de 6 miembros, de los cuales 3 serán representantes del Poder Ejecutivo Nacional
(Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; Ministerio de Economía y Finanzas; y
Jefatura de Gabinete de Ministros), 2 representarán al Poder Legislativo (uno por la
Comisión de Defensa del Consumidor, del Usuario y de la Competencia de la Honorable
Cámara de Diputados de la Nación, y uno por la Comisión de Derechos y Garantías del
Honorable Senado de la Nación), y el restante miembro representará al Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal o de la jurisdicción que corresponda (art. 24);

c) durarán en sus funciones siete años, pudiendo ser reelegidos mediante un nuevo
concurso público de antecedentes; y sólo podrán ser removidos por decisión del jurado,
adoptada por mayoría simple (art. 25);

d) se establecen taxativamente las causales de remoción, las que se condicen con la

generalidad de los cargos públicos que gozan de estabilidad (art. 27);

e) la remuneración de los auditores se fija en la propia ley, en el equivalente a la del

cargo de Director Nacional de la Administración Pública Nacional (art. 29)

Creemos que los aludidos resguardos son, al menos en lo formal, suficiente garantía
de un aceptable nivel independencia. Es de esperar que la reglamentación no los
desvirtúe, y que el funcionamiento de los procesos de designación y remoción resulten
efectivamente transparentes, públicos, y desprovistos de injerencias extrañas

La competencia de las ARC, como dijimos antes, se encuentra limitada por el monto
de los reclamos, los que no pueden superar los 15 SMVM. Pero también existe una
limitación por el motivo o pretensión del reclamo puesto que, según lo establecido en
el art. 27 de la ley 26.993, las ARC sólo tendrán competencia para entender en reclamos
que versen sobre la responsabilidad por los daños regulados en el Capítulo X del Título I
de la ley 24.240, o sea, reclamos por indemnizaciones de daños causados por el vicio o
riesgo de la cosa o de la prestación del servicio objeto de la relación de consumo (art. 40,
LDC), o los que persigan la condena del proveedor a indemnizar el denominado daño
directo (art. 40 bis, LDC).

611
 Tampoco aquí encontramos explicaciones. A menos que se haya deslizado un error en
la redacción del art. 27, parecería paradójico que la intención del legislador haya sido la
de alumbrar un nuevo sistema de resolución de conflictos de consumo y, en paralelo,
dejar fuera del ámbito de intervención de las ARC a los reclamos que a diario realizan
consumidores y usuarios ante las autoridades de aplicación de la LDC, los que en la
mayoría de los casos, no se ajustan, o no se limitan, a lo establecido en los arts. 40 y 40
bis de la ley 24.240. Nos produce una cierta perplejidad esta cuestión, puesto que a ello
debe agregarse que al eliminarse la instancia conciliatoria previa del procedimiento
administrativo ante la autoridad nacional de aplicación de la LDC (art. 45, LDC, modif.
por art. 60 de la ley 26.993), todos aquellos reclamos que no versen sobre los arts. 40 o
40 bis de la LDC, deberán ser reencausados ante esta autoridad pero ahora sin instancia
conciliatoria previa, o bien directamente entablarse una demanda ante los JNRC. Es de
esperar que también esta cuestión se resuelva, de alguna forma, con el dictado de la
reglamentación de la ley 26.993 puesto que el procedimiento administrativo, en el ámbito
nacional, ha quedado sumido en serias inconsistencias.

Ante las ARC el consumidor puede presentarse sin patrocinio letrado, aunque podrá
ser patrocinado por representantes de asociaciones de consumidores, del Ministerio
Público, o de servicios de patrocinio jurídico gratuito (art. 30). Vemos aquí, al igual que lo
señalado en relación al procedimiento ante el COPREC, una deficiencia en la
reglamentación puesto que debería haberse previsto un servicio de asistencia letrada
provisto por el propio Sistema y no dejar en cabeza del consumidor o usuario la carga de
procurarse por su cuenta esa asistencia. Más aún si la intervención de las ARC queda
circunscripta a los reclamos por daños (art. 28), puesto que en estos casos las exigencias
probatorias y argumentales serán más severas, exigiéndose además que el consumidor o
usuario realice la estimación económica del resarcimiento perseguido (art. 31).

Los plazos del procedimiento son muy breves, y tal vez resulte difícil cumplir con ellos
en la práctica (el plazo para fijar fecha de audiencia ante el Auditor es de 3 días desde la
presentación del reclamo, la audiencia deberá convocarse para dentro de los 10 días
siguientes, y ser notificada con 3 días de antelación). Se establece que deberá dejarse
constancia de las audiencias mediante registro fílmico del cual las partes podrán obtener
una copia, recaudo que puede ser de difícil implementación y al que no le encontramos
demasiado justificativo práctico, sumado a que podría resultar intimidatorio para el
consumidor o usuario denunciantes (art. 33).

El procedimiento es exclusivamente oral, y el auditor deberá dictar sentencia en el

mismo acto de la audiencia o dentro de los cinco días (art. 35), exigencia esta que,
según indica la experiencia, no será sencillo de cumplir salvo en los casos en los que el
reclamo sea simple y se limite al "daño directo".

Las sentencias deberán ser comunicadas a la autoridad de aplicación de la LDC "con

la finalidad de que dicho organismo adopte, de corresponder, las medidas que conciernan
a su competencia" (art. 37); esta comunicación se relaciona con la modificación del art. 45
LDC a la que nos referimos arriba, que contempla el inicio de actuaciones con motivo de
presuntas infracciones comunicadas por las ARC. Es muy valiosa la idea de posibilitar un
manejo útil de la información que registren los distintos organismos que forman parte del
sistema de protección de consumidores y usuarios, ya sea el de la ley 24.240 o el de
la ley 26.993; que ello permitirá que, aún en los casos de resolución de los
conflictos individuales a los que se ha limitado este último sistema, la AALDC impulse

612
actuaciones tendientes a sancionar aquellas conductas que impliquen una potencial
afectación colectiva. Esta herramienta, eficientemente utilizada, podría redundar en una
erradicación de conductas ilícitas a gran escala, depurando así el mercado.

Pese a la no exigencia de patrocinio letrado del consumidor para tramitar su reclamos

ante las ARC, ello sí será necesario en el caso de que deba impugnar la resolución
del auditor ante la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo o a la
Cámara de Apelaciones correspondiente (art. 38).

Como apreciación general del SRCRC nos queda una sensación agridulce. El
reconocimiento de la necesidad de alumbrar sistemas específicos para resolver
eficazmente los conflictos de consumo, ha sido una necesidad reclamada al unísono
desde siempre por la doctrina especializada y ello es motivo de satisfacción. No obstante,
el sistema generado con la sanción de la ley 26.993 nos parece que queda a mitad de
camino, ya que la potencialidad del mismo se disminuye notoriamente con las limitaciones
que se le han introducido; a la vez que no se previó su correcto ensamble con el
procedimiento administrativo ante las autoridades de aplicación de la ley de defensa del
consumidor que, con sus ventajas e inconvenientes, hace más de 20 años funciona en
todo el país. Por ello creemos que deberán ser revisados los puntos oscuros señaladas ya
que el sistema planteado desestructura y complejiza las herramientas existentes, cuando
la tendencia debe ser la opuesta: lograr una cada vez mayor homogeneización de los
procedimientos de modo de facilitar su masivo conocimiento y acceso para todos los
consumidores y usuarios, uniformando su implementación y gestión en todo el territorio
nacional.

2.4. El decreto 202/2015 de reglamentación de la ley 26.993

El 12 de febrero de 2015 se publicó en el Boletín Oficial de la Nación el decreto

202/2015 mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional reglamentó la ley 26.993 en lo
referente al Título I (Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo), al
Título II (Auditorías en las Relaciones de Consumo) y estableció, además, el Régimen
Disciplinario para los Conciliadores en las Relaciones de Consumo. A su vez, la norma
faculta a los Ministerios de Justicia y Derechos Humanos y de Economía y Finanzas
Públicas a dictar en el ámbito de sus respectivas competencias, y también mediante
resoluciones conjuntas, las normas complementarias o aclaratorias de dicha
reglamentación (art. 2º).

Tal como era de suponerse, y en contra de nuestro criterio que propicia

la autonomía, independencia y fortalecimiento de las autoridades del sistema público de
tutela de consumidores, se confiere el carácter de autoridad de aplicación a la Secretaría
de Comercio de la Nación en relación al Título I de la ley 26.993 (art. 1º).

Es una carga del consumidor o usuario la "determinación precisa" del monto del
reclamo o en su defecto la realización de una "declaración jurada" de que el monto del
reclamo no supera el tope de los 55 SMVM, pudiendo disponer la autoridad durante el
transcurso del trámite conciliatorio que el reclamo corresponde ser encauzado a través de
las "vías ordinarias" (art. 2). Para iniciar su reclamo, el consumidor o usuario deberá optar

613
por la jurisdicción competente en función de las pautas establecidas en el art. 5º de la ley
26.993.

Al recibir el formulario del reclamo, la autoridad del COPREC se expedirá acerca de su

admisibilidad, pudiendo requerírsele al denunciante que dentro del plazo de 10 días
acredite los extremos para su procedencia. En caso de rechazo del reclamo, el
consumidor podrá "recurrir" la decisión, previéndose que el recurso suspende la
prescripción de las acciones judiciales y las administrativas, y de las acciones emergentes
de la ley 24.240 y sus modificaciones (art. 6º). Se agrega así, por vía reglamentaria, una
nueva causal de suspensión de la prescripción de dudosa constitucionalidad y, a la vez,
sobreabundante puesto que el artículo reglamentado de la ley 26.993 ya le confería ese
efecto a la "interposición del reclamo". El decreto reitera que la "interrupción del plazo de
prescripción se mantendrá mientras dure el procedimiento conciliatorio". Con lo cual y sin
perjuicio del error apuntado, el curso del plazo prescriptivo se encontrará interrumpido
hasta el momento del cierre de la conciliación, siempre y en todos los casos,
e independientemente de las incidencias que se produzcan durante su transcurso.

En cuanto a la duración del procedimiento, el decreto reglamentario dispone que los

30 días (prorrogables por 15 días más) establecidos en la ley 26.993, comenzarán a
contarse desde la fecha de la realización de la audiencia de conciliación y no desde la
presentación del reclamo (art. 6º).

Para el caso de que las partes —consumidor denunciante y proveedor denunciado—

decidan designar conciliador de común acuerdo (art. 7º, inc. b], ley 26.993),
deberán instrumentar esta decisión en un "documento autónomo" aprobado por
la autoridad. La norma coloca en cabeza del consumidor la obligación de comunicar esta
elección dentro de los 5 días de iniciado el reclamo, bajo pena de tener que iniciar un
nuevo reclamo (art. 7º).

Además de la obligación del conciliador de excusarse en los casos previstos por

los arts. 17 y 30 del CPCCN dentro de los 3 días de haber sido designado o propuesto, el
decreto reglamentario contempla la posibilidad de que sea recusado. Si bien la norma no
es clara, es razonable sostener que la recusación con causa también deberá formalizarse
dentro del plazo de 3 días de conocido el conciliador que intervendrá, y que la recusación
puede ser planteada tanto por el consumidor o usuario denunciante como por el
proveedor denunciado. El conciliador tiene 3 días para admitir o rechazar la recusación,
siendo la autoridad del COPREC la que resolverá esta incidencia dentro de los 5 días.
Esta decisión, conforme lo enuncia la norma, es irrecurrible.

El art. 9º del decreto 202/2015 establece el funcionamiento de un "Servicio de

Patrocinio Jurídico Gratuito" en el ámbito de la Secretaría de Comercio de la Nación que
según surge del texto de la norma reglamentada, podrá ser utilizado únicamente por el
consumidor denunciante. Queda al arbitrio del conciliador establecer cuáles serán los
reclamos que ameriten la asistencia letrada de las partes.

La reglamentación establece las formalidades que deberán contener las cédulas de

notificación y las comunicaciones que cursen los conciliadores, quienes deberán notificar
la audiencia de conciliación con al menos 3 días de antelación (art. 10).

614
 Se prohíbe la intervención de "gestores de negocios" en los términos del art.
48 del CPCCN, supuesto éste muy común en las audiencias que se desarrollan ante los
organismos de defensa del consumidor y que podría generar múltiples trastornos, ya que
únicamente podrán comparecer ante el COPREC quienes acrediten formalmente el
carácter de apoderados con facultades suficientes para realizar transacciones.

También se contempla la posibilidad de que el denunciante, en oportunidad de

desarrollarse la primera audiencia de conciliación, pueda ampliar el objeto de su reclamo
siempre que no supere el monto límite o dirigirlo contra otros sujetos no indicados en el
formulario de denuncia (art. 11). Lamentablemente no se previó expresamente que el
conciliador pueda hacerlo de manera oficiosa, ya que, según nuestro criterio, sería él
quien debería suplir el desconocimiento del reclamante sobre los alcances y eventuales
responsables del hecho que motiva su presentación.

El art. 12 de la reglamentación fija una serie de pautas, con carácter enunciativo, a

tener en cuenta el momento de expedirse sobre la homologación del acuerdo conciliatorio
por parte de la dependencia competente de la Secretaría de Comercio. Las mismas se
ajustan al carácter de orden público constitucional que posee el Estatuto del Consumidor.
En el caso de que no se llegue a un acuerdo, el conciliador deberá asesor al consumidor
acerca de las vías para continuar con su reclamo, ya sea ante las Auditoría o ante la
Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo, según corresponda en razón del monto
del reclamo (art. 17). En caso de resultado negativo de la conciliación, el conciliador
deberá comunicarlo a la Secretaría de Comercio, brindando los datos de las partes y
detalles del reclamo. Estimamos que esta previsión se relaciona con la potestad que
posee la autoridad de aplicación de impulsar actuaciones de oficio, posibilitando la toma
de conocimiento de presuntas infracciones.

Tal lo anticipado más arriba, merece una enfática crítica la disposición que coloca a
cargo del consumidor o usuario los honorarios del conciliador cuando éste haya sido
designado a propuesta de aquellos (cf. art. 7º, inc. c], ley 26.993). Parece que esta
previsión contenida en el art. 7º del decreto 202/2015 está orientada a desalentar la
elección de conciliadores en pos de su designación por sorteo, aunque no vemos la
razonabilidad de este criterio. Colocar los honorarios y gastos del proceso conciliatorio a
cargo del consumidor o usuario contradice los más elementales principios de la materia
y, aunque resulte una obviedad señalarlo, constituye una mengua del derecho a contar y
acceder a "procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos" (art.
42, párr. 3º, CN).

En el caso de denuncia por parte del consumidor del incumplimiento del acuerdo
homologado, la autoridad del COPREC intimará al proveedor a que acredite el
cumplimiento del acuerdo y verificado el incumplimiento, lo comunicará a la AALDC para
que ésta inicie el procedimiento correspondiente por infracción del art. 46 de la ley
24.240 (art. 19).

Contrariamente a lo que ocurre en relación al procedimiento ante el COPREC, el art.

29 de la reglamentación de la ley 26.993 establece que el procedimiento ante las
Auditorías en las Relaciones de Consumo es gratuito, lo que incluye el servicio de
patrocinio jurídico (art. 30). Las notificaciones que se cursen al consumidor o usuario
serán a través del correo electrónico que deberá hacer constar en el formulario de inicio
de reclamo (art. 31). La resolución que adopte el auditor deberá instrumentarse por

615
escrito, conteniendo los antecedentes del caso y su fundamentación, requisito
imprescindible de todo acto de autoridad administrativa, sin que sea necesario dictamen
jurídico de ningún otro organismo (art. 36).

La impugnación judicial de las resoluciones de los auditores será mediante recurso

directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo o ante la
Cámara de Apelaciones correspondiente, para lo que será obligatorio el patrocinio letrado
(cf. art. 38, ley 26.993).

El Anexo II del decreto 202/2015 establece el régimen disciplinario de los conciliadores

en las relaciones de consumo, que estará a cargo de la Dirección Nacional de Mediación
y Métodos Participativos de Resolución de Conflictos dependiente de la Subsecretaría de
Acceso a la Justicia de la Secretaría de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación.

Como una apreciación general acerca del decreto 202/2015, nos parece que se
ha incurrido en un excesivo reglamentarismo que podría tornar un tanto intrincado al
procedimiento tanto ante los conciliadores como ante los auditores, cuestión que puede
conspirar contra la celeridad que es dable esperar en este tipo de trámites. Una forma de
salvar los obstáculos que se presenten será la elaboración de herramientas y
sistemas informáticos que permitan un acceso y manejo fluido del trámite, tanto por las
partes como por las propias autoridades.

Si una característica debe poseer cualquier sistema de resolución de conflictos en

materia de relaciones de consumo, tal como lo hemos venido sosteniendo a lo largo de
toda este libro, es el de su sencillez. Sin embargo, con el dictado de la reglamentación de
la ley 26.993, se ha complejizado el trámite de aplicación para los procedimientos
administrativos en la materia, previéndose un procedimiento con posibilidad de
múltiples incidencias que probablemente lo tornarán más intrincado que la voluntad del
legislador puesta de manifiesto en la ley 26.993.

Por otro lado, creemos que no es propio de herramientas adjetivas diseñadas para
proteger a consumidores y usuarios, que se le adjudiquen cargas procesales (v.gr. la
determinación precisa del monto del reclamo, o la indicación de todos los eventuales
responsables del hecho denunciado, o el pago de los gastos de las notificaciones y los
honorarios del conciliador cuando no opte por uno designado por sorteo) que podrían
significar un obstáculo para la materialización de sus reclamos.

Nos parece que tanto la ley 26.993 como su reglamentación mediante el decreto
202/2015 no han puesto suficientemente el foco en las carencias de los sujetos tutelados
— consumidores y usuarios — y en las dificultades que enfrentan cuando deben
presentar sus reclamos ante las autoridades. Queda la sensación de que las previsiones
normativas que aquí repasamos siguen la lógica de un procedimiento "entre iguales",
llevado adelante frente un "tercero imparcial" que únicamente vigila la legalidad de las
actuaciones. Establecer reglas adjetivas paritarias para resolver conflictos en el marco de
las relaciones de consumo que, sobra decirlo a esta altura, se caracterizan por la
notoria inferioridad de los consumidores y usuarios en relación a los proveedores, puede
convertirse en un sistema bien intencionado pero inútil para lograr el objetivo buscado.

616
3. Trámite de los reclamos administrativos de consumidores y usuarios ante la
Autoridad de Aplicación de la LDC

Con las salvedades efectuadas arriba en relación a la modificación que introdujo la ley
26.993 en el texto del art. 45 de la ley 24.240, nos referiremos en lo que sigue al
procedimiento administrativo ante las AALDC. Y lo haremos respetando la estructura que
presentaba ese procedimiento en la anterior redacción del esta norma —con instancia
conciliatoria— puesto que ése es el modelo de procedimiento que se siguió en todo el
país y hoy rige en las provincias.

Efectuada la salvedad anterior, diremos que la AALDC puede iniciar actuaciones

administrativos:

— de oficio;

— por denuncia de quien invoque un interés particular o actuare en defensa del interés
general de los consumidores.

— por comunicación de autoridad administrativa o judicial(55)

3.1. Inicio de actuaciones "de oficio"

La realidad indica que por diferentes cuestiones —ausencia de presupuesto, recursos

humanos o técnicos, etc.—, los organismos de aplicación mayormente inician los
procedimientos a instancias de denuncias presentadas por los particulares. La iniciación
de actuaciones oficiosas a gran escala —es decir, en la misma medida que se dan las
afectaciones en el mercado de consumo—, configura aún una asignatura pendiente para
los organismos de aplicación. Esta faceta de la actuación de las autoridades es vital,
puesto que la actuación de oficio está, fundamentalmente, vinculada con la "prevención"
de conductas que amenazan los derechos de usuarios y consumidores en su aspecto
"de incidencia colectiva". En verdad, en una función tutelar estatal en la materia bien
entendida, la actuación de oficio debería ser "la regla" y no la excepción, como acontece.

Es primordial esta función para instalar las políticas de protección, a la vez que
redundará en una sensible reducción en el número de denuncias individuales.
Imaginemos, por ejemplo, que el organismo de aplicación, de oficio, tomara intervención
activa en el control de las técnicas de ventas efectuadas fuera de los locales comerciales
(celulares, tarjetas de crédito, tiempos compartidos, etc.), en las que proliferan situaciones
abusivas o fraudulentas. Sin dudas, el efecto será —por un lado— una notable reducción
en el nivel de denuncias contra esas empresas por abusos en la contratación y —por el
otro— el replanteo de las estrategias de venta por parte de estos proveedores.

617
 La jurisprudencia se ha hecho eco de estas premisas justificando la actividad oficiosa y
preventiva de la administración, al señalar que "no es necesario para el ejercicio del poder
de policía propio de la autoridad administrativa la existencia de un perjuicio concreto o de
un particular damnificado, sino el incumplimiento de las obligaciones que la ley
24.240 impone..."(56).

Vale resaltar en este punto que la redacción que presentaba el párr. 2º, art. 45, no
resultaba del todo precisa, en cuanto parecería que la "previa instancia conciliatoria"
también sería necesaria en los casos de inicio de oficio de las actuaciones. El acta
de infracción labrada por la autoridad constituye el medio más natural de inicio oficioso de
las actuaciones administrativas y, a su vez, es el acto formal de imputación al proveedor;
este supuesto resulta incompatible con una instancia conciliatoria previa puesto que en
estos casos no existe interés "conciliable". La Administración actúa en defensa del interés
general de los consumidores afectados, y los derechos que representa esa actuación
lógicamente no son "transables" por la autoridad y le resultan indisponibles(57).

También en este aspecto la jurisprudencia de la materia indica que "una

razonable interpretación de la ley 24.240 ha de llevar a la conclusión de que la
previa instancia conciliatoria a la que se hace referencia en el párr. 1º, art. 45, solo puede
llevarse a cabo en aquellos supuestos en los cuales el procedimiento administrativo se
ha iniciado en razón de la denuncia formulada por un tercero ante la autoridad
administrativa, y no cuando ésta ha actuado de oficio. No resulta pensable dentro del
régimen de la ley, que exista una 'conciliación' entre el infractor y el órgano de policía,
siendo que dicha institución está pensada, en nuestro sistema jurídico como
un instrumento de solución de conflictos entre particulares y no cuando está por medio el
ejercicio de la acción persecutoria"(58).

3.2. Inicio de las actuaciones por denuncia

El procedimiento administrativo ante la AALDC puede ponerse en movimiento por una

"denuncia de quien tenga un interés particular o actuare en defensa del interés general de
los consumidores..." (art. 45, párr. 1º, LDC).

No ingresaremos al análisis de las cuestiones relativas a la categorización de los

derechos (derechos subjetivos, intereses difusos, colectivos o individuales homogéneos,
etc.), los que ya han sido motivo de abordaje en capítulos anteriores. Sí señalamos que, a
esta altura, está claro que no sólo el consumidor afectado puede iniciar el procedimiento,
sino lógicamente también las asociaciones de consumidores, el Defensor del Pueblo, la
propia autoridad de aplicación como vimos antes, e incluso podría hacerlo el Ministerio
Público(59).

La LDC no hace referencia al modo de practicar la denuncia, cuestión que se condice

con la naturaleza informal del procedimiento protectivo. La denuncia no está sujeta a
ningún tipo de requisito de admisibilidad, pudiendo materializarse por escrito y también
verbalmente. Incluso es dable propiciar en la práctica el uso de la toma de denuncias
verbales a los consumidores, puesto que ha sido el interés del legislador que todas las
personas, independientemente de que sepan leer o escribir o del grado de formación que

618
posean, puedan igualmente formalizar sus denuncias. Además, la práctica demuestra que
muchas veces las denuncias por escrito, efectuadas por los consumidores, no consiguen
plasmar con claridad los hechos en que se fundan, o no identifican a todos los posibles
responsables, etcétera; con ello, lo autoridad puede ver encontrar dificultades para
comprender los motivos y alcances del reclamo. De modo que la denuncia verbalmente
efectuada, v. gr., a través de la entrevista con el empleado de la administración que la
recibe —plasmada en un formulario preimpreso o volcada en un sistema informático—
, contribuye con el acceso del consumidor al procedimiento, posibilita que se le brinde
asesoramiento, y facilita el correcto encuadre de la cuestión. Todo ello redundará en una
mayor celeridad y efectividad del trámite administrativo.

3.3. La instancia conciliatoria

El art. 45, párr. 2º, LDC, en su redacción según la ley 26.361, establecía que
"previa instancia conciliatoria, se procederá a labrar acta en la que se dejará constancia
del hecho denunciado o verificado y de la disposición presuntamente infringida".

Como decíamos arriba, aún cuando la instancia conciliatoria haya desaparecido

del art. 45 de la ley 24.240 en su redacción dada por la ley 26.993, ella se encuentra
presente en todos los ordenamientos procedimentales locales y constituye, en nuestro
modo de ver, uno de los segmentos esenciales del procedimiento administrativo de
defensa del consumidor. Para el consumidor es la única oportunidad en la que
puede interactuar directamente con el proveedor y ante a la autoridad que tiene la
obligación de brindarle protección (art. 42, párr. 2º, CN), con la posibilidad de obtener una
solución satisfactoria, y rápida, en relación al hecho que motivó su reclamo. La ley ha
optado por denominar a esta etapa del procedimiento "instancia", dando a entender que
se trata de un período o estadio procesal para no restringir sus alcances, pudiendo estar
compuesta de tantas audiencias como la autoridad considere necesarias para lograr el
objetivo de "conciliar" la controversia.

El rol de la autoridad en esta etapa debe ser activo, actuando responsablemente en el

cumplimiento de sus funciones de asesoramiento y protección de los consumidores y
usuarios. La autoridad de aplicación, como a veces erróneamente se sostiene, no debe
ser imparcial en la etapa conciliatoria, ya que su función es la de suplir el estado de
vulnerabilidad e indefensión en el que se encuentra el consumidor frente al proveedor. Un
papel "equidistante" de la autoridad de aplicación redundará en un perjuicio para el
consumidor. Cuando la Constitución Nacionalindica en el segundo párrafo del art. 42 que
"las autoridades deberán proveer a la protección de esos derechos", no hace otra cosa
que señalar que los organismos públicos de defensa del consumidor deben auxiliar y
patrocinar activamente los intereses de los consumidores y usuarios.

La instancia conciliatoria es imperativa para el organismo de aplicación, constituyendo

la nota distintiva del procedimiento administrativo de protección de consumidores y
usuarios. Ello, con la salvedad de los casos en los que la naturaleza de la afectación
sea incompatible con el desarrollo de una conciliación "previa" (p. ej., evidente riesgo para
la vida o la salud del denunciante o afectación colectiva, etc.), o requiera de otro tipo de
medidas (p. ej., verificaciones técnicas, medidas preventivas de cese, etc.); o situaciones

619
en las que el consumidor denunciante voluntariamente desiste de la posibilidad de arribar
a todo entendimiento conciliatorio. Este último supuesto, el de renuncia voluntaria por
parte del consumidor a la instancia conciliatoria, se presenta con bastante frecuencia y
ello puede obedecer a variadas circunstancias: puede ocurrir que el consumidor haya
realizado reiteradas gestiones ante el proveedor en cuestión y ya conoce la respuesta
negativa a su reclamo; al consumidor lo único que persigue con su reclamo es que la
conducta que lo motiva sea sancionada; el consumidor precisa que la autoridad se expida
sobre una petición que no admite dilaciones, situación que se presenta, por ejemplo, ante
la necesidad del dictado de alguna medida preventiva o cautela generalmente motivadas
en cuestiones de salud; etcétera. Al respecto debe destacarse que la instancia
conciliatoria previa, conforme la esencia del sistema, ha sido establecida en beneficio del
consumidor razón por la cual el proveedor no puede invocar agravio alguno ante el
supuesto de renuncia voluntaria por parte de aquel a la instancia conciliatoria. La única
negativa podría provenir de la propia autoridad, que debería hacerlo por resolución
fundada y basándose en razones de orden público. En cambio, el proveedor denunciado
no experimenta perjuicio alguno al no realizarse la audiencia con el consumidor ya que
sus eventuales defensas podrá articularlas al momento del dictado del acto de imputación,
si corresponde, y si efectivamente es su voluntad efectuar un ofrecimiento conciliatorio al
denunciante, siempre tendrá la posibilidad de hacerlo aún por fuera del marco de
una audiencia de una audiencia de conciliación.

En la LDC no se ha previsto sanción para el supuesto de inasistencia del denunciado a

la audiencia de conciliación. Algunos ordenamientos —acertadamente—, prevén que
la ausencia del denunciado citado sin causa justificada constituye una infracción formal a
las previsiones legales. Así lo establece el nuevo SRCRC (art. 16, ley 26.993), la ley
13.133 de la provincia de Buenos Aires (art. 48), la ley 757 de la Ciudad de Buenos Aires
(art. 7º, inc. d]) y la ley 7714 de la provincia de San Juan (art. 42, último párrafo), entre
otras, que sancionan con multa a los proveedores que no se presenten a
la audiencia designada por la autoridad. Cabe señalar aquí que la inasistencia a
las audiencias fijadas por la autoridad son infracciones formales", en las cuales
es intrascendente la animosidad o intencionalidad en el obrar del sujeto, o el resultado de
un daño concreto. El acaecimiento de la conducta tipificada como ilegítima, da lugar a la
concreción de la infracción. Al respecto, es jurisprudencia uniforme y consolidada del más
alto rango en nuestro país la que indica que este tipo de infracciones son de carácter
"formal", siendo indistintos la existencia de culpa o dolo en el obrar del infractor, así como
la producción del resultado concreto de daño o perjuicio(60).

Por otro lado, mucha ha sido la discusión sobre los efectos de la conciliación en miras
al texto legal de que se trate. Y en la práctica administrativa su relevancia es tan marcada
que ha sido utilizada por algunos proveedores como un factor de presión para evitar
sanciones. Consideran que la conciliación con el denunciante impide al organismo de
aplicación continuar con las actuaciones, las que, según ese entendimiento, deberían ser
archivadas. Se sostiene, en apoyo de esta argumentación, que si las empresas son
sancionadas pese a la conciliación alcanzada, ninguna querrá ya conciliar pues no podrán
evitar los efectos no queridos de la sanción(61). Somos contrarios a esta postura, pues no
es posible confundir el interés individual del consumidor con el interés superior de la
comunidad representada por el Estado, quien de todos modos debe ejercer su función de
control, procurando evitar que se produzcan violaciones a las normas de defensa del
consumidor. Aún por sobre la voluntad del propio denunciante e incluso en aquellos caso
en se obtenga una solución al reclamo individual, la autoridad, al tomar conocimiento de

620
una posible afectación colectiva, debe impulsar actuaciones para revertirla y
eventualmente sancionarla.

En estos casos, para no dificultar el acuerdo conciliatorio en el caso concreto,

la autoridad podrá dar inicio simultáneo a actuaciones de oficio por separado en las que,
tomando como base las circunstancias fácticas que dieron lugar al expediente conciliado
o en vías de conciliación (p. ej., una cláusula abusiva en un contrato o un producto
elaborado riesgoso para la salud), el organismo interviniente investigue y, eventualmente,
sancione dicha conducta teniendo en cuenta el universo real de afectados y la dimensión
de la conducta ilegítima desplegada por el proveedor.

En cuanto a la participación del consumidor en el procedimiento hay quienes sostienen

que ella queda acotada a la presentación del reclamo formal y a la intervención en
la audiencia de conciliación; una vez clausurada la etapa conciliatoria estaría vedada toda
actuación directa del consumidor en el expediente. Entendemos que la participación del
consumidor en el procedimiento administrativo, cualquiera sea la instancia en la que éste
se encuentre, debe interpretarse armónicamente con el principio de informalidad mediante
el cual, por sobre el acatamiento de recaudos formales, el objetivo es siempre el de la
facilitación de las reclamaciones y la averiguación de la verdad de los hechos. Para ello,
la autoridad de aplicación, siempre que respete la garantía de defensa en juicio del
proveedor investigado, podrá recibir presentaciones del reclamante, ordenar su traslado y,
de corresponder, mandar a llevar a cabo las medidas que correspondan. A tal efecto la
LDC le confiere amplias facultades. Esta intervención colaborativa del consumidor
entendemos que puede resultar útil y, en algunos casos, necesaria. El criterio que
esbozamos aquí se ve fortalecido con la inclusión de la figura del "daño directo" en la LDC
(art. 40 bis). Es lógico sostener que si la ley ha conferido la posibilidad de que la autoridad
administrativa ordene la reparación de los daños materiales sufridos por el consumidor, el
beneficiario de esa reparación debe contar con la posibilidad (el derecho) de presentarse
en el expediente para aportar u ofrecer pruebas, denunciar hechos nuevos, etcétera, todo
ello con el propósito de demostrar el perjuicio experimentado.

De lo anterior se colige que no existen razones atendibles, sólo una mirada autoritaria
o policial del procedimiento administrativo, que permitan restringir la participación y el
acceso sin limitaciones de consumidores y usuarios a "su" procedimiento.

3.4. El acto de imputación

El acto de imputación no ha sido expresamente previsto como tal en el texto del art.
45, LDC, que al respecto dice: "Se procederá a labrar actuaciones en las que se dejará
constancia del hecho denunciado o verificado y de la disposición
presuntamente infringida". Sin embargo, su existencia deviene insoslayable cuando se
trata de actuaciones iniciadas por denuncia del consumidor afectado en las que no se
arribe a una conciliación. Como explicamos, en las actuaciones iniciadas por denuncia no
es necesario el labrado de un "acta" formal de infracción puesto que la verificación de la
presunta infracción no la realiza la Administración, sino que ella proviene de las
circunstancias denunciadas por el consumidor las que, llegado el caso, requerirán del
dictado de un acto administrativo de imputación.

621
 Puede ser posible que, en la práctica administrativa y ante el fracaso de la
conciliación, en la misma acta de la audiencia se clausure la instancia conciliatoria y se
proceda a la imputación formal de las presuntas infracciones. Sin embargo, lo aconsejable
es que para lograr un trámite más ordenado, ambos pasos del procedimiento se
desdoblen en sendos instrumentos (acta de audiencia y acto de imputación)(62).

Algunos ordenamientos se refieren al "auto" de imputación(63); sin embargo, ese

término es propio del proceso judicial, siendo más adecuado al procedimiento
administrativo el término "acto", ya que la imputación es efectivamente de un decisión
emanada de la Administración, es decir, un "acto administrativo".

El acto de imputación es la exteriorización formal de la voluntad del Estado mediante

el cual evidencia su poder de policía —en el caso, en materia de protección de los
derechos de usuarios y consumidores—, cuya razón de ser es la de posibilitar que el
presunto infractor, al conocer los alcances de la conducta reprochada, ejerza su derecho
de defensa mediante el respectivo descargo(64). Es decir, mediante la imputación se
describe la conducta presuntamente ilícita o ilegítima y se la encuadra en la normativa con
la que esa conducta entraría en conflicto, dando la posibilidad al sujeto imputado de
rebatir los argumentos empleados por la Autoridad y probar que su conducta se ha
ajustado a la legislación de aplicación.

La imputación debe contener todos los elementos necesarios de un acto

administrativo. Al menos los siguientes:

— los vistos, considerandos y la parte resolutiva; debe ser autosuficiente y surgir de su

lectura todas las circunstancias del procedimiento;

— la fundamentación, que contenga una relación sucinta de los hechos, sin

ambigüedades para no obstaculizar la garantía de defensa en juicio del imputado y;

— la norma o normas cuya infracción se imputa y su vinculación lógica con los hechos
que la contradicen.

Finalmente, cabe mencionar que el acto de imputación determina, junto con el

eventual descargo del encartado —presunto infractor—, el thema decidendum sobre el
cual deberá expedirse la autoridad de aplicación al momento de resolver. De allí la
importancia de la mención clara y concreta de las normas que se estiman
presuntamente infringidas por el denunciado, toda vez que ese límite impuesto por el
principio de congruencia no puede ser excedido, debiendo ajustarse la intervención
administrativa a sus contornos.

3.5. Prueba: costo, carga e impulso

Respecto de las medidas probatorias, ya sea que las ordene la autoridad, las sugiera
el denunciante o las proponga el denunciado, los problemas más comunes son los
originados en el costo que demande su producción (sobre todo cuando se trata de

622
pruebas técnicas complejas) y el de los organismos técnicos que deberán intervenir en
ellas.

El principio que debe campear la problemática es el de la finalidad tutelar del sistema.

Por lo tanto, la adjudicación de la carga económica de la prueba recaerá, como principio,
sobre el denunciado, quien deberá desarrollar e impulsar todas las medidas probatorias
que ayuden a demostrar su inocencia.

En segunda instancia y atento la característica de "oficiosidad" de la sustanciación de

este tipo de actuaciones administrativas, también corresponderá a la autoridad de
aplicación impulsar la producción de las pruebas que sean necesarias para la
averiguación de las circunstancias fácticas del caso. Podrá a tal fin solicitar la intervención
y colaboración de organismos técnicos oficiales o privados, ya sea dentro de su misma
jurisdicción o de otros ámbitos (universidades, entes especializados, organismos técnicos,
colegios profesionales, etcétera).

En cuanto a la carga sustancial del deber de probar, independientemente de las

amplias facultades con que cuenta al respecto la autoridad de aplicación, teniendo a la
vista el principio in dubio pro consumidor, entra en juego también en esta instancia
administrativa la denominada teoría de las cargas probatorias dinámicas. En
consecuencia, corresponderá al denunciado proponer todas las medidas probatorias
necesarias para desvirtuar su responsabilidad, no pudiendo adoptar una actitud pasiva en
el procedimiento ni escudarse en la falta o ausencia de elementos probatorios.

3.6. Resolución definitiva. Sanciones

El art. 45, LDC, determina que una vez concluidas las diligencias sumariales se dictará
la resolución definitiva dentro del término de veinte días hábiles. La relevancia jurídica de
este acto administrativo radica en que, por un lado, contiene la expresión final de la
voluntad del organismo de aplicación sobre la cuestión que se ventila y, correlativamente,
en caso de fijar una sanción contra el proveedor denunciado, habilita las vías de
impugnación judicial de la decisión.

Casi todas las normas adjetivas provinciales en nuestro país han seguido en materia
de sanciones administrativas (por adhesión o por regulación autónoma), los lineamientos
establecidos en el art. 47, ley 24.240, que establece en su nueva redacción (según ley
26.361) lo siguiente:

"Art. 47. Sanciones. Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan

cometido serán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán
aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso:

"a) Apercibimiento.

"b) Multa de pesos cien ($ 100) a pesos cinco millones ($ 5.000.000).

623
 "c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción.

"d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de
hasta treinta (30) días.

"e) Suspensión de hasta cinco (5) años en los registros de proveedores que posibilitan
contratar con el Estado.

"f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios

especiales de que gozare.

"En todos los casos, el infractor publicará o la autoridad de aplicación podrá publicar a
costa del infractor, conforme el criterio por ésta indicado, la resolución condenatoria o una
síntesis de los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción
aplicada, en un diario de gran circulación en el lugar donde aquélla se cometió y que
la autoridad de aplicación indique. En caso que el infractor desarrolle la actividad por la
que fue sancionado en más de una jurisdicción, la autoridad de aplicación podrá ordenar
que la publicación se realice en un diario de gran circulación en el país y en uno de cada
jurisdicción donde aquél actuare. Cuando la pena aplicada fuere de apercibimiento,
la autoridad de aplicación podrá dispensar su publicación".

Algunos ordenamientos provinciales han adicionado a las sanciones previstas en el

art. 47, ley nacional 24.240, la sanción de "contrapublicidad". El art. 74, ley 13.133 de la
provincia de Buenos Aires, determina que "sin perjuicio de la orden de cesación de los
anuncios, se impondrá la sanción administrativa de contrapublicidad al denunciado que a
través de la información o publicidad hubiera incurrido en prácticas engañosas o abusivas
en infracción a las normas nacionales vigentes y a esta ley". En idéntico sentido
se expresa el art. 50, ley 7714, provincia de San Juan.

A su vez, si bien la ley 757, ciudad de Buenos Aires, incluye en su art. 17 la sanción de
contrapublicidad, a diferencia de la ley 13.133, la fija con carácter facultativo, utilizando la
siguiente fórmula legal: "Se podrá imponer la sanción administrativa de contrapublicidad,
al infractor que, a través de la información o publicidad, hubiera incurrido en prácticas
engañosas o abusivas". La ley 757, al reglamentar la modalidad de la contrapublicidad,
sólo impone la misma a costa del infractor por el mismo medio y por idéntico período,
mientras que la ley 13.133 reglamenta la figura con mayor precisión estableciendo que "la
rectificación publicitaria será divulgada por el responsable, a sus expensas, en la misma
forma, frecuencia, dimensión y preferentemente por el mismo medio, lugar, espacio y
horario, de forma capaz de eliminar los efectos de la infracción" (art. 74, párr. 2º).

Resulta necesario aclarar aquí que no parece propio de las competencias legislativas
locales la regulación de las sanciones en materia de infracciones al Estatuto del
Consumidor puesto que entendemos que esa potestad ha sido delegada por las
provincias al gobierno federal (cf. art. 75, inc. 12, CN). Lo correcto sería que las leyes
locales, en este punto, hagan remisión al régimen sancionatorio contemplado en la ley
24.240. Por otro lado, y desde un razonamiento de estricto sentido común, piénsese lo
que ocurriría en el caso de que cada provincia decida aplicar su propio régimen
sancionatorio sobre la materia, ya sea estableciendo sanciones distintas, o con montos
superiores o inferiores al de la ley nacional. De tal forma se conspiraría contra la
uniformidad y seguridad jurídica que debe caracterizar a todo régimen sancionatorio.

624
3.7. Breves referencias a las sanciones enunciadas

— a) Apercibimiento: conforme una clasificación de las infracciones por su gravedad,

el apercibimiento es la menos gravosa de las sanciones que pueden ser impuestas al
proveedor. Sin embargo, con anterioridad a la reforma introducida por la ley 26.361, ésta
conservaba su efecto disuasivo merced a su "necesaria" publicación en el diario de mayor
circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción, tal como lo establecía la
última parte, art. 47, LDC. El régimen vigente ha morigerado los efectos de la eventual
publicación del apercibimiento, señalando el art. 47 que "cuando la pena aplicada fuere de
apercibimiento, la autoridad de aplicación podrá dispensar su publicación". De tal forma,
en este único caso y respecto de las sanciones impuestas por la autoridad nacional, la
publicación de la pena de apercibimiento podrá ser dispensada.

— b) Multa de $ 100 a $ 5.000.000: lamentablemente la norma modificada por la ley

26.361 representa una disminución de la protección que otorgaba la norma anterior. En
primer término, se redujo el monto mínimo de la multa (antes de $ 500) a $ 100 sin
razones que lo justifiquen, máxime si tenemos en cuenta el contexto inflacionario en el
que se dictó la norma, pero además —y aquí lo más grave— se eliminó el tope máximo
de la multa que el antiguo art. 47, LDC, establecía bajo el parámetro del triple de la
ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción.

La doctrina ha cuestionado esta modificación introducida por la reforma, señalando —

con argumentos que compartimos— que se trata de un retroceso generado seguramente
por presión de los proveedores, que se ven ahora liberados de "montos indeterminados"
posibilitando un análisis de costos y beneficios, o lo que se denomina "pago
e incumplimiento eficiente", que también se da en el campo del derecho ambiental: pago y
contamino(65).

Recientemente fue confirmada una multa por el monto máximo impuesta por la
Dirección Nacional de Comercio Interior a una empresa de medicina prepaga, por omitir el
envío de una unidad de asistencia móvil luego de recibir un llamado de
urgencia, incumplimiento que derivó en el fallecimiento de una menor que había sufrido un
accidente. El tribunal interviniente señaló que "Corresponde considerar adecuada y
proporcional la sanción administrativa de $ 5.000.000 aplicada a una empresa de
medicina prepaga, dado que en función de la trascendencia de la conducta antijurídica
constatada y el grado de afectación a los consumidores, no luce como exceso de
punición, sino como fruto de una equilibrada y proporcional evaluación del contexto del
caso. Máxime cuando de los fundamentos del acto administrativo sancionatorio, se refleja
la clara motivación disuasoria, finalidad válida de la autoridad de aplicación en el marco
del Derecho del Consumo"(66). Así y todo, el monto de 5 millones puede
resultar insuficiente cuando se trata de infracciones que implican afectaciones colectivas,
y sobre todo de fraudes económicos, que holgadamente pueden significar réditos ilícitos
en beneficio de las empresas por cifras que multiplican varias veces esa cantidad.

Dificulta, igualmente, el efecto disuasorio de la sanción de multa el hecho de que la ley

no contemple ningún mecanismo de actualización de los montos, ya que muchas veces, y

625
principalmente en la Pcia. de Bs. As. —donde la impugnación judicial de las decisiones de
la autoridad tramita mediante proceso de conocimiento pleno ante el fuero contencioso
administrativo—, la confirmación del acto administrativo que las impone puede demorar
varios años.

Como nota distintiva en cuanto a la aplicación de la sanción de multa, merece

destaque la ley 757 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que a través del dec. regl.
17/2003 (luego derogado por dec. 714/2010) introdujo en su art. 15 el "pago voluntario",
determinando que si el infractor abona la multa dentro del plazo para recurrir la resolución,
solo deberá abonar el 50% de ésta. Esta previsión ha sido objeto de críticas,
principalmente porque supone un desmerecimiento del procedimiento administrativo
previo llevado a cabo con todas las garantías de defensa en juicio (traslados, pruebas,
etc.), permitiendo al sancionado reticente hasta el último momento abonar sólo la mitad de
la multa.

— c) Decomiso de la mercadería y productos objeto de la infracción: en este caso la

sanción generalmente resulta de aplicación para el caso de productos elaborados, que
hayan sido irregularmente introducidos por el proveedor en el mercado o que puedan
generar un riesgo para la salud o seguridad de los consumidores. Sin perjuicio de ello,
entendemos que "el decomiso" puede también ordenarse por la autoridad de aplicación,
no como sanción administrativa, sino como medida preventiva dictada en el marco de las
atribuciones conferidas por el art. 45, ley 24.240, y en especial cuando exista riesgo para
la salud y seguridad de las personas (arts. 5º y 6º).

— d) Clausura de establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de

hasta treinta días: es sin dudas una sanción de suma gravedad, ya que consagra la
imposibilidad del proveedor de continuar desplegando su actividad económica,
circunstancia que exige prudencia a la hora de su evaluación, por las consecuencias
gravosas que trae. Especialmente cuando con su imposición pueden afectarse derechos
de terceros (p. ej. trabajadores del establecimiento clausurado). De allí que su fijación
esté reservada para casos de extrema gravedad, en los que se encuentre en riesgo el
orden público o la salud y seguridad de las personas.

— e) Suspensión de hasta cinco años en los registros de proveedores que posibilitan

contratar con el Estado: La medida implica, para el proveedor, una dura sanción que lo
priva de los eventuales beneficios que podría significarle ser proveedor del Estado, con la
posibilidad de comercializar sus productos o servicios a gran escala. Se trata de un
castigo que genera, indirectamente, un perjuicio económico al infractor.

— f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios

especiales de que gozare: la medida también se inserta dentro de aquellas que castigan
al proveedor que infringe las normas tutelares de consumidores y usuarios, con un
perjuicio económico de carácter indirecto, en el particular, configurado con la imposibilidad
de mantener regímenes privilegiados para su negocio, exenciones impositivas, etcétera.

— g) Publicación de la resolución condenatoria: esta sanción ha sido prevista de

manera expresa como "accesoria" del resto de las establecidas en el art. 47. Por ello, el
artículo dice "en todos los casos". Configura una de las medidas sancionatarias más
eficaces, por el alto poder disuasivo que tiene para los proveedores que ven a través de
esta sanción una afectación a su imagen y reputación comercial, que debilita

626
sensiblemente su posición en el mercado respecto de sus competidores y público en
general.

En algunas oportunidades esta medida "accesoria" fue cuestionada por los infractores,
argumentando que se trataba de una doble sanción por aplicarse junto con otra de las
previstas en el art. 47, o bien que en otros casos que por tratarse de una infracción leve
no se justificaba la publicación. La cuestión fue finalmente resuelta por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación que, refiriéndose al último párrafo, art. 47, ley 24.240, resolvió
que "...la sanción accesoria de publicación prevista en el último párrafo, art. 47, ley
24.240, hace eficaz el derecho a una información adecuada y veraz al usuario y al
consumidor, principio consagrado en el art. 42, CN"(67). La publicación imperativa es una
sanción accesoria insoslayable de aplicar cualquiera sea la levedad o gravedad de la
sanción impuesta. Y ello es así por mandato legal, pues de haber sido otra la intención del
legislador hubiera incluido a la publicación de la sanción como un inciso más del art. 47,
eliminado la frase "en todos los casos"(68).

3.8. Graduación y aplicación de las sanciones

El art. 49, LDC, y sus similares de los ordenamientos provinciales regulan la aplicación
y graduación de las sanciones impuestas por la autoridad de aplicación. Establece el art.
49 que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el art. 47 se tendrá en
cuenta:

i) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario;

ii) la posición en el mercado del infractor;

iii) la cuantía del beneficio obtenido;

iv) el grado de intencionalidad;

v) la gravedad de los riesgos, o de lo perjuicios sociales derivados de la infracción y su

generalización;

vi) la reincidencia y;

vii) las demás circunstancias relevantes del hecho.

La única modificación introducida por la ley 26.361 al texto anterior de la LDC en este
aspecto es la ampliación del cómputo del plazo de la reincidencia, estableciendo ahora
que se considerará reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a
esta ley, incurra en otra de similar naturaleza dentro del término de cinco años. Antes el
plazo era de tres años.

Desde otra óptica, la ley nacional prevé en el art. 48 la aplicación de las sanciones de
apercibimiento o multa para los consumidores que efectúen denuncias maliciosas. Éstas

627
se caracterizan por la deliberada intencionalidad (dolo) del denunciante en perjudicar al
proveedor denunciado. De modo que el elemento intencional dolo debe encontrarse
configurado en el particular, pues bien puede un consumidor formular una denuncia sin
fundamento, por desconocimiento o con la razonable creencia de que le asiste derecho
para reclamar. Esa equivocación, o yerro en el consumidor, por supuesto, no resulta
suficiente para catalogar su denuncia como maliciosa.

Como apreciación general, debe tenerse presente que las infracciones administrativas
al régimen legal de protección de consumidores y usuarios, son de naturaleza "formal", en
donde la verificación de los hechos hace nacer por sí la responsabilidad del infractor, y no
se requiere daño concreto sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley.
Se trata de ilícitos denominados de "pura acción" u "omisión" y, por tal motivo, su
apreciación es objetiva(69). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado, en
relación a una sanción por infracción a la Ley de Lealtad Comercial (art. 5º), que
la infracción "no requiere la comprobación de un perjuicio concreto al consumidor, ya que
basta con que se incurra en algunas de las conductas descriptas en la norma, con aptitud
para inducir a error, engaño o confusión, para que se configure la infracción, con
prescindencia de la producción de un resultado"(70)(confr. Fallos: 324:2006).

3.9. Impugnación judicial de las sanciones administrativas: tribunal competente y

pago previo como condición de admisibilidad

El art. 45, LDC, en su redacción según ley 26.993 establece: "Los actos
administrativos que dispongan sanciones, únicamente serán impugnables mediante
recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo,
o ante las Cámaras de Apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda.

El recurso deberá interponerse y fundarse ante la misma autoridad que impuso la

sanción, dentro de los diez (10) días hábiles de notificada la resolución; la autoridad de
aplicación deberá elevar el recurso con su contestación a la Cámara en un plazo de diez
(10) días, acompañado del expediente en el que se hubiera dictado el acto administrativo
recurrido. En todos los casos, para interponer el recurso directo contra una resolución
administrativa que imponga sanción de multa, deberá depositarse el monto de ésta a la
orden de la autoridad que la dispuso, y presentar el comprobante del depósito con el
escrito del recurso, sin cuyo requisito será desestimado, salvo que el cumplimiento de la
misma pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente".

La modificación del art. 45, LDC, producto de la sanción de la ley 26.993 que creó el
Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo, en lo que aquí
estamos analizando, presenta dos puntos a destacar:

a) El tribunal competente para entender en la impugnación judicial de las decisiones

de la AALDC. Los actos administrativos sancionatorios que imponga la autoridad nacional
de aplicación de la ley de defensa del consumidor, son impugnables mediante recurso
judicial directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo
con asiento en la Capital Federal, o ante las Cámaras de Apelaciones con asiento en las

628
provincias a las que se les adjudique esta competencia. En este último caso, la ley se
refiere siempre a sanciones aplicadas por la autoridad nacional en el interior del país,
jurisdicción en donde ejerce competencias concurrentes con las autoridades locales (art.
42, LDC). Esta última situación, mostró en el pasado un error común que consistió en
adjudicar la potestad revisora de las sanciones aplicadas por la autoridad local de
aplicación a las Cámaras Federales locales, ya que la redacción anterior del art. 45, LDC
se refería a ellas como tribunales de impugnación. Esta
competencia, independientemente de que en algunos casos había sido asumida sin
reparos por los tribunales federales locales, no corresponde ya que ni la naturaleza de las
personas, ni la materia, ni el lugar la habilitan y, además, como ya lo resolviera la Corte
Suprema, el art. 45, LDC sólo se refiere a las sanciones aplicadas por la autoridad
nacional de la LDC(71).

En Buenos Aires, la situación varió sustancialmente con la entrada en vigencia de

la ley 13.133 en el año 2004 y la remisión —primero implícita y ahora explícita en el texto
del art. 70 de la ley— al fuero en lo contencioso administrativo provincial(72).

b) Depósito previo de la multa a la orden de la autoridad como requisito de

admisibilidad de la impugnación del acto administrativo. Esta nueva exigencia que trae
ahora el texto del art. 45, LDC, producto de la modificación que le introdujera la ley
26.993, implica una exigencia similar al polémico solve et repete de aplicación en materia
tributaria. Puede afirmarse que al respecto no existe consenso ni en la doctrina ni en la
jurisprudencia. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el caso
"Herrera" fallado en el año 2012, se expidió por ajustada mayoría por
la inconstitucionalidad de este requisito(73). Se cuestionó en este caso la constitucionalidad
del art. 42 de la Ley Provincial de Pesca 11.477 que exige para la procedencia del recurso
de reposición con apelación en subsidio contra el acto que aplique una sanción de multa,
su depósito previo. Para declarar la inconstitucionalidad de esta exigencia, el Superior
Tribunal Bonaerense debió, previamente, efectuar una distinción teórica entre este tipo de
sanciones administrativas y las infracciones tributarias, respecto de las cuales la doctrina
del tribunal ha admitido el requisito de pago previo(74). Hecho lo anterior, concluyó diciendo
que "...Consistiendo el obrar administrativo en la sanción al proceder de una persona, no
resulta posible condicionar el ejercicio del derecho de defensa del afectado con la
imposición de un requisito previo como el exigido. La tutela judicial continua y efectiva y
la inviolabilidad de la defensa en todo procedimiento administrativo o proceso judicial se
erigen como pilares básicos, cuya protección y efectividad no puede ser soslayada...".
Una doctrina similar puede extraerse de los pronuncimientos de la Corte Nacional,
recaídos en las causas "Dumit"(75)y "Lápiduz"(76).

Además, la Corte Suprema si bien ha convalidado como regla el requisito del solve et
repete, lo ha censurado en muchas ocasiones teniendo en cuenta la existencia de una
desproporcionada magnitud entre la suma que el contribuyente debe ingresar y su
concreta capacidad económica o su estado patrimonial, a fin de evitar que ese pago
previo se traduzca en un real menoscabo de garantías que cuentan con protección
constitucional(77), o bien cuando el patrimonio del contribuyente demuestra suficiente
solvencia, o existe la traba de un embargo que garantice el eventual cobro del crédito(78), o
el deudor ha otorgado un seguro de caución a favor del Fisco(79). En cambio, la Corte
Bonaerense en la causa "Herrera" que citamos, ha sido categórica en sentido contrario,
sentenciando que "...la inconstitucionalidad de la norma [que establece el solve et repete]
surge de su confrontación con el texto de la Constitución y no depende de la acreditación

629
de ningún supuesto fáctico, como aquel referido a la importancia de la multa con relación
a la capacidad económica del infractor".

Entendemos que tomando nota del estado de la cuestión en la doctrina de la Corte

Suprema de la Nación, es que el legislador ha morigerado el requisito del pago previo
para la viabilidad de la impugnación del acto administrativo que imponga la sanción de
multa en el art. 45, LDC, exigiéndolo "salvo que el cumplimiento de la misma [la multa]
pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente". Similar resguardo ha adoptado
el art. 70 de la ley 13.133 de la Pcia. de Bs. As. en su redacción dada por el art. 76 de
la ley 14.652 (BO 19/12/2014).

Tomando en cuenta lo anterior, para poder exceptuarse del requisito del pago previo el
proveedor sancionado deberá demostrar mediante prueba conducente (v. gr. registros
contables, otras obligaciones exigibles, etc.), que efectivamente el pago de la multa
impuesta le acarrearía un verdadero quebranto en sus finanzas o que directamente se
encuentra imposibilitado de afrontarlo; en tal caso se lo privaría de su garantía
constitucional de acceso a la justicia y derecho de defensa (art. 18 y 75, inc. 22, CN),
configurándose el "perjuicio irreparable". En estas circunstancias, el tribunal competente
podrá no sólo eximir del pago previo total de la multa impuesta, sino que, eventualmente
podría adecuarlo a la capacidad económica del proveedor sancionado o permitir su
reemplazo por otras medidas de garantía.

4. Afectación colectiva de consumidores y potestades preventivas de la autoridad

de aplicación

Se encuentra consolidada ya en nuestra país la doctrina judicial que extendió el ámbito

de aplicación de la ley 24.240 a situaciones en las cuales no existe vínculo contractual(80);
o la relación jurídica existente entre las partes no es estrictamente "privada" (81); o se
afectan derechos subjetivos de manera uniforme y plural, los cuales a partir de "Halabi" la
Corte Nacional entendió comprendidos dentro de los de "incidencia colectiva" enunciados
en el art. 43 de la Constitución Nacional(82).

La profesora brasileña Ada Pellegrini Grinover señala las características comunes a

los intereses difusos y colectivos: a) son indeterminados en cuanto a su titularidad; b)
son indivisibles por su objeto; c) están situados a medio camino entre el interés público y
el privado y; d) son propios de una sociedad de masas y resultado de los conflictos de
masas(83).

Esta clásica división de los derechos plurales en "difusos" y "colectivos" se ha visto

superada por la aparición de los denominados "derechos individuales homogéneos" que,
si bien no encajan en la conceptualización estricta de difusos o colectivos, constituyen tal
vez el principal recipiente de afectaciones en el mercado actual(84).

Los derechos individuales homogéneos, como dice el Código Brasileño de Defensa del
Consumidor, son aquellos que "derivan de (o tienen) un origen común", es decir aquellos
derechos cuya titularidad está perfectamente individualizada y es divisible —derechos

630
subjetivos propiamente dichos— pero que han sido lesionados como consecuencia de
una misma situación y pueden ser ejercidos procesalmente mediante una acción común o
colectiva(85).

Por otro lado, colocando el derecho del consumidor en su justa medida, como estatuto
rector de todas las actividades, vinculaciones y situaciones que se establecen en el marco
de la "sociedad de consumo", se ha dicho, por ejemplo, que el deber de seguridad
establecido por el art. 5º, ley 24.240, es "una pauta general, aplicable por analogía,
relativa a la seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de
consumo se establece"(86). También que "el propio art. 42, CN, adopta esta expresión de
'relación de consumo' para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión
más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un
antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda
de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios"(87).

Recogiendo esa realidad, la reforma de la LDC producto de la ley 26.361extendió el

concepto de "relación de consumo", comprendiendo a todos aquellas personas que "como
consecuencia o en función de ella" adquieren o utilizan bienes o servicios con destino final
y a quien "está expuesto" a sus consecuencias" (art. 1º). De esa forma, recibieron expreso
reconocimiento como sujetos tutelados, todas aquellas personas que se ven alcanzadas
por los efectos de las actividades que se desarrollan en la sociedad de consumo, aun en
aquellas situaciones de hecho en las cuales se ven involucradas de manera involuntaria.

Esta incorporación en el año 2008 de los "consumidores expuestos" al ámbito de

aplicación de la ley 24.240, que recibimos con gran entusiasmo, ahora es eliminada por
la ley 26.993 que modificó, entre otros, el art. 1º de aquella norma(88). No obstante, la
obligación constitucional que poseen las autoridades de proveer protección a los derecho
de los consumidores y usuarios receptada en el art. 42, párr. 2º de la CN, de todos
modos, obliga a las AALDC a impulsar medidas anticipatorias y preventivas de
potenciales afectaciones al "público consumidor". Este deber público de brindar tutela, al
menos desde la perspectiva del activismo estatal en la materia, no ha variado en nada
con la supresión de la categoría de los sujetos expuestos a las relaciones de consumo del
art. 1º, LDC.

4.1. Facultades de la autoridad de aplicación de la LDC para la prevención de

afectaciones colectivas

Los organismos administrativos de protección de consumidores y usuarios nacionales

o locales están habilitados para intervenir oficiosamente en la prevención de afectaciones
o conflictos masivos de consumo.

Con ese fin pueden dictar medidas preventivas administrativas de cese, innovativas o
de no innovar y cuentan, además, con legitimación activa para iniciar acciones judiciales
cuando los intereses de los consumidores o usuarios resulten afectados o amenazados.
Esas prerrogativas se encuentran expresamente receptadas en el texto de la ley
24.240 de la siguiente forma:

631
 a) Potestades para obrar preventiva o cautelarmente en sede administrativa: [1] art.
45, párr. 8º, LDC: "...En cualquier momento durante la tramitación de las actuaciones,
la autoridad de aplicación podrá ordenar como medida preventiva el cese de la conducta
que se reputa en violación de esta ley y sus reglamentaciones..."; [2] art. 45, párr. 10,
LDC: "...Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, la autoridad de aplicación contará
con amplias facultades para disponer medidas técnicas, admitir pruebas o dictar medidas
de no innovar...".

b) Potestades para impulsar acciones judiciales: el art. 52, 2º párr., LDC, legitima
para iniciar acciones judiciales, entre otros, a "la autoridad de aplicación nacional o
local"(89).

Estas atribuciones de dictado de medidas preventivas y de inicio de acciones judiciales

ante actuales o potenciales afectaciones colectivas son, sin dudas, las de mayor
importancia, constituyendo el verdadero motor del protagonismo activo que se reclama del
Estado en la materia(90).

En la órbita de las potestades de legitimación judicial son muy conocidas por sus
resultados, y también por ser una de las pocas que se han llevado adelante, las acciones
judiciales impulsadas por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor del
gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contra varios bancos que debitaban
cargos no previstos en los contratos con sus clientes. Allí se dijo que "no caben dudas que
la actora posee interés suficiente para demandar tanto el cese del cobro del cargo repu-
tado ilegítimo, como la restitución de lo cobrado por dicho concepto, en tanto resulta
responsabilidad 'primaria' de la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor
'vigilar el cumplimiento de la ley 24.240 de Defensa al Consumidor y la ley 22.802 de
Lealtad Comercial para la Defensa de los consumidores, industriales y comerciantes;
diseñando, proponiendo y ejecutando actividades tendientes a la efectiva protección del
consumidor'"(91).

Otro ejemplo que merece destacarse es el que señalamos antes de la ciudad

entrerriana de Gauleguaychú donde la autoridad municipal de defensa del consumidor
municipal(92)demandó a una empresa de telefonía para que abra oficinas de atención al
público y así cumplir con la obligación de "atención personalizada" establecida por el art.
27, LDC(93).

4.2. Medidas instructorias y medidas preventivas

Las medidas administrativas que quedan comprendidas dentro de las facultades

conferidas a la autoridad de aplicación administrativa, pueden agruparse en dos grandes
categorías:

1) Medidas instructorias (medidas técnicas y para mejor proveer y fijar audiencias a las
que concurran denunciantes y denunciados, testigos, peritos, etc.). En cuanto a la
tramitación de los expedientes, la autoridad de aplicación puede, en todo momento,
disponer las medidas que le posibiliten obtener un mejor y más acabado conocimiento de

632
las circunstancias fácticas y jurídicas que envuelven a la situación que le toca tratar. Así,
la Administración posee facultades análogas a las ordenatorias e instructorias previstas
para los jueces por el art. 36, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Estas facultades son de suma importancia para suplir la inactividad probatoria del
denunciante o del denunciado, sobre todo teniendo en cuenta que la Administración debe
dictar sus actos basada en el principio de averiguación de la "verdad material" de las
circunstancias que llegan a su conocimiento. Más aún cuando en este tipo de
procedimiento administrativo, tutelar y protectorio, no recae sobre el consumidor la
obligación de impulsarlo o instarlo, ni siquiera de brindar prueba concluyente acerca de la
viabilidad de su reclamo; claro está, el denunciante podrá desarrollar toda la actividad
procedimental que favorezca al mejor trámite de su reclamo, pero siempre recaerá sobre
la AALDC la responsabilidad de ordenar todas las medidas que sean necesarias para
arribar a una solución del caso.

Desde otro ángulo, tratándose de cuestiones sobre las que impera normativa de orden
público y jerarquía constitucional, la inactividad o las deficiencias probatorias de
cualquiera de las partes no puede ir en desmedro de la actividad de contralor que, de
todos modos, las autoridades deben llevar adelante.

2) Medidas preventivas ("cese" de conductas en presunta infracción a las leyes de

defensa del consumidor y medidas innovativas o de no innovar). Estas atribuciones de
las autoridades de aplicación de la legislación de defensa del consumidor son las de
mayor trascendencia. El deber de obrar de la Administración en materia de protección
activa de los derechos de los consumidores, derivado como dijimos de normativa de la
más alta jerarquía, hace que el interés de los particulares sufra una especie de
"expropiación por razones de interés público" y sea el Estado el que tenga que asumir un
rol protagónico, aún y con más razón, ante la inacción del propio interesado o afectado.

Pero es importante poner énfasis en destacar que el Estado no actúa en subsidio de la

actividad de los particulares o subrogándose en los derechos del consumidor. Muy por el
contrario, posee absoluta autonomía e independencia puesto que el interés que detenta
es distinto al interés que legitima el reclamo individual. La Administración es depositaria
del interés público y custodia el bienestar general garantizado por el preámbulo de
la Constitución Nacional y, como tal, su actividad está encaminada a "dirigir" las
actividades que se desarrollan en el seno de la sociedad, de modo de buscar y
restablecer equilibrios y evitar detrimentos en los derechos de los ciudadanos.

Ello se torna insoslayable cuando existe amenaza de afectación de derechos

emparentados con la vida de las personas o que, por la magnitud de la afectación,
revisten una repercusión social de semejante entidad que, de producirse el perjuicio, sería
prácticamente imposible o muy dificultoso revertir los efectos no deseados.

4.3. Naturaleza de las medidas preventivas

633
 Estas facultades de tipo preventivo, vale destacarlo, comulgan con los principios que la
doctrina judicial ha elaborado en torno a la naturaleza de las medidas cautelares,
anticipatorias y autosatisfactivas, en donde la finalidad perseguida es la de un
pronunciamiento útil y sin dilaciones que de manera urgente posibilite la materialización
de la justicia en el caso concreto(94).

En el procedimiento administrativo de defensa del consumidor, la Administración

Pública detenta la potestad del dictado de medidas preventivas en sede administrativa y
sin necesidad de requerir el pronunciamiento del Poder Judicial. En razón de ello, además
de su legitimación judicial para el inicio de acciones de toda naturaleza —hasta las de
daños y perjuicios— en resguardo de los derechos de incidencia colectiva de los
consumidores, también posee "legitimación administrativa" para el dictado de actos
administrativos anticipatorios, que podrán ordenar el cese preventivo de conductas o
situaciones lesivas.

El dictado de una medida que ordene "el cese de la conducta que se reputa en
violación de esta ley y sus reglamentaciones", tal lo dispuesto por el párr. 8º del art. 45,
LDC, no sólo implicará ordenes de cesación de conductas (suspensiones u abstenciones)
impartidas por la Autoridad, sino que también ellas podrán comprender la realización de
conductas positivas u órdenes "de hacer"; quedan comprendidas en el obrar preventivo de
la Autoridad, tanto las medidas conocidas como "innovativas", como las medidas de
"no innovar". Ello es claro si se tiene en cuenta que la orden de "cese" se dirige a la
conducta del proveedor que se presume en infracción, y esa infracción puede ser, por
ejemplo, una violación de las obligaciones asumidas en un contrato de medicina prepaga
(art. 19, LDC) o las prestaciones obligatoriamente previstas en el Programa Médico
Obligatorio; entonces, la orden de cese de esa conducta, implicará en simultáneo, el
dictado de un mandato positivo —"de hacer"—, que consistirá en el otorgamiento de la
prestación médica motivo del reclamo(95).

4.4. Requisitos para su procedencia

En cuanto a la valoración de los requisitos para el dictado de estas medidas

preventivas, entendemos que por la especial naturaleza de los derechos en juego, ellos
deben analizarse teniendo en cuenta la finalidad preventiva que campea todo el obrar del
Estado en la materia. A la luz del principio in dubio pro consumidor, las especiales notas
de urgencia, efectividad y tutela anticipatoria propias de estos institutos preventivos deben
conjugarse con la finalidad tuitiva del procedimiento, de modo de no desbaratar con
rigorismos la esencia del sistema.

Como dijimos, existen muchas situaciones en las cuales la afectación, ya sea por la
evidencia del derecho afectado, ya por su magnitud, exigen el accionar anticipatorio del
Estado, el cual, aun antes de poseer certeza acerca del sustrato fáctico y jurídico del
caso, debe evitar la concreción de los efectos disvaliosos que, en grado potencial, posee
la conducta que se presenta.

Tal vez la situación que con mayor asiduidad aparezca será la de la divulgación
masiva de ofertas comerciales engañosas sobre productos o servicios, cuestión que, por

634
su impacto colectivo, amerita la orden de cese(96). También son motivo de preocupación
constante las denominadas "prácticas comerciales" abusivas o agresivas que significan
conductas empresariales que colocan a los consumidores y usuarios en situaciones
vergonzantes, vejatorias o intimidatorias, o que por medio de ofrecimientos coercitivos les
imponen la adquisición de productos o la contratación de servicios, o que de cualquier
manera se aprovechan de sus necesidades, inexperiencia o ligereza. Más urgente y
necesaria aún es la intervención en casos de comercialización de productos
potencialmente nocivos o peligrosos para la salud de los consumidores; o en supuestos
de privación de servicios esenciales(97)en los casos, lamentablemente cada vez más
usuales, de denegatoria injustificada de prestaciones médicas por parte de las entidades y
empresas del sector.

Por ello, al igual que lo sostiene Álvarez Larrondo, creemos que a este instituto
preventivo en sede administrativa no es estrictamente asimilable al instituto procesal de
las medidas cautelares, ni le son exigibles rectamente idénticos recaudos de
procedencia(98). Por supuesto que, por hecho de que su dictado implica la expedición de
un acto administrativo por parte de la administración, ese acto deberá contener los
elementos y requisitos que la doctrina señala como indispensables para su validez como
tal(99). Pero como bien advierte el autor citado, destacamos como la principal diferencia,
que las medidas preventivas administrativas no poseen el carácter accesorio que poseen
las medidas cautelares judiciales, aquellas son autónomas o principales puesto que lo que
con ellas se persigue es el aseguramiento del derecho que la AALDC tiene la obligación
de proteger, y con ello la sustancia de su pretensión, poner fin o hacer cesar la infracción.
En cambio, la medida cautelar judicial posee la finalidad de asegurar el eventual
cumplimiento de una sentencia que, de otro modo, se podría ver frustrada,

Por supuesto que para su procedencia deben darse especiales circunstancias de

urgencia y peligro que ameriten su dictado, caso contrario se desvirtuaría la figura y en
cualquier supuesto podría pretenderse su dictado. Es posible sostener, como un criterio
para la viabilidad de las medidas preventivas administrativas, que ellas deben destinarse
para evitar afectaciones irreparables o difícilmente reparables con posterioridad (v. gr.
cuestiones relacionadas con la seguridad de las personas); o afectaciones de impacto
colectivo, cuyas evitación trasciende el mero interés individual de un sujeto e impacta
sobre un grupo o toda una colectividad de personas.

También es importante tener en cuenta que las medidas preventivas no sólo proceden
ante un pedido de un consumidor o usuarios denunciante, sino que la autoridad puede
decretarlas aún cuando el afectado no lo solicite —tutela de orden público—, o también
oficiosamente en el marco de un procedimiento que persiga el objetivo de prevenir, evitar
o hacer cesar afectaciones advertidas por la autoridad de aplicación en el ejercicio de sus
funciones activas que tantas veces hemos pregonado. Tal vez ésta última sea la función
más trascendente de estas medidas.

A modo de ejemplo de esto último, podemos referenciar una medida preventiva que
dictamos desde el Juzgado de Faltas Nº 2 de la Municipalidad de La Plata en el año 2007,
con motivo del intento de los expendedores de combustibles (estaciones de servicio) de
cobrar un monto adicional al valor del litro de combustible que habían denominado
"servicio de playa"(100). El procedimiento administrativo en este caso fue iniciado de oficio
ante la información divulgada públicamente por las entidades que nucleaban a los
empresarios del sector, que iban a comenzar a cobrar ese adicional; con ello, la finalidad

635
fue estrictamente preventiva en tanto la medida se anticipó a la aplicación del mentado
adicional que se reputaba en violación a diferentes normas integrantes del Estatuto del
Consumidor. Las cámaras empresariales, a su vez, interpusieron una acción de amparo
contra el obrar del Juzgado de Faltas, que fue rechazado por la Justicia en lo Contencioso
Administrativo que resaltó, con precisión, la naturaleza de la medida dictada(101). Resulta
útil, por su claridad, transcribir los fundamentos del juez interviniente para rechazar la
medida cautelar que se había peticionado para suspender los efectos de la medida
preventiva administrativa: "...los fundamentos de la misma evidencian el propósito de
proteger a los usuarios y consumidores, conforme a los preceptos constitucionales que
consagran el carácter tuitivo de esta nueva categoría de derechos (art. 42 de la CN y 38
de la CPBA), cuyo resguardo constituye un supuesto de interés público prevalerte y
determinante a la hora de ordenar la suspensión o el mantenimiento de la eficacia de los
actos administrativos que incidan positiva o negativamente sobre los mismos, a la vez que
impone prudencia en el conocimiento y decisión de la controversia, a fin de no vulnerar
dicho interés. Así, cuando exista un interés público prevalente y digno de protección, se
hace necesario proclamar su vigencia en el seno del proceso cautelar, frente al interés
particular de la parte actora. Y aquel interés (que consiste en la protección jurídica del
consumidor orientada fundamentalmente a tutelar la persona humana en consideración a
su vida, salud, integridad física y espiritual, y también a la defensa de sus intereses
económicos) determina la regularidad del acto administrativo que lo intenta preservar.
(...)".

Lo extractado sirve para ilustrar las ideas que venimos desarrollando aquí,
destacándose las ideas de "interés público prevalente" y el "carácter tuitivo" de los
derechos consagrados en el art. 42 de la Constitución Nacional.

También puede resultar útil citar otra medida preventiva adoptada desde el Juzgado
de Faltas Nº 2 de La Plata que mereció reconocimiento público por los resultados a gran
escala que tuvo, incluso trascendiendo la jurisdicción de actuación territorial de ese
organismo. Fue una orden que se impartió a los explotadores del Bingo La Plata para que
quitaran el cajero automático que funcionaba dentro de las instalaciones de ese lugar de
esparcimiento, con fundamento en el derecho a la salud de los potenciales usuarios de
esas instalaciones en tanto aquel artefacto era un elemento que favorecía al juego
compulsivo o ludopatía(102). Y decíamos que esa medida tuvo resultados que
trascendieron la jurisdicción territorial del organismo que la dictó, porque con
posterioridad, el Instituto Provincial de Loterías y Casinos de la Provincia de Buenos Aires
que es el organismo que ejerce el control de la actividad, dictó la res. 375/2007 (BO
13/6/2007) ordenando la prohibición de la instalación de cajeros automáticos en todas las
salas de juego de la provincia. Para fundamentar la medida preventiva se tuvo en cuenta
que "...los juegos de azar y actividades lúdicas, en particular cuando se desarrollan de
manera organizada y en un entorno predisponente para su explotación comercial y
masiva —en el caso concreto se trata del juego de "bingo" y del de "máquinas
tragamonedas"—, son actividades capaces de llevar a quienes participan en ellas a
desarrollar conductas adictivas con múltiples manifestaciones ruinosas, para su salud
física y psíquica, su vida social y de relación, y su patrimonio (...) Sabiendo que la
ludopatía altera notablemente los mecanismos voluntarios y racionales de las personas,
anulado o disminuyendo la capacidad de resistir la compulsión al juego, el más elemental
sentido común indica que quienes padezcan esta enfermedad, cualquiera sea su grado,
encontrarán en los cajeros automáticos ubicados dentro de los propios establecimientos
de juego, un factor predisponente para el desarrollo de esta adicción consistente en la
facilitación del acceso al dinero necesario para efectuar las apuestas".

636
 Los fines preventivos a gran escala, o en casos individuales de urgencia o peligros
manifiestos, son fundamentos suficientes para justificar el accionar preventivo de las
AALDC las que, volvemos a remarcarlos, no sólo tienen la potestad legalmente atribuida
para dictar este tipo de medidas, sino que, más importante aún, tienen la obligación
constitucional de hacerlo (cf. doct. art. 42, párr. 2º, CN).

4.5. Objetivo y resultado: anticipación y prevención de afectaciones

En supuestos como los vistos antes, ya sea por la cantidad de potenciales afectados,
por la entidad del perjuicio o la naturaleza de los derechos involucrados, la anticipación
administrativa mediante las órdenes de cesación o las medidas preventivas innovativas o
de no innovar constituye una de las herramientas más novedosas y útiles conferidas en
nuestro país a las autoridades de protección de los derechos de consumidores y usuarios.

No obstante, en una visión realista, destacamos que la praxis cotidiana indica que
estos instrumentos cautelares son poco utilizados. Aventando toda evidencia de
pesimismo sobre el tema, creemos que la conciencia social que es capaz de generar este
tipo de actuaciones, posee un saludable efecto de saneamiento del mercado.

Al igual que el efecto multiplicador nocivo que posee una conducta perjudicial en
masa, su corrección anticipada y colectiva tiene efectos positivos expansivos. Genera
sensibilidad social frente a nuevos atropellos, a la vez que pone en evidencia a los
proveedores de productos y servicios que se valen del abuso y el engaño. Estos últimos
entenderán, alguna vez, que como ocurre en los países más desarrollados, la conquista
del consumidor se construye sobre la base de la transparencia y la confianza.

La Administración posee competencias que implican un mandato de actividad

sólidamente sustentado en normas del más alto rango. Estas competencias,
adecuadamente interpretadas y ejercidas, sin dudas se convertirán en el instrumento de
mayor eficacia para cristalizar la tutela legal prometida.

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664
 APÉNDICE NORMATIVO

LEY 24.240- DEFENSA DEL CONSUMIDOR(1)

Sanc.22/9/1993; promul. 13/10/1993; publ. 15/10/1993

TÍTULO I

Normas de protección y defensa de los consumidores

CAPÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Art. 1º.— (Texto según ley 26.361,art. 1º) Objeto. Consumidor. Equiparación. La
presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a
toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u
onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda
comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo,
cementerios privados y figuras afines.

Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de
consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de
cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.

Art. 1º.— (Texto segúnley 26.994- NuevoCódigo Civily Comercial, anexo II, pto. 3.1(2))
Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del
consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que
adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final,
en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita
u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

665
 Art. 1º.— (Texto originario) Objeto. La presente ley tiene por objeto la defensa de los
consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o
jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su
grupo familiar o social:

a) La adquisición o locación de cosas muebles;

b) La prestación de servicios;

c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de

terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona
indeterminadas.

Art. 2º.— (Texto segúnley 26.361,art. 2º) Proveedor. Es la persona física o jurídica de
naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente,
actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación,
concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a
consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente
ley.

No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que

requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios
profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la
publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se
vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y
consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el
ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación.

Art. 2º.— (Texto originario) Proveedores de cosas o servicios. Quedan obligados al

cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o
privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan
o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se excluyen del
ámbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas
usadas.

No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen,

utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción,
transformación, comercialización o prestación a terceros. No están comprendidos en esta
ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título
universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o
autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento.

Art. 3º.— (Texto segúnley 26.361,art. 3º) Relación de consumo. Integración normativa.
Preeminencia. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el
consumidor o usuario.

Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales
aplicables a las relaciones de consumo, en particular laley 25.156de Defensa de la
Competencia y laley 22.802de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen.

666
En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley
prevalecerá la más favorable al consumidor.

Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus
reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté
alcanzado asimismo por otra normativa específica.

Art. 3º.— (Texto originario) Interpretación. Las disposiciones de esta ley se integran con
las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en
particular las de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial. En caso de duda, se
estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor.

CAPÍTULO II

INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR Y PROTECCIÓN DE SU SALUD

Art. 4º.— (Texto segúnley 26.361,art. 4º) Información. El proveedor está obligado a
suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las
características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
comercialización.

La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con

claridad necesaria que permita su comprensión.

Art. 4º.— (Texto originario) Información. Quienes produzcan, importen, distribuyan o

comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o
usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre
las características esenciales de los mismos.

Art. 5º.— Protección al consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o
prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no
presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.

Art. 6º.— Cosas y servicios riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los servicios
públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la
integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los
mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la
seguridad de los mismos.

En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la

instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado
asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos
importados, siendo los sujetos anunciados en el art. 4º responsables del contenido de la
traducción.

CAPÍTULO III

CONDICIONES DE LA OFERTA Y VENTA

667
 Art. 7º.— Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a
quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de
comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o
limitaciones.

La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por
medios similares a los empleados para hacerla conocer.

La no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de

venta, pasible de las sanciones previstas en el art. 47 de esta ley (Párrafo incorporado
porley 26.361,art. 5º).

Art. 8º.— Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en

anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen
por incluidas en el contrato con el consumidor.

En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de
compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de
comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del
oferente. (Párrafo incorporado porley 24.787,art. 1º).

Art. 8º.— (Texto segúnley 26.994- NuevoCódigo Civily Comercial, anexo II, pto. 3.2 ) *

Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios,

prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con
el consumidor y obligan al oferente.

En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de
compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de
comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente.

*
Elart. 7ºde laley 26.994,texto segúnley 27.077,establece: "La presente ley entrará en vigencia el
1º de agosto de 2015".

Art. 8º bis.— (Incorporado porley 26.361,art. 6º) Trato digno. Prácticas abusivas. Los
proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los
consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a
los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán
ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades
técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que
comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de
aplicación en razones de interés general debidamente fundadas.

En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier

medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial.

Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser
pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio
de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades
extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

668
 Art. 9º.— Cosas deficientes usadas o reconstituidas. Cuando se ofrezcan en forma
pública a consumidores potenciales indeterminados cosas que presenten alguna
deficiencia, que sean usadas o reconstituidas debe indicarse la circunstancia precisa y
notoria.

Art. 10.— (Texto segúnley 26.361,art. 7º) Contenido del documento de venta. En el
documento que se extienda por la venta de cosas muebles o inmuebles, sin perjuicio de la
información exigida por otras leyes o normas, deberá constar:

a) La descripción y especificación del bien.

b) Nombre y domicilio del vendedor.

c) Nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o importador cuando correspondiere.

d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta

ley.

e) Plazos y condiciones de entrega.

f) El precio y condiciones de pago.

g) Los costos adicionales, especificando precio final a pagar por el adquirente.

La redacción debe ser hecha en idioma castellano, en forma completa, clara y

fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o
simultáneamente. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las aquí indicadas o
exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquellas deberán ser escritas en letra
destacada y suscritas por ambas partes.

Deben redactarse tantos ejemplares como partes integren la relación contractual y

suscribirse a un solo efecto.

Un ejemplar original debe ser entregado al consumidor.

La reglamentación establecerá modalidades más simples cuando la índole del bien

objeto de la contratación así lo determine, siempre que asegure la finalidad perseguida en
esta ley.

Art. 10.— (Texto originario) Contenido del documento de venta. En el documento que se
extienda por la venta de cosas muebles, sin perjuicio de la información exigida por otras
leyes o normas, deberá constar:

a) La descripción y especificación de la cosa;

b) El nombre y domicilio del vendedor;

c) (Observado pordecreto 2089/1993,art. 1º). El nombre y domicilio del fabricante,

distribuidor o del importador cuando correspondiere;

669
 d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta
ley;

e) Los plazos y condiciones de entrega;

f) El precio y las condiciones de pago.

La redacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fácilmente
legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o
simultáneamente. Un ejemplar debe ser entregado al consumidor. Cuando se incluyan
cláusulas adicionales a las aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley,
aquéllas deberán ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes.

La reglamentación establecerá modalidades más simples cuando la índole de la cosa

objeto de la contratación así lo determine, siempre que asegure la finalidad perseguida
por esta ley.

Art. 10 bis.— (Incorporado porley 24.787,art. 2º) Incumplimiento de la obligación. El

incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza
mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a:

a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;

b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;

c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los

efectos producidos, considerando la integridad del contrato.

Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.

Art. 10 ter.— (Incorporado porley 26.361,art. 8º) Modos de Rescisión. Cuando la

contratación de un servicio, incluidos los servicios públicos domiciliarios, haya sido
realizada en forma telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del
consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado en la contratación.

La empresa receptora del pedido de rescisión del servicio deberá enviar sin cargo al
domicilio del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de las setenta y dos
(72) horas posteriores a la recepción del pedido de rescisión. Esta disposición debe ser
publicada en la factura o documento equivalente que la empresa enviare regularmente al
domicilio del consumidor o usuario.

CAPÍTULO IV

COSAS MUEBLES NO CONSUMIBLES

Art. 11.— (Texto segúnley 26.361,art. 9º) Garantías. Cuando se comercialicen cosas
muebles no consumibles conforme lo establece elart. 2325delCódigo Civil, el consumidor
y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de

670
cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato,
cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento.

La garantía legal tendrá vigencia por tres (3) meses cuando se trate de bienes muebles
usados y por seis (6) meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las
partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller
habilitado el transporte será realizado por el responsable de la garantía, y serán a su
cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución
del mismo.

Art. 11.— (Texto segúnley 24.999,art. 1º) Garantías. Cuando se comercialicen cosas
muebles no consumibles,art. 2325delCódigo Civil, el consumidor y los sucesivos
adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole,
aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la
identidad entre lo ofrecido y lo entregado y su correcto funcionamiento.

La garantía legal tendrá vigencia por tres (3) meses a partir de la entrega, pudiendo las
partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller
habilitado, el transporte será realizado por el responsable de la garantía y serán a su
cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución
del mismo.

Art. 11.— (Texto originario) Garantías. Cuando se comercialicen cosas muebles de

consumo durable el consumidor y los sucesivos adquirentes tienen garantía legal por los
defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al
tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado o su
correcto funcionamiento. (Párrafo observado pordecreto 2089/1993,art. 2º).

La garantía legal tendrá vigencia por seis (6) meses a partir de la entrega, pudiendo las
partes convenir un plazo mayor . En caso en que la cosa deba trasladarse a la fábrica o
*

taller habilitado, el transporte será realizado por el responsable de la garantía y serán a su

cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución
del mismo.

*
Texto observado pordecreto 2089/1993,art. 2º.

Art. 12.— Servicio técnico. Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas
mencionadas en el artículo anterior, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el
suministro de partes y repuestos.

Art. 13.— (Incorporado porley 24.999,art. 2º) Responsabilidad. Son solidariamente

responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores,
importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comprendidas en el art. 11.

Art. 13.— (Observado pordecreto 2089/1993,art. 3º) Responsabilidad solidaria. Son

solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía real, los
productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comprendidas en el
art. 11.

671
 Art. 14.— (Texto segúnley 24.999,art. 3º) Certificado de garantía. El certificado de
garantía deberá constar por escrito en idioma nacional, con redacción de fácil
comprensión en letra legible, y contendrá como mínimo:

a) La identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor;

b) La identificación de la cosa con las especificaciones técnicas necesarias para su

correcta individualización;

c) Las condiciones de uso, instalación y mantenimiento necesarias para su

funcionamiento;

d) Las condiciones de validez de la garantía y su plazo de extensión;

e) Las condiciones de reparación de la cosa con especificación del lugar donde se hará
efectiva.

En caso de ser necesaria la notificación al fabricante o importador de la entrada en

vigencia de la garantía, dicho acto estará a cargo del vendedor. La falta de notificación no
libera al fabricante o importador de la responsabilidad solidaria establecida en el art. 13.

Cualquier cláusula cuya redacción o interpretación contraríen las normas del presente
artículo es nula y se tendrá por no escrita.

Art. 14.— (Texto originario) Certificado de garantía. El certificado de garantía deberá

estar escrito en idioma nacional de fácil comprensión y con letra legible y contendrá como
mínimo:

a) La identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor;

b) La identificación de la cosa con las especificaciones técnicas necesarias para su

correcta individualización;

c) Las condiciones de uso, de instalación y mantenimiento necesarias para su

funcionamiento;

d) Las condiciones de validez de la garantía y su plazo de extensión;

e) Las condiciones de reparación de la cosa con especificación del lugar donde se hará
efectiva.

En caso de ser necesaria la notificación al fabricante o importador de la entrada en

vigencia de la garantía de una cosa, dicho acto deberá estar a cargo del vendedor. La
falta de notificación no libera al fabricante o importador de la responsabilidad solidaria
establecida en el art. 13 .
*

Cualquier cláusula cuya redacción o interpretación contraríen las normas del presente
artículo será nula de pleno derecho y se tendrá por no escrita.

672
 *
Texto observado pordecreto 2089/1993,art. 4º.

Art. 15.— Constancia de reparación. Cuando la cosa hubiese sido reparada bajo los
términos de una garantía legal, el garante estará obligado a entregar al consumidor una
constancia de reparación en donde se indique:

a) La naturaleza de la reparación;

b) Las piezas reemplazadas o reparadas;

c) La fecha en que el consumidor le hizo entrega de la cosa;

d) La fecha de devolución de la cosa al consumidor.

Art. 16.— Prolongación del plazo de garantía. El tiempo durante el cual el consumidor
está privado del uso de la cosa en garantía, por cualquier causa relacionada con su
reparación, debe computarse como prolongación del plazo de garantía legal.

Art. 17.— Reparación no satisfactoria. En los supuestos en que la reparación efectuada

no resulte satisfactoria por no reunir, la cosa reparada, las condiciones óptimas para
cumplir con el uso al que está destinada, el consumidor puede:

a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal

caso el plazo de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la
nueva cosa;

b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe

equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al
momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos
parciales;

c) Obtener una quita proporcional del precio.

En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los
eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder.

Art. 18.— Vicios redhibitorios. La aplicación de las disposiciones precedentes, no obsta

a la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios. En caso de vicio redhibitorio:

a) A instancia del consumidor se aplicará de pleno derecho el art. 2176 del Código Civil;

b) El art. 2170 del Código Civil no podrá ser opuesto al consumidor.

CAPÍTULO V

DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS

Art. 19.— Modalidades de prestación de servicios. Quienes presten servicios de

cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones,

673
modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido
ofrecidos, publicitados o convenidos.

Art. 20.— Materiales a utilizar en la reparación. En los contratos de prestación de

servicios cuyo objeto sea la reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o
cualquier otro similar, se entiende implícita la obligación a cargo del prestador del servicio
de emplear materiales o productos nuevos o adecuados a la cosa de que se trate, salvo
pacto escrito en contrario.

Art. 21.— Presupuesto. En los supuestos contemplados en el artículo anterior, el

prestador del servicio debe extender un presupuesto que contenga como mínimo los
siguientes datos:

a) Nombre, domicilio y otros datos de identificación del prestador del servicio;

b) La descripción del trabajo a realizar;

c) Una descripción detallada de los materiales a emplear.

d) Los precios de éstos y la mano de obra;

e) El tiempo en que se realizará el trabajo;

f) Si otorga o no garantía y en su caso, el alcance y duración de ésta;

g) El plazo para la aceptación del presupuesto;

h) Los números de inscripción en la Dirección General Impositiva y en el Sistema

Previsional.

Art. 22.— Supuestos no incluidos en el presupuesto. Todo servicio, tarea o empleo

material o costo adicional, que se evidencie como necesario durante la prestación del
servicio y que por su naturaleza o características no pudo ser incluido en el presupuesto
original, deberá ser comunicado al consumidor antes de su realización o utilización.
Queda exceptuado de esta obligación el prestador del servicio que, por la naturaleza del
mismo, no pueda interrumpirlo sin afectar su calidad o sin daño para las cosas del
consumidor.

Art. 23.— Deficiencias en la prestación del servicio. Salvo previsión expresa y por
escrito en contrario, si dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que concluyó
el servicio se evidenciaren deficiencias o defectos en el trabajo realizado, el prestador del
servicio estará obligado a corregir todas las deficiencias o defectos o a reformar o a
reemplazar los materiales y productos utilizados sin costo adicional de ningún tipo para el
consumidor.

Art. 24.— Garantía. La garantía sobre un contrato de prestación de servicios deberá

documentarse por escrito haciendo constar:

a) La correcta individualización del trabajo realizado;

674
 b) El tiempo de vigencia de la garantía, la fecha de iniciación de dicho período y las
condiciones de validez de la misma;

c) La correcta individualización de la persona, empresa o entidad que la hará efectiva.

CAPÍTULO VI

USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Art. 25.— (Texto segúnley 26.361,art. 10) Constancia escrita. Información al usuario.
Las empresas prestadoras de servicios públicos a domicilio deben entregar al usuario
constancia escrita de las condiciones de la prestación y de los derechos y obligaciones de
ambas partes contratantes. Sin perjuicio de ello, deben mantener tal información a
disposición de los usuarios en todas las oficinas de atención al público.

Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deberán colocar en toda

facturación que se extienda al usuario y en las oficinas de atención al público carteles con
la leyenda: "Usted tiene derecho a reclamar una indemnización si le facturamos sumas o
conceptos indebidos o reclamamos el pago de facturas ya abonadas, ley 24240 ".

Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea
controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la
presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable
para el consumidor.

Los usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida
por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley.

Art. 25.— (Texto originario) Constancia escrita. Información al usuario. Las empresas
prestadoras de servicios públicos a domicilio deben entregar al usuario constancia escrita
de las condiciones de la prestación de los derechos y obligaciones de ambas partes
contratantes. Sin perjuicio de ello, deben mantener tal información a disposición de los
usuarios en todas las oficinas de atención al público.

Las empresas prestatarias de servicios públicos domiciliarios deberán colocar en toda

facturación que se extienda al usuario y en las oficinas de atención al público carteles con
la leyenda "Usted tiene derecho a reclamar una indemnización si le facturamos sumas o
conceptos indebidos o reclamamos el pago de facturas ya abonadas.Ley
24.240". (Párrafo incorporado porley 24.787,art. 3º).

Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea
controlada por los organismos que ella contempla, serán regidos por esas normas,
aplicándose la presente ley supletoriamente.

Art. 26.— Reciprocidad en el trato. Las empresas indicadas en el artículo anterior deben
otorgar a los usuarios reciprocidad de trato, aplicando para los reintegros o devoluciones
los mismos criterios que establezcan para los cargos por mora.

Art. 27.— (Texto segúnley 26.361,art. 11) Registro de reclamos. Atención

personalizada. Las empresas prestadoras deben habilitar un registro de reclamos donde

675
quedarán asentadas las presentaciones de los usuarios. Los mismos podrán efectuarse
por nota, teléfono, fax, correo o correo electrónico, o por otro medio disponible, debiendo
extenderse constancia con la identificación del reclamo. Dichos reclamos deben ser
satisfechos en plazos perentorios, conforme la reglamentación de la presente ley. Las
empresas prestadoras de servicios públicos deberán garantizar la atención personalizada
a los usuarios.

Art. 27.— (Texto originario) Registro de reclamos. Las empresas prestadoras deben
habilitar un registro de reclamos, en donde quedarán asentadas las presentaciones de los
usuarios. Dichos reclamos deben ser satisfechos en plazos perentorios conforme la
reglamentación de la presente ley.

Art. 28.— Seguridad de las instalaciones, información. Los usuarios de servicios

públicos que se prestan a domicilio y requieren instalaciones específicas, deben ser
convenientemente informados sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y
de los artefactos.

Art. 29.— Instrumentos y unidades de medición. La autoridad competente queda

facultada para intervenir en la verificación del buen funcionamiento de los instrumentos de
medición de energía, combustibles, comunicaciones, agua potable o cualquier otro similar,
cuando existan dudas sobre las lecturas efectuadas por las empresas prestadoras de los
respectivos servicios.

Tanto los instrumentos como las unidades de medición, deberán ser los reconocidos y
legalmente autorizados. Las empresas prestatarias garantizarán a los usuarios el control
individual de los consumos. Las facturas deberán ser entregadas al usuario con no menos
de diez (10) días de anticipación a la fecha de su vencimiento.

Art. 30.— Interrupción de la prestación del servicio. Cuando la prestación del servicio
público domiciliario se interrumpa o sufra alteraciones, se presume que es por causa
imputable a la empresa prestadora. Efectuado el reclamo por el usuario, la empresa
dispone de un plazo máximo de treinta (30) días para demostrar que la interrupción o
alteración no le es imputable. En caso contrario, la empresa deberá reintegrar el importe
total del servicio no prestado dentro del plazo establecido precedentemente. Esta
disposición no es aplicable cuando el valor del servicio no prestado sea deducido de la
factura correspondiente. El usuario puede interponer el reclamo desde la interrupción o
alteración del servicio y hasta los quince (15) días posteriores al vencimiento de la factura.

Art. 30 bis.— (Incorporado porley 24.787,art. 4º). Las constancias que las empresas
prestatarias de servicios públicos, entreguen a sus usuarios para el cobro de los servicios
prestados, deberán expresar si existen períodos u otras deudas pendientes, en su caso,
fechas, concepto e intereses si correspondiera, todo ello escrito en forma clara y con
caracteres destacados. En caso que no existan deudas pendientes se expresará:"No
existen deudas pendientes".

La falta de esta manifestación hace presumir que el usuario se encuentra al día con sus
pagos y que no mantiene deudas con la prestataria.

En caso que existan deudas y a los efectos del pago, los conceptos reclamados deben
facturarse por documento separado, con el detalle consignado en este artículo.

676
 Los entes residuales de las empresas estatales que prestaban anteriormente el servicio
deberán notificar en forma fehaciente a las actuales prestatarias el detalle de las deudas
que registren los usuarios, dentro de los ciento veinte (120) días contados a partir de la
sanción de la presente. (Párrafo observado pordecreto 270/1997,art. 1º).

Para el supuesto que algún ente que sea titular del derecho, no comunicare al actual
prestatario del servicio, el detalle de la deuda dentro del plazo fijado, quedará condonada
la totalidad de la deuda que pudiere existir, con anterioridad a la privatización. (Párrafo
observado pordecreto 270/1997,art. 1º).

Art. 31.— (Texto segúnley 26.361,art. 12) Cuando una empresa de servicio público
domiciliario con variaciones regulares estacionales facture en un período consumos que
exceden en un setenta y cinco por ciento (75%) el promedio de los consumos
correspondientes al mismo período de los dos (2) años anteriores se presume que existe
error en la facturación.

Para el caso de servicios de consumos no estacionales se tomará en cuenta el

consumo promedio de los últimos doce (12) meses anteriores a la facturación. En ambos
casos, el usuario abonará únicamente el valor de dicho consumo promedio.

En los casos en que un prestador de servicios públicos facturase sumas o conceptos

indebidos o reclamare el pago de facturas ya abonadas el usuario podrá presentar
reclamo, abonando únicamente los conceptos no reclamados.

El prestador dispondrá de un plazo de treinta (30) días a partir del reclamo del usuario
para acreditar en forma fehaciente que el consumo facturado fue efectivamente realizado.

Si el usuario no considerara satisfecho su reclamo o el prestador no le contestara en los

plazos indicados, podrá requerir la intervención del organismo de control correspondiente
dentro de los treinta (30) días contados a partir de la respuesta del prestador o de la fecha
de vencimiento del plazo para contestar, si éste no hubiera respondido.

En los casos en que el reclamo fuera resuelto a favor del usuario y si éste hubiera
abonado un importe mayor al que finalmente se determine, el prestador deberá
reintegrarle la diferencia correspondiente con más los mismos intereses que el prestador
cobra por mora, calculados desde la fecha de pago hasta la efectiva devolución, e
indemnizará al usuario con un crédito equivalente al veinticinco por ciento (25%) del
importe cobrado o reclamado indebidamente. La devolución y/o indemnización se hará
efectiva en la factura inmediata siguiente.

Si el reclamo fuera resuelto a favor del prestador éste tendrá derecho a reclamar el
pago de la diferencia adeudada con más los intereses que cobra por mora, calculados
desde la fecha de vencimiento de la factura reclamada hasta la fecha de efectivo pago.

La tasa de interés por mora en facturas de servicios públicos no podrá exceder en más
del cincuenta por ciento (50%) la tasa pasiva para depósitos a treinta (30) días del Banco
de la Nación Argentina, correspondiente al último día del mes anterior a la efectivización
del pago.

677
 La relación entre el prestador de servicios públicos y el usuario tendrá como base la
integración normativa dispuesta en los arts. 3º y 25 de la presente ley.

Las facultades conferidas al usuario en este artículo se conceden sin perjuicio de las
previsiones del art. 50 del presente cuerpo legal.

Art. 31.— (Texto segúnley 24.568,art. 1º) Cuando una empresa de servicio público
domiciliario, con variaciones regulares estacionales, facture en un período consumos que
exceden en un setenta y cinco por ciento (75%) el promedio de los consumos
correspondientes al mismo período de los dos años anteriores se presume que existe
error en la facturación. Para el caso de servicios de consumos no estacionales se tomará
en cuenta el consumo promedio de los últimos doce (12) meses anteriores a la
facturación. En ambos casos, el usuario abonará únicamente el valor de dicho consumo
promedio.

A los efectos de ejercer este derecho, el usuario deberá presentar hasta quince (15)
días después del vencimiento de la factura en cuestión, las correspondientes a los
períodos que corresponda tomar en cuenta a fin de determinar el consumo promedio.

Si el usuario no presentare la documentación respaldatoria dentro del tiempo

establecido, el reclamo caerá de pleno derecho y se entenderá que desiste del mismo y
se allana al monto facturado. En ese supuesto deberá abonar el total adeudado con más
los intereses y punitorios por el tiempo transcurrido.

La empresa prestataria dispondrá de un plazo de treinta (30) días, a partir del reclamo
del usuario, para acreditar en forma fehaciente que el consumo facturado fue
efectivamente realizado, en tal caso tendrá derecho a reclamar el pago de la diferencia
adeudada, con más los intereses y punitorios correspondientes. En caso contrario, el
pago efectuado tendrá efecto cancelatorio.

En los casos que una empresa prestataria de servicios públicos facturase sumas o
conceptos indebidos o reclamare el pago de facturas ya abonadas por el usuario, deberá
devolver las sumas incorrectamente percibidas con más de los intereses y punitorios que
cobra por mora en el pago de facturas, e indemnizar al usuario con un crédito equivalente
al veinticinco por ciento (25%) del importe cobrado o reclamado indebidamente. La
devolución y/o indemnización se hará efectiva en la factura inmediata siguiente.

La tasa de interés y punitorios por mora en facturas de servicios públicos pagadas fuera
de término, no podrá exceder en más de un cincuenta por ciento (50%) la tasa activa para
descuento de documentos comerciales a treinta (30) días del Banco de la Nación
Argentina del último día del mes anterior a la efectivización del pago.

Art. 31.— (Texto originario) Facturación de consumo excesivo. Cuando una empresa de
servicio público domiciliario facture en un período un importe que exceda en un cincuenta
por ciento (50%) el promedio de consumo efectivo del usuario en los doce (12) meses
inmediatos anteriores, se presume error en la facturación. (Párrafo observado pordecreto
2089/1993,art. 5º).

En tal caso, el usuario debe abonar únicamente el valor de dicho consumo

promedio. (Párrafo observado pordecreto 2089/1993,art. 5º).

678
 A los efectos de ejercer este derecho el usuario deberá presentar, hasta diez (10) días
después del vencimiento de la factura en cuestión, las correspondientes al período de
doce (12) meses inmediatos anteriores a la objetada. (Párrafo observado pordecreto
2089/1993,art. 5º).

En el caso que la empresa prestadora reclamare el pago de una suma indebida, la

misma deberá indemnizar al usuario con un crédito idéntico al reclamado indebidamente
el que deberá hacerse efectivo en la factura inmediata siguiente. (Párrafo observado
pordecreto 2089/1993,art. 5º).

La empresa prestadora dispondrá de un plazo de treinta (30) días a partir del reclamo
del usuario para acreditar que el consumo facturado fue efectivamente realizado, en cuyo
caso tendrá derecho a reclamar el pago de la diferencia adeudada con más los intereses
legales correspondientes. En caso contrario, el pago efectuado tiene efectos
cancelatorios. (Párrafo observado pordecreto 2089/1993,art. 5º).

La autoridad de aplicación intervendrá en los casos en que los recargos por mora en
facturas de servicios públicos pagadas fuera de término, fuesen excesivamente elevadas
en relación a las tasas activas vigentes en el mercado.

CAPÍTULO VII

POR LA VENTA DOMICILIARIA, POR CORRESPONDENCIA Y OTRAS

Art. 32.— (Texto segúnley 26.361,art. 13) Venta domiciliaria. Es la oferta o propuesta de
venta de un bien o prestación de un servicio efectuada al consumidor fuera del
establecimiento del proveedor. También se entenderá comprendida dentro de la venta
domiciliaria o directa aquella contratación que resulte de una convocatoria al consumidor
o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha
convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio
u obsequio.

El contrato debe ser instrumentado por escrito y con las precisiones establecidas en los
arts. 10 y 34 de la presente ley.

Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos

recibidos por el consumidor y abonados al contado.

Art. 32.— (Texto originario) Venta domiciliaria. Es aquella propuesta de venta de una
cosa o prestación de un servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en
forma permanente o transitoria o en su lugar de trabajo. En ella el contrato debe ser
celebrado por escrito y con las precisiones del art. 10.

Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos

recibidos por el consumidor y abonados al contado.

Art. 33.— Venta por correspondencia y otras. Es aquella en que la propuesta se efectúa
por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se
realiza por iguales medios.

679
 No se permitirá la publicación del número postal como domicilio.

Art. 34.— (Texto segúnley 26.361,art. 14) Revocación de aceptación. En los casos
previstos en los arts. 32 y 33 de la presente ley, el consumidor tiene derecho a revocar la
aceptación durante el plazo de diez (10) días corridos contados a partir de la fecha en que
se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad
alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada.

El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en

todo documento que con motivo de venta le sea presentado al consumidor.

Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria.

El consumidor debe poner el bien a disposición del vendedor y los gastos de devolución
son por cuenta de este último.

Art. 34.— (Texto originario) Revocación de aceptación. En los casos de los arts. 32 y 33
, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de cinco (5) días
corridos, contados a partir de la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato,
lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esa facultad no puede ser dispensada ni
renunciada.

El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en

todo documento que, con motivo de venta le sea presentado al consumidor.

Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria.

El consumidor debe poner la cosa a disposición del vendedor y los gastos de

devolución son por cuenta de este último.

Art. 35.— Prohibición. Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por

cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido
previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que
obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se
efectivice.

Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a

restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos.

CAPÍTULO VIII

DE LAS OPERACIONES DE VENTA DE CRÉDITO

Art. 36.— (Texto segúnley 26.993,art. 58) Requisitos. En las operaciones financieras
para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al
consumidor o usuario, bajo pena de nulidad:

a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos
de adquisición de bienes o servicios;

680
 b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición
de bienes o servicios;

c) El importe a desembolsar inicialmente -de existir- y el monto financiado;

d) La tasa de interés efectiva anual;

e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total;

f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses;

g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar;

h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere.

Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que

corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o
más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el
contrato, si ello fuera necesario.

En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá
consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación
del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del
mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de
celebración del contrato.

La eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de

financiación quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no
otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor,
debiendo en su caso restituírsele las sumas que con carácter de entrega de contado,
anticipo y gastos éste hubiere efectuado.

El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para

que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el
presente artículo, con lo indicado en la presente ley.

Será competente para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos

regulados por el presente artículo, en los casos en que las acciones sean iniciadas por el
consumidor o usuario, a elección de éste, el juez del lugar del consumo o uso, el del lugar
de celebración del contrato, el del domicilio del consumidor o usuario, el del domicilio del
demandado, o el de la citada en garantía. En los casos en que las acciones sean iniciadas
por el proveedor o prestador, será competente el tribunal correspondiente al domicilio real
del consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario.

Art. 36.— (Texto segúnley 26.361,art. 15) Requisitos. En las operaciones financieras
para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al
consumidor o usuario, bajo pena de nulidad:

a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos
de adquisición de bienes o servicios.

681
 b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición
de bienes o servicios.

c) El importe a desembolsar inicialmente -de existir- y el monto financiado.

d) La tasa de interés efectiva anual.

e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total.

f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses.

g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar.

h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere.

Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que

corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o
más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el
contrato, si ello fuera necesario.

En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá
consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación
del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del
mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de
celebración del contrato.

La eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de

financiación quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no
otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor,
debiendo en su caso restituírsele las sumas que con carácter de entrega de contado,
anticipo y gastos éste hubiere efectuado.

El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para

que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el
presente artículo, con lo indicado en la presente ley.

Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos

regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal
correspondiente al domicilio real del consumidor.

Art. 36.— (Texto originario) Requisitos. En las operaciones de crédito para la

adquisición de cosas o servicios deberá consignarse, bajo pena de nulidad: El precio de
contado, el saldo de deuda, el total de los intereses a pagar, la tasa de interés efectiva
anual, la forma de amortización de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad de
pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los hubiera y monto total
financiado a pagar.

El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para

que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones de crédito para
consumo, con lo indicado en esta ley.

682
 CAPÍTULO IX

DE LOS TÉRMINOS ABUSIVOS Y CLÁUSULAS INEFICACES

Art. 37.— Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no
convenidas:

a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por

daños;

b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o
amplíen los derechos de la otra parte;

c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga
de la prueba en perjuicio del consumidor.

La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor.

Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos
gravosa.

En caso en que el oferente viole el deber de buena fe, en la etapa previa a la conclusión
del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de
defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a
demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la
nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.

Art. 38.— Contrato de adhesión. Contratos en formularios. La autoridad de aplicación

vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas
en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas
uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios,
reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas
unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere
posibilidades de discutir su contenido.

Art. 39.— Modificación contratos tipo. Cuando los contratos a los que se refiere el
artículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta
tomará las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la
autoridad de aplicación.

CAPÍTULO X

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

Art. 40.— (Incorporado porley 24.999,art. 4º) Responsabilidad. Si el daño al consumidor

resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el
productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien
haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños
ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.

683
 La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que
correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del
daño le ha sido ajena.

Art. 40.— (Observado pordecreto 2089/1993,art. 6º) Responsabilidad solidaria. Si el

daño al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio
responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá
por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.

La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que

corresponda. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño
le ha sido ajena.

Art. 40 bis.— (Texto segúnley 26.993,art. 59) Daño directo. El daño directo es todo
perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación
pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como
consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.

Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las

indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los
bienes objeto de la relación de consumo.

Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan
los siguientes requisitos:

a) La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre
particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles
esa facultad es manifiesta;

b) Estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas;

c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.

Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos

personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.

Art. 40 bis.— (Texto segúnley 26.994- NuevoCódigo Civily Comercial, anexo II, pto. 3.3 )
*

Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o
consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata
sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del
proveedor de bienes o del prestador de servicios.

Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las

indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los
bienes objeto de la relación de consumo.

684
 Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan
los siguientes requisitos:

a) la norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre
particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles
esa facultad es manifiesta;

b) estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas;

c) sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.

Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos

personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.

*
Elart. 7ºde laley 26.994,texto segúnley 27.077,establece: "La presente ley entrará en vigencia el
1º de agosto de 2015".

Art. 40 bis.— (Incorporado porley 26.361,art. 16) Daño directo. Es todo perjuicio o
menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria,
ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como
consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.

La autoridad de aplicación podrá determinar la existencia de daño directo al usuario o

consumidor resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar
a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de cinco (5) Canastas Básicas Total para el
Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República
Argentina (INDEC).

El acto administrativo de la autoridad de aplicación será apelable por el proveedor en

los términos del art. 45 de la presente ley, y, una vez firme, respecto del daño directo que
determine constituirá título ejecutivo a favor del consumidor.

Las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de daño directo

determinado en sede administrativa serán deducibles de otras indemnizaciones que por el
mismo concepto pudieren corresponderle a éste por acciones eventualmente incoadas en
sede judicial.

TÍTULO II

Autoridad de aplicación procedimiento y sanciones

CAPÍTULO XI

AUTORIDAD DE APLICACIÓN

Art. 41.— (Texto segúnley 26.361,art. 17) Aplicación nacional y local. La Secretaría de
Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción, será la autoridad
nacional de aplicación de esta ley. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias

685
actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y
juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias respecto de
las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones.

Art. 41.— (Texto originario) Aplicación nacional y local. La Secretaría de Industria y

Comercio será la autoridad nacional de aplicación de la presente ley. Los gobiernos
provinciales y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires actuarán como autoridades
locales de aplicación ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la
presente ley y sus normas reglamentarias respecto a los hechos sometidos a su
jurisdicción. Las provincias, en ejercicio de sus atribuciones, podrán delegar sus funciones
en organismos de su dependencia o en los gobiernos municipales.

Art. 42.— (Texto segúnley 26.361,art. 18) Facultades concurrentes. La autoridad

nacional de aplicación, sin perjuicio de las facultades que son competencia de las
autoridades locales de aplicación referidas en el art. 41 de esta ley, podrá actuar
concurrentemente en el control y vigilancia en el cumplimiento de la presente ley.

Art. 42.— (Texto originario) Funciones concurrentes. La autoridad nacional de

aplicación, sin perjuicio de las funciones que se encomiendan a las autoridades locales de
aplicación en el art. 41 de la presente ley, podrá actuar concurrentemente en la vigilancia,
contralor y juzgamiento de la misma, aunque las presuntas infracciones ocurran
exclusivamente en el ámbito de las provincias o de la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires.

Art. 43.— (Texto segúnley 26.361,art. 19) Facultades y Atribuciones. La Secretaría de

Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción, sin perjuicio de
las funciones específicas, en su carácter de autoridad de aplicación de la presente ley
tendrá las siguientes facultades y atribuciones:

a) Proponer el dictado de la reglamentación de esta ley y elaborar políticas tendientes a

la defensa del consumidor o usuario a favor de un consumo sustentable con protección
del medio ambiente e intervenir en su instrumentación mediante el dictado de las
resoluciones pertinentes.

b) Mantener un registro nacional de asociaciones de consumidores y usuarios.

c) Recibir y dar curso a las inquietudes y denuncias de los consumidores o usuarios.

d) Disponer la realización de inspecciones y pericias vinculadas con la aplicación de

esta ley.

e) Solicitar informes y opiniones a entidades públicas y privadas con relación a la

materia de esta ley.

f) Disponer de oficio o a requerimiento de parte la celebración de audiencias con la

participación de denunciantes damnificados, presuntos infractores, testigos y peritos.

La autoridad de aplicación nacional podrá delegar, de acuerdo con la reglamentación

que se dicte en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en las provincias las facultades
mencionadas en los incs. c), d) y f) de este artículo.

686
 Art. 43.— (Texto originario) Facultades y atribuciones. La Secretaría de Industria y
Comercio, sin perjuicio de las funciones específicas, en su carácter de autoridad de
aplicación de la presente ley tendrá las siguientes facultades y atribuciones:

a) Proponer el dictado de la reglamentación de esta ley y elaborar políticas tendientes a

la defensa del consumidor e intervenir en su instrumentación mediante el dictado de las
resoluciones pertinentes;

b) Mantener un registro nacional de asociaciones de consumidores;

c) Recibir y dar curso a las inquietudes y denuncias de los consumidores;

d) Disponer la realización de inspecciones y pericias vinculadas con la aplicación de

esta ley;

e) Solicitar informes y opiniones a entidades públicas y privadas en relación con la

materia de esta ley;

f) Disponer de oficio o a requerimiento de parte la celebración de audiencias con la

participación de denunciantes damnificados, presuntos infractores, testigos y peritos.

La Secretaría de Industria y Comercio podrá delegar, de acuerdo con la reglamentación

que se dicte, en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires o gobiernos provinciales
las facultades mencionadas en los incs. c), d) y f) de este artículo.

Art. 44.— Auxilio de la fuerza pública. Para el ejercicio de las atribuciones a que se
refieren los incs. d) y f) del art. 43 de la presente ley, la autoridad de aplicación podrá
solicitar el auxilio de la fuerza pública.

CAPÍTULO XII

PROCEDIMIENTO Y SANCIONES

Art. 45.— (Texto segúnley 26.993,art. 60) Actuaciones Administrativas. La autoridad

nacional de aplicación iniciará actuaciones administrativas en caso de presuntas
infracciones a las disposiciones de esta ley, sus normas reglamentarias y resoluciones
que en consecuencia se dicten, de oficio, por denuncia de quien invocare un interés
particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores, o por
comunicación de autoridad administrativa o judicial.

Se procederá a labrar actuaciones en las que se dejará constancia del hecho

denunciado o verificado y de la disposición presuntamente infringida.

En el expediente se agregará la documentación acompañada y se citará al presunto

infractor para que, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, presente por escrito su
descargo y ofrezca las pruebas que hacen a su derecho.

Si las actuaciones se iniciaran mediante un acta de inspección, en que fuere necesaria

una comprobación técnica posterior a los efectos de la determinación de la presunta

687
infracción y que resultare positiva, se procederá a notificar al presunto responsable la
infracción verificada, intimándolo para que en el plazo de cinco (5) días hábiles presente
por escrito su descargo.

En su primera presentación, el presunto infractor deberá constituir domicilio y acreditar

personería. Cuando no se acredite personería se intimará para que en el término de cinco
(5) días hábiles subsane la omisión bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado.

Las constancias del expediente labrado conforme a lo previsto en este artículo, así
como las comprobaciones técnicas que se dispusieren, constituirán prueba suficiente de
los hechos así comprobados, salvo en los casos en que resulten desvirtuados por otras
pruebas.

Las pruebas se admitirán solamente en caso de existir hechos controvertidos, siempre

que no resulten manifiestamente inconducentes o meramente dilatorias. Contra la
resolución que deniegue medidas de prueba sólo se podrá interponer el recurso de
reconsideración previsto en el Reglamento de Procedimientos Administrativos, decreto
1759/1972 t.o. 1991. La prueba deberá producirse en el término de diez (10) días hábiles,
prorrogables cuando haya causas justificadas, teniéndose por desistida aquella no
producida dentro de dicho plazo por causa imputable al infractor.

En cualquier momento durante la tramitación de las actuaciones, la autoridad de

aplicación podrá ordenar como medida preventiva el cese de la conducta que se reputa
en violación de esta ley y sus reglamentaciones.

Concluidas las diligencias instructorias, se dictará la resolución definitiva dentro del

término de veinte (20) días hábiles.

Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, la autoridad de aplicación contará con

amplias facultades para disponer medidas técnicas, admitir pruebas o dictar medidas de
no innovar.

Los actos administrativos que dispongan sanciones, únicamente serán impugnables

mediante recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de
Consumo, o ante las Cámaras de Apelaciones con asiento en las provincias, según
corresponda.

El recurso deberá interponerse y fundarse ante la misma autoridad que impuso la

sanción, dentro de los diez (10) días hábiles de notificada la resolución; la autoridad de
aplicación deberá elevar el recurso con su contestación a la Cámara en un plazo de diez
(10) días, acompañado del expediente en el que se hubiera dictado el acto administrativo
recurrido. En todos los casos, para interponer el recurso directo contra una resolución
administrativa que imponga sanción de multa, deberá depositarse el monto de ésta a la
orden de la autoridad que la dispuso, y presentar el comprobante del depósito con el
escrito del recurso, sin cuyo requisito será desestimado, salvo que el cumplimiento de la
misma pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente.

Para resolver cuestiones no previstas expresamente en la presente ley y sus

reglamentaciones, en el ámbito nacional, se aplicarán analógicamente las disposiciones
de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549 y su reglamentación, y en lo

688
que ésta no contemple, las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación.

La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias dictarán las normas referidas a
su actuación como autoridades locales de aplicación, estableciendo en sus respectivos
ámbitos un procedimiento compatible con sus ordenamientos locales bajo los principios
aquí establecidos.

Art. 45.— (Texto segúnley 26.361,art. 20) Actuaciones Administrativas. La autoridad

nacional de aplicación iniciará actuaciones administrativas en caso de presuntas
infracciones a las disposiciones de esta ley, sus normas reglamentarias y resoluciones
que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés
particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores.

Previa instancia conciliatoria, se procederá a labrar acta en la que se dejará constancia

del hecho denunciado o verificado y de la disposición presuntamente infringida.

En el acta se dispondrá agregar la documentación acompañada y citar al presunto

infractor para que, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, presente por escrito su
descargo y ofrezca las pruebas que hacen a su derecho.

Si se tratare de un acta de inspección, en que fuere necesaria una comprobación

técnica posterior a los efectos de la determinación de la presunta infracción y que
resultare positiva, se procederá a notificar al presunto responsable la infracción verificada,
intimándolo para que en el plazo de cinco (5) días hábiles presente por escrito su
descargo. En su primera presentación, el presunto infractor deberá constituir domicilio y
acreditar personería.

Cuando no se acredite personería se intimará para que en el término de cinco (5) días
hábiles subsane la omisión bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado.

La constancia del acta labrada conforme a lo previsto en este artículo, así como las
comprobaciones técnicas que se dispusieren, constituirán prueba suficiente de los hechos
así comprobados, salvo en los casos en que resulten desvirtuados por otras pruebas.

Las pruebas se admitirán solamente en casos de existir hechos controvertidos y

siempre que no resulten manifiestamente inconducentes. Contra la resolución que
deniegue medidas de prueba sólo se concederá el recurso de reconsideración. La prueba
deberá producirse entre el término de diez (10) días hábiles, prorrogables cuando haya
causas justificadas, teniéndose por desistidas aquellas no producidas dentro de dicho
plazo por causa imputable al infractor.

En el acta prevista en el presente artículo, así como en cualquier momento durante la

tramitación del sumario, la autoridad de aplicación podrá ordenar como medida preventiva
el cese de la conducta que se reputa en violación de esta ley y sus reglamentaciones.

Concluidas las diligencias sumariales, se dictará la resolución definitiva dentro del

término de veinte (20) días hábiles.

689
 Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, la autoridad de aplicación gozará de la
mayor aptitud para disponer medidas técnicas, admitir pruebas o dictar medidas de no
innovar.

Contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podrá recurrir por ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las
cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda de
acuerdo al lugar de comisión del hecho.

El recurso deberá interponerse ante la misma autoridad que dictó la resolución, dentro
de los diez (10) días hábiles de notificada y será concedido en relación y con efecto
suspensivo, excepto cuando se hubiera denegado medidas de prueba, en que será
concedido libremente.

Las disposiciones de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos, en el ámbito

nacional y en lo que ésta no contemple las disposiciones del Código Procesal, Civil y
Comercial de la Nación , se aplicarán supletoriamente para resolver cuestiones no
previstas expresamente en la presente ley y sus reglamentaciones, y en tanto no fueren
incompatibles con ella.

La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias dictarán las normas referidas a
su actuación como autoridades locales de aplicación, estableciendo en sus respectivos
ámbitos un procedimiento compatible con sus ordenamientos locales.

Art. 45.— (Texto originario) Actuaciones administrativas. La autoridad nacional de

aplicación iniciará actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las
disposiciones de la presente ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en
consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular o
actuare en defensa del interés general de los consumidores.

Previa instancia conciliatoria, se procederá a labrar acta en la que se dejará constancia

del hecho denunciado o verificado y de la disposición presuntamente infringida.

En la misma acta se dispondrá agregar la documentación acompañada y citar al

presunto infractor para que, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, presente por
escrito su descargo y ofrezca las pruebas que hacen a su derecho.

Si se tratare de un acta de inspección, en que fuere necesaria una comprobación

técnica posterior a los efectos de la determinación de la presunta infracción y que
resultare positiva, se procederá a notificar al presunto responsable la infracción verificada,
intimándolo para que en el plazo de cinco (5) días hábiles presente por escrito su
descargo. En su primera presentación, el presunto infractor deberá constituir domicilio y
acreditar personería.

Cuando no acredite personería se le intimará para que en el término de cinco (5) días
hábiles subsane la omisión bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado.

La constancia del acta labrada conforme a lo previsto en este artículo, así como las
comprobaciones técnicas que se dispusieren, constituirán prueba suficiente de los hechos
así comprobados, salvo en los casos en que resulten desvirtuados por otras pruebas.

690
 Las pruebas se admitirán solamente en casos de existir hechos controvertidos y
siempre que no resulten manifiestamente inconducentes. Contra la resolución que
deniegue medidas de prueba sólo se concederá el recurso de reconsideración. La prueba
deberá producirse entre el término de diez (10) días hábiles, prorrogables cuando haya
causas justificadas, teniéndose por desistidas aquéllas no producidas dentro de dicho
plazo por causa imputable al infractor.

En el acta prevista en el presente artículo, así como en cualquier momento durante la

tramitación del sumario, la autoridad de aplicación podrá ordenar como medida preventiva
el cese de la conducta que se reputa en violación de esta ley y sus reglamentaciones.

Concluidas las diligencias sumariales, se dictará la resolución dentro del término de

veinte (20) días hábiles.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, la autoridad de aplicación gozará

de la mayor amplitud para disponer medidas técnicas, admitir pruebas o dictar medidas de
no innovar.

Contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podrá recurrir por ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las
cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda de
acuerdo al lugar de comisión del hecho.

El recurso deberá interponerse ante la misma autoridad que dictó la resolución, dentro
de los diez (10) días hábiles de notificada y será concedido en relación y con efecto
suspensivo, excepto cuando se hubieran denegado medidas de prueba, en que será
concedido libremente.

Las provincias, dictarán las normas referidas a la actuación de las autoridades

administrativas locales, estableciendo un régimen de procedimiento en forma compatible
con el de sus respectivas Constituciones.

Art. 46.— Incumplimiento de acuerdos conciliatorios. El incumplimiento de los acuerdos

conciliatorios se considerará violación a esta ley. En tal caso, el infractor será pasible de
las sanciones establecidas en la presente, sin perjuicio del cumplimiento imperativo de las
obligaciones que las partes hubieran acordado.

Art. 47.— (Texto segúnley 26.361,art. 21) Sanciones. Verificada la existencia de la

infracción, quienes la hayan cometido serán pasibles de las siguientes sanciones, las que
se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del
caso:

a) Apercibimiento.

b) Multa de pesos cien ($ 100) a pesos cinco millones ($ 5.000.000).

c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción.

d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de

hasta treinta (30) días.

691
 e) Suspensión de hasta cinco (5) años en los registros de proveedores que posibilitan
contratar con el Estado.

f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales

de que gozare.

En todos los casos, el infractor publicará o la autoridad de aplicación podrá publicar a

costa del infractor, conforme el criterio por ésta indicado, la resolución condenatoria o una
síntesis de los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción
aplicada, en un diario de gran circulación en el lugar donde aquélla se cometió y que la
autoridad de aplicación indique. En caso que el infractor desarrolle la actividad por la que
fue sancionado en más de una jurisdicción, la autoridad de aplicación podrá ordenar que
la publicación se realice en un diario de gran circulación en el país y en uno de cada
jurisdicción donde aquél actuare. Cuando la pena aplicada fuere de apercibimiento, la
autoridad de aplicación podrá dispensar su publicación.

El cincuenta por ciento (50%) del monto percibido en concepto de multas y otras
penalidades impuestas por la autoridad de aplicación conforme el presente artículo será
asignado a un fondo especial destinado a cumplir con los fines del Cap. XVI —Educación
al Consumidor— de la presente ley y demás actividades que se realicen para la ejecución
de políticas de consumo, conforme lo previsto en el art. 43 , inc. a) de la misma. El fondo
será administrado por la autoridad nacional de aplicación.

Art. 47.— (Texto originario) Sanciones. Verificada la existencia de la infracción, quienes

la hayan cometido se harán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán
aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso:

a) Apercibimiento;

b) Multa de quinientos pesos ($ 500) a quinientos mil pesos ($ 500.000), hasta alcanzar
el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción;

c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción;

d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de

hasta treinta (30) días;

e) Suspensión de hasta cinco (5) años en los registros de proveedores que posibilitan
contratar con el Estado;

f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales

de que gozare.

En todos los casos, se dispondrá la publicación de la resolución condenatoria, a costa

del infractor en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la
infracción.

Art. 48.— Denuncias maliciosas. Quienes presentaren denuncias maliciosas o sin justa
causa ante la autoridad de aplicación, serán sancionados según lo previsto en los incs. a)

692
y b) del artículo anterior, sin perjuicio de las que pudieren corresponder por aplicación de
las normas civiles y penales.

Art. 49.— (Texto segúnley 26.361,art. 22) Aplicación y graduación de las sanciones. En
la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el art. 47 de la presente ley se
tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la
posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de
intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la
infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del
hecho.

Se considerará reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a esta
ley, incurra en otra dentro del término de cinco (5) años.

Art. 49.— (Texto originario) Aplicación y graduación de las sanciones. En la aplicación y

graduación de las sanciones previstas en el art. 47 se tendrá en cuenta el perjuicio
resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del
infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los
riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la
reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

Se considerará reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a esta
ley incurra en otra de similar naturaleza dentro del término de tres (3) años.

Art. 50.— (Texto segúnley 26.361,art. 23) Prescripción. Las acciones judiciales, las
administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término
de tres (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de
prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al
consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas
infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales.

Art. 50.— (Texto segúnley 26.994- NuevoCódigo Civily Comercial, anexo II, pto. 3.4 ) *

Prescripción. Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el término de

tres (3) años. La prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por
el inicio de las actuaciones administrativas.

*
Elart. 7ºde laley 26.994,texto segúnley 27.077,establece: "La presente ley entrará en vigencia el
1º de agosto de 2015".

Art. 50.— (Texto originario) Prescripción. Las acciones y sanciones emergentes de la

presente ley prescribirán en el término de tres (3) años. La prescripción se interrumpirá
por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o
judiciales.

Art. 51.— Comisión de un delito. Si del sumario surgiese la eventual comisión de un

delito, se remitirán las actuaciones al juez competente.

CAPÍTULO XIII

DE LAS ACCIONES

693
 Art. 52.— (Texto segúnley 26.361,art. 24) Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo
dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando
sus intereses resulten afectados o amenazados.

La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las

asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del art. 56 de esta
ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio
Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará
obligatoriamente como fiscal de la ley.

En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva,

las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como
litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados por el presente artículo, previa
evaluación del juez competente sobre la legitimación de éstas.

Resolverá si es procedente o no, teniendo en cuenta si existe su respectiva acreditación

para tal fin de acuerdo a la normativa vigente.

En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones

legitimadas la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal.

Art. 52.— (Texto originario) Acciones judiciales. Sin perjuicio de lo expuesto, el

consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten
afectados o amenazados.

La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores

constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al
Ministerio Público. El Ministerio Público cuando no intervenga en el proceso como parte,
actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. Las asociaciones de consumidores estarán
habilitadas como litisconsorte de cualesquiera de las partes .
*

En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones

legitimadas, la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público.

*
Texto observado pordecreto 2089/1993,art. 7º.

Art. 52 bis.— (Incorporado porley 26.361,art. 25) Daño punitivo. Al proveedor que no
cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se
graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso,
independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un
proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil
que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47 ,
inc. b) de esta ley.

Art. 53.— (Texto segúnley 26.361,art. 26) Normas del proceso. En las causas iniciadas
por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de
conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente,

694
a menos que a pedido de parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad
de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado.

Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un derecho o interés
individual, podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en los términos que
establezca la reglamentación.

Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren
en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración
necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.

Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley en razón
de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita. La parte
demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso
cesará el beneficio.

Art. 53.— (Texto originario) Normas del proceso. Se aplicarán las normas del proceso
de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario
competente.

Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un derecho o interés
individual podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en los términos que
establezca la reglamentación.

Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley gozarán
del beneficio de justicia gratuita. (Párrafo observado pordecreto 2089/1993,art. 8º).

Art. 54.— (Incorporado porley 26.361,art. 27) Acciones de incidencia colectiva. Para
arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá correrse vista previa al Ministerio
Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con
el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los
consumidores o usuarios afectados. La homologación requerirá de auto fundado. El
acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios
individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el
caso.

La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y
para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones,
excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los
términos y condiciones que el magistrado disponga.

Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación

económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de
reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los
mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que
permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser
individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la
forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada
consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de

695
ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular
que les corresponda.

Art. 54.— (Observado pordecreto 2089/1993,art. 9º) Efectos de la sentencia. La

sentencia dictada en un proceso no promovido por el consumidor o usuario, sólo tendrá
autoridad de cosa juzgada para el demandado, cuando la acción promovida en los
términos establecidos en el párr. 2º del art. 52 sea admitida y la cuestión afecte un interés
general.

Cuando la sentencia acogiere la pretensión, la apelación será concedida al solo efecto

devolutivo.

Art. 54 bis.— (Incorporado porley 26.993,art. 61) Las sentencias definitivas y firmes
deberán ser publicadas de acuerdo a lo previsto en laley 26.856.

La autoridad de aplicación que corresponda adoptará las medidas concernientes a su

competencia y establecerá un registro de antecedentes en materia de relaciones de
consumo.

CAPÍTULO XIV

DE LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES

Art. 55.— (Texto segúnley 26.361,art. 28) Legitimación. Las asociaciones de

consumidores y usuarios constituidas como personas jurídicas reconocidas por la
autoridad de aplicación, están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente
afectados o amenazados intereses de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de la
intervención de éstos prevista en el segundo párrafo del art. 58 de esta ley.

Las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva

cuentan con el beneficio de justicia gratuita.

Art. 55.— (Texto originario) Legitimación. Las asociaciones de consumidores

constituidas como personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten
objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la
intervención del usuario o consumidor prevista en el párr. 2º del art. 58.

Art. 56.— Autorización para funcionar. Las organizaciones que tengan como finalidad la
defensa, información y educación del consumidor, deberán requerir autorización a la
autoridad de aplicación para funcionar como tales. Se entenderá que cumplen con dicho
objetivo, cuando sus fines sean los siguientes:

a) Velar por el fiel cumplimiento de las leyes, decretos y resoluciones de carácter

nacional, provincial o municipal, que hayan sido dictadas para proteger al consumidor;

b) Proponer a los organismos competentes el dictado de normas jurídicas o medidas de

carácter administrativo o legal, destinadas a proteger o a educar a los consumidores;

c) Colaborar con los organismos, oficiales o privados, técnicos o consultivos para el

perfeccionamiento de la legislación del consumidor o materia inherente a ellos;

696
 d) Recibir reclamaciones de consumidores y promover soluciones amigables entre ellos
y los responsables del reclamo;

e) Defender y representar los intereses de los consumidores, ante la justicia, autoridad

de aplicación y/u otros organismos oficiales o privados;

f) Asesorar a los consumidores sobre el consumo de bienes y/o uso de servicios,

precios, condiciones de compra, calidad y otras materias de interés;

g) Organizar, realizar y divulgar estudios de mercados, de control de calidad,

estadísticas de precios y suministrar toda otra información de interés para los
consumidores. En los estudios sobre controles de calidad, previo a su divulgación, se
requerirá la certificación de los mismos por los organismos de contralor correspondientes,
quienes se expedirán en los plazos que establezca la reglamentación(3);

h) Promover la educación del consumidor;

i) Realizar cualquier otra actividad tendiente a la defensa o protección de los intereses

del consumidor.

Art. 57.— Requisitos para obtener el reconocimiento. Para ser reconocidas como
organizaciones de consumidores, las asociaciones civiles deberán acreditar, además de
los requisitos generales, las siguientes condiciones especiales:

a) No podrán participar en actividades políticas partidarias;

b) Deberán ser independientes de toda forma de actividad profesional, comercial y

productiva;

c) No podrán recibir donaciones, aportes o contribuciones de empresas comerciales,

industriales o proveedoras de servicios, privadas o estatales, nacionales o extranjeras;

d) Sus publicaciones no podrán contener avisos publicitarios.

Art. 58.— Promoción de reclamos. Las asociaciones de consumidores podrán

sustanciar los reclamos de los consumidores de bienes y servicios ante los fabricantes,
productores, comerciantes, intermediarios o prestadores de servicios que correspondan,
que se deriven del incumplimiento de la presente ley.

Para promover el reclamo, el consumidor deberá suscribir la petición ante la asociación

correspondiente, adjuntando la documentación e información que obre en su poder, a fin
de que la entidad promueva todas las acciones necesarias para acercar a las partes.

Formalizado el reclamo, la entidad invitará a las partes a las reuniones que considere
oportunas, con el objetivo de intentar una solución al conflicto planteado a través de un
acuerdo satisfac- torio.

En esta instancia, la función de las asociaciones de consumidores es estrictamente

conciliatoria y extrajudicial, su función se limita a facilitar el acercamiento entre las partes.

697
 CAPÍTULO XV

ARBITRAJE

Art. 59.— (Texto segúnley 26.361,art. 29) Tribunales Arbitrales. La autoridad de

aplicación propiciará la organización de tribunales arbitrales que actuarán como
amigables componedores o árbitros de derecho común, según el caso, para resolver las
controversias que se susciten con motivo de lo previsto en esta ley. Podrá invitar para que
integren estos tribunales arbitrales, en las condiciones que establezca la reglamentación,
a las personas que teniendo en cuenta las competencias propongan las asociaciones de
consumidores o usuarios y las cámaras empresarias.

Dichos tribunales arbitrales tendrán asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y

en todas las ciudades capitales de provincia. Regirá el procedimiento del lugar en que
actúa el tribunal arbitral.

Art. 59.— (Texto originario) Tribunales arbitrales. La autoridad de aplicación propiciará

la organización de tribunales arbitrales, que actuarán como amigables componedores o
árbitros de derecho según el caso, para resolver las controversias que se susciten con
motivo de lo previsto en esta ley. Podrá invitar para que integren estos tribunales
arbitrales, en las condiciones que establezca la reglamentación, a las personas que
teniendo en cuenta las competencias, propongan las asociaciones de consumidores y
cámaras empresarias.

Regirá el procedimiento del lugar en que actúa el tribunal arbitral.

TÍTULO III

Disposiciones finales

CAPÍTULO XVI

EDUCACIÓN AL CONSUMIDOR

Art. 60.— (Texto segúnley 26.361,art. 30) Planes educativos. Incumbe al Estado
nacional, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a las provincias y a los Municipios, la
formulación de planes generales de educación para el consumo y su difusión pública,
arbitrando las medidas necesarias para incluir dentro de los planes oficiales de educación
inicial, primaria, media, terciaria y universitaria los preceptos y alcances de esta ley, así
como también fomentar la creación y el funcionamiento de las asociaciones de
consumidores y usuarios y la participación de la comunidad en ellas, garantizando la
implementación de programas destinados a aquellos consumidores y usuarios que se
encuentren en situación desventajosa, tanto en zonas rurales como urbanas.

Art. 60.— (Texto originario) Planes educativos. Incumbe al Estado nacional, las
provincias y municipalidades, la formulación de planes generales de educación para el
consumo y su difusión pública, fomentando la creación y el funcionamiento de las
asociaciones de consumidores y la participación de la comunidad en ellas, debiendo
propender a que dentro de los planes oficiales de educación primaria y media se enseñen
los preceptos y alcances de esta ley.

698
 Art. 61.— (Texto segúnley 26.361,art. 31) Formación del Consumidor. La formación del
consumidor debe facilitar la comprensión y utilización de la información sobre temas
inherentes al consumidor, orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del
consumo de productos o de la utilización de los servicios. Para ayudarlo a evaluar
alternativas y emplear los recursos en forma eficiente deberán incluir en su formación,
entre otros, los siguientes contenidos:

a) Sanidad, nutrición, prevención de las enfermedades transmitidas por los alimentos y

adulteración de los alimentos.

b) Los peligros y el rotulado de los productos.

c) Legislación pertinente, forma de obtener compensación y los organismos de

protección al consumidor.

d) Información sobre pesas y medidas, precios, calidad y disponibilidad de los artículos

de primera necesidad.

e) Protección del medio ambiente y utilización eficiente de materiales.

Art. 61.— (Texto originario) Formación del consumidor. La formación del consumidor
debe tender a:

a) Hacerle conocer, comprende y adquirir habilidades para ayudarlo a evaluar las

alternativas y emplear sus recursos en forma eficiente;

b) Facilitar la comprensión y utilización de información sobre temas inherentes al

consumidor;

c) Orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de productos o
de la utilización de servicios;

d) Impulsarlo para que desempeñe un papel activo que regule, oriente y transforme el
mercado a través de sus decisiones.

Art. 62.— Contribuciones estatales. El Estado nacional podrá disponer el otorgamiento

de contribuciones financieras con cargo al presupuesto nacional a las asociaciones de
consumidores para cumplimentar con los objetivos mencionados en los artículos
anteriores.

En todos los casos estas asociaciones deberán acreditar el reconocimiento conforme a

los arts. 56 y 57 de la presente ley. La autoridad de aplicación seleccionará a las
asociaciones en función de criterios de representatividad, autofinanciamiento, actividad y
planes futuros de acción a cumplimentar por éstas.

CAPÍTULO XVII

DISPOSICIONES FINALES

699
 Art. 63.— Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del
Código Aeronáutico , los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley.

Art. 64.— Modifícase elart. 13de laley 22.802,que quedará redactado de la siguiente
forma:

"Los gobiernos provinciales y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires actuarán

como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control y vigilancia sobre el
cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias, con respecto a los hechos
cometidos en su jurisdicción y que afecten exclusivamente al comercio local, juzgando las
presuntas infracciones.

"A ese fin determinarán los organismos que cumplirán tales funciones, pudiendo los
gobiernos provinciales delegar sus atribuciones en los gobiernos municipales, excepto la
de juzgamiento que sólo será delegable en el caso de exhibición de precios previstos en
el inc. i) del art. 12".

Art. 65.— La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional y
entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial. El Poder
Ejecutivo debe reglamentar la presente ley dentro de los ciento veinte (120) días a partir
de su publicación.

Art. 66.— (Incorporado porley 26.361,art. 33) El Poder Ejecutivo nacional, a través de la
autoridad de aplicación, dispondrá la edición de un texto ordenado de laley 24.240de
Defensa del Consumidor con sus modificaciones.

Art. 67.— Comuníquese al Poder Ejecutivo.

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