Título: Las sociedades reguladas en la sección IV de la Ley General de Sociedades o sociedades "residuales"

Autor: Calcaterra, Gabriela S.

Publicado en: SJA 30/08/2017, 1 -
Cita: TR LALEY AR/DOC/3724/2017
Sumario: I. Introducción. II. Régimen legal. III. Importancia económica.
I. Introducción
I.1. Antecedentes
La reforma introducida por la ley 26.994 a la ley 19.550 modificó sustancialmente el régimen legal de las
sociedades informales vaciando de contenido a casi todo lo que se ha dicho hasta el momento, en materia de
sociedades irregulares y de hecho: las sociedades informales hoy están sujetas a un régimen legal
diametralmente diferente al que las regulaba hasta julio de 2015.
Este nuevo régimen refleja claramente las diferencias de criterio jurídico que inspiraron la ley 19.550 y la
reforma que comentamos, dado que las sociedades irregulares y las sociedades de hecho con objeto
comercial que regulaban los arts. 21 a 26 de la ley 19.550 eran vistas con notable disfavor por nuestro
legislador al extremo que se llegó a romper con el principio general de los contratos que los califica como
res inter alios acta para proclamar que el contrato no inscripto en el Registro Público de Comercio era
inoponible entre las partes y por supuesto, también con respecto a terceros. Como corolario de ello, el
régimen de administración pactado por las partes no podía ser invocado por éstas, y sólo se aplicaba el
régimen de representación previsto en la ley societaria- Tampoco regía para esta clase de sociedad la noción
de capital social y por ende el aporte de los socios no servía como medida para cuantificar sus derechos
patrimoniales ni políticos lo que traía aparejado que en esta clase de sociedades, los votos se computaban
por persona y no por participación proporcional en el capital. Tampoco podía invocarse un plazo de
duración acordado, por lo que cualquier socio, en cualquier momento podía pedir la disolución de la
sociedad y la única forma de revertir esta decisión era que una mayoría de socios resolviera regularizar la
sociedad, lo que debilitaba en gran medida la aplicabilidad del principio de conservación de la empresa.
Oída la voz de la doctrina dominante, en torno a las gravosas consecuencias que acarreaba el régimen de la
ley 19.550, la ley 22.903 introdujo el instituto de la regularización: la reforma abría la puerta a la posibilidad
de salir del alcance de las normas de los arts. 21 y ss., pero mantenía un criterio sancionador sobre esta
figura asociativa.
Sin embargo, se mantenía la intrincada redacción del art. 26 de la ley 19.550, que había sido interpretado
uniformemente por la doctrina como una declaración de incapacidad de derecho de estas sociedades para
adquirir bienes registrables, por lo que su patrimonio se reducía a la propiedad de bienes no registrables.
Los efectos más injustos que se atribuían al incumplimiento de la formalidad registral eran: la
responsabilidad de los socios, quienes eran alcanzados de manera ilimitada, directa y solidaria por todo el
pasivo societario y la nulidad absoluta del contrato social cuando la sociedad estuviera integrada por quienes
a la vez eran cónyuges entre sí (art. 27, LSC).
Concomitantemente, la ley 19.550 disponía la nulidad absoluta de las sociedades atípicas o que carecieran o
excedieran en la previsión de requisitos esenciales tipificantes (art. 17, LSC).
Todo ese sistema de sanciones fue modificado por la ley 26.994 y hoy festejamos que lo antedicho no sea
más que una anécdota en la historia del derecho societario argentino y que la reforma introducida haya
cambiado sustancialmente su régimen legal. Quedaron atrás los tiempos en los que la seguridad jurídica se
tutelaba a través del tipo y de la forma y se imponían severas sanciones a quienes se apartaran del mandato
legal.
En el régimen legal vigente, en cambio, se fortaleció la autonomía de la voluntad negocial de manera
general, y en particular en materia societaria, se ha relajado notablemente el principio de tipicidad. Sería
oportuno entonces, que en la esperada reforma integral a la normativa societaria, se revise el concepto de
sociedad, de tal modo que el mismo incluya más directamente a las sociedades "informales", "residuales", o
"anómalas" comprendidas en el Capítulo IV (1).
Con esto, se superó el concepto de que la tipicidad societaria es la única vía para garantizar la seguridad
jurídica y hoy tenemos esta nueva figura societaria que nos permite organizar el funcionamiento de una
sociedad a la medida de las necesidades de sus miembros.
I.2. Concepto
Al fortalecerse la autonomía negocial el legislador parece aceptar que cuando se den los supuestos de
pluralidad de socios, aportes a la producción de bienes y servicios, participación en común en los beneficios
y en las pérdidas, y una organización jurídica al menos rudimentaria donde se prevea un régimen de
administración y representación, podemos contar con una persona jurídica de naturaleza societaria (arts. 141,
148 y 158, Cód. Civ. y Com., y art. 1°, LGS). Dentro de ese marco, prima la libertad de contratación y por
ende, la autonomía de la voluntad de las partes (art. 958, Cód. Civ. y Com.).
I.3. Personalidad jurídica
Las sociedades reguladas en el Capítulo IV de la LGS son personas jurídicas en los términos del art. 141,
Cód. Civ. y Com., puesto que así lo establece el art. 148, inc. 1º, Cód. Civ. y Com., para todas las sociedades
sin distinción de formas.
I.4. ¿Vicios originarios o derivados?
Importantes autores de nuestra doctrina nacional (2) (quizás a partir del anterior texto del art. 21, ley 19.550,
y su amalgama con el art. 7º, ley 19.550) sigue interpretando que el art. 21, LGS requiere que el vicio que
lleva a aplicar estas disposiciones a una sociedad, debe ser originario y nunca derivado.
Me permito disentir con tan autorizadas voces jurídicas y en este sentido, adherir a la interpretación que
evidencia más apegada al texto de la norma, dado que el art. 21, LGS dice: "La sociedad que no se
constituya con sujeción a los tipos el Capítulo II, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las
formalidades exigidas por la ley, se rige por lo dispuesto en esta Sección".
Obviamente el artículo se refiere a tres supuestos diferentes a saber: a) la constitución de sociedades sin
sujetarse a los tipos legales, b) la omisión de requisitos esenciales, tanto al tiempo de la constitución como
de la reforma del contrato o estatuto y c) el incumplimiento de las formalidades exigidas por la ley, desde la
constitución hasta la finalización de la liquidación. Esta interpretación parece también afirmarse sobre un
postulado rígido, carente de fundamento legal, según el cual la regularidad adquirida por la inscripción
registral no puede perderse, postulado que es además falso, dado que la inscripción registral tiene un efecto
meramente declarativo y carece de entidad para sanear vicios de fondo o de forma: por lo que si una
sociedad fuera inscripta incumpliendo algún requisito formal, no sería ni nula, ni inexistente, sino
simplemente irregular.
Sólo en el primer supuesto, de atipicidad, el vicio debe ser constitutivo, en cambio en los casos de omisión
de requisitos esenciales o de incumplimiento de las formalidades legales, el vicio puede ser originario o
derivado puesto que la norma no hace distingos al respecto y porque además, debemos buscar la seguridad
jurídica y por lo tanto, cuando la ley societaria no tenga previstas consecuencias específicas para el caso de
omisión de requisitos de fondo o de forma, la solución residual será aplicar el régimen del capítulo IV a la
sociedad que incurra en tales vicios.
Una interpretación en otro sentido nos llevaría a conclusiones a mi juicio disvaliosas, a saber:
a) entender que nada pasa y, por ejemplo, una SRL constituida con dos o más socios, que pierde la
pluralidad de socios en cuanto requisito esencial no tipificante, debería seguir funcionando con el mismo
régimen legal que la SRL con pluralidad de socios, por el simple hecho de que la ley societaria no prevé un
régimen legal específico para el supuesto en que los requisitos esenciales se omitan con posterioridad a la
constitución;
b) forzar la aplicación del régimen de disolución previsto en el art. 163, Cód. Civ. y Com. cuando en rigor
de verdad, tanto el art. 21, LGS como el art. 163, Cód. Civ. y Com. contienen normas imperativas, de las
que resulta la aplicación preeminente de la primera sobre la segunda (art. 150, Cód. Civ. y Com.).
En consecuencia, podemos concluir en que si en una sociedad regularmente constituida ocurre una causal de
disolución y los administradores, en lugar de remover la causal (art. 100, LGS) o de iniciar el proceso de
liquidación (art. 99, LGS), continúan la actividad normalmente, incurrirán en las sanciones previstas
expresamente para ese supuesto por el art. 99, LGS En cambio, si una S.R.L. deviene unipersonal, quedará
comprendida dentro de los supuestos de los arts. 21 y ss., LGS dado que ninguna previsión contienen la ley
societaria para ese supuesto.
I.5. Sociedades comprendidas
Según el art. 21, LGS, la regulación alcanza a las sociedades no constituidas conforme los tipos previstos en
la ley societaria, las que presenten vicios formales y las que carezcan de requisitos esenciales.
Como dijimos más arriba, la ley no distingue, como lo hacía en el anterior texto del art. 21, ley 19.550, si
tales vicios son constitutivos o sobrevinientes a la constitución de la sociedad por lo que interpretamos que
este régimen legal alcanza a ambos supuestos (3).
Por lo tanto, quedan comprendidas dentro de este régimen lo siguientes tipos de sociedades:
- las atípicas,
- las que, habiendo adoptado un tipo legal previsto en la LGS, carecen de elementos esenciales tipificantes,
- las que, habiendo adoptado un tipo previsto en la LGS, incluyen un elemento tipificante ajeno a su tipo y
contradictorio con sus rasgos caracterizantes,
- las que adoptan un tipo legal pero no se inscriben en el Registro Público ya sea porque nunca instan tal
inscripción o porque abandonan el trámite para conseguirla (son las antes llamadas sociedades irregulares),
- las que omiten requisitos esenciales no tipificantes al tiempo de su constitución,
- las que no se formalizan por escrito (que antes de denominaban sociedades de hecho),
- las civiles ya constituidas al tiempo de la sanción de la ley 26.994 (puesto que dicha norma derogó este
tipo societario sin mandarlas a disolver),
- las de responsabilidad limitada y colectivas que pierden la pluralidad de socio puesto que la ley societaria
ha dispuesto que la unipersonalidad sobreviniente no es causal de disolución (art. 94 bis) sin disponer cuál es
el destino de estos tres tipos cuando pierden la pluralidad de socios (4),
- las de cualquier tipo que se constituyan como unipersonales y no se inscriban en el Registro Público.
II. Régimen legal
Estas sociedades se rigen por las normas de los arts. 21 a 26, LGS, por la parte general de la LGS y por las
normas sobre personas jurídicas de los arts. 141 a 167, Cód. Civ. y Com.
II.1. Capacidad para constituirlas
Pueden participar de la constitución de estas sociedades todas las personas humanas capaces y a excepción
de las sociedades por acciones (art. 30, LGS) todas las personas jurídicas.
Dado que la responsabilidad que se asume no es solidaria, no rige ya la interpretación que imperaba en el
anterior régimen de la ley 19.550 según el cual los incapaces, al no poder afianzar obligaciones, no podían
formar parte de las sociedades irregulares o de hecho.
Al tratarse de una responsabilidad mancomunada, los incapaces y los emancipados pueden formar parte de
las sociedades incluidas en el Capítulo IV de la LGS (5).
II.2. Oponibilidad del contrato
La oponibilidad del contrato se logra, a falta de inscripción registral, por el conocimiento efectivo que el
tercero tenga ya sea de la existencia de la sociedad o de la representación acordada en el contrato.
En lo que respecta a la existencia de la sociedad, el art. 22, LGS expresamente reconoce la oponibilidad en
sus tres dimensiones: a) entre los socios, b) hacia los terceros y c) por los terceros.
En la nueva regulación, el contrato de sociedad es plenamente oponible entre los socios. Además, el contrato
de sociedad es oponible a los terceros "si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la
contratación o del nacimiento de la relación obligatoria", en este caso, complementando esta disposición con
lo establecido en el art. 23 in fine, será válido cualquier medio de prueba, aunque claro está, lo más
contundente será el contrato escrito de sociedad.
Como se puede apreciar, la ley prevé un sistema de exhibición contractual para acreditar la existencia de la
sociedad, de donde se infiere que basta la simple exhibición del contrato para tornarlo oponible al tercero,
aunque en esas condiciones, será difícil de probar el conocimiento por parte de éste. De ahí que me permita
aconsejar que para aventar todo conflicto posterior, la exhibición del contrato vaya acompañada por alguna
formalidad, como será el uso de algún medio fehaciente o al menos, la firma de una constancia de recepción
de la copia del contrato, por parte del tercero.
Por último, el mismo artículo prescribe que el contrato de sociedad "también puede ser invocado por los
terceros contra la sociedad y los socios".
II.3. Condición de socio
La ley nada dice acerca de la adquisición o transmisión de la condición de socio, por lo que entendemos que
se aplicarán las normas de los arts. 36 y ss., LGS en materia de aportes.
No habiéndose reformado el art. 90, LGS a pesar del claro carácter personalista de estas sociedades, la
muerte de un socio no produce la resolución parcial del contrato, por lo que entendemos que, superado el
criterio sancionador del anterior régimen legal y a falta de una disposición expresa de la ley o del contrato, al
ocurrir la muerte de un socio sus herederos se incorporarán a la sociedad en el lugar del causante, siguiendo
el criterio de la normativa sucesoria.
En la misma línea argumental, entendemos que la participación del socio puede transferirse libremente, a
título gratuito u oneroso, a favor de cualquier tercero o de los socios y que serán válidas, además, las
cláusulas limitativas a la libre transmisibilidad de la participación societaria que busquen mantener el
carácter cerrado de estas sociedades.
II.4. Administración. Representación. Gobierno. Fiscalización
Como consecuencia de la oponibilidad del contrato, el art. 23, LGS dispone que las cláusulas relativas a la
administración y representación pueden ser invocadas entre los socios así como las de gobierno y, a nuestro
entender, también las de fiscalización.
En lo relativo al gobierno, serán válidas las cláusulas que regulen sobre convocatoria, forma de notificación
de la convocatoria y mayorías. Por ser, básicamente, una sociedad personalista, aquí no habrá grandes
formalidades ni quórum, ni distintas clases de asambleas, por ejemplo, aunque no se prevé la aplicación
supletoria de las normas de la sociedad colectiva por no tratarse de un tipo sino de una clase de sociedad.
Podrán establecerse contractualmente, restricciones a la administración en los términos y con el alcance
previsto en el art. 58 in fine, LGS.
La administración y representación se organizará de la forma prevista en el contrato, pudiendo ser
unipersonal o plural y en este caso indistinta o conjunta. No creemos que pueda pensarse aquí en un órgano
colegiado al estilo de las sociedades de capital.
Para ejercer la representación, en principio, cualquiera de los socios podrá obligar válidamente a la sociedad
exhibiendo el contrato (art. 23, párr. 2º, LGS) en lo que configura una excepción al régimen general que se
desprende del art. 58, LGS y según el cual, el carácter de representante surge del contrato y en caso de
silencio, de la ley. Como puede verse, aún cuando se haya dispuesto en el contrato que la representación será
ejercida por tal o cual persona o que será conjunta, la regla general es que cualquiera de los socios que
exhiba el contrato puede obligar a la sociedad.
Ello no obstante, si el representante toma la precaución de poner al tercero en conocimiento efectivo de su
investidura, al tiempo del nacimiento de la relación jurídica entre la sociedad y el tercero, la sociedad no
quedará obligada por lo actuado por otro socio, en su nombre, invocando una representación inexistente.
Por esta vía se busca, claramente, dar un marco de seguridad jurídica a los terceros y a la vez garantizar a la
sociedad que haya nombrado un representante, que la actuación de éste desplaza a la de todo otro socio, a
pesar de lo dispuesto en la primera parte del párr. 2º del art. 23, LGS.
El representante deberá actuar con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios (art. 59, LGS) y en
cuanto sea compatible, dentro del marco legal impuesto por los arts. 159 a 161, Cód. Civ. y Com.
El administrador estará siempre sujeto a las instrucciones del órgano de gobierno y su designación puede ser
por tiempo determinado o indeterminado. Entendemos que el contrato puede prever justa causa para su
remoción.
En materia de fiscalización, aunque el régimen básico en esta materia es el del art. 55, LGS y desde ahí, el
contrato social podrá incluir algunas cláusulas que regulen, por ejemplo, el procedimiento que los socios
deberán seguir para ejercer el derecho a la información y los administradores para satisfacer su petición.
II.5. Titularidad de bienes registrables
Estas sociedades tienen una capacidad legal plena, y por ende pueden ser titulares de bienes no registrables o
registrables.
La única salvedad que impone la ley, en tutela de la seguridad jurídica, es que cuando la sociedad vaya a
adquirir bienes registrables de cualquier índole (muebles, inmuebles, marcas, patentes, etc.) deberá
acreditarse por un acto de reconocimiento otorgado por todos los socios, dado por escritura pública o por
instrumento privado con firmas certificadas notarialmente, tanto la existencia de la sociedad como las
facultades del representante. Este instrumento debe presentarse ante el "Registro" y esta referencia ha dado
lugar a interpretaciones diversas: algunos entienden que se trata del Registro Público (otrora de Comercio) y
otros interpretamos que se refiere al registro que va a tener a su cargo la inscripción.
Aparentemente, si la sociedad no está inscripta, mal puede el Registro Público (antes de Comercio) registrar
este instrumento. Por otra parte poco útil sería tal registración, si no va a tomar conocimiento de ello el ente
que deberá registrar la adquisición del bien. Por consiguiente interpreto que si el legislador hubiera querido
que la inscripción se haga en el Registro Público (antes de Comercio) con carácter previo a la otra
registración, el art. 23, LGS seguramente mandaría presentar luego dicha constancia, ante la autoridad
registral a cargo de la inscripción de la adquisición del derecho.
En suma, es ante el Registro que va a inscribir la adquisición del derecho, léase: Registro General, Registro
de la Propiedad del Automotor, INTI, INPI, etc., que habrá que presentar la referida manifestación. Una vez
cumplimentado este recaudo, el Registro va a inscribir el bien a nombre de la sociedad indicando la
participación de cada socio en la sociedad.
Por lo demás, entendemos que si los datos requeridos por el art. 23, LGS ya constan en el contrato social que
fue otorgado por instrumento público o privado con firmas certificadas, el Registro ante el cual deba
inscribirse la transferencia podrá tener por cumplimentado el recaudo exigido por la ley societaria, sin
necesidad de volver a repetir la misma autorización en cada caso concreto.
Como podemos advertir, de la lectura del art. 23, LGS surge que esta formalidad se impone, sólo para el
momento de la adquisición del bien, ya que debe acreditarse la existencia de la sociedad y la investidura del
representante por algún medio fehaciente. Para que la sociedad transfiera el bien a un tercero, bastará con la
participación del representante de la sociedad en el acto respectivo sin más formalidades.
II.6. Responsabilidad
El nuevo régimen legal en materia de responsabilidad de los socios de esta clase de sociedades,
paradójicamente, es supletorio.
Lejos ya de la regulación sancionadora que imponía la ley 19.550 a los socios de las sociedades irregulares y
de hecho, hoy la ley establece un régimen de responsabilidad mancomunada para los socios de las
sociedades comprendidas en el capítulo IV de la ley general de sociedades que se impondrá a los socios, a
menos que por vía convencional (ya sea en el contrato constitutivo o en otro contrato particular) se acuerde
en responder de manera solidaria.
El régimen de responsabilidad mancomunada que prevé el art. 24, LGS, dispone que la deuda se dividirá
entre los socios por partes iguales. Se trata de una responsabilidad subsidiaria, puesto que rige aquí como en
todas las sociedades, el principio establecido en el art. 154, Cód. Civ. y Com. que dispone que la sociedad en
cuanto persona jurídica posee un patrimonio diferente del de sus miembros y en todos los casos responde
por sus obligaciones. Para completar el concepto, la responsabilidad mancomunada por partes iguales, es
además de subsidiaria, ilimitada, puesto que cada socio responderá frente a los terceros, en caso de
insuficiencia patrimonial de la sociedad, con todo su patrimonio hasta cubrir su parte proporcional de la
deuda.
Sin embargo, tal como lo anticipábamos, la ley permite que los socios acuerden en agravar su
responsabilidad frente a los terceros. Obviamente se descarta toda posibilidad de que convencionalmente
puedan acordar que limitarán la responsabilidad frente a los terceros, aunque interpreto que sería válida la
cláusula contractual según la cual se acuerde a alguno de los socios el beneficio de limitar su
responsabilidad, ya que esta cláusula no sería oponible a los terceros, pero daría al socio beneficiado el
derecho a repetir contra los demás socios, cuando le toque pagarle al tercero.
Los socios podrán optar por vía contractual por:
a) Responder solidariamente con la sociedad por todas las obligaciones sociales. Sería el mismo régimen que
ha tenido vigencia hasta el 31 de julio de 2016 para las sociedades irregulares y de hecho.
b) Responder solidariamente con la sociedad por alguna o algunas obligaciones sociales.
c) Responder solidariamente entre sí, pero en subsidio de la sociedad, por todas las obligaciones sociales.
d) Responder solidariamente entre sí, pero en subsidio de la sociedad, por alguna o algunas obligaciones
sociales.
e) Responder solidaria, ilimitada y subsidiariamente si ese es el régimen de responsabilidad de los socios
dispuesto por la ley para el tipo social adoptado por los socios pero no inscripto registralmente.
f) Responder mancomunadamente pero por partes desiguales, cláusula que no sería oponible frente a los
terceros pero sí entre los socios.
II.7. Subsanación de los vicios
Cuando el contrato social prevea un plazo de duración y ese plazo no haya vencido, los socios podrán optar
por unanimidad, por subsanar aquellos vicios formales que la afectan, saliendo el régimen anormal de este
capítulo y pasando a estar regidas por las normas del tipo social bajo el cual se hayan inscripto.
Si no concurrieran las mayorías necesarias para optar por subsanar los vicios por los cuales la sociedad
quedó alcanzada por este régimen, igualmente los socios podrán requerir al juez que subsane esa falta de
voluntad y en virtud del principio de conservación de la empresa, disponga la subsanación de los vicios, con
la única limitación de que la autoridad judicial no podrá imponer a los socios un régimen de responsabilidad
más gravoso que el que establece supletoriamente la ley societaria.
En todos los casos, el socio que no esté de acuerdo con la subsanación, tendrá derecho de receso.
II.8. Disolución
Si, el contrato social no prevé un plazo de duración para la sociedad, no podrán subsanarse los vicios y se
abre la vía para la disolución de la sociedad.
El fundamento de este derecho no está en sancionar a estas sociedades con la precariedad de su existencia.
Por el contrario, la solución se identifica con la que se aplica a los contratos de empresa celebrados por
tiempo indeterminado, la posibilidad de salir del contrato, con un razonable preaviso previo.
En ese contexto, el socio de esta clase de sociedades, que pretenda disolver, deberá notificarlo al resto con
una anticipación de 90 días previa al momento de producir este efecto. Por el principio de conservación de la
empresa (art. 100, LGS), los demás socios podrán ofrecer a quien pretende disolver, el pago del valor de su
participación en la sociedad para, a partir de allí, continuar con la existencia de la sociedad en los términos
del capítulo IV.
II.9. Obligación de llevar contabilidad
El art. 320, Cód. Civ. y Com. impone a todas las personas jurídicas, incluidas las sociedades "residuales"
reguladas por los arts. 21 y ss., LGS, el deber de llevar contabilidad en legal forma, lo que significa un
cambio sustancial con respecto al régimen de la ley 19.550 que excluía a las sociedades irregulares y de
hecho de esta carga.
III. Importancia económica
Las sociedades reguladas en la sección IV de la Ley General de Sociedades constituyen una estructura
jurídica asociativa informal, que a diferencia de las sociedades irregulares y de hecho, brindan seguridad
jurídica a sus miembros tal que pueden ser consideradas como una opción para organizar a aquellos
emprendimientos económicos de menor envergadura en los que la limitación de responsabilidad de los
miembros no sea un factor determinante para su constitución.
Disponiendo de esta estructura informal, el empresario podrá optar por ella, sin necesidad de pasar por el
filtro de una inscripción registral aunque, claro está, al no inscribirse habrá que dar garantías de que no
vulneran los derechos de terceros.