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UNIDAD 1: GENERALIDADES
El Código Penal Argentino consta de 2 libros:
1) Parte General (“Disposiciones Generales”)
2) Parte Especial (“De los Delitos”)
Al estudiar la Parte General, se estudia los principios generales del Derecho Penal:
elementos que se exigen para que exista delito (acción, tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad), y otras instituciones tales como la tentativa, la participación, el concurso de
delitos, la manera de ejercer las acciones, la reincidencia, la prescripción, ciertos beneficios
especiales que se otorgan a los condenados (libertad y condena condicional), etc.
La Parte Especial contiene la descripción de las distintas figuras delictivas.
Tipifica las conductas delictivas describiendo qué actos humanos constituyen un delito y
estableciendo la pena correspondiente a ellos.
Para que un hecho constituya delito debe ser una acción típicamente antijurídica y
culpable. Pero una cosa son los elementos del delito en general (tipicidad, antijuricidad,
culpabilidad, etc.); y otra son los elementos constitutivos de cada figura.
Todas las figuras delictivas describen conductas y para ello se valen de un verbo, pero el
verbo por sí solo no es suficiente y necesita ser complementado por otros elementos que,
unidos a él, van a permitir describir acabadamente la conducta delictiva.
Por tanto, si bien el verbo es lo fundamental de cada figura, pueden existir otros
elementos, y ellos pueden ser:
1) elementos objetivos;
2) elementos subjetivos;
3) elementos normativos.
• Concepto y objeto de la parte especial:
La parte especial del derecho penal es aquella que se ocupa de los delitos y de las penas en
particular. Constituye un sector del derecho penal estratificado en un cuerpo legislativo, en
cuyo marco se especifican los tipos legales. En la parte especial se describen los hechos que
el legislador considera merecedores de pena; su estructura se presenta como un escenario
homogéneo y fragmentado de tipos que contienen diferentes ofensas a determinados
bienes jurídicos.
La parte especial tiene por objeto fundamental establecer, con la mayor exactitud posible,
cuáles son los actos prohibidos por la ley bajo amenaza de pena y qué relaciones existen
entre ellos. En otras palabras, podemos decir que la parte especial del Derecho Penal tiene
por objeto la descripción de las conductas socialmente dañosas a bienes merecedores de
protección legal, que en el léxico penal se denominan “bienes jurídicos”.
• Sistemas y clasificación de los delitos:
La sistematización de la parte especial consiste primordialmente en clasificar y ordenar las
tipologías que encierra.
La clasificación de los delitos sirve para facilitar al que lee un Código, sea un funcionario o
un simple ciudadano, la identificación del carácter criminoso de un hecho y a encontrar la
norma a él referente y la determinación, en cada caso, de su tratamiento penal.
En definitiva, la clasificación de los delitos tiene la importancia de constituir un soporte
garantista para la libertad de los ciudadanos, permitiéndoles conocer de antemano qué
conductas están prohibidas y castigadas con pena y cuáles están permitidas por el Estado.
De esta manera, la clasificación delictiva se convierte en un real y efectivo complemento del
principio constitucional de legalidad.
La importancia del bien jurídico en la parte especial como criterio clasificador de los delitos
se pone de relieve en cuanto se advierte que no sólo especifica las garantías del ciudadano
con relación a cada delito, sino que además fija el ámbito del injusto y, al mismo tiempo,
permite una ordenación en grupos de los diferentes delitos, señalando, con respecto a tales
grupos, la graduación jerárquica existente.
El bien jurídico cumple tres funciones importantes: dogmática, sistemática e interpretativa.
La función dogmática aparece porque la violación de la norma se explica como la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos; la función sistemática se cumple en el ámbito de la
clasificación, mediante diferentes jerarquías; la función interpretativa, finalmente, pone de
relieve la importancia del bien jurídico en la interpretación de los tipos penales y en la
adecuada comprensión de la norma.
El criterio desarrollado tiene en cuenta, fundamentalmente, la tradicional división en
delitos contra las personas y delitos contra la colectividad, según se trate de bienes jurídicos
individuales o bienes jurídicos supraindividuales o colectivos.
- Clasificación y jerarquía de los bienes jurídicos penales:
La Parte Especial del Código se divide en 12 títulos, y la denominación de cada uno
depende del bien jurídico tutelado por la ley.
1) Título I Delitos contra las Personas
2) Título II Delitos contra el Honor
3) Título III Delitos contra la Integridad Sexual
4) Título IV Delitos contra el Estado Civil
5) Título V Delitos contra la Libertad
6) Título VI Delitos contra la Propiedad
7) Título VII Delitos contra la Seguridad Pública
8) Título VIII Delitos contra el Orden Público
9) Título IX Delitos contra la Seguridad de la Nación
10) Título X Delitos contra los Poderes Públicos y el Orden Constitucional
11) Título XI Delitos contra la Administración Pública
12) Título XII Delitos contra la Fe Pública
Observando los distintos bienes jurídicos que se tiende a proteger en cada título, se puede
hacer una gran clasificación:
a) Los bienes jurídicos personales o individuales, como la propiedad, el honor, la libertad,
etc.
b) Los bienes jurídicos del Estado o de la comunidad, como la seguridad de la Nación, la
seguridad pública, etc.
La jerarquía de los distintos bienes jurídicos está dada por el orden de preferencia que el
legislador asigna a uno u otro grupo de bienes.
Sin duda que este plano de jerarquía depende de la filosofía u orientación política del
Estado. Así, los Estados Liberales, como el argentino, respetuosos de los derechos
individuales, colocan en primer término los “delitos contra las personas”, y en los últimos
títulos tipifican los delitos que pueden cometerse contra el estado o la comunidad. Por el
contrario, los Estados totalitarios colocan en primer plano a los delitos contra el Estado.
Aún dentro de un mismo grupo de bienes, es posible establecer jerarquías basándose en el
orden de preferencia y en la escala penal de cada uno.
TIPICIDAD:
- CONCEPTO DE TIPO Y TIPICIDAD:
a) Tipo penal: es la descripción de una conducta prohibida. Ejemplo: el art. 162 describe la
conducta prohibida “hurto”, es decir el tipo de hurto: el que se apodere ilegítimamente de
una cosa mueble, total o parcialmente ajena.
Los tipos penales se encuentran en la Parte Especial del Código Penal y en las leyes
especiales.
b) Tipicidad: es la característica que tiene una conducta de estar individualizada como
prohibida por un tipo penal. Ejemplo: Juan realiza una conducta que presenta las
características del tipo de hurto, es decir, se apoderó ilegítimamente de la billetera de otra
persona.
Para ser considerada delito, la conducta penal debe ser típica, es decir, coincidir
exactamente con la descripción de algún artículo del Código Penal, basándose en el
principio de legalidad o reserva (Art. 18 C.N. – nullum crime sine lege”).
Zaffaroni dice que el tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad
pertenece a la conducta”.
La tipicidad establece una clara división entre el conjunto de comportamientos que pueden
ser punibles por estar contenidos en la ley, de aquellos otros que, por no haber sido
previstos, no son relevantes para el Derecho Penal.
En consecuencia, la importancia de la tipicidad está dada por su función de delimitación de
las conductas “dignas de castigo”.
Pero, además, dado que determinan los intereses que merecen tutela penal, es el estado
de la teoría del delito donde se pone en manifiesto la función de proteger bienes jurídicos.
- FUNCIÓN:
a) Limitar el ius puniendi:
No se podrá castigar con pena más que las conductas típicas, es decir, las que aparecen
designadas en los tipos; por consiguiente, el tipo importa una garantía para los individuos.
Función integrada por los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional.
b) Regir todos los elementos que conforman los delitos:
Porque es por medio de sus descripciones como tienen que mesurarse o regularse los
límites de la acción, los extremos de la causalidad, el bien jurídico protegido cuyo ataque o
afectación forma el contenido de la antijuricidad, los fundamentos del juicio de reproche
que constituye la culpabilidad, etc.
- SUBSUNCIÓN:
La constatación de si un hecho está íntegramente contenido en un tipo penal, requiere
verificar si todos los elementos de la descripción legislativa están presentes en el caso que
se está considerando. Si la respuesta es afirmativa, se dice que hay subsunción.
Entonces, la subsunción es la verificación que hace un Juez, de que un hecho determinado
tiene todos los elementos descriptos en la figura penal, es decir, que el Juez subsume la
conducta de una persona a un tipo penal.
- Subsunción en los distintos tipos:
a) En los tipos cerrados: no existe dificultad, ya que como la descripción del delito es
completa, el juez solo tiene que comparar la conducta con dicha descripción.
b) En los tipos abiertos: hay dificultad, porque la descripción del comportamiento ilegal no
es lo suficientemente precisa, es decir, la ley no individualiza la conducta prohibida, sino que
exige que el juez lo haga, para lo cual debe acudir a reglas generales que se encuentran
fuera del tipo penal y que pueden encontrarse en otras partes del mismo ordenamiento, en
otros ordenamientos de igual o inferior jerarquía, o en pautas éticas, sociales o de
costumbre cuando no se trata de actividades reglamentadas. Por ejemplo, el artículo 149 bis
hace referencia al uso de amenazas, y entonces el juez debe analizar la conducta en
cuestión para saber si es amenaza o no.
c) En los tipos dolosos: la coincidencia entre hecho y descripción del delito debe ser de tipo
objetivo (cuando la conducta externamente coincide con la descripción del delito) y de tipo
subjetivo (cuando el autor internamente quiso realizar la conducta delictiva).
d) En los tipos culposos: sólo importa el tipo objetivo, ya que el subjetivo no va a estar
presente, porque el autor no quiso realizar el resultado producido .
- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL:
A) Elementos descriptivos:
Son los elementos que se perciben a través de los sentidos:
- En cuanto al medio usado para cometer la acción
- En cuanto al lugar donde se comete la acción
- En cuanto al momento en que se cometió la acción
- En cuanto al objeto de la acción
- En el modo en que se comete la acción
B) Elementos normativos:
Son los elementos que tienen una valoración de tipo jurídico, es decir, son características
que no se perciben por los sentidos, sino que hay que comprender el significado jurídico de
ciertos contenidos, a través de definiciones jurídicas, pero que deben estar presentes para
que se configure el tipo.
C) Elementos subjetivos:
Es la voluntad misma que tuvo el autor. Es así, que podemos decir que el tipo subjetivo
consiste en analizar la intención que tuvo el autor en los delitos dolosos, es decir, lo que
quiso hacer al realizar el hecho.
- ATIPICIDAD:
Se denomina atipicidad, o falta de tipicidad, cuando la conducta no se adecúa exactamente
a la descripción contenida en algún artículo del Código Penal. En otras palabras, se da
cuando un hecho atribuido a un sujeto no puede ser un objeto de sanción por no encajar
dentro de una descripción penal.
La tipicidad penal es una característica de la conducta que se averigua mediante los tipos.
Pero como se ha visto, la ley construye los tipos de diferente modo, habiendo cuatro
estructuras fundamentales, según prohíba individualizando la conducta que quiere prohibir
(activa), o bien la que en esa circunstancia debe realizarse, encontrándose prohibidas las
conductas diferentes (omisiva); y también según que el resultado prohibido exija que sea
querido por el agente (dolosa) o simplemente causado por la violación de un deber de
cuidado (culposa).
El tipo objetivo se orienta a valorar la materialidad del hecho en su faz externa y el tipo
subjetivo se orienta a valorar ese hecho desde la faz interna, cual fue la carga subjetiva con
la que el autor hizo el hecho que exteriorizo.
La tipicidad tiene un orden sistemático, en primer lugar, el análisis del tipo objetivo y
después de que este se corrobora se pasa al análisis de la tipicidad subjetiva. Esto es así por
dos motivos:
El primero se basa en un fundamento de índole constitucional: el artículo 19 constitución
(principio reserva) establece que no se pueden castigar acciones ni pensamientos que no
pongan en peligro o afecten bienes jurídicos ajenos. Por lo tanto, debemos constatar que
haya una materialidad delictiva que haya puesto en riesgo o afectado un bien jurídico
protegido.
Entonces una vez constatada la existencia de un hecho externo con relevancia penal recién
se puede indagar cual fue la carga interna, es decir, si la persona tuvo un comportamiento
doloso o culposo respecto del hecho exteriorizado y sucedido.
El segundo motivo se basa en que el hecho externo o tipo objetivo, es el objeto de
referencia del dolo. Es decir que, debemos analizar y demostrar que existe tipicidad objetiva
para saber qué existe un objeto de referencia y poder valorar si hubo subjetivamente dolo o
no por el autor.
Antes de analizar los elementos, se requiere cierta aclaración. Los delitos de comisión son
activos y omitivos.
Los tipos penales que contienen supuestos de hecho de delitos activos se clasifican y
distinguen en delitos de mera actividad y aquellos de resultado. En el primero (actividad),
los tipos penales para la consumación del delito únicamente exigen la realización de un
determinado comportamiento o acción. Ejemplo: el delito de tenencia ilegitima de
estupefacientes o de armas, son delitos de mera actividad, porque los delitos se consuman
en el mismo momento en que el autor realiza la conducta de tener la droga o el arma (no
requieren un resultado).
Por otro lado, los delitos de resultado son aquellos en los que el tipo penal exige para la
consumación del delito un resultado determinado y espacio- temporalmente separado de la
acción. En consecuencia, estos (delitos de resultado), además del comportamiento exigirán
un resultado separado de la acción para tener por consumado el delito. Por ejemplo, el
homicidio, donde se dispara un arma de fuego y se mata a alguien. Si la víctima no muere
instantáneamente habrá tentativa de homicidio (actividad) y si no será un homicidio
consumado (resultado).
- EL TIPO PENAL DOLOSO:
1) Aspecto objetivo:
Podemos dividir al aspecto objetivo del tipo penal doloso en dos funciones:
a) Sistemática: establece el espacio problemático de discusión. Responde la pregunta “¿hay
pragma?”. Verifica que:
- Que el autor haya realizado la conducta tipificada
- Que ese acto produjo un resultado
- Que exista un nexo de causalidad (relación causa-efecto)
- Que exista un sujeto activo (autor/es materiales y/o intelectuales)
-Que exista un sujeto pasivo (titular de un bien jurídico tutelado penalmente)
-Que en el caso de que el tipo exija circunstancias especiales, que éstas estén presentes.
b) Conglobante: verifica que exista conflictividad dentro de ese pragma, es decir, responde a
la pregunta “¿el pragma es conflictivo?”. Esto se estudia junto con otras normas, teniendo
en cuenta dos circunstancias:
1) Que haya lesividad: se verifica que exista un daño o peligro concreto a un derecho o
bien jurídico ajeno. NO existe lesividad si la lesión es insignificante, si objetivamente el
agente tenía el deber jurídico de realizar tal conducta, o si son acciones fundamentadas en
el derecho.
2) Que sea imputable objetivamente al autor como propio.
Esta tipicidad Conglobante implica reducir la irracionalidad del poder punitivo.
2) Aspecto subjetivo:
En los delitos dolosos, la tipicidad no sólo depende de la adecuación de la conducta a la
descripción de sus aspectos externos, sino también de la intención del autor. La subsunción
requiere entonces considerar lo que el sujeto “hizo” (tipo objetivo) y también que “haya
querido realizarlo” (tipo subjetivo).
En el tipo subjetivo se comprenden fenómenos que suceden en la conciencia del autor, lo
que establece una clara distinción con los delitos penales culposos.
Integran así el tipo subjetivo:
a) El dolo.
b) Los especiales elementos subjetivos de la autoría.
El principal elemento del tipo subjetivo es el dolo, que se define como el conocimiento y la
voluntad de realizar el tipo objetivo. Este concepto permite individualizar sus elementos:
a) El conocimiento (elemento intelectual).
b) La voluntad (elemento volitivo).
Para poder afirmar entonces que el autor obró dolosamente, es necesario en primer lugar,
que haya conocido todos los elementos permanentes y ocasionales, que componen la
estructura del tipo objetivo.
En consecuencia, el análisis de este elemento de dolo, presupone que previamente se ha
afirmado la concreción del tipo objetivo: sólo tiene sentido preguntar si el autor sabía que
mataba, si ha quedado establecido que mató. Así, por ejemplo, si está acreditado que “A”
disparó un arma de fuego contra “B” causándole la muerte, podemos encarar la tarea de
determinar si esa conducta es, desde el punto de vista subjetivo, subsumible en el tipo de
homicidio simple del artículo 79 del Código Penal.
El desconocimiento de algún elemento del tipo objetivo, no necesariamente elimina la
responsabilidad penal, pues aún es posible imputar al autor un deliro culposo (por ejemplo,
el artículo 84 del Código Penal). Lo que ese desconocimiento elimina siempre, es el dolo.
El tipo subjetivo tiene como núcleo central al dolo.
a) Elemento cognitivo del dolo:
El conocimiento en el dolo siempre es efectivo, real. Es decir que debe referirse a
contenidos reales existentes en la consciencia (el nombre de mi abuela o de mi tía, etc.). En
este caso para poder imputar una conducta dolosa se evalúa si la persona sabia de que la
conducta estaba prohibida.
No se admite el conocimiento potencial (conocimiento que se exige en la antijuridicidad en
el caso del error de prohibición), en el cual se cuestiona si el sujeto debería haber sabido
acerca de la prohibición de la conducta. Esto quiere decir que, para imputar una conducta
dolosa a una persona, no se evalúa si la persona debía conocer que la conducta que estaba
realizando estaba prohibida sino si el sujeto efectivamente sabía que era ilegal.
Por ende, no admite el llamado conocimiento potencial, que no puede orientar a ninguna
finalidad, porque solo es una posibilidad de conocimiento que no existió.
El conocimiento además es actualizable, pero no siempre es actual: se lo actualiza cuando
se piensa en ello. Sé qué almorcé hoy: es un conocimiento efectivo, pero sólo lo actualizo
cuando lo rescato de mi memoria y lo tengo presente en el momento de actuar
Frente a esta última teoría se encuentra la teoría de la representación. Para ésta, el sujeto
que conoce o sabe el riesgo concreto de un determinado comportamiento, y lo comete, lo
quiere.
De esta manera, para la teoría de la representación del dolo quien conoce y hace, también
lo quiere por lo que el elemento volitivo sería inherente a la realización del hecho cuyo
riesgo concreto se conoce. Es decir, que el dolo pasa a ser conocimiento del riesgo concreto
de la conducta a ejecutar.
Por ejemplo, si yo paso todos los semáforos en rojo de la avenida Colón, y conozco el
riesgo que genero con esta conducta y la ejecuto, para la teoría de la representación, el
querer está incito en la realización misma de ese comportamiento. Lo único que necesito
para generar dolo es advertir que el sujeto conoció el riego concreto de esa conducta.
b) Aspecto volitivo del dolo:
-Clasificación:
1) Dolo directo o de primer grado: Aquí el sujeto orienta todo su comportamiento en pos de
alcanzar esa consecuencia o finalidad. Por ejemplo, “A” quiere matar a “B”, agarra un arma
de fuego le apunta y lo mata.
2) Dolo de segundo grado, indirecto o de consecuencias necesarias: Supuestos en los cuales
el sujeto busca una finalidad determinada y sabe que para obtenerla inevitablemente va a
provocar también efectos o consecuencias. Ejemplo: Por ejemplo, para matar a “B” pongo
una bomba en el avión en que se sube. Yo quiero matar a “B”, pero la forma que elegí,
implica que todos a su alrededor por lo menos van a ser lesionados. Respecto de ellos hay
un dolo de segundo grado.
3) Dolo eventual: Es aquel en el cual el sujeto no quiere en forma directa el resultado, pero
su representación no lo frena, es decir, admite la posibilidad del resultado conociendo el
riesgo concreto que su conducta puede producir. Ejemplo: sé que si voy a 180km cualquier
cosa que tengo en frente me la llevo puesta, e igualmente sigo).
En el dolo eventual aparecen divididas las posiciones en la práctica.
Por un lado, los partidarios de la teoría de la voluntad para imputar dolo eventual exigen
que el sujeto además de haber conocido el riesgo concreto de la conducta a emprender
“cuenta con” la posibilidad de que el resultado se produzca, pero igualmente realiza la
conducta. En cambio, si el sujeto “confía en” poder evitar que el resultado se produzca no
actúa con dolo eventual, sino con culpa con representación, es decir, es un delito culposo o
impudente (hay una diligencia porque no logro evitar el resultado).
Lo que tiene en común las dos teorías es que en los casos de dolo eventual el sujeto
siempre tiene en claro, conoce o advierte, el riesgo concreto de la conducta que va a
ejecutar.
Los partidarios de la teoría de la representación establecen que es suficiente que el sujeto
conozca el riesgo concreto de la conducta que va a ejecutar.
c) Ausencia de dolo:
El error significa una discordancia entre la conciencia del agente y la realidad, esto es,
supone que el autor se represente de manera equivocada lo existente (falta de conciencia,
pero la realidad existe); desde luego, el error es de tipo cuando el momento cognoscitivo del
dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada
figura.
En otras palabras, hay error de tipo cuando no existe conocimiento de que se realiza el
aspecto objetivo del tipo, por lo que la conducta deviene atípica. Ejemplo: disparo a un
espantapájaros, creyéndolo como tal, cuando en realidad era una persona disfrazada,
haciendo una broma.
El efecto de un error de tipo es siempre excluir el dolo.
- Regulación legal: El artículo 8 del Código Civil y Comercial habla del principio de
inexcusabilidad: … “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la
excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico”.
Esa excepción es el artículo 34, inciso 8 del Código Penal.
Para que se puede imputar el dolo debe haber simultaneidad entre el tipo objetivo y
subjetivo, es decir, que ese conocimiento y esa voluntad, tiene que concurrir en la psiquis
del autor de manera simultánea al momento en que comete el hecho. Por ejemplo, alguien
debe saber y conocer que está matando a otro en el momento en que lo está haciendo,
porque de caso contrario hay un caso de incongruencia entre el hecho externo (tipo
objetivo) y el aspecto interno (tipo subjetivo).
Por ejemplo, un hombre está cazando, de noche, y en el medio de la nada dispara sobre
una cosa que se movía que pensó que era un jabalí, pero en realidad era una persona. En el
momento del hecho, el sujeto no conoció que estaba matando a otro, sino que se enteró
luego. Es por ello que hay una incongruencia temporal entre el hecho externo (tipo objetivo:
matar a otro) y el aspecto interno (tipo subjetivo: no supo que mataba a otro, y tenía la
intención de matar a un animal y no a una persona) En este caso estamos ante un ERROR DE
TIPO que afecta la tipicidad.
El error de tipo es la ignorancia o desconocimiento total o parcial del tipo objetivo. Es decir,
cuando un sujeto actúa ignorando o desconociendo en el momento que actúa, todos o
alguno de los elementos del tipo objeto (hecho externo).
El error de tipo es el error del inciso 1 del art 34 del CP (personas imputables) que
establece que el sujeto no debe tener conocimiento de que realiza la concreta acción típica.
En general el error de tipo recae sobre todos los elementos del tipo objetivo sistemático.
Por otro lado, para resolver el error de tipo hay que determinar si es vencible o invencible.
Para hacerlo se debe analizar si aplicando el debido cuidado es posible darse cuenta o no del
error:
a) Error de tipo evitable:
Implica un error superable, es decir, significa que cualquier otra persona situada en el lugar
del autor bajo esas mismas circunstancias, de haber actuado de forma prudente o diligente,
hubiese evitado incurrir en ese error. Ejemplo: me llevo sin querer un celular ajeno (hurto),
pero podría haber tomado los recaudos correspondientes, fijarme bien cuál era el mío si
había dos celulares iguales uno al lado del otro.
b) Error de tipo inevitable:
Implica un error insuperable, que hubiese cometido cualquier otro sujeto situado en el
lugar del autor bajo las mismas circunstancias. Por ejemplo, el farmacéutico que le
suministra determinado medicamento a una mujer embaraza, cuando no era previsible que
estaba embarazada y esto produce la muerte de su bebe.
- Consecuencias de ambos tipos de errores:
Si valorando un hecho, se concluye que el error de tipo fue un error inevitable, porque
cualquier otra persona siendo diligente o prudente hubiese cometido ese error, se borra
toda tipicidad tanto dolosa como culposa por lo que no se le puede imputar el tipo
subjetivo.
En cambio, si el error de tipo es evitable, no se imputa dolo, pero sí se puede imputar el
mismo delito bajo la forma culposa porque el agente violó un deber de cuidado que de
haber sido cumplido hubiera evitado la producción del resultado. Esto siempre y cuando esa
modalidad delictiva, o clase de delito, esté específicamente tipificada bajo la forma culposa.
Porque, al ser nuestro sistema de numero cerrado, no todos los delitos son admisibles bajo
ambas formas (culposa y dolosa).
Tanto el error de tipo invencible como el vencible que no se adecua al tipo culposo son
ATIPICOS, es decir, no hay tipicidad, y por lo tanto no hay delito. Ejemplo: si actúo conforme
a las reglas de tránsito, pongo marcha atrás y había una persona ebria que se había dormido
acostado en la calle, lo piso y lo mato.
- Error de prohibición.
Este error afecta la culpabilidad porque recae en el conocimiento que se exige de la
antijuridicidad de la conducta. Se clasifica en directo o indirecto:
El mismo es directo cuando el error recae sobre el conocimiento de la prohibición o sobre
los alcances de la misma o sobre su compresión. Es decir, que se cree que la conducta no
está prohibida o no se comprende que la está.
El mismo es indirecto recae sobre la justificación. El sujeto cree que en el caso concreto
opera una causal de justificación, es decir que cree que la conducta está justificada.
Ejemplo: cree que está actuando en legítima defensa.
Si el error es invencible, borra la culpabilidad. Si es vencible: para los finalistas subsiste la
culpabilidad, pero el error se traduce en un menor reproche, es decir, que es menos
reprochable porque el sujeto pensaba que estaba permitido. Esto hace que el sujeto tenga
una pena menor.
- EL TIPO PENAL CULPOSO:
En la Tipicidad legal culposa hay dos aspectos.
1) un aspecto objetivo que tiene:
-Una función sistemática en donde se debe verificar que haya una violación del deber de
cuidado, un resultado y una relación causal.
-Una función conglobante: en donde se debe verificar que haya un nexo de determinación
entre violación del deber de cuidado y resultado y que exista previsibilidad.
2) un aspecto subjetivo en donde debe haber una voluntad de realizar la conducta en la
forma elegida y en el aspecto cognitivo debe haber una actualización del conocimiento del
peligro. Esta actualización puede asumir la forma de una culpa consciente o de una culpa
inconsciente.
En nuestro código no hay un sistema claro de graduación de la culpa. No obstante,
Zaffaroni distingue las distintas posibilidades que pueden darse:
-Culpa temeraria: se crea un riesgo jurídico desaprobado muy grande. Ejemplo: voy a 150
km por hora cuando en realidad lo permitido son 50 km. Estoy yendo a una velocidad en
donde es muy poco probable que, aunque crea que pueda evitar un accidente realmente lo
evite. Puede ser inconsciente o consciente.
-Culpa no temeraria: se crea un riesgo jurídico desaprobado leve. Ejemplo: voy a 60 km
cuando lo permitido son 40 km. Puede ser inconsciente o consciente.
CONCURSO DE DELITOS:
- CONCURSO APARENTE:
El concurso aparente se produce cuando, respecto de un mismo hecho, aparecen dos o
más figuras legales que pretenden regirlo simultáneamente, pero en verdad, debido a la
relación que media entre las figuras, la aplicación de una determina la aplicabilidad de la
otra. (No está regulado positivamente en nuestro Código).
En el plano fáctico u ontológico hay una unidad de hecho (hecho único), y en el plano
normativo hay un CONFLICTO de tipos penales que van a ser despejados a través de la
aplicación de principios.
Se llama impropia porque al aplicar una de las normas desaparecen las demás, por ende,
no concurren normas realmente (las figuras se excluyen, se eliminan entre sí).
Ejemplo: “A” mata con veneno, y su conducta encuadra (aparentemente) en dos figuras:
homicidio simple y homicidio agravado. Para este tipo de casos hay que elegir cuál figura se
aplica, porque es imposible que un mismo hecho pueda tener un doble encuadramiento
(non bis in idem).
- Modalidades de desplazamiento de un tipo secundario: principios.
a) Principio de especialidad:
En virtud de este principio, cuando una misma materia se encuentra simultáneamente
regulada por dos o más leyes, resulta aplicable la norma especial. Como consecuencia del
criterio en cuya virtud la ley especial deroga a general (lex specialis derogat legi generali), se
parte de una interpretación en cuya virtud, la finalidad de una regulación especial es excluir
la regla general.
Estas normas que entran en conflicto tienen relación de género a especie, cuando el
segundo precepto reproduce todos los recaudos del primero, más un elemento adicional
que lo torna preferente por su mayor especialidad.
Entonces, este principio implica que un tipo penal desplaza a las demás por especialidad.
Así, quien mata a su padre realiza simultáneamente el tipi básico de homicidio y el agravado
de parricidio, pero en virtud del principio de especialidad, al autor sólo se le imputará el
segundo. (En este caso, el art. 80 del Código Penal desplaza por especialidad al art. 79).
b) Principio de consunción:
Estrechamente relacionado con el anterior, está el principio de consunción que supone la
exclusión de un tipo, cuando otro más grave lo desplaza porque contiene todo el injusto y la
culpabilidad que fundamentan el primero.
A diferencia de la especialidad, entre ambos tipos no existe aquí una relación conceptual:
el desplazamiento del tipo consumido, se produce a pesar de no estar gramaticalmente
comprendido en el delito más grave.
Este principio se da cuando una de las figuras consume en sí misma, al tipo y la pena de la
otra figura (la figura más grave desplaza a la menos grave). El disvalor de la conducta ya está
contenida en el disvalor de una conducta más gravosa.
De esta forma, por ejemplo, la figura del homicidio absorbe a la figura de lesiones, o la
figura de lesiones gravísimas absorbe a las de lesiones graves y leves.
Ejemplos:
- El tipo anterior puede consumir al posterior si no se lesionó otro bien jurídico (ej.: el tipo
de estafa consume al tipo de apropiación indebida por no devolver la cosa de la estafa).
- El tipo posterior puede consumir al anterior (ej.: si luego de lesionar una persona, muere; o
el tipo de lesiones es consumido por el tipo del homicidio, etc.).
- También se aplica la consunción cuando el tipo desplazado es insignificante (Zaffaroni da
un ejemplo simple: el tipo del homicidio consume el tipo daño de la ropa de la víctima,
causada por la bala).
c) Principio de subsidiariedad:
Tiene lugar cuando la tipicidad correspondiente a una afectación más intensa del bien
jurídico interfiere a la que abarcaba una afectación de menor intensidad. Existe
subsidiariedad si diferentes preceptos jurídicos se refieren al mismo bien jurídico en
diferentes grados de afectación.
En otras palabras, una norma es subsidiaria cuando su aplicación está condicionada a que
el hecho que ella contiene no esté contenido en otra norma que tenga una pena mayor.
La subsidiariedad puede ser expresa (ej. Art. 150, violación del domicilio, porque se
aplicará siempre que “no resultare orto delito más severamente penado”), o tácita, cuando
las figuras entran en composición de la otra, pero sólo como un elemento constitutivo o
como una circunstancia agravante.
- Consecuencias jurídicas del Concurso Aparente:
En todos los casos de concurso aparente, sólo resulta aplicable la pena del delito que
desplaza al otro, no pudiendo el segundo ser considerado ni siquiera para la
individualización judicial de la pena, debiéndose inclusive descartar sus connotaciones
procesales.
- CONCURSO IDEAL
Se denomina así cuando el autor produjo varias violaciones (que no se excluyen entre sí)
con un solo hecho.
En el plano fáctico u ontológico hay unidad de hecho, acción o conducta, y en el plano
normativo hay pluralidad de infracciones típicas, es decir, concurren varios tipos penales
respecto de un solo hecho).
La norma del art. 54 del Código Penal, en cuya virtud existe concurso ideal “Cuando un
hecho cayere bajo más de una sanción penal…”, exige que los tipos penales no se excluyan
entre sí.
En síntesis, hay concurso ideal cuando una acción realiza varios tipos penales.
El concurso ideal puede ser: heterogéneo (si las normas violadas son distintas) u
homogéneo (si se infringe varias veces la misma norma penal).
Los requisitos son:
a) Unidad de acción:
Se requiere en primer lugar, una única acción con entidad para lesionar una pluralidad de
leyes, siendo suficiente que los distintos tipos contengan aspectos parciales de la conducta.
La determinación de que exista una acción, permite:
i) Evitar que la infracción de varias normas resulte punible en forma equivalente a la
comisión de varios delitos.
ii) Establecer la diferencia con el concurso real, que, al exigir la realización de varias
acciones, supone pluralidad de delitos. Diferenciar el concurso ideal del concurso real es
sumamente importante, porque el concurso real va a dar lugar a la aplicación de varias
penas. Zaffaroni dice que en el concurso ideal concurren leyes en una conducta (para
calificar pluralmente un mismo delito), mientras que en el concurso real concurren
conductas en una sentencia.
b) Pluralidad de normas:
La acción debe producir una pluralidad de lesiones de la ley penal, la que puede asumir
distintas modalidades:
i) El concurso ideal no sólo se presenta en relación a los delitos de comisión, pudiendo
también observarse en delitos de omisión.
ii) No es dudoso que puedan realizarse simultáneamente tipos dolosos y culposos. En
algunos casos el Código Penal argentino los ha resuelto como delitos preterintencionales.
Así, por ejemplo, el homicidio preterintencional no es otra cosa que un concurso real de
tentativa de lesiones y homicidio culposo.
- Consecuencias jurídicas del Concurso Ideal:
Las penas previstas para cada delito no se acumulan ni se combinan como ocurre en el
concurso real, pues aquí no ha habido más que una sola conducta.
En consecuencia, se impone sólo una pena, que surge de la norma que contiene la
amenaza penal más grave:
1) Cuando las penas son de igual naturaleza, el máximo mayor determina la pena aplicable.
2) Si los máximos son iguales, prevalece el mínimo mayor.
3) El Código no establece qué debe hacerse cuando el delito que tiene establecido un tope
máximo más elevado, prevé un mínimo inferior al del otro, lo que debe resolverse
adjudicando al mínimo mayor una función de clausura para evitar que el concurso ideal
beneficie al autor.
4) Cuando las penas son alternativas, la doctrina dominante estima que se debe imponer la
pena más grave por su naturaleza.
5) En todo caso, la regla también supone la aplicación de la pena conjunta y las accesorias
que procedieren.
- CONCURSO REAL
Hay concurso real cuando el autor cometió varias acciones punibles que dan lugar a un solo
proceso penal.
En el plano fáctico u ontológico hay una pluralidad de hechos independientes, y en el plano
normativo hay pluralidad de infracciones típicas (varias sentencias en un proceso penal).
En consecuencia, la concurrencia de varios hechos punibles sólo es posible, siempre que las
penas correspondientes puedan ser vinculadas de acuerdo con el Derecho procesal. De allí
se concluye que el concurso real exige que las penas no hayan sido íntegramente
ejecutadas, no estén prescriptas ni hayan sido indultadas.
Al igual que el concurso ideal, el concurso real puede ser: homogéneo (cuando se ha
cometido varias veces el mismo delito) o heterogéneo (cuando se han realizado distintas
clases de hechos punibles).
Los requisitos son:
i) Que concurran varias acciones independientes entre sí.
ii) Que exista pluralidad de lesiones a la ley penal.
- Consecuencias jurídicas del Concurso Real:
a) Cada acción por separado constituye un delito autónomo, pese a lo cual nuestro sistema
no está orientado a afianzar el principio de acumulación, sino el de combinación. La pena
del concurso real varía según la especie de que se trate (Art. 55 C.P.), pero siempre sobre la
base de la imposición de una pena única.
b) Si se trata de hechos “reprimidos con una misma especie de pena”, el art. 55 del Código
Penal establece la acumulación de los máximos previstos para cada delito, sin que la suma
pueda exceder del máximo legal previsto para la especie de pena de que se trate. En
consecuencia, si se trata de la pena de prisión, no podrá exceder de veinticinco años, ya que
ese es el máximo fijado para esa especie.
El máximo aplicable se obtiene sumando todos los topes correspondientes a los diversos
delitos. El límite mínimo, es el mínimo mayor de todas las penas que concurren. (Principio
de aspersión)
Así, por ejemplo, si concurren tres delitos reprimidos:
i) Con prisión de uno a seis años.
ii) Con prisión de cinco a quince años.
iii) Con prisión de ocho a veinticinco años.
La escala resultante tiene un mínimo de ocho años de prisión (el mayor de los mínimos), y
un máximo que no puede superar los veinticinco años de prisión, pues es el máximo fijado
para esa especie de pena, aún cuando la suma supera esa cantidad.
El orden de las penas está en el art. 5 del Código Penal: 1) reclusión, 2) prisión, 3) multa y
4) inhabilitación.
c) Si concurren hechos reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión, rige el
principio de absorción en cuya virtud se aplica la pena más grave, teniendo en cuenta la
pena menor. La hipótesis supone la concurrencia de delitos castigados diversamente con
penas de prisión y reclusión, y la soluciona aplicando la más grave (reclusión), siguiendo las
pautas de los artículos 5 y 57 del Código Penal.
d) Cuando alguna de las penas no fuere divisible, se impondrá sólo la indivisible, salvo que
concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión
perpetua (art. 56, del Código Penal).
e) La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin tener en cuenta las pautas antes
indicadas.
f) Las reglas precedentes rigen también en el caso de que después de una condena
pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo
pena, por otro hecho distinto. Asimismo, cuando se hubieren dictado dos o más sentencias
firmes con violación de dichas reglas. Corresponde al juez que impuso la pena mayor dictar,
a pedido de parte, una única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidos
en las otras.
Estos principios se aplican aun cuando las sentencias correspondan a diversas
jurisdicciones, pues se procura preservar unidad legislativa en el territorio nacional.
- DELITO CONTINUADO:
Existe delito continuado cuando dos o más acciones, que infringen una misma norma
jurídica, son ejecutadas en momentos diferentes, pero conducidas por un propósito único.
Su característica principal, es que pese a que cada una de las acciones que lo constituyen
representa individualmente una consumación, es decir, son valoradas en conjunto como un
solo delito.
En el plano fáctico u ontológico hay pluralidad de hechos dependientes (unidad jurídica de
hechos), y en el plano normativo hay pluralidad de infracciones típicas homogéneas.
Se considera excluido el concurso ideal porque no hay pluralidad de acciones, y el concurso
real porque no son hechos independientes. Así, por ejemplo, apreciar que existe un solo
hurto cuando el autor se apoderó del collar de la víctima, sustrayendo cada perla en
comportamientos sucesivos.
En cuanto a los requisitos, hay que distinguir entre:
a) Requisitos subjetivos:
La doctrina afirmaba que debería existir una unidad de plan, es decir, un único plan que
abarque pluralidad de conductas. Esas conductas eran consideradas como un hecho único,
como aprovechamiento de una misma ocasión.
b) Requisitos objetivos:
i) Existencia de una pluralidad de conductas (activas u omisivas).
ii) Que el plan y las conductas afecten el mismo bien jurídico.
iii) Puede darse que exista unidad o pluralidad de sujetos pasivos (víctima).
iv) ELEMENTO EXCLUYENTE: esa misma norma (o semejante) violada NO deben afectar un
bien jurídico eminentemente personal (ej.: la vida o la integridad física). No puede
considerarse delito continuado la pluralidad de conductas que afecten la vida, por ejemplo.
En ese caso, estaríamos frente a un concurso real.
penalmente por la figura del aborto penalmente por la figura del homicidio.
Medios comisivos
Este tipo penal no requiere de ningún medio específico, por lo que admite la pluralidad de
ellos en orden a la consecución del resultado. Siempre que no se utilicen alguno de los
medios que pueden agravar el homicidio (veneno, etc.).
En consecuencia, se admiten los llamados medios materiales (como podría ser un cuchillo,
un palo, etc.), como también los medios “morales”. Los medios morales son aquellos
procedimientos que ejercen sobre el sujeto pasivo una acción psíquica. Así, el sujeto que
para matar a un cardíaco decide tentar el procedimiento de comunicarle la muerte de un
hijo y tiene éxito
Los medios también pueden clasificarse en directos o indirectos. Se dice que se han
empleado medios directos cuando la acción recae en forma directa sobre la víctima por
propia actuación del agente comisivo (disparo de arma de fuego, herida provocada por una
cuchilla, etc.). En cuanto a los medios indirectos, piénsese en aquel que determina la muerte
de una persona azuzando contra ella un animal feroz, o el que hace caminar a un ciego a un
precipicio sin siquiera tocarlo.
El delito también puede ser cometido por omisión, siempre que el sujeto se encuentre en
alguna de las situaciones que hacen nacer el deber jurídico de actuar, como la madre que
priva de alimento al hijo o situaciones similares.
Tipo objetivo
Sujeto activo y pasivo: El homicidio es un delito común, de titularidad indiferenciada, que
puede ser cometido por cualquier persona, varón o mujer.
En el homicidio por lo general coincide el sujeto activo quien es el titular del bien jurídico
protegido (ser humano), con el objeto material, que es el objeto sobre el que recae la acción
(el cuerpo de la persona). Lo importante es que debe tratarse de un ser humano nacido
vivo, por lo que no es homicidio: la acción contra un cadáver, el aborto, ni la destrucción de
embriones fecundados in vitro.
Acción típica: El homicidio consiste en matar a otro y ese otro debe ser una persona nacida
con vida del vientre de una mujer.
Son sus elementos una acción u omisión, un resultado material (la muerte de la persona),
relación causal de estos últimos y un elemento subjetivo (dolo) que supone la voluntad de
suprimir un ser humano.
Como es un delito de resultado, se requiere una relación causal entre la acción y el
resultado, es decir que la acción u omisión sean eficientes para producir el resultado.
Además, se requiere la relevancia del nexo causal que permita comprobar que ese resultado
puede ser objetivamente imputado al comportamiento del autor. Son necesarios criterios
de tipo normativo para fundamentar lo que actualmente se denomina “imputación
objetiva”. Estos criterios son la “creación de un riesgo no permitido” y la “producción del
resultado dentro del fin o ámbito de protección de la norma infringida”.
Tipo subjetivo
El homicidio simple es un delito doloso. El dolo (que conforma el tipo subjetivo) en lo que se
refiere al homicidio, significa conocer y querer la muerte de una persona (“el otro”, según el
art. 79 del Código Penal).
Puede ser dolo directo, indirecto o eventual. En el dolo directo se encuentran abarcadas
todas aquellas consecuencias que están en el plan del autor. En el dolo indirecto o necesario
el resultado producido está unido con aquel que se quería (el autor coloca un explosivo en
un avión para que en el aire muera quien está sindicado como su víctima, provocando la
muerte de la totalidad de los pasajeros). En el dolo eventual el autor se representa la
consecuencia mortal, aunque no la quiera expresamente como actividad final, y sin
embargo la acepta y continúa ejecutando su plan.
El dolo está constituido por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y la voluntad
de realización del mismo. Cuando falte el conocimiento (elemento intelectual del dolo) de
las circunstancias pertenecientes al tipo objetivo, habrá error de tipo. El error de tipo
excluye el dolo por lo cual también la responsabilidad penal si el error es invencible. Si el
error es vencible se tratará de un homicidio culposo
Es pacífica la opinión de que el error acerca de identidad sobre el sujeto pasivo (aberratio
ictus y el error in persona) no excluye el delito de homicidio, ni tiene siquiera carácter
atenuante, puesto que se trata de un error de tipo no esencial o evitable. Ejemplo. A busca
matar a B, pero termina matando a C.
Consumación y tentativa
Siendo un delito de resultado material, el homicidio se consuma con la producción de la
muerte de otra persona distinta del autor. La tentativa resulta admisible, así como todas las
formas de producción criminal.
Pena
El art. 79 establece para el homicidio doloso la pena de 8 a 25 años de reclusión o prisión.
Art 41 bis indica que cuando en la comisión del delito de homicidio el autor emplee un arma
de fuego, el mínimo de la pena del art 79 se deberá incrementar en un tercio (10 años y 6
meses) manteniéndose el máximo en los 25 años de prisión ya que el tope máximo de pena
no puede exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda
Relación de subsidiariedad de la figura
Según el art. 79, la aplicación de esta figura penal está condicionada a que “en este código
no se estableciera otra pena”.
Ello significa en definitiva que el artículo 79 reconoce una relación de subsidiariedad expresa
y restringida, con respecto a otros tipos penales que contengan una muerte dentro de su
estructura, ya sea en su forma básica como en sus agravantes. Puede afirmarse, entonces,
que el homicidio simple es una figura de descarte.
Tipo objetivo
1) Sujeto activo y pasivo: Los sujetos de esta clase de homicidio solo pueden ser aquellos
que están expresamente mencionados en la ley: ascendientes, descendientes, cónyuge y
persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no
convivencia.
a) Ascendientes y descendientes: Se llama ascendientes o línea ascendente, a la serie no
interrumpida de grados que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes (ver
art. 531 del Código Civil y Comercial). Por su parte, se llama descendientes o línea
descendente, a la serie de grados o generaciones que unen al tronco común con sus hijos,
nietos y demás descendientes (art. 531 y 532 del Código Civil y Comercial).
Quedan excluidos de la agravación, la muerte de un pariente que derive de la línea colateral
(hermanos, primos, etc), el parentesco por afinidad (suegros, cuñados, yernos, nuera)
Con relación al adoptado, Buompadre sostiene que el parentesco por adopción también
quedaría excluido ya que el vinculo que adquieren lo hijos adoptivos no es de sangre sino
jurídico. Por su parte, Tazza sostiene que el parentesco es ni más ni menos que un vínculo
jurídico, y que dentro de ese vínculo jurídico se encuentra la adopción. Por lo tanto el
agravante si incluye al adoptado, con la siguiente extensión:
- En la adopción simple, como ese vínculo jurídico sólo se da entre adoptado y adoptante,
únicamente será un supuesto de homicidio agravado el cometido por alguno de éstos en
perjuicio del otro, no haciéndose extensivo a otros parientes.
- En el caso de la adopción por integración sólo existirá un homicidio simple o
eventualmente la hipótesis del inciso 12° de este articulado 80 cuando la voluntad y el
propósito se encuentren dirigido a causar un sufrimiento a una de las personas aquí
comprendidas por la norma
b) Cónyuge y ex cónyuge: La calidad de cónyuge se adquiere con el matrimonio legítimo y
valido, celebrado conforme a las leyes del país.
Por “ex-cónyuge” debemos entender a la persona con la cual se contrajo válidamente un
matrimonio civil de conformidad con las disposiciones legales pertinentes, y que con
posterioridad se disolvió el vínculo jurídico que los unía al haberse decretado judicialmente
el divorcio por sentencia que así lo declara (art. 438 y siguientes del Código Civil y
Comercial)
Existían viejas discusiones cuando la situación se refería a matrimonios nulos y la
consideración de buena o mala fe del causante. Pero con la incorporación del “ex conyugue”
y con el concepto extensivo que también se incorpora al mismo texto (la muerte de alguien
con quien se tiene o ha tenido relación de pareja), las disputas vinculadas a la aplicabilidad o
no de esta agravación en supuestos de divorcio o matrimonios anulables carece de todo
sentido, ya que en cualquier supuesto el hecho encuadrará en la norma, ya sea en la forma
del homicidio del ex cónyuge (matrimonio anterior formalmente valido mediando sentencia
de divorcio) o del homicidio de alguien con quien se tuvo relación de pareja (concubinato,
separación de hecho, cónyuge de buena o de mala fe en matrimonios nulos o anulables).
c) Relación de pareja o ex pareja, haya habido o no convivencia: Quedan incluidas no sólo
las uniones convivenciales formalizadas en los términos de los arts. 509 y siguientes del
Código Civil y Comercial de la Nación (unión basada en relaciones afectivas de carácter
singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten
un proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo; que se inscriben en el registro
público respectivo y que hayan mantenido la convivencia por período no inferior a 2 años),
sino también todas aquellas otras formas de convivencia que no cumplan con los requisitos
legales y son asimilables a lo que tradicionalmente se denomina “concubinato”.
Pero deben excluirse, por un lado, aquellas relaciones que no superan la amistad o el trato
íntimo, y por el otro, aquellas que existiendo mayor intimidad no dejan o dejaron de ser
esporádicas o meramente circunstanciales. En fin, en cada caso particular, deberá
apreciarse si conforme la situación particular, el mayor o menor grado de intimidad y las
demás circunstancias que conforman la relación puede ser catalogada por el órgano judicial
como una relación de pareja
2) Acción típica: La acción típica consiste en matar a otro y ese otro debe ser uno de los
sujetos expresamente señalados en la ley: ascendentes, descendientes, cónyuge. Es un
delito especial impropio ya que no todos pueden cometerlo (es necesario reunir alguna de
esas características). En lo demás es igual al homicidio simple.
Tipo subjetivo
La nueva disposición ha eliminado la frase “a sabiendas que lo son”, lo que implicó una
transformación del tipo subjetivo de esta clase de ilicitud, por lo que no existe duda alguna
que en la actualidad el dolo eventual es admisible junto al dolo directo.
En los casos de error de identidad (quiero matar a A, me lo confundo y termino matando a
un pariente) hay homicidio simple por defecto inicial en el elemento subjetivo.
En los casos de error en el golpe (quiero matar a A, le erró y termino matando a un pariente)
hay homicidio simple por defecto inicial en el elemento subjetivo salvo que queriendo matar
a un pariente, efectuó el disparo y termino matando a otro pariente. En este último caso se
trata de un homicidio agravado ya que se dan los elementos objetivo y subjetivo.
Consumación y tentativa
El parricidio se consuma con la muerte de la otra persona. La tentativa es admisible, asi
como todas las otras formas de participación criminal. Cómplices, instigadores o coautores
que conocen el vínculo quedan atrapados por la agravante.
Pena
El art 80 pune la muerte del ascendiente, descendiente, y cónyuge con la pena de reclusión
o prisión perpetua.
Circunstancias extraordinarias de atenuación
- Parricidio atenuado: (Circunstancias extraordinarias de atenuación) la pena por el delito de
homicidio es de reclusión o prisión perpetua, sin embargo, nuestro código contempla 3
casos de parricidio atenuado:
Art 80 in fine: Cuando en el caso del inc 1 de este art mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de 8 a 25
años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de
violencia contra la mujer víctima.
Las circunstancias extraordinarias de atenuación son aquellas que no alcanzan a estar
comprendidas dentro de la emoción violenta, por ejemplo: cuando el homicida hubiese sido
maltratado durante toda su vida por la víctima, haciéndole pasar necesidades básicas de
modo mortificante.
1) Ensañamiento
Está definida como el aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido. La doctrina
ha entendido que el ensañamiento es esencialmente subjetivo, es decir que no se traduce
solo en la producción de un hecho físico (la muerte) sino que requiere un elemento
psíquico. El autor quiere causa deliberadamente el mayor mal posible, innecesario para la
consumación del delito. Al ánimo de dar muerte se le suma un elemento subjetivo
independiente que es el propósito de hacerlo en forma perversa y cruel.
El ensañamiento requiere una idea, una circunstancia subjetiva que consiste en ese
propósito deliberado de causar deño de mas por crueldad y perversidad.
2) Alevosía
Se la puede definir a la alevosía como la muerte dada ocultamente a otro, asegurándole su
ejecución por evitación de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la
defensa de la víctima. Los elementos de la alevosía son: -ocultamiento del agresor (falta de
riesgo para la persona del autor) estado de indefensión de la víctima.
Los elementos de la alevosía son:
a) ocultamiento del agresor o de la agresión misma. El ocultamiento del cuerpo constituye el
acecho o la emboscada, mientras que el ocultamiento moral re refiere a la intención del
agente, pudiendo coincidir o no.
b) falta de riesgo para la persona del autor. Supone una situación que ha sido procurada por
el autor. El autor debe haber buscado su propia seguridad personal antes de la muerte.
c) estado de indefensión de la víctima. No es suficiente una situación objetiva, sino que debe
haber estado en la mente del autor.
Estructura Típica
Tipo Objetivo
a) Sujetos: Solo puede ser sujeto activo un hombre y el sujeto pasivo una mujer (en
términos biológicos)
b) Acción Típica: El femicidio se presenta como un homicidio cometido por un hombre
contra una mujer por el solo hecho de ser mujer, además de que debe producirse dentro de
ese contexto de violencia de género. En fin, se requiere de tres elementos o componentes:
a) por un lado, un suceso fáctico consistente en un homicidio (provocar la muerte), b) que el
sujeto activo sea un hombre y el sujeto pasivo una mujer (en términos biológicos), y c) que
se produzca dentro de un marco circunstancial determinado (violencia de género).
En lo que respecta al ámbito en el cual se debe producir este homicidio para ser catalogado
como “femicidio”, esto es, la violencia de género, el mismo debe ser entendido desde un
punto de vista normativo. El contexto de violencia de género normalmente se produce en
situaciones intrafamiliares, o laborales, o en cualquier ámbito circunstancial específico en el
que existe una situación de subordinación y sometimiento de la mujer hacia el varón,
basada en esa relación desigual de poder. Es decir que no todo homicidio de una mujer es
constitutivo del delito de femicidio en términos de este inciso, sino que deber ser cometido
por un hombre por la sola condición de la víctima, y requiere también que el mismo se
produzca como consecuencia de una relación desigual de poder inspirada por la idea de la
superioridad del hombre sobre la mujer.
Deben mediar relaciones interpersonales entre el autor y la víctima. El contexto
circunstancial de la violencia de género implica una previa interrelación personal entre el
autor y la víctima, y episodios anteriores que demuestren el accionar característico de esta
modalidad basada en la idea de superioridad del varón sobre la mujer, que puede involucrar
maltratos previos, ofensas directas o indirectas, cualquier acto de desprecio a la condición
femenina o agresiones similares.
c) Consumación y tentativa: La consumación se produce con la muerte de la víctima.
Otras cuestiones a considerar
En esta ilicitud es evidente que el agente comisivo actúa por odio al género –en este caso
femenino-, y en consecuencia se torna necesario diferenciar este delito del previsto en el
inciso 4to. de la misma norma del art. 80 del Código Penal cuando la víctima es una mujer.
Con esto, la figura del inc. 11 es especial respecto de la prevista por el sujeto activo haya
matado por odio al género femenino, más si el hecho no fue cometido en un contexto de
violencia de género, la figura aplicable será la del inciso 4to. del art. 80 del Código Penal y no
la de este inciso en comentario
Tipo subjetivo
Solo admite el dolo directo. Esta figura se caracteriza por un elemento subjetivo y es que el
agente actúa inspirado por una motivación que se asienta en el género o misoginia, y se
caracteriza como una forma extrema de violencia contra las mujeres, consistente en dar
muerte a una mujer por su mera condición de tal. Es decir que el autor debe querer darle
muerte a esta persona específicamente por su condición de mujer (además del contexto de
violencia de genero pero que es un dato objetivo)
Estructura típica
Tipo Objetivo
a) Sujetos: Cualquiera puede ser sujeto activo o sujeto pasivo de este delito. Pero
necesariamente la persona a la cual se pretende causar un sufrimiento debe tener una
relación con el sujeto activo de ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la
persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no
convivencia.
b) Acción típica: Es denominado homicidio de propósito indirecto, ya que a la característica
principal de esta forma homicida está representada por la ultraintencionalidad que guía la
voluntad del autor, que en el caso es la de causar un sufrimiento en otra persona distinta a
la del sujeto pasivo.
En realidad, debería desdoblarse el abanico de perjudicados, ya que por un lado existe un
sujeto pasivo de homicidio, y una víctima de la conducta delictiva por el otro. La víctima de
este delito es la persona con quien se tiene o ha tenido una relación de vínculo o parentesco
en los términos del inciso 1° del art. 80, mientras que el sujeto pasivo es quien muere a
consecuencia del propósito indirecto del autor. Por lo tanto, quedan excluidas las muertes
producidas por culpa, es decir los homicidios culposos, aunque la víctima tuviera aquella
relación; y todo otro homicidio que no sea específicamente el dirigido a causar sufrimiento.
Por lo tanto, los que deriven o sean consecuencia de una previa discusión, o de un estado de
necesidad o legítima defensa, o incluso los realizados con dolo indirecto no quedan
abarcados por esta disposición penal.
c) Consumación y tentativa: La consumación se produce con la muerte de la víctima y se
configura de todos modos, aunque no haya logrado el propósito de causar el sufrimiento
deseado.
Tipo Subjetivo
Desde el punto de vista del tipo subjetivo no cabe duda que estamos en presencia de un
delito netamente doloso que requiere el dolo homicida y a la vez la acreditación de un
elemento subjetivo de tipo distinto de dolo, caracterizado por la ultraintencionalidad de
causar un sufrimiento en la persona relacionada.
En síntesis, para todos los supuestos previstos por el art. 80 del Código Penal –a excepción
de lo que hemos dicho en el inciso primero de esta norma-, creemos que el tipo subjetivo
construido en cada una de las circunstancias agravantes del homicidio básico se satisface
únicamente con el dolo directo11, siendo imposible considerar que el dolo eventual pueda
ser suficiente para configurar cualquiera de las especiales agravaciones allí contempladas.
Estructura típica
Se trata de una figura atenuada de homicidio, que se caracteriza por la situación subjetiva
por la que atraviesa el autor y que lo determina a actuar como actuó. Como todo homicidio
requiere la muerte de otra persona distinta a la del sujeto activo.
a) Sujeto activo y pasivo: Pueden ser cualquier persona.
b) Acción típica: La acción típica consiste en matar a otro “encontrándose en un estado de
emoción violenta y que las circunstancias hicieran excusable”
c) Requisitos:
- El autor debe encontrarse al momento de realizar la acción en un estado emocional de tal
intensidad que su lado afectivo se encuentra perturbado, al extremo que lo determina a
producir la muerte de otra persona.
Lo que importa no es solo que el sujeto este en dicho estado, sino que, al matar, tal
situación del animo se mantenga, es decir que “mate emocionado”. Debe haber relación
causan entre el estado emocional y el resultado de la muerte.
- El solo estado emocional del sujeto no es suficiente. La emoción además debe ser
“violenta”. Una emoción es violenta cuando escapa al control del agente. La intensidad de la
situación emotiva impide al autor poner límites.
- El tipo penal requiere que la emoción violenta haya sido excusada por las circunstancias.
Esto quiere decir que el agente debe haberse emocionado por circunstancias provenientes
del exterior, ajenas a su comportamiento ya sea de la víctima o de un tercero. Es decir que
la causa provocadora debe provenir desde afuera del propio sujeto, mediante una
circunstancia objetiva que opera sobre el animo del agente del mismo modo que le
sucedería a cualquier persona en su lugar.
La emoción para ser excusable debe ser consecuencia de una causa provocadora externa,
pero además dicha causa debe ser eficiente. Es decir que la causa debe poseer suficiente
intensidad o gravedad para justificar el estado de perturbación del ánimo, produciendo un
estado emocional tan grave que llegue a lo violento.
La atenuante exige que el autor se haya emocionado y haya cometido el homicidio estando
en ese estado. Por lo cual la emoción debe ser actual, es decir sobrevivir en el momento del
acto, por lo que la emoción pasada, la extinta al momento del acto no es abarcada. El
tiempo es relativo, que debe ser evaluado en el caso concreto y en su contexto.
d) Consumación y tentativa: Al tratarse de un delito de resultado material, se exige para la
consumación, la muerte del sujeto pasivo. La tentativa, por lo cual, es admisible.
- ¿Cómo saber si existió o no emoción violenta en el momento del homicidio?
1) El tiempo transcurrido entre el estímulo y la reacción: Por lo general, cuando hay emoción
violenta, la reacción se produce de inmediato después del estímulo, no transcurre mucho
tiempo entre el estímulo y la reacción. Esto es lo que sucede en la mayoría de los casos.
También hay casos de emoción violenta retardada, en los cuales la emoción se produce
mucho después del estímulo. Por ejemplo: una persona es injuriada por otra, pero en el
momento no comprende el alcance de lo que se le ha dicho, posteriormente recapacita,
llega a comprender el alcance de las ofensas, entra en estado de emoción violenta y mata al
ofensor.
Hay casos de emoción violenta prolongada, en los casos que la emoción violenta se produce
de inmediato, pero se prolonga hasta que el autor encuentra a la víctima y la mata.
2) El medio empleado: Por lo común, cuando hay emoción violenta, el homicida no realiza
operaciones complicadas; lo normal es que actúe con torpeza, con brutalidad, con
improvisación y en la mayoría de los casos se nota el uso de abundancia de medios para
matar. Ej.: matar aplicando 20 puñaladas.
3) El temperamento del sujeto: En muchos casos resulta útil para determinar si el homicida
pudo o no estar bajo estado de emoción violenta, pero desde ya, que por sí solo no
facilitaría la aplicación de la atenuante, sino esto llevaría a casos de privilegios.
4) Conocimiento previo o sospecha: Si el homicida tenía conocimientos previos o sospechas
de la situación que generó el homicidio, no existía emoción violenta, porque al estar
advertido no se producía el “shock” necesario para producir el estado de emoción violenta.
Es decir que se requiere sorpresa.
- Circunstancias excusantes: El elemento valorativo consiste en que las circunstancias
excusan la emoción violenta pero no el homicidio, pues este lleva pena. Para que esta figura
atenuante funcione, el estado de emoción violenta debe ser “excusable”.
La determinación y valoración de las circunstancias excusantes deben quedar a criterio
judicial: Debe ser el juez quien valore si en el caso concreto hubo o no emoción violenta
excusable.
Para esta valoración va a tener en cuenta: La causa provocadora; los motivos; el
temperamento del homicida; la calidad personal del mismo; el ambiente; el tiempo entre el
estímulo y la reacción; el conocimiento previo
3) HOMICIDIO CULPOSO
Dispone el art 84: "Será reprimido con prisión de 6 meses a 5 años e inhabilitación especial,
en su caso, por 5 a 10 años, el que, por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o
profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, causare a otro la
muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el
hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta o
antirreglamentaria de un vehículo automotor” (Homicidio culposo)
El sistema vigente permite estructurar el homicidio culposo sobre la base de cuatro formas
específicas de la culpa:
a) imprudencia;
b) negligencia;
c) impericia;
d) inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo.
El delito tiene previsto pena de prisión conjuntamente con la de inhabilitación especial. (art
20, 20 bis y 20 ter).
En vez de sancionar en cada caso de modo expreso la inhabilitación, el sistema adoptado
responde a la naturaleza accesoria de esta sanción; se aplica sobre la base de la existencia
de cualquier infracción, siempre que el delito se vincule con una esfera de derechos o
deberes de los que son materia de inhabilitación o con el ejercicio de una profesión o
actividad reglamentadas, y el hecho demuestre menosprecio, incompetencia o abuso.
- Agravantes:
En el segundo párrafo del art, la ley prevé agravantes en dos supuestos:
1) cuando el obrar culposo haya producido dos o más víctimas fatales.
2) cuando el resultado acaecido sea la consecuencia directa del manejo de un vehículo
automotor.
Se trata de hipótesis alternativas que funcionan independientemente la una de la otra,
pero si ambas fueren el resultado de un mismo obrar humano (por ej., producir la muerte
de dos personas conduciendo un vehículo automotor), ellas no se multiplican, sino que la
pena deberá ser graduada de acuerdo con la escala prevista en la norma.
- El tipo objetivo
El tipo objetivo está dado por el verbo causar (la muerte de otro), que representa la acción
material punible. La estructura de la acción en este delito admite tanto la comisión como la
omisión impropia (comisión por omisión).
Entre la acción y el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relación entre la
conducta realizada y el resultado producido, sin interferencia de factores extraños, como es
propio de todo delito cuya acción provoca una modificación en el mundo exterior. En el
delito imprudente la acción imprudente solo se castiga si produce un resultado lesivo.
La imprudencia es una cuestión tanto de injusto como de culpabilidad, por lo que la culpa
requiere la infracción del deber objetivo de cuidado (desvalor de acción), la lesión o, en
ciertos tipos, el peligro para el bien jurídico (desvalor de resultado) y la imputación objetiva
del resultado.
- El tipo subjetivo
El tipo subjetivo se satisface con la realización de las formas culposas previstas en la ley:
imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo,
generalmente por violar o no respetar un deber de cuidado.
La persona no actúa con la intención de matar, pero por la violación a un deber de cuidado
termina produciendo una muerte.
- Tentativa y Participación
Dado que en el homicidio culposo no existe la intención dolosa de matar y que el delito se
consuma con la muerte, no es posible la tentativa ni la participación.
4) ABORTO
Artículos 85 al 88.
- ARTICULO 85. – “El que causare un aborto será reprimido:
1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta
pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
2º Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer.
El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la
mujer.” (Aborto realizado por un tercero)
- ARTICULO 86. – “Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán,
además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos,
cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto
o cooperaren a causarlo. (Aborto profesional punible)
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no
es punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios.
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá
ser requerido para el aborto.” (Aborto profesional no punible)
- ARTICULO 87. – “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia
causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la
paciente fuere notorio o le constare.” (Aborto preterintencional)
- ARTICULO 88. – “Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su
propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es
punible.” (Aborto causado por la propia mujer)
El aborto puede ser definido como la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez,
con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo.
La exigencia de la anidación como punto de partida del proceso de gestación y, por
consiguiente, del proceso de aborto, significa una real y eficaz protección jurídico-penal de
la persona por nacer, pues es solo a partir de esa circunstancia que puede afirmarse con
cierto grado de exactitud el comienzo de la vida.
Por lo tanto, esta figura va a abarcar el comienzo de la vida desde la anidación y concluye
con el nacimiento de la persona. Hasta entonces puede cometerse el delito de aborto, luego
del nacimiento se considerará homicidio.
El nacimiento es el momento en que él bebe se separa del cuerpo de la madre, recurriendo
a la teoría de la visibilidad, es decir que se vea totalmente separado el cuerpo del bebe del
cuerpo de la madre.
- Tipo Objetivo
- Presupuestos del delito de aborto:
1) Estado de embarazo o preñez. Debe existir una mujer realmente embarazada, lo cual
presupone la presencia de un feto. Existe preñez desde que el semen viril fecunda el óvulo
femenino y este anida en la matriz.
2) Vida y muerte del feto. El feto debe estar con vida en el momento en que se producen las
maniobras abortivas, sin que importen sus condiciones de viabilidad.
La ausencia de uno de estos elementos típicos elimina el delito como tal.
- Medios comisivos
En cuanto a los medios para causar la muerte del feto, cualquiera es admisible, sean físicos,
químicos o psíquicos. Puede cometerse por acción o por omisión.
- Tentativa
Es un delito de resultado por lo tanto la tentativa es posible, y también todas las formas de
participación criminal.
- Sujeto activo y sujeto pasivo
El sujeto activo en principio puede ser cualquiera, salvo para los casos de aborto
profesional o auto aborto.
El sujeto pasivo es el feto con vida.
- Tipo subjetivo
Todas las formas de aborto previstas en la ley son dolosas, de dolo directo. El dolo eventual
solo resulta admisible en el llamado aborto preterintencional del art. 87, Cód. Penal. El abor-
to culposo carece de tipificación penal.
El delito se consuma con la muerte del feto, sea que ella se produzca en el seno materno o
como consecuencia de su expulsión. Lo importante es que se trate de un aborto provocado.
Los abortos natural o accidental no son punibles.
4) Aborto preterintencional
Dispone el art. 87: "Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia
causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la
paciente fuere notorio o le constare".
Son elementos de este delito:
1) el ejercicio de violencia, física o psíquica, sobre el cuerpo o dirigida hacia la mujer;
2) una mujer en estado de embarazo;
3) que ese estado le conste al autor (conocimiento asertivo del mismo);
4) la muerte del feto, o sea, que se cause un aborto (no su tentativa) como consecuencia del
empleo de violencia (relación causal entre el acto violento y el resultado)
5) inexistencia de dolo de aborto por parte del autor.
Para Buompadre y otros autores se trata de un caso en que el autor, no obstante advertir
(o conocer) el estado de embarazo de la mujer y previendo la posibilidad de un resultado
previsible (el aborto) si ejerce la violencia, no le importa dicho resultado (lo menosprecia),
no se detiene en su actuar, ejecuta el acto violento y provoca el aborto. Estamos ante una
hipótesis de dolo eventual.
2) LESIONES LEVES
Dispone el art. 89: “Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el
cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este código.”
ESTRUCTURA TÍPICA
Se estructuran sobre la base de tipos de injusto de resultado material. Pueden ser
cometidos por vía de comportamientos activos u omisivos; de medios y sujeto
indeterminado. Requiere un resultado que se traduce en un menoscabo a la salud o
integridad personal.
1) Tipo Objetivo
a)
- Sujeto activo: Sujeto activo puede ser cualquier persona, es decir de delictia comunia.
- Sujeto pasivo: Puede ser cualquier persona. Pero esta persona debe ser distinta al autor,
es decir debe ser acusada a otro (la autolesión es impune). Además, resulta indispensable
que el sujeto tenga vida, en tanto la ley argentina no tipifica las lesiones post mortem ni los
actos de vilipendio de un cadáver.
b) Acción típica: Mediante el verbo “lesionar” se considera que lesiona quien causa un daño
en el cuerpo o en la salud de otro, es decir que altera la estructura física o menoscaba el
funcionamiento del organismo del sujeto pasivo.
c) Resultado - relación de causalidad: El tipo exige como resultado un daño en el cuerpo o
en la salud. El daño debe ser el resultado de una violencia ejercida sobre la víctima por
parte del sujeto activo. El delito puede cometerse por acción o por omisión impropia (esta
última solo por personas en posición de garante respecto de la evitación del resultado).
No se especifica un medio especifico de comisión, por lo que cualquier medio que se
presente como productor del daño puede ser utilizado por el agente. Quedan comprendidos
los medios físicos (golpes) y los medios morales (bullyng).
1) Daño en el cuerpo: Consiste en toda alteración anatómica de la integridad de la víctima.
Es toda alteración en la estructura interna o externa del sujeto pasivo, producida por una
extirpación de una parte del cuerpo, destrucción de tejidos o de pigmentaciones.
En ese sentido el daño en el cuerpo existe independientemente de que se ocasione o no
dolor. No es necesario la emanación de sangre, pues son frecuentes aun las lesiones graves
que no la producen, como las fracturas óseas. Por otra parte, se ha entendido que esta
alteración debe ser anormal, es decir que tenga incidencia real en la eficacia vital del
cuerpo. Por lo cual no quedan comprendías por ejemplo el corte de cabello ya que son
partes que se cortan normalmente.
2) Daño a la salud: La salud es un estado de equilibrio, por lo tanto, el daño a la salud es el
cambio que se opera en el equilibrio funcional actual del organismo de la víctima. Es la
alteración del orden normal de las funciones fisiológicas, en la medida que tenga cierta
intensidad y duración, pues la mera sensación desagradable no alcanza para ser considerada
lesión.
Es necesario que la acción del agente disminuya la salud de la que gozaba el sujeto pasivo,
de manera tal que la alteración que resulte en un beneficio para el equilibrio funcional no
constituye lesión (salvo que a la vez la alteración implique un daño en el cuerpo). El
equilibrio funcional protegido es tanto el puramente orgánico como el de las funciones
psíquicas.
Finalmente, coinciden los autores en que el daño en la salud existe igualmente, aunque no
cause dolor (por ejemplo, las lesiones inferidas a quien está afectado de total insensibilidad)
y aun puede darse creando estado de plenitud donde todo malestar físico está ausente (por
ejemplo, mediante la administración de narcóticos que afectan el equilibro psíquico creando
sensaciones de euforia o bienestar
2) Tipo Subjetivo
El tipo requiere dolo eventual o directo. Toda voluntad de ataque físico a la persona de
otro, cuando el agente se representó la posibilidad de lesionar sin rechazarla, queda
comprendida en el dolo de lesiones y la responsabilidad correspondiente se ajusta al
resultado producido.
Puede ocurrir que el dolo esté constituido por la directa intención de causar uno de los
daños previstos en los arts. 90 o 91 pero si esa intención no se concreta, estaremos ante una
tentativa de lesiones graves o gravísimas, según el caso.
3) Consumación Y Tentativa
Se admite la tentativa, aunque la adecuación de esta etapa comitiva a una u otra figura de
lesiones presenta serias dificultades en la práctica. El dolo del autor será determinante para
establecer si responde por lesiones leves, graves o gravísimas en grado de tentativa.
RELACIÓN CON OTRAS FIGURAS
Dispone el art.104: “Será reprimido con 1 a 4 años de prisión, el que disparare un arma de
fuego contra una persona sin herirla.
Esta pena se aplicará, aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre
que el hecho no importe un delito más grave.
Será reprimida con prisión de 15 días a 6 meses, la agresión con toda arma, aunque no se
causare herida.”
-Si la agresión es llevada a cabo con armas de fuego, el abuso de armas previsto en el
primero y segundo párrafo del art. 104 absorbe la tentativa de lesiones leves, y toda lesión
por la que pudiera corresponder pena menor de la prevista en esa norma.
OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS
a) Consentimiento del lesionado: Cuando existe una renuncia a la protección penal del bien
jurídico por parte del titular, excluye el desvalor del resultado y por tanto el ilícito, ya que la
acción del agente se convierte en atípica.
- Consentimiento debe ser: 1) anterior a la acción, 2) mantenido en todo momento 3) debe
ser brindado en forma expresa
- Validez del consentimiento: Se requiere capacidad para comprender la situación que
consiste y, por supuesto, que actúe voluntariamente (sin error – engaño o intimidación)
- Bien jurídico sea susceptible de disposición privada: En el caso de las lesiones, la integridad
física es un bien jurídico en principio disponible (por ejemplo, es el consentimiento lo que
vuelve atípica una intervención quirúrgica). La disponibilidad del bien jurídico por parte de
su titular no es absoluta pues no es posible admitir el consentimiento cuando el hecho
afecta la dignidad de la persona.
b) Autolesiones: Son impune. Pues del art. 89 se deduce la exigencia de que la lesión se
cause “...a otro…”
c) Subsidiariedad legal del tipo: Se trata de una figura básica, siendo las de las 90 y 91
formas calificadas del mismo tipo, por lo que media entre ellas relación de especialidad.
Para que la acción quede encuadrada en el 89 la ley requiere que el daño producido no esté
previsto en otra disposición el C.P, sea porque su magnitud o características conducen a los
tipos de lesiones graves o gravísimas, o porque otros tipos prevén determinados daños en el
cuerpo o la salud como consecuencias normalmente necesarias de la acción castigada por
ellos.
d) Delito de instancia privada: Son de instancia privada, salvo que medien razones de
seguridad o interés público, en cuyo caso se procederá de oficio, al igual que en los casos en
que el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o
que lo fuere por unos de sus ascendientes, tutor, o guardador (art. 72 inc 2 del C.P).
e) Lesiones levísimas: Se ha discutido si se encuentra comprendido en este articulo el golpe
de puño o la cachetada cuando la extensión del daño es mínima, o si constituye delito de
injurias, en la forma de injurias de hecho.
Al respecto se han ensayado diversas respuestas. Se menciona que, según una postura, en la
que se incluye a Jofré, la cachetada o el golpe de puño siempre constituye delito de lesión,
cuya mayor o menor gravedad dependerá de las consecuencias del golpe. Pero para
Molinario el criterio acertado es el que sostiene que dar una bofetada no tiene la intención
de lesionar, sino que pretende ofender, por lo que integra el delito de injurias en la forma
de injurias de hecho. Zaffaroni Alagia Slokar, se trataría de un supuesto de afectación
insignificante del bien jurídico (con relevancia en el nivel de la tipicidad conglobante) que
torna objetivamente atípica la acción por falta de lesividad.
3) LESIONES GRAVES
Dispone el art. 90: “Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere
una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una
dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le
hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación
permanente del rostro.”
La nota característica de este tipo de lesión, y que lo diferencia de la lesión leve, es el
debilitamiento y la permanencia que el daño causa en el organismo de la víctima.
Por debilitamiento debe entenderse como una disminución de la capacidad funcional del
sujeto por un periodo conservable de tiempo. Para lo cual se tiene en cuenta cómo se
cumplía esa función antes de la lesión.
Siendo la misma permanente, por la persistencia del resultado por tiempo prolongado (no
se requiere que sea perpetua) y la probabilidad de que la evolución natural o por los
procedimientos científicos no se pueda eliminar la deficiencia que provocó el daño, sin
importar que la eficacia anterior pueda recuperarse por elementos sustitutivos artificiales o
por cirugías especiales.
La palabra “permanente” no debe ser entendida como algo definitivo o perpetuo, aunque si
así fuera también estaríamos ante una lesión grave. Permanencia no significa incurabilidad,
sino un suceso que se relaciona con una cuestión temporal, que debe ser materia también
de diagnóstico médico. Además, la posibilidad de reconstitución por medios científicos o
técnicos no eliminan la tipicidad. Permanencia no debe ser confundida con irreversibilidad
del daño, aun cuando ambas puedan coincidir.
4) LESIONES GRAVISIMAS
Dispone el art. 91: “Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión
produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la
inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un
miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o
concebir.”
La diferencia esencial entre las graves del art. 90 y gravísimas del art. 91 es la que existe
entre el debilitamiento y la pérdida de una función vital, de un sentido o de una capacidad.
Las gravísimas se caracterizan por la perdida y perpetuidad, aspectos que las diferencian de
otro tipo de lesiones.
AGRAVANTE
Dispone el art. 92: “Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 80,
la pena será: en el caso del artículo 89, de seis meses a dos años; en el caso del artículo 90,
de tres a diez años; y en el caso del artículo 91, de tres a quince años.”
El precepto contempla situaciones agravantes de las lesiones previstas en los art. 89 a 91.
Para la aplicación del agravante es suficiente con que concurra una de las situaciones
previstas en el art. 80. Si fueran varias en el mismo hecho, la punibilidad se mantiene (la
agravante no se multiplica).
Teniendo en cuneta la proximidad de estas figuras con la tentativa de homicidio, solo
podrán separarse acudiendo al tipo subjetivo: si la muerte no estuvo contemplada en los
planes del autor en forma directa, se aplica el art. 92. Si por el contrario el autor obro con
dolo directo de matar o al menos previo la muerte de la víctima, el hecho será encuadrable
en el delito de tentativa de homicidio calificado.
En síntesis, este art. 92 determina como agravante para las lesiones tipificadas en los
artículos anteriores, la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el art. 80
para calificar el homicidio. Al respecto la ley fija la escala penal pero no la especie de pena,
por lo que debe entenderse que se remite a las especies de pena establecidas en los art. 89,
90, 91.
Cuestión de interés
a) Las lesiones leves calificadas y la instancia privada:
En principio podría afirmarse que las lesiones leves calificadas también se encuentran
comprendidas en el art. 72 inc. 2, pues a pesar de ser calificadas son leves, y por lo tanto
quedan abarcadas entre los delitos dependientes de instancia privada.
Pero en aquellos casos en que la calificación consiste en un estado, alevosía mediante
veneno, o relación con otro delito, entraría en juego las razones de seguridad o interés
público que según el art. 72 inc. b habilitan a proceder de oficio.
b) El derecho de corrección de los padres (léase art. 647 del CC):
Dispone el art. 647 del CCyC: “Prohibición de malos tratos. Auxilio del Estado. Se prohíbe el
castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione
o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes.
Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los
organismos del Estado.”
Por otra parte, a nivel jurisprudencia, se ha tratado de establecer cuál es el margen de
tolerancia que se le debe otorgar al derecho de corrección del progenitor sobre su hijo. En
ese sentido, se ha resuelto que a agresión propinada por el padre a sus hijas menores con
un palo encuadra en el delito de lesiones agravadas por el vínculo, en la medida que no
forma parte de su derecho correctivo (art. 89 en función del art. 92 del C.P).
ATENUANTE
Dispone el art. 93: “Si concurriere la circunstancia enunciada en el inciso 1º letra a) del
artículo 81, la pena será: en el caso del artículo 89, de quince días a seis meses; en el caso
del artículo 90, de seis meses a tres años; y en el caso del artículo 91, de uno a cuatro años.”
El precepto regula formas atenuada de las lesiones previstas en los arts. 89 a 91. Se trata de
lesiones cometida en estado de emoción violenta, por lo que resultan de aplicación las
consideraciones realizadas con motivo de analizar este delito.
En síntesis, en este artículo se determina, que cualquiera sea la gravedad de las lesiones, se
atenúan si el autor se encontrara en un estado de emoción violenta que las circunstancias
hicieren excusable.
5) LESIONES CULPOSAS
Dispone el art. 94: “Se impondrá prisión de un (1) mes a tres (3) años o multa de mil (1.000)
a quince mil (15.000) pesos e inhabilitación especial por uno (1) a cuatro (4) años, el que,
por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de
los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descriptas en los artículos 90 o 91 y fueren más de una las
víctimas lesionadas, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis (6)
meses o multa de tres mil (3.000) pesos e inhabilitación especial por dieciocho (18) meses.”
ESTRCUTURA TIPICA
1) TIPO OBJETIVO
a) Sujeto activo y sujeto pasivo: Puede recaer en cualquier persona.
b) Acción Típica: La conducta del sujeto activo debe ser violatoria de un deber de cuidado.
Las mismas conductas que fundamentan la imputación de un homicidio a título de culpa,
son las que permiten sostener la lesión culposa. Por lo tanto, la conducta prevista en este
artículo es comprensiva de los conceptos de imprudencia, negligencia e impericia en su arte
o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, pero aquí el resultado
será un daño en el cuerpo o en la salud de otra persona, cualquiera sea la gravedad.
Algunas referencias especiales
a) Ejercicio de la medicina: Se ha establecido que encuadra prima facie en el delito de
lesiones culposas, la conducta del médico que omitido durante el lapso de once años
medicar correctamente la dolencia de naturaleza psíquica que padecía el paciente y
prolongo in adecuadamente la terapia psicoanalítica prescripta.
Asimismo, se resolvió condenar por lesiones culposas a los médicos que asistieron al
nacimiento de la víctima que sufrió un irreversible daño neurológico, considerando que
aquellos omitieron extremar los recaudos médicos al no realizar las diligencias necesarias
para evitar el riesgo en la demora del proceso de parto, y al no impedirla se produjo el
resultado dañoso.
b) Paseo de canes en lugares públicos: La jurisprudencia ha entendido que corresponde
procesar en orden al delito de lesiones culposas a la persona que paseaba a su perro sin el
bozal respectivo, de modo que este mordió a la víctima y le provocó heridas. Se sostuvo al
respecto que la imputado no había observado el deber de cuidado de la ordenanza que
establece que los perros deben ser conducidos en la vía pública con correa y bozal.
c) Resultado: Es el daño en el cuerpo o en la salud del sujeto pasivo. Las lesiones pueden ser
cualquiera.
d) Consumación y Tentativa: El delito se consuma con las lesiones sufridas por la víctima.
Obviamente no es posible la tentativa, que resulta inadmisible en los delitos que no son
dolosos.
LA AGRAVANTE DEL SEGUNDO PÁRRAFO
El art. 94 en su párrafo 1 reconoce la pena para la lesión culposa, cualquiera sea su
gravedad. Mientras que en su párrafo 2 se agravan los mínimos de la pena de prisión, multa
e inhabilitación prevista en la primera parte, para los casos en que las lesiones resultantes
fueren graves o gravísimas y las víctimas fueran más de una.
En la anterior redacción de la norma se remitía a la concurrencia de lagunas de las
circunstancias previstas en el segundo párrafo de artículo 84 (conducción imprudente de
vehículo automotor), todas estas normas fueron modificadas por la Ley 27.247.
OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS
a) Participación: En los delitos culposos no es admisible la participación, que resulta
accesoria únicamente de los delitos dolosos.
b) Penalidad: El art. 94 no establece distinción alguna respecto del máximo de la escala
penal prevista para el caso en que en forma culposa se causaren lesiones leves, graves o
gravísimas. Esto es relevante si se tienen presente que las lesiones leves dolosas merecen
un máximo de 1 año de prisión, mientras que las culposas el máximo es de 3 años de
prisión, sin hacer distinción alguna sobre su gravedad.
La pena de inhabilitación, prevista en forma conjunta con la otra pena que se imponga
(prisión o multa) solo resulta procedente respecto de las actividades legal o
reglamentariamente reguladas (ejercicio de las profesiones, conducción de automotores,
portación de armas de fuego).
c) Las lesiones leves culposas y su dependencia de instancia privada: Como ya dije, el art.
72 inc. 2 indica que son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de
lesiones leves, sean dolosas o culposas. Mientras que el inc. b indica como excepción a la
regla, que se procederá de oficio en los casos del inciso 2, cuando mediaren razones de
seguridad o interés público.
Acción típica
La ley 27.347 texto según Boletín Oficial 6/1/2017, se trata de una norma análoga al art. 84
bis. Acción de conducir un automóvil, es suficiente para obrar de disparador del tipo
agravado, siempre que el movimiento, en principio, sea como consecuencia de la propulsión
del motor, situación que implica el descarte de todo movimiento del vehículo por energía
humana (empujar el automóvil) o animal (por arrastre), como así la mera puesta en marcha
o encendido del motor sin que se haya puesto en movimiento.
La redacción actual de la norma nos habla de vehículo con motor (anteriormente indicaba
un “vehículo automotor”), por lo que en la actualidad quedan comprendidos todos los
mencionados por la ley 24.449 -Ley nacional de Tránsito- art. 5, tales como: automóvil,
camión, camioneta, ciclomotor, maquinaria especial, motocicleta, remolques y acoplados,
maquinarias agrícolas, grúas; como así también quedan comprendidos los cuatriciclos,
lanchas, motos acuáticas y otros que se desplazan por cualquier medio de combustión
(motor eléctrico, por ejemplo bicicletas motorizadas).
Circunstancias Calificantes
1) Fuga o ausencia de intento de socorro
La agravante surge de la desaprensión y del desprecio a la vida que implica dejar a la víctima
totalmente indefensa luego de haberla atropellado. La crítica que presenta deviene de la
normativa constitucional contenida en el art. 18 de la CN referida a la garantía
constitucional que veda la autoincriminación, con lo cual la interpretación debe ser
absolutamente restrictiva. Tazza, sostiene que la subsunción en la agravante solamente
podría darse en aquellos supuestos en los que se acredite fehacientemente que la fuga o
ausencia de asistencia han contribuido de algún modo a la muerte de la víctima, ya que, si el
disvalor se produce una vez que la víctima ya ha fallecido, en atención al buen jurídico
protegido por la norma su asistencia se tornaría innecesaria, incumpliéndose deberes de
distinta índole que exceden el marco típico.
- Intento de socorro: Remisión art. 106, lo que hace su aplicación con carácter subsidiario
ante la ausencia de alguno de los requisitos típicos de aquél, solo hace referencia a su
último párrafo.
2) Conducción bajo los efectos de estupefacientes o alcohol
El término “estupefacientes” comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás
sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las
listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional
(art. 77)
Podría criticarse de la norma la variación que realiza el tipo penal en atención al grado de
intoxicación alcohólica que exige para conductores de transporte público y en los demás
casos mínimo de 500 miligramos o de 1 miligramo por litro de sangre.
3) Conducción con exceso de velocidad
Esto no es más que la conducción antirreglamentaria (primer párrafo de la norma). En su
caso deberá vincularse el exceso de velocidad y la causación de la acción disvaliosa.
-Ley nacional de tránsito 24.449- art. 51, estipula que las velocidades máximas que regulan
la conducción en la vía pública, por lo que además de las circunstancias ya señaladas,
cualquier exceso de más de 30 km/h en las magnitudes allí establecidas hará a su autor
incurrir en la agravante.
4) Inhabilitación por autoridad competente
Siguiendo a Boumpadre quien sostiene que la sanción debe ser impuesta por autoridad
judicial, luego de un proceso llevado a cabo de acuerdo a las normas legales y
constitucionales, y ser aplicada por sentencia.
5) Violación de señalizaciones del semáforo o de tránsito
Esta agravante no dista de ser una conducción de vehículo en forma negligente o
antirreglamentaria (véase ley 24,449 y sus modificaciones. Art. 77 inc. 3 apartados o y w
consideran falta grave: la conducción sin respetar la señalización de los semáforos y la
conducción de vehículos a contramano).
6) Circunstancia previstas en el art. 193 bis picadas ilegales
El bien jurídico protegido es la vida y la integridad física de las personas. Estaríamos ante un
caso de concurso aparente de leyes por especialidad, que tiene lugar cuando un caso tipo
penal contiene todos los elementos constitutivos de otro con el cual entra en conflicto, pero
presenta una característica adicional, la causación de las lesiones (art. 90 y 91 del C.P).
7) Culpa Temeraria
Según Zaffaroni, en la culpa temeraria el observador tercero percibe la creación de un
peligro prohibido en forma tan clara que la exterioridad del comportamiento le muestra un
plan criminal dirigido a la producción del resultado, lo que por supuesto, para que haya
culpa no debe confirmarse con su existencia subjetiva. Cuando exista dominabilidad y se
descarte el dolo (directo o eventual) el caso encuadra en la culpa temeraria.
8) Pluralidad de víctimas
Acreditada la pluralidad de víctimas torna innecesario acreditar cualquier otro extremo
aludidos en este segundo párrafo de la norma.
Estructura Típica
Tipo Objetivo
a) Acción típica: La acción típica es la muerte o lesión, que debe acontecer en un contexto
de “riña o agresión”, en el que intervengan “más de dos personas”. Sin embargo, la nota
característica de este delito está dada porque no logra determinarse quien ha sido el autor
final de la muerte o lesión. No se pena, entonces, al autor de la muerte o de las lesiones,
sino a los actores que participaron en la riña o agresión propinando actos de violencia
contra otra persona.
De allí que la acción típica prevista en el caso no es causar la muerte a otra persona o un
daño en la salud al otro sujeto; sino, por el contrario, haber tomado parte, participando en
una riña o agresión.
- Riña: Por riña, debe entenderse a toda escena en la que participa una pluralidad de
sujetos, quienes atacan y se defienden espontáneamente (sin orden, deliberación y
concierto previo), propinándose – recíprocamente- golpes propios de lucha y combate; y -a
la vez- desplegando actos de defensa. El precepto no alcanza –entonces- las riñas
individuales, es decir aquellas que involucran sólo a dos sujetos hostiles en la reyerta, dado
que si así se lo concibiera estaría determinado quién ha sido el autor del resultado lesivo; lo
que volvería inaplicable la norma en trato.
- Agresión: Por “agresión” debe entenderse toda ofensiva de varios sujetos contra otro u
otros que simplemente se limitan a defenderse sin oposición. Y, es precisamente esa
pasividad del sujeto hostigado lo que la distingue de la anterior hipótesis típica, dado que el
sujeto irrumpido no responde al ataque o acometimiento, sino que su accionar se limita a
defenderse o directamente a huir de la escena. No se da, entonces, la típica reciprocidad de
golpes propios del combate al que se hiciera referencia en la riña.
- Necesidad de actos de violencia:
Sea cual fuere el contexto en el que hubiere ocurrido el suceso impetuoso (riña o agresión)
debe tratarse de verdaderos actos de violencia configurativos de la acción típica. Si bien, en
la mayoría de los casos pueden constituir la antesala de la violencia, no alcanza con
discrepancias simbolizadas en palabras, improperios o guiños que perturben la moral. Sino
por el contrario el tipo penal exige se ejerza violencia directa contra el cuerpo del sujeto
víctima para provocar la lesión o muerte.
En punto a ello, debe recordarse que el rasgo que presenta el delito está dado por la
ignorancia de cuál ha sido la persona involucrada en la reyerta que causó el daño finalmente
concretado y no de quienes ejercieron violencia contra otro sujeto.
b) Sujetos:
Cualquier persona puede ser sujeto activo o pasivo del hecho delictivo, dado que el
enunciado legal no requiere de singularidad alguna. Sin embargo, establece un mínimo de
sujetos que debieron haber tomado parte en la riña o agresión, dada la alocución “más de
dos” (sic); es decir: como mínimo tres.
La norma establece que “se tendrá por autores” a los que ejercieron la violencia causante
de la lesión o de la muerte de alguien. En realidad, lo que ha querido señalar no es la autoría
del homicidio o lesión, sino a los “actores” de la riña o agresión. Lo que ha sucedido, es que
nuestra ley, en lugar de tomar en cuenta a todos los actores, se limita a seleccionar algunos.
Cuando alguien sufre una lesión o muere no se castiga a todos. Castiga a aquellos que
ejercieron violencia sobre la persona, es decir, del modo y con los medios aptos para
producir (o producir conjuntamente) las lesiones o muerte ocurridas en el caso.
Aspecto subjetivo
Subjetivamente, el delito requiere de una conducta dolosa, la que queda simbolizada en el
querer tomar parte en la riña o agresión y en la conciencia de las serias consecuencias
lesivas que pudieran derivarse del evento, dado por lo repentino, tumultuoso,
desorganización y la falta de concierto entre los sujetos; escenario que conllevan a que
ninguno de los autores pueda dominar las agresiones propinadas por los demás consortes.
Se trata de una participación donde no hay una previa acuerdo de voluntades o correlación
de intenciones entre los sujetos, dado que consiste en una agitación repentina y espontánea
que ubica a las personas en trance de la reyerta a consecuencia de la excitación y lo
exacerbado del ánimo. Por lo cual lo diferencia del agravante del art. 80 inc. 6 y lo excluye
como un caso de participación criminal, dado que los sujetos que toman parte en la riña o
agresión no tenían la intención de causar la muerte o lesión. No consta la autoría del
homicidio porque es prácticamente imposible establecerla y, cuando ella conste, rigen las
reglas de la autoría y de la participación.
Consumación y tentativa
Se trata de un delito de resultado que se consuma con la muerte o lesión (cfr. art. 90 y 91
del Código Penal). La tentativa no resulta admisible; por lo que, no dándose el resultado al
que se viene haciendo referencia el hecho devendría atípico.
Diferencia con el homicidio agravado por pluralidad de intervinientes
Cuando ocurre una muerte, debe distinguirse esta figura con el homicidio agravado por la
intervención plural de agentes del art. 80 inc. 6. Este art. 80 inc. 6 dispone “Se impondrá
reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al
que matare: … 6º Con el concurso premeditado de dos o más personas.”
- El calificante del art. 80 inc. 6 requiere de un “concurso premeditado”, de más de tres
personas. Es decir, un hecho planificado o previamente ideado, en el que acordaban matar,
y matar de un modo determinado, mientras que el homicidio en agresión o riña exige
“espontaneidad” de la intervención, descartando su premeditación.
Aun cuando exista un eventual “acuerdo” para la confrontación en lugar y momento
determinado entre dos bandos, no se dan las características de la “premeditación” de la
primera figura que exige algo más que un simple acuerdo. No se trataría de un acuerdo para
matar, sino de un acuerdo para agredir.
- Desde el aspecto subjetivo, en el artículo 80 inc. 6° se haya un dolo de homicidio, es decir,
una clara intencionalidad de causar la muerte de alguien o algunos, mientras que ese
aspecto subjetivo queda descartado en la figura del art. 95 del texto. En la riña o agresión
hay una mera coincidencia temporal de acciones externamente comunes no dirigidas
intencionalmente a causar la muerte.
- Por otra parte, en el homicidio en riña o agresión no se sabe con certeza quien fue el autor
de la muerte, porque no es posible identificarlo. Es, por tanto, que se sanciona a todos los
que han ejercido violencia sobre la víctima. Algo que no sucede en el homicidio calificado en
el que los autores están identificados.
2) Duelo irregular
Dispone el art. 98: “Los que se batieren, sin la intervención de padrinos, mayores de edad,
que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío, serán reprimidos:
1º El que matare a su adversario, con la pena señalada para el homicida;
2º El que causare lesiones, con la pena señalada para el autor de lesiones;
3º El que no causare lesiones, con prisión de un mes a un año.”
Se trata de una forma de duelo que se caracteriza por llevarse a cabo sin la intervención de
padrinos mayores de edad, o con la intervención de padrinos que no reúnen la mayoría de
edad, o con menos de los que exige la ley. En todo lo demás deben concurrir las exigencias
generales que ya vimos sobre duelo regular, esto es, existencia de un desafío,
enfrentamiento con armas, acuerdo sobre las demás condiciones del combate y causa de
honor.
Consumación y tentativa: El delito se consuma con la iniciación del combate y es admisible
la tentativa. La participación se rige por las reglas comunes, pero en relación con el delito de
duelo, no con los resultados deducidos (muerte o lesión). Por consiguiente, los testigos,
médicos y directos del lance son punibles a este título, a diferencia del duelo regular.
5) Combatiente desleal
Dispone el art. 101: “El combatiente que faltare, en daño de su adversario, a las condiciones
ajustadas por los padrinos, será reprimido:
1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si causare lesiones a su adversario.
2º Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si le causare la muerte.”
Estamos frente a un supuesto de conducta desleal de uno o ambos dualistas, en perjuicio
del otro. Se trata de una violación dolosa de las reglas pactada por los padrinos, cuya
ejecución causa algunos resultados previstos en la ley. Debe existir, por lo tanto, una
relación causal entre la conducta desleal del dualista y el resultado
- Consumación y tentativa: Se trata de un delito de resultado materia, que exige la
producción de un daño al adversario, esto es lesiones o muerte. Por lo tanto, el delito se
consuma con alguno de los resultados producidos. La tentativa es admisible.
3) ABANDONO DE PERSONAS
Este capitulo VI bajo la denominación común “abandono de personas” contempla dos
delitos: la exposición a peligro por desamparo (art. 106), con agravantes y atenuantes en el
art. 107; y la omisión de auxilio (art. 108)
Bien jurídico protegido: La ley penal prescribe delitos de peligro y delitos de daños para la
vida y la salud de las personas. Por lo cual el bien jurídico protegido por estos delitos es la
vida o la salud de las personas
2) Omisión de Auxilio
Dispone el art. 108: “Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce
mil quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una
persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el
auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad.”
Bien jurídico protegido: Al igual que en la exposición al peligro por desamparo, el bien
jurídico protegido es la vida y la salud de las personas.
ESTRUCTURA TIPICA
1) Tipo Objetivo
a) Sujetos: Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo solo puede
ser quien está expresamente mencionado en la ley, es decir, un menor de 10 años, una
persona herida, una persona invalida o una persona amenazada de peligro cualquiera. Pero
en cualquier caso el sujeto pasivo debe encontrarse “perdido” o “Desamparado”.
b) Acción típica: El art. plantea dos hipótesis punibles y que consisten en no prestar auxilio
necesario cuando se puede hacerlo sin riesgo personal y no dar aviso inmediatamente a la
autoridad, si se corre riesgo. En ambos supuestos, la conducta omisiva tiene relación directa
con una victima desamparada o amenazada de un peligro cualquiera.
Tratándose, entonces, de un delito estructurado omisivamente, lo punible consiste in
infringir, ósea no cumplir, con la acción que el ordenamiento jurídico exige que se cumpla,
es decir prestar el auxilio necesario o dar aviso a la autoridad.
El deber de actuar no es alternativo ni delegable (elegir entre dar aviso o auxiliar), sino
principal, es decir que debe auxiliar, y solo en caso de correr riesgo su propia persona debe
dar aviso a la autoridad de inmediato.
Con relación a la formula “encontrando perdido o desamparado” carece de una
interpretación uniforme en la doctrina. Quienes proponen una interpretación amplia de la
fórmula (a la cual adhiere Buoampadre), indican que el verbo “encontrar” significa además
de hallar a la victima o dar con ella sea que la este buscando o no (que es lo que se limita a
establecer la interpretación restringida) “estar en presencia de”. Establecen que encontrar
no significa solamente dar con algo casualmente, sino también estar en presencia, es decir
que se refiere no solo a lo que se mueve, sino también a lo que estando quiero, se da cuenta
con la vista o con el oído, de una persona en peligro.
Una persona esta “perdida” cuando esta desorientada, fuera de su hogar o sitio seguro, sin
poder ubicar su lugar de destino. Esta “desamparada” cuando no tiene posibilidad de lograr,
por si misma o por terceros, la asistencia y amparo necesarios
2) Tipo Subjetivo
Se trata de un tipo doloso de dolo directo.
Consumación y tentativa
Se trata de un delito de peligro para la vida o salud de las personas. Es de pura omisión
(impropia) de simple actividad. Por lo cual el delito se consuma con la omisión misma,
independientemente de que se haya ocasionado algún resultado (salvo la propia situación
de peligro generada por la omisión). No resultan admisibles la tentativa ni la participación
criminal.
1) Tipo Objetivo
Elementos del delito
El núcleo rector del tipo es el acceso carnal, que puede ser definido como la penetración del
miembro viril del actor en actividad receptiva de naturaleza orgánica funcional, o en el
conducto rectal de la víctima, con el propósito de lograr el coito.
Acceso carnal
La noción abarca el acceso carnal vaginal y el anal, heterosexual y homosexual.
Sujetos
- Sujeto activo: Con respecto al antiguo delito de violación, la doctrina más extendida venía
sosteniendo que se trataba de un delito de propia mano, es decir, que sólo un varón
fisiológicamente dotado para realizar el acceso carnal podía ser, en principio, el sujeto
activo del delito de violación.
Hoy en día el criterio se modificó. La propia normativa no hace ninguna distinción en
cuanto al sexo del autor, de lo que se colige que se trata de una figura de sujetos
indiferenciados.
- Sujeto pasivo: Puede ser cualquier persona viva, sin que importen la edad o el sexo. La
necrofilia o los actos de bestialismo, no están abarcados por el tipo penal.
Circunstancias de criminalidad:
Las circunstancias de criminalidad son las mismas que analizamos al comentar el abuso
sexual del párrafo 1 del art. 119.
Consumación y tentativa:
El delito se consuma con el acceso carnal, con la penetración, aunque no fuera perfecta o
completa. Es un delito de acción. La tentativa es admisible y la participación se rige por las
reglas comunes.
2) Tipo subjetivo
El delito es doloso y el dolo consiste en la voluntad de tener acceso carnal con la víctima,
con conocimiento de la situación en q se encuentra. La acción penal es pública de instancia
privada.
1) Tipo objetivo
a) Concepto de “corrupción”
Desde una perspectiva jurídica, podría definirse la corrupción como un estado, que implica
la deformación del sentido naturalmente sano de la sexualidad, sea por lo prematuro de su
evolución (con respecto a la edad de la víctima), sea porque el sujeto pasivo llega a aceptar
como normal, para su propia conducta, la depravación de la actividad sexual, es decir, que
adquiera dicha costumbre. El artículo castiga todo acto de contenido sexual con aptitud para
modificar o alterar la sexualidad natural-normal de la persona. El acto corruptor implica
siempre la búsqueda de la depravación sexual de la víctima.
Así, la corrupción no implica en sí un acto material, sino una acción de contenido
psicológico que produce una alteración en la psique de la persona con relación a su
sexualidad natural.
b) Sujetos.
Cualquier persona puede ser sujeto activo o pasivo, sin que importe el sexo o
determinadas condiciones especiales. Son delitos de titularidad indiferenciada. Sin embargo,
en el caso de la figura básica del párr. 1 del art. 125, sujeto pasivo solo puede ser un menor
de 18 años de edad.
c) Acción típica.
Las conductas típicas consisten en promover o facilitar la corrupción de un menor de 18
años de edad.
Promover, aquí, significa incitar o llevar inicialmente a la víctima hacia una actividad
sexual depravada o desviada de su sentido natural. El concepto abarca tanto el
comienzo en el vicio como en el mantenimiento o el refuerzo (aumento) del ya
existente.
La promoción de la corrupción es siempre activa (delito de pura actividad). Debe
impulsarse a otro al vicio, lo que no resulta imaginable mediante una omisión. La conducta
admite tanto acciones de tipo material, sea sobre el cuerpo de la víctima o llevadas a cabo
por ella misma, como intelectuales, siempre que estén directamente conectadas al acto
corruptor.
Se ha dicho que estamos ante un delito formal y de peligro, que no exige el acaecimiento
de un resultado para la tipicidad. Sin perjuicio de lo cual, cabe señalar que cierto sector de la
jurisprudencia ha exigido la acreditación de “la desviación en el desarrollo normal de la
sexualidad”.
Facilita quien hace más fácil o posible la corrupción del menor. Se facilita la corrupción
cuando se suministran los medios para que el sujeto pasivo que quiere corromperse lo
haga, o para que quien ya está corrompido desarrolle las actividades propias de ese
estado, manteniéndose en él o incrementándolo, o no se las impida debiendo hacerlo
(puede también ser un acto omisivo).
La facilitación solo es posible a partir de una víctima que busca su autocorrupción, aunque
con su actividad el autor contribuya a mantener o aumentar ese estado de envilecimiento.
Se puede facilitar la corrupción de una persona ya corrompida (aquí, es aumentándola).
2) Tipo subjetivo
La figura de corrupción es dolosa y exige que el autor tenga conocimiento y voluntad de
realizar los actos de entidad corruptora o de facilitarlos por su obrar. También debe tener
conocimiento de la edad de la víctima. Sin perjuicio de lo cual, hay cierto sector de la
jurisprudencia que exige que dentro del plan de la acción estuviera la corrupción de la
víctima.
- Consumación y tentativa:
El tipo perfecto (consumado) demanda la realización de la acción con la finalidad de
corromper a la víctima. También exige la concurrencia de actos objetivamente idóneos para
depravar y que el autor realiza haciéndolos trascender de manera subjetiva hacia esa
finalidad. Sin embargo, el grado consumativo no exige que el sujeto pasivo se corrompa o
vea facilitada su propia corrupción.
Y, aun siendo de mera actividad, este delito admite la corrupción inacabada cuando se
verifica que el autor sin llegar a someter a la víctima a actos de entidad corruptora, ha
realizado una conducta inequívocamente demostrativa de su propósito de llevarla de
inmediato a efecto. Lo dificultoso en estos casos es acreditar que la conducta resulta
inequívoca, pero si puede ser probada, nada obsta en que estemos ante una tentativa de
corrupción de menores. El otro supuesto es el que mencionamos anteriormente de la
víctima que no tiene la capacidad para ser afectada por el acto de entidad corruptora.
- Agravantes:
Las circunstancias agravantes están vinculadas con:
- La edad de la víctima (menor de 13 años). PENA: PRISIÓN O RECLUSIÓN DE 6 A 15
AÑOS.
- La forma de comisión —engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier
otro medio de intimidación o coerción—. PENA: PRISIÓN O RECLUSIÓN DE 10 A 15
AÑOS.
- Las calidades del autor —ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente
o encargada de su educación o guarda—. PENA: PRISIÓN O RECLUSIÓN DE 10 A 15
AÑOS.
- Concurso con otros delitos:
No existe ningún impedimento para que el delito de corrupción de menores concurra en
forma ideal con el delito de abuso sexual previsto en el art. 119 del Código Penal. Es
indudable que, en muchos casos, la corrupción se produce mediante actos tipificados en ese
artículo del Código Penal como pueden ser manoseos en las zonas genitales, la introducción
de un dedo u otro objeto por la cavidad vaginal o anal, la práctica del sexo oral, el acceso
carnal por la vía vaginal o anal. En esos supuestos estaremos frente a un concurso ideal,
siendo aplicable el art. 54 del Código Penal. Por el contrario, DONNA plantea que estamos
ante un supuesto de consunción, por ende, no puede haber concurso ideal entre ambas
figuras.
Por el contrario, creemos que el delito de corrupción desplaza al delito previsto en el art.
120 (abuso sexual aprovechándose de la inmadurez), porque se prevé expresamente que
esta figura es aplicable sólo cuando la conducta no queda subsumida en otro delito con una
pena más grave. En este caso, entonces, el concurso es aparente y el delito previsto en el
art. 120 resulta desplazado por la figura de corrupción de menores.
1) Tipo objetivo
a) Concepto de “prostitución”
Prostitución es una actividad consistente en mantener en forma habitual, tratos sexuales
con distintas personas. Es la entrega del propio cuerpo para actos sexuales a un número
indeterminado de personas, subordinando -generalmente- la relación carnal a un lucro.
Posee 3 características, la entrega sexual indeterminada, su habitualidad y el precio.
b) Sujetos
Para esta figura, es indiferente la calidad de ambos sujetos. Su única condición es la
mayoría de edad de la víctima (caso contrario, se adecuaría a la pena del art. 126).
c) Acción típica
Al igual que en el delito de corrupción de menores, la norma penal castiga las acciones de
promover o facilitar, en este caso, la prostitución. A continuación, un breve repaso de dichas
conductas:
- Promover la prostitución: esto es hacer nacer en la persona la idea de prostituirse. Es
iniciar a la víctima prácticas sexuales.
- Facilitar la prostitución: es ayudar, contribuir, a que una persona se prostituya o se
siga prostituyendo. Es darle a la persona los medios necesarios o allanarle los
obstáculos.
Por lo tanto, cabe decir que el Código Penal no castiga a quien ejerce la prostitución, sino a
quienes la promueven o facilitan (sistema abolicionista).
2) Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El dolo consiste en el conocimiento de que se está prostituyendo a una
persona, y en la voluntad de hacerlo. Parece ser compatible únicamente con el dolo directo.
- Consumación y tentativa.
El delito se consuma cuando se ejecuten actos capaces de promover o facilitar la
prostitución. Es un delito formal o de mera actividad, y queda consumado, aunque el
sujeto pasivo no se haya prostituido efectivamente. Algunos autores admiten la tentativa
(Fontán Balestra, Carrara, Alimena, etc.); otros, no (Gómez, González Roura, Malagarriga,
etc.).
- Agravantes
ARTICULO 126 — “En el caso del artículo anterior, la pena será de 5 a 10 años de prisión, si
concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o
coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre la víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o
conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o
penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de 18 años la pena será de 10 a 15 años de prisión.”
- ART. 20 BIS DE LA LEY 27.206 -> Al autor del delito del art. 125 bis TAMBIÉN le corresponde
INHABILITACIÓN ESPECIAL PERPETUA cuando se hubiere valido de su empleo, cargo,
profesión o derecho para la comisión del delito.
A) AGRAVANTE POR EL EMPLEO DE MEDIOS CALIFICADOS
Se tratan de medios coercitivos que nulifican o vician la voluntad del sujeto pasivo (fraude,
violencia, intimidación o coerción, abuso de autoridad, aprovechamiento de una situación
de vulnerabilidad u concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que ejerza autoridad sobre la víctima) y de allí que se halla
considerado que el hecho debía agravarse punitivamente en caso de concurrencia de
utilización de tales mecanismos
B) AGRAVANTE POR LA CALIDAD DEL SUJETO ACTIVO (Parentesco y relación
social)
- Se entiende por ascendiente a aquellas personas que preceden a la víctima en línea
recta por orden familiar, unidos por una serie de grados en dicho orden.
- Se debe entender por descendientes a todas aquellas personas que derivan de un
mismo tronco y que preceden a la víctima en la serie de grados. Los adoptados y
adoptantes, aunque fueran bajo el régimen de la adopción plena tampoco son
comprendidos en esta figura, sin perjuicio de la aplicabilidad de la última parte de la
norma en la modalidad de persona encargada de la educación o guarda.
- Se ha excluido expresamente a los “hermanos”, aunque quizás haya sido un error de
redacción. Lo cierto es que ellos no están comprendidos en esta figura.
- También aparece el parentesco por afinidad, que es el que se cuenta por el número
de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese ligado con sus parientes por
consanguinidad. Y también comprende esta última clase de parentesco por afinidad,
la línea recta ascendente, la descendente, y la línea colateral. La norma, además,
incluye aquí a los convivientes de un afín en línea recta (¿error de redacción?; quizás
omitieron sin querer una “,”).
- La tutela es la institución jurídica que se impone para gobernar la persona y bienes
de un menor de edad que no está sujeto a la patria potestad, y sirve para
representarlo en todos los actos de la vida civil. En razón a que la tutela es impuesta
a menores de edad, entendemos que esta hipótesis es prácticamente improbable de
ser aplicada en estos términos, porque cuando el delito de trata de personas recae
sobre menores de edad la disposición aplicable es la del último párrafo que contiene
una pena superior. Por tanto, esta alternativa es superflua e inoperable.
- En cuanto a la curatela, la misma se establece sobre el mayor de edad incapaz de
administrar sus bienes. Esta figura sí es aplicable.
- La calidad de autoridad o ministro de algún culto, sea o no reconocido oficialmente,
es una circunstancia que también agrava la penalidad de este delito.
- Cuando la autoridad de un culto religioso se aprovecha de la influencia o
preeminencia que su cargo o función dentro del mismo culto le representa, el
agravante cobra operatividad en razón a presumirse que resulta más fácil para dicha
persona disponer de la voluntad del sujeto pasivo.
- También es agravado el hecho cuando el agente comisivo es una persona encargada
de su educación o guarda. Aquí se contemplan los supuestos de hechos cometidos
por un educador (profesor, maestro, etc.), como los que realiza un tercero que se
encuentra a cargo del cuidado del ofendido, aun cuando éste sea ocasional y no
derive de una situación legal, como puede ser el caso del denominado “padrastro”, u
otros parientes no comprendidos en la descripción especial de esta disposición.
C) AGRAVANTE POR LA CONDICIÓN DEL SUJETO ACTIVO (funcionario
público)
- Se entiende por funcionario o empleado público, aquel que según lo dispuesto por el
art. 77 del Código Penal, participe accidental o permanentemente del ejercicio de
funciones públicas, ya sea por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente. La razón de esta elevación de la penalidad, se hallaría en el hecho
consistente en que alguien que pertenece a la órbita de la función estatal traiciona
en cierto modo el deber de actuación a favor del Estado, participando en actividades
ilícitas incompatibles con su calidad de tal.
- Además del funcionario público, el hecho también se agrava si el autor pertenece a
una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. La ley limita la condición al
desempeño de una actividad relacionada con la seguridad exclusivamente, es decir,
un miembro de los cuerpos policiales (federal o provincial) y la extiende al Servicio
Penitenciario (nacional o provincial), quedando fuera de la agravación aquellos
integrantes de las fuerzas armadas, como también quien pertenezca o hubiere
pertenecido al servicio de inteligencia del estado.
D) AGRAVANTE POR LA MINORIDAD DEL SUJETO PASIVO
Este es el mayor agravante previsto para esta figura, puesto que eleva la pena a 10 a 15
años de prisión, si la víctima fuere menor de 18 años.
3) PROXENETISMO Y RUFIANERÍA
El art. 127 del Código Penal establece: “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a seis (6)
años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona,
aunque mediare el consentimiento de la víctima.
La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes
circunstancias:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o
coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre la víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o
conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o
penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15)
años de prisión.” (Rufianería)
- Bien jurídico protegido
La rufianería configura una infracción paradigmática en orden a la tutela de la libertad
sexual de las personas. Antes de la reforma efectuada por la ley 26.842, se podía decir que
el delito apreciaba una violación de la libertad sexual. Sin embargo, ahora, al establecer el
tipo que no importa que haya consentimiento de la víctima, se podría decir que en estos
casos no se violaría su libertad sexual.
1) Tipo objetivo
a) Sujetos
Se trata de una figura indiferenciada. Sin embargo, para no caer en ninguna agravante, los
sujetos no deben reunir las condiciones o cualidades establecidas a lo largo del artículo (son
las mismas que en la figura de la promoción o facilitación a la prostitución).
b) Acción típica
La acción consiste en explotar económicamente el ejercicio de la prostitución de una
persona, vale decir, obtener alguna utilidad o provecho de carácter económico, ya sea en
dinero o en bienes. El sujeto activo debe lucrar (total o parcialmente) con la prostitución de
la otra persona.
No es relevante el consentimiento de la víctima (quizás únicamente para la graduación de la
pena).
2) Tipo subjetivo
Es un delito doloso, solo compatible con el dolo directo. Implica conocimiento y voluntad
de acción. El tipo básico no exige ningún otro elemento subjetivo.
- Consumación
Se trata de un delito permanente, pues la consumación se prolonga mientras dure la
explotación (es decir, mientras el autor del delito siga recibiendo dinero u otro beneficio
económico).
- Agravantes
Son las mismas que las enunciadas en el delito de prostitución. Cuando:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o
coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre la víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o
conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o
penitenciaria.
- Ley N° 12.331 de Profilaxis Antivenérea
Art. 15. — Queda prohibido en toda la República el establecimiento de casas o locales
donde se ejerza la prostitución, o se incite a ella.
Art. 17. — Los que sostengan, administren o regenteen, ostensible o encubiertamente
casas de tolerancia, serán castigados con una multa de mil pesos moneda nacional. En caso
de reincidencia sufrirán prisión de uno a tres años, la que no podrá aplicarse en calidad de
condicional. Si fuesen ciudadanos por naturalización, la pena tendrá la accesoria de pérdida
de la carta de ciudadanía y expulsión del país una vez cumplida la condena; expulsión que se
aplicará, asimismo, si el penado fuese extranjero.
1) Tipo objetivo
a) Sujetos
El sujeto activo puede ser cualquiera. En cambio, el sujeto activo debe ser, según la norma,
menor de 18 años. No obstante, para no caer en la agravante descripta in fine, deberá ser, la
víctima, además, mayor de 13 años.
b) Acción típica
Aquí, la figura penaliza varias acciones relacionadas a la pornografía infantil. Estas son:
- Producir: hacer, crear, fabricar, imprimir, filmar, retratar, dibujar, etc.
- Financiar: realizar los aportes, sufragar los gastos, facilitar los medios para garantizar
la realización de las representaciones sexuales de menores.
- Ofrecer: prometer la dación de una cosa, comprometer su entrega, etc.
- Comerciar: poner el producto en el comercio.
- Publicar: difundir, hacer conocer a un número indeterminado de personas.
- Facilitar: hacer más fácil, allanar los obstáculos para el logro del fin perseguido.
- Divulgar: hacer conocer la representación o imagen.
- Distribuir: hacer llegar, entregar, etc., a terceros, la imagen o representación del
menor en una situación de contenido sexual explícito.
Así, se busca reprimir la explotación de los niños en la producción de imágenes
pornográficas.
c) Objeto
El tipo habla de “toda representación de un menor de 18 años dedicado a actividades
sexuales explícitas”. Esto debe entenderse como cualquier medio que enseñe actividad
pornográfica de un menor de edad.
2) Tipo subjetivo
Solo puede cometerse a título de dolo directo. Estamos en presencia de un delito de pura
actividad, de peligro abstracto.
- Consumación y tentativa.
Estamos en presencia de un delito de pura actividad (o formal), de peligro abstracto. Por lo
tanto, la consumación coincide con la realización de alguna de las acciones típicas, sin
necesidad de que se produzca resultado material alguno. Por lo tanto, la tentativa aparece
como de difícil constatación, aunque ciertos autores, como Arocena la ven posible.
B) ORGANIZACIÓN DE ESPECTÁCULOS PORNOGRÁFICOS
“[…] al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales
explícitas en que participaren dichos menores. […]”
Aquí, en el mismo primer párrafo del art. 128, la normativa castiga, con la misma pena, a
quien organiza espectáculos en vivo en los que se desarrollen escenas pornográficas
realizadas por menores de 18 años o en las que ellos participen. Es suficiente con que el
sujeto pasivo intervenga o participe en el espectáculo, sin que deba necesariamente realizar
alguna escena pornográfica, que puede ser llevada a cabo por tercer que actúen en él.
La norma solo pena al organizador.
Se trata de un delito de pura actividad, de peligro, y doloso, compatible solo con el dolo
directo, coincidiendo la consumación con la realización de la conducta típica, vale decir, con
la mera organización de dicho espectáculo. Delito compuesto por dos actos (organización
del espectáculo y participación de menores). La tentativa no parece probable (Arocena la
considera posible).
C) TENENCIA DE REPRESENTACIONES PORNOGRÁFICAS INFANTILES
“[…]. Será reprimido con prisión de 4 meses a 1 año el que a sabiendas tuviere en su poder
representaciones de las descriptas en el párrafo anterior. […].”
Esta figura, que presenta una disminución de la pena descripta en la figura básica, pena a la
tenencia de las representaciones ya descriptas en el párrafo anterior.
La frase “a sabiendas”, da a entender que el sujeto activo tiene la cosa sabiendo de que se
trata aquella. Por lo tanto, no se castigaría a quien, teniendo dicha representación, no sabía
de la edad de dicha persona. Solo es compatible con el dolo directo, quedando fuera así el
dolo eventual.
E) TENENCIA DE REPRESENTACIONES PORNOGRÁFICAS INFANTILES CON FINES DE
DISTRIBUCIÓN O COMERCIALIZACIÓN
“[…]. Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años el que tuviere en su poder
representaciones de las descriptas en el primer párrafo con fines inequívocos de distribución
o comercialización. […]”
Aquí, vemos que no solo se pena a quien tiene dichas representaciones, sino que también,
y con mayor penalidad, a quien tiene miras de distribuirlas o comercializarlas. Esto es, quien,
inequívocamente, tendía a hacer llegar el material pornográfico infantil a otras personas, ya
sea con o sin beneficio económico. Pero, para que se penalice bajo esta figura, es necesario
que el autor tenga dicha finalidad. No se exige que logre su objetivo.
Se trata de un delito subjetivamente configurado, que sólo admite dolo directo, de peligro
abstracto y de resultado cortado. Es de pura actividad y se consuma con la tenencia, cuando
es probada la finalidad del autor. La tentativa no resulta admisible.
F) FACILITACIÓN DE ACCESO A ESPECTÁCULOS PORNOGRÁFICOS O SUMINISTRO DE
MATERIAL PORNOGRÁFICOS A MENORES DE 14 AÑOS
“[…]. Será reprimido con prisión de 1 mes a 3 años el que facilitare el acceso a espectáculos
pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de 14 años. […].”
Esta figura, contempla tanto la facilitación de acceso a espectáculos pornográficos (darles a
los menores de 14 años la posibilidad de ver el show o representación pornográfica) como el
suministro de material de misma naturaleza (es dar, facilitar del material pornográfico a los
menores de edad).
Subjetivamente el delito es doloso, y el dolo debe abarcar el conocimiento del contenido
pornográfico del espectáculo o del material suministrado y de la edad del menor. Por lo
tanto, el error acerca de la menor edad elimina la culpabilidad típica.
G) AGRAVANTE GENERAL DE LAS CONDUCTAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 128
“[…]. Todas las escalas penales previstas en este artículo se elevarán en un tercio en su
mínimo y en su máximo cuando la víctima fuere menor de 13 años.”
H) EXHIBICIONES OBSCENAS (Art. 129)
Artículo 129: “Será reprimido con multa de $1.000 a $15.000 el que ejecutare o hiciese
ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente
por terceros.
Si los afectados fueren menores de 18 años la pena será de prisión de 6 meses a 4 años. Lo
mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un 13 de
trece años.”
- Bien jurídico protegido.
El bien jurídico protegido sería la preservación de la persona humana.
1) Tipo objetivo
a) Sujetos
La figura básica no requiere ninguna cualidad específica para los sujetos. Sin embargo,
deduciendo de la agravante contemplada en el 2do párrafo, se podría decir que la víctima
debe ser mayor de edad.
b) Acción típica
La acción consiste en ejecutar o hacer ejecutar por otro, actos de exhibiciones obscenas. El
que ejecuta, es quien lleva a cabo, realiza, etc., en forma personal, la conducta descripta;
hace ejecutar por otro que realiza el acto a otra persona, a un tercero distinto del autor.
Se denomina obsceno a lo impúdico por lujuria, vale decir, lo que es sexualmente vicioso
por representas un exceso respecto del sexo, o lo torpe y lujurioso, lo que tiene a excitar los
apetitos sexuales.
Se requiere publicidad de la acción, es decir, que trascienda a terceros, sin importar si el
sitio es público o privado. Lo importante es que el lugar donde se desarrollen las
exhibiciones obscenas debe permitir que los terceros vean, aunque no se lo propongan; por
el contrario, si el tercero debe vencer algún obstáculo para ver, no habría delito, porque ya
el tercero no estaría viendo “involuntariamente”. Esto último, sin embargo, se excluye si los
afectados fueran menores de 13 años.
2) Tipo subjetivo
Es un delito doloso, que consiste en el conocimiento de realizar por si o por otro,
exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros, y la voluntad
de hacer dicha conducta.
- Consumación y tentativa.
El delito se consuma cuando se realiza la acción típica (ejecutar o hacer ejecutar) de forma
pública. Para algunos autores, con la mera exhibición, el delito ya se consuma, sin importar
la publicidad. La tentativa, aunque difícil de imaginar, puede resultar admisible.
La infracción es de acción pública perseguible de oficio.
- Agravantes.
Si los afectados fueran:
- Menores de 18 años, involuntarios.
- Menores de 13 años.
La pena se eleva a prisión de 6 meses a 4 años.
5) DELITO DE RAPTO
El art. 130 del Código Penal establece: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el
que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con
la intención de menoscabar su integridad sexual.
La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años,
con su consentimiento.
La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o
fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin.” (Rapto)
- Bien jurídico tutelado.
Para algunos, el rapto es una ofensa a la libertad merced a la sustracción contra la voluntad
de la víctima.
Otros, colocan el delito entre los ataques al orden de la familia, o contra la honra sexual y
la organización familiar, o bien contra el pudor o contra la seguridad personal.
Lo cierto es, que, la opinión predominante entiende de que se trata de una ofensa a la
reserva sexual (especialmente de la mujer).
1) Tipo objetivo
a) Sujetos
Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer. La única condición
que se exige, solamente al sujeto pasivo, es que sea mayor de 16 años (ver rapto impropio).
RAPTO PROPIO
b) Acción típica (del tipo básico)
Aquí, la norma condena 2 acciones distintas:
- Sustraer, que equivale a sacar, tomar, apoderar o arrebatar a la persona. La acción
se lleva a cabo cuando el sujeto pasivo es sacado del lugar donde se encuentra y
conducido a otro distinto. Es así, que exige el desplazamiento de la víctima.
- Retener, que significa impedir que la persona se desplace de un determinado lugar,
lo cual implica privarla de su libertad personal (habría concurso aparente entre esta
figura y la de delito contra la libertad ambulatoria).
Cabe destacar que el consentimiento de la víctima excluye la tipicidad de dicha conducta.
- Medios comisivos
Tanto la sustracción, como la retención, deben realizarse a través de los siguientes medios
para hallarse dentro de esta figura:
- Fuerza o intimidación (medios ya analizados en el artículo 119).
- Fraude, lo equivale a engaño, esto es, maniobras con las que se crea o refuerza el
error de la víctima, sea con referencia a la acción desplegada por el autor o bien al
móvil perseguido. La seducción no equivale a fraude pues con ella nada se oculta ni
disimula.
2) Tipo subjetivo
Siendo un delito doloso, no se satisface con el dolo común (voluntad de realizar el tipo
objetivo), sino que el tipo penal exige un elemento subjetivo específico cuya presencia
fundamenta en sí el injusto típico: la intención de menoscabar la integridad sexual de la
víctima, que constituye el propósito sexual del autor. Se trata de un delito de tendencia
interna trascendente.
- Consumación y tentativa.
Se trata de un delito instantáneo de eventual efecto permanente, si persiste
temporalmente la retención de la persona. Se consuma con la realización de las acciones
típicas, siendo evidente su intención. La tentativa se presenta como admisible (ej. A intenta
sustraer a B del lugar donde se encontraba a través del uso de la fuerza, sin embargo, no lo
consigue).
“[…] La pena será de 6 meses a 2 años, si se tratare de una persona menor de 16 años, con
su consentimiento. […].”
Aquí, con respecto a los sujetos, solo cambia en que el sujeto pasivo debe ser alguien
menor de 16, pero mayor de 13. El sujeto activo puede ser cualquiera.
Este tipo exige 2 elementos que se contraponen entre sí, que son el consentimiento de la
víctima y la intención del autor de menoscabar su integridad sexual. Pero cabe destacar que
el consentimiento debe encontrarse viciado, pues si fuera libremente prestado, la conducta
sería atípica. Para viciar tal consentimiento, el autor del delito pudo hacerlo, por ejemplo,
aprovechándose de alguna condición de superioridad o poder, PERO, si lo hubiese hecho
por medio de fuerza, intimidación o fraude, el hecho se desplaza al rapto propio del párr. 1°.
EL CONSENTIMIENTO VICIADO ES INEFICAZ.
- Agravante
“[…]. La pena será de 2 a 6 años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o
fraude a una persona menor de 13 años, con el mismo fin. […].”
El delito se especializa por la edad del sujeto pasivo, esto es, menor de 13 años, y para su
configuración deben concurrir, no solo las mismas conductas y medios típicos del rapto
propio, sino también la intención por parte del autor de menoscabar la integridad sexual de
la víctima.
Su consentimiento carece de total relevancia.
SOSTIENE BUOMPADRE QUE ESTA ESPECIE DELICTIVA DEBE SER DEROGADA, SIENDO SU
UBICACIÓN PRECISA ENTRE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL.
6) DELITO DE “GROOMING”
El artículo 131 del Código Penal establece: “Será penado con prisión de 6 meses a 4 años el
que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra
tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el
propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma.” (Grooming)
- Bien jurídico protegido.
El bien jurídico tutelado en la especie, está constituido en términos globales por la
“integridad sexual”, cuyo concepto es bastante abstracto y difícil de precisar, aunque ha
sido entendido por la mayoría de la doctrina como equivalente a la “reserva sexual” o la
“libertad sexual”.
Se trata de velar por la integridad sexual de los menores en tanto no se vean expuestos a
sufrir ataques lesivos a su sexualidad, la que puede verse comprometida por estas
maniobras que procuran afectar su normal y adecuado desarrollo en ese aspecto.
1) Tipo objetivo
a) Sujetos
En cuanto al sujeto activo debemos decir que se trata de una persona mayor de edad, y por
supuesto plenamente imputable, sea del sexo masculino o femenino. No constituye una
exigencia típica el ocultamiento o simulación de identidad del autor –como contemplaban
algunos proyectos legislativos-, aunque en la práctica ello pueda suceder de tal modo.
El sujeto pasivo de esta ilicitud es un menor de edad, o sea, menor de 18 años según lo
establece el Código Civil, también indiferentemente de cualquier sexo.
b) Acción típica
La acción típica está conformada por el verbo “contactar”, es decir, hacer contacto,
entablar una conexión personal a través de cualquier medio de comunicación, que según
veremos, descarta el contacto directo o corporal.
El grooming consistiría en un contacto o acercamiento virtual con un menor de edad para
tratar de ganarse su confianza, generar inicialmente una empatía con el mismo, y
convencerlo seguidamente para intercambiar imágenes o contenidos de connotación
sexual, siempre inspirado el autor por el propósito de cometer algún tipo de abuso sexual
de carácter personal que lesione su integridad sexual, independientemente de la forma que
asuma la agresión.
- Medios comisivos.
Este contacto o conexión debe hacerse –a los fines de la concreción ilícita- por un medio de
comunicación electrónica, o de telecomunicación o de cualquier otra tecnología que utilice
la transmisión de datos.
Vale decir, que bien puede realizarse a través de mensajes de texto enviados y recibidos
por una computadora personal, un teléfono celular, una tableta portátil u otro dispositivo
electrónico similar. También quedan comprendidos los contactos que se realizan a través de
telecomunicaciones, como puede suceder con las conversaciones personales a través de
teléfonos fijos o celulares, o bien utilizando cualquier otro dispositivo que cumpla la misma
función, utilizando habitualmente lo que se conoce como redes sociales o sitios web
especial o secundariamente diseñados para permitir esta clase de comunicaciones o
intercambio de información personal, envío y/o recepción de datos, imágenes o videos.
El término “cualquier otra tecnología que utilice la transmisión de datos”, es muy efectivo,
en cuanto no permite que la naturaleza de los medios punitivos caiga es desuso por la
evolución de la tecnología y, por consiguiente, la creación de nuevos dispositivos no
contemplados si no existiera esta disposición.
Como afirmado está en la parte de acción típica, el contacto debe ser virtual, por lo que, si
el contacto es llevado a cabo por el autor de forma directa y corporalmente presente, la
conducta no se encontrará penada bajo esta figura.
2) Tipo subjetivo
Constituye un delito netamente doloso y que, en razón a la presencia de aquel elemento
subjetivo del tipo distinto del dolo (“con el propósito de cometer cualquier delito contra la
integridad sexual de la misma”), solo es admisible en su modalidad directa. Ni el dolo
eventual ni la imprudencia o negligencia satisfacen la presente ilegalidad.
- Consumación y tentativa.
Basta, consecuentemente, la mera realización de la conducta de “contactar” para que el
delito quede perfeccionado. Lógicamente, ese contacto debe estar necesariamente
inspirado en la finalidad típica de cometer alguna clase de agresión sexual contra menores
de edad.
Si bien con relación al bien jurídico tutelado se presenta como un delito de peligro, y pese a
tales características, analizado desde el punto de vista de la acción la misma puede quedar
en grado de tentativa, desde el momento en que el sujeto activo realiza todas las maniobras
necesarias para establecer un contacto con el menor, el que no se llega a concretar por
causas ajenas a su voluntad (art. 42 del Código Penal). Vale decir que el delito recién queda
consumado cuando el contacto “virtual” con el menor se establece, y siempre que dicho
contacto tenga por finalidad la perpetración de un ilícito de los previstos en el Título III del
código argentino, ya sea en su forma básica o calificada.
Sin embargo, como bien dice el Dr. Manuel, es muy difícil probar que tal contacto realizado
por el autor contiene el propósito de cometer algún delito contra la integridad sexual de la
víctima.
- Concurso de delitos con otras figuras del título
Bien se puede afirmar que desde esta perspectiva el grooming consiste en un acto
preparatorio de carácter virtual, previo a cualquier abuso sexual de los tipificados en los
arts. 119 primer párrafo (abuso sexual simple); 2do. párrafo (abuso sexual gravemente
ultrajante); 3er párrafo (abuso sexual con penetración o violación), y art. 120 (estupro) del
Código Penal. También lo podrá ser respecto de la promoción o facilitación de la corrupción
de menores (art. 125) o de la promoción o facilitación de la prostitución de menores (art.
126) o la rufianería, la pornografía infantil, las exhibiciones obscenas o el rapto (arts. 127,
128, 129 y 130 C.P.).
A su vez, para la aplicabilidad de esta figura, es necesario que no se haya producido
ninguno de esos delitos contra la integridad sexual (abusos, violación, estupro, etc.), puesto
que, tratándose de un acto preparatorio, el delito final cometido o tentado desplazará por la
vigencia del concurso aparente de leyes a aquel que representa la fase menos avanzada en
el iter criminis.
Consecuencia de todo ello es que observamos de este modo, que el hecho de contactar
virtualmente al menor (“grooming”, art. 131 CP), con el objeto de obtener imágenes
sexuales o pornográficas del mismo (“sexting”) para luego publicarlas o transmitirlas por el
mismo medio tecnológico u otro similar (tráfico de pornografía infantil, art. 128 CP), tienen
la misma pena. El legislador sanciona con la misma intensidad punitiva el acto preparatorio
conocido como “grooming” (6 meses a 4 años de prisión), que el delito consumado de
tráfico de pornografía infantil (6 meses a 4 años de prisión), lo que puede traer algunos
cuestionamientos desde la perspectiva del principio de culpabilidad y de proporcionalidad
de las penas, y el de razonabilidad de los actos de gobierno (arts. 18 y 28 de la Constitución
Nacional).
El mismo conflicto desde tal ángulo se presentará cuando la finalidad del autor sea la de
cometer un simple abuso sexual sobre un menor de 13 años de edad, delito contemplado
por el art. 119 1ra. parte del Código Penal, y castigado con la misma pena de 6 meses a 4
años de prisión.
Y así lo mismo, con otras figuras de misma naturaleza, cuya pena también sea de 6 meses a
4 años, pero que represente una conducta más avanzada en cuanto al camino del iter
criminis.
Y ni hablar de la sola tenencia de material pornográfico en el que haya menores,
previamente obtenido por un contacto virtual, con la intención ulterior de comercializarlo o
distribuirlo, que es castigada con una pena de 4 meses a 2 años de prisión, es decir, una
penalidad ostensiblemente menor a la prevista para el delito de “grooming”.
ENTONCES, si una persona ya ha hecho contacto virtual con el menor, y ha conseguido
obtener imágenes de representaciones sexuales del mismo para luego distribuirlas por
internet, va a ser castigado con una sanción mucho menor (4 meses a 2 años de prisión),
que si habiendo hecho contacto virtual con el mismo menor no haya podido conseguir el
material sexual, puesto que esto de por sí, es constitutivo de “grooming” y es castigado con
una pena de 6 meses a 4 años de prisión.
A modo de conclusión, si bien resulta favorable la inclusión de tal figura al Código Penal, se
pueden hacer 2 observaciones de la misma:
1. EL ELEMENTO SUBJETIVO APARTE DEL DOLO. Si bien, a mi entender, es lógico que la
norma busque penar esta conducta solamente si tuvo la intención de delinquir (si
sustrajéramos tal elemento de la norma, se entendería más fácil el porqué de su
existencia), resulta muy difícil probar que el autor realmente tuvo esa intención por
lo que, sin probarse, la conducta sería atípica.
2. LA PENALIDAD. Esto sí trajo muchas objeciones doctrinarias, pues que un acto
preparativo tenga una penalidad mayor que otros delitos más avanzados en el iter
criminis, resulta una gran contradicción a los principios de culpabilidad y de
proporcionalidad de la pena. O bien debería el legislador reducir su pena, o bien
debería aumentar la pena de otros delitos, para no hallarse esta figura
desproporcionada.
2) ART. 135
El art. 135 del Código Penal establece “Serán reprimidos con prisión de 2 a 6 años:
1º. El que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su
nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente; (Matrimonio ilegal
UNILATERAL)
2º. El que, engañando a una persona, simulare matrimonio con ella.” (Simulación del
matrimonio)
Aquí, se contemplan 2 delitos:
rasgo común es que solo puede ser cometido por el oficial público facultado para la
celebración de matrimonios.
- Estructura típica
Consiste en “autorizar” esto es, celebrar un matrimonio de los comprendidos en los
artículos anteriores, expresión con la que -evidentemente- la ley hace referencia a los
previstos en los arts. 134 y 135 inc. 1, ya que no resulta factible que la acción descripta se
realice en los casos de simulación de matrimonio (art. 135 inc. 2).
TORTURAS
El artículo 144 ter dispone: “1. Será reprimido con reclusión o prisión de 8 a 25 años e
inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas,
legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura.
Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando
que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.
Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descritos.
2. Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena privativa
de libertad será de reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones
previstas en el artículo 91, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de 10 a
25 años.
3. Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición
de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente.”
- Bien jurídico tutelado
Se trata de un delito de naturaleza pluriofensiva, involucrando la libertad en su sentido
más extenso y amplio, comprendiendo la integridad psíquica y moral de la persona, la vida,
la dignidad humana, el honor y la salud.
Por ello, la prohibición absoluta de la tortura pertenece hoy en día al dominio del jus
cogens internacional, es inalienable y constituye una norma imperativa del derecho
internacional consuetudinario, postulándose que tal obligación no debe suspenderse
siquiera en las circunstancias más difíciles que puede atravesar un estado.
- Tipo objetivo.
a) Sujetos
Sujeto activo puede ser tanto un funcionario público como un particular. Lo cierto es que la
Convención Internacional contra la Tortura establece que al autor debe ser un funcionario
público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas. Sin embargo, la ley argentina
parece haber ampliado esto, pues nada establece acerca de la condición del particular.
“El funcionario público torturador puede ser, también, quien privó de la libertad a su
víctima, legitima o ilegítimamente. En tal caso, hay un concurso real de delitos porque hay
dos hechos independientes, aun cuando exista, entre uno y otro, una relación de medio a
fin. La pluralidad de víctimas también multiplica la delincuencia.” (Núñez)
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona que se encuentre privada, legítima o
ilegítimamente, de su libertad.
b) Acción típica
El delito consiste en imponer (aplicar, infligir, ocasionar, producir, etc.) a una persona
privada de la libertad ambulatoria cualquier especie de tortura.
La Convención Internacional contra la Tortura, la define como “todo acto por el cual se
inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero, información o una confesión, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o
coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación. […] No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a
éstas.”. Cabe recordar que tal convención posee jerarquía constitucional, dándole ello
mayor relevancia a la definición de tortura estipulada.
c) Medios
Resultan indiferentes los procedimientos empleados. La variedad conocida a través de los
tiempos, en distintas partes, mereció ser calificada de “infinita y repugnante”. Además de la
tortura moral, la figura no solo comprende “los modos tradicionales y específicos de la
tortura física, como son el ahogamiento, el colgamiento, la gota de agua, la quemadura, el
aislamiento absoluto y desmedido, la envoltura con cuero o cáñamo mojado, la rueda, etc.,
sino también los modos que pueden constituir medios comunes de atentar contra la
persona del preso, como son los golpes de puño y los puntapiés, siempre que por su
repetición y regularidad aplicativa pasen los límites de un maltrato físico ocasional, por
violento que sea.
- Tipo subjetivo
El delito es doloso, solo compatible con el dolo directo. No hay mucho más que agregar.
- Consumación y tentativa
El delito presenta las siguientes características: es de resultado, de consumación
instantánea, y de carácter permanente. Ello determina que se consume en el mismo
momento en que se provoquen los graves sufrimientos en la víctima, y que se extienda en
ese estado hasta tanto se agoten esos efectos.
Desde este punto de vista, es que el delito en cuestión admite su tentativa
Barbero, invoca como ejemplos aquellos en que el autor monta un sistema de tortura y el
hecho se ve frustrado por razones ajenas a su voluntad, o aquel en el cual comienza a
realizar actos de ejecución y pese al propósito de torturar que lo animaba no llegó a
producir dolores físicos o psíquicos de la intensidad que requiere el tipo, por circunstancias
ajenas a su voluntad.
- Agravante
La figura se agrava si, como consecuencia de la tortura, se produce la muerte de la víctima
(prisión/reclusión perpetua) o se le causan lesiones gravísimas (prisión/reclusión de 10 a 25
años). Quedan abarcados tanto los resultados culposos como los dolosos. Las lesiones leves
y graves que derivan de la aplicación del tormento no quedan comprendidas en la
agravante. La mayor penalidad alcanza al particular que tortura, el que será responsable del
resultado causado.
Obviamente, debe existir una relación de causalidad entre el resultado y la tortura para
poder ser aplicado el agravamiento.
1) Omisiones funcionales relacionadas con la tortura
ARTICULO 144 quater. – “1º. Se impondrá prisión de 3 a 10 años al funcionario que
omitiese evitar la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior, cuando tuviese
competencia para ello.
2º. La pena será de 1 a 5 años de prisión para el funcionario que en razón de sus funciones
tomase conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior y,
careciendo de la competencia a que alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro
de las veinticuatro horas el hecho ante el funcionario, ministerio público o juez
competente. Si el funcionario fuera médico se le impondrá, además, inhabilitación
especial para el ejercicio de su profesión por doble tiempo de la pena de prisión.
3º. Sufrirá la pena prevista en el inciso 1º de este artículo el juez que, tomando
conocimiento en razón de su función de alguno de los hechos a que se refiere el artículo
anterior, no instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez competente dentro de las
veinticuatro horas.
4º. En los casos previstos en este artículo, se impondrá, además, inhabilitación especial
perpetua para desempeñarse en cargos públicos. La inhabilitación comprenderá la de
tener o portar armas de todo tipo.”
I. OMISIÓN DE EVITAR EL DELITO.
En primer lugar, se trata de un delito especial propio, por exigir en el agente la calidad de
funcionario público (art. 77 del C.P.), y debe quedar claro, que éste sujeto no interviene en
el plan criminal de torturar desplegado por otros. Pero además de ello, tal funcionario debe
tener competencia para hacer cesar la aplicación del tormento, y, a pesar de ello, no lo
hace.
La disposición abarca tanto la evitación del hecho con anterioridad a su consumación como
el hecho propiamente consumado. La omisión comprende, entonces, la tentativa, la
consumación o la prosecución de la actividad delictiva.
Es un delito de omisión impropia (importa la violación del deber jurídico de actuar
conforme a la norma), doloso y de peligro concreto, que se consuma con la actitud pasiva
del agente (debiendo actuar, no impide la ejecución del hecho). La tentativa no parece
admisible.
II. OMISIÓN DE DENUNCIAR EL DELITO.
El sujeto activo abiertamente es definido por oposición al del supuesto anterior. En este
caso, también es un funcionario público (art. 77, CP), pero que carece de aquella
competencia funcional requerida en el inciso 1º, esto es: no podrá evitar o hacer cesar el
delito de tortura. Por ello la exigencia de la norma es menor, pues sólo se limita a
requerirles su mera denuncia dentro de determinado plazo a las autoridades competentes.
El delito consiste en no denunciar la comisión de un hecho de tortura del que se tuvo
conocimiento, dentro del término de 24 horas de conocido aquel y ante alguno de los
funcionarios mencionados en la ley (funcionario público, Ministerio Público o juez
competente). Además, tal funcionario no competente (autor de esta hipótesis) debe haber
tomado conocimiento del hecho “en razón de sus funciones”. Por lo tanto, queda afuera de
la tipicidad aquellas omisiones cuando aún el hecho no ha tenido principio de ejecución,
cuando el conocimiento se adquiere en forma particular, extraoficialmente, fuera de la
propia función o en ocasión de ella y por razones del secreto profesional.
El delito se agrava si el autor de la omisión fuera médico, para quien, además de la pena de
prisión, la disposición prevé una pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio
de la profesión por el doble tiempo del que corresponde a aquella especie de pena. Pero
dicho médico debe ejercer funciones públicas correspondientes a dicho cargo (ej. médico
forense o policial). Otros médicos no quedan comprendidos en este agravante.
III. OMISIÓN DE DENUNCIA POR AUTOR CALIFICADO.
En función de la redacción brindada por el inciso, el elenco de autores queda reducido
exclusivamente al juez. En consecuencia, sólo magistrados podrán ser autores, no
resultando abarcados por el mandato normativo otros funcionarios que compongan la
estructura judicial. No importa la competencia ni la instancia de su jurisdicción.
Se reprime al juez que tomando conocimiento -en razón de sus funciones- de un hecho de
tortura, no instruye sumario o no lo denunciare al que resulta competente dentro del plazo
de 24 horas. Nuevamente, para ambos supuestos típicos, se requiere que el conocimiento
de los hechos aparentemente cometidos a tenor del art. 144 tercero del código penal,
provenga del ejercicio de sus funciones, alcance sobre el cual cabe remitir a lo mencionado
en el inciso precedente.
Aquel juez que sí fuera competente, deberá instruir el sumario, es decir, investigar el hecho
hasta esclarecerlo, hallando a los culpables y sancionándolos por el crimen cometido.
Se trata de un delito especial, de omisión impropia, doloso y de peligro, que se consuma
(al igual que el inciso anterior) con el vencimiento del término legal de 24 horas de haber
tomado conocimiento de la aplicación de torturas.
IV. AGRAVANTE COMÚN.
Se trata de un agravante accesorio general, previsto para todos los supuestos del artículo
144 quater.
La referencia amplia a “armas de todo tipo”, pareciera indicar que sólo comprende las
armas de fuego, pues son las únicas que pueden ser reglamentadas y que requieren
autorización estatal para su utilización.
Claro que resulta viable que sea acumulada al agravante previsto para el inc. 3º del artículo
que se ocupa del caso especial del funcionario-médico.
V. OMISIÓN FUNCIONAL CULPOSA.
ARTICULO 144 quinto. – “Si se ejecutase el hecho previsto en el artículo 144 tercero, se
impondrá prisión de 6 meses a 2 años e inhabilitación especial de 3 a 6 años al funcionario
a cargo de la repartición, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro
organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese
cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por
dicho funcionario.”
La conducta punible consiste en no desplegar una debida vigilancia o en no adoptar los
recaudos necesarios para evitar un hecho de tortura, cuya ejecución se lleva a cabo,
precisamente, por no mediar el control debido por parte del funcionario. Se pune la omisión
de la debida vigilancia o de la adopción de recaudos que, de haberse observado o existido,
hubiesen impedido la perpetración del ilícito en la sede del organismo o por personal de él
fuera de su sede.
Pareciera ser que nos encontramos frente a un delito culposo, aunque no tenga la manera
habitual que el Código Penal ha dado a esta clase de delitos, ya que no se hace referencia a
la “imprudencia” o “negligencia” del autor.
Advierte Donna que la esencia de este delito está en que la tortura no se habría dado si el
funcionario hubiera cumplido su deber objetivo de cuidado.
Debe acreditarse pues una directa relación entre la infracción al deber de cuidado exigido
en el caso y la imposición de torturas a un tercero, aunque dicha infracción no debe dirigirse
volitivamente a que otros puedan cometer el delito de torturas ya que entonces resultaría
aplicable la disposición contenida en el art. 144 quater., inc. 1 del CP.
PUNTO 7 - LA CONDUCCIÓN TRAS LAS FRONTERAS. EL PLAGIO POLÍTICO.
CARACTERÍSTICAS. ELEMENTO SUBJETIVO DE LA FIGURA
El artículo 145 establece que: “Será reprimido con prisión de 2 a 6 años, el que condujere
a una persona fuera de las fronteras de la República, con el propósito de someterla
ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejército extranjero.”
Históricamente este delito fue conocido con el nombre de “plagio político”, debido a que el
aislamiento de un súbdito en un ejército extranjero constituía una infracción que atentaba,
no contra la libertad individual (como sí sucede hoy), sino contra la persona del príncipe.
- Tipo objetivo.
a) Sujetos
Se trata de un delito de titularidad indiferenciada, por lo que los sujetos activo y pasivo
pueden ser cualquier persona, nativo o extranjero; la víctima incluso puede tratarse de un
menor o de un inimputable.
b) Acción típica
La acción material del delito consiste en conducir (llevar, dirigir su desplazamiento) a una
persona hacia fuera de las fronteras de la República, vale decir, fuera de los límites
territoriales de la Nación o hacia otro lugar no sometido a la jurisdicción del país.
El medio de que se vale el autor para trasladar a la persona carece de relevancia; puede
hacerlo mediante intimidación, engaño, violencia, etcétera.
- Tipo subjetivo
El tipo subjetivo no se satisface con el dolo propio de la privación de la libertad, sino que
requiere un elemento subjetivo del injusto típico, que se traduce en el propósito perseguido
por el autor, esto es someter ilegalmente a la víctima al poder de otro (dominio material de
otra persona o institución; el sometimiento debe ser ilegal) o alistarla en un ejército
extranjero (entregarla a una agrupación militar de cualquier arma, regular o no, ajenos a la
soberanía de la República).
- Consumación y tentativa
El delito es formal y se consuma con la mera conducción de la persona hacia los límites del
país, con la finalidad de lograr alguno de los objetivos descriptos en la norma. Carece de
relevancia que estos fines se logren. La infracción puede concurrir con la privación ilegal de
la libertad.
La tentativa parece admisible
- AGRAVANTES
Los agravantes están previstos en el párrafo 2 del art. 153 y abarcan a los tipos previstos
en os párrafos 1 y 2 de la misma.
La apertura, el apoderamiento la suspensión o el desvió de una correspondencia se
agravan si el agente “comunicare a otro” o “publicare el contenido” de la carta, escrito o
despacho. Si el autor fuera funcionario publico en abuso de sus funciones, a la pena de
prisión se le agrega la inhabilitación especial por el doble del tiempo.
2) ACCESO NO AUTORIZADO A UN SISTEMA INFORMÁTICO
ARTICULO 153 BIS: “Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, si no
resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier
medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato
informático de acceso restringido.
La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de
un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de
servicios públicos o de servicios financieros.”
- Tipo Objetivo
1. Acción típica
El delito consiste en acceder en forma indebida o no autorizada, o excediendo una
autorización concedida, a un sistema de tratamiento automatizado de la información de
acceso restringido.
La conducta típica, es, por lo tanto, ingresar, penetrar, en forma indebida o no autorizada, o
excediendo una autorización conferida, a un sistema o dato informático. Este sistema debe
ser de acceso restringido, es decir, privado
Subsidiariedad del tipo: La aplicabilidad del delito se encuentra condicionada a que no
resulte un delito más severamente penado.
2. Sujetos
Sujeto activo puede ser cualquier persona y sujeto pasivo el titular del sistema o dato
informativo violado.
- Consumación y tentativa
Es un delito de pura actividad, de peligro abstracto, que se consuma con el mero acceso
indebido al sistema informático. La tentativa no parece posible.
- Agravante
El delito se agrava de 1 mes a 1 año de prisión si el acceso no autorizado se realiza a un
sistema o dato informático publico estatal o de un proveedor de servicios públicos o de
servicio financieros.
3) VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA CALIFICADA POR LA CALIDAD DEL AUTOR
ARTICULO 154: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el empleado de correos
o telégrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un
telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare
o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su
texto.”
- Tipo Objetivo
1) Acción típica
La acción típica es apoderarse de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de
correspondencia, e imponer de su contenido, entregarlo o comunicarlo a otro que no sea el
destinatario, suprimirlo, ocultarlo o cambiar su texto.
Las acciones de apoderarse y suprimir son las mismas del art. 153. Imponerse de su
contenido implica leer y enterarse del texto de la correspondencia. La entrega se da cuando
se pone en manos de alguien que no es el destinatario. Se comunica cuando se hace saber o
conocer la correspondencia a una persona distinta del destinatario. Se oculta cuando se
esconde o se impide que sea vista por terceros. Se cambia el texto cuando se modifica, total
o parcialmente la escritura de la correspondencia.
2) Sujetos
Se trata de un delito especial propio, por lo que solo puede ser sujeto activo los empleados
de correos o telégrafos. Alcanza a los empleados de empresa privada de servicio postal que
ha sido concesionada por el estado.
- Tipo subjetivo
El delito es doloso, de dolo directo. La perfección típica requiere que el sujeto actúe
abusando de su empleo, es decir aprovechándose del cargo que ocupa o de las facilidades
que le brinda.
4) PUBLICACIÓN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA
ARTICULO 155: “Será reprimido con multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500) a pesos
cien mil ($ 100.000), el que, hallándose en posesión de una correspondencia, una
comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra
naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho
causare o pudiere causar perjuicios a terceros.
Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco
de proteger un interés público.”
- Tipo objetivo
1. Acción típica
Consiste en hacer publicar alguno de los objetos protegidos por la norma, no estando
destinado a la publicidad.
“Hacer publicar” quiere decir dar a conocer, difundir, etc., el contenido de la
correspondencia, comunicación electrónica, etc. La publicación debe ser indebida, es decir
sin derecho a realizarlo. El consentimiento elimina la tipicidad.
La publicidad indebida, para que se admisible, debe haber causado un perjuicio a un tercero
o haber concurrido la posibilidad de su producción. No es necesario el conocimiento del
autor de dicho perjuicio.
2. Sujetos
Sujeto activo puede ser cualquier persona, sea el destinatario o quien tenga en su poder los
objetos. Sin embargo, la condición de autoría exige un presupuesto: tener bajo su poder la
correspondencia o los otros objetos, que no están destinados a la publicidad.
El sujeto pasivo puede ser tanto el remitente como el destinatario o un tercero.
- Tipo Subjetivo
Es un tipo doloso
- Consumación y tentativa
Se consuma en el momento de producirse la publicación de los objetos protegidos
- Excusa absolutoria
Se exime de responsabilidad al autor si hubiera obrado con el propósito inequívoco de
proteger un interés público, es decir un interés común, general.
5) VIOLACIÓN DEL SECRETO PARTICULAR
ARTICULO 156: “Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e
inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que, teniendo noticia, por
razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda
causar daño, lo revelare sin justa causa.”
- Tipo objetivo
1) Acción típica
Consiste en revelar un secreto, vale decir, descubrirlo, ponerlo de manifiesto, darlo a
conocer a una o varias personas, quedando comprendida la divulgación de lo reservado. Lo
que importa es que la comunicación del secreto se haga a otra persona que no se encuentre
dentro de un circulo de personas que están obligadas a mantener su reserva.
- El objeto del delito es el secreto. Esto es lo que esta oculto y reservado y limitado a un
número de personas determinado.
- Es necesario para que haya acción típica que la revelación del secreto si su divulgación
puede causar daño a un tercero.
- El tipo se completa cuando la revelación ha sido hecha “sin justa causa”, es decir, en forma
ilegitima. De lo contrario la conducta es atípica. El consentimiento anterior elimina la
tipicidad,
2) Sujetos
Sujeto activo solo puede ser quien reúna una determinada condición o ejerce una especifica
actividad o función. Sujeto pasivo es el titular del secreto.
- Tipo subjetivo
Delito doloso, siendo suficiente el dolo eventual.
- Consumación y tentativa
Es un delito de mera actividad y peligro concreto por lo que la consumación coincide con la
acción de revelar el secreto a un tercero, sin necesidad que alcance la divulgación ni que
haya daño efectivo. La tentativa es admisible. ES DE NATURALEZA PRIVADA
6) REVELACIÓN DE HECHOS, ACTUACIONES O DOCUMENTOS SECRETOS
ARTICULO 157: “Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación
especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos,
actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos.”
- Tipo objetivo
1. Acción típica
Consiste en revelar (descubrir, poner de manifiesto) hechos (acontecimiento de cualquier
naturaleza), actuaciones (tramites, expedientes, resoluciones, diligencias, etc. emitidos por
una autoridad y correspondientes a cualquier fuero judicial o administrativo), documento
(informes escritos, despachos, comunicaciones, etc.), o datos (información contenida en un
sistema informático)
Los objetos que indica la norma deben contener secretos cuya revelación ha sido prohibida
por la ley. La acción se satisface con que el secreto sea comunicado a cualquier persona que
no sea una de las que, como el autor, están obligadas a guardarlo.
2. Sujetos
Suejto activo solo puede ser un funcionario publico que ha tomad conocmiento del secreto.
Es suficiente con la condcion de funcionario publico sobre quien pesa la oblgacion de
guardar el secreto, independientemente que se aproveche de su función o no.
- Tipo subjetivo
Es un delito doloso.
- Consumación y tentativa
Es un delito de pura actividad y se consuma con la sola revelación del secreto sin que se
requiera la producción de daño alguno. LA ACCION PENAL ES PUBLICA.
7) ACCESO ILEGITIMO A BANCO DE DATOS PERSONALES Y REVELACIÓN DE DATOS
PERSONALES
ARTICULO 157 bis: “Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2) años el
que:
1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de
datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;
2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otra información registrada en un archivo o
en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por
disposición de la ley.
3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial
de un (1) a cuatro (4) años.”
A. ACCESO ILEGITIMO A BANCO DE DATOS PERSONALES
- Tipo objetivo
1. Acción típica
Consiste e acceder, ingresar o introducirse, en forma ilegítima, violando un sistema de
confidencialidad y seguridad, a un banco de dato que contiene información referida a una
persona física. La conducta típica solo puede tener cabida a partir del almacenamiento de
los datos en el sistema informático, no antes (ej. en la etapa de recogida de datos). El acceso
implica la toma de conocimiento de los datos, no es suficiente el mero ingreso.
2. Sujetos
Cualquiera puede ser sujeto activo, sujeto pasivo es la persona física o jurídica titular del
dato contenido en al banco de datos personales
- Tipo subjetivo
El delito exige dolo directo, con exclusión de toda posibilidad de dolo eventual. La expresión
“a sabiendas e ilegítimamente” no admite otra interpretación.
- Consumación y tentativa
Es un delito de peligro concreto, por lo que se consuma con la realización de la acción típica
y la puesta en peligro efectivo del bien jurídico. Resulta posible la tentativa.
B. REVELACIÓN DE INFORMACIÓN REGISTRADA EN UN ARCHIVO O EN UN BANCO DE
DATOS PERSONALES
Consiste en proporcionar o revelar a otro, de manera ilegitima, información contenida en un
archivo o en un registro de datos personales cuy secreto el autor está obligado a preservar
por disposición de la ley.
- Tipo objetivo
1. Acción típica
La acción típica es entonces, proporcionar o revelar, que equivale a descubrir, poner en
conocimiento de un tercero, informar, etc. por cualquier medio una información referente a
una persona que se halla almacenada en un archivo o en un bando de datos personales.
Sin embargo, la revelación del dato solo es punible solo si la persona que lo comunica a un
tercero se encuentra obligado por la ley a guardar reserva de dicha información.
2. Sujetos
Solo puede ser sujeto activo quien tiene la obligación de guardar el secreto profesional de
los datos personales. Sujeto pasivo es la persona titular de la información que no desea que
sea conocida por terceros.
- Tipos subjetivo
Es un delito doloso, de dolo directo.
- Consumación y tentativa
Por tratarse de un delito de peligro concreto, la consumación típica coincide con la
revelación del dato personal a un tercero ajeno al ámbito situacional de reserva. La
tentativa es admisible.
C. INTRODUCCIÓN ILEGITIMA DE DATOS EN UN ARCHIVO DE DATOS PERSONALES
- Tipo objetivo
1. Acción típica
Consiste en insertar o hacer insertar ilegítimamente datos en un archivo de datos
personales. Inserta quien incluye datos en el archivo y hace insertar quien logra que otra
persona introduzca los datos en el archivo.
Solo se hace referencia a un archivo de datos personales. Por lo que solo queda abarcado
por el tipo penal la inserción de datos en el disco duro del computador. Este dato
introducido además deberá ser de carácter personal.
La instrucción debe ser ilegitima, esto es, sin permiso, no autorizada o contraria a lo
dispuesto en una norma legal. No importa si el dato es verdadero o falos. El consentimiento
lo hace atípico.
2. Sujetos
Cualquier persona puede ser sujeto activo. Sujeto pasivo es la persona física o jurídica titular
del derecho personal.
- Tipo subjetivo
Delito doloso, solo compatible con dolo directo ya que el obrar debe ser “ilegitimo”
- Consumación y tentativa
Por ser un delito de pura actividad y de peligro concreto se consuma con la introducción del
dato en el archivo de datos personales. La tentativa no es admisible.
- AGRAVANTES
El último párrafo del artículo establece una pena accesoria de inhabilitación especial de 1 a
4 años para el autor que revista la calidad de funcionario público. Es suficiente para el
agravamiento la sola condición de tal, sin necesitar que se encuentre en ejercicio de sus
funciones.
1) HURTO SIMPLE
El art. 162 dice “Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”.
- Bien juicio protegido
Buompadre indica que en el hurto el bien jurídico tutelado es la tenencia de la cosa mueble.
El ataque al dominio sin vulnerar la tenencia de la cosa no constituye hurto.
Tenencia quiere decir “tener la cosa bajo poder”, lo cual implica que, para la perfección del
delito, debe haberse operado la transferencia de la cosa del “poder” del tenedor al “poder”
del ladrón. Esta situación de poder se manifiesta en el preciso instante en que el agente
tiene la posibilidad inmediata de realizar materialmente sobre la cosa actos dispositivos,
posibilidad, de la que se carecía antes de la acción, porque la cosa estaba en poder de otra
persona, fuese poseedor o simple tenedor.
La tenencia que la ley tutela prescinde de cuál sea el titulo o su causa, sino que abarca tanto
a la tenencia legitima como ilegitima. Hurtar una cosa a quien a su vez hurto es también
hurto. Al ladrón se le puede hurtar la cosa que el a su vez hurto, cuando quien se la quita no
es el legítimo tenedor anterior de ella.
ESTRUSCTURA TIPICA
1- Tipo Objetivo
- La acción material: El momento consumativo
¿Cuándo una acción material constituye el delito de hurto? En principio lo que vamos a ver
son las teorías sobre la acción material constitutiva del hurto. Estas dependen de la idea que
se tenga de cuándo la acción del ladrón ofende de manera completa la posesión de la
víctima, para saber cuál es la conducta constitutiva del hurto.
Señala Buompadre que el momento consumativo en los delitos de hurto y robo, es uno de
los problemas que más ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia.
Para determinar el momento consumativo se han elaborado distintas teorías:
1) Aprehensio rei: Afirma que el hurto consiste en poner la mano sobre la cosa ajena. Esta
teoría ha sido irrazonable para la idea del hurto consumado, ya que admite el hurto en
casos en que no existe una completa violación a la posesión de la víctima.
2) Concrectatio: Hace consistir la acción material de hurto en la amotio de la cosa ajena,
esto es la remoción del lugar donde se encuentra. La teoría de la remoción o de la amotio
rei consuma el delito con la sola remoción de la cosa, dentro del ámbito o esfera de custodia
del dueño, sin necesidad de sacarla del lugar. Pero la sustracción no depende siempre de la
remoción de la cosa de un lugar a otro, puede haber sustracción sin remoción, por ejemplo,
el caso del consumo de la cosa en el lugar que se encuentra.
3) Ablatio rei: Afirma que es necesario el traslado, pero quitando la cosa a su poseedor. Esta
teoría exige un poco más, que se prive al sujeto pasivo de la cosa y se la coloque fuera de su
esfera de custodia. Esta teoría incluye el concepto de esfera de custodia, que es una
construcción dogmática referida al ámbito en el cual la persona ejerce actos de tenencia,
posesión o dominio. Soler dice que esta teoría explica los casos de cosas mantenidas
apartadas del propietario, pero no abandonadas ni perdidas.
4) illatio rei: Exige los tres pasos de las tres teorías anteriores: tocar, remover y sacar fuera
de la custodia del dueño –más un cuarto: que el sujeto activo se lleve la cosa a lugar seguro.
Algunos van más allá y piden hasta que el ladrón haya sacado provecho de la cosa obtenida.
Pero en nuestro país el concepto de apoderamiento o mejor dicho la acción material
constitutiva del hurto ha quedado entre los autores, reducidas a dos:
- Teoría de la disponibilidad: Para esta teoría el apoderamiento exige que el autor haya
tenido la posibilidad de disponer de la cosa, aunque sea por breve tiempo El apoderarse
exige no solamente la pérdida de poder de parte de la víctima, sino la adquisición de poder
de parte del autor. El apoderamiento requiere que el agente haya obtenido real
efectivamente la disponibilidad material del objeto sustraído.
- Teoría del desapoderamiento: Considera suficiente para que se perfeccione el delito que el
ladrón haya privado a otro de la posesión corporal de la cosa, con la intención de
apoderarse de ella. En resumen, para esta teoría el delito consiste en quitar la cosa de
quien la poseía con intención de disponer de ella (desapoderar).
Nuñez plantea un ejemplo: una persona viaja en tren y el ladrón le saca la billetera. El ladrón
al ver la oposición del dueño la arroja por la ventana perdiendo el también toda la
posibilidad de apoderamiento. Para la primera hay hurto consumado, para la segunda,
hurto tentado. Para la teoría del desapoderamiento habrá hurto siempre que haya
desapoderamiento de la víctima, en concurrencia con la intención del ladrón de apoderarse.
La teoría de la disponibilidad afirma que el verbo típico apoderarse exige el efectivo
apoderamiento por parte del ladrón, esto es la consolidación de un poder efectivo sobre la
cosa, la posibilidad de realizar sobre ella actos de disposición, aunque sea por breve lapso.
Esta teoría reconoce dos fases ejecutivas perfectamente diferentes: a) el desapoderamiento
de la cosa (punto de vista del sujeto pasivo) b) el apoderamiento o toma efectiva de poder
del ladrón sobre la cosa (punto de vista del sujeto activo)
La mayoría entiende que la Teoría de la disponibilidad es la tesis acertada, porque es un
concepto normativo muy flexible que permite solucionar casi todas las situaciones dudosas.
El delito estará completo, en cualquier momento o cualquier acto (aprehensión, remoción,
ablatio, extracción fuera del poder de disposición o esfera de custodia, etc.) siempre que
exista en manos del ladrón la posibilidad efectiva de ejecutar sobre la cosa actos de
disposición material.
- Ilegitimidad del Apoderamiento
¿Problema con la antijuridicidad? No hay tal problema, es simplemente un elemento
normativo que nos va a decir en pocas palabras que no estarán incluidos aquellos
apoderamientos de cosa ajena legítimos, es decir, ejerciendo un derecho o una relación
jurídica sobre ella que la torna desde el punto de vista objetivo atípica. Explica Tozzini que
se trata de un elemento normativo que esta abarcado por el dolo de hecho, el cual resulta
perjudicado por el error, aún imputable, y por la duda sobre la existencia de un
consentimiento válido.
- Objeto: Cosa Mueble Ajena
El objeto material de hurto ha de ser una cosa mueble total o parcialmente ajena, de
acuerdo con la definición legal del art. 162 del CP. Para poder llegar a dar un concepto de
cosa ajustado al delito de hurto, hay que recurrir al Código Civil que la define como “… los
objetos materiales susceptibles de tener un valor”, agregando que las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiación.
No obstante, también son cosas para el delito de hurto aquellas que no pueden tener un
valor susceptible de ser traducido económicamente, pero que poseen un cierto valor
afectivo para el sujeto pasivo del delito. Valor patrimonial de la cosa no es sinónimo de valor
estrictamente económico. Una carta puede ser objeto de hurto no por su valor económico
sino por su valor sentimental, afectivo o moral.
- El concepto de cosa mueble
El concepto penal de cosa mueble es una noción que no coincide con la definición civil
establecida en el art. 227. La normativa civil excluye de la categoría del 227 a las cosas
inmuebles por su naturaleza, a los inmuebles por accesión e inmuebles por su carácter
representativo. La definición de cosa mueble penal no coincide con la civil, pues está basada
en la idea de transportabilidad, incluyendo objetos que civilmente pertenecen a la categoría
de inmuebles.
Pueden ser susceptible de hurto los animales, los vehículos de motor o todo aquello que
pueda desplazarse o autopropulsarse. El agua, el régimen se equiparán a los gases, solo
puede ser hurtada cuando se halle separada del suelo en recipientes o pequeños depósitos,
pues si se trata de aguas naturales o estanques o enormes depósitos artificiales, toda acción
de sacar, represar, desviar o detener esas aguas pueden constituir el delito de usurpación
del art. 182 del CP
- La ajenidad de la cosa
El hurto solo puede tener por objeto una cosa que sea total o parcialmente ajena. La
sustracción de cosa propia en mano de un tercero constituye la defraudación prevista por el
art. 173 inc. 5 del CP (frustración de los derechos originados en una tenencia acordado o
hurto impropio)
Para autores como Creus, Soler, Nuñez y Tozzini el requisito es que la cosa tenga dueño,
aunque no se sepa quién es el propietario y que el propietario no sea sujeto activo del
delito. Esta es una postura en la que se atiene al concepto civil de propiedad, donde no
puede ser objeto de hurto, porque no tienen el carácter de ajenas: las cosas sin dueño (res
nullius), las cosas abandonadas (res derelictae) y las cosas de todos (res communes
ómnium)
2- Tipo Subjetivo
El dolo debe comprender la intención de sacar la cosa del ámbito ajeno y entrarla en el
propio, desapoderar para apoderarse. Si alguien se apodera de una cosa para destruirla
comete el delito de daño, y si se apodera para hacer una broma, no es hurto. Esto
determina que se exija dolo directo, con la finalidad de apoderarse de la cosa, descartando
dolo eventual u obrar culposo.
Antijuricidad
Hay una causal de estado de necesidad que ha dado en llamar a la institución del hurto
famélico (aunque el famélico es el autor y no el hurto) pero mejor expresado como hurto
necesario.
HURTOS AGRAVADOS
A) HURTO CAMPESTRE
Dispone el art. 163 inc. 1: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes:
1º Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de
trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el
campo, o de alambres u otros elementos de los cercos.”
El fundamento de esta agravante reside en la falta de defensa o custodia de los objetos
hurtados en razón del objeto y el lugar. Esta denominación se reserva para el hurto que
recae sobre los productos separados del suelo y las máquinas, instrumentos de trabajo o
productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo.
Puede ser dividido en cuatro tipos penales distintos conforme al objeto de sustracción: a)
hurto campestre b) hurto maquinaria o implementos c) hurto de alambres u otros
elementos de los cercos, causando su destrucción total o parcial d) hurto de productos
agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares
a) Hurto campestre propiamente dicho: Concurre esta agravante cuando el hurto se
relaciona con “productos separados del suelo, dejados en el campo”
El objeto de la acción debe recaer sobre los elementos específicamente descriptos. Se
entiende por “productos” a los frutos. El término “productos” tiene un alcance distinto al de
la ley civil, puesto que abarca tanto los frutos naturales que no son accesorios al suelo como
los que sí lo son. En cambio, existe un sector de la doctrina que excluye como objeto del
delito de hurto campestre los productos minerales, ya que dichos minerales se extraen del
suelo.
Tazza dice que son productos en sentido penal, aquellos que dentro del concepto civil
abarcan los frutos naturales (los que produce la cosa regular y periódicamente), y los
productos en sí mismos que son aquellos que se separan o sacan de la cosa, y que una vez
separados la cosa no los vuelve a producir. Para que se configure este ilícito es necesario
que tales objetos se encuentren “separados” del suelo, es decir, retirados de su natural
adherencia por intermedio de una acción humana que no haya sido aquella que desplegara
el sujeto activo de comisión
b) Hurto de maquinaria o instrumentos: Se constituye cuando la acción furtiva recae sobre
maquinaria o elementos destinados a la explotación rural. Se incluyen así las máquinas que
multiplican mecánicamente o facilitan el despliegue de la fuerza humana (como tractores,
arados o rastras), como de cualquier otro instrumento que no cumpla mecánicamente esta
función (guadañas, hoces puntuales, lonas, etc.). Lo importante es que estén destinadas al
trabajo de campo: la producción, separación, recolección y extracción de los frutos o
productos. El hurto puede abarcar tanto la integridad del objeto como sólo una parte o
pieza de él (Creus/Buompadre, p. 436; Donna, p. 62). No se configura este agravante si el
objeto sustraído no está destinado a la explotación rural (ej. hurto de vestimenta de los
peones o de los propietarios, el apoderamiento de elementos eléctricos o electrónicos
ajenos).
La maquinaria y los instrumentos deben haber sido dejados en el campo, en virtud de su
afectación al trabajo. El agravante se configura sólo cuando se cumplen ambas
circunstancias en forma conjunta, o sea, que se trate de máquinas destinadas a la labor del
campo y que éstas hayan sido dejadas en él.
c) Hurto de alambres u otros elementos de los cercos: La segunda parte de la norma, que
prevé el hurto de elementos de cercos, ha provocado mayores discrepancias doctrínales y
jurisprudenciales. Esta agravante tiene su razón de ser en la función rural que cumplen los
cercos, y no en la función demarcatoria o de deslinde natural de los fundos. De manera que
la agravante sólo concurre cuando el cerco está cumpliendo esa función y no otra.
El término “destrucción” no importa necesariamente el empleo de fuerza, pues destruir
importa deshacer, lo que puede llevarse a cabo sin aquella circunstancia.
d) Hurto de productos agroquímicos y fertilizantes: (insumos agropecuarios en general) El
agravante se aplica si éstos han sido dejados en el campo. Se trata de sustancias que son
empleadas habitualmente en las tareas campestres para el crecimiento o el cuidado de los
frutos que se van a extraer del campo.
- “Fertilizantes” se entienden las sustancias empleadas para fecundar la tierra con el objeto
de optimizar su producción.
- “Insumos” comprende los bienes utilizados en la producción de otros “Productos
agroquímicos”
- “Productos agroquímicos” son las sustancias de naturaleza química y de aplicación agraria
destinadas a prevenir, controlar o destruir cualquier organismo nocivo. El fundamento de
este agravante sigue siendo el mayor estado de indefensión de dichos elementos, cuya
función resulta esencial para la explotación rural.
e) Dejados en el campo: Para que concurra cualquiera de las agravantes, los productos
separados del suelo, maquinas o instrumentos o los productos o insumos similares, deben
haber sido dejados en el campo, es decir, en situación en que el tenedor no pueda ejercer la
vigilancia inmediata sobre él.
Por “campo” debe entenderse como el lugar situado fuera del radio del poblado, en el cual
el titular de la tenencia de los objetos no puede ejercer una vigilancia directa o inmediata,
continua, o una particular defensa de ellos. No constituyen campo, por más que se
encuentren en zonas rurales las casas, habitaciones, galpones y otras dependencias.
B) HURTO CALAMITOSO
Dispone el art. 163 inc. 2: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes:
2º Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación,
naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades
provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular
del damnificado”
Para Buompadre se tiene en cuenta fundamentalmente, la menor defensa privada frente a
estos infortunios y, al mismo tiempo, la mayor criminalidad subjetiva que muestra quien se
vale de miserables ocasiones para robar a las víctimas de la calamidad. El tipo penal
contiene referencias a la ocasión en que debe llevarse a cabo la conducta típica, que es la
que da sustento a la mayor punibilidad.
La defectuosa redacción del tipo penal originó diversas posiciones en relación a los
supuestos por ella previstos. En ese sentido, Tazza entiende que esta disposición contempla
tres hipótesis, la del hurto cometido en ocasión de un incendio, explosión, inundación,
naufragio o accidente de ferrocarril; la del hurto ejecutado aprovechando las facilidades
provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública, y la del hurto cometido
aprovechando las facilidades provenientes de un infortunio particular del damnificado.
a) Referencia de la ocasión: El sentido de la agravante consiste en compensar con una
sanción mayor la indefensión que sufren los bienes, en este caso con motivo de ciertas
circunstancias particulares que afectan al sujeto pasivo, a saber, un desastre, un estado de
conmoción pública o infortunio particular.
La agravante se fundamenta en razones objetivas y subjetivas.
Situación de estrago. Tazza indica que la agravación en las circunstancias enumeradas se
funda en una doble serie de razones: por razones objetivas, al producirse cualquier hecho
calamitoso o estrago la autoridad pública emplea todos sus medios para socorrer a las
víctimas. Como consecuencia de esto la propiedad queda sin protección alguna, y por lo
tanto se justifica el mayor incremento de la pena, a quien, en tales ocasiones, atenta contra
la propiedad ajena; por razones subjetivas. Ante el hecho aquí previsto, un individuo
normalmente tendrá impulsos de ayudar a las víctimas. Por lo contrario, si ante un hecho
calamitoso aprovecha la ocasión para hurtar más fácilmente está demostrando una falta de
sensibilidad y un elevado índice de peligrosidad, razones por las cuales es necesario adoptar
una represión más enérgica.
Desastre. Se concibe como todo daño de magnitud que afecta o hace correr peligro a un
número indeterminado de bienes o personas de una sociedad o comunidad, entre los
cuales, la ley enumera a modo de ejemplos: el incendio, la explosión, la inundación, el
naufragio y el accidente ferroviario.
Conmoción pública. Es toda situación de perturbación pública, o sea, generalizada a una
sociedad o comunidad procedente de actividades tumultuarias producidas por grupos más o
menos extensos de personas, aunque no alcancen a tener las características de asonada o
de motín. Es, en definitiva, una perturbación del orden público similar a la que se produce
como consecuencia de los hechos mencionados anteriormente, pero que no derivan de la
enumeración taxativa que allí se hace sino de una situación semejante a la anterior
provocada por otras causales.
Infortunio. Abarca toda situación de padecimiento físico (enfermedad, lesión) o moral
(desgracias de índole afectiva), que normalmente influye sobre el tenedor del objeto,
aminorando la vigilancia que suele ejercer sobre él. Tazza dice que por infortunio ha de
entenderse el estado desagradable en que se encuentra una persona; el hecho o
acontecimiento desfavorable. En otras palabras, un infortunio es el estado de desgracia en
que se encuentra una persona.
Aquí, a diferencia de los casos anteriores, se trata de una situación particular que sufre el
damnificado y no es originada en una causa de común conmoción.
b) Aspecto subjetivo: Se ha coincidido, por fin, en que cualquiera de los hurtos no sólo debe
cometerse en ocasión de los eventos indicados, sino que también tiene que mediar, por
parte del sujeto activo, aprovechamiento de tales circunstancias.
C) HURTO CON GANZÚA O LLAVE FALSA
Dispone el art. 163 inc. 3: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes:
3- cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave
verdadera que hubiere sido sustraída, hallada o retenida”
La norma contempla la existencia de defensas preconstituidas y creadoras de una esfera de
vigilancia que rodea el objeto de la sustracción, de modo que la acción del autor, además de
consistir en el apoderamiento de la cosa, abate otra defensa externa a la cosa misma y que
formaba un ambiente dentro del cual la vigilancia era ejercida.
La agravante supone que la cosa se encuentra en un lugar cerrado bajo llave, lo que opone
un obstáculo físico mayor, con la fuerza simbólica del dueño de mantener las cosas bajo su
dominio. En este caso, se califica porque el autor se vale de un medio no común para
superar fraudulentamente la defensa preconstituida por el tenedor de la cosa.
a) Presupuesto típico: Obedece a la mayor actividad –modus operandi- que debe desplegar
el autor para vencer los obstáculos o defensas. En este caso, el obstáculo es el cerramiento
del lugar donde se encuentra la cosa o de la atadura que la une a otros objetos o que de
otro modo impide o dificulta su apoderamiento, debiendo mediar una cerradura con la llave
echada; así sea en la puerta de ingreso a un recinto de cualquier material o a un
contenedor. Queda claro que se incluye no solo la ganzúa o llave falsa, sino cualquier
utensilio capaz de abrir una cerradura.
El concepto de llave falsa es un concepto referencial de oposición al de llave verdadera es
la que usa el dueño y llave falsa aquella que, aunque abra perfectamente no le pertenece al
dueño. Llave similar, copia de la verdadera, y aún aquellas lícitamente obtenidas en razón
del trabajo (cerrajero) y que no fueron devueltas para cometer el hurto.
La llave verdadera sólo agrava si ha sido sustraída, hallada (encontrada por tercero después
del extravío, perdida u olvido de su tenedor) o retenida (obtenida por el tenedor en Delitos
contra la forma lícita pero después se aprovecha de la llave que legítimamente se le confía
para cometer el hurto).
Ganzúa es cualquier elemento que sin ser llave activa la cerradura como si fuera una llave.
Hay que aclarar que todo daño en la cerradura constituirá el delito de robo por la fuerza en
las cosas.
D) HURTO COMETIDO MEDIANTE ESCALAMIENTO
Dispone el art. 163 inc. 4: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes:
4- cuando se perpetrare con escalamiento”
Nuestro CP no define lo que debe entenderse por escalamiento. En lenguaje común significa
subir por medio de escalas, pasar por encima de algo o vencer un obstáculo para arribar a
otro sitio. Pero desde el punto de vista jurídico los antecedentes nacionales señalaron que
debe entenderse que lo hay cuando se penetra por vía que no está destinada a servir de
entrada.
Nuestra doctrina ha entendido que el escalamiento se refiere al descenso mediante cuerdas
y aparejos en un lugar subterráneo, así como el uso del escalamiento para salir del lugar
donde se encuentra preservada la cosa. Para Tazza comprende únicamente el escalamiento
para entrar al lugar donde se encuentra la cosa objeto del hurto, no para salir.
E) HURTO DE COSAS TRANSPORTADAS
Dispone el art. 163 inc. 5: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes:
5- cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier
medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante
las escalas que se realizaren”
Conforme al texto de este inciso, el apoderamiento recae sobre “mercaderías u otras cosas
muebles”. Por mercadería debe entenderse toda cosa susceptible de expendio (art. 77). En
otras palabras, mercaderías son todos los efectos susceptibles de tráfico, quedando incluido
el dinero dentro de tal concepto. Por otra parte, la “cosa mueble”, que es aquella que puede
desplazarse por sí misma o por una fuerza externa según el artículo 227 del CC y Comercial.
Apunta Tazza que no entran en el agravante:
a) ni el medio de transporte
b) las cosas que lleve consigo el transportista o su equipaje, o el de quien o quienes lo
acompañen
El calificante también rige para el transportista o persona que haya quedado a cargo del
cuidado o vigilancia (escalas), que tengan participación.
El medio utilizado por el transporte puede ser cualquiera, o sea, aéreo, marítimo o fluvial, y
según Daniel Carrera, no necesita ser un vehículo, pues cabe el empleo de bestias de carga,
2 En contra Soler. Delitos contra la que aún se utilizan en determinadas zonas del país; pero
deben eliminarse según el autor citado, las carretillas, carritos de mano, zorras ferroviarias,
etc.
La agravante se extiende hasta el lugar de “destino o entrega” que debe entenderse como el
domicilio del destinatario, y se aplica aun cuando el transporte se hubiere detenido
momentáneamente durante el proyecto.
F) HURTO COMETIDO MEDIANTE ESCALAMIENTO
Dispone el art. 163 inc. 6: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes:
6- cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso
público”
La disposición en examen hace referencia a “vehículos” entendiéndose por tales a todo
medio de transporte o cosas, cualquiera sea el dispositivo por el que sea accionado. Por lo
tanto, conforme a este concepto estarán comprendidos los automotores, motocicletas,
bicicletas, etc. Sin embargo, no todos los precedentes judiciales incluyen a tales objetos.
La vía pública son aquellos lugares donde todas las personas pueden transitar, ya sea en las
ciudades o en el campo, pues el vehículo queda sin mayor protección o custodia.
Los lugares de “acceso público” son, por ej. playas de estacionamiento, naturalmente,
siempre que no estén custodiadas. Si el vehículo ha quedado, por ej., en un taller o garaje, el
hurto del mismo será simple (art. 162) y no agravado. Se trata de aquellos lugares que están
destinados a dejar o guardar los vehículos, aunque se trate de un lugar privado donde el
sujeto pueda entrar y salir libremente, como una estación de servicio.
G) HURTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DE AUTOR
Dispone el art. 163 bis: “… la pena se aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo,
cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o del servicio penitenciario”
Este es un agravante genérico basado en la calidad del autor o del sujeto activo que comete
alguno de los hechos previstos por los arts. 162 y 163 del CP. Su condición de miembro
integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario hace que las
penalidades por la comisión de cualquiera de los actos mencionados en el art. 162 o 163 del
CP se agraven en un tercio del mínimo y del máximo de las penas que tienen contempladas.
2) ROBO
El código penal no contiene una definición del robo, pero puede decirse que su con
figuración típica responde a la estructura básica del hurto (apoderamiento, ilegitimidad,
cosa mueble ajena). Esto es, así por cuanto su esquema rector esta definido en los mismos
términos que el hurto: “apoderamiento ilegitimo de una cosa muele ajena”, a cuya
estructura se agregan, como modalidades comisivas la fuerza son las cosas y la violencia
física en las personas. De aquí puede inferirse, sin más, que el hurto es el género, y el robo
la especie, circunstancia que conduce a afirmar que no puede existir robo si no concurren
todos los elementos constitutivos del hurto. Entre ambas figuras se da una hipótesis de
concurso aparente de leyes. Por lo tanto, todos los elementos del hurto son de aplicación a
esta figura.
Figura básica
Dispone el art. 164: “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o
con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para
facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.”
1) Tipo Objetivo
a) Acción típica: La acción típica en el robo consiste en apoderarse ilegítimamente de un
acosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o violencia física en las
personas
El robo se caracteriza precisamente por la concurrencia de dos elementos: la fuerza en las
cosas y la violencia física en las personas.
- Fuerza en las cosas: La idea de fuese no debe ser entendida en el sentido de aquello que se
utiliza para trasladar o mover una cosa de un lugar a otro. La fuerza no se ejerce en la cosa
sino “en razón de la cosa”
Con arreglo a la norma la fuerza en la cosa solo convierte el hurto en robo cuando se ejerce
durante los actos de apoderamiento, quedando excluida aquella que es desplegada después
del apoderamiento para lograr la impunidad o para obtener la cosa, por ejemplo, romper el
continente para tomar el objeto contenido en su interior. Solo la violencia en las personas
permite su aplicación posterior a los actos comprendidos durante la ejecución del hurto.
La fuerza es una energía física, que puede ser humana o artificial, y que produce en la cosa
un cambio, un daño o un movimiento. El concepto abarca el empleo de la energía eléctrica.
El concepto de fuerza requerida por la ley exige la coexistencia de la cosa que le oponga
resistencia, sin que importe si el uso de esa fuerza es ordinaria o extraordinaria. La fuerza
que transforma el hurto en robo es toda aquella fuerza necesaria para vencer
materialmente la resistencia al apoderamiento son que la acción furtiva se cumpla, además,
en formas destructiva.
- Violencia fisca en las personas: La violencia consiste en el desligué por parte del ladrón, de
una energía física, animal o mecánica, fluida o química, real o simulada, que se ejerce sobre
la persona (sobre su cuerpo, ej. golpes, arrebatos) o contra ella (dirigida hacia la persona, ej.
disparo o amenaza de arma). El concepto abarca los medios hipnóticos y narcóticos del art.
78.
La violencia implica el desarrollo de una actividad física efectiva, real, sobre la víctima. No
basta la presunción por parte de eta de que la violencia va a ser empelada. Puede recaer
sobre cualquier persona, la víctima o un tercero, peor siempre debe tratarse de un ser
humano vivo.
La violencia implica siempre un despliegue de energía para vencer materialmente la
resistencia opuesta por el sujeto pasivo, que puede tener lugar antes del robo, en el acto del
robo (momento que va desde el comienzo de los actos de ejecución hasta el final de la
consumación) o después de cometido el robo para procurar la impunidad (se debe haber
consumado el apoderamiento o el desistimiento de la tentativa y luego ejercerla)
- Consumación y tentativa
El robo se consuma en el preciso instante en que el apoderamiento de la cosa le otorga al
ladrón la posibilidad real de disponer de ella. El desapoderamiento con la intención de
apoderarse constituye tentativa.
- Diferencia entre robo y extorción
Antes se consideraba a la intimidación como modalidad comisiva del robo, hasta que en
nuestro código penal se plasmo que la violencia física debía dejarse para el robo y la
intimidación para la extorción. La exclusión de esta modalidad comisiva del robo plantea dos
problemas: ¿cualquier intimidación margina el robo?, y de acuerdo a ello ¿todo
apoderamiento intimidatorio en por de un apoderamiento ilegitimo lleva la conducta a la
figura de extorción?
Con relación a la primera, se estableció que la diferenciación entre ambas formas delictivas
estaba en una circunstancia temporal: en el robo la intimidación (como amenaza de un mal)
era inminente, mientras que, en la extorción, era futura y daba espacio de tiempo que
permitía a la víctima optar por someterse o no a la voluntad del agente.
Con relación a la segunda, todo lo que se violencia física empleada como medio de
apoderamiento constituye robo, mientras que todo lo que radique en un procedimiento
intimidatorio no equiparable a la violencia física para apoderarse o lograr una disposición
patrimonial estará en principio comprendida en la extorsiona. Buompadre cree que la
distinción debe porvenir desde la acción, así cuando hay apoderamiento del agente haya
robo y cuando hay dispsicion de la víctima hay extorción.
ROBOS AGRAVADOS
a) Robo con Homicidio
Dispone el art. 165: “Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con
motivo u ocasión del robo resultare un homicidio.”
El derecho argentino prevé la hipótesis de robo agravado por el homicidio y el homicidio
agravado por la conexidad con otro delito del art. 80 inc. 7. El problema consiste en
determinar el sentido y alcance de la agravante y sobre esta cuestión se han formulado
destinas opiniones las cuales pueden ser agrupadas en tres corrientes principales:
1- Por un lado, esta quienes entienden que dentro del art. 165 solo caben conductas
culposas y preterintencionales.
2- Otro grupo de autores considera que el precepto abarca tanto los homicidios dolosos
simples como los culposos.
3- Por último, otra corriente que acepta solo el homicidio doloso no comprendido en el art.
80 inc. 7. El resultado culposo del homicidio tiene solución mediante las reglas del concurso
real de delitos.
Buompadre coincide con esta última posición. Cree que no debe descartarse toda muerte
causada en forma accidental ya que cuando la ley dice que lo que “resulta” no es la muerte
de una persona sino un “homicidio”, esto es, la muerte como producto de la acción ilegitima
del hombre, es decir, la suma de la actividad y de su efecto, queda fuera del ámbito de
aplicación del art. 165 el mero caso fortuito por cuanto no es la consecuencia de un obrar
humano.
El art. 165 es compatible con el dolo de homicidio simple. El autor debía prever que de su
accionar podría resultar un homicidio (dolo eventual). Si frente a esta previsión el autor
continuo con su obrar ignorando la posible consecuencia, el homicidio resultante encaja en
los límites de la agravante del robo por homicidio, por aplicación del dolo eventual. Los
resultados culposos no quedan abarcados por la disposición, sino que deben ser resueltos
mediante aplicación de los principios de concursos de delitos.
La diferencia entre las figuras del art. 165 y art. 80 inc. 7 solo pueden percibirse desde un
plano subjetivo. En ambas el agente mata, pero si ha matado “para” robar, el hecho
encuadra en la figura del homicidio agravado por conexidad con otro delito, pero si “al
robar” ha matado, la figura aplicable es la del robo agravado del art. 165. El homicidio del
art. 80 inc. 7 presenta un elemento subjetivo especial (por o para) del que carece el delito
contra la propiedad. En el robo agravado, la muerte, aunque es previsible, representa un
suceso que no ha estado en el plan del autor, se trata de una consecuencia eventual.
Sin embargo, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en un hecho de robo en el
que resultaron muertos tres de los ladrones por disparos de la policía, hizo aplicación del
art. 165 por entender que, dado que la norma no distingue, en tanto se refiere a un
homicidio, “él independiza el concepto de este homicidio de los sujetos activos y pasivos del
robo” (SCBA, 24/2/87, “Galván, Inés”) posición reiterada en numerosos fallos.
- Consumación y tentativa: El robo con homicidio es un delito complejo que exige la
consumación de los dos hechos que lo componen (apoderamiento violento y muerte). La
participación criminal es posible y la tentativa no puede ser imaginada.
La figura se CONSUMA con el homicidio producido como consecuencia del robo, sin
importar si este último se consumó o quedó en grado de tentativa. Por lo tanto, la
TENTATIVA es difícil de imaginar, ya que ocurrido el homicidio el tipo penal ya está
consumado. La doctrina y la jurisprudencia en general sostienen la inadmisibilidad de la
tentativa para la plena configuración de este tipo penal. La participación criminal es posible
en todos sus grados
b) Robo con lesiones
Dispone el art. 166 inc. 1: “Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años:
1. Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones
previstas en los artículos 90 y 91.”
- Acción típica: Con arreglo al texto legal, solo las lesione graves del art. 90 y gravísimas del
art. 91 califican el robo. La lesión lees quedan absorbidas por la violencia propia que importa
la comisión del delito contra la propiedad, configurándose ente ambas especies delictivas
una hipótesis de concurso aparente de tipos penales.
- Tipo subjetivo: El tipo abarca tanto lesiones dolosas, incluso las preordenadas al robo, así
como las meramente accidentales u ocasionales (culposas).
La difidencia con las lesiones agravadas del art. 92 reside en el tipo subjetivo. En el delito
contra la integridad personal, el autor lesiona para preparar, facilitar, consumar u ocultar
otro delito, asegurar su resultado o impunidad, o por no haber logrado el fin propuesto
(art.80 inc. 7). En esta modalidad el autor lesiona para consumar el robo, el autor quiere el
robo, pero pueden no figurar en su previsión los resultados más graves.
- Consumación y tentativa: Producida la lesión el delito queda consumado, aunque el robo
haya quedado en grado de tentativa, por lo que resulta inadmisible la tentativa del delito
agravado.
c) Robo con armas
Dispone el art. 166 inc. 2: “Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años:
2. Si el robo se cometiere con armas…
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su
mínimo y en su máximo.
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera
tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de TRES a
DIEZ años de reclusión o prisión.”
- Acción típica: En el concepto de armas del inc. 2 párrafo 1 quedan comprendida las armas
propias (son aquellas específicamente destinadas al ataque o la defensa) como las impropias
equiparadas a las propias (son las armas fabricadas con otro desino pero que pueden ser
utilizadas para ocasionar un daño, ej. armas blancas) y las verdaderamente impropias que
por sus características se adecuen a las razones de ser de la agravante, como serian ciertas
herramientas de punta o filo (guadañas, horquillas, azadas) o los objetos de gran poder
contundente (bastones, garrotes, etc.)
En cualquier caso, debe tratarse de armas propias NO de fuego, impropias, o de utilería
cuando son empleadas en sentido impropio, es decir no como armas sino como objetos
contundentes.
Dentro del inc. 2 párrafo 2 quedan comprendidas únicamente las armas de fuego en sentido
propio, es decir aquellas armas verdaderas operativamente aptas para el disparo y en sentid
impropio, esto es, cuando son usadas como objeto contundente.
En el inc. 2 párrafo 3 primera parte hace referencia al arma de fuego cuya aptitud para el
disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, por último, quedan
comprendidas las armas de fuego no aptas para el disparo (no operativas), sea por defectos
en el mecanismo (ej. falta de percutor), por carecer de idoneidad para hacer correr peligro a
la persona de la víctima, por estar descargadas o por otras insuficiencias en su
funcionamiento. Se trata de supuesto de armas simulada o falsa arma, que aunque pueda
resultar apta para aumentar la intimidación, no tienen capacidad funcional para poner en
peligro su vida o integridad física.
En el inc. 2 párrafo 3 ultima parte, se abarca la llamada arma de utilería, es decir, todo
objeto que represente una réplica, reproducción, símil o imitación de un arma, sea o no de
fuego (ej. Un revolver o un cuchillo de juguete). Quedan comprendidas las armas de
juguete, pero no aquellas situaciones en las que se simula la violencia armada (ej. Presionar
con el dedo la espalda para simular un arma) ya que en estos casos no existe arma de
utilería, es decir u n objeto con apariencia de arma. El arma debe ser usada en sentido
propio, es decir como arma, ya que se fuera usada en sentido impropio como objeto
contundente, el tipo se desplaza a la figura del art. 166 inc. 2 párrafo 1.
- Modo de comisión: La ley permite el robo cometido con armas, vale decir, que no resulta
suficiente la sola portación del arma, salvo que ella sea significativa o se encuentre exhibida
de modo ostensible que demuestre que va a ser usada.
d) Robo en despoblado y en banda
Dispone el art. 166 inc. 2: “Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años:
2. Si el robo se cometiere…. O en despoblado y en banda.”
La agravante requiere la concurrencia simultanea de ambas circunstancias: despoblado y en
banda. La concurrencia de una sola de ellas no califica el robo o la figura se desplaza a la del
art. 167 inc. 1.
- La noción de despoblado admite dos concepciones. Una concesión absoluta exige que el
lugar donde se cometió el delito este fuera del radio poblado, esto es, fuera de sus calles,
plazas y baldíos inmediatos. La concepción relativa requiere que el lugar fuera del radio
poblado, por sus características (lugar solitario), impida que la víctima puede recibir auxilio
de otras personas. Despoblado es, entonces, un conceto relativo con lo que se quiere
significar que el lugar de comisión del delito, además de estar fuera del radio poblado, debe
revelar una carencia de posibilidades de asistencia o apoyo a la víctima o a las cosas por
parte de otras personas.
Entonces despoblado no equivale a campo abierto, sino a lugar solitario en el cual la
concurrencia de auxilio es claramente dificultosa, sino imposible.
- Por banda debe de entenderse un conjunto de tres o mas individuos que integran una
asociación criminal con objetivos preconcebidos para cometer toda clase de delitos en
forma indeterminada. Si el grupo no reúne estas características, es decir, sino constituye
una verdadera organización delictiva, la intervención en la ejecución de uno o más delitos
determinados debe regularse de acuerdo a las reglas de participación criminal. La mera
pluralidad de agentes no configura una banda.
En síntesis, Buompadre sostiene que, en nuestro ordenamiento jurídico, el termino banda
es sinónimo de asociación ilícita y en este sentido debe ser interpretado.
e) Robo en despoblado
Dispone el art. 167 inc. 1: “Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años:
1º. Si se cometiere el robo en despoblado;”
La noción de despoblado es la misma que aplica para el agravante de robo en despoblado y
en banda del art. 166 inc. 2. Teniendo en cuenta que, si el robo es realizado en despoblado y
en banda aplica la agravante del art. 166, si solo es en despoblado, la de este art. 167 y si
solo es en banda no configura ningún agravante.
f) Robo en lugar poblado y en banda
Dispone el art. 167 inc. 2: “Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años:
2º. Si se cometiere en lugares poblados y en banda;”
La agravante requiere la concurrencia simultanea de ambas circunstancias: lugar poblado y
en banda. La concurrencia de una sola de ellas no califica el robo.
- Lugar poblado, por oposición al despoblado es todo sitio dentro del radio urbano,
comprensiva de ciudades, villas, pueblos, sus calles, plazas y baldío inmediatos, en los cuales
la víctima o sus bienes pueden contar con el auxilio o apoyo de otras personas.
- Con relación a banda, aplica el mismo concepto que para el agravante del art. 166.
g) Robo con perforación o fractura
Dispone el art. 167 inc. 3: “Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años:
3º. Si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o
ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas;”
La fractura o efracción solo califica el robo si se lo comete en un lugar habitado o en sus
dependencias inmediatas. Además, la fractura exige el quebrantamiento, corte, destrucción
con daño de características especiales. No hay fractura cuando a la defensa no se le ha
quebrantado destructivamente (ej. cuando se han separado los barrotes sin quebrarlos)
- Un lugar habitado, es aquel que en el momento del hecho esta destinado o sirve
efectivamente de morada, permanente o transitoria, a una persona, aunque esta este
ausente al momento de producirse el robo. Vale decir que deben existir rastros o indicios de
que en el lugar viven personas. El abandono del lugar excluye el agravante, ya sea
temporario o permanente.
- Las dependencias inmediatas son aquello espacios accesorios a la vivienda que forman
parte integrante de ella. Son los sitios contiguos o cercanos a la vivienda (ej. Garaje, patio,
galpón). Lo importante es que conformen un todo, una unidad.
- El tipo objetivo exige la perforación o la fractura. Por perforación debe tenderse la acción
de agujerear una cosa, atravesándola totalmente de lado a lado. Por fractura se entiende a
la acción y efecto de romper o quebrar con esfuerzo una cosa. En ambas hipótesis los actos
de fuerza deben recae sobre coas u objetos que hayan sido colocados como defensa,
cercamiento o protección. Esta defensa puede ser exterior o interior y la efracción califica
tanto el robo que se realza para entrar como para salir del domicilio. Estos objetos sobre los
que debe recaer la efracción son expresamente enumerados: pared, cerco, techo, piso,
puerta o ventana.
h) Robo agravado por las circunstancias calificativas del hurto
Dispone el art. 167 inc. 4: “Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años:
4º. Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 163.”
Como lo que califica las circunstancias el art. 163 es el robo, y este encuentra su
configuración típica en la fuerza o en la violencia anterior, concomitante o posteriori al
apoderamiento en cuanto estén apoderadas a él, si bien es cierto que aquellas
circunstancias del art. 163 tienen que estar presentes en el momento del apoderamiento,
los medios violentos no tienen razón para coincidir de modo temporal con este y aquellas:
será robo calificado el de quien durante la noche inmovilizo al guía del ciego, para
sorprenderlo al otro día, cuando sabe que acostumbra a contar su dinero y quitárselo.
i) Robo agravado por las condiciones del sujeto pasivo
Dispone el art. 167 bis: “En los casos enunciados en el presente Capítulo, la pena se
aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo, cuando quien ejecutare el delito fuere
miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.”
Se trata de un tipo especial impropio, que justifica el mayor reproche penal teniendo en
cuanta no solo la cualificación del sujeto pasivo, sino la circunstancia de que dicha
investidura facilita la perpetración del delito y dificulta las tareas de investigación.
La disposición es exactamente igual a la del art. 163 bis., por lo que se aplica lo mismo
dispuesto anteriormente para este artículo.
3) EL DELITO DE ABIGEATO
El art. 167 ter establece: “Será reprimido con prisión de 2 a 6 años el que se apoderare
ilegítimamente de UNA (1) o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente
ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el
momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se
realicen durante el trayecto. La pena será de 3 a 8 años de prisión si el abigeato fuere de
CINCO (5) o más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para
su transporte.” (Abigeato)
- El delito de abigeato
Este término proviene de ab y agere, que significa echar por delante, arrear.
Dice Tazza que es la palabra descriptiva de la forma material como se consuma el
apoderamiento de los animales que no se toman en los brazos para llevarlos.
- El tipo objetivo
El delito consiste en el apoderamiento ilegítimo de ganado total o parcialmente ajeno. No
cualquier apoderamiento de ganado es constitutivo de esta ilicitud. El tipo penal establece
elementos circunstancias de tiempo y de lugar.
Se protege el ganado mayor, que es aquel que tiene “marca” (colocación de un hierro
candente en el anca del animal que indica que este último pertenece a determinado
propietario). Se comprenden aquellos cuadrúpedos de cierta alzada que habitualmente
forman grey o rebaño y de especie doméstica, quedando excluidos de tal modo las aves y
cuadrúpedos domésticos menores como, por ej., conejos. En cambio, el ganado menor lleva
una “señal”, o sea un corte que se hace en la oreja del animal.
Esta figura tiene un requisito circunstancial del lugar exigido. Así, los animales sustraídos se
deben encontrar en “establecimientos rurales”, entendiéndose por tal “todo inmueble que
se destine a la cría, mejora o engorde del ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de
la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante”, según lo
dispuesto por el artículo 77 del CP. Todo lo que constituye una limitación al objeto de lo que
sería un simple hurto y lo distintivo del caso es que tiene que tratarse de animales que
normalmente deben ser arreados o conducidos para poder llevárselos. El segundo requisito,
esta vez de carácter temporal, es que el apoderamiento se opere en ocasión del transporte
del ganado, desde su carga hasta su destino o entrega, incluyendo las escalas que se
realicen durante el trayecto. Este segundo requisito tiene por objeto reprimir a la
denominada “piratería del asfalto”, representada por delincuentes que se apoderan en las
rutas del ganado transportado.
- El tipo subjetivo
Es un delito doloso que comprende el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la
voluntad de realización del hecho en tales condiciones. Dada su naturaleza y la ilegitimidad
que caracteriza el apoderamiento, sólo el dolo directo es compatible con esta figura.
- Agravante del tipo básico
Si, producido un delito de abigeato en los términos que hemos expuesto anteriormente,
para trasladar el animal hurtado se usa un medio motorizado, cualquiera fuese su forma o
naturaleza (camión, camioneta, tractor, etc.), la pena se elevará en la proporción allí
establecida. Para que pueda aplicarse esta agravante es necesario, además, que el
apoderamiento recaiga sobre una pluralidad de cabezas de ganado mayor o menor. En
efecto, si tal apoderamiento es de sólo dos o tres cabezas de ganado y se utiliza un medio
motorizado para su transporte, estaremos en presencia del delito de abigeato simple
previsto por la disposición anterior.
ABIGEATOS AGRAVADOS
El art. 167 quater establece: “Se aplicará reclusión o prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10)
años cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1.- El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el artículo 164.
2.- Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales utilizadas para la identificación
del animal.
3.- Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de
marca o señal, o documentación equivalente, falsos.
4.- Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena,
elaboración, comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de
origen animal.
5.- Participare en el hecho un funcionario público quien, violando los deberes a su cargo o
abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisión.
6.- Participaren en el hecho TRES (3) o más personas.”
A) UTILIZACIÓN DE FUERZA EN LAS COSAS O VIOLENCIA EN LAS PERSONAS
El abigeato se agrava si se realiza en las condiciones del art. 164 del CP, esto es con fuerza
en las cosas o violencia en las personas.
Tazza estima que el legislador ha cometido un error en este inciso pues el tipo del robo
hace referencia a las fuerzas en las cosas o violencia física en las personas. No es posible
hacer fuerza para con el ganado. Consideramos que la agravante debió haber hecho
referencia solamente a la “violencia física en las personas”. De todos modos, se configurará
cuando se dieran aquellas condiciones a las que hemos referido al tratar el delito de robo.
B) ALTERACIÓN, SUPRESIÓN O FALSIFICACIÓN DE MARCAS O SEÑALES.
Esta hipótesis comprende los supuestos en los cuales el delito se comete mediante la
alteración, supresión o falsificación de marcas o señales que identifican al ganado mayor o
menor.
Tazza entiende que carece de claridad esta disposición pues es inexplicable que pueda
alterarse una marca o señal, ya que la primera es como un tatuaje hecho a fuego sobre el
anca del animal, y la señal es un corte efectuado en la oreja del porcino, ovino o caprino.
Agrega que la ley ha querido hacer referencia a la extracción o eliminación de la parte del
cuerpo del animal que identifica al propietario del mismo, y que eventualmente se sustituye
por otra que a él no pertenece, más la técnica legislativa no ha sido del todo afortunada.
C) USO O FALSIFICACIÓN DOCUMENTAL
La tercera agravante se dará cuando se utilicen o falsifiquen los certificados de adquisición
del ganado, o las guías de tránsito, los boletos de marca o señal, o cualquier otra
documentación equivalente. El mencionado dice que consiste en falsificaciones de
documentos públicos, correspondiendo su inclusión en el Titulo XII (Delitos contra la fe
pública). Se trata de un concurso delictivo, uno referido a la protección del patrimonio y el
otro vinculado a la fe pública que se ha resumido en una sola disposición penal. Por lo tanto,
sucedido un hecho de esta naturaleza no será posible aplicar alguna de las formas punitivas
establecidas por los arts. 292, 293 y ccdtes. del Código Penal.
D) PARTICIPACIÓN DE AUTOR CALIFICADO
El inciso 4º se agrava en razón de la calidad del sujeto activo. Si se trata de un sujeto que se
dedica a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado, o
de productos o subproductos de origen animal, y comete un delito de abigeato, el legislador
ha considerado que su accionar resulta más disvalioso que cuando es cometido por
cualquier otra persona, y por ello el aumento de la penalidad.
E) PARTICIPACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO
La quinta agravante se trata no ya de una intervención directa en la realización del hecho
delictivo, sino en una verdadera facilitación –directa o indirecta dice la norma-, que como tal
es constitutiva de una especie de participación en el hecho principal.
F) INTERVENCIÓN PLURAL
La última circunstancia de agravación se producirá cuando en el hecho participan tres o
más personas. Aquí el fundamento de la agravación reside en la mayor facilidad de un grupo
de personas que actúan en la comisión delictiva. Se trata de una forma de participación
plural que requiere que hayan intervenido coordinada y conjuntamente en la perpetración
ilícita, independientemente de su condición y grado de aporte al hecho punible.
SANCIÓN ACCESORIA
Art. 167 quinquies: “En caso de condena por un delito previsto en este Capítulo, el culpable,
si fuere funcionario público o reuniere las condiciones personales descriptas en el artículo
167 quater inciso 4, sufrirá, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la
condena. En todos los casos antes previstos también se impondrá conjuntamente una multa
equivalente de DOS (2) a DIEZ (10) veces del valor del ganado sustraído.”
4) EXTORSIÓN
- Generalidades
Los delitos de extorsión son los típicos delitos que se consuman con la cooperación
artificiosa de la víctima; son delitos “complejos” y “pluriofensivos”, porque ofenden un
interés patrimonial y la libertad personal.
En estos delitos, entonces, hay un ataque a la libertad de la persona, que no es un fin en sí
mismo, sino un medio para atacar la propiedad.
A) EXTORSIÓN BÁSICA O COMÚN
El art. 168 del Código Penal establece “Será reprimido con reclusión o prisión de 5 a 10
años, el que con intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma,
obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero,
cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos.”
- Tipo objetivo
a) Sujetos
Esta figura que puede ser cometida por cualquiera (“El que…”). El sujeto pasivo también
puede ser cualquier persona.
b) Estructura típica
La acción típica consiste en obligar a otro, esto es, compeler, exigir, hacer cumplir una cosa
o un mandato. La conducta no consiste en intimidar a la víctima, sino a “obligar” a esta, por
los medios típicos (que puede ser por intimidación), a realizar una prestación con significado
patrimonial.
Tal obligación, debe ser para:
1) Entregar: poner el objeto en las manos del autor.
2) Enviar: mandar, llevar o dirigir el objeto al autor, sin que sea necesario que él lo reciba o
tome.
3) Depositar: colocar el objeto en determinado lugar, por lo general, señalado por el autor.
4) Poner a disposición del autor o un tercero: poner en condiciones al objeto para que
cualquiera de ellos pueda disponer materialmente de él.
Los medios de que se vale el autor para cometer la extorsión, en general, encierran violencia
moral y producen temor en la victima; dichos medios son:
a) Intimidación: consiste en infundir temor en la víctima por medio del anuncio o
advertencia de un mal, que recaerá sobre ella o un tercero, o sobre bienes que se estiman
valiosos para la persona. Debe ser idónea, grave, cierta e injusta (ilegítima). Esto es, que
quien intimida sabe que puede conseguir lo que busca con tales medios.
Así, se coloca a la víctima ante un dilema: o se somete a las exigencias del autor o afronta
el riesgo de que se produzca el daño anunciado. Cualquiera que sea la opción que en el caso
se elija, siempre lo será mediante una voluntad viciada por la coerción, pues no habrá
podido elegirse libremente. El daño amenazado debe ser “futuro”.
b) Simulando autoridad pública: consiste en fingir o aparentar una calidad funcional que no
se posee. El temor de la víctima tiene su causa en el acto de autoridad que invocar el autor.
No debe tratarse de una autoridad verdadera sino de una falsa autoridad.
c) Simulando una falsa orden de autoridad pública: aquí, el autor finge la existencia de una
orden (mandato o prohibición) que proviene de una autoridad pública. A diferencia del
supuesto anterior, en el cual la autoridad pública no debe existir, en este la autoridad
pública PUEDE existir, pero no obstante de ello, la orden debe ser falsa, ya sea porque la
autoridad pública no es verdadera (no existe) o bien porque, existiendo, la orden invocada
no corresponde a su competencia funcional.
Objetos sobre los que recae el delito:
- Cosas: son las cosas muebles, pues las conductas exigidas a la víctima solo son compatibles
con la idea de desplazamiento de esta clase de cosas, lo cual no resulta posible en supuestos
de inmuebles.
- Dinero: se trata de la moneda que circula en el país, de curso legal en él o fuera de él, sea
nacional o extranjero. Si no posee curso legal, el objeto se desplaza al concepto de cosa.
- Documentos que produzcan efectos jurídicos: se comprende cualquier manifestación de
voluntad firmada, destinada a servir de prueba, que produzca un efecto jurídico de
cualquier índole. Quedan comprendidos los documentos en blanco, los anulables (de
nulidad relativa) y los que están prescriptos; pero no los documentos nulos de nulidad
absoluta.
- Tipo subjetivo
El delito de extorsión es doloso, reclamando únicamente el dolo directo.
- Consumación y tentativa
La extorsión es un delito de resultado, cuya consumación exige un perjuicio patrimonial. El
delito se perfecciona cuando la víctima ha obrado de acuerdo con las directivas del autor,
realizando las conductas descriptas en la ley, o sea, entregar enviar, depositar o poner a
disposición del autor la cosa exigida. La tentativa es admisible.
B) EXTORSIÓN DE DOCUMENTOS
Esta figura está prevista en el art. 168, párrafo 2, cuando dice: “Incurrirá en la misma pena
el que por los mismos medios o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir
documentos de obligación o de crédito.”
La diferencia con el tipo básico, reside en los siguientes puntos:
A) MEDIOS: “mismos medios o con violencia”. Esto significa aquí violencia física. Es la que
misma estudiada en el robo.
B) ACCIÓN TÍPICA: “obligar” a la víctima a suscribir o destruir…. Se “suscribe” un documento
cuando se lo firma, de modo que puede ser jurídicamente exigible. La firma al pie del
documento implica el reconocimiento. Se “destruye” un documento cuando se lo hace cesar
en su existencia material, rompiéndolo, quemándolo, borrando sus partes esenciales,
haciéndolo desaparecer, etcétera.
C) OBJETO DEL DELITO: es un documento de obligación o de crédito, o sea, aquel
instrumento que representa el derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligación, que
es un crédito, o de dar una cosa, que es una deuda.
D) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA:
- Si se trata de la acción de destruir un documento, el delito se consuma cuando la
destrucción se ha producido.
- Si se trata de la acción de suscribir un documento, la consumación se realiza cuando el
documento ha salido del poder del firmante, ya que solo entonces surge el peligro de
vulneración del bien jurídico protegido.
En ambos casos, la tentativa es posible.
C) EXTORSIÓN MEDIANTE AMENAZAS AL HONOR O DE VIOLACIÓN DE SECRETOS
El Artículo 169 del Código Penal establece: “Será reprimido con prisión o reclusión de 3 a 8
años, el que por amenaza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos,
cometiere alguno de los hechos expresados en el artículo precedente.”
La disposición tipifica la clásica figura conocida como “chantaje”, originaria del art. 400 del
Código Penal francés de 1863.
Los elementos de este delito son los mismos que hemos tratado al analizar el art. 168, por
lo que hago allí la remisión. La diferencia con la figura básica de extorsión reside sólo en el
medio empleado por el autor, es decir, se emplean amenazas de imputaciones contra el
honor o de revelación de secretos.
a) Imputaciones contra el honor
Carece de importancia que la imputación con la que se amenaza sea verdadera o falsa,
pues, cualquiera fuere el caso, puede lesionarse el honor de la víctima. Lo que importa es
que exista una imputación (poner a cargo o en cabeza de alguien una cosa).
La amenaza puede asumir variadas formas (ej. verbal o escrita, expresa o tácita, etc.), y
puede estar dirigida a lesionar el honor de la víctima o de un tercero.
b) La revelación de secretos
El término “secreto” hace referencia a algo que se mantiene dentro de una esfera
reservada, íntima u oculta, del individuo, que es, precisamente, lo que a la víctima le
interesa preservar. Tal secreto, como en el supuesto anterior, puede pertenecer a la víctima
o a un tercero, pero tal debe existir, es decir, debe tratarse de un hecho o circunstancia que
se haya dado en la realidad.
Revelar implica dar a conocer algo escondido, en este caso, a terceros.
En la actualidad, esta figura, conocida como chantaje, ha desaparecido prácticamente
como estructura autónoma de los códigos modernos. Personalmente, no encuentro un
fundamento que explique la reducción de la penalidad con respecto al artículo anterior.
D) SECUESTRO EXTORSIVO
El art. 170 del Código Penal establece: “Se impondrá reclusión o prisión de 5 a 15 años, al
que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su
propósito, el mínimo de la pena se elevará a 8 años.”
El secuestro extorsivo es un delito pluriofensivo que se caracteriza, precisamente, por una
ofensa al patrimonio mediante un atentado a la libertad individual. Se trata de una figura de
peligro para el derecho de propiedad, de carácter permanente, cuya materialidad perdura
en el tiempo, mientras se mantiene la situación de privación de libertad del sujeto pasivo.
- Tipo objetivo
a) Sujetos
Puede ser sujeto activo o pasivo cualquier persona.
b) Acción típica
La acción material del delito consiste en sustraer, retener u ocultar a una persona para
obtener un rescate.
- Sustraer quiere decir tanto apartar a la persona del sitio en donde se hallaba, como sacarla
o separarla de la esfera de custodia en la que se encontraba.
- Retener significa mantener a la persona fuera de esa esfera de custodia. La retención
presupone la sustracción del sujeto por parte de otra persona y su retención por parte de
quien la ha recibido.
- Ocultar significa esconder a la víctima. El ocultamiento presupone siempre la retención,
pero no necesariamente es así a la inversa.
En todos los casos hay una privación ilegítima de la libertad. El rescate se asocia a un
beneficio de valor para el sujeto activo.
- Tipo subjetivo
Subjetivamente, el precepto exige que el secuestro se materialice para sacar rescate; por lo
tanto, se trata de un tipo subjetivamente configurado que requiere, además,
independientemente del dolo propio del delito, de un elemento subjetivo específico de
índole tendencial o finalista. Por lo tanto, el delito es subjetivamente compatible solamente
con el dolo directo.
- Consumación y tentativa
El delito se consuma con el secuestro de la persona, independientemente de que se logre o
no el rescate. Es un delito permanente, por lo que se consuma con su última acción (Ortiz
citando a Zaffaroni).
- Agravante
La pena se eleva a 8 años “si el autor lograre su propósito”. Este logro del propósito implica
que el agente o el tercero a quien podía beneficiar el rescate obtuvo lo que constituye el
“precio de la libertad” del secuestrado.
- Re agravantes
“La pena será de 10 a 25 años de prisión o reclusión:
1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de 18 años de edad o un mayor de
70 años de edad.
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o
conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular.
3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.
4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada; enferma; o que no pueda valerse por sí
misma.
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público; o pertenezca o haya pertenecido a
alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado.
6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas.
La pena será de 15 a 25 años de prisión o reclusión si del hecho resultare la muerte de la
persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causara intencionalmente la muerte de la
persona ofendida.”
- Atenuante
El párrafo 6 del art. 170 reduce la pena del partícipe de un tercio a la mitad cuando,
“desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin
que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad, se reducirá de un
tercio a la mitad.”
La norma solo beneficia a los partícipes en el delito, no a otros intervinientes como los
autores, coautores, instigadores, encubridores, etc.
Para gozar de la atenuante, el partícipe debe:
- Desvincularse de los otros.
- Lograr que la víctima recupere la libertad como consecuencia de su esfuerzo, y que tal se
logró sin el pago del precio de la libertad.
E) SUSTRACCIÓN DE CADAVERES
El art. 171 del Código Penal establece: “Sufrirá prisión de dos a seis años, el que sustrajere
un cadáver para hacerse pagar su devolución.”
- Tipo objetivo
a) Sujetos
Tanto el activo como el pasivo pueden ser cualquier persona. Cabe recordar que aquí, el
sujeto pasivo es aquel a quien le sustrajeron el cadáver que resguardaba (sería imposible
que un cadáver conforme la figura de sujeto pasivo).
b) Acción típica
Consiste en sustraer, esto es, apoderarse, apropiarse, quitar, tomar el cadáver del lugar en
que se encuentre, etc.
c) Objeto del delito
Debe ser un cadáver, vale decir, los restos de un cuerpo muerto de lo que en vida fue una
persona humana. Quedan excluidos, por consiguiente, el cuerpo muerto de un animal, así
como los huesos sueltos o restos de un muerto, o las cenizas que se conservan en una urna.
También quedan excluidos aquellos esqueletos puestos en exposición para su venta o
exhibición, o para observación o estudio del público en general (aquí, el cadáver sería
susceptible de hurto o defraudación).
- Tipo subjetivo
Se exige que la sustracción del cadáver sea para hacerse pagar su devolución, por lo que
cualquier otra finalidad que no sea la indicada (ej. broma, venganza) excluye el delito.
Se trata de un tipo subjetivamente configurado, de los llamados “intencionales de
resultado cortado”. Por lo tanto, solo es compatible con el dolo directo.
- Consumación y tentativa
El delito se consuma con la mera sustracción del cadáver, siempre que el autor persiga el
propósito de hacerse pagar por su devolución. La sola sustracción sin que concurra el móvil
subjetivo previsto en la norma es atípica. La tentativa resulta admisible.
B) ESTAFAS ATENUADAS
1. APROPIACIÓN DE COSA PERDIDA O TESORO
ARTICULO 175: “Será reprimido con multa de mil pesos a quince mil pesos:
1º. El que encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la
cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las
prescripciones del Código Civil.”
- Tipo objetivo
a) Accio típica
Contiene una doble formulación típica bajo una común acción delictiva que es la
apropiación de la cosa.
El acto de apropiación debe estar referida a una cosa mueble ajena, que el autor ha
encontrado perdida y no ha observado la prescripción del CCyC, o a la parte de un tesoro
que pertenece al propietario del fundo, sin observar tales prescripciones.
La apropiación como acción típica puede manifestarse por un comportamiento inicial sobre
la cosa, o bien reteniéndola por un tiempo indefinido, aunque no haya habido uso o
aprovechamiento. La negativa a restituir o la conservación superior a lo normal, sin
proceder con arreglo a la ley civil son formas de apropiación. Sin embargo, la mera
inobservancia de las disposiciones del CCyC solo implica una sanción civil, lo que la ley
castiga es el acto de apropiación de la cosa.
b) Sujetos
Sujeto activo del delito puede ser el que se apropia de la cosa perdida o el tesoro, no el que
la encuentra o descubre, ya que solo es punible la apropiación. Sujeto pasivo es el dueño de
la cosa perdida o del propietario o poseedor, total o parcial, en donde fue descubierto el
tesoro.
- Tipo subjetivo
Es un delito doloso, al cual es admisible el dolo eventual
- Consumación y tentativa
El delito se consuma con la apropiación de la cosa perdida o de la parte correspondiente del
tesoro o con la retención de la cosa o tesoro más allá del tiempo en que normalmente se ha
tenido oportunidad de proceder de acuerdo con las prescripciones civiles. Es posible la
tentativa.
2. APROPIACIÓN DE COSA HABIDA POR ERRO O CASO FORTUITO
ARTICULO 175: “Será reprimido con multa de mil pesos a quince mil pesos:
2º. El que se apropiare una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia
de un error o de un caso fortuito.”
- Acción típica
El delito consiste l igual que en el caso anterior en la apropiación de una cosa mueble ajena,
pero con la diferencia de que en aquel se trata de una cosa que nadie detenta, mientras que
en este el autor se apropia de una cosa que previamente ya entró en su propio ámbito de
tenencia. Acá la cosa ajena va hacia el ámbito de tenencia del sujeto activo.
La causa de esto debe provenir de error o caso fortuito. Que tenga origen en la naturaleza o
en el hombre.
(El tipo subjetivo y la consumación es igual que el anterior)
3. APROPIACIÓN DE PRENDA
ARTICULO 175: “Será reprimido con multa de mil pesos a quince mil pesos:
3º. El que vendiere la prenda sobre que prestó dinero o se la apropiare o dispusiere de
ella, sin las formalidades legales.”
- Acción típica: El delito presupone la existencia de un contrato de prenda valido entre los
sujetos, por el cual el acreedor hace un préstamo de dinero y el deudor entrega la cosa a
aquel como garantía, con la condición de que, cumplida la obligación, es restituida la cosa
prendada.
Las acciones típicas reconocidas por este art son: a) vender la prenda; b) apropiarse de la
prenda; c) disponer de la prenda. Estas conductas son punibles en la medida en que el
acreedor no siga el procedimiento establecido por la ley para obtener su crédito.
- Sujetos: Sujeto activo del delito solo puede ser el acreedor prendario (quien dio el
préstamo) y pasivo el deudor prendario (quien otorgo la cosa en garantía).
- Tipo subjetivo: Delito doloso, de dolo directo.
- Consumación y tentativa: Se consuma con la realización de las accione previstas en el tipo.
Es admisible la tentativa.
4. DESNATURALIZACIÓN DEL CHEQUE
ARTICULO 175: “Será reprimido con multa de mil pesos a quince mil pesos:
4º. El acreedor que a sabiendas exija o acepte de su deudor, a título de documento,
crédito o garantía por una obligación no vencida, un cheque o giro de fecha posterior o en
blanco.”
- Acción típica: Las acciones típicas son “Exigir” o “aceptar” del sujeto pasivo, a título de
documento, crédito o garantía, un cheque o giro de fecha posterior o en blanco, por una
obligación no vencida.
Es de fecha posterior cuando la del instrumento es posterior a la fecha del préstamo.
Cheque en blanco es aquel que lisa y llanamente, no tiene fecha de libramiento. Además, el
cheque o giro debe haberse entregado a título de documento, crédito o garantía por una
obligación no vencida, lo cual desnaturaliza al cheque ya que deja de ser usado como
instrumento de pago.
Por último, la obligación de pago no debe estar vencida, ya que de lo contrario el
instrumento funciona como lo que es: un medio de pago.
- Sujetos: Sujeto activo es el acreedor y pasivo el deudor de la obligación.
- Tipo subjetivo: Se trata de un delito doloso, solo compatible con dolo directo.
. Consumación y tentativa: Se consuma con la recepción del documento por parte del
acreedor. No es admisible la tentativa.
PUNTO 2: USURPACIÓN
1) USURPACIÓN POR DESPOJO
ARTICULO 181: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años:
1º el que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad
despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del
ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca
invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes;”
- Tipo obejtivo
a. Acción típica
Consiste en despojar a otro del inmueble que posee o tiene. El despojo se traduce en la
privación del goce material y efectivo del bien al anterior ocupante. La conducta importa el
desplazamiento o exclusión de una ocupación materializada por un sujeto que ocupaba el
inmueble personalmente o por medio de un representante. El despojo puede ser parcial o
total sobre el inmueble.
El desplazamiento o exclusión del anterior ocupante puede realizarle invadiendo el
inmueble (penetración sin exclusión), manteniéndose en el (permanecer en el, impidiendo
al ocupante ejercer sus derechos de ocupación) o expulsando a los ocupantes (echando del
inmueble a los ocupantes para hacerse de su totalidad o parte de él)
- Objeto: El objeto del delito es siempre un inmueble.
- Medios comisivos:
- Violencia: Esta es, el despliegue de energía física que puede recaer sobre las cosas o sobre
las personas. La fuerza en las cosas es aquella que ejerce sobre los mecanismos de defensa
predispuestos en un inmueble y que están destinados a impedir su ocupación.
- Engaño: Aplica lo mismo que la definición en estafa.
- Amenazas: Es el que busca intimidar al sujeto pasivo a través del anuncio de un mal grave e
inminente.
- Abuso de confianza: Consiste en un aprovechamiento de la fe o confianza dispensada por
la víctima al permitírsele el acceso o el uso del inmueble para ocuparlo y consumar el
despojo ya sea metiéndose en él o mejorando la posición anterior (ej. pasar de mero
tenedor a poseedor). La permanencia sin invocar título no tipifica la usurpación.
- Clandestinidad: La posesión es clandestina cuando los actos por los cuales se tomó fueron
ocultos, o en ausencia del poseedor o con precauciones para sustraerla al conocimiento d
ellos que tenían derecho a oponerse.
b. Sujetos
Sujeto activo puede ser cualquier Perona. Sujeto pasivo pueden ser:
- Tenedor: Es quien por si o por medio de presentante tiene efectivamente la cosa, pero
reconociendo en otro la propiedad
- Poseedor: Es aquel que por si o por otro, tiene el inmueble bajo su poder con la intención
de someterlo al ejercicio de un derecho de propiedad.
. Cuasiposeedor: Es aquel que ejerce un derecho real de uso, usufructo, habitación,
servidumbre sobre el inmueble.
La legitimidad del título que funda la tenencia no es un presupuesto del delito. de aquel que
se haya entendido que solo es necesario la existencia de un poder de hecho y consolidado
sobe la cosa, por lo que hasta el propietario puede cometer el delito contra el simple
tenedor. Se tiene en cuenta la posesión real y efectiva con prescindencia del derecho o
título.
- Tipo subjetivo
Delito doloso, solo de dolo directo.
- Consumación y tentativa
Se consuma con el despojo, es decir, en el momento en que se priva a otro del goce efectivo
del inmueble. La tentativa es admisible
2) DESTRUCCIÓN O ALTERACIÓN DE TÉRMINOS O LIMITES
ARTICULO 181: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años:
2º el que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los
términos o límites del mismo;”
- Tipo objetivo
a. Acción típica
Consiste en destruir o alterar los términos o límites de un inmueble. La destrucción implica
la eliminación del término o limite, desapareciendo la función que cumplen con respecto al
fundo. La alteración consiste en cambiar un límite por otro, modificándose la ubicación que
tenía, que implica la variación de la extensión del terreno lindero.
- Objetos: Son los términos o límites, es decir, aquellas señales o signos de distintas
características que sirven para delimitar los inmuebles contiguos. Específicamente los
términos son los mojones o hitos que se colocan para fijar linderos. Los limites son los signos
que constituyen la línea divisoria de dos inmuebles (ej. cercos, alambrados)
b. Sujetos
Sujeto activo solo puede ser el ocupante del fundo vecino o colindante, cualquiera que sea
la calidad que tenga respecto a él (propietario, tenedor, poseedor)
- Tipo subjetivo
El delito exige un elemento subjetivo típico (“para apoderarse de todo o parte del
inmueble”), que se agrega al dolo común de querer alterar o destruir los términos o límites.
Esta finalidad especifica lo distingue del inc. 1.
- Consumación y tentativa
Se consuma con la destrucción o alteración de los términos o limites sin importar si se logro
la finalidad querida. La tentativa es posible.
3) TURBACIÓN DE LA POSESIÓN O TENENCIA
ARTICULO 181: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años:
3º el que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble.”
- Acción típica
Consiste en turbar la posesión o tenencia de un inmueble mediante la violencia o amenazas.
La turbación se produce cuando, por acción del autor, se altera o modifica la situación
pacifica y plena de uso y goce de la posesión o tenencia de un inmueble.
Se trata de un caso de usurpación sin despojo porque no se priva de la posesión o tenencia
de un inmueble sino su tranquilo uso y goce. Es por ello que los actos turbatorios deben
afectar el uso y goce de la cosa, pero no deben tender al despojo de la posesión porque
sería una usurpación del inc. 1. Ejemplo los obreros que entran al local del patrón y
permanecen en el obstruyendo su uso y goce.
- Tipo subjetivo
Es un delito doloso, de dolo directo.
- Consumación y tentativa
Se consuma con la realización de los actos turbatorios, produciendo la limitación de la
posesión o tenencia. Se admite la tentativa.
PUNTO 4: DAÑOS
ARTICULO 183 párrafo 1: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que
destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o
inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya
otro delito más severamente penado.”
1) DAÑO SIMPLE
- Tipo Objetivo
a. Acción típica
Consiste en un ataque a la materialidad, utilidad o disponibilidad de las cosas que se
materializa mediante los verbos “destruir”, “inutilizar” y “hacer desaparecer”.
Destruir quiere decir deshacer la cosa, es decir que se afecta la sustancia de la cosa.
Inutilizar quiere decir privar a la cosa de la aptitud que poseía, quitarle provecho. Hacer
desparecer equivale a ocultar o perder la cosa.
- Objeto: El objeto del delito puede ser una cosa mueble, un inmueble o un animal, total o
parcialmente ajeno, es decir, en cuanto no sea propiedad del autor. No queda abarcado, el
daño a las cosas propias, abandonadas y a animales salvajes.
b. Sujetos
Cualquier persona puede ser sujeto activo siempre que no sea el dueño de la totalidad de la
cosa. Sujeto pasivo es el propietario o titular de la cosa.
- Tipo subjetivo
Delito doloso, de dolo directo.
- Consumación y tentativa
Se consuma con la realización de las acciones típicas, es decir con la producción del daño en
la cosa. Se admite la tentativa.
- Subsidiariedad del delito:
El daño es un delito subsidiario, es decir que la pena se aplica siempre que el hecho no
constituye otro delito mas severamente penado. Por ejemplo, el robo.
2) AGRAVANTES
ARTICULO 184: “La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si mediare
cualquiera de las circunstancias siguientes:
1) Por la finalidad del autor
1. Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de
sus determinaciones.
En esta hipótesis el daño se agrava si el autor tiene por finalidad especifica ejecutar el hecho
con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o ejecutar el hecho en venganza de
una determinación de la autoridad.
En el primer supuesto, el autor causa un daño con el fin de obstaculizar o impedir que una
autoridad pública realice un acto ejecute una función. En el segundo supuesto, el daño se
infiere en revancha de una actitud o resolución tomada por la autoridad.
2) Por el resultado causado
2. Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos;
Se caracteriza por una doble circunstancia: por el resultado causado (infección o contagio) y
por el objeto sobre el que recae el daño (aves u otros animales)
3) Por el medio empleado
3. Emplear substancias venenosas o corrosivas;
La agravante requiere el empleo de sustancias venenosas o corrosivas. Abarca tanto el daño
a animales de cualquier clase y a cosas por medio de estas sustancias.
4) Por el lugar y el modo
4. Cometer el delito en despoblado y en banda;
Requiere la concurrencia de ambas circunstancias. Aplica lo mismo visto que para el robo.
5) Por el objeto protegido
5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u
otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas,
cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos…
Están comprendidos los bienes públicos y privados, así como los bienes de uso publico y
diferentes objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos.
3) DAÑOS INFORMÁTICOS
ARTICULO 183 párrafo 2: “En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o
inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere,
distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa
destinado a causar daños.”
Comprende dos tipos delictivos
1) SABOTAJE INFORMÁTICO
- Tipo objetivo
a. Acción típica
Estas acciones consisten en alterar, destruir o inutilizar: datos, documentos, programas o
sistemas informáticos (objetos del delito).
Destrucción implica desaparición de la información. Inutilización implica desaparecer la
capacidad funcional. Alteración implica modificar la información. En cualquier caso, esta
acción supone la desaparición definitiva de la información.
Esta es la conducta de un cracker, cuyo único fin es la entrada no consentida en un sistema
informático, mediante la corrupción de un password para destruir o introducir en el sistema
informático un virus, o una bomba lógica, que los destruya.
b. Sujetos
Sujeto activo puede ser cualquier persona, salvo el propietario de la cosa. Sujeto pasivo es el
titular del dato, programa, documento o sistema informático afectado.
- Tipo subjetivo
Es un delito doloso, de dolo directo
- Consumación y tentativa
Se consuma con la producción del daño al sistema informático, es decir, cuando se realizan
las acciones de destruir, alterar o inutilizar los objetos del delito. La tentativa es admisible.
2) VENTA, DISTRIBUCIÓN, CIRCULACIÓN E INTRODUCCIÓN E PROGRAMAS DAÑINOS
- Acción típica: Se pena la venta, distribución, circulación e introducción a un sistema
informático de programas destinados a causar daños (virus).
No se pune la simple tenencia, ni tampoco se pena el acceso ilícito a un sistema informático
(prevista en el art. 153 bis) sino que se pena introducir un programa dañino al sistema
informático.
La introducción del programa dañino al sistema informático presupone una manipulación
del sistema por parte del sujeto activo. Por lo que, no se requiere el resultado dañino, sino
su puesta en peligro por la acción del autor. Es suficiente para la consumación, la mera
introducción del programa dañino al sistema por mas que no haya daño.
- Tipo subjetivo: Es un delito doloso, de dolo directo.
- Consumación y tentativa: Se consuma con la realización de los verbos típicos. La tentativa
no es posible.
- AGRAVANTES
ARTICULO 184: “La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si mediare
cualquiera de las circunstancias siguientes:
5. Ejecutarlo… en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos;
6. Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de
comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro
servicio público.”
- TIPO CULPOSO
ARTICULO 203: “Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores fuere
cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por
inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000)
a PESOS CIEN MIL ($ 100.000); si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicará
prisión de SEIS (6) meses a CINCO (5) años.”
PUNTO 2: TRAICIÓN
ARTICULO 214: “Será reprimido con reclusión o prisión de diez a veinticinco años o
reclusión o prisión perpetua y en uno u otro caso, inhabilitación absoluta perpetua,
siempre que el hecho no se halle comprendido en otra disposición de este código, todo
argentino o toda persona que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo o
función pública, que tomare las armas contra ésta, se uniere a sus enemigos o les prestare
cualquier ayuda o socorro.”
- Tipo objetivo
a) Acción típica: La traición a la Nación es un delito que se encuentra definido en el art. 119
CN, en estos términos: “La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las
armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El Congreso
fijará por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasará de la persona del
delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado”.
b) Presupuesto del delito: La guerra internacional: el delito exige como presupuesto la
existencia de una situación de guerra exterior, una acción de guerra contra el Estado.
La traición sólo puede cometerse durante la vigencia de una situación de beligerancia, la
cual comienza con la declaración formal de la fuera o con la iniciación de las acciones bélicas
de hecho.
La traición es una infracción, aunque el tipo así no lo traduzca de manera literal,
subjetivamente configurada, que requiere del autor una finalidad específica, es decir, el
enrolamiento en las fuerzas enemigas para combatir contra la Nación.
c) Sujetos del delito: Los sujetos activos del delito pueden ser tanto un argentino, como
también “toda persona (extranjero) que deba obediencia a la Nación por razón de su
empleo o función pública”.
- Tipo subjetivo y Consumación y tentativa
El delito es doloso, de dolo directo, se trata de una infracción de pura actividad y de peligro
abstracto, que se consuma con la realización de las acciones típicas, independientemente de
que se hayan logrado los fines esperados por el autor o de que se haya efectivamente
entrado en combate contra la Nación. La doctrina admite la posibilidad de la tentativa.
A. AGRAVANTE
ARTICULO 215: “Será reprimido con reclusión o prisión perpetua, el que cometiere el delito
previsto en el artículo precedente, en los casos siguientes:
1º Si ejecutare un hecho dirigido a someter total o parcialmente la Nación al dominio
extranjero o a menoscabar su independencia o integridad;
2º Si indujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la República.
3° Si perteneciere a las fuerzas armadas.”
La agravante presupone que el autor realizo algunas de las conductas típicas descriptas en el
art. 214. No se trata de un hecho distinto y autónomo de la figura básica de traición, sino
que es dependiente de ésta.
La agravante es subjetiva, se consuma cuando se comete la traición con la finalidad de
lograr los objetivos establecidos en la norma. Se trata de un delito de intención con las
características propias de los denominados delitos de “resultado cortado”.
B. CONSPIRACIÓN PARA LA TRAICIÓN
ARTICULO 216: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a ocho años, el que tomare
parte en una conspiración de dos o más personas, para cometer el delito de traición, en
cualquiera de los casos comprendidos en los artículos precedentes, si la conspiración fuere
descubierta antes de empezar su ejecución.”
- Tipo objetivo: El precepto regula un acto preparatorio con respecto al delito de traición
(“antes de empezar su ejecución”).
La acción típica del delito consiste en “tomar parte en una conspiración” de dos o mas
personas cuyo propósito es el de cometer el delito de traición.
Todos los que intervienen en una conspiración son autores de ella, pero pueden actuar sólo
en actos de complicidad del delito de traición.
- Tipo subjetivo y consumación: Se trata de un delito de peligro abstracto y doloso, de dolo
directo, que se consuma con el mero acuerdo de voluntades para concretar el plan trazado.
C. EXCUSA ABSOLUTORIA
ARTICULO 217: “Quedará eximido de pena el que revelare la conspiración a la autoridad,
antes de haberse comenzado el procedimiento.”
La disposición regula un supuesto de exención de pena sólo en favor de quien ha revelado la
existencia de una conspiración para cometer el delito de traición a la Nación.
Para la aplicación de la excusa, la ley exige que la revelación sea hecha “antes de haberse
comenzado el procedimiento”, vale decir, antes de que la autoridad investida para
investigar delitos haya iniciado formalmente las actuaciones sumariales tendientes a la
averiguación de la conspiración.
D. TRAICIÓN CONTRA UNA POTENCIA ALIADA
ARTICULO 218: “Las penas establecidas en los artículos anteriores se aplicarán, también,
cuando los hechos previstos en ellos fueren cometidos contra una potencia aliada de la
República, en guerra contra un enemigo común.
Se aplicarán asimismo a los extranjeros residentes en territorio argentino, salvo lo
establecido por los tratados o por el derecho de gentes, acerca de los funcionarios
diplomáticos y de los nacionales de los países en conflicto. En este caso se aplicará la pena
disminuida conforme a lo dispuesto por el artículo 44.”
La equiparación a que hace referencia la norma es a la “pena” de los “hechos” previstos en
los artículos anteriores; por tanto, quedan abarcados por la disposición tanto la traición a la
Nación como la conspiración para cometerla.
La segunda parte del articulo extiende la punibilidad a los extranjeros residentes en el
territorio argentino. Quedan al margen del tipo, por imperio de la ley, los funcionarios
diplomáticos y los nacionales d ellos países en conflicto, según lo establezcan los principios
que rigen las relaciones entre los Estados o las convenciones internacionales. En estos
supuestos, se aplicará la pena disminuida según lo dispuesto por el art. 44.
PUNTO 4: SEDICIÓN
ARTICULO 229: “Serán reprimidos con prisión de uno a seis años, los que, sin rebelarse
contra el gobierno nacional, armaren una provincia contra otra, se alzaren en armas para
cambiar la Constitución local, deponer alguno de los poderes públicos de una provincia o
territorio federal, arrancarle alguna medida o concesión o impedir, aunque sea
temporalmente, el libre ejercicio de sus facultades legales o su formación o renovación en
los términos y formas establecidas en la ley.”
- Tipo objetivo: Se trata de un tipo mixto alternativo, para cuya perfección es suficiente con
la realización de una de las acciones previstas en el precepto legal, es decir, armar una
provincia contra otra o alzarse en armas. Con relación a las acciones típicas y las finalidades,
aplica lo mismo que lo expuesto con respecto al delito de rebelión.
- Tipo subjetivo: Es un delito subjetivamente configurado que requiere, además del dolo
directo, la concurrencia de un elemento subjetivo especifico: el fin de (“para”) cambiar la
Constitución local o lograr alguno de los objetivos propuestos descriptos en la norma.
- Consumación: la infracción se consuma con la realización de las acciones típicas.
MOTÍN
ARTICULO 230: “Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años:
1. Los individuos de una fuerza armada o reunión de personas, que se atribuyeren los
derechos del pueblo y peticionaren a nombre de éste (art. 22 de la Constitución Nacional);
2. Los que se alzaren públicamente para impedir la ejecución de las leyes nacionales o
provinciales o de las resoluciones de los funcionarios públicos nacionales o provinciales,
cuando el hecho no constituya delito más severamente penado por este código.”
En la primera parte se sanciona un tipo complejo acumulativo, cuya perfección exige la
concurrencia de las dos acciones previstas, que consisten en atribuirse los derechos del
pueblo y peticionar a nombre de éste. Es una forma de sublevación colectiva, de un grupo
integrado por varias personas. El tipo exige un obrar colectivo, resultando indiferente que
los individuos pertenezcan o no a una fuerza armada. Se trata de un delito de pura actividad
y de peligro concreto, que se consuma con la realización de la conducta típica. No es posible
la tentativa.
La segunda parte del articulo describe un tipo de alzamiento público, de un grupo
importante de individuos, que no requiere el uso de armas. Subjetivamente, admite sólo el
dolo directo, aunque debe concurrir, además, la finalidad especifica de impedir la ejecución
de las leyes o resoluciones emanadas de alguna autoridad pública, por tratarse de un delito
de pura actividad y de peligro concreto, se consuma con el alzamiento público, no
resultando admisible la tentativa.
PUNTO 3: PREVARICATO
1) PREVARICATO DEL JUEZ Y DE PERSONAS EQUIPARADAS
ARTICULO 269: “Sufrirá multa de pesos tres mil a pesos setenta y cinco mil e inhabilitación
absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por
las partes o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas.
Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de
reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua.
Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable, en su caso, a los
árbitros y arbitradores amigables componedores.”
- Tipo objetivo
a) Acción típica: consiste en “dictar una resolución”, tanto si es contraria a la ley
expresamente invocada por las partes o si está fundada en hechos o resoluciones falsas.
La conducta típica presupone la existencia de un “proceso jurisdiccional en curso”, de
cualquier naturaleza o carácter, de carácter decisorio o dispositivo acerca de la situación
jurídica sometida a conocimiento del autor.
Existen dos clases de prevaricación judicial:
1) Prevaricato de derecho: consiste en dictar una resolución contraria a la ley expresa
invocada por las partes o por el mismo juez, lo que sucede cuando manda o prohíbe lo
contrario de lo que de modo claro prohíbe o manda la ley aplicable al caso.
2) Prevaricato de hecho: la resolución se fundamenta en “hechos o resoluciones falsas”.
Se da esta situación cuando el magistrado, en los fundamentos del fallo, invoca hechos o
resoluciones falsas que tienen la virtualidad de decidir acerca de la cuestión planteada, es
decir, tienen incidencia en el decisorio del fallo.
b) Sujeto activo: sólo puede ser un juez, porque es el único que tiene facultades para dictar
una resolución prevaricadora.
Los “jueces municipales” o “de faltas” no revisten el carácter de jueces; sólo son
funcionarios administrativos y, por lo tanto, no pueden ser sujetos activos del delito.
- Tipo subjetivo: es un delito doloso, de dolo directo.
- Consumación y tentativa: por tratarse de un delito de pura actividad, se consuma, en
cualquiera de sus modalidades típicas (de hecho o de derecho), con el dictado de la
resolución.
En el procedimiento escrito el delito se consuma con la firma de la resolución, mientras que
en el procedimiento oral la consumación coincide con el pronunciamiento verbal emitido en
la audiencia. En general, hay acuerdo en rechazar la posibilidad de la tentativa.
- Agravante: el delito se agrava cuando la falsedad se pronuncia en una “sentencia
condenatoria en causa criminal”, vale decir, en un proceso que tenga por objeto la
comprobación de un delito y la declaración de la responsabilidad del autor.
- Prevaricato de personas equiparadas: el párrafo último del articulo 269 equipara los
árbitros y arbitradores amigables componedores a los jueces, razón por la cual estos sujetos
pueden ser autores de prevaricato en los términos del párrafo 1° de la disposición, vale
decir, tanto del prevaricato de hecho como del de derecho.
2) PRISIÓN PREVENTIVA ILEGAL
ARTICULO 270: “Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil
e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva por
delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que,
computada en la forma establecida en el artículo 24, hubiere agotado la pena máxima
que podría corresponder al procesado por el delito imputado.”
- Tipo objetivo
a) Acción típica: el delito puede cometerse de dos maneras: por “decretar una prisión
preventiva” de un delito en virtud del cual no procede, o por “prolongarla” más allá del
tiempo que corresponde a la pena máxima fijada para el delito imputado.
En el primer caso, el delito (que es de pura actividad) queda perfeccionado con el dictado de
la prisión preventiva ilegal. La tentativa no resulta admisible.
En el segundo caso, el delito se consuma cuando, transcurrido el tiempo máximo de prisión
preventiva, en relación con el máximo de la pena prevista para el delito imputado, el juez no
dispone de inmediato el cese de tal situación. Se trata de una omisión de hacer cesar un
estado de privación de libertad en el debido tiempo. La tentativa es inadmisible.
b) Sujeto activo: únicamente puede ser un juez con competencia penal para juzgar delitos.
- Tipo subjetivo: el delito sólo puede ser cometido dolosamente.
Aceptar en este delito la imposibilidad de la tentativa y de la participación criminal, equivale
a admitir que estamos frente a un tipo penal exclusivamente doloso, pues sabemos que, en
el delito culposo, debido a que su condición esencial es la falta de cuidado objetivo, resulta
imposible hablar de partícipes, dado que ello requiere intervenir con conocimiento y querer
en un hecho principal
3) PREVARICATO DE LOS ABOGADOS Y DE OTROS PROFESIONALES
ARTICULO 271: “Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil,
e inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial que
defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o
sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le
estuviere confiada.”
- Tipo objetivo
a) Acción típica: “perjudicar deliberadamente” la causa que le fue confiada al agente,
resultado al que puede arribarse, entre otras modalidades posibles, defendiendo o
representando partes contrarias en un mismo juicio.
b) Sujeto: sujetos activos del delito sólo pueden ser los abogados y los mandatarios
judiciales.
- Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso, de dolo directo (“deliberadamente”).
- Consumación y tentativa: el delito se consuma con la producción del perjuicio a los
intereses de la parte que el autor defiende o representa, con prescindencia de otros
perjuicios que se causen a otras partes que intervienen en el litigio.
Se trata de un tipo especial propio, de propia mano y de resultado material. La tentativa es
admisible.
4) PREVARICATO DE OTROS AUXILIARES DE LA JUSTICIA
ARTICULO 272: “La disposición del artículo anterior será aplicable a los fiscales, asesores y
demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades.”
La expresa remisión que el precepto hace al art. 271 permite afirmar que todo lo que allí se
dijo con respecto a los elementos típicos de la figura correspondiente son aplicables en ésta.
PUNTO 6: ENCUBRIMIENTO
- Presupuestos y condiciones del encubrimiento: puede afirmarse que el encubrimiento
tiene una relación directa con el delito previo, tanto que no puede imaginarse una conducta
encubridora sin que exista un delito principal que resulte encubierto. Pero esto no quiere
decir que el encubrimiento sea una forma especial de participación criminal, por la simple
razón de que resulta imposible tomar parte en algo que ya se ha consumado. El encubridor
en modo alguno toma parte o presta algún grado de colaboración en la ejecución del hecho,
sino que actúa con posterioridad al delito cometido por otro.
El Código Penal en el art. 277 recoge este principio que autonomiza el delito, al establecer,
como condición del encubrimiento, que el autor realice la conducta típica “tras la comisión
de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado”.
Todas las formas de encubrimiento requieren, por ende, como presupuestos o condiciones
para su tipificación, un delito anterior y la no participación en él.
- Los tipos delictivos del encubrimiento:
ARTICULO 277:
1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de
un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción
de ésta.
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o
ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer.
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.
d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de
un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un
delito de esa índole.
e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.
2.- En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si,
de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito.
3.- La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando:
a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena
mínima fuera superior a tres (3) años de prisión.
b) El autor actuare con ánimo de lucro.
c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento.
d) El autor fuere funcionario público.
La agravación de la escala penal, prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando
concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá
tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena.
4.- Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del
cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud.
La exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c).
a) Favorecimiento personal: está previsto en el inc. 1°, a, y consiste en ayudar “a alguien a
eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta”.
La acción típica es, entonces, “ayudar” (auxiliar, contribuir) a alguien (imputado, condenado,
sospechoso, profugo), pero se complemente con la de eludir o sustraerse (al autor o
participe del delito principal) a la acción de justicia.
El sujeto activo puede ser cualquier persona, pero no el que se autoencubre, ni tampoco el
encubrimiento del otro participe del hecho. El autoencubrimiento no es punible porque
toda persona tiene derecho a defenderse de una imputación penal, aun fuera del proceso.
Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo directo.
El encubrimiento es un delito de pura actividad, de peligro concreto, instantáneo y de
efectos permanentes, de manera que su consumación coincide con la realización de la
acción típica, sin que resulte necesario el logro de la finalidad buscada, es decir, que el
favorecido eluda la investigación de la autoridad o que se sustraiga a la acción de ella. La
tentativa aparece como de difícil concreción.
b) Favorecimiento real: está previsto en el inc. 1°, b y e, con el siguiente texto: “Ocultare,
alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al
autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer”, y “Asegurare o ayudare al
autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito”.
Es un tipo mixto alternativo; por un lado, se pune las acciones de alterar, hacer desaparecer
los rastros, pruebas e instrumentos del delito, que están vinculadas únicamente al
encubridor, mientras que por otro lado se castiga un tipo de conducta que relaciona al
encubridor con el autor o participe del delito principal, pues requiere que aquel ayude a
éstos a realizar las conductas previstas en el primer párrafo.
El sujeto activo puede ser cualquier persona.
El delito es doloso, compatible sólo con el dolo directo.
Es un delito de pura actividad, de peligro concreto e instantáneo, que se consuma con la
realización de las acciones típicas, sin que se requiera de ningún resultado, como podría ser
la frustración de la investigación.
c) Receptación: el delito consiste en adquirir, recibir u ocultad dinero, cosas o efectos
provenientes de un delito.
La acción de “adquirir” equivale a comprar, conseguir, obtener el objeto en propiedad. El
acto de “recibir” quiere decir tomar, admitir, aceptar, percibir, etc., la cosa objeto del delito,
a título gratuito. “Ocultar” quiere decir esconder la cosa, hacerla desaparecer para que no
pueda ser vista ni encontrada por terceros.
1) Sustitutiva: en general, se rechaza la denominada “recepción sustitutiva”, que es la que
tiene por objeto los bienes que ya ha transformado el responsable del hecho en ganancia
(ej. el cambio de una motocicleta robada por relojes, los que posteriormente son vendidos a
un tercero; los relojes ya no provienen del robo sino del trueque). Pero, queda alcanzada
por el tipo la “receptación en cadena”, siempre que sea el mismo objeto material del delito
originario.
El sujeto activo puede ser cualquier persona.
El delito es doloso, de dolo directo y se consuma con la realización de las acciones típicas. Se
trata de un delito de resultado que admite todas las formas de participación, así como la
tentativa.
2) De cosas de procedencia sospechosa: el art. 277, inc. 2, castiga con una pena de un mes
de prisión para los casos previstos en el inc. 1, c, “si, de acuerdo con las circunstancias, el
autor podía sospechar que provenían de un delito”.
a) Tipo objetivo. Acciones típicas: son las de adquirir, recibir u ocultar dinero, cosas o
efectos.
b) Tipo subjetivo: el delito no requiere que el agente conozca la procedencia ilícita del
objeto; por el contrario, ese conocimiento no debe existir. Lo que tiene que mediar en el
caso concreto es la concurrencia de una “posibilidad” de sospechar, de acuerdo con las
circunstancias, que el objeto provenía de un delito.
La figura admite tanto el dolo como la culpa.
c) Consumación: se consuma con la adquisición, recepción u ocultación de las cosas, pero, a
diferencia del tipo de receptación dolosa, no parece posible la tentativa.
d) Omisión de denuncia: el art. 277, inc. 1, dice: “Será reprimido con prisión de seis meses a
tres años el que…
d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un
delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito
de esa índole”.
Se trata de un tipo penal de acciones alternativas, por cuanto pune no sólo la mera omisión
de denunciar el delito sino también la no individualización del autor o participe de un delito
ya conocido, pero sólo impone el deber de formular la denuncia a quienes están obligados
jurídicamente a promover la persecución penal de un delito de esa índole, es decir, a
quienes están obligados a promover la persecución penal por el delito de acción publica
(Ministerio Público, las fuerzas de seguridad o policiales y los jueces de instrucción).
1) Acción típica: el delito consiste en no denunciar la perpetración de un delito o en no
individualizar al autor o participe de un delito ya conocido.
En el primer caso, se trata de una forma negativa, no denunciar, esto es, no poner en
conocimiento de la autoridad, con arreglo a las formalidades procesales, la existencia de un
delito de acción pública. En el segundo caso (no individualizar), es suficiente con la simple
omisión de comunicar o informar el conocimiento que se tiene sobre la persona del autor o
participe de un delito que ya ha sido conocido por terceros.
2) Sujeto activo: sólo puede ser quien está obligado jurídicamente a promover la
persecución penal de un delito de acción pública, que son el MP, el juez de instrucción y los
funcionarios que integran las fuerzas policiales o de seguridad.
3) Tipo subjetivo: es un delito doloso, de dolo directo.
4) Consumación y tentativa: por tratarse de un delito de pura actividad, se consuma con la
omisión de la conducta debida. Como no se establece un término para actuar, el momento
consumativo se deberá determinar con arreglo a las circunstancias de cada caso en
particular, por lo general coincidirá con la demora o el retardo injustificado. La tentativa no
aparece como posible.
e) La ayuda a asegurar el producto o provecho del delito: el art. 277, inc. 1, pune a quien,
“tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado… e)
Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito”.
1) Conducta típica: el delito consiste en “asegurar o ayudar” a que una persona que ha
intervenido como autor o participe de un delito, asegure el producto o provecho de ese
delito.
En estos casos, el autor no actúa en beneficio propio, sino a favor del autor o participe del
delito precedente.
2) Objetos del delito: el autor debe ayudar al delincuente a asegurar “el producto o
provecho del delito”. Los “productos” son los efectos que provienen directamente del delito
(ej. moneda falsa, la joya hurtada), mientras que el “provecho” comprende las ventajas o los
frutos obtenidos por la comercialización o transformación del producto del delito (ej. el
producido de la venta de la joya robada).
3) Tipo subjetivo: es un delito doloso, de dolo directo.
4) Consumación y tentativa: tratándose de un tipo de pura actividad e instantáneo, la
consumación coincide con la realización de la acción típica.
f) Agravantes: se aplica la mayor penalidad, en los siguientes casos (art. 277, inc. 3).
1) Gravedad del delito precedente: cuando “el hecho precedente fuera un delito
especialmente grave, siento tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres años de
prisión”.
De este precepto se deduce que para los delitos con pena menor a los tres años de prisión
en su mínimo, el tipo de encubrimiento aplicable será el correspondiente a la figura básica y
la pena aplicable es la que corresponde a la escala penal establecida en el inc. 1, valer decir,
seis meses a tres años de prisión. En los demás casos, el encubrimiento será agravado y la
pena aplicable será la establecida en esta disposición, es decir, se aumente al doble el
mínimo y máximos de la escala penal prevista en el inc. 1, esto es, un año y dos meses a seis
años de prisión.
2) Animo de lucro: el delito se agrava cuando el autor actuar con animo de lucro, esto es,
cuando actuare con una finalidad tendiente a lograr una ventaja patrimonial, sea en dinero
o en ventajas de otro tipo, en tanto ello reporte un beneficio al autor.
Se trata de un tipo delictivo portador de un elemento subjetivo del injusto, de carácter
intencional de resultado cortado.
3) Habitualidad del encubrimiento: el inc. 3, del art. 277, incrementa la pena cuando “el
autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento”.
Para que resulte aplicable la agravante, el autor debe haber cometido alguno d ellos tipos
de encubrimiento previstos en el art. 277 “con dedicación habitual”, es decir, de manera
repetida o plural.
La agravante es objetiva y requiere la repetición de conductas encubridoras. La habitualidad
sólo exige un actuar repetido del delito (a la comisión de hechos de encubrimiento, dice la
ley).
4) Agravante por la condición del autor: el ap. d del inc. 3 incrementa la escala a punitiva si
“el autor fuere funcionario público”; es suficiente con la condición de autoría, sin que
resulte necesario que al momento del hecho se encuentre en ele ejercicio de su actividad
funcional.
5) Cláusula general: el párrafo último del inc. 3 establece que “La agravación de la escala
penal, prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una de
sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad
de causales al individualizar la pena”.
De esta manera, la escala punitiva se mantendrá dentro de los limites establecidos en el
inciso, aun cuando la conducta encaje en varias agravantes (ej. dedicarse con habitualidad a
la comisión de delitos especialmente graves).
g) Exención de pena: el inc. 4 establece “Están exentos de responsabilidad criminal los que
hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se
debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del
inciso 3, b) y c)”.
1) Consideraciones generales: se trata de una excusa absolutoria, cuyo fundamento reside
en la necesidad de preservar los vínculos familiares y de amistad.
2) Sujetos comprendidos por la eximente: están comprendido en la eximente el cónyuge, los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, los amigos
íntimos o las personas a las que se debe una especial gratitud.
3) ENCUBRIMIENTOS DE ABIGEATO
Están previstas dos formas típicas: una dolosa y otra culposa.
A) FIGURA DOLOSA
ARTICULO 277 bis: “Se aplicará prisión de TRES (3) a SEIS (6) años e inhabilitación especial
de TRES (3) a DIEZ (10) años al funcionario público que, tras la comisión del delito de
abigeato en el que no hubiera participado, violando los deberes a su cargo o abusando de
sus funciones, intervenga o facilite el transporte, faena, comercialización o
mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos, conociendo su origen
ilícito.”
- Tipo objetivo
1) Acciones típicas: consisten en “intervenir o facilitar” distintas actividades que suceden al
delito de abigeato. Ellas deben ser ejecutadas “tras la comisión del delito de abigeato en el
que no hubiera participado”.
2) Objetos del delito: son el ganado (mayor y menor), sus despojos (restos o partes del
ganado, ej. cuero, cuernos, etc.) o los productos (partes utilizables para el consumo
humando, ej. carne y sus derivados) obtenidos del animal.
3) Sujetos del delito: sujeto activo es el funcionario público, cuyas funciones se vinculan con
la actividad ganadera.
- Tipo subjetivo: el delito requiere no sólo que el autor obre “violando los deberes a su
cargo o abusando de sus funciones”, sino que lo haga “conociendo el origen ilícito” del
delito principal (abigeato), lo cual indica que la figura admite sólo el dolo directo.
- Consumación y tentativa: se trata de un tipo de mera actividad, de peligro concreto, que
se consuma con la intervención o el facilitamiento en los actos típicos de encubrimiento
relacionados con el abigeato. La tentativa no parece admisible.
B) FIGURA CULPOSA
ARTICULO 277 ter: “Se impondrá prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años al que
reuniendo las condiciones personales descriptas en el artículo 167 quater inciso 4, por
imprudencia o negligencia, intervenga en algunas de las acciones prevista en el artículo
precedente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia
legítima del ganado.”
- Tipo objetivo
1) Acciones típicas: son las mismas que se han previsto para el encubrimiento doloso de
abigeato.
Pero esto no es suficiente para perfeccionar el delito. El autor no sólo debe intervenir o
facilitar dichas actividades, sino que, al mismo tiempo, debe adoptar una actitud pasiva
respecto de las medidas que debería tomar y que resulten necesarias para verificar la
procedencia del ganado.
2) Sujetos del delito: sólo pueden ser autores del delito aquellas personas que se dediquen a
la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de
productos o subproductos de origen animal.
- Tipo subjetivo: se trata de un tipo culposo.
- Consumación: el delito se consuma cuando se interviene o facilita el transporte, la faena,
la comercialización o mantenimiento del ganado, sus despojos o productos, infringiendo los
deberes de cuidado que se exige a toda persona que se halle relacionada con la actividad
ganadera.
4) DISPOSICIONES RELATIVAS A LA PENA
ARTICULO 279.-
1) Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor que la establecida en
las disposiciones de este capítulo, será aplicable al caso la escala penal del delito
precedente.
2) Si el delito precedente no estuviera amenazado con pena privativa de libertad, se
aplicará a su encubrimiento multa de un mil (1.000) pesos a veinte mil (20.000) pesos o la
escala penal del delito precedente, si ésta fuera menor.
3) Cuando el autor de los hechos descriptos en los incisos 1 o 3 del artículo 277 fuera un
funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones,
sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena
sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requieran
habilitación especial.
4) Las disposiciones de este capítulo regirán aun cuando el delito precedente hubiera sido
cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo
tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión.
a) Agravantes genéricas: el articulo introduce un sistema de atenuación de la pena del
delito principal (encubrimiento), cuando el delito precedente estuviera conminado con pena
menor.
Se prevé dos hipótesis: si el delito precedente estuviera conminado con pena privativa de
libertad, ésta resultará aplicable si fuera menor que la prevista para el delito principal; y si
no estuviera conminado con pena privativa de libertad, se aplicará una pena de multa entre
un mínimo de mil pesos y un máximo de veinte mil pesos.
b) Agravante por la calidad del autor : la mayor penalidad resulta aplicable cuando el autor
del encubrimiento previsto en los incs. 1 y 3 del art. 277, fuera un funcionario y hubiera
cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones, en cuya caso se le suma una
pena de inhabilitación especial de tres a diez años. La misma pena agravada se hace
extensiva a todo aquel que hubiera actuado en ejercicio u ocasión de una profesión u oficio
que requieran habilitación especial.