INTRODUCCION A LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

En el código penal está compuesto por 2 libros como la parte general y parte especial. En la primera se da el
estudio del delito y de la pena en abstracto, se encuentran principios y nociones fundamentales de la
disciplina y en la segunda se abarca el estudio del delito y de la pena en concreto aplicados al caso particular,
y se encuentran las descripciones de las figuras delictivas en particular (homicidio, lesiones, abusos sexuales)
La arte general carecería de todo sentido sin la existencia de una parte especial. Un código penal sin parte
general aunque podría funcionar, no lo haría en verdad con la perfección y eficacia deseable. Se menciona
una estructura del tipo penal: tipo objetivo (bn jco protegido, acción, sujetos, objetos, medios, elementos
descriptivos y normativos) y tipo subjetivo haciendo referencia a la intención interna que tiene el autor dolo
culpa y preterintencional.
 Concepto y objeto de la parte especial
Es aquella que se ocupa de los delitos y de las penas en particular. En ella se describen los hechos que el
legislador considera merecedoras de pena.
El objeto y misión que presenta consiste en la descripción de las conductas que son consideradas
socialmente dañosas a bienes merecedoras de protección legal, considerados bienes jurídicos.
 Sistema y clasificación de los delitos
La clasificación de los delitos sirve para facilitar al que lee un código sea ciudadano o funcionario la
identificación del carácter delictivo de un hecho y a encontrar la norma a el referente y la determinación de
su tratamiento punitivo. Entonces va a permitir conocer de ante mano que conductas están prohibidas y
castigadas con pena y cuales están permitidas por el estado.
Tomando en consideración a la pena, las infracciones punibles se clasifican en crímenes, delitos,
contravenciones, criterio sostenido por algunos autores y tiene en cuenta la valoración d ela gravedad de las
figuras delictivas, otros toman el elemento subjetivo considerando el dolo, preterintencional o culposos en
que Las infracciones se clasifican en delitos de sangre, cometidos por venganzas, odio. En cambio en el
ámbito legislativo el criterio ha sido el del bien jurídico protegido por las distintas figuras delictivas que es el
sistema que ha seguido nuestro código. El criterio que estamos desarrollando tiene en cuenta la tradicional
división en delitos contra las personas y colectividad, según se trate de biens jcos individuales: dentro de los
cuales se distinguen grupos de delitos ya sea a valores materiales particulares o personales y
supraindividuales o colectivos que se suele distinguir los delitos contra el estado de los delitos contra
instituciones públicas. Sobre esto se da una clasificación: 1. Bns jcos que están referidos a las bases y
condiciones de subsistencia del sistema: como bienes jcos individuales el honor, libertad, propiedad, etc. 2.
Bns jcos que están referidos al funcionamiento del sistema: aquellos relacionados con los procesos o
funciones que el sistema debe cumplir para asegurar sus bases y condiciones. 3. Bns jcos colectivos: están en
el quehacer cotidiano de los individuos eje delitos contra el medio ambiente. 4. Bns jcos de control: aquellos
referidos a la organización del aparato estatal eje traición a la patria.
 Denominada parte general de la parte especial del cp.
Eran juristas alemanes quienes proponían la introducción de una parte interpuesta entre las dos que se ha
tenido como suficiente para abarcar todos los temas del estudio del DP. Teoría que no tuvo aceptación.
 DERECHO PENAL COMUN Y DERECHO PENAL ESPECIAL
El derecho penal común está constituido por los delitos clásicos o tradicionales como homicidio robo
violación,etc. El especial se halla constituidos por todos aquellos delitos que se encuentran tipificados en las
leyes especiales como contrabando, estupefaciente, etc, son de estructura típica compleja y requieren para
su compensación frecuentemente de conocimientos sobre materia legislada.
 CODIGO PENAL SISTEMATIZACIOND E L APARTE ESPECIAL
Nuestro código ha sistematizado su cuerpo normativo en atención al orden jerárquico de los bienes jcos
tutelados.. la parte especial ubicada en el libro II con 13 títulos subdivididos:
TI. Delitos contra las personas con 6 titulos 1, delitos contra la vida 2. Lesiones 3. Homicidio o lesiones en
riña 4. Duelo 5. Abuso de arma 6. Abandono de personas
TII. Delitos contra el honor
TIII. Delitos contra la integridad sexual
TIV. Contra el estado civil: matrimonios ilegales y supresión y suposición del estado civil y de la identidad
TV. Contra la libertad: 1. Delitos contra la libertad individual 2. Violación de domicilio 3. Violación de secretos
y privacidad 4. Delitos contra la libertad de trabajo y asociación 5. Libertad de reunión 6. Libertad de prensa
TVI. Delitos contra la propiedad; hurto, robo, abigeato, extorción, estafas, usura, quebrados, usurpación,
daños y disposiciones generales,
TVII. Delitos contra la seguridad pública; incendio, delitos contra la seguridad del tránsito medio de
transporte y comunicación, piratería y delitos contra la salud pública.
TVIII. Delitos contra el orden público
TIX. Delitos contra la seguridad de la nación
TX. Delito contra los poderes públicos y el orden constitucional
TXI. Delitos contra la administración publica
TXII. Delitos contra la fe publica
TXIII. Delitos contra l orden económico y financiero
-PROYECTOS Y LEYES REFORMADORES DEL CP anteriores y posteriores a su sanción.
Legislación anterior a 1921, tiene comienzo en nuestro país el movimiento codificador en cumplimiento de lo
dispuesto en el inc 11 del art 67 de CN, de las leyes que fueron sancionadas en ese periodo, las que mayor
importancia revisten en materia penal como:
-Ley 27: estableció la naturaleza y funciones generales del Pj, REGULO LA COMPETENCIA DE LA JUSTICIA FEDERAL.
-LEY 49; legislo sobre los crímenes que eran juzgados por los tribunales nacionales fijando su penalidad.
Contemplo; traición, infracciones que comprometan la paz y dignidad de la nación, sedición, cohecho, etc. Su
sistema previo la pena de muerte, prisión, trabajos forzados, servicio militar. Constituye la primera
codificación penal argentina.
-Proyecto tejedor, la parte general fue presentada el 30/12/1865 y la parte especial el 31/1/1813.
-Proyecto de 1881, el congreso autorizo un comisión de tres abogados para examinar el proyecto. La
comisión presento su informe 12 años desp.
-Proyecto de 1886, fue una propuesta de la cámara de diputados de la nación de modificaciones al proyecto
promulgándose como código penal 7/12/1886. Distinción entre crímenes y delitos de las penas de
retractación y confinamiento y del sistema de penas fijas.
-Proyecto de 1891, fue el cuerpo de leyes mas importante entre los antecedentes del actual CP. Fue el
primer intento serio, completo y ordenado de codificación penal. Estuvo compuesto de tres libros,
disposiciones generales, parte especial y faltas
-Proyecto de Segovia, fue una critica al proyecto de 1891
-Ley de reforma de 1903, la ley fue fue objeto de severas críticas por parte de la doctrina, jueces y
legisladores de la época.
Proyecto de 1906 y 1916, el PE designo una comisión para que se encargara de la revisión del CP. 10 de
marzo de 1906 presento el nuevo código penal que fue remitido al congreso ese mismo año. Compuesto de
26 arts. Se lo volvió a presentar para su tratamiento con modificaciones introducidas por el mismo.
-LEGISLACION PORTERIOR A 1921,
Prpoyecto de 1937, fue un proyecto con orientación positivista que s etrato como una verdadera propuesta.
Proyecto de 1941, al igual que el anterior fue positivista, no tuvo sanción legislativa
Proyecto de 1951, no logro su tratamiento bajo el tratamiento del instituto de derecho penal de la dirección
gral de insitutos.
Proyecto de 1953, proyecto que fue concluido y no remitido al congreso.
Proyecto de 1960, obra de soler, que quedó interrumpido por disolución de la cámara.
Proyecto de 1963, el PE designo una comision para proyectar algunas reformas al CP, se convirtió en dect,
introducidas reformas en las disposiciones sobre reparación de perjuicios agravación d epenas, algunos
delitos especial.
Proyecto de 2006, fue impulsado por el ministerio de justicia y derechos humanos, no tuvo recepción.
Proyecto de 2014, proyecto zafaroni, no tuvo trámite parlamentario.
 PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DP
El derecho penal constituye uno de los sistemas formalizados del control social y está orientado a mantener
la paz social mediante la protección de bns jcos. Se trata de una protección jurídica coercitiva y fragmentaria.
Se castiga una conducta socialmente nociva que lesiones o ponga en peligro bienes jurídicos. Su principal
misión reside en la protección de bienes jurídicos del ciudadano y de la comunidad. El bien jurídico implica
un límite al ejercicio del poder penal del estado. Estos límites surgen de dos principios:
1. Mínima Intervención: el derecho penal solo debe intervenir cuando resulte indispensable para la
consecución de sus propios fines; el mantenimiento de la paz social, se debe aspirara a un derecho penal
mínimo, para conseguir tutelar el máximo de bienes jurídicos y cuidar la libertad de los ciudadanos. Este
pripio presupone un carácter fragmentario que protege solo una parte de los valores fundamentales del
orden social. Entonces debe intervenir frente aquellos comportamientos que atenten las reglas mínimas de
convivencia. Por otro lado se da un carácter subsidiario, porque debe utilizarse solo cuando ya no haya
remedio por haber fracasado otros mecanismos de protección menos gravoso para la persona,
2. legalidad: este principio se encuentra en el art 18 de la CN, que dice que ningún habitante puede ser
penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso, por lo cual constituye un límite al
ejercicio arbitrario ilimitado del poder punitivo del estado.
Característica de protección; El estado social y democrático de derecho solo puede acudir al derecho penal
para proteger bns jcos. Un bien jurídico es merecedor de protección penal cuando la generalidad lo
considera altamente valioso y digno de máxima protección. Esta necesitado de protección cuando fracasan
en su amparo los medios de que disponen las otras ramas jcas. Es capaz de protección penal.
La tutela DE LA PERSONA HUMANA en algunos procedimientos técnicos;
El adelanto científico en el campo de la biológica molecular dela bioquímica, de la ingeniera genética,
pretende explicar, en la actualidad, el origen de la vida, origen del código genético, la regla que permite
pasar a los genes a sus productos. La incidencia dela tecnociencia en la vida de las personas, sin la suficiente
dirección ética, puede generar riesgos insospechosos. Para no corromperse la investigación científica debe
guiarse por principios humanísticos. Se desarrolla diversos procedimientos para mejor comprensión:
a). INGENIERIA GENETICA: es un conjunto de técnicas destinadas a posibilitar la transferencia de porciones
del patrimonio hereditario de un organismo viviente a otro. Cambiar o modificar los genes el material
genético sea con intento de eliminar un desorden existente en él, con la finalidad de obtener nuevas
características. Cabe advertir sin mucho esfuerzo los riesgos que encarna la ingeniería, en tanto ella no este
guiada por una concepción científica humanista. Un humanismo sin ciencia y neutral es inoperante. Todas
las técnicas que utilizan células vivas para transformar una sustancia química en otra pueden considerarse
biotecnología, que busca el desarrollo de técnicas dirigidas a reprogramar células vivas para la obtención de
productos óptimos. En europa se prohibieron todas investigaciones tendientes a; mediante clonaje u otros
métodos, implantar embriones humanos en individuos de otra especie, crear hijos de personas del mismo
sexo y fusionar embriones. Por ellos nos preguntamos que es la BIOETICA: es aquella disciplina compuesta
de reglas y principios éticos aplicados a las ciencias de la naturaleza especialmente a la biología y a las
ciencias de la naturaleza especialmente a la biología y a las ciencias de la salud. La palabra etsa compuesta
en bios que es vida y ethoos valores humanos, ética, que en la actualidad su significado es importante en el
campo de las ciencias de la vida. Existe na definición por parte de la enciclopedia of bioethics como el
estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y el cuidado de la salud. Sus
principios son; el de AUTONOMIA que e s el reconocimiento de dos convicciones éticas, que la primera
sostiene que los individuos deberán ser tratados como entes autónomos y en la segunda las personas cuya
autonomía esta disminuida deben ser objeto de protección. Beneficiario; se orienta hacia el bien personal el
mayor beneficio al paciente. No hacerle daño y procurar extremar los beneficios y minimizar los riesgos.
JUSTICIA: obliga a tratar a los iguales igualitariamente.
Esterilización terapéutica; debemos distinguir la esterilización de la castración. La primera consiste en la
anulación de la capacidad de engendrar en el hombre extirpación de sus órganos. La esterilización implica
una intervención permanente e irreversible en el cuerpo humano. La castración consiste en la ablación o
destrucción de los órganos genitales con lo cual se pierde la capacidad d engendrar pero no prohíbe realizar
el acto sexual. El procedimiento es lícito y se marca en el plano de la actividad médico-quirúrgica. En las
intervenciones con propósito terapéutico no hay solo de lesión. La tipicidad culposa puede surgir cuando se
violen las reglas del arte médico. En la son terapéuticas hay siempre solo de lesiones y la conducta es típica
pero está justificada por el ejercicio del derecho a ejercer una actividad lícita que se halla limitado por el
consentimiento del paciente.

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Se trata de una protección a solo dos aspectos de la persona humana: su vida y su integridad corporal.
Persona se entendía como persona física sobre salud física y mental. Esta denominación empleada por el
Código merece de críticas ya que se debió hacer referencia a la vida y no a la persona humana como objeto
de protección y además que existen otros bienes de la persona que no han sido reconocidos como el honor,
libertad propiedad, etc. A nuestro ver después de la vida el bien jurídico más importante es la libertad; vida y
libertad. Sin libertad la vida no pasa de ser n mero hecho biológico sin valor alguno, sin embargo el legislador
los coloco en quinto lugar.
 Delitos contra la vida
Admiten la vida humana en la siguiente clasificación: por un lado los delitos de homicidio y de aborto
formando ambas delitos de resultado material mientras que el resto se tipifican en delitos de peligro para la
vida humana ejemplo disparo de arma abandono de persona.
 BIEN JURIDICO TUTELADO
El bien jurídico protegido en estos delitos es la vida humana misma. El concepto de vida humana como
sustrato fisicobiologico, no puede ser suministrado por el derecho. Ya que el legislador no puede decir qué
es vida humana y que no lo es, solo decidir el cuándo y el cómo habrá de prestar tutela normativa a esa
realidad biológica que otra ciencia denomina vida.
La opinión común de nuestra doctrina entendía que la vida constituye el viene jurídico de mayor
importancia, por la condición absolutamente necesaria para sentir su grandeza y disfrutar de los restantes
bns. En la actualidad el derecho a la vida tiene consagración y reconocimiento constitucional de acuerdo a
tratados y acuerdos internacionales art 75 inc 22.
 Contenido del derecho a la vida
Se discute el contenido del derecho a la vida, si debe entenderse en un sentido naturalistico es decir de una
manera físico-biológica o por el contrario en un sentido valorativo. Un sector da la opinión de que la vida
tiene un concepto puramente naturalistico, donde hay que reconocer la presencia de vida, cualquiera sea el
estado, condición y capacidad de prestación social de su titular. Nos parece que un estudio sobre el derecho
a la vida no puede prescindir de un enfoque de tipo valorativo o social. Ahora desde un enfoque totalizador
de la vida humana se compone de elementos biofisiologico, de elementos normativos-valorativos que
permitan una inserción del hombre en la cúspide del sistema. La vida es un complejo programa vital, es pura
energía que al final valió la pena ser vivida. La vida es algo más que un puro acontecer biológico. No solo
importa vivir sino como se vive. El derecho considera a la vida como un valor al otorgarle protección de
distinta intensidad según cual sea la fase o el momento por el que atraviesa esa vida humana.
El derecho a la vida debe ser entendido como derecho a una vida digna. Por ello la vida constituye el valor de
más alto rango en la escala axiológico. El contenido del derecho a la vida comprende el derecho a la propia
existencia físico-biológica, sin consideración a las posibles deficiencias físicas o a las diversas capacidades de
sus portadores. El derecho penal debe partir de la idea de que el bien jurídico ha de determinarse con
criterios normativos aun cuando el criterio naturalista debe constituir un límite para la valoración.
La vida humana no es solo proceso biológico. Su calificación a partir de la de la distinción entre vida humana
dependiente (aborto) y vida humana independiente (homicidio), así como la asignación de pena de menor
gravedad en el primer caso respecto del segundo, solo es posible a partir de criterios valorativos.

Derecho penal II catedra DR. BOUMPADRE

Homicidio simple
Art 79: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este
Código no se estableciere otra pena”.-
Origen y evolución de la figura
El homicidio ha sido, una constante invariable del derecho penal. En el antiguo derecho, el homicidio fue
identificado, con la voz “parricida”, la cual, con el tiempo, fue variando no solo en el sentido del término
parricida, sino en su propio concepto y significación.
Una antigua ley prescribía (“si alguno, dolosamente y a sabiendas, le diere muerte a un hombre libre, será
paricida”). Se empleaba la voz “paricida” con una sola “ere” (que significaba “el que da muerte a un igual
suyo”), expresión que los autores, con el tiempo, fueron leyendo con “doble erre”, dando origen, de ese
modo, a la voz “parricida” para indicar a aquellos que daban muerte a cualquier hombre libre.
En la larga evolución del derecho hasta nuestros días, el homicidio ha sido considerado, no sólo tal vez el
más antiguo sino también el más grave de los delitos.
 Bien Jurídico Protegido.
En todas las formas de homicidio, es la vida humana. El derecho penal no suministra un concepto de vida
humana, sólo se ocupa de protegerla como objeto material de los delitos que atentan contra ella. En rigor de
verdad, el derecho penal interviene, en todo el proceso de la vida humana. De aquí que el objeto de
protección de los delitos que constituyen formas de homicidio es, el ser humano, la persona física viva. lo
que sí ha suscitado un interesante debate doctrinario y jurisprudencial es la determinación del contenido del
bien jurídico y del momento en el que comienza la vida humana independiente, por cuanto se trata de
cuestiones cuya importancia reside en el hecho de que permitirán, por un lado, trazar la frontera entre los
delitos de aborto y homicidio (límite mínimo de protección), y por otro lado, fijar el momento en que se
produce la muerte de la persona humana, instante en que quedará marcado el límite entre el homicidio y la
impunidad, o el delito imposible, por falta del objeto material de protección (límite máximo de protección).
“vida humana”
Para algunos autores, la vida humana debe ser entendida desde una perspectiva puramente naturalística,
esto es, atendiendo a la propia existencia “fisico-biológica” del ser humano. La vida debe ser protegida desde
el mismo momento en que concurren los presupuestos fisiológicos que la tornan reconocible como vida
humana, independientemente de valoraciones sociales u otras razones de utilidad social.
El enfermo terminal, el moribundo, el discapacitado o las llamadas en algún momento histórico vidas
carentes de valor vital, como todos los seres humanos, merecen la protección de la ley. Sin embargo, esto no
quiere decir que la vida no deba ser también comprendida desde una perspectiva valorativa. La vida humana
desprovista de criterios normativos perdería todo su sentido, su potencia de ser el valor preponderante, el
soporte fundamental del disfrute de otros bienes. La vida es algo más que un puro acontecer biológico; la
vida es vida humana en tanto sea considerada a partir de criterios de valor. No sólo importa vivir sino cómo
se vive. El derecho mismo considera a la vida como un valor al otorgarle protección de distinta intensidad
según cuál sea la fase o el momento por el que atraviesa esa vida humana. Por otro lado, la ausencia de
consideraciones valorativas en el tratamiento jurídico de la vida humana implicaría dejar sin explicación
supuestos como el aborto, la eutanasia, la ayuda al suicidio, la muerte en legítima defensa o en el
cumplimiento de un deber, etc.
a) Los límites mínimos y máximos de la vida humana.
El concepto de muerte. Dos son las cuestiones que aquí deben ser abordadas: una, el momento en que inicia
la vida humana (en cuyo transcurso se debe determinar el comienzo del nacimiento), y otra, el momento en
que la vida humana termina. La primera cuestión nos permitirá marcar los límites entre el aborto y el
homicidio, mientas que la otra nos conducirá a fijar los límites entre el homicidio y la atipicidad.
a.1.) Inicio de la vida humana. Existen diversos criterios para determinar el comienzo de la vida humana,
pero en lo aquí interesa, dos son a los que prestaremos especial atención: el criterio de la fecundación y el
criterio de la anidación. Según la llamada teoría de la fecundación, el comienzo de la vida humana (que
coincide con el comienzo de la protección penal) se produce con la fecundación del óvulo con el gameto
masculino, es decir, cuando de dos realidades distintas –el óvulo y el espermatozoide- surge una realidad
nueva y distinta –el cigoto- con una potencialidad propia y una autonomía genética ya que, aunque dependa
de la madre para subsistir, su desarrollo se va a realizar de acuerdo con su propio programa genético. La
teoría de la anidación entiende que la vida humana comienza (y, por lo tanto, el momento de su protección
jurídica) cuando el óvulo fecundado anida en el útero materno, algo que sucede –según la aceptación
mayoritaria- aproximadamente a los catorce días de producida la fecundación. Esto indica que, el proceso
fisiológico de la gestación no comienza sino a partir del preciso momento en que el óvulo fecundado anida
en la matriz de la mujer. Para quienes sostienen esta teoría, la cobertura legal de los tipos de aborto abarca
al embrión y al feto, pero no al pre embrión o embrión preimplantatorio. Seguramente, desde un punto de
vista biológico, nadie pondría en duda la afirmación de que la vida humana comienza con la fecundación –
cuyo momento marca el inicio del desarrollo embrionario, en la medida de que se pueda identificar este
término – fecundación- con “gestación. No es tarea del derecho penal, ni del legislador, fijar un determinado
momento como comienzo en el proceso de la vida; no se trata de un problema político criminal sino
científico; el legislador sólo debe fijar el momento en el que debe tener comienzo su protección penal. Por
ello, frente a la casi imposibilidad práctica de determinar el momento exacto de la concepción, e inclusive
del embarazo en el primer mes de la gestación, razones de seguridad jurídica, estrictamente normativas,
aconsejan aceptar al momento de la anidación como el comienzo de la vida humana y, por lo tanto, el
comienzo de su protección penal, por cuanto es, a partir de este momento, que puede afirmarse con mayor
precisión el embarazo de la mujer.
a.2.) Inicio del nacimiento. Con el nacimiento de la persona humana comienza la vida humana
independiente. Teniendo en cuenta que la destrucción de la vida fuera del claustro materno da lugar al
delito de homicidio, asume una gran importancia dogmática determinar el preciso momento en que tiene
inicio el nacimiento del ser humano. Soler decía que el hombre puede ser sujeto pasivo de homicidio aún
antes de la completa separación del seno materno, vale decir, desde el nacimiento, momento que hacía
coincidir con el comienzo de los dolores del parto. Para quienes sostienen esta postura, el nacimiento
comienza con los trabajos de parto (contracciones o dolores) y culmina con la separación de la criatura del
vientre de la madre. Por lo tanto, el comienzo del nacimiento estaría dado por el momento en que el niño
empieza a ser extraído, ya sea que la salida al exterior se produzca naturalmente o a traves de una
extracción quirúrgica. Siguen este punto de vista, aunque con matizaciones, Soler, Fontán Balestra, Terán
Lomas, Laje Anaya, Varela, Donna. Para Levene (h), el nacimiento comienza cuando el feto ha empezado a
recorrer el trayecto útero vaginal, culminando con la expulsión. Núnez, defiende la idea de que el nacimiento
comienza con el proceso de expulsión de la criatura del seno materno, mientras que la finalización debe
determinarse por los expertos en cada caso en particular. Para Creus, la solución que brinda la doctrina
mayoritaria no da una fijeza objetiva deseable por cuanto muchos casos pasarían a depender del arbitrio
médico, prefiriendo una solución distinta, proponiendo la tesis de que (el nacimiento) demanda la
posibilidad de actuar autónomamente sobre el cuerpo de la víctima sin operar sobre el de la madre.
Nuestra opinión, el comienzo del nacimiento se produce en el preciso momento en que comienza el proceso
de expulsión de la criatura del seno materno, configurando este instante el límite mínimo en que tiene inicio
la vida humana independiente, mientras que el límite superior queda fijado en el momento de la separación
total del cuerpo de la madre, con independencia de cualquier otra exigencia ulterior, por ej. Que se produzca
el corte del cordón umbilical o de que se constaten otros signos vitales. Es recién a partir de este momento
en que el ser humano adquiere vida independiente, con total autonomía respecto de su madre. Por lo tanto,
dicho momento marca con mayor nitidez la línea divisoria entre el aborto y el homicidio. La muerte del niño
en el instante en que se produce el nacimiento, el que se da –insistimos- con la completa separación del
claustro materno, configurará un homicidio.
b.3.) El fin de la vida. La vida se acaba con la muerte. Esto es algo irremediable e indiscutible. Y que la
muerte es un proceso biológico irreversible, determinable por criterios médicos, tampoco parece ser una
cuestión discutible. Sin embargo, la verificación del instante mismo en que una persona está muerta para el
Derecho ha suscitado controversias que no parece que puedan ser resueltas sin ciertas dificultades. Lo que sí
puede afirmarse con certeza es que dicha cuestión no puede ser determinable únicamente por la ciencia
médica, con prescindencia de criterios normativos.
Hasta no hace mucho tiempo atrás, se consideraba muerta a una persona cuando, a través del diagnóstico
médico, se constataban los signos negativos de vida, esto es, cuando se producía el cese definitivo de la
actividad cardíaca, respiratoria y de los centros nerviosos centrales. Esta muerte natural o real de la persona
implicaba, también, su muerte jurídica. Actualmente, debido a los formidables avances de la medicina,
particularmente por las llamadas técnicas de reanimación que pueden mantener con vida a un ser humano
por un considerable tiempo, los criterios han cambiado. La muerte natural ya no tiene mayor utilidad para el
Derecho, pues, aún cuando se verifique el cese de ciertas funciones vitales del organismo, algunas partes del
cuerpo humano pueden continuar manteniendo actividad biológica, ya sea en forma natural o por medio de
instrumentos de sostén que posibilitan mantener con vida a la persona. Teniendo en cuenta que la muerte
no es un fenómeno que se produce de modo instantáneo, sino un proceso que va ocurriendo en forma
progresiva, se torna de máxima importancia determinar el momento en que se produce la muerte de la
persona, por cuanto, más allá de los procedimientos o mecanismos que se utilicen para la obtención del
diagnóstico, al Derecho penal le interesa determinar, con el máximo rigor, no el porqué ni el cómo sino el
cuándo la persona está muerta 21. En la Argentina existen dos clases de muerte: la muerte natural o real,
establecida por el Código civil, cuyo art. 103 prescribe que la existencia de las personas termina con la
muerte natural de ellas, y la muerte cerebral, establecida por la ley 21.541, sobre trasplantes de órganos y
material anatómico, reformada por la leyes 23.464 y 24.193. Según el art. 23 de esta ley, “El fallecimiento de
una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que
deberán persistir ininterrumpidamente seis horas después de su constatación conjunta: a) ausencia
irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) ausencia irreversible de
respiración espontánea; c) ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d)
inactividad encefálica corrobora por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones
clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el
asesoramiento del Instituto Nacional Único Coordinador de Ablación e Implante. La verificación de los signos
referidos en el inc. d, no será necesaria en el caso de paro cardio respiratorio total e irreversible”.
Sin perjuicio de que el concepto real o natural de muerte es un concepto también “normativizado” (por su
preceptiva en el código civil), el límite máximo de protección, esto es, el momento en que la persona está
muerta para el derecho penal, parecería estar resuelto por el art. 23 de la ley 21.541, por cuanto ha
establecido, también normativamente, un concepto de muerte válido para el todo el derecho, en especial
para el derecho penal. En atención a este criterio jurídico de muerte, hoy no puede discutirse que, aún
cuando la persona no esté muerta biológicamente, debe ser considerada muerta o fallecida para el derecho
penal si se dan los criterios establecidos por la legislación antes referida, vale decir, si se ha producido el
cese total e irreversible de las funciones cerebrales. Ya hemos adelantado en otro lugar nuestro punto de
vista contrario acerca de la conveniencia de mantener dos criterios jurídicos distintos para determinar el fin
de la existencia humana. Sin embargo, debe reconocerse que, en la actualidad, es prácticamente unánime la
opinión de los especialistas de que el momento de la muerte se produce por el “cese irreversible de las
funciones cerebrales”. De manera que, aún cuando la ablación de un órgano en un cuerpo que todavía vive
(porque se mantienen ciertos signos biológicos) realice “formalmente” el tipo de homicidio, el hecho no será
punible porque la persona, legalmente, estará muerta. Y lo que al derecho penal le importa es que, al
momento del hecho, la persona esté viva “normativamente”. Resulta aconsejable, entonces, la revisión de
este problema, manteniendo un único concepto de muerte con validéz general para todo el ordenamiento
jurídico. Esto debe ser así por cuanto, como dice Gracia Martin, “el diagnóstico de la muerte es una cuestión
absolutamente médica sobre la que no corresponde decidir al jurista, sino al médico de acuerdo con los
conocimientos y técnicas más avanzadas generalmente aceptadas, pero es la ley la que tiene que indicar al
médico los criterios que ha de tener en cuenta para diagnosticar la muerte.
Estructura Típica del Delito de Homicidio.
El homicidio regulado en el artículo 79 del Código penal es el tipo básico y genérico de imputación entre las
diferentes clases de homicidio previstos por la ley; es un delito de acción, que puede cometerse por omisión,
de medios indeterminados, instantáneo y de resultado material. La perfección típica requiere la existencia
de una relación de causalidad, entre la acción del agente y el resultado muerte, jurídico-penalmente
relevante.
HOMICIDIOS AGRAVADOS
Art. 80 Inc. 1ro.: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el
artículo 52, al que matare: A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien
mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia”.-
Este inciso ha sido reformulado, agregándole otros sujetos pasivos, en virtud de la ley 26.791 pues
anteriormente su texto respondía al homicidio del “ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo
son”.-
Antecedentes históricos y legislativos
El homicidio del padre, conocido como parricidio ha estado prevista en la mayoría de las legislaciones del
mundo y creció junto a la evolución de los pueblos.
De la clasificación entre parricidio propio como muerte del padre y parricidio impropio muerte de los demás
parientes, nuestro CP receptado el segundo, por cuanto no solo comprende la muerte del padre por el hijo,
sino que extiende la agravante a los demás ascendiente, descendiente y al ex conyugue.
Esta clase de homicidio estuvo prevista con variadas redacciones, como desde tejedor hasta la actualidad.
Como en algunos casos se extendió la agravante a la muerte del hermano, en otros al parentesco por
adopción y al final al bienhechor.
Con anterioridad a la reforma se tipificaba las figuras de parricidio y del uxoricidio, es decir la muerte dolosa
de un ascendiente, descendiente o cónyuge. De allí que el sujeto activo de la relación delictual se encontraba
ligado con el ofendido por un vínculo de consanguinidad – ascendiente o descendiente y uno matrimonial.
En el primer caso la agravante se fundamentaba en el menosprecio al vínculo de sangre que une a la víctima
con el victimario y en el segundo, el fundamento se fincaba en el desprecio a la calidad y condición de la
persona y a los deberes recíprocos que tienen los esposos, los que devienen ínsitamente de la propia
institución.
FUNDAMENTO
El homicidio de los ascendientes o descendientes viola no solo la ley estricta, sino una realidad biológica
proveniente de la naturaleza que da origen al vínculo de sangre entre los sujetos.
En cuanto al conyugue el homicidio se califica porque implica el quebrantamiento de un vínculo jurídico
entre los esposos, y sobre los ex conyugue o que mantiene o mantenido una relación de pareja, por tanto
tales situaciones dan un vínculo de hecho entre ellos.
Elementos del delito
El delito consiste en matar a otro, ascendiente, descendiente, conyugue, ex conyugue o individuo con quien
se tiene o ha tenido una relación de pareja. Estamos frente a un delito especial impropio, limitando a un
determinado círculo de autores que determina la ley. En el caso de los ex conyugue, parejas o conviviente,
estamos frente a un delito común de sujetos indiferenciados.
SUJETO ACTIVO Y PASIVO; aquellos mencionados por la ley. En cualquiera de las situaciones los sujetos son
indiferenciado al sexo sea masculino o femenino, circunstancias reveladora que este tipo de homicidio no
configura un delito de género, sino una conducta neutral que pueden estar sujetos de diferente sexo. Si la
muerte se produce en un contexto de género y la víctima es de sexo femenino y el autor un hombre el hecho
se da con respecto al inc 11 del este mismo art. Es decir de femicidio.
1. Ascendientes: son los antecesores consanguíneos del autor como ser el padre, abuelo, bisabuelo,
etc. Se encuentran ligados por un vínculo de sangre en línea recta y colateral.
2. Descendientes: son los sucesores consanguíneos del autor como el hijo nieto bisnieto, etc. Parientes
provenientes del matrimonio como extramatrimonial.
3. Conyugue; se adquiere con el matrimonio legítimo y valido, quedan exceptuados las uniones
extramatrimoniales o convivencias, simulados o aparentes o inexistentes.
4. Relación de pareja: expresión que no ha sido del todo afortunada por su amplitud e
indeterminación. Por cuanto existe una situación de convivencia o vida en común entre los
integrantes. La relación de pareja presupone una unión de dos personas, de igual o diferente sexo,
que estén unidas por sentimientos, afectos, emociones, con convivencias compartidas, aunque sea
por escasos o breves espacios de tiempo. – El delito es doloso, cuando es factible su comisión por
dolo eventual en relación con el resultado. La eliminación del elemento subjetivo que traía el texto
derogado (sabiendo que lo son) no ha significado ningún cambio en la interpretación. La figura
requiere dolo directo respecto del vínculo pero es claramente posible el dolo eventual en relación
con el resultado. – La figura queda excluida por ignorancia error, aun culpables, tampoco es
suficientes la mera creencia en la existencia del vínculo, ni la duda o sospecha acerca de él. Casos de
 error en la identidad o error en el golpe, la cuestión se resuelve por aplicación de los principios
generales en materia de error y culpabilidad. En el primer caso hay error en la identidad física de
quien se busca matar: hay homicidio simple por efecto inicial del elemento subjetivo, a la inversa
también queda excluida la agravante por inexistencia del vínculo parental y en el segundo caso
quiere matar a un tercero efectúa el disparo yerra y mata a un pariente, juegan los mismos ppios
explicados para error en la persona, salvo cuando se quiere matar a un pariente y se mata a otro
pariente u otro sujeto, aquí el homicidio resulta agravado por cuanto concurren los elementos
objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal. Sin embargo la creencia de a ver matado a la novia
o al novio peor en realidad la víctima es una persona distinta, se da a título de homicidio simple. – el
resultado material se consuma con la muerte de la víctima y admite la tentativa y todas las formas
de participación criminal.
Circunstancias extraordinaria de atenuación:
“Cuando en el caso del inciso 1 de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el
juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a quien
anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.-
Como regla general se reconoce que en los casos previstos en el inc. 1º, cuando mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuación, el juez está facultado a aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.
Pero seguidamente, deniega esta facultad para “quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia
contra la mujer víctima”
El ultimo parrafo del art 80 regula la aplicación de las causas extraordinarias de atenuacion unicamente para
las situaciones previstas en el inc 1 del art, pero impediendo su aplicacion cuando el homicidio se hubiere
cometido en un contexto de violencia contra la mujer. Si la muerte se produjera sobre una prsona del sexo
masculino, pueden resultar aplicables las circuntancias extraordinarias de ateanuacion sin ninhun tipo de
limitaciones. Las reglas beneficia a la mujer no al hombre victima del mismo delito.
Otro problema que se planteael precepto se refiere a la expresion a quien anteriormente hubiere realizado
actos de violencia contra la mujer victima. la formula es afortunada. Que debe entederse por la vos
anteriormente, implica un obstaculo semantico de insospechables consecuencias. Al no especificarse la
formula legal lo que debe entenderse por el vocablo “anteriormente”, deja en manos del juez un margen de
discrecionalidad muy peligroso que puede erosionar el principio de seguridad juridica.
La atenaucion de la pena no sera de aplicación cuanso la mujer victima haya sido anterioremnte objeto de
actos de violenciapor parte del agresor e nn contexto que puede o no ser de genero pero que han sido
desplegados cona nterioridad a su asesinato.
Cuando la ley hace referencia a la mujer victima esta aludiendio al sujeto pasivo del delito, no a cualquier
mujer sino solo a aquella que esta o ha estado unidad vinculado relacionalmente con el agresor. En caso que
la la victima del delito sea un amujer en sentido biologico pero un hombre en sentido formal o normativo
creemo que en estos casos corresponde aplicar las circuntancias extraordinarias de atenuacion por cuanto la
victima continua siendo una mujer en sentido biologico que es la que ha tenido el legislador para la
atenuante. Esta formula exige de requisitos; POSITIVOS: ellos sosn una objetividad un hecho un
aocntecimiento, que el hecho traduzca en si mismo una entidad de tal naturaleza que se halle fuera del
orden o regla natural o comun, que esa objetividad sea captada subjetivamente porquien actua y funcione
como causa determinante de la muerte y que determine por su naturaleza una disminucion de la
culpabilidad. NEGATIVOS; que no haya emocion violenta excusable por las circuntancias.
Art. 80 Inc. 2do.: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el
artículo 52, al que matare: 2) Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso;”
El texto original del artículo 80 rezaba lo siguiente: Inc. 2do. Al que matare a otro con alevosía o
ensañamiento, por precio, promesa remuneratoria, sevicias graves, impulso de perversidad brutal o por
veneno, incendio, inundación, descarrilamiento explosión o cualquier otro medio capaz de causar grandes
estragos. se agrava la escala penal prevista para el homicidio simple del artículo 79 en orden al modo en que
el sujeto pasivo elige matar a la otra persona. La mayor criminalidad del individuo se presenta cuando al
decisión de cometer el delito persiste por mayor tiempo, cuando el crimen se prepara cuando se elabora
como operación ilícita, cuando en definitiva la actividad del individuo par el ataque es más intensa, más
persistente y más eficaz.
El ensañamiento es de origen español. Su concepto proviene d ela antigua codificacion en ala que era
considerado el asesinatoseindo definido como el aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido.
Concepto recibido por nuetros primeros procedentes legislativos y mantenidos hasta la actualidad.
Marcando el codigo vigente no define el ensañamiento sino que trata como una causal especifica de
agravacion de homicidio. Para Soler, el sentido de esta agravante es el de que el delincuente hay
prolongado deliberadamente los padecimientos de la víctima, satisfaciendo con ello una tendencia sádica. Al
igual que en el homicidio alevoso, el cometido con ensañamiento requiere elementos objetivos y subjetivos.
Es decir, por una parte la víctima debe haberse visto sometido a padecimientos más allá de los propios de
dar muerte. El autor quiere causar deliberadamente el mayor mal posible en forma perversa y cuel,
innecesario para la consumacion del delito. El ensañamiento requiere una idea, una circuntancia subjetiva
que consiste en ese proposito deliberado de causar daño de mas po crueldad causado el mayor dolor posible
a la victima, impide que se incluyan en la agravante hechos cometidos por motivos pasionales o arrebatos de
colera u odio.
SEVICIAS GRAVES:
Fueron eliminadas del CP. Como causal autonoma de agravacion. Estuvieron previstas en el texto originl
junto al ensaamiento y aoarecen por primera vez en nuetro precedente.. “Suprimos las sevicias graves por su
su dudoso comtenido superpuestos al ensañamiento. Es el autor soler que hace distincion entre las sevicias y
ensañamiento diciendo que si ensañamiento y sevicias son exactamente los mismo, no tendria sentido
hablar de ensañamiento o sevicias graves y aun separa las dos expresiones por una frase (poe precio, o
promesa renumeratoria=, que viene a subrayar mas aun el sentido de diversidad con loqueda claro que
sevicias y ensañamiento no son la misma cosas.
Homicidio Culposo Agravado
Art. 84 bis: Será reprimido con prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a
diez años el que por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor
causare a otro la muerte. La pena será de tres a seis años, si se diera alguna de las circunstancias previstas
en el párrafo anterior y el conductor se diere a la fuga o no intente socorrer a la víctima siempre y cuando no
incurriere en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los efectos de estupefacientes o con un
nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos (500) miligramos por litro de sangre en el caso de
conductores de transporte público o un (1) gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese
conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta (30) kilómetros por encima de la máxima permitida en
el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la
señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular o cuando se
dieren las circunstancias previstas en el art. 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las
víctimas fatales.
Millones de personas perdieron la vida en el mundo por causa de un accidente de tráfico. La ONG de
Argentina, Luchemos por la Vida, alertaba un tiempo atrás que en nuestro país la cifra de muertos en
accidentes de tránsito en el año 2016 superaba los siete mil, poniendo el acento nuevamente en que el
Congreso Nacional debía sancionar los delitos contra la seguridad vial.
el derecho penal –otrora entendido como de mínima intervención-, avanza hacia una penalización
indiscriminada de conductas que, en muchos casos, ni siquiera ponen en riesgo un determinado bien
jurídico. El delito de grooming introducido por la reforma de la Ley 26.904, es un buen ejemplo de ello.
La seguridad en la evitación de accidentes por la conducción de un vehículo automotor presupone la
existencia de tres elementos que se retroalimentan e interrelacionan entre sí: infraestructura vial (mal
estado de calles en zonas urbanas, suburbanas y rutas o carreteras, ausencia de autopistas, de rotondas, de
iluminación, deficiente señalización y marcación, semaforización insuficiente, ausencia de elementos
tecnológicos, etc.), vehículo (mal estado del automóvil, sin ajustarse a los reglamentos de tráfico) y
conductor (“factor humano”, situación física y psíquica al momento del siniestro, edad, genero. Ya no
importa tanto la presencia de aquellos factores en la incidencia de los siniestros viales, sino que se insiste
sobre la idea de que el derecho penal es la solución para estos dramas cotidianos que representan las
muertes y lesiones en accidentes de tránsito, idea que es alimentada por una suerte de complicidad
legislativa en la adopción de una política de mano dura a través de la sanción de leyes punitivas severas para
“combatir” con éxito la siniestralidad vial y acabar con los conductores rebeldes en el cumplimiento de la ley.
Son numerosas las actividades que, en su diario quehacer, originan riesgos para el hombre y sobre las que se
puede proyectar con cierto grado de éxito la intervención del derecho penal. Entre estas actividades
riesgosas ocupa un lugar prominente, ciertamente, la siniestralidad en el tráfico de automotores. Esto es
verdad, pero no lo es menos que dicha actividad ha estado siempre –en lo tolerable y en lo prohibido- bajo
el control de las normas administrativas, sin que ello implique, simultáneamente, la necesidad de una
respuesta penal inmediata en auxilio de ese específico ámbito sancionador. Recordemos palabras de
Albrecht cuando dice “la intervención política en el Derecho penal traslada constante y manifiestamente los
problemas estructurales a la aplicación individual del Derecho penal”.
SOCIEDAD DEL RIESGO Y DERECHO PENAL
Esta nueva sociedad, conformada por la aparición de nuevos riesgos, caracterizada por los siguientes rasgos:
1) los riesgos que amenazan a la sociedad son artificiales, que son producto de la actividad humana, y de tal
entidad que ponen en peligro la existencia de la propia humanidad en su conjunto; son riesgos de grandes
dimensiones, pues amenazan a un número indeterminado de personas (fenómenos vinculados a la energía
nuclear, a la contaminación ambiental, etc.); 2) la responsabilidad individual se diluye en la complejidad
organizativa a que da lugar la creciente sustitución de contextos individuales de acción por otros de
naturaleza colectiva, llegando a hablarse de una “irresponsabilidad organizada”; 3) la conjunción de los dos
factores mencionados produce una intensa sensación de inseguridad subjetiva en la ciudadanía.
Ecxigencias que plantea la sociedad del riesgo. 1) incremento de la criminalización de comportamientos
mediante la proliferación de nuevos bienes jurídicos de naturaleza colectiva; 2) predominio de las
estructuras típicas de simple actividad, ligadas a delitos de peligro o de lesión del bien jurídico, entre las que
sobresalen los delitos de peligro abstracto ; 3) Anticipación del momento en que procede la intervención
penal, tipificándose como delito meros actos preparatorios, antes de competencia del derecho
administrativo, civil o laboral; 4) significativas modificaciones en el sistema de imputación de responsabilidad
y en el conjunto de garantías penales y procesales, entre las que se advierte -

ABORTO
Art. 85: “El que causare un aborto será reprimido: 1.- Con reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, si
obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince (15) años, si el hecho fuere
seguido de la muerte de la mujer; 2.- Con reclusión o prisión de uno (1) a cuatro (4) años, si obrare con
consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevará a seis (6) años, si el hecho fuere seguido de la
muerte de la mujer.”
Origen y evolución de la figura.
El aborto no fue castigado en los pueblos antiguos. En la Roma pagana de los primeros siglos y hasta bien
entrada la República, predominó el principio (el fruto de la concepción es parte de la entrañas de la madre).
La represión recién aparece con el cristianismo, tanto que, en tiempos de Adriano, Constantino y Teodosio,
el aborto fue asimilado al homicidio. Durante el período de la Carolina se distinguió la muerte del feto
animado del inanimado, reservándose para el primer caso la pena de muerte para el autor. En España, la
antigua legislación siguió la tradición romanista-germánica, aunque en muchos casos se castigó con pena de
muerte el aborto y con sanciones distintas el suministro de sustancias abortivas. Por mucho tiempo se siguió
la tesis de la animación fetal como sistema regulador de la penalidad, produciéndose el abandono de este
sistema recién con la sanción del código penal de 1822, en el que aparecen descriptas las figuras de aborto
con consentimiento y sin consentimiento. La codificación posterior, aunque con diversos matices, siguió los
mismos lineamientos, hasta la sanción del código penal de 1944, el cual prohibió no solamente todo tipo de
práctica abortiva sino también el suministro de métodos tendientes a evitar el embarazo. En 1985, mediante
la Ley Orgánica No. 9, se estableció el sistema de prohibición relaTIVA, estableciéndose su castigo como
principio general con ciertas y determinadas excepciones. Esta ley introdujo el art. 417 bis del anterior
código penal, mediante el cual se declaró la impunidad del aborto cuando hubiere grave peligro para la vida
o la salud física o psíquica de la embarazada, cuando el embarazo fuere el producto de una violación o
cuando exista presunción de que el feto nacerá con graves taras físicas o mentales. Vale decir que, mediante
la señalada ley de 1985, el legislador español se decantó por un sistema de indicaciones de punición
excepcional. En la actualidad, la reciente Ley Orgánica 2/2010, de Salud Sexual y Reproductiva y de la
Interrupción Voluntaria del Embarazo, estableció el “sistema del plazo”, por medio del cual se permite el
aborto dentro de un período determinado de la gestación (primeras 14 semanas). La nueva regulación prevé
dos hipótesis de abortos no punibles: el aborto libre a petición y el aborto por causas médicas como medida
excepcional 1 . Entre nosotros, aunque con distintas variantes, el aborto estuvo castigado en todos los
precedentes legislativos. Durante el proceso codificador, las formas de impunidad fueron introducidas por la
Comisión del Senado, siguiendo los lineamientos del Anteproyecto Suizo de 1916. Actualmente, el código
penal prevé distintos tipos de aborto doloso; en el art. 85, inciso primero, se ocupa del aborto sin
consentimiento de la mujer (forma más grave), mientras que en el inciso segundo se castiga con menor
penalidad el aborto realizado con el consentimiento de la mujer. En ambos supuestos y con distinta
penalidad, el hecho se agrava si se produce la muerte de la mujer. En el art. 86, primer párrafo, se castiga el
aborto profesional, mientras que en el segundo párrafo se encuentran previstos los abortos impunes: el
llamado aborto terapéutico y el aborto eugenésico. El art. 87 contempla el denominado aborto
preterintencional y el art. 88, finalmente, prevé pena de prisión para el autoaborto o la prestación del
consentimiento para que otro se lo causare. El último párrafo del mismo precepto, declara la impunidad de
la tentativa de aborto de la propia mujer. Bién Jurídico. El bien jurídico protegido por las distintas figuras de
aborto es la vida del feto. En este Título carece de relevancia la protección que se pueda dispensar a otros
intereses distintos de la propia vida del nasciturus, como ser la salud de la madre, el interés demográfico de
la comunidad, etc., que podrían encontrar efectiva protección en otros lugares del ordenamiento punitivo; lo
que importa preservar es la vida intrauterina, cuya tutela no sólo surge desde el propio código penal sino
que la vida humana tiene reconocimiento expreso en la misma Constitución Nacional, la cual, a partir de la
reforma de 1994, que introdujo los Tratados sobre Derechos Humanos, ha establecido que la protección de
la vida debe hacerse, por lo general, a partir de la concepción (art. 75 inc. 22). El problema que se presenta
consiste en determinar a partir de cuándo estamos en presencia de una vida humana que merezca
protección penal. Sobre el particular se han esbozado dos teorías: la teoría de la fecundación, según la cual
la vida humana comienza desde que el óvulo es fecundado por el gameto masculino. A partir de este
momento, entonces, existe vida humana merecedora de protección penal. La otra teoría, denominada de la
anidación, determina el comienzo de la vida humana como objeto de protección penal desde que el óvulo
fecundado queda fijado (anidado) en el útero materno, fenómeno que se produce, aproximadamente, a los
catorce días desde el momento de la fecundación. Compartimos la idea que sostiene que el objeto de
protección en el delito de aborto debe quedar delimitado a partir del momento en que se produce la
anidación del óvulo fecundado en el útero de la madre, lo cual implica que la protección penal sólo abarca al
embrión y al feto, no así al preembrión o embrión preimplantatorio 2 . Antes de la anidación, se tiene dicho,
no puede hablarse propiamente de vida prenatal; el comienzo del proceso fisiológico de la gestación tan sólo
se produce tras la anidación del óvulo fecundado en el útero materno. Por otra parte, resulta prácticamente
imposible la determinación exacta del momento de la concepción 3 . Tal como lo pone de manifiesto Feijoo
Sánchez, la razón relevante para sostener la tesis de que la protección penal empieza con la anidación es de
índole político criminal: no extender la intervención del derecho penal hasta límites de dudosa legitimidad o
en los que el derecho penal perdería totalmente su eficacia como medio de protección.
Sistemas de Regulción del Aborto. Desde una perspectiva histórico-comparativa, se puede establecer la
existencia, básicamente, de dos sistemas legales de regulación del aborto: el sistema de prohibión absoluta y
el sistema de prohición relativa, admitiendo éste último una subclasificación entre dos modelos de
regulación, el sistema del plazo y el sistema de las indicaciones. El siguiente esquema nos permite apreciar el
marco regulatorio referido: a) Sistema de la prohibición absoluta. Según este sistema, toda conducta
provocadora del aborto o dirigida a causarlo, debe ser castigada como delito. Son ejemplos de este modelo
de regulación legislativa los códigos europeos del siglo 19 y algunos que rigieron durante el siglo 20.
b) Sistema de la prohición relativa. Para este modelo de regulación, el aborto provocado, en principio,
debe ser castigado como delito, aunque admite supuestos excepcionales de impunidad. La gran
mayoría de los ordenamientos penales de la actualidad, en especial los de América Latina, se
encuentran alineados en este modelo. El sistema permite dos variantes: la solución del plazo y la
solución de las indicaciones. b.a) Sistema del plazo. Este sistema supone la impunidad de todo
aborto consentido cuando es practicado por un médico y dentro de un plazo establecido legalmente,
por lo general dentro del primer período de la gestación, esto es, durante los tres primeros meses
del embarazo. Si el aborto debe ser practicado con posterioridad a dicho plazo, el sistema se
complementa con ciertas indicaciones que están determinadas de antemano. b.b) Sist de las
indicaciones Para este sistema el aborto está prohibido como principio general durante todo el
período de la gestación, pero se admite ciertas y determinadas excepciones qe posibilitan la
realización del aborto. Las indicaciones son 4: I. Indicación médica, también denominada necesaria o
terapéutica, según la cual la interrupción del embarazo está permitido cuando persigue evitar un
grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la madre. II. Indicación eugénica consiste en
permitir el aborto cuando se presume que el feto nacerá con graves taras físicas o mentales. III.
Indicación ética, sentimental, humanitaria o criminológica, cuya aplicación presupone que el
embarazo ha tenido su orígen en un delito de naturaleza sexual, por lo general, el delito de violación.
IV. Indicación socioeconómica. Supone que el nacimiento habrá de producir graves problemas de
tipo social y económico a la embarazada o a miembros del grupo doméstico. Dependerá del
legislador ordinario escoger la mejor solución para brindar una eficaz protección a un bien jurídico
como la vida prenatal.
Estructura Típica.
El aborto es un delito de lesión, instantáneo y de resultado material, cuya estructura exige la concurrencia
de tres elementos que son comunes a todos las figuras de aborto: a) una mujer embarazada, b) existencia de
un feto y c) la muerte del feto. Puede cometerse por acción o por omisión (impropia).
Tipo Objetivo. A) Sujetos Activo y Pasivo. Sujeto activo del delito de aborto puede ser cualquier persona. Se
trata de un tipo de titularidad indiferenciada. Sujeto pasivo, en cambio, sólo puede ser el embrión o el feto.
La diferenciación entre embrión y feto no quiere decir que se trate de sujetos distintos, sino sólo de distintos
momentos en la etapa de desarrollo de la misma vida humana, pero con idéntica identidad valorativa. B)
Acción Tipica. El código penal no define el aborto ni suministra elemento alguno para su definición. No
obstante, desde un punto de vista jurídico se lo puede definir como la “interrupción de proceso fisiológico de
la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo”. La
acción típica consiste en “causar un aborto”, esto es, la destrucción del producto de la concepción, quedan al
margen de la tipicidad la muerte del feto por expulsión espontánea o natural, los partos anticipados, la
destrucción de embriones aún no implantados, los abortos selectivos en casos de embarazos múltiples o la
interrupción de un embarazo para implantar el embrión en otra gestante, ya que no se produce la destrución
del objeto material del delito. puede ser utilizado cualquier medio, sin que importe su forma o naturaleza;
pueden ser materiales o morales, físicos, químicos, eléctricos, térmicos u hormonales. Lo que importa es que
con el empleo de tales medios se cause la muerte del feto. a) Estado de embarazo o preñez: el tipo exige
como presupuesto la existencia de una mujer embarazada, careciendo de relevancia que a tal estado se haya
llegado a través de un proceso natural o por vía artificial (inseminación). Vida del feto: el delito presupone la
exitencia de un feto, sin que importen sus condiciones de viabilidad extrauterina, vale decir, su capacidad de
vivir fuera del clautro materno. Si el feto está muerto al momento de realizar la acción, el hecho es atípico.
 c) Muerte del feto. El delito se perfecciona con la destrucción del producto de la concepción, con o sin
expulsión del seno materno. Cuestiones de particular interés se presentan en supuestos en los que
se practican maniobras abortivas sobre una mujer que no está embarazada (pero el autor cree que
lo está), sobre una mujer que está realmente embarazada, pero el feto está muerto o cuando se
presenta un caso de embarazo ectópico. En las dos primeras hipótesis, un sector doctrinal entiende
que estamos ante un caso de delito imposible en grado de tentativa, otros, defienden la idea de que
el hecho, en tales circunstancias, es impune, salvo los daños remanentes que pudieren haberse
causado a la mujer. C) El Consentimiento, En estos supuestos, el consentimiento no opera como una
causal de atipicidad, sino que produce sus efectos sobre la pena: el aborto causado sin el
consentimiento de la mujer embarazada tiene previsto una penalidad mayor (reclusión o prisión de
3 a 10 años) que el causado con el consentimiento de la mujer (reclusión o prisión de 1 a 4 años). es
el acuerdo, permiso o autorización que la mujer embarazada da a otra persona para que ésta
practique sobre su cuerpo un aborto. Puede ser expreso (directo, explícito o inequívoco), tácito
(cuando está constituido por actos que permiten deducir claramente la voluntad de abortar) o
presunto (meramente conjetural, existente sólo en la mente del autor),.
Tipo Subjetivo.
El aborto es un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo. Quedan fuera del tipo subjetivo el dolo
eventual (salvo, como veremos, en la hipótesis prevista en el art. 87) y cualquier forma de culpa.
Consumación y Tentativa. El delito se consuma con la muerte del feto. Las maniobras tendientes a matar al
feto, pero que no han producido tal resultado por razones extrañas a la voluntad del autor, quedan en grado
de tentativa. Las lesiones al feto carecen de incriminación autónoma, pero su realización se enmarca en el
ámbito punible de la tentativa. Las maniobras realizadas sobre un feto muerto, son atípicas, por carencia del
objeto del delito.
Agravante.
Con arreglo al texto legal, el aborto se agrava “si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”. Vale decir
que, medie o no la prestación del consentimiento (que tiene eficacia sólo en términos de penalidad), cuando
la mujer que ha sido sometida a maniobras abortivas muere, la figura aplicable es la agravada. requiere la
realización de los siguientes pasos: debe haberse configurado el aborto básico (con todos sus elementos
constitutivos: mujer embarazada, feto vivo y muerte del mismo o su tentativa) al que se añade la muerte de
la mujer, resultado que debe ser la consecuencia del accionar del autor. El problema se presenta en aquellos
casos de inexistencia de embarazo o cuando el feto está muerto. Para un sector doctrinario, en estos
supuestos, no resulta aplicable la figura del art. 85, sino que se da una hipótesis de tentativa de aborto
imposible en concurso ideal con homicidio culposo. La agravante exige la realización del aborto, o su
tentativa, y la consecuente muerte de la mujer, vale decir, la concurrencia de todos los elementos de la
figura básica más la muerte de la mujer. Si, por el contrario, las maniobras abortivas son ejecutadas sobre
una mujer que no está embarazada o el feto estuviera muerto al momento de producirse tales maniobras, la
muerte de la mujer tipificará un homicidio culposo encuadrable en las previsiones del art. 84 del Cód. penal,
por cuanto no resulta siquiera imaginable un supuesto de aborto (menos aun, agravado) frente a un feto que
no existe, porque ha muerto o porque nunca ha existido.
Aborto Profesional. punible
Art. 86: “Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación
especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que
abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un
médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de
evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2)
Si el embarazo proviene de una violación o atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En
este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.
Se trata de un delito que exige una cualificación en el sujeto activo. Sólo puede ser cometido por las
personas mencionadas expresamente en el precepto legal: médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos, el
autor debe causar el aborto o cooperar en su realización, abusando de su ciencia y arte. Existe abuso en el
arte o en la ciencia cuando los conocimientos técnicos del facultativo se ponen a disposición de la finalidad
delictiva. La cooperación a que hace referencia la ley puede ser física o psíquica.
Aborto Profesional Impune.
la conducta no resulta antijurídica cuando concurren ciertas y determinadas excepciones expresamente
contempladas por la ley (son las llamadas indicaciones, cuya implementación son la consecuencia de un
determinado programa político-criminal) que convierten al aborto en un hecho impune. El ordenamiento
argentino reconoce dos clases de indicaciones en el art. 86: la indicación terapéutica y la eugenésica.
a) Aborto terapéutico. – El aborto terapéutico, también llamado necesario, médico o justificado, está
previsto con el siguiente texto: no es punible (el aborto), “si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para
la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”. La normativa
contempla, un caso de necesidad de practicar el aborto para evitar un riesgo o peligro de muerte de la mujer
o un daño a su salud.
El peligro para la vida o la salud de la madre debe ser grave, pero, la gravedad del daño debe estimarse a
través de un pronóstico médico, el cual será, en definitiva, el que decida la pertinencia del aborto
terapéutico. No se trata de un simple aborto practicado por un médico, sino de un aborto aconsejado por la
terapéutica médica. Justifican la existencia de los peligros genéricos que suelen acarrear los embarazos y los
partos.
a) Aborto eugenésico el aborto es impune “si el ambarazo proviene de una violación o de un atentado al
pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante
legal deberá ser requerido para el aborto”. Aún cuando la víctima fuere idiota o demente, ¿posibilita la
realización del aborto eugenésico?. Pareciera que la respuesta debe ser negativa. Mientras no se produzca
una reforma del art. 86, debemos decantarnos por una interpretación restringida del precepto legal: el
estupro (hoy abuso sexual) no está comprendido entre las causales de impunidad del aborto. Tampoco está
comprendido en este artículo el supuesto de violación o atentado al pudor de una mujer normal (ni idiota ni
demente) -que configuraría un caso de indicación ética o sentimental-, aún cuando el fruto de la concepción
padezca alguna afección o tara física o mental que pudiera justificar la realización del aborto (indicación
eugenésica), aunque el supuesto podría ser discutible por cuanto la norma sólo habla de “mujer idiotra o
demente” no de “feto idiota o demente”, o malformado, o con cualquier otro padecimiento o malformación
que posibilitara el aborto. Un nuevo texto, reproducido por la ley 21.338 de 1976, con la siguiente redacción:
el aborto no es punible: 2) “Si el embarazo proviene de una violación por la cual la acción penal haya sido
iniciada. Cuando la víctima de la violación fuera una menor o una mujer idiota o demente, será necesario el
consentimiento de su representante legal”. Al derogar nuevamente la disposición, volvió las cosas a su
estado anterior y, consecuentemente, a las antiguas discusiones.
Aborto Preterintencional
Art. 87: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin
haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la paciente fuere notorio o le constare”.
Requiere para su configuración la concurrencia de los siguientes elementos: a) Ejercicio de violencia –física o
psíquica- sobre el cuerpo de la mujer. b) Una mujer en estado de embarazo; c) Que el estado de embarazo le
conste al autor (conocimiento asertivo del mismo, aunque no fuera visible) o que sea notorio (manifiesto
para la generalidad de los individuos, no solo para el autor); d) La muerte del feto, vale decir, que se cause
un aborto (no su tentativa) como consecuencia del empleo de violencia (relación causal entre el acto
violento y el resultado muerte del feto), y e) Inexistencia de dolo de aborto por parte del autor. Se discute en
doctrina la naturaleza subjetiva de esta figura.
Estamos ante un caso de aborto doloso, pero de dolo eventual25. Al estar la violencia dirigida contra la
mujer, no contra el feto, no puede configurarse la forma culposa. Hay, por tanto, dolo eventual. Se trata de
un caso en que el autor, no obstante advertir (o conocer) el estado de embarazo de la mujer y previendo la
posibilidad de un resultado previsible (el aborto) si ejerce la violencia, no le importa dicho resultado (lo
menosprecia), no se detiene en su actuar, ejecuta el acto violento y provoca el aborto. Estamos ante una
hipótesis de dolo eventual.
Aborto Causado por la Propia Mujer. Tentativa.
Art. 88: “Será reprimida con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, la mujer que causare su propio aborto o
consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible”
En el primer supuesto, el autor es la propia mujer, que es quien ejecuta el aborto. La ejecución del aborto
por la propia mujer no descarta la posibilidad de actos de cooperación o ayuda por parte de terceros. la pena
que debe aplicarse a la mujer que consiente que se practiquen sobre ella las maniobras abortivas que darán
lugar al aborto26. Esta última figura debe siempre hacerse jugar armónicamente con la del art. 85, inc. 2°,
Cód. Penal. El art. 88 abarca un caso de delito de acción bilateral27, pues requiere la acción conjunta del
tercero que practica el aborto (art. 85) y de la mujer que presta el consentimiento (art. 88). La simple
prestación del consentimiento sin que el tercero haya realizado actos ejecutivos, queda fuera de la
punibilidad. La retractación o revocación del consentimiento realizado antes de la provocación del aborto,
tiene eficacia desincriminante para la mujer, no así para el tercero que incurrirá en el tipo previsto en el art.
85 inc. 1 del código penal. La tentativa de aborto de la propia mujer no es punible. Se trata de una excusa
absolutoria establecida en su favor, aunque también se extiende a los terceros que han participado con
actos de complicidad secundaria en el aborto tentado.
LESIONES
BIEN JURIDICO: el bn jco tutelad es la incolumidad de la persona. Es la integridad corporal y la salud de la
persona lo que se tutela, ya que no solo se protege el cuerpo sino la salud del individuo. Esto implica una
protección ampliada de los aspectos anatómicos y fisiológicos del individuo, abarcando tanto la salud física
como la psíquica.
Lesiones leves
Art. 89: “Se impondrá prisión de un (1) mes a un (1) año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un
daño que no esté previsto en otra disposición de este Código”.
Estas son delitos de resultado material, que pueden ser metidos por via de comportamiento activos u
omisivos por cualquier medio y por sujetos indeterminados, requeriendo en todos los casos, un resultado
que se traduce en un menoscabo a la salud o integridad personal.
Sujeto activo; puede ser cualquier persona sin que se requiera de ninguna carecterizacion o cualidad
especial.
Sujeto pasivo: en principio cualquier persona, distinta del autor. Poe imperativo legal la lesion debe causarse
a otro, circuntancias que determina la impunidad de la aotolesion. .
Accion; comsite en causar a otro un daño en el cuepro o en la salud. Cualquier medio de comision es
admisible. El tipo puede perfeccionarse mediante el comportamiento que implique el empleo de medios
violentos o agresivos, que por lo eneral el autor hace uso d ela fuerza fisica como heridas gokpes, o por
medio de aquellos que no se usa la fuerza fisica y tiene incidencia directa en el cuerpo de la victima como el
uso de sustancias toxicas o perjudiciales.
El delito puede cometerse por accion o omision (impropia). La lesiom es un delito de resultado material e
intantaneo, para su consumacion se requiere la produccion de un daño efectivo en el cuerpo y en la salud. El
daño es lesion. Y dolosas y admiten todas las formas de solor mientras que la lesion culposa esta en el art 94.
El concepto basico de lesion se obtiene por exclusion, todo daño en el cuepro o en la salud que no este
previsto en otra dispocision de este codigo es lesion leve. Se trata de un tipo penal subsidiario. Es todo
menoscabo de la integridad corporal o de la salud fisica o mental de una persona.
DAÑO EN EL CUERPO; es todo alteracion anormal en la estructura fisica o anatomica de una persona. puede
ser exteno o interno y carece de importancia, que exista o no derramamiento de sangre. la alteracion de
parte del cuepo que no afecte esta vitalidad o que no tenga incidencia en ella, corte de cabello, de barba, no
constituyen una lesion aunque su comision puede dar lugar a otra figura delictiva.
DAÑO EN LA SALUD: es un desorden de carácter fisiologico o psiquico, que afecta el desarrollo funcional del
organismo humano sea enn el aspecto fisico como mental. Cualquier detrimento o perturbacion en el
organismo que afecte su desarrollo o equilibrio funconal constituye un daño en la salud. Existe una postura
que dice que la mera causacion de dolor no constituye lesion, otros son partidario de la tesis de que el dolor
cuando es agudo y prolongado constituye una verdadera alteracio de la salud. La doctrina dice que debe ser
entendida en cada caso en aprticular. Sie l comportamiento del autor produce un cambio en el equilibrio
funcional del organismo, por precario ue sea estamos en el concepto de daño a la salud constitutivo del tipo
de lesion.
Lesiones Graves
Art 90: “Se impondrá reclusión o prisión de uno (1) a seis (6) años, si la lesión produjere una debilitación
permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la
palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de
un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro.” Art. 91: “Se impondrá reclusión o
prisión de tres (3) a diez (10) años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o
probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano,
de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir”.
Puede dividirse el artículo en cuatro figuras diferentes: las debilitaciones o dificultades permanentes, el
poner en peligro la vida del ofendido, la inutilidad laboral por más de un mes y la deformación permanente
del rostro.
 Las debilitaciones permanentes: les una disminucion de la capacidad funcional del sujeto por un periodo
considerable de tiempo . se trata de una disminucion de la vitalidad del sujeto que se taduce en la
perdida del vigor o del poder de reistencia de su organismo. El debilotamiento debe ser permanente, un
suceso que tiene relacion con una cuestion temporal debe ser materia de diagnostico medico y no sujeto
al exclusivo trancurso del tiempo. La perpetuidad no es condicion de permanencia.
 Debilitación permanente de un sentido: “sentido”, debiendo entenderse por tal a la facultad y los
medios por los cuales se reciben los estímulos externos. Los cinco sentidos son la vista, el oído, el tacto,
el olfato y el gusto. Desde el punto de vista jurídico, sentido refiere a la totalidad de la función,
considerándoselo en su aspecto fisiológico y no en el exclusivamente anatómico, ya que varios órganos
pueden contribuir en el cumplimiento de una función única. Cuando el sentido de ejerce por medio de
órganos bilaterales, como la vista, por ejemplo, la pérdida de uno de ellos ( ej: pérdida de un ojo),
constituye un debilitamiento permanente, porque el sujeto sigue viendo aunque de un modo deficiente.
 Debilitación permanente de un órgano: considera al organo es un sentido funcional, no anatomico. El
concepto comprende el conjunto de las partes que integran una determina funcion. De manera que si la
lesion produce la eliminacion del organo pero la funcion sigue subsistiendo resulta encudrable en el
art90. Esto sucede en los organos bilaterales o compuetsos o aquellos que siendo unilaterales su perdida
no elimina la funcion que cumplen en el organismo humano sino que solo producen una debilitacion de
ella. Lo que sucede en la perdida o extirpacion quirurgica del bazo o higado.
 Debilitación permanente de un miembro: La figura penal consiste en la disminución de movimientos,
habilidad o fuerza de los miembros del cuerpo humano. Debe entenderse por tal a los brazos y piernas
de las personas, extremidades éstas que se articulan con el tronco. No resulta necesario para la
configuración del tipo penal que sobrevenga la destrucción o amputación de la extremidad en cuestión.
Los pis y las manos , que no son miembros, deben considerarse órganos por las funciones que cumplen
( pedestación y aprehensión) . La pérdida de una mano o un pie debe considerarse lesión grave y la
pérdida de ambos, lesión gravísima.
 Dificultad permanente de la palabra: El resultado de la lesión que tipificará esta figura será todo aquel
inconveniente, mecánico o mental, que con permanencia en el uso de la palabra como medio de
comunicación e interrelación social . Es posible que la dificultad esté dada para usar las palabras,
emitirlas, pronunciarlas o construirlas y el origen puede estar en una lesión en los órganos que operan
en la mecánica de la palabra ( dientes, lengua, paladar, cuerdas vocales) o en los centros cerebrales que
intervienen en el habla o tener una causa psicológica (emocional). El término dificultad y el calificativo
“permanente” son esenciales para esta figura.
 Peligro par a la vida del ofendido: el peligro a que alude la norma es un peligro realmente corrido por la
victima, no presunto. Debe tratarse de un riesgo inmediato de muerte. Debe tenerse en cuenta en el
juicio de veridficacion no necesariamente el medio empleado por el autor en el caso concreto sino lesion
misma lo que ya se ha producido y no lo que pudo haberse producido.
 Inutilidad para el trabajo por más de un mes: el resultado exigido por la norma como consecuencia de
la acción lesiva, está dado por la verificable imposibilidad de la víctima de desarrollar actividad
 laborativa, entendida ésta en sentido general. Esto significa que configura el delito de lesiones graves si
se determina la incapacidad por ese período, aunque el sujeto pasivo no tuviese trabajo o no estuviese
en una etapa laboralmente activa por su edad: (niños o ancianos). También es de destacar que el
legislador penal es este caso ha sido indiferente a cualquier consecuencia de pérdida o disminución
patrimonial de la víctima por la incapacidad para trabajar. Es ello así de modo tal que, aunque la víctima
siga percibiendo su ingreso por l trabajo que no realiza durante el período de tiempo que las
consecuencias de la lesión se lo impiden, si ese período es superior a un mes, la lesión grave está
configurada.
 Deformación permanente del rostro: la agravante requiere que la lesion provoque en la victima una
deformacion permanente en el rotro. Es necesario una desfiguracion de la fisonomia por la alteracion de
la simetria del rostro o de una de sus partes. Por rostro debe entenderse la parte anterior de la cara que
va desde la parte frontal hasta la extremidad del menton y de una a otra oreja. La deformacion del
rostro implica e cualquier caso, la afectacion de su armonia con el rto del cuerpo humano, aun cuando
no resulte repugnante para la sociedad.
Lesiones Gravísimas
Art. 91: “Se impondrá reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, si la lesión produjere una enfermedad
mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de
un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad
de engendrar o concebir”.
Se caracterizan por la perdida y la perpetuidad aspectos que las diferencian de otros tipos de lesiones.
ENFERMEDAD CIERTA O PROBABLEMENTE INCURABLE.
La enfermedad es un estado patagonico en actividad que anula la capacidad funcional del individuo. Se
entiende por enfermedad toda alteracion temporal o permanente del normal funcionamienro de un
organismo humano que precise de asistencia sanitaria o un periodo prudencial de recueracion. La ley exige
que la enfermedad sea cierta o probablemente incurable. La persistencia de la enfermedad incurable que
desemboca en la muerte de la victima no transforma el hecho en homicidio, pues la incurabilidad implica un
estado o proceso patologico que comprende la posibilidad de la muerte.
La inutilidad permanente para el trabajo: Para la tipificación de esta lesión gravísima se requiere un
diagnóstico certero de que la víctima no podrá volver a trabajar de por vida.
Pérdida de un sentido, un órgano o un miembro o del uso de un órgano o miembro: En este artículo se
requiere la pérdida del sentido , órgano o miembro y en el caso de estos dos últimos, también tipifica como
lesión gravísima , la pérdida del uso del órgano o miembro, de modo tal que en estos casos no se requiere la
eliminación anatómica sino que es suficiente con que la víctima no pueda volver a usar el referido órgano o
miembro sin que le sea extraído o amputado.
Pérdida de la palabra: En este caso no se está ante una dificultad para expresarse o comunicarse, como es el
caso de las lesiones graves. Habrá lesión gravísima por pérdida de palabra cuando la víctima presente una
absoluta imposibilidad de darse a entender oralmente, siendo indiferente que se conserve la facultad
emisora de sonidos, cuando no exista posibilidad de articulación.
Pérdida de la capacidad de engendrar o concebir: Se trata de aquellas lesiones que provocan esterilidad
(incapacidad de reproducirse) cualquiera sea el medio que la produzca. La capacidad de engendrar debe
estar presente en la victima al momento de producirse la lesión, aunque fuera potencial como en el caso de
los niños, por eso no pueden ser sujetos pasivos de este tipo de lesión los ancianos o personas que hayan
perdido su capacidad de engendrar o concebir.
FIGURAS AGRAVADAS
ART92: Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 80, la pena será: en el caso del
artículo 89, de seis meses a dos años; en el caso del artículo 90, de tres a diez años; y en el caso del artículo
91, de tres a quince años.
Para la aplicación de las agravantes es suficiente con que concurra una de las situaciones previstas en el art
80 si fueran varias en el mismo hecho la punibilidad se mantiene.
FIGURAS ATENUADAS
ART 93 Si concurriere la circunstancia enunciada en el inciso 1º letra a) del artículo 81, la pena será: en el
caso del artículo 89, de quince días a seis meses; en el caso del artículo 90, de seis meses a tres años; y en el
caso del artículo 91, de uno a cuatro años.
Se trata de lesiones cometidas en estado de emoción violenta por lo que resultan de aplicación las realizadas
con motivo de analizar este delito.
LESIONES CULPOSAS
ART 94 Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitación especial
por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 ó 91 y concurriera alguna de las circunstancias
previstas en el segundo párrafo del artículo 84, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de
seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho meses.
Art. 94 bis: Será reprimido con prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por dos A 4 años, si las
lesiones de los artículos 90 o 91 fueran ocasionadas por la conducción imprudente, negligente o
antirreglamentaria de un vehículo con motor. La pena será ́ de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si se
verificase alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior y el conductor se diese a la fuga, o no
intentare socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriera en la conducta prevista en el art 106, o
estuviese bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos
(500) miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un (1) gramo por litro
de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta (30)
kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado
para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que
indican el sentido de circulación vehicular, o cuando se dieren las circunstancias previstas en el artículo 193
bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas lesionadas.
DELITOS CONTRA EL HONOR: Calumnias e Injuria
El honor es el valor que tiene una persona de sí misma y también en relación con la sociedad en donde vive.
Analizar el honor como bien jurídico penal ha implicado concebirlo desde dos perspectiva diferente fáctica y
normativa. 1. La concepción fáctica: han predominado por mucho tiempo en la doctrina, el honor es la
dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona. 2.
Concepciones normativas, el honor forma parte de la dignidad de la persona humana, lo que implica que no
se puede carecer si disminuir.
No existen individuos sin honor, este se encuentra directamente vinculado a la dignidad humana, atributo
que le es de cada ser humano por igual. Definimos como: el conjunto de predicados de la persona que le dan
reputación social y estima propia.
SUJETOS DEL DELITO
SUJETO ACTIVO: puede ser cualquier persona física a excepción de aquellas que gozan de inmunidades
parlamentarias, mientras las manifestaciones se realicen durante el desempeño de su mandato y tengan
relación con la actualidad funcional.
SUJETO PASIVO: puede ser cualquier persona física. No hay duda que tanto los menores como los incapaces
pueden serlo aun cuando no tengan integrada la disminución social de su personalidad.
TIPO SUBJETIVO: históricamente eran delitos dolosos admitiéndose el dolo eventual. . “el que deshonrare o
desacreditare a otro modificado “ el que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física
determinada”. Expresión intencionalmente introducida a los tipos de injusto no constituye mas que una
referencia subjetiva incorporada al tipo legal, finalidad de ratificar la naturaleza dolosa del delito de injuria y
subrayar la concurrencia del dolo directo como única forma del tipo subjetivo.
SITUACION DE ATIPICIDAD
Un asunto es de interés público cuando se encuentran comprometido el interés general o institucional o
funcionario o figuras públicas cuya actividad reviste interés general y que importa a la sociedad preservar.
La fórmula no ha sido del todo apreciada y traerá confusiones a la hora de interpretar frente a las
imputaciones vinculadas a un asunto de interés público.
CALUMNIA
ART 109, La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito
concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($
3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones
referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.
La calumnia es una injuria especializada por la conducta. La injuria es el género y la calumnia la especie,
relación de la cual se infiere que toda ofensa al honor de una persona que no configure una calumnia es una
injuria. Si la ofensa es típica de injuria y calumnia en un mismo contexto de acción sobrevive esta última
desalojándose toda posibilidad concursal. Las infracciones contra el honor son delitos de pura actividad y de
peligro concreto, cuya consumación no requiere que el honor se haya efectivamente perjudicado, es
suficiente con el peligro de daño realmente corrido por el bien jurídico. Se ha despenalizado la calumnia
reemplazado por la pena de prisión por la de multa.
ACCION TIPICA, consiste en IMPUTAR un delito a otro, el tipo legal requiere los siguientes elementos:
1. Una imputación, poner a cargo a otra persona de la comisión de un hecho delictivo sin imputación no
hay calumnia.
2. La imputación debe ser concreta y circunstanciada, debe contener todas las circunstancias del delito que
sean suficiente para el caso en concreto. No bastan las atribuciones ambiguas o vagas, hechos
concretos.
3. La imputación debe concretarse respecto a una persona física determinada, requiere una atribución
delictiva a una persona o personas singularizada subjetivamente.
4. La imputación debe ser de un delito, un hecho tipificado en el CP leyes complementarias y especiales
dolosos culposos quedando excluidas las faltas y contravenciones.
5. Delitos de acción pública, son los delitos cuya acción puede promoverse de oficio con presidencia de la
instancia de parte o interés del particular afectado.
6. La imputación debe ser falsa, el hecho debe ser incierto o inexistente o cuando el autor sabe que el
hecho atribuido no existe o si fuera cierto se lo imputa a una persona que no ha participado en el mismo.
La imputación calumniosa puede realizarse por cualquier medio judicial, o extrajudicial mediante elementos
escritos o en forma oral a través de un sistema informático mediante gráficos, etc. La llamada calumnia real
plantar pruebas de un delito, es calumnia. Es un delito doloso que admite cualquiera de las clases de dolo.
INJURIA
ART 110 El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será
reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso
configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean
asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen
relación con un asunto de interés público.
La injuria consiste en deshonrar o descreditar a otro. Se trata de un delito de mera conducta y de peligro
concreto resultado irrelevante la producción de daño alguno o de menoscabo al honor del ofendido. Al igual
que la calumnia el ejercicio de la acción penal prescribe a los dos años.
Se admiten cualquier medio modo posible. Si bien es un delito de acción y se admite de la injuria la omisión.
Con la acción de deshonrar ataca la honra la dignidad, con la desacreditar la reputación la confianza que
goza un individuo.
Para alcanzar su perfeccionamiento basta con la puesta en peligro de honor del ofendido. La injuria al igual
que calumnia admite cualquier medio de comisión. La imputación falsa contra una persona determinada
ante la autoridad hace que la calumnia desplace a la falsa denuncia. La injuria e sun delito doloso directo.. la
injuria se consuma cuanso el comportamiento lesivo llega a conocimiento del ofendido o de un tercero de lo
que infiere es estricto rigor jurídico que la tentativa es posible unucamente en los dos casos de injuria bajo la
forma de descredito.
LA PRUEBA DE LA VERDAD DE LA IMPUTACION
ART111 El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con
asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:
1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.
2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena.
La razón de la excepcionalidad estriba en que a la sociedad poco o nada le interesa la averiguación de la
verdad o falsedad del hecho imputado. La necesidad social de proteger el honor de las personas es
impostergable por lo que toda imputación deshonrosa o desacreditadora aunque fuera verdadera es
siempre injuria. La permisibilidad sin límite de la prueba de la verdad producirá daños irreparables en los
ciudadanos y perturbaría todo el sistema de convivencia social, pues se abrirían las puertas a la averiguación
y constatación de vicios costumbres deben permanecer en la privacidad. .
Puede probar en dos casos: 1. Es necesario que el contenido de la ofensa haya sido o sea objeto de un
proceso penal. Estamos en presencia de una excusa absolutoria que intacta la antijurídica del tipo penal y
que puede dar lugar a la reparación de los daos y perjuicios causados. 2. La restricción probatoria opera a
favor del ofendido y no de la sociedad. La oportunidad que tiene e ofendido para formular este pedido es el
acto de promoción de la acción por injurias mediante formalidades que tiene regulación.
OFENSAS EQUIVOCAS O EN CUBIERTAS . ART DEROGADO.
PUBLICACION O REPRODUCCION DE OFENSAS INFERIDAS POR OTRO.
AR 113 El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será
reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera
atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán delito de
calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.
Tipo Objetivo. En cuanto a la acción típica, diremos en este caso que la misma consiste en que una o más
personas publiquen, es decir, den a conocer a personas indeterminadas (que no pudieron conocerlas antes),
o reproduzcan, es decir, vuelvan a producir o repitan también con llegada a terceros (aunque sea una sola
persona); injurias o calumnias proferidas por otro. Esto es, que hubiesen sido realizadas por una persona
distinta, tanto a los que realizan la acción típica como a quien/es conocen la publicación o reciben la
reproducción. En cuanto al tipo penal en tratamiento, debemos decir que cuenta con autonomía respecto de
los anteriores del capítulo67, y por lo tanto no se puede hablar en estos casos de participación, sino que se
trata de un tipo penal distinto que reprime cuestiones diferentes a las calumnias e injurias, pues centra su
previsión en la publicación de alguna/s de ésta/s. Ello trae como consecuencia que si bien es un delito
autónomo, la publicación o reproducción de calumnias o injurias, funciona como accesorio de éstas; por
ende, si ellas no se encuentran configuradas, tampoco podrá completarse la figura en cuestión, por falta de
uno de los elementos típicos objetivos, como es la existencia de calumnias y/o injurias anteriores68, que
sean susceptibles de ser publicadas o reproducidas. En cuanto a los medios por los cuales pueden llevarse a
cabo las acciones típicas, la cuestión está resuelta en la literalidad de la norma, ya que el legislador ha
optado por consignar que pueden ser cometidas “por cualquier medio”. Sólo hay dos excepciones para la
punición de estas conductas aún cuando se cause perjuicio a terceros: La primera tiene que ver con el tramo
del artículo que exige, “…que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente
pertinente.”, lo que ubica a la norma en la corriente de lo resuelto por la CSJN en el caso “Campillay”69, ya
que la excepción ahora legislada fue la primera regla establecida por nuestro Máximo Tribunal en
oportunidad de dictar ese fallo, y tiene como fundamentos, por un lado garantizar la libertad de prensa en
relación a la reproducción o publicación de datos correspondientes a sus fuentes confiables, y por el otro, a
exigir de los medios un mínimo de diligencia en la verificación de las fuentes y los datos que éstas les
aportan, limitando sus responsabilidades por los daños a terceros que se puedan ocasionar con sus
publicaciones.70 Es dable agregar que la cita, por un lado, debe dejar en claro que el contenido de lo
publicado o reproducido es fiel a la fuente de la cual proviene; y por otro, que debe ser autosuficiente, es
decir, contener todos los datos necesarios para determinar inconfundiblemente a su autor. De ese modo la
noticia será verdadera pues quien se expresó lo hizo de la manera citada.71 La segunda cuestión a referir,
concierne al segmento de la norma que señala “En ningún caso configurarán delito de calumnia las
expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.” La doctrina nacional ha
coincidido en tachar de confusa e innecesaria.
El tipo de injusto reprime al autor de la publicación o reproducción de injurias o calumnias inferidas por otro,
se trata de un delito complejo de acciones alternativas. El tipo admite dos formas comisivas reproducir o
publicar. La expresión por cualquier medio nos indica la infinidad de medios posibles de repetir la
impugnación original pueden mencionarse la palabra hablada o escrita su comisión por medio de misivas
teléfono correo electrónico tele. El autor puede ser cualquier persona sujetos indiferenciado.
Atipicidad, para su perfección típica la figura debe reunir elementos del tipo objetivo y subjetivo y la injuria
por lo tanto solo resulta admisible el dolo directo.
Propagación por medio de la prensa. Art. 114:
“Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la capital y territorios
nacionales, sus autores quedarán sometidos a las sanciones del presente código y el juez o tribunal
ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa
del culpable, la sentencia o satisfacción.”
El comportamiento típico consiste en propagar una injuria o una calumnia por medio de la prensa, la
conducta prohibida se traduce en cometer una injuria pero que se especializa por la publicidad que se
imprime a la ofensa, el verbo propagar no quiere decir otra cosa que divulgar, difundir publicar a través de
un medio de prensa. La propagación se debe dar por un medio de prensa. Sujetos indiferenciado cualquier
persona. Es un delito doloso, el autor debe saber y querer publicar una injuria o calumnia.
Injurias ante los tribunales. Art. 115:
“Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los escritos, discursos o informes
producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones
disciplinarias correspondientes”.
Diremos que lo que busca resguardar esta exención es el derecho de defensa en juicio88 en el más amplio
sentido posible, para permitir que los actores de un proceso no se vean limitados en sus alocuciones por las
posibles afectaciones al honor de terceros, siempre y cuando ello no configure un exceso o abuso en el
derecho.
Exención por injurias recíprocas. Art. 116: “Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según
las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.” Respecto de esta exención
de pena legislada expresamente en nuestro Código, haremos algunas aclaraciones que nos parecen
importantes, comenzando por su fundamento y su naturaleza jurídica
Retractación. Art. 117: “El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare
públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el
acusado la aceptación de su culpabilidad.
Abuso sexual
Art. 119: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que abusare
sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare
violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de
poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la
acción. La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o
circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la
víctima. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del
primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía. En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la
pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si: a) Resultare un grave daño en la salud física o
mental de la víctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta,
hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere
existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas; e) El hecho
fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus
funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de
convivencia preexistente con el mismo. En el supuesto del primer párrafo la pena será de tres a diez años de
reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incs. a, b, d, e o f”.
Abuso Sexual Simple: El delito de abuso sexual simple o básico, está previsto en el párr. 1º del art. 119 y se
corresponde con el delito de abuso deshonesto previsto en el viejo texto del derogado art. 127 del Cód.
Penal (Capítulo III, “Corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor”). El antiguo delito de abuso
deshonesto tuvo su fuente inmediata en el Proyecto de 1891, pero sólo fue introducido al derecho positivo a
través de la ley 4189, de 1903. El Proyecto de 1906 mantuvo el criterio anterior, pero sustituyó la expresión
“sin que haya cópula” por la de “sin que haya acceso carnal”. Las leyes de reformas 17.567 y 21.338 sólo
innovaron en la denominación del Capítulo, sustituyendo la rúbrica original “Violación y estupro” por la de
“Violación, estupro y abuso deshonesto”. La ley 20.509 volvió a la fórmula original del Capítulo y la ley
23.077 al texto y número original del art. 127. Posteriormente, la ley 23.487 de 1987 modificó la rúbrica
original por la de “Corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor”. Por último, la ley 25.087 introdujo una
nueva configuración al delito, que es la que vamos a estudiar a continuación.
Bien Jurídico. El bien jurídico protegido en este tipo de abuso sexual es la libertad sexual de las personas,
que se ve agredida en el derecho que cualquiera tiene de realizar su actividad sexual de acuerdo con su
propia voluntad y con relación a sus propias preferencias personales. El atentado sexual violento o abusivo
afecta este derecho individual, en la faz específica de la sexualidad. Cuando el abuso sexual recae sobre un
menor de trece años, el atentado afecta la sexualidad del menor en su desarrollo potencial, en su futuro
desarrollo personal en el ámbito de la sexualidad.
Definición. El abuso sexual es una agresión sexual violenta, distinta del acceso carnal, ejecutada sobre una
persona, contra su propio querer consciente. De la definición propuesta, se pueden determinar los
elementos que caracterizan a los abusos sexuales: 1) una conducta abusiva de contenido sexual; 2) contacto
corporal directo entre el agresor y la víctima; 3) que este contacto corporal afecte las partes sexuales del
cuerpo de la víctima; no es suficiente la simple implicación del cuerpo del sujeto pasivo en una acción de
contenido sexual, sino que debe mediar un contacto físico, y 4) ausencia de consentimiento en la víctima
respecto del acto sexual en que se ve involucrada por la conducta del autor.
Tipo objetivo.
1. La Acción: abusar sexualmente de otra persona. Pero, ¿cómo debemos entender esta expresión abuso
sexual”?; se trata de una expresión compleja que implica, por un lado, una conducta de contenido sexual
ejecutada sobre el cuerpo de otra persona, vale decir, sobre sus partes sexuales, y, por otro lado, un
aprovechamiento, un exceso, una cosificación, de la víctima. Sólo una conducta con tales características
puede ser abusiva. O sea, que una conducta es sexualmente abusiva, cuando el autor no sólo tiene
conocimiento de la situación de incapacidad del sujeto pasivo, sino cuando, además, se aprovecha de ella,
instrumentalizando a la víctima a los efectos de un trato sexual que no se hubiera producido en condiciones
normales. Existen, sin embargo, casos o situaciones (casos límite) que son objetivamente indiferentes con
relación al sexo o que pueden tener más de un significado (p.ej., el beso, el abrazo, las caricias, el examen
médico-ginecológico) y que resultan muchas veces difíciles de resolver. Para alguna doctrina, la solución
requiere que se recurra a la subjetividad del autor, es decir, a la intención que ha guiado su conducta; de
manera que, si el sujeto ha perseguido, por ejemplo un propósito impúdico, un deseo lúbrico o lujurioso, un
ánimo de satisfacer su deseo sexual, etc., entonces se estaría en el ámbito del abuso sexual, cualquiera haya
sido la parte del cuerpo de la víctima usada por el autor. Como el examen médico-ginecológico (uretral,
rectal, vaginal, etc.), nunca podría configurarse un abuso sexual, al menos como principio general. La nueva
regulación no exige un elemento subjetivo especial para que se tipifique el delito (tampoco la anterior), pero
sí que el acto configure un abuso sexual, esto es, un acto objetivamente impúdico o de contenido sexual. Es
por esta razón que un tocamiento en las partes pudendas de la víctima, sin propósito lascivo, incluso guiado
por otra intención (p.ej., burla, humillación, venganza, ira), configura un abuso sexual típico. Por el contrario,
el contacto físico con otras partes del cuerpo, aun con un móvil sexual, no tipifica el delito. La solución para
estos casos límite o dudosos debería buscarse –insistimos–, no en el marco de un elemento subjetivo no
exigible típicamente, sino en los propios antecedentes del caso concreto, cuyas características nos darán una
aproximación al verdadero contexto delictivo. Actos materiales de tocamiento. Un sector de la doctrina
exige, para la configuración del delito, un contacto corporal directo entre el agresor y la víctima. Mientras
que otro sector de la doctrina, por el contrario, entiende que el tipo puede consumarse incluso sin la
concurrencia de ese contacto corporal directo, pues en cualquiera de ambos supuestos puede verse
vulnerada la libertad sexual de la víctima. El abuso sexual se configura sólo si se afecta físicamente el cuerpo
de la víctima, sea que la acción recaiga directamente sobre ella o que, por obra del autor, la víctima actúe
sobre el cuerpo de éste. No son suficientes las palabras obscenas, los gestos, la simple contemplación, las
proposiciones deshonestas, los actos de aproximación6 , etcétera. El abuso sexual exige actos corporales
directos de tocamiento; no puede cometerse a distancia.