ARBITRAJE

EL ARBITRAJE EN GENERAL

DR. JULIO CARLOS LOZANO HERNÁNDEZ

 Crisis de la Administración de
Justicia
⚫ La sobrecarga procesal en el
Poder Judicial genera una dilación
excesiva en los procesos puestos
a su conocimiento.
⚫ Desprestigio de los órganos de
administración de justicia.
⚫ Falta de especialización de los
operadores judiciales en temas
técnicos.
⚫ Alto índice de corrupción y falta de
predictibilidad.

Dr. Julio Carlos Lozano Hernández

Conforme se ha señalado en anteriores
sesiones, el Arbitraje es un mecanismo
heterocompositivo, pues será un tercero
particular (árbitro) quien decidirá, de
acuerdo a derecho o equidad, la solución
de un conflicto con relevancia jurídica,
cuyo objeto sea de libre disponibilidad de
las partes.

Dr. Julio Carlos Lozano Hernández

 Antecedentes Históricos
El Arbitraje en la Edad Antigua:

⚫ El arbitraje del que puede decirse que ha existido desde la más

remota antigüedad, se origina cuando los seres humanos toman
conciencia de la necesidad de organizar su vida de relación y de
confiar en un tercero la solución de su conflictos.
⚫ Por ello, puede afirmarse, sin duda alguna, que el arbitraje es
anterior a la organización formal de la administración de justicia
y que su origen no constituyó una alternativa, sino que fue un
medio de solución de controversias anterior a la autoridad
estatal.
⚫ De otro lado, no podemos dejar como fuente a la Biblia, la cual
hace referencia a los árbitros en el Génesis y el Éxodo.

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 Antecedentes Históricos (2)
El Arbitraje en Roma:

⚫ En Roma, el procedimiento formulario es el medio de resolver un

conflicto de intereses mediante un proceso incoado ante el
órgano jurisdiccional competente. Sin embargo, se permitía que
las partes, sin intervención alguna del Estado, prefieran someter
la resolución del conflicto a uno o varios particulares de su
confianza.
⚫ Para excluir la jurisdicción ordinaria ambas partes estipulaban el
sometimiento de la controversia a la decisión de un árbitro.
Designado el arbiter, era necesario que aceptase expresamente
el encargo conferido y se comprometiera a pronunciar el fallo.
⚫ El arbitraje operaba en base a un compromissum y, al tercero
designado por las partes para resolver la controversia suscitada
entre ellas, se le llamaba arbiter ex compromisso.

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 Antecedentes Históricos (4)
El Arbitraje en la Edad Moderna y Contemporánea:

⚫ La formación de los estados a partir del siglo XVI trajo como resultado
la organización de la administración de justicia y una función
jurisdiccional garantizada por el mismo Estado.
⚫ Es preciso señalar, que como procedimiento el arbitraje existió a
finales del siglo XVII, mediante el Tratado de Jay de 1794, entre
Inglaterra y Estado Unidos de Norteamérica.
⚫ En los albores del siglo XIX la codificación civil como la comercial, de
gran influencia desde la Francia napoleónica, soslayó el arbitraje,
como también lo haría la codificación posterior.
⚫ En España, la Constitución Política de la Monarquía, aprobada en las
Cortes de Cádiz de 1812, proclamó el derecho a determinar las
diferencias por medio de jueces árbitros elegidos por ambas partes.

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 El Arbitraje en el Perú (1)
⚫ La legislación Peruana introdujo el arbitraje mediante el
Código de Enjuiciamiento en Materia Civil promulgado
en 1851, distinguiendo a los jueces árbitros o de jure de
los árbitros arbitradores o amigables componedores y
regulando el procedimiento ante unos y otros.
⚫ La Constitución Política del 1839, preceptuó en su
artículo 164º, que ningún peruano puede ser privado del
derecho de terminar sus diferencia por medio de los
jueces árbitros.
⚫ El Código de Procedimientos Civiles de 1912, lo legisló
como Juicio Arbitral, el mismo que se originaba en la
llamada Cláusula compromisoria y se concretaba en el
compromiso.
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 El Arbitraje en el Perú (3)
⚫ El artículo 139º inciso 1) de la Constitución de 1993
reconoce el carácter jurisdiccional del Arbitraje.
⚫ Posteriormente, se publicó en 1996 la Ley Nº 26572 que
se inspira en la Ley Modelo de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional - CNUDMI (UNCITRAL – siglas en inglés).
⚫ El 28 de junio de 2008, dentro del paquete legislativo
para la implementación del TLC con Estadios Unidos, se
publicó el Decreto Legislativo Nº 1071, la cual es la
norma vigente a la fecha en materia de arbitraje.

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 Naturaleza Jurídica
⚫ El determinar la naturaleza jurídica del Arbitraje ha
constituido para la doctrina un verdadero problema,
debido a la diversidad de posturas al respecto, las
cuales se polarizan principalmente en dos grandes
ramas: una la del Derecho Privado o campo civil y la
otra como una institución jurisdiccional, enclavada
dentro del espectro del Derecho Procesal.

⚫ Así, podemos hallar cuatro clases de teorías que

explican la naturaleza jurídica del arbitraje:
– Teorías Privatistas.
– Teorías Jurisdiccionalistas.
– Teorías Intermedias.
– Teorías Autónomas.

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 Teorías Privatistas
⚫ También se conoce esta postura, como “tesis contractualista”.
⚫ Se equiparar el arbitraje a un contrato privado, como una
manifestación más de soberanía y poder de disposición de
las partes sobre las relaciones jurídicas.
⚫ El arbitraje se sitúa necesariamente en el ámbito del derecho
privado debido a que quien nombra a los árbitros y determina
sus límites de su oficio, no obra en interés público, sino sólo
en interés privado, de lo cual se deduce que las funciones del
árbitro no son funciones públicas.
⚫ Si una de las partes incumple con lo dispuesto en el laudo,
habrá que acudir al juez para que en su calidad de
funcionario público, ejecute el laudo. Ello es así, pues el
acuerdo de las partes no puede crear un jurisdicción paralela
al Poder Judicial.

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 Teorías Jurisdiccionalistas
⚫ El arbitraje corresponde al ámbito público porque los
árbitros poseen el carácter de verdaderos jueces a
pesar de ser transitorios, pues ejercen la función
jurisdiccional del Estado y dictan autenticas
sentencias.
⚫ El arbitraje estaría ejerciendo también una función
pública al permitir por imperio de la Ley, que las
partes sometan sus controversias a dicha institución.
⚫ Uno de los argumentos más importantes de esta
teoría es que la decisión arbitral posee notas
importantes de la cosa juzgada tales como la
obligatoriedad, ejecutabilidad e imperatividad, así
también si bien los árbitros no gozan de potestad
jurisdiccional al igual que los jueces, si gozan de
autoridad.
Dr. Julio Carlos Lozano Hernández
 Teorías Intermedias
⚫ El arbitraje es una institución sui generis, con naturaleza
jurídica propia, en la que se mezclan al mismo tiempo
rasgos contractuales o privados con jurisdiccionales.
⚫ El arbitraje es en su origen un negocio de derecho
privado, como creación de voluntad de los particulares;
pero procesalmente existen ciertas las sujeciones y
limitaciones a las que esta voluntad es sometida y por
las actividades de orden procesal que hace surgir.
⚫ Se ha llamado el arbitraje “institución jurisdiccional libre”,
con lo que quiere expresar que si bien encuentra su
último fundamento en la voluntad contractual de las
partes, alcanza, por su finalidad, el rango de jurisdicción
y aunque de naturaleza distinta de la jurisdicción común,
aparece a la postre dotada de los mismos caracteres.

Dr. Julio Carlos Lozano Hernández

 Teorías Autónomas
⚫ La autonomía absoluta del arbitraje es el medio por
el cual el arbitraje obtiene un carácter
verdaderamente supranacional, en el cual la Ley
Comercial Internacional puede ser aplicada
directamente.
⚫ Tratar de encuadrar el arbitraje dentro de figuras
puramente contractuales o jurisdiccionales es un
despropósito ya que sería mejor determinarlo
teniendo en cuenta principalmente su uso y propósito
como medio facilitador de las relaciones comerciales
internacionales.
⚫ Se señala que la naturaleza del arbitraje será
determinada sólo a partir de la observación del uso y
propósito de él.
Dr. Julio Carlos Lozano Hernández
 Principios Constitucionales del
Arbitraje
El Tribunal Constitucional ha emitidos importantes
pronunciamientos referentes al Arbitraje, así
tenemos:
– STC Nº 6167-2005-HC/TC (Caso Fernando
Cantuarias Salaverry).
– STC Nº 03574-2007-AA/TC (Caso Club
Deportivo Wanka).

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 STC Nº 03574-2007-AA/TC (Caso
Club Deportivo Wanka)

➢ Reitera los lineamientos expuestos en la

anterior resolución reseñada.
➢ Reconoce la posibilidad de poder acudir ante
la vía constitucional en caso que mediante un
procedimiento arbitral se hayan vulnerado
derechos fundamentales.

Dr. Julio Carlos Lozano Hernández

 Clases de Arbitraje
1. El arbitraje nacional e internacional.
2. El arbitraje ad hoc e institucional.
3. El arbitraje voluntario y forzoso.
4. El arbitraje de derecho y de conciencia.
5. El arbitraje del Estado Peruano.
6. El arbitraje estatutario.
7. El arbitraje sucesorio.
8. El arbitraje popular.

Dr. Julio Carlos Lozano Hernández

 El arbitraje nacional e
internacional
⚫ En tal sentido, se hablará de un arbitraje nacional (o
doméstico) cuando todos los elementos que confluyan a
su caracterización estén referidos a un solo Estado.

⚫ Por otra parte, conforme al artículo 5º del Decreto

Legislativo Nº 1071, nos encontraremos frente a un
arbitraje internacional cuando concurra algún elemento
extranjero, como por ejemplo cuando las partes
domicilien en Estados diferentes, si el lugar del arbitraje
está situado fuera del Estado donde domicilian las
partes o cuando el lugar de cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones materia de controversia
se sitúa fuera del país.

Dr. Julio Carlos Lozano Hernández

 El arbitraje ad hoc e institucional
(1)
⚫ Estaremos frente a un arbitraje ad hoc o libre, cuando
sea conducido por el Tribunal Arbitral directamente. En
tales arbitrajes, no existe ninguna institución que
administre el sistema, ni está sometido a ningún
mecanismo predeterminado.
⚫ En este caso, la designación de los árbitros es realizada
directamente por las partes o mediante mecanismos
ideados por éstas.
⚫ En el arbitraje ad hoc, las partes podrán incluso
establecer las reglas procesales del mismo.
⚫ En caso que no se designe una institución arbitral, se
entenderá que el arbitraje es ad hoc.

Dr. Julio Carlos Lozano Hernández

 El arbitraje ad hoc e institucional
(3)
Dentro de las ventajas que pueden encontrarse
al decidir por un arbitraje institucional, vemos:

– La asistencia de una institución con respaldo

profesional y especializado.
– Experiencia en selección de árbitros.
– Permite a las partes contar con un cuerpo de
normas procesales (reglamentos arbitrales).
– Una infraestructura propia.

Dr. Julio Carlos Lozano Hernández

 El arbitraje voluntario y forzoso
⚫ El arbitraje voluntario o convencional es aquel que tiene su
origen en la autonomía de la voluntad de las partes. Dentro
de esta figura cabe la previsión arbitral que abarque la
totalidad de controversias posibles, hasta la previsión
arbitral de temas puntuales.

⚫ Por su parte, el arbitraje forzoso será aquel que nace de la

decisión del legislador cuando es impuesto para la solución
de determinadas cuestiones. Así, por ejemplo, la nueva
Ley de Contrataciones del Estado (Ley Nº 30225)
establece en su artículo 45.1º que los controversias que
surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato
se resuelven, mediante conciliación o arbitraje

Dr. Julio Carlos Lozano Hernández

 El arbitraje del Estado Peruano
⚫ El artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 1071,
establece que el Estado podrá someter sus
controversias derivadas de los contratos y
convenios celebrados entre entidades, así
como los contratos que celebre con terceros
particulares nacionales o extranjeros,
pudiendo emplear el arbitraje nacional o
internacional.

Dr. Julio Carlos Lozano Hernández

 El arbitraje estatutario
⚫ Es posible que el estatuto de una persona jurídica
contenga un convenio arbitral, por medio del cual se
somete a arbitraje las controversias que pudieran
surgir entre la persona jurídica y sus miembros,
directivos, administradores, representantes y
funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de
sus derechos u obligaciones.
⚫ También podrán someterse a arbitraje aquellas
controversias relativas al cumplimiento de los
estatutos o la validez de los acuerdos.

Dr. Julio Carlos Lozano Hernández

 El arbitraje popular (1)
⚫ Se declara de interés nacional el acceso al arbitraje
para la solución de controversias de todos los
ciudadanos.
⚫ Se encargó al Ministerio de Justicia la creación y
promoción de mecanismos que incentiven el
desarrollo del arbitraje, lo cual se ha visto plasmado
en la publicación del Decreto Supremo Nº 016-208-
JUS que crea el Programa de Arbitraje Popular.

Dr. Julio Carlos Lozano Hernández

 El arbitraje popular (2)
⚫ Mediante este Programa de Arbitraje Popular (Decreto Supremo
Nº 016-208-JUS) se señala que podrán someterse al arbitraje
popular las controversias derivadas del derecho de propiedad,
posesión, de los derechos y obligaciones contractuales,
responsabilidad contractual y extracontractual, y toda clase de
controversias de libre disposición que las partes decidan acordar
mediante un convenio arbitral, siempre que su estimación
económica no sea mayor a 20 UIT.

⚫ Este arbitraje puede ser de derecho o de equidad, y es

administrado por una institución pública o privada. Este
programa del Ministerio de Justicia crea también el Centro de
Arbitraje del Ministerio de Justicia, el Registro de Instituciones
Arbitrales para las instituciones públicas y publica diversos
formularios tipo para la constitución de nuevos centros de
arbitraje, así como estatutos y reglamentos arbitrales.

Dr. Julio Carlos Lozano Hernández

 Figuras afines al arbitraje

❑ Negociación.
❑ Transacción.
❑ Conciliación.
❑ Mediación.
❑ Expertise Techniques (Peritajes Técnicos)

Dr. Julio Carlos Lozano Hernández

 Expertise Technique
(Peritaje Técnico)
⚫ La Expertise Technique (Peritaje Técnico) es un
mecanismo que se suele usar dentro del comercio
internacional.
⚫ La Cámara de Comercio Internacional (CCI) cuenta
con un Centro de Peritaje, ante la cual las partes de
un contrato pueden solicitar el nombramiento de un
perito, el cual deberá redactar un dictamen. La
intervención de un perito puede contribuir a
solucionar algunas cuestiones de forma amistosa o
bien, simplemente, a establecer unos hechos.
⚫ Cabe señalar que los peritos dictaminan, mientras
que los árbitros deciden a través de sus laudos.

Dr. Julio Carlos Lozano Hernández