ORIGEN DERECHO ARBITRAJE EN EL PERU

I. ASPECTOS GENERALES:
Los sistemas jurídicos de determinados países contemplan la posibilidad que
en determinadas circunstancias y cumplidas determinadas formalidades las
partes se aparten, renuncien o sustraigan el conocimiento de su controversia
o conflicto de intereses de los órganos jurisdiccionales del Estado para
someter la decisión de sus controversias a jueces de su elección, los que
adoptan la denominación de Arbitros.

De otro lado, en determinadas circunstancias y atendiendo a la naturaleza

jurídica de los actos o contratos en los que interviene el Estado, éste impone
un arbitraje obligatorio, sin que ello modifique sustancialmente su carácter
jurídico. En el Perú la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su
Reglamento, establece el arbitraje obligatorio para el caso que en la ejecución
de los contratos surgan controversias, los medios alternativos a la solución de
controversias (MARCs) están regulados en los arts. 272 al 292 del citado
Reglamento

Debemos señalar que, el Arbitro o los Arbitros, sea que se trate de un arbitraje
con Arbitro único o de un Tribunal Arbitral compuesto por tres Arbitros o más,
reciben sus facultades directamente de las partes y por ello en relación a éstas
tienen el carácter de jueces (aunque no gozan en su totalidades ni de las
prerrogativas ni las prohibiciones de éstos) estando obligados a pronunciarse
en el Laudo Arbitral que emitan acerca de las cuestiones litigiosas o dudosas
propuestas por las partes.

Los Laudos Arbitrales tienen el carácter de sentencias y deben ser ejecutados

por los jueces ordinarios ya que los árbitros carecen del ius imperium que el
Estado a través de la ley les otorga a aquellos. El procedimiento para su
ejecución en el Perú está regulado en la Ley General de Arbitraje y se sujeta
también a lo establecido en el Código Procesal Civil.

El Arbitraje no es una institución moderna ya que la historia del Derecho nos

recuerda que era una forma de evitar que por el uso de la fuerza las partes en
conflicto resolvieran sus disputas.

El maestro Hugo Alsina al efectuar un resumen de las críticas que la

institución del arbitraje ha sido objeto explica que en algunos países pese a
su aplicación cada vez más frecuente, se la acepta con desconfianza. Y
añade que se le considera un procedimiento artificioso, lleno de sorpresas y
peligros para los litigantes, en el que los árbitros, en lugar de ser jueces se
convierten en defensores de las partes que los nombran, respetándose rara
vez sus pronunciamientos.

II. EL ARBITRAJE EN EL DERECHO ROMANO:

La doctrina más autorizada atribuye al Derecho Romano la época en que el
arbitraje se configuró como un sistema organizado de impartir solución
pacífica a las controversias surgidas entre familiares o familias, con la
intervención de terceros imparciales que, conocidas las causas del conflicto,
 decían su última palabra. Es la época en que el proceso judicial oficial aún no
tenía presencia.

En ese sentido el Arbitraje puede ser entendido como la situación en que los
particulares en conflicto sólo estaban de acuerdo en escoger o elegir a un
tercero imparcial investido de auctoritas, con el propósito que solucione la
controversia o disputa por lo que su decisión debía ser obedecida por los
litigantes en conflicto.

Inicialmente este rol fue ejercido por el paterfamilias, que actuaba como
tercero imparcial. Luego su lugar fue ocupado por un tercero imparcial.
Posteriormente esta función fue atribuida a un árbitro al que las partes
recurrían voluntariamente para plantearles las disputas o conflictos mediante
una ordalía; para finalmente aceptar que las partes estén facultadas para
elegir libremente al tercero imparcial –árbitro- para que resolviera sus disputas
o discrepancias.

Según Feldstein y Leonardi es en la ley de las XII Tablas donde surge el

procedimiento y la intervención de un magistrado, cuya función era impedir el
ejercicio de la justicia privada basada en la venganza, a través de la
imposición de pactos entre las partes. Es así que la composición pecuniaria
fija sustituye a la venganza y determina como obligatorio un arbitraje que se
pronuncia sobre la justicia o injusticia de los reclamos formulados. De esa
manera se intentaba alcanzar la justicia desde los inicios del Derecho Romano
sin suprimirle su carácter privado y voluntario.

III. EL ARBITRAJE EN LA EDAD MEDIA.

Mario Castillo Freyre en su ensayo Orígenes del Arbitraje sostiene que el

Papado fue el iniciador y promotor del arbitraje.

Así, la autoridad pontificia entendía que su misión no se encontraba

circunscrita a la difusión de la fe, la moral y valores cristianos, sino que
también comprendía el ejercicio de su autoridad tutelar sobre los poderes
temporales, la que le permitía resolver conflictos internos como
internacionales.

Frente al surgimiento de innumerables conflictos entre burgueses,

comerciantes y artesanos emerge la tendencia de solucionar las referidas
controversias en el seno de sus propios gremios o corporaciones con el
propósito de alcanzar una solución más rápida y efectiva (y creo también que
más económica). Esta nueva situación permitió que los comerciantes
optaran por el mecanismo del arbitraje en desmedro de la justicia del
monarca que se caracterizó por su lentitud y por lo complicado de sus
mecanismos procesales.

En el caso de los señores feudales era el rey quien actuaba como árbitro
cuando se le sometía algún conflicto.
 Por esta época aparece el Fuero Juzgo que regula el arbitraje. El Fuero
Juzgo es la versión en lengua romance de una compilación de leyes
visigodas reunidas en doce (12) libros y un exordio o apéndice de dieciocho
(18) leyes más.

IV. EL ARBITRAJE EN EL PERÚ.

Antecedentes y referencias constitucionales.

Como antecedente del período republicano debemos señalar que en la

Constitución de Cádiz de 1812 se estableció en los arts. 28º y 281 el derecho
de los españoles de no privarlos del derecho de terminar sus diferencias por
medio de jueces árbitros elegidos por ambas partes; la sentencia que
expidieren los árbitros se ejecutara si las partes al hacer el compromiso no
se hubieran reservado el derecho de apelar.

Producido el proceso de Independencia del Perú del Reino de España el

Libertador José de San Martín dictó el Reglamento Provisional de 1821, en
cuyo artículo 18 textualmente se lee: “ Todas las leyes, ordenanzas y
reglamentos que no estén en oposición con los principios de libertad é
independencia proclamados, con los decretos expedidos desde el 8 de
Setiembre anterior, y con lo establecido en el presente, quedan en su fuerza
y vigor, mientras no sean derogados, ó abrogados por autoridad competente”

Estimamos que el arbitraje, que se pacta voluntariamente por las partes no

se oponía en absoluto a los decretos dictados por el Libertad San Martín y
desde esa perspectiva, estaban vigentes, por lo menos teóricamente.

La misma opinión puede aplicarse a la Constitución Política de 1823 que en

su art. 121, repite más o menos la fórmula antes referida al señalar que: “
Todas las leyes anteriores a esta Constitución, que no se opongan al sistema
de la independencia, y a los principios que aquí se establecen, quedan en
su vigor y fuerza hasta la organización de los códigos civil, criminal, militar y
de comercio”

La Constitución Política de 1839 a diferencia de las Constituciones Políticas

anteriores si hace expresa referencia al arbitraje, como una garantía
Individual regulada dentro de as garantías nacionales. Así en el art. 164
establece:

“ Ningún Peruano puede ser privado del derecho de terminar sus

diferencias por medio de jueces árbitros”

Esta tendencia continuaría con el Estatuto Provisorio de 1855 dictado por el

Libertador Ramón Castilla en su calidad de Presidente Provisorio,
recogiéndose fórmula legislativa similar a la anterior, en el artículo 11, que
dice textualmente:

“Todo individuo en la República tiene el derecho de terminar sus

diferencias por medio de jueces árbitros conforme a las leyes.”
 El nuevo texto constitucional agrega que el arbitraje debe desarrollarse
“conforme a las leyes”, es decir que el Estatuto Provisorio concebía la
necesidad de legislar dicho dispositivo con rango constitucional, es decir,
dictar normas sobre arbitraje en leyes conocidas como de desarrollo
constitucional, que por supuesto no se dictaron en su oportunidad.

V. LEY GENERAL DE ARBITRAJE.- DECRETO LEY 25935

Ahora bien, como señalamos el Decreto Ley Nº 25935 publicado el 09/DIC/92

y vigente desde el 10/DIC/92 derogó las normas del Código Civil referidas a
la Cláusula Compromisoria y al Compromiso Arbitral.

El nomen juris de este Decreto Ley es LEY GENERAL DE ARBITRAJE, tenía

109 artículos, cuatro disposiciones complementarias y transitorias y dos
disposiciones finales. Se trata de una ley que regula de manera especia e
independiente la materia arbitral

Su estructura normativa era la siguiente: Estaba dividido en 2 grandes

secciones uno referido a las disposiciones generales y el segundo al arbitraje
internacional. Esta última sección sólo tenía un capítulo único.

En cambio la sección primera tenía 4 capítulos divididos a su vez en títulos.

El capítulo primero tenía un título único referido a las disposiciones generales
(arts. 1 al 3); el capítulo segundo también tenía un título único referido al
convenio arbitral (arts. 4 a 15); siguiendo igual sistemática legislativa el
capítulo Tercero tenía un título único referido a Los árbitros que se encontraba
normado en los arts. 16 al 25.

El Proceso Arbitral está regulado en el Título Primero del capítulo Cuarto; lo

concerniente al Laudo Arbitral en el Título Cuarto y en el Título Sexto lo
referido a las Medidas cautelares y Ejecución del Laudo en el Título Sexto.

Este Decreto Ley si bien no definía lo que es el arbitraje establecía en su

artículo 1º que podían someterse a arbitraje las controversias determinadas o
determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de disposición,
extinguiendo respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que
podría promoverse.

De igual forma es materia arbitrable las pretensiones y controversias

referentes a bienes muebles o inmuebles u obligaciones del estado y sus
dependencias, de los Gobiernos Central, regional y local y de las demás
personas de derecho público, siempre que deriven de una relación jurídica
patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual. En esos casos el
arbitraje será necesariamente de derecho.
VI. REVOLUCION FRANCESA:

La presencia de la institución del arbitraje en Francia antes de la Revolución

de 1789 se aprecia a través del Edicto de Francisco II, que data de agosto
de 1560, confirmado por la Ordenanza de Moulins, donde se establecía la
obligación de recurrir al arbitraje forzoso en los supuestos de conflictos entre
mercaderes, demandas de partición entre parientes próximos y las cuentas
de tutela y administración. En caso de presentarse cualquiera de los asuntos
mencionados, estos conflictos debían ser solucionados –sumariamente– por
tres o más personas, elegidas por las partes, o a falta de esta elección, por
el juez.37 Como consecuencia de la Revolución Francesa se proclama la
famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
habiéndose consagrado principios de razón y de justicia, conocidos como los
Principios de 1789.

El sistema de justicia se organiza sobre la base de la supresión de los

parlamentos, prebostazgos, bailías41 y justicias señoriales. De esta manera,
se instituye la autoridad del juez de paz para la solución de pequeños
conflictos entre los ciudadanos de un cantón, la autoridad de un tribunal civil
en cada distrito, la autoridad de un tribunal criminal con asistencia del jurado
por departamento, y la autoridad de un tribunal de casación o tribunal
supremo, cuya función sería la de velar por la exacta aplicación de la ley.
Asimismo, el arbitraje surge como la institución que refleja, en el ámbito del
Derecho, el ideal de justicia entre los hombres.

Dentro de este orden de ideas, resulta pertinente destacar que en la Francia

post revolucionaria se reaccionó contra la corriente de pensamiento que
propugnaba conceder poco o ningún valor a la institución del arbitraje, ya
que esta tendencia se hallaba notablemente inspirada en los regímenes
despóticos y absolutistas reinantes en Francia antes de la Revolución.

Asimismo, es de recordar que en el antiguo sistema judicial francés

imperaban la complejidad y la lentitud, por lo que la institución del arbitraje
se erige como una reacción contra lo que significaba la administración de
justicia del antiguo régimen. Esta situación se ve reforzada si se aprecia que
este tipo de justicia se concebía como más directa, simple y clara. Es por tal
razón que la Asamblea Constituyente consagra en el artículo 1 del Título I
de la Ley del 16 y 24 de agosto de 1790 que: «El arbitraje es el modo más
razonable de concluir las cuestiones entre los ciudadanos, los legisladores
no pueden hacer ninguna disposición tendiente a disminuir el valor o la
eficacia de los compromisos».