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Filial Lima
CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
Apellidos y nombres:
- MEREJILDO GÓMEZ, GUÍCELA MIRIAM
- Código: H04956H
LIMA - PERÚ
TEORÍA DEL CONFLICTO, NEGOCIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
ENSAYO CRÍTICO SOBRE EL ARBITRAJE EN EL PERÚ
2019
SUMARIO
Introducción I. Aspectos Generales II. Tipos de Arbitraje III. Arbitraje en el Perú IV. Proceso Arbitral
V. Principios del Arbitraje VI. Ley General de Arbitraje N° 26572 VII. Laudo Arbitral VIII. Medidas
Cautelares IX. Rol del Abogado X. Conclusiones.
PALABRAS CLAVE
Arbitraje; Árbitro; Arbitral; Globalización; Justicia; Constitución; Laudo; Conciliación.
KEY WORDS
Arbitration; Referee; Arbitral; Globalization; Justice; Constitution; Award; Conciliation.
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Introducción
Desde la existencia del Derecho, la doctrina más autorizada atribuye al Derecho Romano la época en que
el arbitraje se configuró como un sistema organizado de impartir solución pacífica a las controversias
surgidas entre familiares o familias, con la intervención de terceros imparciales que, conocidas las causas
del conflicto, decían su última palabra. Es la época en que el proceso judicial oficial aún no tenía presencia.
Es así, que el Arbitraje puede ser entendido como la situación en que los particulares en conflicto sólo
estaban de acuerdo en escoger o elegir a un tercero imparcial investido de auctoritas (hace referencia a
la personalidad de un individuo y a su formación. Tiene forma de ser carismática, y en lo que dice y hace,
transmite valores, por lo cual, los demás le otorgan una cierta autoridad moral), con el propósito que
solucione la controversia o disputa por lo que su decisión debía ser obedecida por los litigantes en
conflicto. Frente al surgimiento de innumerables conflictos entre burgueses, comerciantes y artesanos,
emerge la tendencia de solucionar las referidas controversias en el seno de sus propios gremios o
corporaciones con el propósito de alcanzar una solución más rápida y efectiva (y también más económica).
Esta nueva situación permitió que los comerciantes optaran por el mecanismo del arbitraje en desmedro
de la justicia del monarca que se caracterizó por su lentitud y por lo complicado de sus mecanismos
procesales. En ese sentido se instituyó la autoridad del juez de paz para la solución de pequeños conflictos
entre los ciudadanos de un cantón; la autoridad de un tribunal civil en cada distrito, la autoridad de un
tribunal criminal con asistencia del jurado por departamento y la autoridad de un tribunal de casación o
tribunal supremo, cuya función sería la de velar por la exacta aplicación de la ley. El arbitraje se presenta
como una reacción contra lo que significaba el antiguo régimen en el que imperaban la complejidad y la
lentitud frente a la concepción directa, simple y clara de la primera. Es materia arbitrable las pretensiones
y controversias referentes a bienes muebles o inmuebles u obligaciones del estado y sus dependencias, de
los Gobiernos Central, regional y local y de las demás personas de derecho público, siempre que deriven
de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual. En esos casos, el
arbitraje será necesariamente de derecho. El ensayo nos permite tener una visión muy clara del desarrollo
de esta institución moderna, que no aspira a sustituir a la justicia ordinaria, que tiene sus propias reglas y
metodologías y que busca constituirse en un instrumento de desarrollo al buscar la seguridad jurídica y la
paz entre las partes que voluntariamente se someten a ella.
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I. Aspectos Generales
Definición. - “Es arbitraje la institución que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o más partes
deciden someter a uno o más terceros, que aceptan el encargo, la solución de un cierto conflicto de
Derecho Privado respecto del cual dichas partes tienen capacidad de disposición, obligándose
previamente a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual
deberá expedirse con arreglo a ciertas formalidades”. Lohmann.
Legislación
• Decreto Legislativo N° 1071, publicada el 28 de junio de 2008 en el diario oficial El Peruano.
• Constitución Política del Perú, artículo 139° 1.
Los sistemas jurídicos de determinados países contemplan la posibilidad que en circunstancias y
cumplidas formalidades las partes se aparten, renuncien o sustraigan el conocimiento de su controversia
o conflicto de intereses de los órganos jurisdiccionales del Estado, para someter la decisión de sus
controversias a jueces de su elección, los cuales adoptan la denominación de Árbitros.
En el Perú, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, establece el arbitraje
obligatorio para el caso que en la ejecución de los contratos surjan controversias, los medios alternativos
para la solución de controversias (MARCs) están regulados en los Arts. 272° al 292° del citado
Reglamento. Sea que se trate de un arbitraje con Árbitro único o de un Tribunal Arbitral compuesto por
tres Árbitros o más, reciben sus facultades directamente de las partes y por ello en relación con éstas tienen
el carácter de jueces (aunque no gozan en su totalidad ni de las prerrogativas ni las prohibiciones de éstos)
estando obligados a pronunciarse en el Laudo Arbitral que emitan acerca de las cuestiones litigiosas o
dudosas propuestas por las partes.
Los Laudos Arbitrales tienen el carácter de sentencias y deben ser ejecutados por los jueces ordinarios ya
que los árbitros carecen del ius imperium que el Estado a través de la ley les otorga a aquellos. El
procedimiento para su ejecución en el Perú está regulado en la Ley General de Arbitraje N° 26572 y se
sujeta también a lo establecido en el Código Procesal Civil.
El Arbitraje no es una institución moderna ya que la historia del Derecho nos recuerda que era una forma
de evitar que por el uso de la fuerza las partes en conflicto resolvieran sus disputas.
Así, en Roma la figura del Arbitraje se conoce desde las XII Tablas; en España son las Partidas donde se
le legisla de manera orgánica; en Inglaterra existe la Arbitration Act de 1889 cuerpo normativo más
importante que regula esta materia; en Estados Unidos la Ley del 12 de febrero de 1925 es de carácter
federal y regula el arbitraje comercial; en Francia se reguló con mayor precisión en el Código de
Procedimientos (Arts. 1003° a 1028°) hasta que se dictó la ley de 31 de diciembre de 1925 que estableció
la validez de la cláusula compromisoria en materia comercial.
Las críticas que la institución del arbitraje ha sido objeto explica que en algunos países pese a su aplicación
cada vez más frecuente, se la acepta con desconfianza. Añadiendo, que se le considera un procedimiento
artificioso, lleno de sorpresas y peligros para los litigantes, en el que los árbitros, en lugar de ser jueces se
convierten en defensores de las partes que los nombran, respetándose rara vez sus pronunciamientos. Se
reconoce, sin embargo, que la deficiencia no radica en la institución en sí misma sino en su reglamentación
y en la forma como se aplican las disposiciones de la ley. En la práctica las partes designan árbitros a
personas que de antemano se comprometen a defender sus respectivos intereses, pero cuando la
designación recae en quien no tiene ninguna vinculación con ellas, como en el caso que la designación de
un tercer árbitro recae en un extraño (a las partes) la eficacia del procedimiento es fácilmente apreciable.
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• Arbitraje De Derecho: El o los árbitros deberán resolver la controversia con arreglo al derecho aplicable
(Art. 57° D.Leg. 1071).
• Arbitraje De Conciencia: El o los árbitros resuelven teniendo en cuenta su leal saber y entender (Art. 57°
D.Leg. 1071).
• Arbitraje Voluntario: En principio el arbitraje es voluntario, nace de la autonomía privada.
• Arbitraje Forzoso: Llamado también obligatorio o legal, en virtud del cual las partes deben someter
determinada materia a arbitraje por mandato de la Ley (Un ejemplo es el arbitraje relacionado con las
contrataciones con el Estado-OSCE o el de salud que regula la SUSALUD).
• Arbitraje Nacional: Es conocido también como doméstico o interno, se regula por la ley del Estado
respectivo.
• Arbitraje Internacional: No existe uniformidad en la determinación de los factores que determinan en
que caso nos encontramos ante un arbitraje internacional Puede ser: El lugar donde se dicta el laudo, el
domicilio o nacionalidad de las partes, el domicilio de los árbitros, etc. (Art. 5° D.Leg. 1071).
• Arbitraje Ad-Hoc / Libre: No tiene regulación establecidas y las partes se ponen de acuerdo. En el acta
de instalación se establecen las reglas. Es decir, se desarrolla según las reglas acordadas por las partes o
sometiendo el procedimiento a reglas específicas preestablecidas. (Art. 7° D.Leg. 1071).
• Arbitraje Institucional/Administrado: La regulación del arbitraje está dada por una institución
determinada (CCL, CIP, CAL, SNA, PUCP). Si en el convenio arbitral se establece que es institucional
pero no se establece la institución, entonces se entenderá que es administrado por el OSCE.
Asimismo, en caso el convenio arbitral señale que la organización y administración del arbitraje estará a
cargo de cualquiera de los órganos funcionales del OSCE, se entenderá que dicho encargo le corresponde
al SNA-OSCE. Administrado por una Persona Jurídica que regula el procedimiento mediante un
mecanismo predeterminado (Art. 7° D.Leg. 1071).
Tendencia:
• EN EL MUNDO: Arbitraje institucional.
• EN PERÚ: Arbitraje Ad-hoc. Especialmente tratándose del arbitraje nacional o doméstico.
• No existen estadísticas confiables sobre el número exacto de procesos ad-hoc.
• Se podría hablar de alrededor del 65% del mercado arbitral.
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En el Perú hay una errónea tendencia a la “jurisdiccionalización” [Rivadeneyra, Juan (1988)]; y por ende,
a la “procesalización” innecesaria del arbitraje, que hoy incluso se ha desbordado, al punto de que ya
podemos hablar de la “hiperconstitucionalización” [De Jesús, Alfredo (2011)] del arbitraje peruano, ante
las diversas sentencias “legalmente correctas” que el Tribunal Constitucional ha emitido durante los
últimos años, bajo el pretexto de la aplicación de la doctrina de la “Drittwirkung” Krzeminska, [Joanna
(2009)] atropellando así a las principales disciplinas del Derecho Arbitral.
Por tanto, este es un ensayo muy crítico a las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional Peruano
en los últimos años, cuya intención es la de poner en evidencia la urgente necesidad de “arbitrabilizar” al
arbitraje peruano de manera urgente.
En el arbitraje y en cualquier competencia arbitral nacional o internacional, verificaremos que lo que hay
es una cesión de soberanía mediante una ley o un tratado internacional, que autoriza al arbitraje, en lo que
concierne a un efecto esencial: la exclusión de la vía jurisdiccional estatal querida por las partes y
materializada mediante el convenio arbitral y/o mediante una norma legal. Dicho efecto de exclusión
querido por las partes o por la ley es esencial. Es decir, para eso se establece el arbitraje.
Al no ubicar al arbitraje en su adecuada dimensión, se producen consecuencias contraproducentes en la
gestión del conflicto. Lo que es peor, esta situación perjudica la conformación de una cultura arbitral que
sea consistente con los principios inherentes al arbitraje. Pero, en la coyuntura actual, tanto legislativa,
doctrinaria como jurisprudencialmente, diversos factores condicionan la creación de una “anticultura”
arbitral, que es necesario revertir, pero que lamentablemente se ha exacerbado mediante una serie de
sentencias del Tribunal Constitucional, que en esencia implican una injerencia inadmisible en sede
arbitral, que atenta contra el principio de independencia establecido constitucionalmente para el arbitraje.
Son consecuencias que podrían ser evitadas o prevenidas, pero que, al darse reiteradamente en la práctica,
perjudican a las partes y al flujo económico (comercial) del país. El caso típico es el que se produce cuando
por vía de una acción de amparo y una vez agotados los medios impugnativos arbitrales del laudo, la parte
interesada termina litigando en sede procesal constitucional, lo que es un despropósito. Aunque todavía
no existen estudios al respecto, se puede afirmar válidamente que estas prácticas deleznables terminan
perjudicando al clima de negocios, al tráfico comercial y al sistema jurídico en conjunto, mermando la
seguridad jurídica y la predictibilidad que supone un sistema arbitral consolidado a partir de buenas
prácticas, que inciden favorablemente en el contexto comercial de un país y creando condiciones perversas
que hacen que a la larga sea cada vez más difícil que el Perú se pueda convertir en una plaza importante
para la práctica de arbitrajes internacionales.
Y como problemática de fondo, esta creciente confusión que desfigura o desnaturaliza al arbitraje,
pretende al final conducirlo por la senda del formalismo procesal y por la de la “aplicación supletoria” del
Código Procesal Civil, retornándolo por la fuerza y no por la voluntad conjunta de las partes o de la ley,
a los santificados fueros judiciales.
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Etapa postulatoria:
Etapa probatoria:
Etapa decisoria:
utilizar información recabada a lo largo del proceso arbitral para obtener alguna ventaja, o afectar el
interés de terceros, bajo responsabilidad.
Artículo 19°. ‐ Solicitud de copias de las actuaciones del arbitraje
Cualquiera de las partes y la autoridad judicial dentro de su competencia, podrá solicitar copias certificadas
de las actuaciones del arbitraje, las que serán expedidas por el Secretario General, quien certificará su
autenticidad. Previamente a la expedición de las copias certificadas, el solicitante deberá cumplir con el
pago del arancel correspondiente, de acuerdo con la tabla de tarifas vigente.
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supuesto. El prof. Gonzalo García Calderón Moreyra sostiene que siendo el arbitraje voluntario y
requiriendo celebrarse por escrito, el Gerente por su sola decisión –amparado por la Ley General de
Sociedades- al no contar con el acuerdo de socios, ni poderes especiales, no puede obligar a la empresa a
que el conflicto que emane de dicho contrato sea resuelto por Arbitraje. Es claro entonces – continúa- que
un contrato ajeno o extraordinario al objeto social requiere de un Poder Especial, por lo que es válido
sostener entonces, que el convenio arbitral contenido dentro de un contrato celebrado por el Gerente en
uso de las facultades del art. 188° de la LGS no es válido, al no ser un acto de administración ordinaria de
la sociedad y no encontrándose comprendido dentro del objeto social de la empresa.
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Lo referido al Laudo Arbitral está contenido en el Título Cuarto de la LGA. El laudo es el pronunciamiento
definitivo del Tribunal Arbitral y recibe esa denominación para distinguirlas de las sentencias que dictan
los jueces. En el Laudo cada cuestión propuesta en el convenio arbitral debe ser materia de un
pronunciamiento expreso y debidamente fundado, sin perjuicio del que corresponda como resolución
definitiva.
En principio las partes fijan el plazo para laudar salvo ello, el laudo debe pronunciarse dentro de los 20
días hábiles siguientes de vencida la etapa de prueba, pudiendo extenderse por 15 días adicionales; hay
supuestos en que si en laudo no se emite dentro de ese plazo el convenio arbitral se extingue y en
consecuencia el laudo que se emita con posterioridad podrá ser declarado nulo siempre y cuando sea
impugnado en tiempo hábil.
Ahora bien, el Laudo arbitral de un proceso arbitral de Derecho debe contener necesariamente conforme
lo dispone el art. 50 de LGA:
1.- Lugar y fecha de expedición
2.- Nombre de las partes y de los árbitros
3.- la cuestión sometida a arbitraje y una sumaria referencia de las alegaciones y conclusiones de las partes
4.- Valoración de las pruebas en que se sustente la decisión
5.- Fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las respectivas pretensiones y defensas; y
6.- La decisión.
En el caso del laudo de conciencia necesariamente debe contener los incisos 1,2,3 y 6 del art. 50°
anteriormente referido
El Laudo debe contener además lo referido a los gastos del arbitraje que comprenden las retribuciones de
los árbitros y de los abogados de las partes; del secretario que se hubiere nombrado si éste no fuese árbitro;
los gastos de protocolización del laudo y, en su caso de la retribución de la institución arbitral.
El plazo para notificar el laudo a las partes es de 05 días de emitido; dentro de los 05 días siguientes a
solicitud de los árbitros éstos pueden corregir errores materiales, numéricos, de cálculo, tipográfico y de
similar naturaleza y dentro de dicho plazo también podrá integrarse el laudo en caso de que no se hubiera
resuelto algún punto materia de controversia. Dentro de ese mismo plazo cualquiera de las partes puede
solicitar a los árbitros la aclaración del laudo. Dicha aclaración forma parte del laudo.
El laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene valor equivalente al de una sentencia y es eficaz y de
obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes, reza el art. 83 de LGA. Si lo ordenado en el
laudo no se cumple por la parte o partes a quienes corresponda hacerlo, el interesado podrá solicitar su
ejecución forzada ante el Juez Especializado en lo Civil del lugar sede del arbitraje en que corresponda en
la fecha de solicitud, cuando no hubiera podido ser ejecutada por los propios árbitros o por la institución
organizadora en rebeldía del obligado.
El Laudo se ejecutará como una sentencia, sin admitir otra oposición que la que se fundamenta acreditando
documentalmente la interposición y pendencia de la apelación ante una segunda instancia arbitral o de la
apelación o anulación ante el Poder Judicial, en cuyo caso el Juez suspenderá la ejecución (art. 84° LGA).
La ley ordena al Juez que de plano y bajo responsabilidad rechace y declare improcedente cualquier otra
oposición basada en razones distintas al cumplimiento.
En ese mismo sentido el art. 86 de LGA prohíbe expresamente al Juez ejecutor, bajo responsabilidad,
admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecución del laudo, siendo nula la resolución
respectiva.
Finalmente, la Ley General de Arbitraje autoriza al Juez a ordenar la publicación en los diarios y/o revistas
de un aviso en donde se haga mención de haberse tenido que recurrir a la instancia judicial para obtener
la ejecución de laudo. Obviamente los costos de esta publicación es de la parte que lo solicita.
En cuanto a la conservación del expediente arbitral el art. 57 de la LGA establece que, si el laudo es
protocolizado, el expediente lo custodia el notario público que sólo puede expedir testimonio o copia
simple de la escritura de protocolización del laudo. En los demás casos la custodia corresponde al
presidente del Tribunal Arbitral; o la institución encargada de la organización del arbitraje o por el árbitro
único, en su caso.
El laudo es la decisión emanada de los árbitros que pone fin al litigio, resolviendo definitivamente el
diferendo que las partes les habían sometido. Tiene el carácter de una verdadera sentencia, e impone a las
partes una solución para las diferencias que los separaban, considerándose una auténtica resolución que
los árbitros expiden como consecuencia de la autoridad o poder de juzgar que las partes les dieron. El
laudo arbitral tiene idéntica eficacia jurídica que las sentencias judiciales, ejecutándose por los mismos
medios y procedimientos. El Estado pone a disposición de quien haya resultado beneficiado, su imperium
y su estructura a los fines de ejercer coerción para lograr la satisfacción de los derechos que el laudo le
atribuye. La ausencia de imperium de los árbitros no perjudica la obligatoriedad del laudo, ya que el
beneficiario de la condena dispuesta por los árbitros puede poner en marcha el aparato jurisdiccional
público para hacer efectivos los derechos que el laudo le atribuye.
El laudo hace cosa juzgada respecto del fondo de las cuestiones que fueron sometidas a arbitraje y resueltas
en él, de la misma forma que las sentencias de los tribunales ordinarios.
Firme o consentido el laudo, las decisiones que contiene devienen irrevisables, no pudiendo las partes
volver a plantearlas ante ningún otro tribunal, ni judicial ni arbitral. Adquieren la firmeza propia de un
acto jurisdiccional, con eficacia para las partes y para los jueces, que carecen de potestad para revisar el
1.- Si se anula el laudo arbitral por la causal de la nulidad del convenio arbitral, se restablece la
competencia del Poder Judicial, salvo acuerdo distinto de las partes.
2.- En caso se anule el laudo por la causal 2) del art. 73°, el Poder Judicial remite la causa a los árbitros
para que reinicien el arbitraje en el estado en que se cometió la violación.
3.- En caso se anule el laudo por la causal de la composición de los árbitros señalada en el numeral 3) del
art. 73°, queda expedito el derecho de las partes para que se proceda a una nueva designación de los
árbitros.
4.- En caso de que la anulación se haya debido a que se laudó sin contar con las mayorías requeridas, el
Poder Judicial remitirá la causa a los árbitros para que se pronuncien con dichas mayorías.
En caso de que el laudo arbitral haya sido anulado por las causales señaladas en los incisos 5, 6 y 7 del
art. 73° la competencia del Poder Judicial quedará reestablecida.
Recursos Posteriores al Laudo
Los laudos son definitivos y obligatorios respecto de las partes en la diferencia. Están sujetos a los recursos
posteriores al laudo previstos en el Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) y a la
legislación del lugar del arbitraje.
Los recursos se encuentran disponibles sólo en relación con todo laudo dictado de conformidad con el
Artículo 52° del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario), a diferencia de las decisiones
emitidas por el Tribunal en el curso del procedimiento. Una parte también puede presentar una solicitud
de anulación ante los tribunales locales del lugar del arbitraje.
Aclaración
Si surgiere una diferencia entre las partes acerca del alcance o del sentido del laudo del Tribunal,
cualquiera de ellas podrá solicitar su aclaración (Artículo 55° del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo
Complementario)).
Solicitud
Dentro del plazo de 45 días luego del dictado del laudo, cualquiera de las partes podrá presentar una
solicitud de aclaración del sentido o del alcance del laudo. La solicitud debería cumplir con los siguientes
requisitos: identificar el laudo; indicar la fecha de la solicitud; detallar los puntos precisos sobre los cuales
hay diferencia; e ir acompañada de un derecho de registro.
Procedimiento
Tan pronto como se presente la solicitud y se reciba el derecho de registro, la solicitud se envía tanto a la
otra parte como al Tribunal que dictó el laudo. Luego, el Tribunal fija un plazo para que las partes
presenten sus observaciones sobre la solicitud y determina el procedimiento adicional.
La decisión sobre aclaración forma parte del laudo.
Rectificación
Una parte podrá solicitar una decisión a fin de rectificar un error tipográfico, aritmético o similar a más
tardar 45 días después del dictado del laudo (Artículo 56 del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo
Complementario)). El Tribunal también podrá hacer rectificaciones por propia iniciativa durante este
tiempo.
Solicitud
Dentro de los 45 días después del dictado del laudo, cualquiera de las partes podrá presentar una solicitud
de rectificación del laudo. La solicitud debería cumplir con los siguientes requisitos: identificar el laudo;
señalar la fecha de la solicitud; detallar el error que pide que se rectifique; e ir acompañada de un derecho
de registro.
Procedimiento
Tan pronto como se presente la solicitud y se reciba el derecho de registro, la solicitud se envía tanto a la
otra parte como al Tribunal que dictó el laudo. Luego, el Tribunal fija un plazo para que las partes
presenten sus observaciones sobre la solicitud y determina el procedimiento adicional. Por lo general, no
es necesario que el Tribunal celebre una audiencia a fin de considerar la solicitud.
La decisión sobre la solicitud de rectificación forma parte del laudo.
Decisiones suplementarias
Si una parte considera que el Tribunal ha omitido resolver un punto en el laudo, podrá solicitar decisiones
suplementarias del mismo Tribunal (Artículo 57 del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo
Complementario)).
Solicitud
Dentro de los 45 días después del dictado del laudo, cualquiera de las partes podrá presentar una solicitud
de decisiones suplementarias del laudo. La solicitud debe cumplir con los siguientes requisitos: identificar
el laudo; señalar la fecha de la solicitud; detallar la cuestión que considera que el Tribunal ha omitido
decidir; e ir acompañada de un derecho de registro.
Procedimiento
Tan pronto como se presente la solicitud y se reciba el derecho de registro, la solicitud se envía tanto a la
otra parte como al Tribunal que dictó el laudo. Luego, el Tribunal fija un plazo para que las partes
presenten sus observaciones sobre la solicitud y determina el procedimiento adicional. Por lo general, no
es necesario que el Tribunal celebre una audiencia a fin de considerar la solicitud.
La decisión sobre la solicitud de decisiones suplementarias forma parte del laudo.
Otros recursos posteriores al laudo
Otros recursos posteriores al laudo pueden estar a disposición de las partes, según el derecho aplicable en
el lugar del arbitraje. Con arreglo al Artículo 19° del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo
Complementario), los procedimientos de arbitraje deben celebrarse solamente en los Estados que sean
partes en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras (1958) (la "Convención de Nueva York"). Los Artículos V(1)(e) y VI de dicha
Convención reconocen que todo laudo al que sea aplicable puede ser suspendido o anulado por un tribunal.
En la etapa pre arbitral, es decir, hasta antes del inicio del arbitraje, el órgano competente para solicitar
una medida cautelar, por razones obvias, es el Poder Judicial, y así lo establece el inciso bajo análisis
cuando señala que “las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del
tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él” (Castillo
Freyre, Sabroso Minaya, & Chipana Catalán, 2013, p. 12).
Al igual que en el derogado Decreto Ley Nº 25935 la vigente Ley General de Arbitraje regula la
interposición de medidas cautelares. Hagamos una brevísima mención a ello.
La interposición de medidas cautelares, las que podían ser presentadas, se realizaban en tres momentos
diferentes: a) antes de instalado el tribunal arbitral y por consiguiente antes de iniciarse el proceso arbitral;
b) una vez iniciado el proceso arbitral y antes de emitido el laudo arbitral y c) una vez emitido el laudo
arbitral y éste haya quedado consentido y ejecutoriado.
En el primer supuesto, el art. 79° establece de manera expresa la medida cautelar solicitada a una autoridad
judicial antes de la iniciación del arbitraje no le es incompatible ni se considera renuncia al mismo. A
estos efectos serán de aplicación las normas contenidas en el Código Procesal Civil, con la salvedad que
ejecutada la medida antes de iniciado el proceso arbitral, el beneficiario deberá requerir a la otra parte el
nombramiento de él o los árbitros o gestionar la iniciación del arbitraje, dentro de los 10 días posteriores
a dicho acto.
De igual forma, el art. 8° de la LGA fijaba que en cualquier estado del proceso (se entiende que antes de
la emisión de laudo) a petición de cualquiera de las partes y por cuenta, costo y riesgo del solicitante, los
árbitros podrán optar las medidas cautelares que consideren necesarias para asegurar los bienes materia
del proceso o garantizar el resultado de éste. Los árbitros pueden exigir contracautela a quien solicita la
medida. Contra lo resuelto por los árbitros no cabe recurso alguno.
Así mismo, los arts. 84° a 87° establecen el procedimiento una vez que el laudo arbitral tenga la calidad
de cosa juzgada consentida y/o ejecutoriada.
El Laudo se ejecutará como una sentencia, sin admitir otra oposición que la que se fundamenta acreditando
documentalmente la interposición y pendencia de la apelación ante una segunda instancia arbitral o de la
apelación o anulación ante el Poder Judicial, en cuyo caso el Juez suspenderá la ejecución (art. 84 LGA).
La ley ordena al Juez que de plano y bajo responsabilidad rechace y declare improcedente cualquier otra
oposición basada en razones distintas al cumplimiento.
En ese mismo sentido el art. 86° de LGA prohíbe expresamente al Juez ejecutor, bajo responsabilidad,
admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecución del laudo, siendo nula la resolución
respectiva.
Finalmente, la Ley General de Arbitraje autoriza al Juez a ordenar la publicación en los diarios y/o revistas
de un aviso en donde se mencione haberse tenido que recurrir a la instancia judicial para obtener la
ejecución de laudo. Obviamente los costos de esta publicación es de la parte que lo solicita.
Por lo que no es excluyente la posibilidad de que el Poder Judicial pueda dictar medidas cautelares aun
cuando no exista un proceso arbitral en trámite, bastando única y exclusivamente la solicitud de
constitución arbitral convirtiendo en competente al juez en donde se va a llevar a constituir el tribunal, sin
importar otro razonamiento, ya que la norma no establece algún requisito en cuanto a este supuesto siendo
muy genérica por lo que no existe una precisión.
No es correcto aplicar en un procedimiento cautelar incidido bajo el supuesto de la Ley de Arbitraje, las
normas relativas a las medidas cautelares señaladas en el Código Procesal Civil, en razón de la
especialidad de la norma; por lo que el artículo 608 de la norma relativa a la tutela cautelar fuera de proceso
no sería aplicable y, por ende, la competencia a esta autoridad judicial antes de la constitución del tribunal
arbitral se rige por las reglas generales de la competencia ya que la norma especial no fija una competencia
improrrogable para el juez, por lo que no podría cometer delito de prevaricato alguno.
Es claro entonces que cualquier juez resulta competente para el dictado de una medida cautelar en la etapa
pre arbitral, siendo correcto el ejercicio de la facultad de decretar medidas cautelares innominadas o fuera
de proceso, sin que se exija tomar en cuenta el tema relativo a la competencia territorial, máxime si esta
es improrrogable para cualquier supuesto. Abstenerse de decretar aquellas implicaría no ejercer de manera
independiente la facultad que la ley le otorga a los magistrados del Poder judicial, más aún cuando en un
procedimiento arbitral se discuten derechos que son de libre disposición de las partes.
El abogado debe estar capacitado y orientado hacia el significado del Arbitraje, para contribuir con orientar
a su cliente con una alternativa diferente en beneficio de este.
La labor del abogado en este ámbito no se limita a traducir jurídicamente los argumentos de las partes,
sino que, además, puede permitirle resolver dicha controversia, si ha sido elegido árbitro para ello.
Influencia que se hace notar en dos etapas distintas: en un primer momento, con anterioridad al
surgimiento explícito del conflicto; y, después, en los diferentes roles que puede adoptar en el
procedimiento e, incluso, tras su terminación.
La misión del abogado es esencial, todavía en esta fase previa al procedimiento, es el de la adecuada
redacción del compromiso arbitral. Las “cláusulas patológicas”, es decir, convenios de sumisión a arbitraje
que presentan deficiencias que limitan o incluso impiden su eficacia, se erigen en muchas ocasiones como
el talón de Aquiles que condiciona la validez posterior del laudo. Por ello, resulta indispensable el máximo
cuidado en su redacción y, en ese plano, el abogado, como asesor en la formación del acuerdo y la
plasmación escrita de los pactos alcanzados, tiene una responsabilidad incuestionable en su correcta
configuración. Por desgracia, es habitual que la institución arbitral encargada de la administración del
procedimiento o, en su caso, el árbitro designado, al evaluar un acuerdo arbitral, se vean inmersos en
notables quebraderos de cabeza para determinar si efectivamente estamos ante una voluntad inequívoca
de optar por esta vía como medio de solución del conflicto y, aunque ese aspecto no presentara fisuras,
puede no ser tan evidente la extensión que se haya querido dar a ese pacto o las reglas de tramitación del
procedimiento.
Cabe tener presente que una cláusula de este tipo no tiene que ser necesariamente larga y prolija, al
contrario, la práctica revela que, no pocas veces, una desproporción en el uso de la pluma introduce
mayores problemas que la prudencia y continencia en esa redacción, lo que se traduce a la larga en mayores
oportunidades de impugnación del laudo. Lo deseable es la claridad, es decir, la eliminación de dudas
respecto a cuestiones básicas, tales como la propia sumisión al arbitraje, el número de árbitros, el carácter
ad hoc o institucional del arbitraje, el idioma y lugar de este, las reglas procedimentales, etc. Debiendo
invocarse la inveterada máxima que impone la brevedad como sinónimo de bondad, sin renunciar a
extenderse lo que sea preciso en la letra para fijar de manera incontrovertible lo que la palabra de las partes
haya acordado.
La otra vertiente en la que el abogado adquiere un protagonismo relevante es la de su participación en el
procedimiento arbitral, en un doble plano, tanto como representante y/o defensor de las partes, como
asumiendo la condición de árbitro, si los interesados así lo hubieran decidido. Y, en este momento, resulta
obligado referirse al compromiso ético que debe guiar su intervención. Aún más si cabe en este sector, en
el que los prejuicios sobre el arbitraje a veces lo desprestigian, pues, sin conocimiento real en muchos
casos, se achaca una excesiva laxitud en el rigor que debe presidir la actuación profesional de todo
abogado, cuando ello no es ni mucho menos cierto estadísticamente, sobre todo cuando esa intervención
se halla tutelada por una institución arbitral.
La normativa poco aporta para fijar las obligaciones éticas de los abogados. En su labor como asesores de
las partes, nuestra Ley de Arbitraje guarda silencio; y, en su rol como árbitros, se realiza una referencia
genérica a su obligación de cumplir fielmente el encargo y de guardar absoluta independencia e
imparcialidad, con las correlativas causas de abstención/recusación. Pero, esa aparente parquedad, no
puede entenderse como desregulación o patente de corso para actuar indiscriminadamente y sin los
mínimos principios de seriedad e irreprochabilidad.
El laudo supone el final del procedimiento arbitral, pero ello no significa que la actuación de los letrados
que hayan intervenido en el mismo haya cesado. Cabe la posibilidad de solicitar su anulación conforme a
los motivos tasados por la normativa vigente, de ahí que los abogados deban valorar si resulta procedente
o no esa petición y nuevamente la prudencia debe imperar en su intervención. Alejándose de
impugnaciones temerarias y espurias y, sin abdicar ni un ápice de la justa defensa de los intereses de sus
clientes, reflexionar si resulta conveniente o no acudir a la jurisdicción, y, de no ser así, acatar la decisión
y contribuir a que el arbitraje despliegue una de sus ventajas esenciales, la solución rápida del conflicto.
En definitiva, el arbitraje no puede ser entendido sin los abogados y debe ser la abogacía un motor
importantísimo de su consolidación y así lo han comprendido felizmente varios Colegios de Abogados al
constituir en su seno instituciones arbitrales que contribuyen a ese objetivo, y de nosotros, los abogados,
depende en gran parte que la tradicional referencia al escaso desarrollo de esta institución sea un simple
recuerdo y que podamos estar a la altura de otras culturas jurídicas, que ya hace tiempo entendieron
perfectamente sus innegables virtudes y que a veces, por qué disimularlo, admiramos con cierta envidia.
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X. Conclusiones