Art 3 Principios

Comentario al art.
3 de la Ley de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.
Comentario al art. 3 de la Ley de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo
Común.
BIB 2012\5075
Francisco González Navarro. Magistrado del Tribunal Supremo (Jubilado). Catedrático de

Derecho Administrativo
Publicación: . , .
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- I.- Introducción
- 1.- Principios del orden constitucional, principios del derecho, y principios ordenadores del
procedimiento administrativo
- 2.- Principios del orden constitucional
- a.- Principios sobre los que descansa el estado social y democrático de derecho
- b.- Principios que fundamentan el estado autonómico español
- 3.- Principios del derecho
- a.- Fundamento del derecho
- b.- El porqué (fundamento terminal) del derecho: la paz social y la justicia
- c.- El para qué (fundamento terminal) del derecho: la juridicidad material y la juridicidad formal
- d.- La eclosión de nuevos principios metajurídicos y la propuesta de un nuevo paradigma en el

ámbito judicial
- 4.- Principios ordenadores del procedimiento administrativo
- a.- Actualización de una propuesta de clasificación formulada en 1992 por el profesor López
Menudo
- II.- La Administración ha de servir con objetividad los intereses generales
- 1.- El interés general y el interés particular
- a.- El problema de saber si hay o no sinonimia entre vocablos diferentes pero entre los que
existen franjas semánticas coincidentes
- b.- El concepto de interés general
- c.- Un nuevo concepto: el interés difuso
21 de diciembre de 2012 © Thomson Aranzadi 1

- 2.- La Constitución (RCL 1978, 2836) impone a la Administración el deber de servir con
objetividad los intereses generales
- a.- Una administración servicial
- b.- Objetividad es neutralidad, imparcialidad
- c.- La administración no puede crearse una zona de inmunidad mediante la simple invocación
formal del interés general
- d.- La administración falta a la objetividad cuando actúa arbitrariamente
- a'.- Un caso práctico sobre anulación de acto administrativo porque, carente de objetividad,
incurría en arbitrariedad
- b'.- Otro ejemplo de actuación de la Administración pública carente de objetividad
- III.- El principio de eficacia y el principio de eficiencia
- 1.- Principio de eficacia
- a.- Eficacia es significante que evoca la idea de celeridad
- b.- Tener que actuar con eficacia no supone habilitación para eludir los condicionamientos
propios de un estado social y democrático de derecho
- 2.- Principio de eficiencia
- a.- Concepto
- b.- Eficiencia y contratación administrativa
- c.- Eficiencia y expropiación forzosa
- d.- Eficiencia e incremento del gasto
- e.- Otras aplicaciones de la idea de eficiencia
- IV.- Jerarquía
- 1.- De la organización y de su estructura
- a.- Concepto de organización
- b.- División horizontal del trabajo: departamentalización
- c.- Gradación vertical de la organización: la jerarquía
- 2.- Contenido de la relación jerárquica
- a.- Contenido activo o de poder (posición del superior)

- b.- Contenido pasivo o de deber (posición del subordinado)
- V.- Descentralización
- 1.- Centralización y descentralización son componentes de toda organización, que hay que
combinar con arreglo a criterios de cantidad e importancia
- 2.- Las organizaciones descentralizadas se hallan sujetas también a una relación de

dependencia, menos rígida que la jerarquía, que se conoce con el nombre de tutela
- 3.- Clases de descentralización
- VI.- El llamado principio de coordinación
- 1.- El artículo 103 de la Constitución
- 2.- La coordinación es un resultado, no un principio
- a.- La coordinación, concepto omnibus
- b.- Pretendidos mecanismos de coordinación: coordinadores individuales, órganos de

coordinación y reuniones informales
- c.- Los verdaderos factores de coordinación: la planificación, la organización, el mando y el

control
- 3.- La coordinación en la jurisprudencia
- a.- Jurisprudencia del tribunal constitucional
- b.- Jurisprudencia del Tribunal Supremo
- VII.- Sujeción a la Ley y al Derecho
- 1.- La doctrina tradicional de la vinculación negativa
- 2.- El principio de la vinculación positiva: el derecho como límite y también como presupuesto
- a.- La administración pública necesita de una habilitación positiva por parte del ordenamiento
- b.- El principio de la vinculación positiva no necesita formulación expresa
- c.- El principio de la vinculación positiva en la jurisprudencia
- 3.- Sujeción a la ley... pero también -y aún antes- al derecho
- a.- Sujeción al derecho
- b.- Sujeción a la ley
- c.- Valor normativo de la jurisprudencia

- VIII.- El principio de protección de la confianza legítima
- 1.- Un principio cuyo campo semántico aparece asociado con el de buena fe e incluso con el de
seguridad jurídica
- a.- El principio de legalidad no es ni absoluto ni excluyente, y por eso, a veces, el ordenamiento

hace prevalecer el principio de seguridad jurídica
- b.- El principio de la confianza legítima en la doctrina del tribunal de justicia de la unión europea
- c.- El principio de confianza legítima fue incorporado al derecho interno español por la ley
6/1990 (lna 1990, 158), del Parlamento Foral Navarro
- d.- Un principio de aplicación general
- 2.- Sujeción del poder legislativo al principio de la confianza legítima
- 3.- Sujeción del Poder judicial al principio de confianza legítima
- 4.- Sujeción de las Administraciones públicas al principio de confianza legítima. Advertencias

previas
- a.- «Actos concluyentes» de la Administración aptos para provocar confianza en el afectado
- c.- «Signos externos» generados por la admijnistración que, incluso sin ser jurídicamente
vinculantes, orientan al ciudadano hacia una determinada conducta
- d.- Acto de la administración que reconoce o constituye una situación jurídica individualizada
en cuya perdurabilidad podía confiar el afectado
- e.- Causa idónea para provocar la confianza legítima del afectado, la cual no podrá generarse
por mera negligencia, ignorancia o mera tolerancia de la administración
- f.- Que el interesado haya cumplido los deberes y obligaciones que le incumben en el caso
- g.- Que el quebrantamiento de la confianza así generada origine en el afectado unos perjuicios
que no deba soportar
- 5.- Efectos de la posición de confianza legítima
- a.- Opera como límite al ejercicio de las potestades discrecionales
- b.- Garantiza la igualdad de trato por parte de las administraciones públicas
- c.- Genera una expectativa legítima cuya frustración genera, a su vez, un derecho a la
resarcibilidad
- IX.- El liderazgo del Gobierno
- 1.- Introducción
- 2.- De cómo y porqué el número 1 de la Exposición de motivos LRJPA, provocó entre los
administrativistas el temor de que se quisiera hacer resucitar la doctrina del «acto político»
- 3.- De cómo las Cortes Españolas, imperante Franco, rechazaron por unanimidad en 1972, el
intento gubernamental de ampliar el concepto de acto político
- 4.- Los actos políticos en derecho español
- a.- La legislación de 1888-1894 sobre la jurisdicción contencioso-administrativa: los actos

políticos como una variedad de los actos administrativos discrecionales
- b.- La LJ de 1956 (RCL 1956, 1890): los actos políticos son «esencialmente distintos» de los
actos administrativos
- 5.- Lo que late en todo este discurso sobre el acto político es si debe o no existir un control
judicial pleno de los actos del Poder público
- a.- Todos los actos del gobierno son administrativos mientras no se demuestre lo contrario, y
por ello el juez tiene que entrar a estudiar el fondo del asunto, no pudiendo declarar a limine la
inadmisibilidad del recurso
- b.- Algunos supuestos de verdaderos y propios actos políticos que, como tales, no son
controlables judicialmente
- c.- Algunos ejemplos de pretendidos actos políticos que son puros actos administrativos y, en
cuanto tales, sujetos a control judicial
- d.- Otros actos de los poderes públicos que, sin ser propiamente «políticos», no están sujetos
al derecho administrativo no siendo controlables judicialmente
- e.- La descalificación de los papeles del CESID: los artículos 9 y 24.1 de la Constitución y los
«conceptos judicialmente asequibles»
- 6.- Sentencia directriz (leading case) en la materia: S. de 15 de julio de 1997 (RJ 1997, 5640),
Sala 3ª, sección 6ª, ponente González Rivas (recurso de casación 2074/1995)
- X.- Personalidad jurídica de las Administraciones Públicas
- 1.- La escala de la personalidad pública
- a.- Una forma de ver el problema de la personificación de las organizaciones públicas recogida
ya en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
- b.- Resumen gráfico de la escala de la personalildad pública
- 2.- Personalidad parcial
- a.- La prerrogativa de personificación de las administraciones públicas
- b.- Utilización del concepto de persona jurídica como técnica de evasión del derecho
administrativo general
- 3.- Titularidad orgánica cualificada

- a.- De la titularidad orgánica, en general
- b.- De la titularidad orgánica cualificada
- 4.- El levantamiento del velo de la personalidad como técnica jurisprudencial para conocer la
verdad sobre las relaciones jurídicas que bajo ese velo pueden existir
- XI.- El principio de transparencia
- 1.- Transparencia, opacidad, secreto y sigilo
- 2.- Grupo normativo
- a.- Derecho comunitario europeo
- b.- Derecho interno español
- 3.- Dogma y realidad
- 4.- Las dos caras del principio de transparencia: deber de informar y deber de callar
- a.- Otros artículos de la LRJPA (RCL 1992, 2512) que se ocupan de algunos supuestos de
transparencia de la actuación administrativa
- b.- Boceto de esquema conceptual para estudiar este complejo tema
- 5.- La regla de la transpariencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
- XII.- Principio de participación
- 1.- Participación organizada
- a.- Naturaleza
- b.- Fundamento práctico
- c.- Participación en la función política
- d.- Participación en la función administrativa
- e.- Participación en la función judicial
- 2.- Participación no organizada
- a.- La opinión pública
- b.- Manifestación de la opinión del público
- c.- Efectos
I- Introducción
1- Principios del orden constitucional, principios del derecho, y principios ordenadores del
procedimiento administrativo
Debemos admitirlo: abusamos del empleo del vocablo «principio». Nuestro descuido es de tal
calibre que casi raya en frivolidad. Politólogos, juristas y cultivadores de la llamada ciencia de
la administración -salvo contadas excepciones- venimos manejando con escaso rigor ese
significante.
Doy por admitidas todas las excepciones que quieran alegárseme. Me atrevo ya a predecir
-predecir digo, no vaticinar, porque datos suficientes tengo para hacerlo- que no van a ser
muchas. Lo que domina, la regla general es pasar por alto -ni siquiera proponer- lo que es
esencial: saber de qué hablamos y qué decimos cuando hablamos y decimos que aplicamos
un principio.
Los cultivadores de la ciencia de la administración -algunos de ellos, al menos, y de los más
conocidos- reaccionaron hace tiempo contra la manía «principialista». Así, Herbert A. SIMON
publicó en 1946 un trabajo muy crítico contra la moda «principialista» que tituló The proverbs
1
of administration; simples proverbios, que no principios . Y Dwight WALDO, en 1961, hacia
estas vitriólicas afirmaciones: «Puede que existan principios generales, pero estamos a una
2
gran distancia de poder saber si son ciertos, e incluso de que existan» .
1 Herbert A. SIMON, The proverbs of administration, en «Public Administration Review», 6 (1946), pp. 5-57.
1 Herbert A. SIMON, The proverbs of administration, en «Public Administration Review», 6 (1946), pp. 5-57.
2 Dwight WALDO, Organization theory: An Elphantine Problem, en «Public Administration Review», 4 (1946), p. 210.
Entre nosotros, y sobre todo a partir de la entrada en vigor de la CE (RCL 1978, 2836) la
moda de los principios «hace furor», y el legislador, la jurisprudencia y la doctrina científica
rivalizan en el alumbramiento (en ocasiones múltiple) de principios, en la aplicación, y en el
análisis de principios determinados. Lo que no abundan en cambio son las investigaciones
acerca de lo que sea un principio.
2- Principios del orden constitucional
a- Principios sobre los que descansa el estado social y democrático de derecho
a') Fundamentos universales

- Principio de prevalencia de la vida humana (que es el valor supremo).
- Principio de la unidad del género humano.
- Principio de la inherencia de ciertos derechos a la vida humana.
- Principios derivados de la naturaleza sistémica del Estado: principio de la optimización del
sistema global y principio de la interpretación integral.
b') Fundamentos del subsistema social
- Principio de beligerancia frente a la alienación del hombre.
- Principio del libre mercado.
- Principio del respeto a la propiedad privada.
- Principio de libertad de empresa.
- Principio del pleno empleo.
c') Fundamentos del subsistema democrático
- Principio del origen democrático del poder político.
- Principio del pluralismo.

- Principio de participación.
d') Fundamentos del subsistema jurídico
- Principio de juridicidad.
- Principio de tutela de los derechos.
- Principio de responsabilidad de los poderes públicos.
b- Principios que fundamentan el estado autonómico español
a') Principio de la unidad e indivisibilidad de España

b') Principio de la autonomía política
- Principio de la limitación de los poderes autonómicos.
- Principio dispositivo.
c') Principio de cooperación
d') Principio del control de los subsistemas autonómicos
3- Principios del derecho
a- Fundamento del derecho
Jaime GUASP, en la tercera parte de un libro suyo que tituló Derecho -así, sin más- y
después de haber estudiado, en las dos precedentes, el concepto y la naturaleza del
derecho, se ocupa del problema del «fundamento del derecho», rúbrica bajo la que analiza la
3
causa eficiente del derecho (su «porqué») y la causa final del derecho (su «para qué») .
3 Jaime GUASP, Derecho, Madrid, 1971, pp. 287-382.
3 Jaime GUASP, Derecho, Madrid, 1971, pp. 287-382.

Se trata de saber qué hay antes y qué hay después del derecho, cuál es el contorno del
derecho, o, si se prefiere, dónde empieza y dónde termina el derecho, en suma: delinear su
dintorno o perfil.
El fundamento del derecho es aquello que apoya, sostiene o sustenta el derecho. Y como
ningún ente puede sostenerse a sí mismo, es claro que el fundamento del derecho no forma
parte de él, es exterior, está fuera:
«Igual que el terreno en que reposan los cimientos de una casa no forma parte conceptual de
ella, y sin terreno, no obstante, la casa no podría subsistir, igual el fundamento del derecho
sostiene a todo el edificio jurídico y, sin embargo, tampoco es derecho propiamente
hablando» (p. 290).
Nos encontramos, por tanto, ante un tema que trasciende, que no pertenece a la naturaleza,
ser o sustancia del derecho, un tema que es extrajurídico.
Pero lo primero que necesitamos saber es dónde empieza y dónde termina el derecho, cuál
es su principio y cuál es su fin.
Doble fundamento, pues, del derecho: fundamento germinal y fundamento germinal.
b- El porqué (fundamento terminal) del derecho: la paz social y la justicia
La expresión «principios jurídicos», que con tanta frivolidad manejamos en los tiempos que
corren, designa en el sistema de GUASP a los principios primeros del derecho, los que nos
explican su «porqué».
Creo que fue después de haber leído el importante libro de ORTEGA sobre «La idea de
principio en Leibniz», cuando, en realidad de verdad, llegué a entender lo que quería decir el
procesalista español cuando escribía esto:
«¿Qué quiere decir primero? Quiere decir que, en el orden de la investigación fundamental,
que ahora se desenrolla, los que se denominan principios jurídicos se presentan en un lugar
no precedido por nada, y que, en cambio precede a todo lo demás. Al hablarse ahora de los
principios jurídicos como de los primeros fundamentos del derecho, se quiere dar a
comprender que se está pensando en los fundamentos iniciales, más acá de los cuales no
hay ninguna otra consideración que merezca el nombre de fundamento del auténtico
derecho.»
Pero he aprendido -quiero decir que he entendido, he comprendido- algo más: qué es lo que
se quiere decir cuando se habla de un «más acá» y un «más allá» del derecho. Lo expresa
con pasmosa claridad el propio GUASP cuando sigue diciendo:
«Ésta es precisamente la diferencia que existe entre los principios y los fines jurídicos: pues
al paso que antes de los principios jurídicos, nada hay en la realidad con relevancia
especifica para el derecho, antes de los fines jurídicos, hay muchas cosas que tienen ese
significado, las mismas figuras jurídicas, ya que cada una de ellas puede ser el fundamento
de otras, en calidad de fondo de las mismas; y en cambio, mientras que a partir de los
principios se despliega toda la arquitectura jurídica, rebasados los fines, el derecho
4
desaparece y queda sustituido por otras formas de la realidad» .
4 Las citas del texto en J. GUASP, Derecho, cit. p. 292.
4 Las citas del texto en J. GUASP, Derecho, cit. p. 292.

Tres realidades pues: el más acá de la construcción jurídica, la construcción jurídica
propiamente dicha, esto es: el derecho, y luego el más allá de ese artificio («hecho con arte»)
que es el derecho. Así de simple, así también de luminoso.
Empecemos por el más acá del derecho. ¿Qué es lo que encontramos sosteniendo al
derecho? La paz social y la justicia. Nada más. Y nada menos también. Porque aunque la
paz y la justicia no son el derecho, pero lo sostienen, lo apoyan, lo sustentan; la paz y la
justicia están fuera del derecho, están más allá del derecho, son indispensables para que
éste exista, porque sin paz y sin justicia, el derecho, al carecer de fundamento, le resulta
imposible mantenerse, y se derrumba y cae, y se destruye y desaparece. Un derecho que no
esté basado en la paz y en la justicia no es una imposibilidad metafísica, pero sí un ente
considerado en el instante mismo que precede a su destrucción.
Y como la esencia del Estado de derecho es jurídica, como el Estado de derecho, si es que
va a ser algo más que una mera frase, no puede dejar de ser -esencial e íntimamente-
derecho, su fundamento no puede ser otro que el fundamento mismo del derecho, esto es, la
paz y la justicia. Sin la una y sin la otra, el Estado de derecho se convierte en... ¡el Estado de
no hay derecho!
Otro de los aspectos en que resalta la originalidad de la construcción de GUASP se halla en
que la generalidad que se predica de los principios hace referencia a su aplicación al derecho
considerado como un todo, como unidad de una pluralidad, y no a sectores particulares del
5
ordenamiento jurídico .
5 J. GUASP, Ibidem, cit., p. 299.
5 J. GUASP, Ibidem, cit., p. 299.

«Los principios del derecho abarcan a todo el derecho: en este sentido cabe designarlos,
como muchas veces se hace, como principios generales del derecho, mientras que los otros
serían los principios particulares; pero entre unos y otros, pese a la comunidad del nombre,
no habría ni podría haber ninguna afinidad de naturaleza real.»
La paz social y la justicia son los únicos y exclusivos primeros principios, principia maxima del
derecho, de todo el derecho. Pero claro es:
«En toda figura jurídica particular tiene que estar presente, siquiera sea en mínima medida,
cualquiera de las categorías que se consideran como fundamentaciones originarias de lo
jurídico; si no fuera así, la afirmación de que se trata de un verdadero principio del derecho
tendría que ser desechada por inexacta y carente de rigor.»

Un sistema jurídico sin principios es un sistema jurídico carente de fundamento, simple
mecanismo de acciones (mandatos) y reacciones (de obediencia o inobediencia).
6
A esta situación de carencia de principios fundantes se llama arbitrariedad :
6 Ibidem, cit., pp. 300-301.
6 Ibidem, cit., pp. 300-301.

«Arbitraria es la medida, aparentemente jurídica, que no encierra la más mínima partícula de
paz social como aspiración fundamental de lo jurídico; arbitraria es, igualmente, la medida,
también jurídica sólo en apariencia que no puede albergar dentro de sí ni la más mínima
dosis de justicia interhumana.»
Inútil resulta insistir ahora en la relevancia práctica de estos planteamientos.
c- El para qué (fundamento terminal) del derecho: la juridicidad material y la juridicidad formal
Este otro fundamento tampoco forma parte del derecho, sino que lo trasciende, está fuera de
él. Es extrajurídico, no es el derecho, sino la meta hacia la que se dirige, lo que el derecho se
propone conseguir. De manera que -lo diré con palabras de GUASP-:
«Mientras que los principios del derecho nos dan la fórmula explicativa de la génesis de lo
jurídico, las raíces de donde el derecho brota, los fines del derecho nos suministran la fórmula
de su tendencia. Aquéllas son las causas, éstas son, no los efectos sino precisamente los
fines, o, si se quiere, con mayor rigor conceptual, aquéllos son la causa eficiente, éstos son la
causa final, precisamente del derecho mismo.»
Ese repertorio de fines que el derecho persigue se sintetiza en una palabra: juridicidad.
Pero, entiéndase bien, este significante se emplea aquí con un significado amplio,
comprensivo tanto de lo que el derecho persigue, como de lo que rechaza, de lo que quiere
conseguir y de lo que trata de evitar. O dicho de otra manera: la juridicidad comprende tanto
la projuridicidad (Rechtsma ssigkeit) como la antijuridicidad (Rechtswidrigkeit).
Todo esto supone que la juridicidad, fin o meta del derecho, confiere soporte jurídico al
mismo, cuando se trata de una juridicidad positiva (projuridicidad o juridicidad stricto sensu,
es decir, cuando se trata de actuaciones que son conformes con los fines del derecho), y le
niega, en cambio, ese soporte en caso contrario (antijuridicidad: actuación que no se adecua
a los propósitos del derecho).
Ambas vertientes de la juridicidad deberán ser tenidas en cuenta siempre por el intérprete,
tanto si hace una interpretación teórica como si hace una interpretación aplicativa del
derecho.
Ahora bien, para acabar de entender este carácter fundante -y por tanto, exterior al derecho-
de la juridicidad es necesario tener presente que esos fines de que aquí estoy hablando son
tanto los que tratan de conseguir los hombres que están aplicando el derecho (juridicidad
material) como los perseguidos por la norma (juridicidad formal).
a') Designios de los hombres que utilizan el derecho
El derecho tiene siempre como ingrediente o materia una relación que -hoy por hoy- es una
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relación entre hombres y sólo entre hombres . Pues bien, los hombres que utilizan el derecho
pueden hacerlo para conseguir fines personales (el lucro, por ejemplo) o fines colectivos
(pongamos por caso: ayudar a los demás).
7 Quiero decir con ello que las relaciones con la divinidad quedan fuera del derecho. Otro tanto ocurre con las
relaciones del hombre con los sintientes no humanos. Esto segundo, no obstante, empieza ya a cuestionarse, y no
sólo se dice que «los animales no son cosas», sino que empieza a hablarse de «derechos de los animales». Una
primera aproximación a este problema puede encontrarla el lector en mi Derecho administrativo español**, Ed.
EUNSA, 2ª ed., Pamplona, 1994, pp. 180-192.
7 Quiero decir con ello que las relaciones con la divinidad quedan fuera del derecho. Otro tanto ocurre con las
relaciones del hombre con los sintientes no humanos. Esto segundo, no obstante, empieza ya a cuestionarse, y no
sólo se dice que «los animales no son cosas», sino que empieza a hablarse de «derechos de los animales». Una
primera aproximación a este problema puede encontrarla el lector en mi Derecho administrativo español**, Ed.
EUNSA, 2ª ed., Pamplona, 1994, pp. 180-192.

Evidente es que quien constituye una sociedad mercantil dedicada a la fabricación y venta de
determinado producto se sirve del derecho con una finalidad personal. Pero no menos
evidente resulta que otras veces se recurre a la utilización de unidades jurídicas persiguiendo
fines colectivos (de mejora vital, digamos: creación de una ONG).
Pues bien, esos fines pueden ser conformes al ordenamiento jurídico, o pueden no serlo o
serlo sólo en apariencia. En el primer caso habrá tenido lugar una actuación que contará con
el soporte teleológico de la juridicidad; no así en los otros dos casos en los que, con toda
propiedad, puede hablarse de que existe una juridicidad anormal o desviada.
b') Fines perseguidos por la norma en que se contiene el derecho que hay que aplicar
Para que haya derecho no basta con que se dé el elemento material de la relación entre
hombres. Es necesario que se dé también un elemento formal, consistente en que la
sociedad (esto es un grupo humano, espontáneo y vital, dotado de un ingrediente unificador
que le es propio) sienta como necesarias algunas de esas relaciones sociales y como tal las
considere. Pudiendo tener su origen esa consideración bien en la propia naturaleza humana
(y tendríamos eso que se llama derecho natural), bien en una declaración formalizada
(derecho puesto o derecho positivo).
Cuando ese grupo humano espontáneo, vital y fuertemente integrado por factores que son
propios de él y no de sus componentes aisladamente considerados, configura como
necesarias determinadas relaciones, lo hace con un determinado propósito, con una
determinada finalidad. En suma: lo hace «para algo».
Este «para qué», esta causa final del derecho opera también como fundamento, apoyo o
sostén del derecho.
Pudiera pensarse que semejante afirmación contradice todo el discurso precedente, pues si
el fundamento de algo tiene que ser necesariamente exterior a aquello que en ese
fundamento encuentra estabilidad, aquí tendríamos «el derecho como apoyado en sí mismo
en cuanto que el fin jurídico, que fundamenta al derecho, está constituido por una parte del
derecho también». La contradicción es, sin embargo, más aparente que real, y como se verá
a continuación, no estamos ante un verdadero problema que, en cuanto tal, tendríamos que
resolver, sino ante un falso problema que se disuelve con facilidad.
El hecho de que el creador del derecho, o su propia criatura, declare los propósitos que
busca alcanzar, no convierte en jurídicos, propiamente hablando, a estos propósitos.
El fin a alcanzar por alguien o algo, aunque «tiene que ver» con ese alguien o ese algo, no se
confunde con ellos, no tiene por qué tener ni tiene su misma instancia. Del mismo modo que
la meta de una carrera no es identificable con los corredores que se dirigen hacia ella
compitiendo por alcanzarla.
El fin político, social, económico, o del tipo que fuere, que se puede querer alcanzar a través
del derecho -aun en el caso de que aparezca formulado en la norma- es algo heterogéneo
con ella, extraño a ella- un programa, una máscara tal vez de los verdaderos propósitos que
animan a su autor, retórica hueca no pocas veces-, inidentificable con ella. Lo cual no impide
que la explique, la justifique e incluso condicione su interpretación teórica o aplicativa.
Cierto es que puede ocurrir que la finalidad perseguida se nos aparezca, a primera vista,
como exclusivamente jurídica. Por ejemplo, mejorar una norma precedente, tipificar como
reprochable una conducta que hasta ese momento era un indiferente jurídico. Pues bien,
incluso en estos casos, el fin de ese derecho que se crea, el fin propiamente dicho será
siempre otro exterior al derecho: aquél que perseguía la regulación originaria y que, por
propia deficiencia de ésta, no se pudo alcanzar; actuar como referente disuasor de la acción
que se declara reprochable.
d- La eclosión de nuevos principios metajurídicos y la propuesta de un nuevo paradigma en el

ámbito judicial
De unos años a esta parte viene siendo cada vez más frecuente que los tribunales de justicia

invoquen en sus sentencias, junto a la ley, la jurisprudencia y los principios generales del
derecho -y a veces hasta prescindiendo de esas «fuentes»- principios metajurídicos:
racionalidad, razonabilidad, sentido común, etc. Algo que venimos aceptando como normal
sin caer en la cuenta de que -precisamente porque están «más allá de la ley y del derecho»-
resultan incoherentes con el paradigma hasta ahora dominante de la subsunción silogística
del hecho en la norma como explicación de la forma en que ha de actuar el juez.
Diversos autores se han ocupado ya de los problemas que plantea la utilización de estos
nuevos principios. Y prueba de que el problema preocupa es que aparece como tema
recurrente en alguno de esos autores. Es el caso de Alejandro NIETO que, por lo menos, lo
ha abordado en dos ocasiones: primero, en un trabajo escrito para el libro en homenaje al
profesor GONZÁLEZ PÉREZ, y luego en un libro sobre El arbitrio judicial, cuyo capítulo 6
lleva esta expresiva rúbrica: «Más allá de la ley: irracionalidad, irrazonabilidad y arbitrariedad»
8
.
8 Alejandro NIETO, El dorso metalegal de las resoluciones judiciales, en «Estudios en homenaje al profesor Jesús
González Pérez», Civitas, Madrid, 1993, tomo I, pp. 61-77; del mismo; El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, octubre
2000.
8 Alejandro NIETO, El dorso metalegal de las resoluciones judiciales, en «Estudios en homenaje al profesor Jesús
González Pérez», Civitas, Madrid, 1993, tomo I, pp. 61-77; del mismo; El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, octubre
2000.
Lo que este autor plantea es un problema de enorme envergadura, que aquí apenas si puede
ser apuntado: la emergencia de un cambio de paradigma.
Conforme al paradigma tradicional lo que hace y tiene que hacer el juez es subsumir el caso
concreto de que está conociendo en la ley: analiza el caso y aplica la solución -explícita o
implícitamente- prevista en la ley. Pero este paradigma no sirve para explicar
satisfactoriamente lo que está ocurriendo realmente en la práctica jurídica. «Con los
instrumentos técnicos que en la universidad me enseñaron, y que durante tanto tiempo he
utilizado -escribe el autor-, no acierto a comprender lo que está sucediendo, por cuya razón
he tenido que montar otros empleando al efecto los abundantes materiales elaborados por
autores que me han precedido: algunos insignes y hasta geniales pero que
desafortunadamente escribieron demasiado pronto, cuando el paradigma tradicional parecía
inimpugnable» (p. 72).
La única forma de poder explicar lo que está ocurriendo es reconocer que el viejo paradigma
-que, en último término, no es sino resultado de una adaptación a las exigencias que impone
la realidad de su originaria versión ultramontana de el juez como «boca de la ley»- ha de
sufrir una corrección más radical; un «golpe de timón» que lo convierte, de hecho, en un
paradigma distinto: la recuperación del viejo pilar del arbitrio judicial una vez despojado de las
connotaciones peyorativas derivadas de un deslizamiento semántico que ha llevado a
confundir el arbitrio judicial con la arbitrariedad.
Es necesario por ello distinguir
«entre arbitrio (actividad lícita) y arbitrariedad (actividad ilícita), que son conceptos antónimos
o, dicho con más precisión, "dependientes" en cuanto que el segundo no puede entenderse
sin el primero [...]. Sin la presencia del arbitrio es imposible comprender la naturaleza de la
función judicial y las peculiaridades de su práctica. La negativa del positivismo a reconocer la
existencia del fenómeno ha dificultado durante muchos años la comprensión del
funcionamiento judicial y del contenido de sus decisiones. El arbitrio es el espíritu que da vida
a la actividad judicial, de tal manera que estudiar ésta sin tener en cuenta aquél, ateniéndose
sólo a la ley y a la lógica es como trabajar con un cuerpo muerto en un laboratorio de
anatomía [...]. La práctica cotidiana del arbitrio no es, en suma, una disfunción del sistema
procesal ni el resultado del capricho de algunos jueces sospechosos, sino algo inherente a la
función judicial cuya erradicación es probablemente imposible y, desde luego, poco
recomendable, dado que deshumanizaría la Administración de justicia» (pp. 208-209).
Comparto plenamente las afirmaciones de Alejandro NIETO que acabo de transcribir. Y
comparto igualmente la crítica que hace en el capítulo 6 de su libro al empleo -abusivo por
poco meditado- que hacemos los jueces de una terminología confundente pues, más que
diferenciadora es redundante. No se refuerza la argumentación porque acumulemos adjetivos
descalificadores de la actuación administrativa: irracional, irrazonable, arbitraria,
groseramente errónea, disparatada; que todos éstos y algunos más viene empleando la
jurisprudencia. Hay que poner freno a este verbalismo, para lo cual quizá el único camino sea
el que cada vez que, en ejercicio de la esa libertad estimativa en que consiste el arbitrio
judicial, consideremos necesario invocar algún principio metajurídico, nos apresuremos a
explicar el contenido que damos al significante con que lo designamos.
Y lo más importante: es necesario que tomemos nota de que un nuevo paradigma está
emergiendo. Un paradigma conforme al cual la potestad decisoria judicial es igualmente lícita
tanto si se ejerce según ley como si se ejerce por arbitrio, o sea mediante ese margen de
libertad estimativa que hay que reconocer al juez, precisamente porque es un hombre y no un
autómata. Esta pieza del arbitrio es la que omite el viejo paradigma de la subsunción
silogística y eso no funciona ni puede funcionar para explicar el ejercicio del quehacer judicial.
4- Principios ordenadores del procedimiento administrativo
a- Actualización de una propuesta de clasificación formulada en 1992 por el profesor López

Menudo
Hace años que intenté una catalogación de los principios del procedimiento administrativo,
para lo cual los clasifiqué en torno a los dos pilares sobre los que se sustenta el derecho
9 10
administrativo: eficacia y garantía .
9 En julio de 2011 (estoy escribien estas líneas a finales de octubre) se ha publicado el libro de José Antonio
TARDÍO PATO, Los principios generales del derecho. Su aplicación efectiva como norma furídica, ed. Bosch, 362
págs. Por lo que he tenido tiempo de ver, el autor, Profesor Titular adscrito al Área de Derecho Administrativo en la
Universidad Miguel Hernández, de Elche, acredita una vez más su cotidiano manejo de la jurisprudencia. Es un libro
denso que yo aconsejaría empezar a leer por el capítulo de conclusiones (págs. 325-342). Y debo añadir que la
influencia de los modernos filósofos españoles del Derecho, M. ATIENZA, J. RUIZ MANERO, se hace evidente con
sólo consultar la Bibliografía que recoge en págs. 343-368.
9 En julio de 2011 (estoy escribien estas líneas a finales de octubre) se ha publicado el libro de José Antonio
TARDÍO PATO, Los principios generales del derecho. Su aplicación efectiva como norma furídica, ed. Bosch, 362
págs. Por lo que he tenido tiempo de ver, el autor, Profesor Titular adscrito al Área de Derecho Administrativo en la
Universidad Miguel Hernández, de Elche, acredita una vez más su cotidiano manejo de la jurisprudencia. Es un libro
denso que yo aconsejaría empezar a leer por el capítulo de conclusiones (págs. 325-342). Y debo añadir que la
influencia de los modernos filósofos españoles del Derecho, M. ATIENZA, J. RUIZ MANERO, se hace evidente con
sólo consultar la Bibliografía que recoge en págs. 343-368.
10 Francisco GONZÁLEZ NAVARRO, Eficacia y garantía del particular en la LPA, «Documentación administrativa»,
núm. 73, 1964, pp. 38-62. Francisco LÓPEZ MENUDO, Los principios Generales del procedimiento administrativo,
«RAP», núm., 129, septiembre-diciembre, 1992, pp. 19-76.
No me sería difícil adaptar el catálogo que entonces elaboré a los nuevos tiempos, entre otras
razones porque la LRJPA (RCL 1992, 2512) es, en muchos aspectos, según ha quedado
dicho en este comentario y se podrá comprobar en los que siguen, un calco -en ocasiones,
mal hecho- de la LPA (RCL 1958, 1258) .
Pero me parece que el catálogo que propone F. LÓPEZ MENUDO en el estudio antes citado,
además de estar ya relativamente actualizado (hace las oportunas remisiones a la CE (RCL
1978, 2836) ; no a la LRJPA (RCL 1992, 2512) pues en ese momento aún no se había
aprobado) contiene una aportación fundamental para la comprensión, no sólo de los
principios del procedimiento administrativo, sino también del derecho administrativo en
general: la gradualidad.
Y como, yo mismo, con posterioridad a aquel trabajo mío que es viejo ya de 40 años, he
insistido en la importancia de la gradación o gradualidad para entender las unidades jurídicas
(cfr. lo que digo en el comentario al art. 3, al hablar de la personalidad jurídica), me ha
parecido que debo incorporar aquí - resumido en forma de cuadro sinóptico acompañado de
las oportunas notas aclaratorias- el sugerente catálogo del profesor sevillano. Obviamente, he
sustituido las remisiones a la LPA (RCL 1958, 1258) por las correspondientes a la LRJPA

(RCL 1992, 2512) , y la jurisprudencia que cito puede coincidir, aunque no necesariamente,
con la que cita el autor; por supuesto, esta jurisprudencia que aquí se cita es meramente
orientadora para una primera toma de contacto con los correspondientes principios (en su
caso, reglas), debiendo completarse con la que se cita en los comentarios a los artículos de
la LRJPA (RCL 1992, 2512) que positivizan -cuando lo hacen- esos principios y reglas.
He añadido en el apartado II del cuadro, un subapartado 4 para incorporar el principio del
fumus boni iuris.
Principios del procedimiento administrativo

Clasificación propuesta por Francisco LÓPEZ MENUDO)
I. Principios constitucionales que tienen una operatividad directa e inmediata sobre el
procedimiento
1. Exigencia del procedimiento mismo [art. 105.c), CE]
2. Legalidad (art. 9.3, CE)
3. Igualdad (arts. 14, 149.1.1.º y 149.1.18.º, CE)
4. Objetividad (art. 103.1, CE)
5. Imparcialidad (art. 103.3, CE)
6. Interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3, CE)
II. Principios del procedimiento que tienen clara conexión con principios positivizados
en laConstitución (RCL 1978, 2836)
1. No indefensión (art. 24.1, CE) y presunción de inocencia (art. 24.2, CE)
a) Recurribilidad universal de los actos («principio de la cláusula general»)
b) In dubio pro actione
c) Subsanabilidad
d) Contradicción
e) Congruencia
f) Publicidad
g) Gratuidad
2. Tutela del interés público (art. 103.1, CE) [u oficialidad]
3. Eficacia (art. 103, CE)
a) Antiformalismo (o, quizá mejor, formalismo moderado)
b) Economía procesal
c) Conservación del acto
4. Tutela judicial eficaz (art. 24.1, CE)
a) Fumus boni iuris
III. Principios no constitucionalizados de amplia incidencia en el procedimiento
1. Buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica
2. Irrenunciabilidad de la competencia
3. Irretroactividad de los actos
4. Valoración conjunta de la prueba
5. Fuerza obligatoria del acto («Decisión ejecutoria»)
6. Necesidad de notificación y requerimiento previo a la ejecución
7. Proporcionalidad
IV. Criterios legales que no constituyen auténticos principios
1. «Interés agraviado» (Exigencia de legitimación)

2. Habilitación de potestad para la ejecución forzosa del acto
3. No suspensión -como regla general- de los actos administrativos
V. Reglas o técnicas que, a veces, son calificadas impropiamente de principios
1. El que alega indefensión debe probarla
2. Las denuncias de la policía no conllevan presunción de veracidad
3. Incumbe la carga de la prueba al que afirma no al que niega etcétera.
11 La Administración pública ha de actuar conforme a unos trámites procesales - art. 1, LPA- que son garantía de la
adecuación a la ley y también al derecho de sus decisiones - art. 103.1 , CE-. Y esos trámites, incluso cuando el
procedimiento no está formalizado han de seguirse con rigor y lógica...» ( S. de 7 de octubre de 1987 [RJ 1987, 8311]
, Sala 4.ª, Ponente: González Navarro).
12 Cfr. artículo 53.1 , LPA. Cfr. también SS. de 11 de julio de 1988 (RJ 1988, 5955) y 24 de julio de 1989 (RJ 1989,
6077) .
13 «La S. de 22 de noviembre de 1982 (núm. 68/1982) de este Tribunal Constitucional, recaída en el recurso de
amparo núm. 87/1982, ha establecido la doctrina de que cuando se solicita la aplicación del principio de igualdad
"compete a los órganos del Estado demandados en el procedimiento constitucional la carga de ofrecer los
argumentos que el diferente tratamiento legal posea", exigencia la de la carga que no puede entenderse en el sentido
estricto procesal de desplazamiento o inversión del onus probandi, por no tratarse ciertamente de hechos materiales,
sino como imposición dialéctica justificadora de las razones y valores que hagan posible constitucionalmente la
desigualdad, sin caer en la discriminación producto de la irrazonabilidad y de su consecuencia la
inconstitucionalidad» ( STC 75/1983, de 3 de agosto [RTC 1983, 75] ). «El principio de igualdad en las condiciones
básicas, que se proclama en el artículo 149.1.1.ª de la vigente Constitución española no es una pura declaración
programática ni la retórica expresión de un deseo irrealizable, sino una norma jurídica imperativa a cuyo efectivo
cumplimiento están llamados los poderes públicos por la vía del artículo 9.2 de la propia Constitución que impone a
éstos el deber -constitucional, como se ve- de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales
y efectivas. Cuando estos preceptos están afirmando la idea de igualdad no están, obviamente, queriendo significar
que todos los hombres sean iguales, lo cual iría contra la naturaleza de las cosas, están subrayando que,
precisamente porque nacen iguales, participan de las mismas calidades humanas fundamentales y tienen por igual el
mismo derecho a la felicidad, a la salud y al bienestar. Desde estas premisas hay que entender la reiteración con que
este Tribunal Supremo viene afirmando el que se ha dado en llamar "principio pro apertura" en materia de
autorización para ejercer la actividad farmacéutica. Y es que las normas que regulan el otorgamiento de este tipo de
licencias, al establecer una serie de condiciones para que pueda acreditarse el derecho a abrir una farmacia,
pretenden que la distribución de estas oficinas por el territorio nacional sea equilibrada, evitando tanto la
concentración excesiva de ellas en determinados puntos del territorio cuando la ausencia de ellas en otras partes del
mismo. Porque ello implica un descoyuntamiento orgánico que redunda en detrimento de aquel principio de igualdad
en las condiciones básicas. Es claro que una previa planificación permitiría realizar esa distribución equilibrada,
resolviendo ab initio el problema de la ubicación de farmacias de forma absolutamente objetiva. Por las razones que
sean, esa solución no es la que, al menos por ahora, se aplica en España. Pero ello hace más imperativa si cabe la
vinculación de aquellos preceptos constitucionales para todos los poderes públicos, consideración que tienen a estos
efectos, sin discusión posible, los Colegios profesionales farmacéuticos. Y llegará un momento en que la doctrina
establecida por esta Sala -en aplicación estricta de la Constitución- acabará aceptándose plenamente, para lo cual
es necesario afrontar el problema siempre desde esta perspectiva. Porque el principio de igualdad no es, en
definitiva, sino una matriz disciplinar o, si se prefiere, uno de los valores de la nueva matriz disciplinar que subyace
bajo la letra de los preceptos constitucionales. Y como ocurre siempre que se acepta una nueva teoría las cosas se
ven de distinta manera, llegándose a soluciones que desde la mera superficie de la letra de los reglamentos resulta
imposible llegar» ( S. de 19 de julio de 1988 [RJ 1988, 6084] , [antigua] Sala 4.ª, Ponente: González Navarro). Un
buen resumen de esta doctrina jurisprudencial sobre igualdad al trato en la S. de 30 de noviembre de 1995, Sala 3.ª,
Sección 7.ª, Ponente: Trillo (RJ 1995, 8864) incorporando fundamento 6.º de la sentencia apelada. Cfr. también: S.
de 25 de noviembre de 1996, Sala 3.ª, Sección 3.ª, Ponente: Escusol (RJ 1996, 8349) .
14 Cuando se falta a la objetividad se puede incurrir en desviación de poder ( art. 63.1, inciso final , LRJPA).
15 Cfr. artículos 28 y 29, LRJPA.
16 Interdicción también de las actuaciones administrativas que sean y en su caso judiciales, que sean contrarias al
sentido común: STC 184/1992, de 16 de noviembre (RTC 1992, 184) ; S. de 1 de diciembre de 1986 (RJ 1987, 417) ,
[antigua] Sala 4.ª, Ponente: Delgado Barrio; S. de 15 de diciembre de 1986 (RJ 1987, 1139) , [antigua] Sala 4.ª,
Ponente: Delgado Barrio; S. de 4 de abril de 1988 (RJ 1988, 2607) , [antigua] Sala 4.ª, Ponente: Bruguera Manté.
17 Cfr. artículo 107 , LRJPA, y artículo 1, LJ, de 1998.

18 STC de 11 de julio de 1983; STC de 30 de septiembre de 1985; S. de 9 de octubre de 1990, que expone la
doctrina general sobre el tema.
19 Cfr. artículo 67, LRJPA.
20 «Que es consustancial a todo procedimiento administrativo su carácter contradictorio, lo cual supone la existencia
de la posibilidad de hacer valer, dentro del procedimiento, los distintos intereses en juego, así como, en segundo
término, que esos distintos intereses puedan ser adecuadamente confrontados por sus respectivas titulares antes de
adoptarse una decisión definitiva; la misma exposición de motivos de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA)
pone de manifiesto que la finalidad del procedimiento administrativo es doble, como unánimemente pone de
manifiesto la doctrina: "dar satisfacción a las necesidades públicas, sin olvidar las garantías debidas al administrado";
dicho carácter contradictorio del procedimiento administrativo es proclamado, sin reservas en la LPA: El artículo 23
de la LPA garantiza la llamada al procedimiento a los que, sin haber iniciado el procedimiento, ostentan derechos
que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte [interesados necesarios, art. 23, apartado
b)], señalando el artículo 26, respecto de los mismos, la necesidad de comunicarles la tramitación del procedimiento
cuando se advierta, durante la instrucción del mismo, la existencia de alguno de estos interesados; mas, por otra
parte, el mismo artículo 23, apartado c) permite igualmente la comparecencia en el procedimiento de todas aquellas
personas cuyos intereses legítimos, personales y directos puedan resultar afectados por la resolución que se dicte,
en defensa, precisamente de esos intereses: En consecuencia, tanto unos -apartado b) del art. 23-, como otros
[apartado c)], [además, por supuesto, de los que promuevan el procedimiento como titulares de derechos e intereses
legítimos -apartado a) del mismo artículo-] son considerados por la LPA como interesados en sentido técnico». S. de
8 de febrero de 1988 (RJ 1988, 793) , [antigua] Sala 4.ª, Ponente: García Estartús [Fundamento de la sentencia
apelada].
21 «Dos normas esenciales y de obligatoria observancia en los expedientes administrativos cuando se trate de
declarar o conceder derechos a los particulares: A) Que éstos produzcan concretamente su pretensión a la
Administración, pues, sería absurdo admitir que, de oficio, pudiera reconocerse a un particular un derecho de tanteo
o adjudicarle directamente, como hijuela, una línea regular de transporte de viajeros por carretera; y B) Que la
Administración ha de resolver los expedientes en contemplación de las cuestiones suscitadas y de las peticiones
deducidas hasta aquel momento por los interesados, por lo que ha de considerarse inoperante, por extemporánea
cualquiera otra distinta que aquellos formulen en trámite ulterior a la regulación del expediente» ( S. de 25 de octubre
de 1968 [RJ 1968, 4647] , Sala 3.ª, Ponente: Serván Mur). «La congruencia exige la exacta correlación entre la
petición o presunción y la resolución final, acto administrativo o sentencia...» ( S. de 8 de junio de 1989 [RJ 1989,
4622] ).
22 Artículo 35.a) , LRJPA (derecho de información); artículo 58, LRJPA (notificación); artículo 60, LRJPA (publicidad
de los actos); artículo 86, LRJPA (información pública).
23 Este principio de la gratuidad del procedimiento administrativo es tradicional en nuestro ordenamiento y lo

incorporaba ya el artículo 182 del Reglamento de la Subsecretaría del Ministerio de Gracia y Justicia de 1917. Nadie
discute la vigencia de dicho principio aunque carece de reconocimiento legal expreso.
24 Cfr. artículos 102 a 106 , LRJPA (revisión de oficio); artículos 145 a 146 (responsabilidad de los servidores
públicos).
25 «Siendo de observar, de oficio, que, al dictarse la resolución administrativa de instancia, no se había "dado
audiencia", en sentido estricto, a la parte ahora recurrente, debe dejarse sentado, con carácter genérico, que el
Derecho Administrativo, en principio, se ha decidido por un antiformalismo ponderado que, sin merma ni quiebra de
la legalidad, permita el desarrollo de la situación administrativa conforme a normas y principios de celeridad y eficacia
-arts. 29 de la LPA y 103.1 de la Constitución de 1978-, hasta el punto de que al vicio de forma o de procedimiento
(descrito en los arts. 48 y 49 de la LPA) no se le reconoce tan siquiera virtud invalidante de segundo grado,
anulabilidad, más que en aquellos casos excepcionales en que el acto carezca de los requisitos indispensables para
alcanzar su fin, se dicte fuera del plazo previsto, cuando éste tenga un valor esencial, o se produzca una situación de
indefensión (supuestos todos que acreditan que dicho vicio, carente de fuerza en sí mismo y de naturaleza
estrictamente instrumental, sólo adquiere relieve propio cuando su existencia ha provocado una disminución efectiva,
real y trascendente de garantías incidiendo así en la decisión de fondo y alterando, eventualmente, su sentido en
perjuicio del administrado y de la propia Administración)». S. de 6 de julio de 1988, [antigua] Sala 4.ª, Ponente:
Gordillo (RJ 1988, 5869) [de los fundamentos de la sentencia apelada]. Cfr. también, en la jurisprudencia más
moderna, entre otras muchas, la S. de 30 de noviembre de 1995, Sala 3.ª, Sección 4.ª, Ponente: Fernández
Montalvo (RJ 1995, 8582) .
26 « Aparte de que el principio de economía procesal reiteradamente proclamado por la jurisprudencia, declara
improcedente la nulidad de actuaciones, cuando como en el presente caso ocurre, es de prever lógicamente, que se
produciría un acto igual al que se anulara, sin obtenerse por tanto otra consecuencia que la demora en la decisión
del derecho controvertido» (S. de 25 de septiembre de 1971, Sala 5.ª [RJ 1971, 3517] ). «Y como ambos hechos
constaban ya suficientemente acreditados, el último incluso, había sido paladinamente reconocido por el recurrente,
es por lo que en puridad de doctrina no puede ni debe exacerbarse el rigor rituario, en base de una exagerada
ortodoxia procedimental, digna de toda consideración cuando está en juego el derecho de defensa del administrado,
pero que deviene irrelevante en los casos en que el mencionado derecho ha podido desarrollarse plenamente
mediante la actividad procesal conducente a corregir el extraviado criterio de los órganos administrativos sin sufrir,
por lo tanto, menoscabo o perjuicio alguno, y si a esto unimos que un elemental principio de economía procesal
refrenda el criterio expuesto, por cuanto es de presumir que aun reproducidas las actuaciones abocarían a idéntico
resultado, procede, en consecuencia, desestimar las alegaciones formales deducidas y penetrar en el meollo de la
cuestión debatida» (S. de 30 de abril de 1971, [antigua] Sala 4.ª), Ponente: Fernández Valladares (RJ 1971, 3478) .
«Pues bien, nuestro sistema de garantías del administrado, en lo que ahora importa, obedece a un principio de
concentración que implica que los actos de trámite no son impugnables, por regla general, separadamente, de suerte
que sólo cuando se llega a la resolución administrativa final cabe el recurso -arts. 113.1 de la Ley de Procedimiento
Administrativo y 37.1 de la Ley Jurisdiccional-, en el que desde luego no sólo serán invocables cuestiones de fondo
sino también los vicios de procedimiento» S. de 11 de julio de 1988, [antigua] Sala 4.ª, Ponente: Delgado Barrio (RJ
1988, 5955) .
27 Cfr. artículos 65 y 66, LRJPA.
28 Cfr. artículos 72, 111 , 136 y 138 , LRJPA; cfr. A. de 20 de diciembre de 1991 y comentario al artículo 72, LRJPA.
29 El campo semántico que cubren estas tres expresiones sólo coincide en parte (cfr., comentario al art. 3, apartado
VIII).
32 Cfr. S. de 11 de abril de 1986 (RJ 1986, 2631)
33 Cfr. artículos 57, 93.2 y 94, LRJPA.
34 Cfr. artículo 93.2 , LRJPA.
35 Cfr. artículo 131 , LRJPA, SS. de 17 de abril de 1990 y de 16 de mayo de 1990.
38 Cfr. artículo 111 , LRJPA.
II- La Administración ha de servir con objetividad los intereses generales
1- El interés general y el interés particular
39 La bibliografía sobre el llamado «interés general» es abundantísima. Para elaborar este apartado del texto me he
servido básicamente de estos tres trabajos (que cito aquí por orden cronológico de aparición): Fernando SÁINZ
MORENO, Conceptos jurídicos indeterminados, interpretación y discrecionalidad administrativa, Civitas, Madrid,
1976; Alejandro NIETO, La Administración sirve con objetividad los intereses generales, en «Estudios sobre la
Constitución española. Homenaje a Eduardo García de Enterría», vol. III, Madrid, 1991, pp. 2185-2253; Eduardo
GARCÍA DE ENTERRÍA, Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado, «REDA», núm.
89, 1996, pp. 69-89.
a- El problema de saber si hay o no sinonimia entre vocablos diferentes pero entre los que
existen franjas semánticas coincidentes
40
El Tribunal europeo de derechos humanos tiene dicho esto :
40 S. de 21 de febrero de 1986 (caso James y otros) en relación con el artículo 4 del Convenio de protección de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales (citada por A. NIETO, La Administración sirve con objetividad...
, p. 2193).
40 S. de 21 de febrero de 1986 (caso James y otros) en relación con el artículo 4 del Convenio de protección de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales (citada por A. NIETO, La Administración sirve con objetividad...
, p. 2193).
«Según los demandantes, un principio generalmente admitido en la interpretación de los
tratados obliga a suponer que el uso de expresiones distintas en un mismo contexto -"utilidad
pública" en el primer apartado del artículo 1 [del Protocolo número 4 del Convenio de
protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales], "interés general" en
el segundo- pone de manifiesto el propósito de referirse a conceptos distintos. En opinión del

Tribunal, sin embargo, aunque se admitiera que existieren diferencias, no cabe establecer
ninguna diferencia fundamental, como proponen los demandantes.»
No es la primera vez, ni será la última, en que un operador jurídico -para el caso, un tribunal
de justicia- haya de posicionarse sobre si hay o no sinonimia entre vocablos diferentes pero
que tienen franjas semánticas coincidentes.
Pues bien, ¿qué podremos decir ante una situación de exhuberancia adjetival como la que ha
creado la CE (RCL 1978, 2836) en torno al vocablo interés?
Diez (o, quizá, trece) adjetivos (si contabilizamos también su uso en plural) emplea, en efecto,
la CE (RCL 1978, 2836) para calificar al sustantivo «interés» que utiliza no menos de ¡treinta
y tres! veces. Alejandro NIETO se ha molestado en hacer ese cómputo y vale la pena
41
reproducir aquí el resultado de su paciente búsqueda :
41 Alejandro NIETO, La Administración sirve con objetividad..., pp. 2187-2188.
41 Alejandro NIETO, La Administración sirve con objetividad..., pp. 2187-2188.

- intereses generales ( art. 103 )
- interés general, en singular ( arts. 30.3 , establecimiento de un servicio civil; 34.1 , derecho de
fundación; 44.2 , promoción de la investigación científica y técnica; 47, utilización del suelo;
128.1 , riqueza del país; 128.2 , intervención de empresas; 149 , puertos, aeropuertos y obras
públicas; 150.3 , leyes de armonización)
- intereses respectivos de municipios, provincias y comunidades autónomas ( art. 137 )
- interés general de España ( art. 151 )
- intereses de España ( art. 57.3 )
- interés público ( arts. 76.1 y 124.1 )
- interés nacional ( art. 144 )
- interés social ( arts. 33.3 y 124 )
- intereses legítimos ( art. 24.1 )
- interés legítimo ( art. 162.1 )
- intereses económicos legítimos de consumidores y usuarios ( art. 51.1 )
- intereses (propios) de los trabajadores ( art. 28.2 )
- intereses económicos propios de las organizaciones profesionales ( art. 52)
- intereses económicos y sociales propios de los sindicatos de trabajadores ( art. 7), y de las
asociaciones empresariales ( art. 7)
¿Qué hay detrás de este alarde adjetival? ¿Simple preocupación estilística?; ¿mera obsesión
por evitar la cacofonía?; o ¿tal vez hay algo más? No parece fácil saberlo. Como tampoco
parece fácil ni siquiera saber qué sea eso del interés general.
b- El concepto de interés general
a') Pero ¿qué es el interés general?

No puede negarse que la expresión «interés general» es de uso frecuentísimo. Su invocación
por el derecho positivo y por la jurisprudencia es constante. Pero ¿se está diciendo siempre
lo mismo cuando se emplea esa expresión? Porque a estas alturas estamos ya habituados a
manejar conceptos que lenta e inexorablemente van cambiando a lo largo de la historia. El
significante permanece, pero el significado ha cambiado. Y esto mismo ocurre con el interés
general, una expresión a la que, sin exageración, se puede calificar de bimilenaria. Pero, sin
necesidad de remontarnos a Aristóteles ni a Santo Tomás, sin salir de «nuestro tiempo», sin
salir tampoco de España, parece innegable que hay que admitir que lo que un marxista
entiende por interés general tiene poco que ver con lo que entiende por tal un liberal.
Ni que decir tiene que si nuestros constituyentes se hubiesen preocupado de definir el interés
general habríamos ganado en claridad, aunque, eso sí, al precio de reducir las posibilidades
de adaptación del texto a las cambiantes circunstancias de la vida.
Pero no es sólo que la CE (RCL 1978, 2836) no define lo que deba entenderse por interés
general, es que no hay tampoco ninguna ley que se haya atrevido a asumir tan alto nivel de
compromiso (y no se quiera ver en esto un motivo de crítica; me limito a constatar un hecho:
el concepto de interés general no está positivizado, ni en el ordenamiento español ni en
ninguno de los que conozco).
Es muy posible que no pueda ser de otro modo. Quizá tengamos que resignarnos a aceptar
que estamos ante uno de tantos conceptos -la justicia, la libertad, la dignidad de la persona-
que cuando uno cree tenerlos ya al alcance de la mano se nos escapan de puro resbaladizos
que son, conceptos inaprensibles, que se resisten a dejarse encapsular en el angosto
espacio de una definición. Probablemente lleva razón quien afirma que el interés general se
constata (hay o no hay un interés de esa clase) pero no se le puede definir.
Lo cierto es que no sólo no sabemos qué sea eso de los intereses generales, sino que
tampoco sabemos a quién corresponde la potestad de calificar (o «descalificar») como
general un determinado interés, ni si cabe articular un control de la existencia o no de un
42
interés de esta naturaleza, o de la prevalencia de un interés general respecto de otro .
42 Como dice NIETO: «Todo el mundo está de acuerdo en que (tal como declara la Constitución española) la
Administración está al servicio de los intereses generales de la comunidad; pero a partir de ahí ya no se puede
afirmar nada con certeza: ni en qué consisten estos intereses generales, ni quién ha de determinarlos, ni, en fin, si
cabe un control judicial posterior a las definiciones que quien quiera que sea haya hecho previamente» (A. NIETO,
La Administración sirve con objetividad..., cit., p. 2189).
42 Como dice NIETO: «Todo el mundo está de acuerdo en que (tal como declara la Constitución española) la
Administración está al servicio de los intereses generales de la comunidad; pero a partir de ahí ya no se puede
afirmar nada con certeza: ni en qué consisten estos intereses generales, ni quién ha de determinarlos, ni, en fin, si
cabe un control judicial posterior a las definiciones que quien quiera que sea haya hecho previamente» (A. NIETO,
La Administración sirve con objetividad..., cit., p. 2189).
Convengamos, sin embargo, en que «el jurista no puede limitarse a constatar una realidad,
sino que ha de operar cada día con conceptos normativos», unos conceptos que deben ser
«precisos y manejables», porque, cuando no lo son, «se encuentra incapacitado para operar
43
con ellos de forma satisfactoria» .
43 Alejandro NIETO, La Administración sirve con objetividad..., p. 2191.
43 Alejandro NIETO, La Administración sirve con objetividad..., p. 2191.

b') Interés general, interés difuso, interés particular
a'') Una vez más, la gradualidad
En diferentes ocasiones, he llamado la atención sobre la necesidad de habituarnos a aceptar
que en el derecho, como en la naturaleza, el tránsito de una realidad a otra (la tierra y el mar,
el color blanco y el color negro, el calor y el frío, etc.) no suele producirse bruscamente, y
como por encanto, sino pausada, gradualmente (así, en el mundo jurídico: la ley y el acto, las
organizaciones personificadas y las no personificadas, el dominio público y el privado, las
concesiones y las autorizaciones, etc.).
Una vez más nos encontramos con ese fenómeno de la gradualidad al tratar de oponer los
intereses generales a los intereses públicos. Y, como vamos a ver de inmediato, hay
intereses generales de ámbito más amplio y de ámbito más reducido, y hay intereses -los que
se ha dado en llamar intereses difusos-, que parecen hallarse a medio camino entre el interés
general y el interés particular.
b'') De los distintos niveles de interés general y de su necesaria compatibilización
La peculiar organización política que se instaura en España, a partir de 1978, con la vigente
Constitución (RCL 1978, 2836) , obliga a distinguir distintos niveles de interés general: estatal,
regional y local. Y, luego, a partir de la integración de España a la que hoy se llama ya Unión
Europea, otro nivel más: el de los intereses generales supraestatales o europeos.

El Tribunal Constitucional español, en una de sus primeras sentencias, la de 22 de diciembre
de 1981 (RTC 1981, 42) , dijo ya que:
«La Constitución distingue entre distintos niveles de interés general, en función de los cuales
han de atribuirse las respectivas competencias. En concreto, la consecución del interés
general de la nación, en cuanto tal, y los de carácter supracomunitario, queda confiada a los
órganos generales del Estado... Y por otra parte, el interés general propio de cada
Comunidad se refleja asimismo en la asunción de una serie de competencias en sus distintos
estatutos.»
A esos dos niveles de interés general hay que añadir, por arriba, el interés general de la
Unión Europea y, por abajo, el interés general de las distintas Corporaciones locales.
Ya se comprenderá que esta distinción de niveles tenía que originar -y, efectivamente, ha
originado- multitud de conflictos que se han ido resolviendo unas veces, quizás las más, por
vía judicial, y otras veces, por vía del compromiso político.
c- Un nuevo concepto: el interés difuso
Si precisar el concepto de interés general no ha sido nunca nada fácil, según ha quedado
dicho, la cosa ha venido a complicarse con la aparición en el horizonte científico de un nuevo
concepto, tan desvaído como el adjetivo con que se le califica: el del interés difuso.
Alumbrado por la doctrina italiana, el concepto se va abriendo paso, no sin resistencias, en la
44
doctrina española .
44 ALMAGRO NOSETE, Tutela procesal ordinaria y privilegiada (jurisdicción constitucional) de los intereses difusos,
«Revista de derecho público», núm. 16, 1982-83, pp. 93-107; del mismo: La protección procesal de los intereses
difusos, «Justicia», núm. 83, 1983, pp. 69-96; M. L. HIGUERO PINTO, La protección procesal de los intereses
difusos, Madrid, 1983; M. CRESTI, Contributo allo studio della tutela degli interessi difusi, Milano, 1992. Vid. también,
con referencia a la protección del ambiente natural: J. L. SERRANO MORENO, El derecho subjetivo al ambiente,
«Revista de la Facultad de la Universidad de Granada», núm. 16, 1988, pp. 71-99; Santiago GONZÁLEZ-VARAS
IBÁÑEZ, Problemas procesales actuales de la jurisdicción contencioso-administrativa, premio «Poder judicial», 1993,
en «Cuadernos del Consejo general del Poder Judicial», especialmente pp. 177-209; Ramón MARTÍN MATEO,
Tratado de derecho ambiental, Trivium, Madrid, 1992, 2 tomos, especialmente tomo I, pp. 177-203; M. SÁNCHEZ
MORÓN, voz Interés colectivo (Derecho administrativo), en la obra colectiva «Enciclopedia jurídica básica», Civitas,
Madrid, 1995.
44 ALMAGRO NOSETE, Tutela procesal ordinaria y privilegiada (jurisdicción constitucional) de los intereses difusos,
«Revista de derecho público», núm. 16, 1982-83, pp. 93-107; del mismo: La protección procesal de los intereses
difusos, «Justicia», núm. 83, 1983, pp. 69-96; M. L. HIGUERO PINTO, La protección procesal de los intereses
difusos, Madrid, 1983; M. CRESTI, Contributo allo studio della tutela degli interessi difusi, Milano, 1992. Vid. también,
con referencia a la protección del ambiente natural: J. L. SERRANO MORENO, El derecho subjetivo al ambiente,
«Revista de la Facultad de la Universidad de Granada», núm. 16, 1988, pp. 71-99; Santiago GONZÁLEZ-VARAS
IBÁÑEZ, Problemas procesales actuales de la jurisdicción contencioso-administrativa, premio «Poder judicial», 1993,
en «Cuadernos del Consejo general del Poder Judicial», especialmente pp. 177-209; Ramón MARTÍN MATEO,
Tratado de derecho ambiental, Trivium, Madrid, 1992, 2 tomos, especialmente tomo I, pp. 177-203; M. SÁNCHEZ
MORÓN, voz Interés colectivo (Derecho administrativo), en la obra colectiva «Enciclopedia jurídica básica», Civitas,
Madrid, 1995.
Para aproximarse al polémico concepto conviene tener presente algunos ejemplos de este
tipo de interés, tal como hace ALMAGRO NOSETE que, ha elaborado, partiendo de la CE
(RCL 1978, 2836) , el siguiente catálogo:
a) Derechos originados por intereses difusos, reconocidos expresamente en la CE

(RCL 1978, 2836):
- derecho a la protección de la salud (art. 43)
- derecho al acceso a la cultura (art. 44)
- derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado (art. 45)
- derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47)
b) Principios rectores de la política social y económica, que implican el reconocimiento
de intereses difusos que, sin embargo, no cristalizan en verdaderos derechos:
- protección a la familia (art. 39)

- seguridad social (art. 41)
- protección del patrimonio histórico, cultural y artístico (art. 46)
- protección de los disminuidos [art. 4.a)] -suficiencia económica de las pensiones (art.
50)
c) Derechos y libertades cuyo contenido es, en ciertos aspectos, concreto, y en otros
difuso:
- derecho a la educación y a la libertad de enseñanza (art. 27)
- derecho al trabajo (art. 35)
- libertad de empresa (art. 38)
A la vista de este catálogo, ¿qué se puede decir que son los intereses difusos?
Quizá sólo esto: que son intereses que pertenecen a todos y cada uno de los individuos que
integran una sociedad organizada en Estado pero que ni son interés propio de cada uno ni
tampoco son intereses de la sociedad en cuanto comunidad organizada. No son, desde
luego, intereses particulares, pero tampoco intereses generales o colectivos, porque éstos
van referidos a comunidades organizadas.
Admito que esto no es nada claro, pero no veo manera de expresarlo de manera más líquida.
De todas maneras, el lector tendrá una nueva oportunidad de reflexionar sobre estas
cuestiones si lee el comentario al artículo 31 (punto III.2).
2- La Constitución (RCL 1978, 2836) impone a la Administración el deber de servir con

objetividad los intereses generales
El artículo 103.1 , CE, contiene una cláusula general que habilita a la Administración para
intervenir allí donde un interés general se hace patente:
«La Administración sirve con objetividad los intereses generales.»
Una cláusula que, vista por su haz, habilita a la Administración de una potestad de intervenir
(o, en su caso, también de proteger, y fomentar) y, vista por su envés, le impone también el
deber de hacerlo.
Dos condicionamientos limitan esa potestad-deber: la idea de servicio y la de objetividad:
- S. de 19 de mayo de 1988 (sala de revisión), Ponente Mendizábal (RJ 1988, 5060) :
«La Administración Pública tiene encomendada directamente por el texto constitucional la
misión de gestionar los intereses generales, "servir" es el verbo que utiliza el artículo 106,
incorporando así el significado etimológico de la propia denominación. La "generalidad" de los
asuntos que conforman ese ámbito de actuación excluye, pues, por definición, cualquiera otra
perspectiva parcial, tanto si proviene de la propia organización burocrática o de sus agentes,
como si tiene un carácter sectorial dentro de la sociedad, aun cuando en principio puedan ser
absolutamente legítimos. En el campo de fuerzas de los intereses particulares, individuales o
de grupo, la resultante histórica en cada momento conforma el interés público, que no es por
tanto mera suma o yuxtaposición algo cuantitativo, sino más bien una sublimación cualitativa.
La característica inherente a la función administrativa es la objetividad, como equivalente a
imparcialidad o neutralidad, de tal forma que cualquier actividad ha de desarrollarse en virtud
de pautas estereotipadas, no de criterios subjetivos. Ello constituye el reflejo de dos principios
acogidos ambos en la Constitución, uno general, el de igualdad de todos, con múltiples
manifestaciones de las que el artículo 14 es sólo núcleo, sin agotarlas. El otro principio es
inherente a la concepción contemporánea de la Administración pública, y consiste en el
"sometimiento pleno a la Ley y al Derecho", principio de legalidad (arts. 103 y 9). No rige aquí
la autonomía de la voluntad y menos aún el voluntarismo o decisionismo, ni por supuesto la
arbitrariedad.

Un segundo punto de orientación es la eficacia, mencionado no sólo como referencia para la
actuación administrativa en general sino también para su vertiente económica (art. 31). Todo
lo dicho nos sitúa en la función del procedimiento como garantía y como instrumento para
asegurar "la legalidad, acierto y oportunidad" de las disposiciones, según frase expresiva
incluida en el párrafo que encabeza el procedimiento especial regulado para su elaboración
(art. 129 LPA).»
a- Una administración servicial
El texto constitucional no es nada ambiguo en este punto: la Administración es una

organización servicial, la Administración está para servir. Y precisa todavía más: la
Administración ha de servir, no al Gobierno, no al partido gobernante, ni siquiera al Estado;
tampoco, propiamente, a los ciudadanos, sino al interés general.
La Administración está, por tanto, al servicio del interés general.
Siendo esto así, es perfectamente posible que los intereses del Gobierno no coincidan en un
momento dado con el interés general, del mismo modo que también puede ocurrir que los
intereses de los particulares, o de un grupo de ellos, o de alguno de ellos, entre en colisión
con el interés general.
De esta manera la Administración -el personal que le da consistencia corpórea- es garantía
de neutralidad.
Esto es lo que quiere asegurar, por lo pronto, la CE (RCL 1978, 2836) cuando de manera
expresa atribuye a la Administración ese rasgo definidor de la servicialidad.
b- Objetividad es neutralidad, imparcialidad
La Administración ha de servir los intereses generales, pero ello ha de hacerlo con

objetividad.
Nadie duda de que esto deba ser así. Lo que ya parece que pueda ponerse en cuestión es el
de si puede ser así. Quizá porque, aun dando por bueno que sepamos qué sea eso de la
objetividad, no es nada seguro que el burócrata, el que está llamado a servir los intereses
generales actuando en nombre de esta organización abstracta que es la Administración vaya
a ser capaz de conseguir ese desapasionamiento que pertenece a la esencia de la
objetividad. Como tampoco es seguro -por lo mismo que es enormemente difícil- que ese
burócrata vaya a ser capaz de impedir que los valores en los que cree -su personal
concepción del mundo, de la vida y del hombre- contaminen su obrar cuando actúa como tal
(otro tanto ocurre con el juez, debe tenerse presente también).
Objetividad es ausencia de pasión, contacto con la realidad pero sin -digamos- enamorarse
de ella. Sin odiarla tampoco. Objetividad es neutralidad, imparcialidad. Y esto en todos los
45
aspectos, por supuesto, también en el político .
45 «La objetividad -e-cribe NIETO, citando a FRIEDRICH- es aquella cualidad que permite a una persona superar
sus opiniones personales y sus prejuicios, de modo que vea el "objeto" o la situación "tal como es"» (A. NIETO, La
Administración sirve con objetividad..., cit., p. 2227). Cfr. también: Luis MORELL OCAÑA, El principio de objetividad
en la actuación de la Administración pública, en la obra colectiva «Estudios en homenaje al profesor Jesús González
Pérez», Civitas, Madrid, 1993, pp. 147-160.
45 «La objetividad -e-cribe NIETO, citando a FRIEDRICH- es aquella cualidad que permite a una persona superar
sus opiniones personales y sus prejuicios, de modo que vea el "objeto" o la situación "tal como es"» (A. NIETO, La
Administración sirve con objetividad..., cit., p. 2227). Cfr. también: Luis MORELL OCAÑA, El principio de objetividad
en la actuación de la Administración pública, en la obra colectiva «Estudios en homenaje al profesor Jesús González
Pérez», Civitas, Madrid, 1993, pp. 147-160.
Y si todo esto es así, ¿no hay algo, o quizá mucho, de utópico en esta exigencia
constitucional de objetividad?
Probablemente sí. Pero, de todas maneras, ese imperativo constitucional es jurídicamente
útil, en cuanto parámetro, es decir, punto de referencia de la rectitud con que el poder público
se está ejerciendo, y, por tanto, puede ser un instrumento fecundo para patentizar la
existencia de una desviación de poder que se complace en permanecer latente.

En este sentido, la S. de 12 de mayo de 1995 (RJ 1995, 3853) , dice lo siguiente:
«La desviación de poder supone el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos
de los fijados en el ordenamiento jurídico; supone, pues, que la Administración haya ejercido
torcidamente sus competencias, desconociendo el interés público al que sirve el ejercicio de
la potestad de que se trate.»
c- La administración no puede crearse una zona de inmunidad mediante la simple invocación

formal del interés general
Se entendería mal lo que he dicho hace un momento sobre el carácter de cláusula habilitante
para el ejercicio de potestades administrativas que tiene el artículo 103.1 , CE, si de ello
quisiera extraerse la conclusión de que esa habilitación lo es de potestades discrecionales.
Eso, ni lo he dicho, ni lo he querido decir.
No estamos ante una habilitación de potestad discrecional en sentido técnico (cualquier
opción entre varias alternativas sería legítima) sino más bien ante lo que se llama un
concepto legal indeterminado. Que esto es así se confirma precisamente por esa vinculación
46
al interés general al que tiene que servir .
46 En el sentido del texto Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, Una nota sobre el interés general como concepto
jurídico indeterminado, «REDA», 1996, pp. 72-73. Contra, Miguel BELTRÁN DE FELIPE, Discrecionalidad
administrativa y Constitución, Tecnos, Madrid, 1995, p. 238.
46 En el sentido del texto Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, Una nota sobre el interés general como concepto
jurídico indeterminado, «REDA», 1996, pp. 72-73. Contra, Miguel BELTRÁN DE FELIPE, Discrecionalidad
administrativa y Constitución, Tecnos, Madrid, 1995, p. 238.
En todo caso, el problema que ahora interesa es si los tribunales pueden controlar la decisión
que toma una Administración pública calificando como de interés general una determinada
actuación. O dicho con otras palabras: lo que se trata de saber es si la simple invocación del
interés general para motivar una decisión administrativa basta para legitimar esa decisión o
si, por el contrario, esa decisión podría ser revisada, en su caso, por los tribunales por
apreciar éstos que la existencia de ese interés general no ha quedado suficientemente
acreditada.
Que ese control judicial es posible resulta, claramente, del artículo 106.1 , CE:
«Los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación
administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.»
Esto quiere decir, y dice, que «la CE se ha preocupado de que la Administración no pueda
crearse a su arbitrio una fácil zona de inmunidad con la simple invocación formal de que está
actuando en servicio de "los intereses generales", como precisa su artículo 103.1; ha
afirmado de manera expresa, por ello, que los tribunales pueden controlar la efectividad de
47
esa finalidad declarada» .
47 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Una nota sobre el interés general..., cit., pp. 79-80.
47 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Una nota sobre el interés general..., cit., pp. 79-80.
En este sentido, la STC de 11 de junio de 1984 (RTC 1984, 68) , dice que
«no cabe desconocer que la facultad atribuida por la Constitución al Estado para definir el
interés general, concepto abierto e indeterminado llamado a ser aplicable a las respectivas
materias, puede ser controlada, frente a posibles abusos y a posteriori por este Tribunal».
Y, como no podía ser menos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo confirma esta
interpretación ( Ss. de 11 de noviembre de 1994 [RJ 1994, 8812] , 23 de enero de 1995 [RJ
1995, 315] , 23 de febrero de 1995 [RJ 1995, 1280] , 20 de marzo de 1995 [RJ 1995, 1978] , 11
de abril de 1995 [RJ 1995, 3457] , 24 de abril de 1995 [RJ 1995, 3061] , 12 de mayo de 1995,
26 de mayo de 1995 [RJ 1995, 4387] , 31 de mayo de 1995 [RJ 1995, 4406] , etc.).
d- La administración falta a la objetividad cuando actúa arbitrariamente

No creo que haya habido jamás un cambio de régimen político sin que afloren los
resentimientos y el afán de venganza de algunos o de muchos. Es una especie de ley de la
historia que se cumple inexorablemente incluso en aquellos casos -que tampoco suelen ser
frecuentes- en que ese cambio tiene lugar por cauces pacíficos, que es precisamente lo que
ocurrió en España con el paso del régimen autoritario anterior al actual régimen democrático.
a'- Un caso práctico sobre anulación de acto administrativo porque, carente de objetividad,
incurría en arbitrariedad
Uno de esos excesos -que en el caso, pues quien lo cometía era una Administración pública,
supuso incumplimiento del deber constitucional de actuar objetivamente ( art. 103 , CE) y no
de forma arbitraria ( art. 9.3 , CE)-, es el episodio vivido con ocasión de la aprobación de los
estatutos de la Universidad de Valencia, del que tuvo que conocer la sentencia que cito a
continuación:
- S. de 12 de junio de 1990, Sala 3.ª, Sección 3.ª, Ponente: Martínez Sanjuán (RJ 1990,
5184) : [asunto supresión de la imagen de la «Virgen de la Sapiencia» en el emblema de la
Universidad de Valencia].
«A diferencia del derecho civil en que se distingue entre "causa", que es siempre objetiva, y
"motivo y fin" del negocio jurídico, que es subjetivo o personal, por responder a exigencias
conceptuales distintas, en derecho administrativo, aunque son elementos diferenciados en el
acto de tal naturaleza producido por la Administración, "fin" y "motivos" se conjuntan, hasta el
punto de que la "causa" es administrativamente legítima cuando está en función de un interés
público o de un interés del servicio público, que por imperativo del artículo 103.1 de la
Constitución y "con sometimiento pleno" a la Ley y al Derecho, aquélla debe cumplir, siendo
dicho elemento "condicionante" de la validez jurídica del acto administrativo, de ahí que,
como tiene declarado la jurisprudencia en reiteradas sentencias cuyo número exonera de
toda concreta cita, "la inexistencia de causa o causa viciada, determina la nulidad de los
actos provinientes de la Administración, en cuya causa debe prevalecer el interés público
perseguido siempre por el acto administrativo"; pues bien, en el supuesto de actual
referencia, en el expediente administrativo no consta fundamento objetivo, razonamiento ni
demostración alguna, que jurídicamente justifique que la supresión de la tradicional y aludida
imagen de la "Virgen de la Sapiencia", en el Escudo o Emblema de la Universidad, haya de
ser procedente, máxime cuando se mantiene la invocación tradicional, a la Virgen María, en
la Medalla cuyo modelo se establece en el artículo 12 de los propios Estatutos, y sin embargo
la Administración trata de fundamentar dicha supresión, solamente en la "aconfesionalidad
religiosa del Estado" que determina la Constitución, y en la voluntad del Claustro
Constituyente de la Universidad, producida por la mayoría absoluta de sus miembros,
manifestada democráticamente, y en uso del principio de autonomía de la Universidad que la
Constitución y la Ley Orgánica de la Reforma Universitaria le confieren; mas lo cierto es que
con ello no se justifica que la actuación administrativa se hubiera realizado en función de "un
interés público" o en función de un "interés de servicio público" que la actividad de la
Universidad en cuestión entraña, pues la aconfesionalidad del Estado, nada tiene que ver con
la conservación por la Universidad del Escudo o emblema que cuando menos desde el año
1771, fue utilizado como tal en toda la documentación de dicha Universidad, con tradición
secular e ininterrumpida, incluso durante las numerosas vicisitudes políticas y religiosas por
las que pasó el Estado español, sin que en ninguna de ellas, aun estableciéndose
constitucionalmente la aconfesionalidad de éste, se hubiera modificado dicho histórico
Escudo o Emblema, hasta el punto de que dichas circunstancias históricas, sin remontarnos a
los nebulosos momentos de la fundación de dicha Universidad, que se remiten al acto de
aprobación por el Papa Alejandro VI, el 2 de enero de 1500, seguido del Privilegio Real
Fundacional dado por el Rey Fernando el Católico, atendiendo las súplicas del Arzobispo de
Valencia don Ludovico de Borja, así como del Cabildo de la Catedral y Jurados de la Ciudad,
habiendo sido declarada de Santa Virgen María, bajo la advocación de "la Sapiencia",
Patrona de la Universidad, hecho evidenciado por la tradición y por los indubitados
documentos y referencias históricas, constatan y confirman que, aun antes de 1771 ya se
usaba como distintivo de la Universidad de Valencia, el escudo o emblema conteniendo la
imagen de la "Virgen de la Sapiencia" que ahora se pretende quitar del mismo por el artículo
12 de los Estatutos de la Universidad aprobados por el Decreto 172/1985, de actual
referencia; olvidando que hasta cierto punto dicho escudo o emblema tradicional e histórico
de referida Universidad, forma parte no sólo del "acervo común tradicional, histórico, cultural y
espiritual" de dicha Universidad, independientemente de su significación religiosa que en su
momento pudo tener, sino también y por ende, del acervo común expresado, de uno de los
pueblos de España cual es el valenciano, que el artículo 46 de la Constitución manda
conservar y proteger, pues no se ha de olvidar que atributos propios de la religión católica
campean en escudos, no sólo de otras Universidades, sino también en los de otras
Comunidades Autónomas del Estado español -v. gr. en el del Principado de Asturias-, sin que
ello quiera decir que responda actualmente a dichas motivaciones religiosas. De aquí que,
faltando en el acto administrativo "causa jurídica" fundada en un interés público o en un
interés del servicio público de la docencia al que la Universidad de Valencia viene obligada a
prestar conforme a la legislación vigente, ello hace que aquél pueda ser jurídicamente
combatido, en base al artículo 9.3 de la Constitución, referente a la "interdicción de la
arbitrariedad de los Poderes Públicos" en su actuar, principio que es garantizado por el
mentado precepto constitucional.»
En consecuencia, el Tribunal Supremo, confirmando la Sentencia de la entonces Audiencia
Territorial de Valencia anula el art. 12 párr. 1º, letra c), apartados 1, 2 y 3, párr. 2º (RCL 1982,
1821) de los Estatutos de la Universidad de Valencia en donde se define su emblema o
escudo.
Esta sentencia fue recurrida en amparo ante el Tribunal constitucional (recurso núm.
1879/1990), y la Sala 1ª del Alto Tribunal, en Sentencia núm. 130/1991, de 6 de junio (RTC
1991, 130) , de la que fue ponente don Francisco Tomás y Valiente, anuló las dos Sentencias
citadas y declaró «que la Universidad de Valencia, en el legítimo ejercicio de su derecho
fundamental de autonomía puede válidamente acordar por el procedimiento legal establecido
lo procedente acerca del nombre y características de sus símbolos representativos, siendo en
consecuencia válido y conforme a Derecho el contenido del art. 12 de los Estatutos... etc.»,
La Sentencia, con el voto unánime de la Sala, la firmaban, además del ponente, los
magistrados García-Mon, De la Vega Benayas, Leguina Villa, López Guerra, y Gimeno
Sendra.
Doscientos años de simbología mariana (el emblema -recuérdese- venía utilizándose
«cuando menos desde 1771»), fueron sepultados en el baúl de los recuerdos de la
Universidad aprobada por el Papa Alejandro VI., el 2 de enero de 1500.
En estos días de finales de octubre en que estoy dando los últimos toques a esté artículo 3,
para esta 5ª edición de estos Comentarios a la LRJPA que publicamos González Pérez y yo,
he recibido la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional núm. 34/2011, de 28 de
marzo (RTC 2011, 34) , dictada en el recurso de amparo núm. 5701/2006, ponente don
Francisco José Herrando Santiago, en la que -en un caso análogo al citado- se declara que la
proclamación como patrona del Colegio de Abogados de Sevilla de la Virgen María, tradición
secular del Colegio constituye un signo de identidad resultado de una convicción social y no
menoscaba su aconfesionalidad. La Sentencia se aprobó por unanimidad, y además del
Presidente, Gay Montalvo, y del ponente, la firmaron Elisa Pérez Vera, Rodríguez Arriba,
Ortega Álvarez y Pérez de los Cobos.
b'- Otro ejemplo de actuación de la Administración pública carente de objetividad
Ejemplos de actuación administrativa carente de objetividad no faltan precisamente en la

jurisprudencia y referidos a ámbitos muy diversos. Véase este otro, del sector del urbanismo:
- S. de 28 de marzo de 1990, Sala 3.ª, Sección 6.ª, Ponente: Oro-Pulido (RJ 1990, 2265) :
«En cuanto a la primera cuestión, los apelantes alegan que los artículos 12.2.1.d) del Texto
refundido de la Ley del Suelo y 29.1.e) del Reglamento de Planeamiento confieren a la
Administración pública una facultad de vinculación del suelo a usos determinados,
permitiéndole apreciar discrecionalmente los niveles de exigencia colectiva de dotaciones

comunitarias, que no se hallan sujetas al cumplimiento de estándar legal alguno y que, en
consecuencia, no pueden ser objeto de revisión jurisdiccional. Alegación que no puede ser
acogida por cuanto olvida las técnicas que permiten que el control jurisdiccional de la
Administración, diseñado en el artículo 106.1 de la Constitución, se extienda incluso a los
aspectos discrecionales de las potestades administrativas, incluida la potestad de
planeamiento; así, la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 1989 declara que los
principios generales del Derecho informan todo el ordenamiento jurídico y, por tanto, también
la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de
ésta ha de ajustarse a las exigencias de tales principios, y más concretamente habrán de
tenerse en cuenta, según señala la misma sentencia, las consecuencias que impone el
principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -art. 9.3 de la
Constitución-, que aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la
discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas. En
esta misma línea, ya la Sentencia de la antigua Sala Cuarta de 27 de abril de 1983, recogida,
entre otras, por la de esta Sala de 18 de julio de 1989, proclamó que "cuando conste de
manera cierta y convincente la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la
realidad a que se aplica, la jurisdicción contenciosa debe sustituir esa solución por la que
resulte más adecuada a dicha realidad o hecho determinantes con el fin de evitar que se
traspasen los límites racionales de discrecionalidad y se convierta ésta en causa de
decisiones desprovistas de justificación fáctica alguna". En el presente caso, la sustitución
operada por la sentencia de instancia viene impuesta por la realidad de los hechos recogidos
en la propia Memoria del Plan General impugnado, en la que se reconoce, de una parte, que
en la zona centro de la ciudad -donde está ubicado el centro docente- existe superávit de
puestos escolares, siendo los existentes superiores a las previsiones de futuro, y, de otra,
que el referido Plan adolece de módulos para el cálculo de las dotaciones escolares y así de
la total superficie -38.348 m2- destinada a uso docente, a distribuir entre los trece centros
existentes en el sector de referencia, se impone a la Congregación recurrente una vinculación
muy superior a la atribuida al resto de los centros. Acreditado en las actuaciones que el
referido Centro en su situación actual está sobredimensionado para el uso a que se le
destina, así como para las necesidades tanto actuales como futuras de la población, ninguna
influencia puede tener, a los efectos revocatorios pretendidos, la invocación del artículo 29.1.
e) del Reglamento de Planeamiento, por cuanto este precepto impone precisamente al
planeador que las determinaciones relativas al emplazamiento para centros docentes y
demás servicios de interés público y social que formen parte del equipo urbano comunitario
estén "en proporción adecuada a las necesidades colectivas y a las características
socioeconómicas de la población"».
III- El principio de eficacia y el principio de eficiencia
1- Principio de eficacia
48 Cfr.: Luciano PAREJO ALFONSO, La eficacia como principio jurídico de la actuación de la Administración pública,
«DA», núms. 218-219, 1989, pp. 15-65.
a- Eficacia es significante que evoca la idea de celeridad
Del principio de eficacia se hablaba ya en la LPA (RCL 1958, 1258) , veinte años antes de que
lo incorporara el artículo 103.1 de la Constitución (en la que, por cierto, la idea de eficacia
aparece invocada con reiteración: arts. 9.2 ; 24; 48; 51; 129.1 y 138.1 ). Precisamente el
artículo 29 de aquella ley que lo proclamaba se convirtió en uno de los más conocidos, y
desde luego, el número 1 del mismo es capaz de repetirlo cualquier funcionario, que tan
popular se hizo. Decía así el precepto en cuestión:
«1. La actuación administrativa se desarrollará con arreglo a normas de economía, celeridad
y eficacia.
2. Las autoridades superiores de cada centro o dependencia velarán, respecto de sus
subordinados, por el cumplimiento de este precepto, que servirá también de criterio
interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las
normas de procedimiento.
3. Este mismo criterio presidirá las tareas de normalización y racionalización a que se refieren
los artículos siguientes y la revisión preceptuada en la disposición final 5.ª de la presente
ley.»
En la exposición de motivos de la LPA (RCL 1958, 1258) se hacían algunas importantes
precisiones, tan importantes que me parece oportuno transcribirlas también:
«El presente texto no desdeña, por supuesto, las garantías jurídicas que el Estado deba a los
administrados, y de ello es buena prueba toda la ley, y en especial los títulos dedicados al
procedimiento y a los recursos administrativos; pero tiene en cuenta que las citadas
garantías, cuando se instrumentan tan sólo como protecciones formales, no alcanzan ni con
mucho el fin perseguido, al ser compatible con demoras y retrasos, molestias innecesarias y
perturbadoras, excesivo coste e ineficacia de los servicios, y, en fin, con una variada gama de
verdaderos perjuicios que redundan tanto en el de los particulares como en el de la propia
Administración.
Por lo demás, las aludidas directrices no se conciben como simples enunciados
programáticos, sino como verdaderas normas jurídicas, al habilitar a la Administración de una
vez para siempre para adoptar cuantas medidas repercutan en la economía, celeridad y
eficacia de los servicios; a estos fines responden los preceptos relativos a la normalización de
documentos, racionalización, mecanización y automatización de los trabajos en las oficinas
públicas, creación de oficinas de información y reclamaciones y fijación de horarios
adecuados para el mejor servicio de los administrados, etc.»
La eficacia es, como se ve, una idea íntimamente relacionada con la celeridad y con la
economía, aunque distinguible de ella. En los párrafos que acabo de transcribir hay
elementos suficientes, no ya sólo para la comprensión adecuada de lo que significa la
eficacia sino también del necesario equilibrio que siempre debe existir entre la idea de
eficacia y la garantía de los ciudadanos.
Sin embargo, los redactores de la nueva LRJPA (RCL 1992, 2512) , no sólo han despreciado
las enseñanzas que de esos párrafos se pueden obtener, sino, lo que es mucho más grave,
han tenido la audacia de insertar en la exposición de motivos de la nueva ley este otro párrafo
que no puede dejar de producir honda preocupación en quienes aún creemos en el Estado de
derecho e incluso tenemos entendido que la Constitución (RCL 1978, 2836) de 1978 se halla
todavía en vigor:
«Las técnicas burocráticas formalistas, supuestamente garantistas, han caducado, por más
que a algunos les parezcan inamovibles, y la ley se abre decididamente a la tecnificación y
modernización de la actuación administrativa en su vertiente de producción jurídica y a la
adaptación permanente al ritmo de las innovaciones tecnológicas.»
Pues bien, aunque lo digan los redactores de tan inconcebible texto: la forma sigue teniendo
importancia en la producción de los actos y negocios jurídicos, porque la forma (salvo cuando
se sacrifica a ella el derecho mismo) es garantía del ciudadano y una manera de introducir
mecanismos de control en la actuación administrativa. O forma o caos, esa es la opción. El
Tribunal Supremo ha llamado la atención sobre ello en más de una ocasión: S. de 22 de
septiembre de 1990, Sala 3.ª, Ponente: González Navarro, asunto Colonia Ntra. Sra. de
Loreto (RJ 1990, 7285) :
«El procedimiento administrativo no es un mero ritual tendente a cubrir a un poder desnudo
con una vestidura pudorosa que evite el rechazo social. Que no se trata de cubrir impudicias
sino de que no las haya. Porque lo que exige el pudor en las relaciones entre el poder público
y los ciudadanos es que el comportamiento de aquél inspire confianza a los administrados,
como dice ya hoy en nuestro ordenamiento el artículo 1 de la Ley Foral Navarra 6/1990, de 2
de julio, de Administración local ("Boletín Oficial de Navarra" del día 13), precepto que, con
toda probabilidad, se ha tomado del artículo 6 de la Ley Polaca de Procedimiento
Administrativo, citado ya alguna vez por este Tribunal. Y el primer factor capaz de generar
esa confianza es la adecuación a un procedimiento que garantice que el obrar administrativo,

por más reflexivo, tenga más posibilidades de adecuarse al ordenamiento administrativo.»
Malo es que sea necesario recordar esto -que es el abecedario del Estado de derecho- a una
Administración pública. Pero lo que provoca estremecimiento es que esto haya que
recordárselo al legislador.
Cosa distinta es que alguien pretenda subordinarlo todo a la forma, en cuyo caso lo que
debía operar como garantía se convierte en rémora, en lastre inútil que impide actuar con
agilidad. Pero es que lo mismo ocurre cuando, a la inversa, se sacrifica todo ante el altar de
la garantía, bloqueando e imposibilitando la actuación de los poderes públicos.
Hallar el justo equilibrio entre eficacia y garantía es el problema que trata de resolver este
sector del ordenamiento jurídico que es el derecho administrativo, el cual trata de frenar,
limitar y controlar el poder precisamente para que la libertad del individuo sea posible. Si bien
es necesario advertir que, incluso bajo la inspiración de ideas neoliberales no hay más
remedio que admitir un cierto intervencionismo de los poderes públicos, precisamente para
hacer posible esa libertad, pues a veces hay que defender al ciudadano de los otros
ciudadanos, ya que no siempre las agresiones a los derechos de los individuos provienen del
Poder público, sino de individuos que nada tienen que ver con el Poder público ni se
encuentran integrados en las organizaciones, personificadas o no, a través de las que aquél
se manifiesta.
b- Tener que actuar con eficacia no supone habilitación para eludir los condicionamientos
propios de un estado social y democrático de derecho
La doctrina que resume este epígrafe es patente en no pocas sentencias del Tribunal
Supremo:
a') Eficacia, pero sin merma de las garantías del interesado
S. de 8 de julio de 1995, Sala 3.ª, Sección 2.ª, Ponente: Rouanet (RJ 1995, 5802) :
«Ciertamente, la celeridad imprescindible en el procedimiento administrativo -art. 29 de la Ley
de Procedimiento Administrativo-, en razón de las exigencias del principio de eficacia de la
actuación administrativa -art. 103.1 de la Constitución-, hace perfectamente viable que las
notificaciones administrativas puedan entenderse con persona distinta -receptor- del
destinatario de aquéllas.
Pero, como el principio de eficacia no puede implicar mengua de las garantías del
administrado, tal posibilidad exige el cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo
80.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo (y, también, en cierto aspecto, en el 99.2 del
Reglamento General de Recaudación de 1968 y 59.2 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa), que imponen para estos supuestos que se haga constar el
parentesco del receptor con el destinatario o la razón de su permanencia en el domicilio de
éste [...]
Las exigencias formales, sin embargo, sólo se justifican en el sentido y en la medida en que
cumplan una finalidad -art. 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo-. Por ello, la
constancia de la condición del firmante aspira a dar cumplimiento al artículo 80.2 antes
referido, dado que tal condición permite presumir que el destinatario final llegará a recibir la
documentación inicialmente entregada al receptor; y esta constancia existe tanto si se refleja
en la libreta de entrega como si figura en el aviso o acuse de recibo.»
Idéntica doctrina en la S. de 12 de febrero de 1996, Sala 3.ª, Sección 6.ª, Ponente: Hernando
Santiago (RJ 1996, 1067) :
b') Las técnicas de racionalización y simplificación del trabajo administrativo contribuyen a
solucionar el problema que plantea la necesidad de conjugar la garantía con la eficacia
S. de 15 de noviembre de 2002, Sala 3.ª, Sección 6.ª, ponente González Navarro (cuestión
de ilegalidad núm. 449, 2001) (RJ 2003, 624)
Es necesario, insistir en que, con la técnica de racionalización y simplificación del trabajo
administrativo que aplica el artículo 55.2 de la Ley 30/1992, se trata de dar solución al
problema que plantea la necesidad de conjugar la garantía con la eficacia, que, como bien es
sabido, constituye la clave de bóveda que sustenta el magno edificio de ese sector del
ordenamiento jurídico que es el derecho administrativo. Cierto es que la Administración
pública, por lo mismo que ha de ajustar su actuación a la ley y al derecho ( art. 103 CE), ha de
respetar escrupulosamente las garantías de los ciudadanos, y esto en todos los sectores en
que actúa, no sólo en el sancionador. Pero no es menos cierto que también ha de actuar con
arreglo a una serie de «principios de funcionamiento», entre ellos, los siguientes: eficacia en
el cumplimiento de los objetivos fijados [ art. 103 CE, art. 3 LRJPA y art. 3.2 letra a), Ley
6/1997, de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado
(LOFAGE), racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de los
procedimientos materiales de gestión art. 3.2, e), LOFAGE, y servicio efectivo a los
ciudadanos art. 3.2, f), LOFAGE]. Y pocas cosas pueden causar mayor alarma social que la
existencia de una organización administrativa encargada de gestionar la circulación vial, y de
garantizar que los fines públicos de seguridad y eliminación de riesgo, todo ello en defensa
de la vida, fines todos ellos que están inscritos en la actividad servicial que este sector de la
Administración está llamado a prestar, se viera obstaculizada en su desempeño porque el
ejercicio de sus funciones preventivas y represoras resultara de hecho ineficaz por la
imposibilidad de resolver, con la máxima rapidez y sin merma de las garantías debidas al
presunto infractor, los recursos contra su actuación sancionadora.
En idéntico sentido: S. de 26 de noviembre de 2002, Sala 3.ª, Sección 6.ª (cuestión de
ilegalidad núm. 452/2001) (RJ 2003, 763)
c') La eficacia es un bien constitucionalmente protegido pero de rango inferior a la igualdad
- STC 75/1983, de 3 de agosto (RTC 1983, 75) (del voto particular formulado por cinco
magistrados).
- S. de 20 de mayo de 1987, [antigua] Sala 4.ª, Ponente: González Navarro (RJ 1987, 5827) :
«Enfocada desde esta perspectiva la cuestión aquí debatida, es patente que la
Administración ha antepuesto determinados intereses -los turísticos, concretamente- al logro
de una igualdad real y efectiva. Que esta preocupación existía lo prueban esas referencias
constantes que aparecen en la documentación traída con los autos a este Tribunal donde se
alude una y otra vez a la necesidad de buscar fórmulas alternativas, creación de "campings",
por ejemplo que permitan las acampadas tradicionales, creación de urbanizaciones de tipo
social, etc., que nadie vive por gusto en una chabola, ni veranea por capricho en una caseta,
si puede hacerlo en otro habitáculo más confortable. Al final, sin embargo, esas
preocupaciones parece que pasan a un segundo plano, y el poder público recurre a todo su
imponente aparato coactivo y siete mil instalaciones son demolidas en veinticuatro horas. La
playa de Matalascañas ha quedado disponible para recibir al turismo veraniego. Lo que ya es
más dudoso es que los veraneantes sean los mismos. La igualdad real y efectiva, en este
caso, ha quedado en pura retórica constitucional. Pero de esta forma -aunque la ley se haya
respetado, y ya se vio que tampoco es esto cierto del todo- el derecho no se ha respetado. El
Estado ha actuado con eficacia, pero es más dudoso que haya actuado como corresponde a
un Estado social. El hecho mismo de recurrir a la nocturnidad -la demolición se inicia "a las
cero horas del cuatro de marzo de 1982"- es indicativo de la falta de auctoritas con que
actuaba el poder público. En todo caso, es patente que la simple conexión de los artículos 1.1
(cláusula del Estado social de derecho), 9.2 (consecución de la igualdad mediante la
remoción de obstáculos materiales), y 45 (derecho a disfrutar de un medio ambiente
adecuado), todos ellos de la Constitución, hubieran debido bastar a la Administración para
moderar su intrépida actuación. Pero es que, además, la equidad demandaba
-imperativamente- un comportamiento bien distinto de la Administración.»
2- Principio de eficiencia
a- Concepto
Las primeras referencias a la idea de eficiencia que aparecen en nuestro ordenamiento

jurídico se encuentran, hasta donde yo conozco, en la Constitución española ( art. 31.2 ) y en

la Ley Catalana de Procedimiento Administrativo de 14 de diciembre de 1989 ( art. 63).
Dado que el vocablo es de uso no generalizado, y que los diccionarios, lo mismo el de la
lengua española que los de lengua inglesa o francesa, no establecen diferencia entre eficacia
y eficiencia, hubiera sido deseable que la LRJPA (RCL 1992, 2512) , dado que ha
considerado conveniente incorporarlo, se hubiera cuidado de perfilar su significado.
Hay que recurrir, pues, a los manuales y tratados de la ciencia de la administración para
poder precisar el concepto de la voz eficiencia.
En esencia, lo que con la idea de eficiencia se quiere expresar es que «entre varias
alternativas que producen el mismo gasto, debe seleccionarse siempre la que lleva al mejor
cumplimiento de los objetivos de la administración, y entre varias alternativas que conducen
49
al mismo cumplimiento debe seleccionarse la que implica menor gasto» . Como se ve, no
hubiera sido difícil incorporar esta idea a la nueva LRJPA (RCL 1992, 2512) . Y desde luego
hubiera sido deseable que lo hiciera, pues no creo que, hoy por hoy, se pueda afirmar que
haya en la administración española demasiadas personas que tengan una idea clara acerca
del significado de tan novedoso significante.
49 Herbert A. SIMON, El comportamiento administrativo, ed. Aguilar, Madrid, 1962. (Soy deudor a mi compañero Luis
BLANCO DE TELLA de la orientación bibliográfica que me ha permitido hacerme con el concepto, así como de varias
horas de enseñanza particular para aclarar las dudas que me suscitaba la lectura de la obra consultada.) Cfr.
también, Enrique LÓPEZ GONZÁLEZ, Una aproximación de la ciencia de la administración al análisis conceptual del
principio de eficacia como guía de acción de la Administración pública, «DA», núms. 218-219, 1989, pp. 67-96 (en las
páginas 76 a 81 diferencia la idea de eficacia de las de economía, eficiencia y pertinencia).
49 Herbert A. SIMON, El comportamiento administrativo, ed. Aguilar, Madrid, 1962. (Soy deudor a mi compañero Luis
BLANCO DE TELLA de la orientación bibliográfica que me ha permitido hacerme con el concepto, así como de varias
horas de enseñanza particular para aclarar las dudas que me suscitaba la lectura de la obra consultada.) Cfr.
también, Enrique LÓPEZ GONZÁLEZ, Una aproximación de la ciencia de la administración al análisis conceptual del
principio de eficacia como guía de acción de la Administración pública, «DA», núms. 218-219, 1989, pp. 67-96 (en las
páginas 76 a 81 diferencia la idea de eficacia de las de economía, eficiencia y pertinencia).
Porque no es sólo que sea necesario perfilar el concepto de eficiencia, diferenciándolo del de
eficacia, porque así lo impone una actuación mínimamente correcta desde el punto de vista
de la llamada ciencia de la administración. Es que, además, ese concepto de eficiencia puede
tener también, y tiene, trascendencia jurídica, pues una actuación ineficiente es contraria a
los principios de buena administración a los que han de ajustarse siempre y en todo caso los
poderes públicos, según exige el artículo 4, LCAP. Y esto incluso cuando actúan potestades
discrecionales, pues la totalidad de la actuación administrativa ha de ajustarse a la ley y al
derecho ( art. 106.1 , CE) y entenderlo de otro modo implicaría arbitrariedad, siendo así que
los comportamientos arbitrarios están expresamente prohibidos a los poderes públicos ( art.
9.3 ).
b- Eficiencia y contratación administrativa
Y por si alguien piensa que esta conexión que aquí estoy estableciendo entre el concepto de
eficiencia y la necesidad de que la Administración y, en general, los poderes públicos, actúen
conforme a derecho, véase lo que tiene dicho el Tribunal Supremo en la importantísima S. de
11 junio 1991 (RJ 1991, 4874) , de la que fue ponente Delgado Barrio en un caso de
adjudicación de obras de construcción de un centro social en la plaza de la Remonta, de
Madrid. La transcripción de los fundamentos 1.º y 2.º permiten hacerse una idea completa de
los antecedentes de hecho y de los términos en que estaba planteada la cuestión litigiosa:
«Tienen su origen estos autos en la impugnación del acuerdo de la Comisión de Gobierno del
Ayuntamiento de Madrid de 22 de noviembre de 1985 por cuya virtud y decidiendo el
concurso convocado al efecto se adjudicaba a "S. J. S. A." el contrato que tenía por objeto la
realización de las obras de construcción de "Centros Sociales en la Plaza de la Remonta".
Y ya con este punto de partida importa recoger los datos de hecho con relevancia jurídica:
A) El pliego de condiciones que había de regir el concurso señalaba en su apartado décimo
que su adjudicación se llevaría a cabo "discrecionalmente" -folio 7 del expediente.
B) Presentados pliegos por cinco empresas distintas, una vez estudiados, el Arquitecto Jefe
del Departamento de Proyectos de Edificación emitió informe -folio 259- en los siguientes
términos:
a) Todos los concursantes había introducido bajas en el precio y de ellas la de mayor entidad
era la de la hoy apelante -9,78 por 100- siguiéndole en importancia la de "S. J. S. A." -7,32
por 100.
b) Hecho un "detenido estudio técnico de todos los documentos aportados" y teniendo en
cuenta además "los datos existentes en el Departamento", el mencionado Arquitecto Jefe
concluía que cualquiera de las empresas concurrentes "tiene un alto grado de capacitación,
experiencia y medios suficientes de personal y maquinaria para acometer una obra del
volumen y de las características del caso que nos ocupa".
C) El contrato fue adjudicado a "S. J. S. A." por "considerar su proposición conveniente para
los intereses municipales al representar una baja del 7,3251 por 100 respecto del precio tipo".
Sobre la base de lo expuesto, el tema a examinar es el de si la decisión municipal que
adjudicaba el contrato a "S. J. S. A.", cuya baja en el precio no era la más importante se
ajustaba o no a Derecho teniendo en cuenta las características del concurso y las exigencias
a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de las potestades
discrecionales.
La Administración, invocando el principio de los actos propios, ha venido insistiendo a lo largo
del proceso en que la apelante consintió las bases del concurso que advertían la
discrecionalidad de la decisión.
Pero lo discutido no son esas bases sino, como ya se ha dicho, la legalidad de la actuación
de la Administración al resolver el concurso.»
Entrando luego en la valoración jurídica del problema que traía a su sede los litigantes,
empieza el Tribunal Supremo por hacer un resumen de la doctrina que tiene establecido el
control de la actividad administrativa discrecional, aspecto del que ahora podemos prescindir,
remitiendo al lector a lo que sobre ello se dice en el comentario al artículo 89 [cfr. IV.4.c)].
Lo que en este momento importa es ver cómo razona el Tribunal Supremo para fundamentar
la procedencia de la adjudicación realizada. Porque en posesión, como estamos ya del
concepto de eficiencia se apreciará fácilmente que el mismo late (esto es, se esconde) en
esta argumentación que explayan los fundamentos 4.º, 5.º y 6.º de la sentencia:
«De lo expuesto deriva ya claramente que la justificación del concreto contenido de un acto
discrecional no puede basarse en el dato de su discrecionalidad aceptada por los
participantes en un concurso. La actuación de una potestad discrecional se legítima
explicitando las razones que determinan la decisión con criterios de racionalidad y, en lo que
ahora importa, de buena administración.
Ciertamente en la decisión de un concurso, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 15 del
Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales -hoy, 28- de la Ley de Contratos
del Estado, la elección de la proposición más ventajosa no se ha de hacer sólo con criterios
económicos sino atendiendo también a otros datos que puedan asegurar el buen fin del
contrato. Pero cuando estos otros datos se producen en términos de igualdad, los principios
de buena administración imponen una decisión basada en criterios económicos: en igualdad
de "alto grado de capacitación, experiencia y medios suficientes" para realizar una obra, la
racionalidad de los principios de buena administración exige la elección de la mejor oferta
económica, al menos cuando no se invoca razón alguna para apartarse de esa solución.
No entenderlo así implica una vulneración de las exigencias del principio de interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos.
En el supuesto litigioso, como ya se ha indicado, el informe del Arquitecto Jefe del
Departamento de Proyectos de Edificación señalaba que siendo la apelante la empresa que
había introducido la mayor baja en el precio, todos los concursantes tenían "un alto grado de
capacitación, experiencia y medios suficientes" para la realización de la obra, informe éste
que se basaba no sólo en el estudio de la documentación aportada sino también en los datos
existentes en el Departamento.

Sobre esta base, el Concejal Presidente de la Comisión Informativa de Urbanismo e
Infraestructuras, con claro laconismo, decidía: "Vistas las proposiciones presentadas, así
como el informe emitido por los Servicios Técnicos, formúlese propuesta de acuerdo de
adjudicación del concurso de referencia a favor de S. J. S. A." -folio 260-. Sin más.
Y finalmente el acuerdo impugnado adjudicaba el contrato a "S. J. S. A." por "considerar su
proposición conveniente para los intereses municipales al representar una baja de 7,3251 por
100 respecto al precio tipo".
Ninguna razón se daba, así, para justificar la preferencia de "S. J. S. A." sobre la apelante ni
tampoco se ha dado después, pues el silencio fue la respuesta al recurso de reposición y en
el curso de los autos la argumentación de la Administración ha versado sobre la existencia de
una discrecionalidad consentida.
Pero ya se ha dicho que la legitimidad de la actuación de una potestad discrecional no deriva
sin más de su naturaleza discrecional sino de la racionalidad de su contenido en relación con
la base de hecho que integra la causa del acto administrativo. Y en el supuesto que ahora se
contempla, la racionalidad de una buena administración imponía la adjudicación del contrato
a la parte apelante y no a otra empresa distinta con la que el coste de la obra sería superior.
Con lo expuesto podría bastar para decidir estos autos, pero no obstante debe añadirse
alguna otra reflexión.
Ciertamente el artículo 15 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales al
regular la decisión de los concursos alude expresamente al carácter "discrecional" del juicio
de la Corporación y en este sentido se manifiesta también la condición décima del pliego
litigioso.
Pero ya en el propio artículo 15 citado esa expresión aparece corregida por la exigencia de
que la adjudicación ha de hacerse a la proposición "más ventajosa": es éste un concepto
jurídico indeterminado que en cuanto tal admite una única solución justa, lo que excluye la
figura de la discrecionalidad, caracterizada por la viabilidad de varias soluciones diferentes.
En los conceptos jurídicos indeterminados, entre una zona de certeza positiva y otra de
certeza negativa, puede haber una parcela de incertidumbre o penumbra dentro de la que se
reconoce a la Administración un cierto margen de apreciación.
Y en el supuesto litigioso, teniendo todos los concursantes un "alto grado de capacitación,
experiencia y medios suficientes de personal y maquinaria para acometer la obra", la
proposición de mejor contenido económico se situaba con exclusión de las demás en la zona
de certeza positiva del concepto jurídico indeterminado -proposición "más ventajosa"- y no en
la zona de penumbra que hubiera podido provocar una dificultad bastante para justificar el
margen de apreciación de la Administración.
De ello deriva que la decisión ajustada a Derecho era la de adjudicar el contrato a la hoy
parte apelante y así ha de declararlo esta Sala que en virtud del principio de efectividad de la
tutela judicial -art. 24.1 de la Constitución- puede sustituir a la Administración en sus
pronunciamientos cuando existe ya base para ello en los autos.»
Estamos, como puede verse, ante una sentencia magistral. Y la densidad de los conceptos
que expone -que apenas se percibe por la ágil redacción del ponente que, sin duda, viene de
la estirpe de los que aman la claridad- justifica no ya sólo que me haya parecido oportuno
transcribirla pese a su extensión, sino también que invite al lector a que medite, y practique
luego, la sana doctrina que contiene.
Y estoy seguro que, de ahora en adelante, el concepto de eficiencia se va a hacer familiar a
nosotros los juristas.
c- Eficiencia y expropiación forzosa
- S. de 20 de junio de 2002 (RJ 2002, 7974) , Sala 3.ª, Sección 6.ª, Ponente González Navarro
B. Algo debemos decir también en relación con el siguiente párrafo del motivo segundo. Dice
el recurrente: «Para ello, quizá deba recordarse los antecedentes de hecho del presente
asunto, que aun siendo conscientes de que su examen no es objeto de este momento
judicial, no debe olvidarse que la propiedad de mi representada en inicio (ver expediente
administrativo) venía afectada por la expropiación de terrenos efectuada para la obtención de
suelo público para la instalación de la carretera, pero que a la vista del excesivo coste y de la
posible exigencia de expropiación total, petición lógica de mi representada, con el fin de no
soportar, al menos de manera directa, vía expropiación, el elevado coste de reparación de los
perjuicios que se irrogaban a la instalación industrial de Frioastur, SA».
A esto hay que decir que, aunque es perfectamente respetable que -tal como parece traslucir
el párrafo transcrito- la empresa pudiera haber preferido que se le expropiara la finca, la
Administración ha actuado correctamente no llevando la intervención mutiladora que toda
expropiación comporta más allá de lo estrictamente necesario. Así lo exige el interés general
y el llamado principio de eficiencia ( art. 3, último párrafo , LRJPA) al que ha de ajustar su
actuación, principio conforme al cual -conviene decirlo, pues no pocas veces se tiende a
confundir la eficiencia con la eficacia- la regla a seguir es la que si el mismo fin puede
alcanzarse, con el mismo nivel de optimización, por diversas vías, con distintos métodos, o de
distintas maneras, siempre debe optarse por la solución que implique menos gasto. Así es
como se ha actuado en este caso. Expropiar el terreno donde está instalado Frioastur, SA, no
hubiera mejorado el nivel de optimización y, en cambio, hubiera obligado a gastar
innecesariamente, dinero público que -conviene no olvidarlo- es el dinero de todos.
d- Eficiencia e incremento del gasto
En la serie de sentencias sobre adecuación a derecho del Decreto (canario) 254/1997, sobre
distribución de sedes de las Consejería, Organismos autónomos y entes públicos
dependientes o vinculados al Gobierno y Administración de Canarias, que se abre con la STS
de 24 de mayo de 2004 (RJ 2004, 6916) , Sala 3, Sección 6 (casación 1441/2000), ponente
González Navarro, puede leerse lo siguiente:
«... siendo tan claro que las respectivas competencias de la Oficina presupuestaria y la de
Planificación están perfectamente diferenciadas; y siendo evidente también que el Consejo
consultivo en su preceptivo informe decía textualmente que "en la tramitación del Proyecto se
han cumplido los trámites previstos por el Ordenamiento autonómico; y que es, además, la
Oficina de Planificación -en el ejercicio de una competencia que es exclusivamente suya- la
que afirma que la distribución de sede no supone incremento del gasto; hay que dar la razón
también en este último motivo al Gobierno de Canarias cuando en el mismo imputa a la Sala
haber incurrido en arbitrariedad".
Porque no de otra forma puede calificarse el hecho de que la Sala de instancia
-prescindiendo, del Pacto firmado entre el Gobierno de Canarias y las Centrales Sindicales-
diga que "el acuerdo con los sindicatos, por el que se garantiza la inamovilidad geográfica
dentro de la isla, a buen seguro tendrá importantes consecuencias en el presupuesto", y que
"el traslado de medios materiales y de reubicación de los órganos en las nuevas sedes
también tendrá su reflejo en el presupuesto". Por supuesto que lo tendrá. Pero eso es una
cosa y otra que ello se traduzca necesariamente en un incremento en el gasto.
Todo ello, sin olvidar, que ello no sería obstáculo a la adecuación del reglamento a la Ley a la
que complementa, siempre que el principio de eficiencia (o como dice la sentencia: el
principio de eficacia en su vertiente económica) se respete. Principio de eficiencia que está
hoy positivizado en el artículo 3 de la Ley 30/1992, el cual no prohíbe que haya un incremento
en el gasto sino que cuando para la realización de un determinado fin en idénticas
condiciones pueda optarse entre dos soluciones económicas, una más cara y otra más
barata, la opción debe hacerse en favor de esta última: éste es el significado técnico del
significante eficiencia».
En idéntico sentido, las siguientes sentencias de la misma Sala y Sección:
- STS de 27 de julio de 2004 (RJ 2004, 6512) (recurso de casación 3945/2000), ponente
Lecumberri Martí.
- STS de 8 de noviembre de 2004 (RJ 2005, 296) (recurso de casación 7145/2000), ponente

González Navarro.
- STS de 17 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7371) (recurso de casación 4589/2000),
ponente Puente Prieto.
- STS de 2 de febrero de 2005 (RJ 2005, 4101) (recurso de casación 4430/2000), ponente
Puente Prieto.
e- Otras aplicaciones de la idea de eficiencia
Algo hay que añadir a cuanto aquí vengo diciendo sobre la eficiencia. Pues de cuanto
antecede podría extraerse la conclusión de que el único campo de aplicación de la regla o
principio de que se trata sería el económico: optar por la solución que implique el menor
gasto cuando hay varias que permitirían obtener el más alto nivel de cumplimiento de la
finalidad pretendida.
Pero, a poco que se medite, se verá que no es ése el único campo en el que puede proyectar
su benéfica influencia tan sana regla. Que, por lo demás, no es tan novedosa como podría
pensarse a causa de su relativamente reciente incorporación a unos textos legales, que se
han hecho transmisores de preocupaciones que han puesto de moda los manuales y tratados
de ciencia económica y de ciencia de la Administración.
Y que la eficiencia no es idea nueva lo prueba el que ya en el siglo XIV, Guillero de Ockham,
ese desconcertante fransciscano -«fraile, filósofo y político»-, que está considerado el más
importante escolástico después de Santo Tomás, nos previno de que «es vano hacer con
más lo que puede hacerse con menos». Por donde parece que hay que dar la razón a
Goethe cuando decía que «todo lo discreto fue pensado ya una vez; sólo nos resta ensayar
una expresión nueva y más precisa». Y en este caso sería «eficiencia» la expresión nueva
que ha servido para relanzar una idea manejada ya por la escolástica en esa fase final suya
que coincide con la exacerbación de la conciencia nacionalista que se hace patente en los
conflictos entre los reyes y el papado.
Cierto es que siempre que el fin que hay que cumplir puede lograrse con economía de
medios personales y reales y optamos por hacerlo de esa manera estaremos aplicando esa
regla. Cierto es que, normalmente, la idea de eficiencia ligada a la de optimización
-optimización digo, y no necesariamente reducción- del gasto. Por ejemplo: parece que
podemos estar de acuerdo -lo estará, sin duda el contribuyente- en que las dependencias
administrativas no tienen que ser lujosas; basta con que reúnan las condiciones adecuadas
para que pueda prestarse un servicio de calidad, lo que puede conseguirse con instalaciones
sencillas, incluso modestas, modestia que es compatible con la limpieza, con el buen gusto y
con la comodidad de los usuarios. Unos administradores públicos que tienen esto presente
están actuando ya con eficiencia.
Manifestación, en cambio, de un comportamiento ineficiente de los titulares de un poder
público es la utilización de las salas de convenciones de los hoteles de lujo y de los
paradores de turismo para las reuniones de altos cargos. En los edificios administrativos hay
espacio para la realización de ese tipo de actuaciones. Y no me vale el argumento de que
hay que aislarse, pues, sabido es, que la primera frase que aprende una buena secretaria es
50
la de que su jefe «está reunido» .
50 Alejandro NIETO, en ese librito suyo tan importante para conocer cómo funciona en realidad, de verdad, la
Administración pública, y que se llama La organización del desgobierno, Ariel, 2.ª ed., Barcelona, 1984, p. 36, se ha
referido a esta práctica -conocida ya bajo el Régimen de Franco, y continuada bajo el actual régimen democrático de
partidos- con estas palabras: «En la oficina -por las visitas, reuniones y teléfonos- es imposible trabajar, por lo que,
huyendo de ella, el gobernante tiene que refugiarse, no sólo en los restaurantes [se refiere a las famosas comidas de
trabajo que, si bien "garantizan dos horas sin interrupciones ni teléfonos", tiene el inconveniente de que en ellas "ni
se come ni se trabaja"], sino en los hoteles. Desde hace algún tiempo se ha comprobado que cuando un tema
requiere un día entero de reflexión, hay que esconderse en un parador u hotel de lujo para celebrar una reunión
prácticamente clandestina. Con la ventaja adicional de que puede hacerse en un fin de semana, ganando horas al
calendario y perdiéndolas en salud y descanso» [El mismo párrafo puede leerse en La nueva organización del
desgobierno, Ariel, 1995, también del autor, cuyo título indica claramente que se trata de una «puesta al día» -si se
prefiere: una edición corregida y aumentada- del librito por el que cito].
50 Alejandro NIETO, en ese librito suyo tan importante para conocer cómo funciona en realidad, de verdad, la
Administración pública, y que se llama La organización del desgobierno, Ariel, 2.ª ed., Barcelona, 1984, p. 36, se ha
referido a esta práctica -conocida ya bajo el Régimen de Franco, y continuada bajo el actual régimen democrático de
partidos- con estas palabras: «En la oficina -por las visitas, reuniones y teléfonos- es imposible trabajar, por lo que,
huyendo de ella, el gobernante tiene que refugiarse, no sólo en los restaurantes [se refiere a las famosas comidas de
trabajo que, si bien "garantizan dos horas sin interrupciones ni teléfonos", tiene el inconveniente de que en ellas "ni
se come ni se trabaja"], sino en los hoteles. Desde hace algún tiempo se ha comprobado que cuando un tema
requiere un día entero de reflexión, hay que esconderse en un parador u hotel de lujo para celebrar una reunión
prácticamente clandestina. Con la ventaja adicional de que puede hacerse en un fin de semana, ganando horas al
calendario y perdiéndolas en salud y descanso» [El mismo párrafo puede leerse en La nueva organización del
desgobierno, Ariel, 1995, también del autor, cuyo título indica claramente que se trata de una «puesta al día» -si se
prefiere: una edición corregida y aumentada- del librito por el que cito].
Como se ve, estos dos ejemplos -y otros muchos que podrían ponerse- guardan relación con
el gasto público.
Creo, sin embargo, que la idea de eficiencia puede mostrar igualmente su fecundidad en
otros campos que poco o nada tienen que ver con el dinero público. Estoy pensando en el
estilo de los escritos administrativos -también el de los escritos forenses- y en esa frase de
Guillermo de Ockham que he citado más arriba: «Es vano hacer con más lo que puede
hacerse con menos». Porque me parece que cuando se recomienda la concisión en los
escritos administrativos se está reclamando, en realidad, eficiencia. Y es que tanto la
instancia como la resolución administrativa -y esto vale también para la demanda y la
sentencia- han de buscar aquella concisión que sea compatible con la complitud de la
argumentación. Inútil -vano- es alargar innecesariamente la exposición, porque ello hace
perder fuerza al razonamiento distrayendo la atención de quien ha de leer el escrito. Hay que
decir todo lo que hay que decir, pero sólo lo que hay que decir. Cuando esto no se tiene en
cuenta se está actuando de manera contraria a la regla de la eficiencia. Admito, no obstante,
que esta propuesta mía de lograr la eficiencia en los escritos administrativos y judiciales, es
más fácil formularla que llevarla a la práctica. Y yo mismo -más de una vez- debo haberla
incumplido.
IV- Jerarquía
51 La revista «Documentación administrativa» ha dedicado su número 229 (enero-marzo 1992) al estudio

monográfico de la jerarquía. Aparecen allí los siguientes trabajos: Alejandro NIETO, La jerarquía administrativa, pp.
11-64; Luis MORELL, El principio de jerarquía en la Administración. Del paradigma de la objetividad al de la fidelitas
personal, pp. 65-138; J. Francisco LÓPEZ-FONT, La protección jurídica del superior jerárquico, pp. 139-158; Javier
BARCELONA LLOP, Una aproximación al principio de jerarquía en las Instituciones penitenciarias y en las Fuerzas y
cuerpos de seguridad, pp. 159-214; Eugenio PENACHO, El ordenamiento sanitario como factor de organización
jerárquica atenuada, pp. 215-268; Manuel BEATO, Criterios jurisprudenciales sobre el principio de jerarquía
administrativa: reforzamiento y debilitamiento en su aplicación y efectos jurídicos, pp. 265-306. Este número
monográfico reproduce en su Apéndice documental el cap. III del Curso de Derecho Administrativo, 2.ª ed., Madrid,
1988, de Vicente SANTAMARÍA DE PAREDES, pp. 309-323, así como las pp. 7 a 20 del libro de Antonio AMORTH,
La nozione di gerarchia, Milán, 1936, pp. 325-334.
1- De la organización y de su estructura
52 Las ideas que expongo en este apartado resumen lo que de forma más amplia puede leerse en Luis BLANCO DE
TELLA, Organización y dirección, ed. Escuela Nacional de Administración Pública (a ciclostyl), Alcalá de Henares,
1967, especialmente pp. 38-47.
a- Concepto de organización
Organizar es una función directiva consistente en un doble orden de operaciones:

- dividir el trabajo entre las unidades orgánicas que integran cada escalón o nivel horizontal
(que es lo que se llama departamentalización) y entre los puestos de trabajo que integran
cada unidad (distribución o reparto de tareas)
- establecer relaciones de autoridad-responsabilidad (jerarquización).
Esto quiere decir que la estructura de toda organización se monta en dos planos: en el plano
horizontal (departamentalización y reparto de tareas), y en el plano vertical (jerarquización).

b- División horizontal del trabajo: departamentalización
La división del trabajo entre las distintas unidades orgánicas que integran cada nivel
horizontal (que en eso consiste la departamentalización) puede hacerse atendiendo a
diversos criterios:
- Criterio del fin: agrupa en una misma unidad aquellas actividades que persiguen un fin
idéntico. La división que se hace en los primeros escalones de la Administración del Estado
(y también en la de las Administraciones regionales) responden a este criterio: educación,
industria, trabajo, etc. Proporciona un alto grado de autosuficiencia aunque el de
especialización es reducido.
- Criterio de la técnica empleada: agrupa en cada unidad aquellas actividades que utilizan la
misma técnica: contabilidad, mecanografía, etc. En contraste con lo que ocurre con el criterio
del fin, aquí se alcanza una gran especialización siquiera ello sea en detrimento de la
autosuficiencia.
- Criterio de la «clientela»: es el que, quizá sin plena conciencia de los problemas que un uso
inmoderado de esa solución orgánica puede acarrear, se postula cuando se propone la
creación de un «ministerio de la mujer», una «subsecretaría de la familia» o una «dirección
general del niño». Desde luego en estos niveles tan altos de la organización su empleo
determina que el grado de especialización resulte ínfimo.
- Criterio territorial: El antiguo Ministerio de Ultramar y la también desaparecida Dirección
General de Plazas y Provincias Africanas son ejemplos de la aplicación de este criterio, que
se aplica también hoy día, y es un ejemplo más, en el Ministerio de Asuntos Exteriores en los
más altos escalones de su organización: Secretaría de Estado para las Comunidades
Europeas, Dirección General de Política Exterior para Europa, etc.
¿Cuál de estos criterios resulta más recomendable? Imposible resulta dar una respuesta con
validez general. Lo único que puede decirse es que no es indiferente recurrir a uno u otro
criterio de división del trabajo, pues los resultados que se obtendrán del empleo de uno u otro
criterio son distintos. Debe añadirse, asimismo, que, a poco extensa que sea la organización,
será necesario combinar varios de ellos.
Lo que ocurre es que la elección de uno u otro de estos criterios no suele ser la consecuencia
de una reflexión previa que permita valorar los pros y los contras de aplicar uno y otro criterio,
sino que es muchas veces el resultado de la improvisación cuando no de la actuación de
grupos de presión.
El dirigente debe saber, sin embargo, que no es indiferente optar por un criterio u otro y que
el resultado que puede obtener del recto ejercicio de sus funciones de dirección puede verse
afectado seriamente por la utilización en niveles determinados de un criterio de división
horizontal no recomendable para los mismos.
c- Gradación vertical de la organización: la jerarquía
a') La escala jerárquica

Como ha quedado dicho hace un momento, organizar es, también, establecer la línea de
autoridad-responsabilidad, lo que significa crear una serie de posiciones o grados que se
diferencian entre sí por la distinta medida de autoridad y responsabilidad que se les asigna.
Por más que la jerarquía parece tener «mala prensa» en los tiempos que corren, pues hay
53
ignorantes que identifican jerarquía con dictadura , hay que decir que la idea de jerarquía
pertenece a la naturaleza de las cosas, y no sólo en las relaciones entre hombres, sino
también en las que se establecen entre los sintientes no humanos, esa idea de jerarquía se
halla también presente. La misma idea parece ordenar incluso el funcionamiento del universo
como totalidad organizada.
53 Alejandro NIETO, La jerarquía administrativa, «Documentación administrativa», núm. 229, 1992, p. 12, ha llamado
la atención acerca de cómo el componente ideológico permite «explicar con facilidad el generalizado rechazo que
hoy provoca la jerarquía, proscrita implacablemente del mundo de los valores en uso».
53 Alejandro NIETO, La jerarquía administrativa, «Documentación administrativa», núm. 229, 1992, p. 12, ha llamado
la atención acerca de cómo el componente ideológico permite «explicar con facilidad el generalizado rechazo que
hoy provoca la jerarquía, proscrita implacablemente del mundo de los valores en uso».
Pero, al margen de que se compartan o no estas convicciones, lo que no puede negarse, y es
lo que aquí interesa, es que la Administración pública española, en cualquiera de sus esferas
es una organización jerarquizada por imponerlo así el artículo 103 , CE, que es de aplicación
general, aunque otra cosa parezca a primera vista, y del que el artículo 3.1 , LRJPA, es una
54
mera transcripción .
54 Ibidem, p. 13.
54 Ibidem, p. 13.
Pues bien, el necesario establecimiento de una escala jerárquica que toda organización
supone, se traduce en esto:
- por un lado, en la asignación de un ámbito de responsabilidad formal a cada una de las
posiciones que integran esa escala, lo que significa atribuir a esa posición el deber de cumplir
y la potestad de hacer cumplir determinadas funciones; y
- por otro lado, el establecimiento de una escala jerárquica se traduce en la atribución a cada
posición en la escala de un determinado contenido de autoridad como reverso de aquella
responsabilidad que tiene.
b') Problemas que hay que afrontar a la hora de diseñar la escala jerárquica
Por lo menos tres son los problemas que hay que abordar y resolver para establecer el
vínculo jerárquico entre los distintos niveles de la organización: unidad de mando, amplitud de
la esfera de control y longitud de la cadena de mando.
- El principio de la unidad de mando está admitido con valor absoluto por los teóricos de la
55
organización. Al respecto son bien ilustrativas estas afirmaciones de FAYOL : «para una
acción cualquiera un agente no debe recibir órdenes más que de un solo jefe»; «los hombres
no soportan la dualidad de mando»; «cuando dos jefes ejercen autoridad sobre el mismo
individuo o sobre el mismo servicio se produce en la organización una situación de malestar.
Si la causa persiste el malestar aumenta. Si la causa cesa, por desaparición o inhibición de
uno de los jefes, la salud social renace».
55 Tomo las citas de Luis BLANCO DE TELLA, Organización y dirección, cit., p. 45.
55 Tomo las citas de Luis BLANCO DE TELLA, Organización y dirección, cit., p. 45.
- Un problema al que no suele prestarse atención en el diseño de la organización formal y al
que, sin embargo, hay que acabar dando solución en algún momento posterior
(generalmente, por vía informal, lo que despierta los recelos consiguientes) es el de la
amplitud de la esfera de control. En definitiva se trata de saber cuántos subordinados deben
depender de cada jefatura en un determinado nivel o escalón, lo que en la práctica se traduce
en saber con quiénes debe y puede «despachar» habitualmente el jefe. Dar una solución
válida para cualquier caso es imposible (pese a lo cual hay quienes consideran que la cifra de
5 ó 6 subordinados, excluyendo los órganos y puestos con funciones de control es la cifra
óptima). Por eso, creo que hay que convenir con BLANCO DE TELLA en que «una
formulación prudente del principio que nos ocupa no puede ir más allá de afirmar que el
número de subordinados inmediatos, en cada caso concreto, no puede exceder de aquel que
56
permita un ejercicio efectivo de las funciones de la jefatura» .
56 Luis BLANCO DE TELLA, Organización y dirección, cit., p. 45.

- Ligado, en cierto modo, con el problema anterior se halla el de la longitud de la escala
jerárquica. Tampoco han faltado aquí los que parecen dejarse arrastrar por la magia del
número y hacen afirmaciones tan rotundas como la de que «el número óptimo de escalones
es el de tres». Que esta afirmación es absurda parece fácil de probar: piénsese en una

organización con unos efectivos personales -digamos- de diez mil hombres. Su agrupación
en sólo tres niveles daría lugar a unas esferas de control absolutamente inmanejables. Lo
cual no impide tener que admitir que está muy generalizada la tendencia a crear un número
excesivo de niveles, y, desde luego, parece que «en la ya clásica discusión sobre el tema de
si la organización ha de establecerse de arriba abajo o de abajo arriba, parece que el
57
problema que nos ocupa se resuelve mejor por el segundo de los procedimientos citados» .
2- Contenido de la relación jerárquica
La relación jerárquica -como toda relación jurídica- tiene un contenido activo, o de poder, y un
contenido pasivo, o de deber.
a- Contenido activo o de poder (posición del superior)
El superior -que etimológicamente es el que se puede llamar y se llama «jerarca»- es el que

tiene atribuidas funciones de mando en un determinado nivel de la organización, lo que es
tanto como decir que, en ese nivel, dirige -«en, por y para la organización»- la actividad de los
subordinados.
Y al decir que dirige se está diciendo que planifica, organiza, manda y controla el quehacer
de los subordinados. El armónico funcionamiento del conjunto deriva de la correcta
realización por el dirigente de esas cuatro funciones de planificar, organizar, mandar y
controlar. Esa armonía resultante es lo que en teoría de la organización recibe el nombre de
coordinación (cfr. lo que sobre esto se dice luego en el apartado VI del comentario a este
mismo artículo).
Es cierto que el derecho positivo (la CE, concretamente en el art. 103 ) no siempre tiene clara
la verdadera naturaleza de la coordinación y la califica erróneamente como principio -es decir,
como algo que tiene naturaleza fundante-, siendo así que es sólo el resultado que se obtiene
del recto ejercicio de las funciones directivas que acabo de citar.
No menos cierto es también que la planificación es función que el derecho positivo no
siempre contempla, y cuando lo hace parece que la trata como algo específico de una
determinada parcela de la actuación administrativa (la economía, o el urbanismo, por citar
dos ejemplos bien conocidos).
Pero esto no pasa de ser o ignorancia del legislador o falta de complitud de la norma. Porque
la planificación, como la organización, el mando y el control son funciones que se dan en
todos los escalones de la cadena jerárquica.
Referencias a la organización se contienen, por ejemplo, en la LRJPA, donde se habla de la
creación de órganos ( art. 11), de la competencia como facultad irrenunciable y que ha de
ejercerse, por regla general, de manera directa por su titular ( art. 12.1 ), y de la delegación y
avocación como formas indirectas de ejercicio de la competencia.
Por lo que hace al mando, en sentido estricto, que se ejerce en el seno de la organización,
puede tener por destinatario a un subordinado concreto y determinado (orden) o a los
subordinados como grupo (instrucciones de servicio, o circulares). A éstas se refiere
específicamente el artículo 21, LRJPA, que será comentado en su momento.
Finalmente, la atribución de jerarquía implica la atribución al superior de la potestad de
controlar la actividad del subordinado. Una forma de llevar a cabo este control -aunque no la
única- es el recurso de alzada ( art. 114.1 , LRJPA a cuyo comentario debo remitirme también).
b- Contenido pasivo o de deber (posición del subordinado)
El subordinado debe «respeto y obediencia (...) al superior jerárquico, acatar sus órdenes con
exacta disciplina (...)». Así decía el artículo 79 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado,
aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, todavía vigente en este punto.
El problema surge cuando la orden es ilegal. Estamos entonces ante una de esas que se
llaman «encrucijadas de la burocracia»: el subordinado que incumple la orden ilegal viola el
deber de obediencia al superior; pero, si la cumple, viola la norma que esa orden ilegal está
conculcando. ¿Qué hacer en estos casos?
Desbordaría los límites de una obra como ésta un análisis exhaustivo de un tema que, de
suyo, exigiría un tratamiento monográfico. Baste aquí con dejar constancia que la doctrina del
Tribunal Supremo, en estos casos, se mueve en la línea que refleja esta S. de la Sala 2.ª, de
25 de febrero de 1986 (RJ 1986, 903) :
«Aunque existiera relación jerárquica entre los recurrentes y el que despacha la orden, es
esencial para estimar la obediencia debida que el mandato sea legítimo... que obligue
legítimamente, por lo que al subordinado corresponde el deber siempre de examinar si la
orden que recibe es justa o injusta, ya que al subordinado no puede exigírsele un
acatamiento ciego a toda orden que reciba del superior, porque si la orden es injusta, no
vincula al subordinado...»
En idéntico sentido, entre otras muchas sentencias de la misma Sala, las de 30 de abril de
1976 (RJ 1976, 1832) , y 18 de noviembre de 1980 (RJ 1980, 4517) .
Ahora bien, puede ocurrir que no exista claridad en cuanto a la ilicitud del mandato. Dice
entonces el Tribunal Supremo, Sala 2.ª, S. de 20 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 8683) :
«Cuando la orden recibida, cuyo cumplimiento origina la comisión de una infracción penal, no
sea clara y manifiestamente ilícita, y el subordinado, que la ha recibido en el ámbito y con las
formalidades propias de la relación funcionarial, cree que es legal y en tal creencia la cumple,
queda exento de responsabilidad criminal por haber obrado en virtud de obediencia debida,
siempre que este error pueda ser calificado de invencible según las circunstancias.»
El Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, aborda y
soluciona el problema en el artículo 410 , que dispone lo siguiente:
«1. Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido
cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior,
dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades
58
legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.
58 Téngase presente que en el nuevo Código penal (RCL 1995, 3170) la llamada «pena de multa» consiste en la
imposición al condenado de una sanción pecuniaria generalmente por el sistema de días-multa, con una extensión
mínima de cinco días y máxima de dos años, siendo la cuota diaria mínima de 200 ptas. y la máxima de 50.000 ptas.,
fijándose el importe de las cuotas según la situación económica del reo ( art. 50).
58 Téngase presente que en el nuevo Código penal (RCL 1995, 3170) la llamada «pena de multa» consiste en la
imposición al condenado de una sanción pecuniaria generalmente por el sistema de días-multa, con una extensión
mínima de cinco días y máxima de dos años, siendo la cuota diaria mínima de 200 ptas. y la máxima de 50.000 ptas.,
fijándose el importe de las cuotas según la situación económica del reo ( art. 50).
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirán en responsabilidad criminal
las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una
infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier otra disposición
general.»
V- Descentralización
1- Centralización y descentralización son componentes de toda organización, que hay que

combinar con arreglo a criterios de cantidad e importancia
Alguna vez se ha escrito que la historia de la humanidad es la historia de la centralización. Un

hecho que la experiencia parece confirmar y que, al menos como tendencia, resulta difícil
negar.
La intuición kelseniana de un Estado universal no andaría lejos de esa convicción. Y puesto
que la descentralización se traduce en aumento de libertad -la tensión de las riendas que

dirigen el tiro se afloja en las etapas descentralizadoras- resulta explicable el pesimismo de
aquellos pensadores que, como ARANGUREN, vaticinan a la humanidad un futuro -que se
presenta, además, como meta hacia la que se va- en que la libertad, tal como la entendemos
los hombres de hoy, no será ya posible.
Cierto que ha habido, que hay, y que habrá etapas descentralizadoras, pero han sido, son, y
serán, dentro del panorama que ofrece la evolución de la humanidad, menos numerosas y de
duración cada vez menor.
Por lo mismo, imágenes como la del péndulo o la del vano tejer y destejer de Penélope, a las
que a veces se recurre para tratar de ofrecer una visión plástica de la alternancia entre
centralización y descentralización, deben rechazarse, ya que, si para algo pueden servir, es
para falsear el entendimiento de la realidad. Y es que, en efecto, la tendencia hacia la
centralización que está en la esencia misma del proceso, y la menor duración de las etapas
descentralizadoras respecto a las de centralización, no pueden captarse con aquellas
representaciones plásticas.
Bien es verdad que cuando se hacen afirmaciones como las que aquí estoy recordando se
suele pensar en una sola de las varias especies bajo las que se manifiesta el binomio
centralización-descentralización. Porque, muy probablemente, todo eso que acabo de decir
valga únicamente para la versión política de ese binomio y no para la descentralización
administrativa que es la que aquí debe ser estudiada, ya que es a ella, y no a la
descentralización política a la que se está refiriendo el artículo 3.1 , LRJPA.
Obsérvese que en esta reflexión introductoria nos acaba de salir al paso una expresión que
puede sonar a travesura retórica cuando sólo es descripción precisa de lo que la realidad nos
muestra. Acabo de hablar, en efecto, del «binomio centralización-descentralización», una
expresión que empleaba, por ejemplo, GUAITA hace años, y con la que se quiere subrayar
que es conveniente que, incluso en etapas de centralización, haya también descentralización
y que en tiempos de descentralización -que, repito, son los menos y los de duración más
reducida- exista también centralización. Y no sólo es que sea conveniente, y así lo aconseje
un principio elemental de prudencia política, es que, además, no puede ser de otra manera.
59
Es la regla que GUAITA llama del fifty-fifty y que exponía así :
59 Aurelio GUAITA, Descentralización y autonomía, en su libro División territorial y descentralización, Instituto de
Estudios de Administración Local, Madrid, 1975, pp. 262-263. El trabajo al que ahora aludo data de 1966, y se
publicó por primera vez en 1967. La revista «Documentación administrativa» ha dedicado un número monográfico -el
214, abril-junio 1988- a «Los principios de descentralización y desconcentración», con trabajos de ARIÑO, ORTEGA,
BARNÉS, BAYONA, COLOM, y ORDUÑA.
59 Aurelio GUAITA, Descentralización y autonomía, en su libro División territorial y descentralización, Instituto de

Estudios de Administración Local, Madrid, 1975, pp. 262-263. El trabajo al que ahora aludo data de 1966, y se
publicó por primera vez en 1967. La revista «Documentación administrativa» ha dedicado un número monográfico -el
214, abril-junio 1988- a «Los principios de descentralización y desconcentración», con trabajos de ARIÑO, ORTEGA,
BARNÉS, BAYONA, COLOM, y ORDUÑA.
«... en cualquier organización -la Iglesia, el Estado, la Provincia, el Ejército, cualquier
empresa, de no ser excesivamente minúscula-, centralización y descentralización son dos
componentes que arrojan una suma total constante; se trata de dos factores, por así decir,
inversamente proporcionales, de forma que aumenta uno cuando disminuye el otro (...).
Combinando cantidad e importancia puede decirse, sin duda en términos simplistas, que la
regla ideal puede ser, como dirían los americanos, la del fifty-fifty.
Una descentralización excesiva es una figura degenerada, que aboca irremisiblemente a la
anarquía, que llama libertad a la anormalidad -ausencia de norma-, que conseguiría no
Corporaciones descentralizadas, sino descentradas, sin centro alrededor del cual evolucionar
progresivamente, sin un foco del que recibir calor y estímulo vital. ¿Sería acaso conveniente
que la Tierra, por un despiste cósmico, abandonara su órbita y se alejara excesivamente del
Sol? Nadie se siente humillado por habitar en un planeta que gira alrededor de un astro
mayor.
Pero una centralización desmesurada es también nociva, porque ahoga y sofoca la libertad,
que acaba languideciendo aplastada por el peso de reglamentos, controles, órdenes,
prohibiciones, etc., como el Sol, que es nuestra vida, acabaría con ella si se empeñara
tozudamente en calentarnos y alumbrarnos con exceso.»
Y concluía con estas palabras:
«El binomio centralización-descentralización comporta un grave problema de prudencia
política -no sólo de eficacia y de técnica organizativa- y ni en todos los países ni en todas las
épocas de un mismo país puede resolverse del mismo modo: lo que cuadra con la
idiosincrasia de uno puede ser perjudicial para otro, lo que pudo estar bien hace veinticinco o
treinta años podría ser inconveniente ahora, etc.»
La centralización como técnica organizadora alternativa a la descentralización y viceversa.
Centralización como tendencia también en la organización de los grupos humanos. Pero, de
ninguna manera, y en ningún momento, pretensión excluyente de una solución respecto de la
otra. Componentes, más bien, de un binomio ambas, y que, por su condición de tales, arrojan
una suma total constante, por más que la cantidad de cada uno de esos componentes pueda
variar, y varíe, según aconseje la prudencia en cada momento histórico.
2- Las organizaciones descentralizadas se hallan sujetas también a una relación de dependencia,

menos rígida que la jerarquía, que se conoce con el nombre de tutela
Los significantes «jerarquía» y «tutela» no son de empleo frecuente en el vocabulario que se

maneja hoy al abordar problemas de organización.
Nada tiene de sorprendente que esto sea así, porque esos vocablos describen la relación de
dependencia que liga a las organizaciones administrativas descentralizadas con la
organización matriz y, por tanto, a la que existe entre el Estado-aparato y las Comunidades
Autónomas, así como la que, en su caso, liga a las Corporaciones locales ya sea con aquél o
con una de éstas.
Y como quiera que la Constitución (RCL 1978, 2836) reconoce la autonomía tanto de las
Comunidades Autónomas como de las Corporaciones locales, se ha llegado a pensar -con
manifiesto error- que esa autonomía es incompatible con cualquier tipo de sujeción respecto
del Estado-aparato. Lo que no explican quienes profesan tales creencias es cómo puede
funcionar un Estado, del tipo que fuere, si todos y cada uno de los subsistemas que lo
integran pretendieran actuar por su cuenta y riesgo, desligados en absoluto del
Estado-organización.
Ni que decir tiene que semejante cosa no resulta en absoluto de la Constitución española
(RCL 1978, 2836) , conforme a la cual, y al igual que ocurre en los países en que funciona el
llamado «federalismo cooperativo» (y a este modelo responde el vigente sistema político
español) hay una serie de mecanismos (a las veces, ciertamente, harto sutiles y sofisticados)
mediante los que se asegura que los distintos subsistemas, permanezcan anudados al centro
de una forma que combine la solidez con la flexibilidad.
3- Clases de descentralización
Aunque, tanto en el artículo 103.1 , CE, como en el artículo 3, número 1, LRJPA, se habla de
descentralización, sin mayor especificación, conviene tener presente que ésta presenta tres
modalidades distintas: la territorial, la descentralización por servicios y la descentralización en
favor de las que se conoce con el nombre de Corporaciones sectoriales de base privada
(Colegios profesionales, Comunidades de regantes, etc.).
Pero hay que decir también que, desde otro punto de vista, la descentralización puede ser
política y administrativa, distinción ésta que ha pasado al primer plano con la nueva
Constitución española de 1978 (RCL 1978, 2836) .
La Constitución de 1978 (RCL 1978, 2836) refleja claramente que «nuestro tiempo» es
tiempo de descentralización, algo, por lo demás, que era ya claramente perceptible en la
60
última década del régimen de Franco .
60 Cfr. por ejemplo, las consideraciones que sobre este punto hacía ya, en 1969, Aurelio GUAITA en una
conferencia sobre «Perspectivas actuales de la descentralización» dada en Bayona (de Galicia) en noviembre de ese

año, varias veces publicada. La última en su libro División territorial y descentralización, Instituto de Estudios de
Administración Local, Madrid, 1975, pp. 277-295.
60 Cfr. por ejemplo, las consideraciones que sobre este punto hacía ya, en 1969, Aurelio GUAITA en una
conferencia sobre «Perspectivas actuales de la descentralización» dada en Bayona (de Galicia) en noviembre de ese
año, varias veces publicada. La última en su libro División territorial y descentralización, Instituto de Estudios de
Administración Local, Madrid, 1975, pp. 277-295.
Pero esa descentralización que preocupó a los constituyentes españoles de la época, es una
descentralización política. Y la descentralización de que trata el artículo 3.1 , LRJPA, es la
descentralización administrativa, la cual constituye una técnica de organización que puede
darse lo mismo en regímenes políticos centralistas (como lo ha sido España durante toda
nuestra historia constitucional salvo brevísimos períodos de tiempo, y como lo es, por
ejemplo, Francia todavía hoy) que en regímenes políticos descentralizadores (como el de la
España de hoy, y el de la Alemania surgida de la segunda guerra mundial).
Por eso, aunque el artículo 3.1 , LRJPA, hable únicamente de descentralización ello no
significa que esté rechazando, sin más, las soluciones orgánicas centralizadoras. Entre otras
razones porque, repito, este artículo no se refiere a la descentralización política, sino de la
descentralización administrativa.
En el comentario al artículo 4 me ocuparé de estas relaciones entre los distintos subsistemas
que integran esto que se ha dado en llamar «Estado de las autonomías».
VI- El llamado principio de coordinación
1- El artículo 103 de la Constitución
En diversos lugares de la Constitución (RCL 1978, 2836) luce el vocablo coordinación, uno de
los más reiteradamente usados en los últimos años, y como vamos a ver con muy remota
idea de lo que con el mismo se quiere significar.
El artículo 103 atribuye, sin ambages, a la coordinación el carácter de principio:
«1. La Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y
coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.»
El artículo 154 hace un empleo desafortunado de la idea de coordinación:
«Un delegado nombrado por el Gobierno dirigirá la administración del Estado en el territorio
de la Comunidad Autónoma y la coordinará, cuando proceda, con la administración de la
Comunidad.»
Y digo que es desafortunado porque parece que lo que dice es que el delegado del Gobierno
debe estar mirando de reojo la forma de administrar que tenga la Comunidad Autónoma y, en
cuanto vea que la propia, la del Estado, se desfase de alguna manera de aquélla, se
esforzará en ponerse a su compás.
2- La coordinación es un resultado, no un principio
a- La coordinación, concepto omnibus
Hay un trabajo de Luis BLANCO DE TELLA que lleva el expresivo título de El mito de la
61
función coordinadora y que, por lo que me consta, es poco conocido. Al menos, puedo
afirmar que sólo raramente lo he visto citado y que, desde luego, parece ser ignorado incluso
por algunos recientes estudiosos del tema. Y es el caso, sin embargo, que de ese trabajo
podrían obtenerse provechosas enseñanzas que, por ejemplo, podrían contribuir a introducir
un poco de claridad en las exposiciones al uso, así como también podría aportar una cierta
moderación en el entusiasmo que en los últimos tiempos despierta el verbo «coordinar» y su
derivado el sustantivo «coordinación».
61 Luis BLANCO DE TELLA, El mito de la función coordinadora, en la obra colectiva (con GONZÁLEZ NAVARRO),
«Organización y procedimiento administrativos», ed. Montecorvo, Madrid, 1975.
61 Luis BLANCO DE TELLA, El mito de la función coordinadora, en la obra colectiva (con GONZÁLEZ NAVARRO),
«Organización y procedimiento administrativos», ed. Montecorvo, Madrid, 1975.
En los apartados que siguen voy a exponer muy brevemente lo más esencial del
pensamiento de este autor sobre esta cuestión. Me parece, en efecto, muy necesaria la
difusión de sus ideas al objeto de «secularizar» un tema que indebidamente parece como si
empezara a «sacralizarse». Sobre todo desde que nuestros constituyentes tuvieron la
desdichada idea de incluir un mítico «principio de coordinación» en el artículo 103.1 de la
Constitución, empleando también en otros varios lugares de la misma la voz «coordinación».
Y todo ello, además, sin que, al parecer, supieran muy bien qué es lo que realmente querían
expresar con ese vocablo o con los sintagmas que lo contienen.
La verdad es que, como recuerda el autor que acabo de citar, «estamos ante uno de esos
"conceptos-omnibus" de la Ciencia de la Administración, dentro de los cuales todas las
versiones y sentidos posibles tienen derecho a viajar».
b- Pretendidos mecanismos de coordinación: coordinadores individuales, órganos de

coordinación y reuniones informales
La idea primera que hay que retener es la de que los instrumentos y mecanismos que se
califican como «de coordinación» o a los que se encomienda la «función de coordinar»
resultan de todo punto inútiles para obtener ese resultado si carecen de funciones decisorias.
«Ser coordinador o no serlo no es, pues, cuestión de aderezos terminológicos, casi siempre
mal utilizados -dice BLANCO DE TELLA-, sino cualidad inherente al contenido de los
elementos que componen la organización. Es, por lo pronto, condición inseparable de la
noción de jefatura y de todas las posiciones, altas y bajas, que poseen realmente tal carácter.
Y es también, cualidad que acompaña a otros órganos con funciones decisorias, aunque no
se llamen "coordinadores", pero no lo es, en cambio, de aquellos elementos, cualquiera que
sea su apariencia orgánica, que no tengan funciones de dicha naturaleza, por mucho empeño
que se ponga en calificarlos de mecanismos "de coordinación".» Esto último es lo que suele
ocurrir con la figura del coordinador individual, con los órganos de coordinación, y con las
reuniones individuales.
La figura del coordinador individual sólo permite conseguir actuar con eficacia la finalidad que
le da nombre cuando tiene atribuida funciones de verdadera jefatura. «Coordinar» o es
«dirigir» o no es nada. Sin dirección no hay coordinación posible. Y dirigir es planificar,
organizar, mandar (o dirigir stricto sensu) y controlar. Aquí también vale aquello de que «o se
hace precisión o se hace literatura».
Otro tanto puede decirse de las llamadas unidades administrativas de coordinación, tan
frecuentes en nuestra Administración (Subdirección General de Coordinación, Dirección
General de Coordinación Informativa, Subdirección General de Informes y Coordinación,
Subdirección General de Coordinación y Publicaciones, Subdirección General de
Coordinación y Programas, etc.). Como ha escrito también BLANCO DE TELLA, basta
analizar las funciones que se atribuyen a este tipo de unidades para convencerse de que «el
uso y abuso (de dicho término) parecen asentarse en la creencia pueril de que basta con
aplicarlo a cualquier agrupación de actividades instrumentales (...) para entender que la
coordinación ha quedado institucionalizada orgánicamente». En este grupo cabe incluir
también a tantas Juntas, Comisiones y Consejos llamados de coordinación o creados con
esta finalidad pero desprovistos de funciones decisorias. Pretender que órganos de este tipo
coordinen efectivamente, es literalmente embarcarse en una «misión imposible».
Por último, las reuniones informales que preveía ya el -todavía vigente como norma
reglamentaria- artículo 36 LPA con la función -entre otras- de «coordinar la actuación
administrativa», y que en la práctica no han tenido demasiado éxito, bien escasos frutos
permiten obtener en orden a la deseada -y deseable- coordinación, si el jefe que las convoca
se limita a celebrarlas y no ejercita la tarea que le es propia: dirigir.
c- Los verdaderos factores de coordinación: la planificación, la organización, el mando y el

control

La enseñanza fundamental que nos proporciona la lectura del trabajo de BLANCO DE TELLA
es precisamente ésta: que no hay una función de coordinación, que la coordinación es un
resultado o consecuencia que se sigue del recto ejercicio de las funciones directivas que no
son otras que éstas: planificar, organizar, mandar y controlar.
De manera que puede decirse que cuando el dirigente cumple -en su respectiva esfera- de un
modo correcto las tareas que le son propias -planificar, organizar, mandar y controlar- la
coordinación «se le dará por añadidura».
Toda jefatura -cualquiera que sea su nivel- tiene que planificar, organizar, mandar y controlar,
y por eso, el ejercicio de toda jefatura comporta coordinación.
Naturalmente, ese efecto o resultado que es la coordinación se producirá de manera
inmediata o diferida, de forma directa o indirecta, según la función directiva sobre la que se
ponga el acento a la hora de comprobar aquel resultado. Aquellas funciones cuyo ejercicio se
manifiesta a través de decisiones, como son la planificación, la organización y el mando,
producen de manera directa ese efecto coordinador. La función de control, en cambio, que no
implica la adopción de decisiones sino que contribuye a su preparación a partir de la
información que proporciona, dan lugar de manera sólo indirecta a la producción de ese
efecto coordinador. Por lo demás, mientras los resultados coordinadores de la función de
mando son inmediatos, los de la planificación y la organización se producen de forma
diferida.
3- La coordinación en la jurisprudencia
a- Jurisprudencia del tribunal constitucional
El Tribunal Constitucional se ha enfrentado ya en algunas ocasiones con la interpretación del

sintagma «coordinación general» del artículo 149.1.16.º , y lo ha hecho en términos
necesitados de más amplio desarrollo. Porque la verdad es que, por el momento, el supremo
intérprete constitucional circula por la periferia de un concepto que parece resistirse por ahora
a su asedio dialéctico.
Véase su doctrina en la S. de 28 de abril de 1983 (RTC 1983, 32) :
«La coordinación persigue la integración de la diversidad de las partes o subsistemas en el
conjunto o sistema, evitando contradicciones y reduciendo disfunciones que, de subsistir,
impedirían o dificultarían respectivamente la realidad misma del sistema. En este sentido, hay
que entender la competencia estatal de coordinación general, a propósito de la cual conviene
señalar las siguientes precisiones: a) Aunque constituye un reforzamiento o complemento de
la noción de bases, es una competencia distinta a la de fijación de bases, como se desprende
del hecho de que en el artículo 149.1 no siempre que se habla de bases se habla también de
coordinación general, si bien ésta, cuando se incluye, aparece salvo en una ocasión (art.
149.1.15.º) unida a la competencia sobre las bases (art. 149.1.13.º y 149.1.16.º); b) la
competencia de coordinación general presupone lógicamente que hay algo que debe ser
coordinado, esto es, presupone la existencia de competencias de las Comunidades en
materia de sanidad, competencias que el Estado al coordinarlas, debe obviamente respetar,
pues nunca ni la fijación de bases ni la coordinación general debe llegar a tal grado de
desarrollo que dejen vacías de contenido las correspondientes competencias de las
Comunidades; c) la competencia estatal de coordinación general significa no sólo que hay
que coordinar las partes o subsistemas (esto es, las competencias comunitarias) del sistema
general de sanidad, sino que esa coordinación le corresponde hacerla al Estado; d) en
consecuencia, la coordinación general debe ser entendida como la fijación de medios y de
sistemas de relación que hagan posible la información recíproca, la homogeneidad técnica en
determinados aspectos y la acción conjunta de las autoridades sanitarias estatales y
comunitarias en el ejercicio de sus respectivas competencias, de tal modo, que se logre la
integración de actos parciales en la globalidad del sistema sanitario.»
En líneas generales, lo que dice el Tribunal Constitucional en este párrafo parece acertado: a)
se trata de algo distinto a la fijación normativa de las bases o principios; b) opera sobre un
determinado objeto: aquello que hay que coordinar; c) es tarea u objetivo a realizar por el
Estado; y d) una vez realizada, producirá la integración de actos parciales en un sistema
global.
Lo que ya parece más discutible es que esa integración se vaya a producir sólo mediante un
intercambio de información, una homogeneización de efectivos materiales y una acción
conjunta (expresión bastante enigmática) de órganos estatales y autonómicos. Y desde
luego, y esto es lo grave, después de todo esto nos quedamos sin saber en qué consiste eso
de la «coordinación general». Hay que coordinar. Muy bien. Pero, ¿cómo?Actuando
conjuntamente. Esta bien. Pero ¿quién dirigirá esa actuación conjunta? Y, al hablar de
«coordinación» como una tarea o función, ¿no se estará empleando aquel tropo de dicción
consistente en designar la causa por el efecto (viceversa también) y que se llama metonimia?
Casi sin querer estamos ya apuntando al núcleo de la cuestión. Lo comprenderemos
perfectamente dentro de un momento. Bástenos por ahora con dejar anotada la insatisfacción
que produce la doctrina que sienta el párrafo transcrito de la sentencia citada.
Poco menos de un mes después, en la STC de 20 de mayo de ese mismo año (RTC 1983,
42) , el Tribunal Constitucional vuelve a insistir en su interpretación acerca de la expresión
«coordinación general» empleada por ese artículo 149.1.16.º de la Constitución. Reproduce,
en efecto, literalmente, la argumentación que ya conocemos, intercalando solamente lo
siguiente:
«por otro lado, las instituciones territoriales, por su propio carácter, incluye a todas las
instituciones territoriales en la medida en que tengan competencias en materia sanitaria, y por
tanto a las Corporaciones locales».
Poco supone, no obstante, el añadido en orden a la determinación de ese concepto
nuevamente circunvalado por el Alto Tribunal.
Véase un resumen de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la coordinación en la STC
45/1991, de 28 de febrero (RTC 1991, 45) :
«4. Pues bien, respecto de la mencionada competencia estatal de coordinación, este Tribunal
ha establecido las siguientes precisiones:
a) "Persigue la integración de la diversidad de las partes o subsistemas en el conjunto o
sistema, evitando contradicciones o reduciendo disfunciones que, de subsistir, impedirían o
dificultarían, respectivamente, la realidad misma del sistema" (STC 32/1983, fundamento
jurídico 2.º).
b) La competencia estatal de coordinación presupone, lógicamente, la existencia de
competencias autonómicas que deben ser coordinadas, competencia que el Estado debe
respetar, evitando que la coordinación llegue "a tal grado de desarrollo" que deje vacías de
contenido las correspondientes competencias de las Comunidades Autónomas (STC
32/1983, fundamento jurídico 2.º).
c) Dicha coordinación debe ser entendida como "la fijación de medios y sistemas de relación
que hagan posible la información recíproca, la homogeneidad técnica en determinados
aspectos y la acción conjunta de las autoridades... estatales y comunitarias en el ejercicio de
sus respectivas competencias, de tal modo que se logre la integración de actos parciales en
la globalidad del sistema" (STC 32/1983, fundamento jurídico 2.º, que luego reproducen
varias sentencias posteriores, y, entre ellas, significativamente, la 144/1985, fundamento
jurídico 4.º).
d) Sobre el alcance que puede otorgarse a esos medios y sistemas de relación, se ha
sostenido que la integración de las partes en un conjunto unitario, perseguida por la actividad
de coordinación, exige la adopción de las "medidas necesarias y suficientes" para lograr tal
integración (STC 111/1984, fundamento jurídico 6.º). Y así en la mencionada STC 144/1985,
se concluyó que los actos gubernamentales de aprobación de declaraciones de zonas de
agricultura de montaña son actos de coordinación, pues, de un lado, mediante tales
aprobaciones se integran actos anteriores de fijación de los territorios, realizados por diversos
órganos y sujetos, y, de otro, tal aprobación se produce "al final de un procedimiento en el
que pueden haber intervenido o participado las Comunidades Autónomas" (fundamento

jurídico 4.º). Debe reconocerse, pues, la posibilidad de que el Estado adopte medidas de
coordinación tras la correspondiente intervención autonómica.
e) Del mismo modo, tampoco cabe negar, con carácter general, el recurso a medidas
estatales de coordinación preventiva que establezcan sistemas de relación entre las diversas
Administraciones. Así en la STC 133/1990, fundamento jurídico 14, en relación con el 6.º, se
reconoció la facultad del Gobierno de la Nación para regular la composición de un órgano
mixto entre Estado y Comunidades Autónomas, denominado Comisión Nacional de
Protección Civil. En otras oportunidades, ciertas medidas de coordinación preventiva, como
son la fijación de unas normas básicas y comunes a los diversos planes o intervenciones
autonómicas, aparecen claramente vinculadas a la "previsión de unas directrices comunes"
que hagan posible una actuación conjunta de los diversos servicios y Administraciones
implicadas (STC 133/1990, fundamento jurídico 9.º).
A la luz de cuanto antecede, y como resumen, cabe añadir que la competencia estatal de
coordinación ex artículo 149.1.13.º, es decir, en el marco de la planificación sectorial,
presupone la existencia de competencias autonómicas que no deben ser vaciadas de
contenido, pues busca la integración de una diversidad de competencias y Administraciones
afectadas en un sistema o conjunto unitario y operativo, desprovisto de contradicciones y
disfunciones; siendo preciso para ello fijar medidas suficientes y mecanismos de relación que
permitan la información recíproca y una acción conjunta, así como, según la naturaleza de la
actividad, pensar tanto en técnicas autorizativas, o de coordinación a posteriori, como
preventivas u homogeneizadoras.»
Nótese cómo -perdido a veces en las brumas de un concepto que no acaba de tener claro- el
Tribunal Constitucional apunta certeramente hacia la esencia de la idea de coordinación
cuando califica de medidas de coordinación preventiva a la fijación de unas normas básicas y
comunes: ¡pues claro que así se puede obtener ese resultado de la coordinación: como que
la norma básica es ejercicio de la potestad de mando!
b- Jurisprudencia del Tribunal Supremo
Por lo que me consta sólo en una ocasión ha tenido oportunidad el Tribunal Supremo de
pronunciarse acerca del significado del significante «coordinación», y lo ha hecho para
acoger, de manera contundente, la moderna idea de que la coordinación implica una
dirección y de que sin dirección no hay coordinación posible. La sentencia en que esta
doctrina se establece es la de 3 de junio de 1986, de la Sala Cuarta (RJ 1986, 4609) , recaída
en un asunto en el que se cuestionaba la validez jurídica de determinados preceptos de un
reglamento del servicio de sanidad veterinaria municipal aprobado por el Ayuntamiento de
Palma de Mallorca en 29 de marzo de 1984, y que había sido impugnado por la Comunidad
Autónoma balear en primera instancia, resolviendo el Tribunal Superior de Justicia de
Baleares que procedía la anulación de algunos de sus preceptos. Contra la sentencia apeló el
Ayuntamiento, y el Tribunal Supremo revoca en parte la sentencia.
He aquí lo que ha dicho el Tribunal Supremo en los fundamentos segundo, tercero y quinto:
«Como bien dice la sentencia impugnada estamos ante un supuesto tradicional de
competencias compartidas que plantea, como siempre ocurre en estos casos, el problema de
precisar dónde -sobre la materia en que se da esa concurrencia- acaba la competencia del
Estado (y hoy de la Comunidad Autónoma) y dónde la competencia municipal. A complicar la
cuestión contribuye también, y no poco, el empleo del verbo "coordinar" y de su derivado
sustantivo "coordinación", del que, de un tiempo a esta parte, viene haciéndose un uso tan
frecuente como impreciso, pues es lo cierto que esos vocablos, que incluso se han llevado a
la Constitución (arts. 103.1 y 154), 103.1 -principio de coordinación-; 149.1.16.º -coordinación
general de la Sanidad, competencia exclusiva del Estado-; y 154 -coordinación
interadministrativa a cargo del Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma- se suelen
emplear sin clara conciencia de su exacto significado. Y, por último, las dificultades aumentan
cuando no se alcanza a diferenciar lo que son puras relaciones jerárquicas de lo que son
relaciones funcionales o especializadas [FJ 2º].
Conviene por ello recordar que la coordinación no es sino el resultado o consecuencia del
recto ejercicio de las funciones directivas (planificación, organización, mando y control). Sólo
cuando se tiene potestad decisoria se puede obtener ese resultado que es la coordinación.
De manera que todo órgano que ostente una posición de jefatura en el organigrama (sea cual
fuere su nivel, tenga o no atribuida entre sus funciones la de "coordinar", aparezca o no
designado como órgano de coordinación), al ejercitar las funciones directivas que le son
propias, estará produciendo y obteniendo ese resultado que es la coordinación. Desde otro
punto de vista debe también tenerse presente que las organizaciones pueden ser de dos
tipos, según la naturaleza de las relaciones existentes entre sus diversos órganos:
organizaciones simples (en las que únicamente se dan relaciones jerárquicas) y
organizaciones complejas (en las que junto a la relación jerárquica aparecen relaciones de
apoyo y/o relaciones funcionales). Pues bien, la inserción de relaciones funcionales o
especiales en la organización tiene por finalidad resolver el problema de la inclusión de
especialistas para lo cual se recurre a un desdoblamiento de la línea
autoridad-responsabilidad. Se producen entonces relaciones de dependencia doble o plural, y
el principio de unidad de mando quiebra en este tipo de organizaciones, dado que se produce
una concurrencia de vínculos jerárquicos sobre determinados escalones o sobre
determinados órganos [FJ 3º].
No se ven razones bastantes, en cambio, para anular el artículo 4. Porque la propia
Comunidad Autónoma en su informe obrante a los folios 32 a 38 considera que puede
mantenerse dicho artículo tal como está redactado siempre que se añadiera la frase: "sin
perjuicio de las competencias que correspondan a la Comunidad Autónoma de Baleares".
Pero es obvio que aunque esta frase no se incluya, una ordenanza local no puede modificar
esas competencias. De manera que el artículo citado no tiene por qué ser anulado, y desde
luego sólo será rectamente aplicado en la medida en que el Alcalde y, en general, el
Ayuntamiento actúen en el ámbito de su competencia. Y claro es que, dentro de su
competencia, el órgano municipal competente tendrá que coordinar si realiza las funciones
directivas cuyo ejercicio determina este resultado. Por lo que la mención de esta función no
constituye motivo de anulación. Aunque, eso sí, resulta técnicamente incorrecta en cuanto la
coordinación, según ha quedado dicha, no es una función autónoma, sino el resultado del
ejercicio de las funciones de dirección inherentes a toda Jefatura. Por lo mismo, no es un
principio -aunque como tal lo trata el artículo 103.1 de la Constitución- sino un objetivo, una
meta, un resultado. Como principio o como función la coordinación, sencillamente, es
inencontrable [FJ 5º].»
VII- Sujeción a la Ley y al Derecho
1- La doctrina tradicional de la vinculación negativa
El principio monárquico -consagrado, como he dicho hace un momento, por el Congreso de

Viena de 1815- se funda en la convicción de que la soberanía reside en el Rey. Proyectada
esa convicción al plano de las relaciones entre el Poder y el derecho acarrea la consecuencia
teórica -aunque preñada inevitablemente de consecuencias prácticas importantísimas- de
que la ley y, en su caso, el derecho, no es un presupuesto de la actuación de aquél sino sólo
su límite. Sólo en el campo de la libertad -tipificación de los delitos y las penas- y en el de la
propiedad -tributos, expropiación- es necesaria una ley previa habilitante. En lo demás, puede
haberla pero no es indispensable. Y claro es, que de no haberla la Administración puede
actuar con absoluta discrecionalidad (concepto éste de la discrecionalidad que en la época, y
hasta tiempos muy recientes, significaba ausencia de control).
Así las cosas, la situación de la Administración pública en el mundo de las relaciones
jurídicas era idéntica a la de los particulares.
Como es sabido, los particulares pueden realizar todo aquello que no esté prohibido, principio
éste que aparecía consignado ya en la Declaración de derechos que servía de preámbulo a
la Constitución francesa de 1791:
«La ley no tiene derecho a prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad. Nadie podrá
impedir lo que la ley no prohíba y nadie podrá ser obligado a hacer lo que ella no ordene.»

Pues bien, como decimos, la doctrina administrativa vino considerando durante mucho tiempo
que este principio era válido también para la Administración pública. Es la doctrina que se
llama de la vinculación negativa (negative Bindung, en la terminología jurídica germana) de la
Administración por la ley. La actividad administrativa de los poderes públicos -viene a decirse-
no consiste simplemente en una aplicación de la ley sino en una actividad dentro de los
límites legales. De manera que la ley no es presupuesto, sino límite para la actividad
administrativa. La Administración puede no sólo aquello para lo que la ley expresamente le
62
habilita, sino todo aquello que la ley no prohíba .
62 Cfr. también RANELLETTI, Principi di diritto amministrativo, Nápoles, 1915, pp. 268 y ss.; CAMMEO, Corso di
diritto amministrativo, Padua, 1915, p. 28; ROMANO, Principi di diritto amministrativo, Padua, 1937, pp. XI y ss. y 2 y
ss.
62 Cfr. también RANELLETTI, Principi di diritto amministrativo, Nápoles, 1915, pp. 268 y ss.; CAMMEO, Corso di
diritto amministrativo, Padua, 1915, p. 28; ROMANO, Principi di diritto amministrativo, Padua, 1937, pp. XI y ss. y 2 y
ss.
Mera aplicación de esta doctrina es la configuración de la discrecionalidad como un poder de
la Administración de actuar libremente en caso de ausencia de regulación legal, concepto que
informa nuestra anterior Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa (RCL 1956, 1890) :
«Se entenderá que la Administración obra en el ejercicio de sus facultades regladas en la
medida en que deba acomodar sus actos a disposiciones de una ley, de un reglamento o de
otro precepto administrativo» ( art. 2).
Lo que a sensu contrario quería decir que en la medida en que no estuviera sujeta a un
marco legal o reglamentario la Administración podía actuar libremente.
2- El principio de la vinculación positiva: el derecho como límite y también como presupuesto
a- La administración pública necesita de una habilitación positiva por parte del ordenamiento
La doctrina que acaba de exponerse resulta contraria a los principios en que descansan las
democracias constitucionales, y puede considerarse ya hoy como anacrónica e incompatible
con las convicciones vigentes sobre las relaciones entre el Poder y el derecho. La verdad es
que va ya para cincuenta años que se piensa que «sin que deba excluirse que a esta rama
del derecho -el derecho administrativo-corresponda la expresada misión de limitación y de
garantía, común a todo el orden jurídico, hay que precisar que el derecho administrativo
corresponde, además, una función específica: la de condicionar, determinar la
63
Administración» . Es la llamada doctrina de la vinculación positiva (positive Bindung, en la
terminología germánica).
63 Manuel BALLBÉ, voz Derecho administrativo, «Nueva enciclopedia jurídica Seix», 1950, p. 63.
Estas afirmaciones, aunque posiblemente son un eco de las convicciones imperantes ya por
64
esas fechas entre los juristas europeos , aparecen ya recogidas, siglo y medio antes, en la
Constitución francesa de 1793, donde se decía que el poder ejecutivo «no puede actuar más
que en ejecución de las leyes y de los decretos del cuerpo legislativo» (art. 65).
64 Por ejemplo, en Italia, G. ZANOBINI, L'attivita amministrativa e la legge, «Rivista di diritto pubblico», XVI, 1924; en
Francia, R. CARRÉ DE MALBERG, Teoría general del Estado, traducción al español, México, 1948, pp. 308 y ss. y
427 y ss.; Ch. EISENMANN, Le droit administratif et le principe de légalité, «Etudes et documents Conseil d'Etat», II,
1957, pp. 25 y ss.; en España, además del autor citado en la nota anterior, E. GARCÍA DE ENTERRÍA,
Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad de los reglamentos, «Revista de Administración Pública»,
núm. 27, 1958, pp. 53 y ss.; y La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo, en la misma
revista, núm. 38, 1962, pp. 159 y ss.
64 Por ejemplo, en Italia, G. ZANOBINI, L'attivita amministrativa e la legge, «Rivista di diritto pubblico», XVI, 1924; en
Francia, R. CARRÉ DE MALBERG, Teoría general del Estado, traducción al español, México, 1948, pp. 308 y ss. y
427 y ss.; Ch. EISENMANN, Le droit administratif et le principe de légalité, «Etudes et documents Conseil d'Etat», II,
1957, pp. 25 y ss.; en España, además del autor citado en la nota anterior, E. GARCÍA DE ENTERRÍA,
Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad de los reglamentos, «Revista de Administración Pública»,
núm. 27, 1958, pp. 53 y ss.; y La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo, en la misma
revista, núm. 38, 1962, pp. 159 y ss.
b- El principio de la vinculación positiva no necesita formulación expresa
Pese a que en ese momento el principio de la necesidad de previa habilitación legal para que
el poder público pudiera actuar no tenía consagración expresa en nuestro derecho positivo, la
doctrina realizó un importante esfuerzo dialéctico tendente a probar que dicho principio se
hallaba latente en nuestro ordenamiento y que, aunque no formulado expresamente, su
existencia es posible descubrirla partiendo de estas dos ideas: la de que el derecho es un
elemento del Estado y la de la imputabilidad de los efectos de la conducta humana a los
órganos administrativos.
- El derecho como elemento del Estado: «Uno de los elementos constitutivos del Estado es el
derecho. Y es evidente que siendo así, si no puede concebirse el Estado, ni en su esencia, ni
en su existencia, sin el derecho, se infiere que el derecho, como elemento que es del Estado,
condiciona al Estado mismo; y si condiciona al Estado, condiciona y determina, a la par, a la
Administración pública, que es un modo de ser, de presentarse al Estado, que es el Estado
mismo sub specie de uno de sus modos de actuar. De la naturaleza misma de la unión entre
Estado y derecho deriva, pues, el carácter de condicionador y no de mero límite externo del
derecho administrativo respecto de la Administración; y, asimismo, de la naturaleza de la
Administración como función del Estado resulta su determinación por el derecho
65
administrativo .»
65 Manuel BALLBÉ, voz Derecho administrativo, «Nueva enciclopedia jurídica Seix», 1950, p. 63. En análogo
sentido, E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad singular de los
Reglamentos, «Revista de Administración Pública», núm. 27, 1958.
65 Manuel BALLBÉ, voz Derecho administrativo, «Nueva enciclopedia jurídica Seix», 1950, p. 63. En análogo
sentido, E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad singular de los
Reglamentos, «Revista de Administración Pública», núm. 27, 1958.
- Imputabilidad orgánica: «El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea
prohibido expresamente por el derecho. En cambio, como solamente un precepto jurídico que
hace posible u obligatoria una determinada actuación de la Administración permite poner en
relación, referir a la Administración determinados actos de la actividad humana, se desprende
que el órgano y, en fin de cuentas, la Administración, puede hacer solamente lo que el
derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia.» Así pues, «el derecho
administrativo, como todo el ordenamiento jurídico relativo al funcionamiento del Estado, se
muestra, ante todo, como el ordenamiento jurídico que hace posible que determinadas
acciones humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último término, al Estado
66
administrador ».
c- El principio de la vinculación positiva en la jurisprudencia
No es frecuente, por lo que me consta, que el principio de que me estoy ocupando encuentre
eco en la jurisprudencia, al menos de manera frontal. Lo que sí abunda son declaraciones
proclamando la sujeción al principio de legalidad.
He aquí algunas sentencias en las que el citado principio aparece formulado, de manera
implícita en una de ellas y de forma expresa en otra:
- S. de 3 de enero de 1979, [antigua] Sala 3.ª, Ponente: Martín Herrero (RJ 1979, 7):
«Que una muy reiterada doctrina jurisprudencial tiene declarado que según el artículo 40 de
la LPA, los actos de la Administración han de producirse por el órgano competente y
mediante el procedimiento que, en su caso estuviera establecido exigiéndose
imperativamente que el contenido de dichos actos sea el adecuado a los fines de aquéllos,
porque el principio de legalidad administrativa somete los actos concretos de la

Administración a la observancia de las disposiciones de carácter general previamente
dictadas, y a su vez, el principio de seguridad jurídica obliga a todos los órganos del Estado a
actuar conforme a un orden jerárquico de normas que no pueden ser caprichosamente
interpretadas ni alteradas, por ello, las disposiciones o las resoluciones de la Administración
no podrán vulnerar, ignorar o desconocer lo establecido en una disposición de carácter
general, lo que ha de ser interpretado en el sentido de que el derecho objetivo no solamente
limita la actividad de la Administración, sino que la condiciona a la existencia de una norma
que permita esa actuación concreta, a la que en todo caso debe de ajustarse, sobre todo
cuando impone determinadas limitaciones al derecho de propiedad, materia reservada a las
Leyes, según el artículo 348 del Cc, siendo evidente que para que la Administración pueda
imponer limitaciones a la propiedad privada, no es bastante el acto administrativo que impone
esa limitación -aunque, como en este caso y por imponerlo así el art. 24.2 de la Ley de
Régimen Jurídico de la Administración, el acto revista la forma de Decreto- sino que es
necesaria una norma jurídica que atribuya a la Administración facultades para hacerlo, siendo
válidas las actuaciones policiales en tanto en cuanto se apoyen en una reglamentación previa
que las legitime.»
- S. de 24 de julio de 1989, Sala 3.ª, Ponente: González Navarro (RJ 1989, 6077) :
«En los autos figura la citada ordenanza 11 -fotocopia de la misma- aportada por el entonces
demandante y hoy apelante. Pues bien, a lo que parece el Ayuntamiento parece entender
que la citada Ordenanza -que habla de "podrá denegarse"- le confiere una absoluta y total
discrecionalidad para otorgar o denegar, sin mayor razonamiento, la licencia solicitada. Esto
no es así, ni puede serlo en ningún caso. Porque una cosa es que la Administración pueda
"imponer condiciones especiales para su composición" -según reza la citada Ordenanza- y
otra cosa es que pueda hacer lo que le venga en gana. Eso supondría que la Administración
pueda actuar arbitrariamente, lo cual está expresamente prohibido por el artículo 9.3 de la
Constitución. Pero es que, aunque no estuviera prohibido de forma tan clara y terminante, es
que en un Estado de derecho la Administración ha de actuar con sujeción estricta a la ley y al
derecho, lo que implica una vinculación que, combinada, con el valor libertad -que consagra
el art. 1- lleva a concluir que toda actuación administrativa exige respaldo legal -sólo puede
hacer lo que está permitido- mientras que el particular, por el contrario, puede hacer todo lo
que la ley no prohíba. El hombre es libre y el poder público -que está al servicio de aquél-
sólo puede limitar la actuación del particular cuando -y en la medida en que- esté habilitada
legalmente para ello.»
3- Sujeción a la ley... pero también -y aún antes- al derecho
a- Sujeción al derecho
No hay redundancia en el artículo 103 , CE -ni en el art. 3.1 , LRJPA, que reproduce el
sintagma-, cuando habla de que la Administración ha de actuar «con sujeción a la ley y al
derecho».
Porque el ordenamiento jurídico no se agota en el derecho positivo, sino que se integra y se
alimenta de lo que propiamente se llama derecho, el cual precede, informa y vivifica la letra
de la ley:
a') El artículo 103 CE, al hablar de sujeción «a la ley y al derecho» no está utilizando una
expresión redundante, sino incitando al intérprete a buscar lo jurídico que se esconde bajo el
ropaje o vestidura de ley
- S. de 5 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 469) , Sala 3.ª, Sección 6.ª, ponente González
Navarro (casación 7050/1997)
El recurso de casación del abogado del Estado consta de un único motivo en el que
considera infringido el art. 921 del Cc, según el cual en las herencias el pariente de grado
más próximo excluye al de grado más remoto, y el art. 44.1 de la Ley de Clases Pasivas del
Estado, según el cual para que proceda pensión a favor de los padres se requiere
conjuntamente que dependan económicamente del causante y que no existan cónyuge ni
hijos del mismo.

Nuestra Sala no puede compartir la interpretación del grupo normativo aplicable que hace el
abogado del Estado, o, para ser más exacto, la forma que tiene de entender esa unidad
jurídica que es la responsabilidad extracontractual del Estado.
Constituye ésta, en efecto, una unidad jurídica mediante la que se hace posible obtener una
justa indemnización por los daños antijurídicos (esto es: daños que el perjudicado no tiene el
deber el soportar) originados por el mal funcionamiento de un servicio público (tomando esta
expresión, como es sabido, en sentido amplio, muy próximo, cuando no coincidente, al que
tiene la expresión fines institucionales de una organización pública). Dicha unidad jurídica no
tiene nada que ver con la herencia ni con el derecho a devengar pensión, porque la
indemnización que proceda abonar no forma parte de la herencia y tampoco es una
sustitutivo ni un complemente, en sentido verdadero y propio, de la pensión que la legislación
de clases pasivas reconoce a los herederos del causante. Estamos, pues, ante tres unidades
jurídicas distintas -y hasta, si se quiere, distantes- cuya respectiva justificación y razón de ser
mantiene entre sí una relación perfectamente heterogénea.
Añade luego el abogado del Estado una referencia -en el mejor de los casos inoportuna- a
que «la madre de la hija del causante es una extraña a los efectos legales, amén de que no
está acreditada que viviera a expensas del causante» y reitera que la indemnización de que
se trata es «un bien patrimonial que debe seguir como todos los demás las reglas de la
sucesión intestada»,
Si inaceptable resulta confundir la responsabilidad extracontractual con la sucesión mortis
causa y con el derecho a pensión, no menos rechazable es este otro argumento que maneja
el abogado del Estado.
Y por ello, debemos empezar recordando que la Administración Pública, no sólo está sujeta a
la ley sino también al derecho (art. 103 CE), porque el derecho es previo a la ley, a la que
sirve de fundamento, y a la que justifica y vivifica. Y debemos añadir también, que se sabe
muy poco de cosas profundas cuando, con olvido de ese precepto constitucional, se pretende
que la relación entre un hombre y una mujer no debe producir efectos o consecuencias
jurídicas respecto de la madre porque está, al no haber estado casada con el fallecido, es
una extraña [sic]. No debe ser así cuando a la hija habida de la relación se la ha
indemnizado, y desde luego, las convicciones de nuestro tiempo (argumento ex art. 3 Cc),
parecen discurrir por derroteros menos formalistas, precisamente porque ha de llevarse a
cabo descendiendo a los estratos profundos en que aquélla -la ley- hunde sus raíces, que es
lo que quiere decir el art. 103 CE. Porque este precepto, cuando habla de sujeción de la
Administración a la ley y al derecho, lejos de incurrir en redundancia, o de acogerse a un
estéril recurso retórico, está incitando al operador jurídico de turno a buscar lo jurídico que se
esconde bajo el ropaje o vestidura de la ley.
En el bien entendido de que, si hacemos estas consideraciones no es por hacer gala de
ningún «ismo» de última hora, no por terciar en polémicas que son ajenas al caso que nos
ocupa. Lo que queremos decir y decimos es que la aceptación de ese argumento que emplea
la parte recurrente para tratar de justificar la negativa a que la madre de la menor perciba la
indemnización que solicita, supone olvidar o no entender el art. 103 CE.
Y por eso creemos necesario reproducir el último párrafo del fundamento segundo de la
sentencia impugnada donde se razona, de forma jurídicamente correcta y mesurada, por qué
hay que indemnizar no sólo a la hija del fallecido, sino también a sus padres y a la madre de
su hija.
La sentencia impugnada, después de rechazar el argumento -que allí se manejó entonces- de
que siendo jovencísima la pareja -18 y 15 años respectivamente- nada podía predecirse
acerca de la duración de la unión; añadía lo siguiente: « Sin ninguna duda debe concluirse
que del fallecimiento del Sr. I. se derivaron daños y perjuicios susceptibles de indemnización,
no sólo en favor de su hija -cuyo importe ha de confirmarse- sino también de la madre de ésta
y compañera del fallecido, y de los Sres. I., padres del difundo, pareciendo ponderado, vistas
las circunstancias concurrentes, fijar para cada uno de ellos la cantidad de cinco millones de

ptas., comprendiéndose en ésta la valoración, siempre difícil de cuantificar de los perjuicios
de toda índole derivados de una muerte en accidente y más a tan temprana edad, de quien
además del evidente soporte afectivo, proporciona a los actores el oportuno soporte
económico».
Es claro, por tanto, que el único motivo invocado por el abogado del Estado debe rechazarse
y nuestra Sala lo rechaza.
b') El ordenamiento jurídico no se agota en el derecho «puesto», que por eso se llama
positivo, sino que se integra y se alimenta de lo que propiciamente se llama derecho
- S. de 20 de mayo de 1987 (RJ 1987, 5827) , Sala 4.ª, Ponente: González Navarro:
«La distinción entre ley y derecho, que luce con toda nitidez en el artículo 103.1 de la
Constitución, no es un simple juego semántico ni constituye tampoco una novedad. Porque
desde 1956, por lo menos, es decir hace más de treinta años, es pacífico en la legislación, en
la doctrina y en la jurisprudencia contencioso-administrativa que el Ordenamiento no se agota
en el derecho "puesto" -por eso es llamado positivo- sino que se integra y se alimenta de lo
que propiamente se llama derecho, el cual precede, informa y vivifica la letra de la ley. El
hecho de que ese derecho no se encuentre en la pura superficie de las normas o de las
relaciones jurídicas, no es obstáculo a la realidad de su existencia. Y es este derecho previo
que se esconde en el seno de aquéllas el que el operador jurídico ha de descubrir. Que sólo
así aquellas normas y relaciones jurídicas pueden ser traducidas en términos de justicia. En
el caso concreto que aquí nos ocupa, ese derecho que precede a la ley puede descubrirse
precisamente a través de la cláusula del Estado social de derecho consagrada en la
embocadura de nuestro texto constitucional. No es fácil precisar cuál es el alcance jurídico
del sintagma "Estado social", pero es claro que su dirección apunta hacia el logro de esa
igualdad real y efectiva de que nos habla el artículo 9.2 de la Constitución. Y no deja de ser
significativo que en 1930, en uno de los primeros libros en que se habla de "Estado social"
-que lleva el expresivo título de ¿Estado de Derecho o Dictadura?- se presenta la actuación
social del Estado como la única alternativa al dilema dictadura-revolución. Pero sí es posible
afirmar con toda certeza: a) Que el "reconocimiento, el respeto y la protección de los
principios reconocidos en el Capítulo 3.º (del título II de la Constitución, esto es los que
definen los contenidos esenciales de esa cláusula) informará la legislación positiva, la
práctica judicial y la actuación de los poderes públicos" (art. 53.3 de la Constitución). b) Que
ese precepto obliga, en consecuencia, al operador jurídico -sea legislador, administrador
público, o juez- a llenar de contenido social su tarea tratando de remover, como dice el
artículo 9.2, los obstáculos que se oponen al logro de esa igualdad real y efectiva. c) Que en
esa tarea el operador jurídico ha de partir de un entendimiento de la libertad que viene
claramente determinado en la Constitución al haber optado ésta por un sistema que en lo
político es pluralista y en lo económico postula la libre economía de mercado, con lo que
claramente rechaza también ese otro concepto de la libertad que se define por las dos
coordenadas del partido único como "fuerza dirigente y orientadora de la sociedad", y de la
economía colectivista. d) Que, en consecuencia, queda vedado al intérprete jurídico el
llamado uso alternativo del derecho, en cuanto éste supone una opción revolucionaria en
favor de una ideología que cree que el sistema de economía de libre mercado es
intrínsecamente perverso y debe ser destruido. Uso alternativo del derecho que se pretende
justificar, frente a la que despectivamente se califica de justifica conservadora o burguesa,
afirmando que ésta responde a un esquema trasnochado en que el juez es todavía la bouche
de la loi, que tiene que atenerse al sentido literal de los textos positivos. Pero ya se ha dicho
que esto no es así, que en nuestro ordenamiento, el positivismo legalista hace años que está
superado. e) Que, en definitiva, esa igualdad real y efectiva que postula el artículo 9.2 de la
Constitución ha de conseguirse sin subvertir la Constitución, antes al contrario partiendo de
ella, para lo cual hay que traducir en términos de justicia -de justicia sin adjetivos- lo que ella
dice y dicen las leyes que la desarrollan.»
b- Sujeción a la ley
a') Las leyes han de ser interpretadas conforme a la Constitución (RCL 1978, 2836)
- S. de 5 de marzo de 1988, Sala 3.ª, Ponente: Pujalte (RJ 1988, 1649) :

«Sin perjuicio de las atinadas razones de la sentencia apelada en torno a los criterios de
interpretación del mencionado artículo 6.2 del Texto refundido de 1967, hay que añadir que el
artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, dispone que "La
Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los Jueces y
Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos
y principios constitucionales...", lo que obliga a anteponer sobre los tradicionales sistemas
hermenéuticos a que alude la sentencia de instancia (interpretación analógica, interpretación
extensiva, interpretación literal, etc.) la interpretación constitucional de leyes y reglamentos.
Siendo así y estableciendo el artículo 47 de la Constitución la obligación de los Poderes
Públicos de promover ("promoverán", dice en términos imperativos) las condiciones
necesarias para que todos los españoles puedan ejercer el derecho a disfrutar de una
vivienda digna y adecuada, nunca puede interpretarse el artículo 6.2 del Texto refundido de
1967 en cualquier sentido que no sea tendente al logro de tal fin social, que, en este caso, no
puede ser otro que el mantenimiento de un viejo privilegio o exención tributaria, propio de la
acción de fomento de la vivienda, que, de no hacerse así, se vería desgradada en razón a
una norma tributaria, cuando más, de dudosa redacción.»
- A. de 15 de julio de 1988, [antigua] Sala 4.ª, Ponente: Delgado Barrio (RJ 1988, 6078) :
«Pero la interpretación literal de las normas es siempre un mero punto de partida a completar
con otros criterios -art. 3.1 del Título Preliminar del Código Civil- y muy especialmente, en lo
que ahora importa, con un criterio sistemático que atienda al contexto del precepto,
concretamente al contexto supremo y dominante de toda regla jurídica que es la Constitución:
éste es el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento
jurídico que, reiteradamente proclamado tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal
Constitucional como una consecuencia de la unidad del ordenamiento jurídico y de su
estructura jerárquica, hoy aparece ya expresado en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial.
Los preceptos relativos a los derechos fundamentales han de ser interpretados en el sentido
más favorable a la efectividad de su ejercicio y así, por tanto, el artículo 24.1 de la
Constitución ha de desplegar sus efectos en el sentido que mejor habilite una tutela judicial
de los derechos e intereses legítimos. Otro tanto podría decirse del artículo 106.1 de la
Constitución que ha de provocar un control jurisdiccional lo más intenso posible de la
actuación administrativa: el control ha de configurarse de suerte que recaiga sobre toda la
actuación de la Administración -"cláusula regia" del Estado de Derecho- y se refiera también a
la ejecutividad de los actos administrativos, control este último que ha de adelantarse en el
tiempo al que se verifica en la sentencia.»
b') Adecuación a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma
- S. de 9 de mayo de 1991, Sala 3.ª, Sección 5.ª, Ponente: Burgo y Merchán (RJ 1991, 4267) :
«Incluso en la interpretación de lo propiamente normativo, nuestro Código Civil se ha
inclinado por favorecer la interpretación evolutiva, propugnando estar atentos a la "realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas" (las normas): artículo 3.1. Lo que representa,
en el supuesto de hecho que nos ocupa, que la realidad social actual nos ofrece el fenómeno
del cierre constante de salas cinematográficas, por las razones ya dichas de la gran influencia
de los modernos medios audiovisuales, como son la proliferación de cadenas televisivas y la
invasión de los vídeos. Fenómeno que explica el cierre de esta Sala cinematográfica y su
mantenimiento durante bastantes años, lo que sin duda no hubiera tenido lugar si su
explotación hubiera sido rentable.
Por de pronto, ante esta evidencia, lo inadmisible es imponer a un administrado la
continuidad forzosa de un negocio con pérdidas reiteradas, ya que ello no conduce más que
a la ruina económica; razón por la que incluso en las relaciones concesionales y en los
contratos de servicios se impone la actualización de las tarifas; e incluso en los de obras las
revisiones de precios. Soluciones inaplicables para el negocio aquí contemplado. No
debiendo ni imaginarse como solución la adoptada en algunos casos, por conveniencias de

los propietarios de salas cinematográficas, de convertirlas en salas de juego o bingos, pues
por lícitas que éstas sean, una vez reglamentadas, sin entrar en la valoración del cambio
legislativo, por ser una valoración política, lo que sí puede sostenerse es que su expansión no
debe favorecerse, por existir motivos sociales y éticos para restringirlas en lo posible.
Y si el mantenimiento del edificio como cinematógrafo la realidad ha mostrado sus
inconvenientes, como por otro orden de cosas ese otro destino a que acabamos de
referirnos, no resulta ni recomendable; tampoco debe pensarse como solución, para evitar su
conversión en centro comercial, en fines de tipo cultural o educativo, por ejemplo, por lo
aleatorio de su rentabilidad, por lo que, de ser convenientes o necesarios al barrio, ello no
debe consentirse a costa de un solo ciudadano o sociedad particular, sino asumiendo la
carga la propia Administración, al disponer para ello no sólo de medios económicos, sino
jurídicos, como el poder acudir al recurso del procedimiento expropiatorio.
Así pues, el uso dotacional del edificio de que se trata puede ser alterado, como viene a
permitir el propio precepto normativo invocado por la Gerencia Municipal de Urbanismo, por
impulsarlo la realidad social y económica del momento presente, y porque la diversidad de
informes aportados en las actuaciones no autorizan a considerarlos manifestación de una
opinión unívoca, al expresarse en diverso sentido, lo que impide servirse de ellos para llegar
a una conclusión contraria a dicha realidad.»
c') Los jueces no pueden aplicar los reglamentos ilegales
- S. de 20 de diciembre de 1988, Sala 3.ª, Ponente: Gordillo (RJ 1988, 9987) :
«por lo que, entrando a conocer del fondo del asunto, debe significarse que -como se
proclama en la Sentencia dictada el 29 de julio de 1987- la Ley Orgánica del Poder Judicial
establece, en su artículo 5.1, que "la Constitución es la norma suprema del ordenamiento
jurídico y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes
y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación
de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo
tipo de procesos", y, en su artículo 6, que "Los Jueces y Tribunales no aplicarán los
Reglamentos o cualquier otra disposición contrarias a la Constitución, a la Ley o al principio
de jerarquía normativa". Aunque la disposición transitoria 4.ª, número 1, apartado a), del Real
Decreto-ley de 25 de febrero de 1977 que regula aspectos penales, administrativos y fiscales
de los juegos autoriza al Gobierno "para dictar a propuesta del Ministro de la Gobernación las
disposiciones complementarias para la consecución de las finalidades perseguidas por el
presente Real Decreto-ley, determinando las sanciones administrativas que pueden
imponerse para corregir las infracciones de aquéllas", no obstante, el Tribunal Constitucional,
en Sentencia dictada el 7 de abril de 1987, proclama que la mencionada autorización no
puede constituir base suficiente para dictar normas administrativas sancionadoras (como son
las contenidas en los arts. 21 al 24 del Real Decreto de 24 de julio de 1981 que aprueba el
Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar) a partir de la entrada en vigor de la
Constitución de 1978, que en su artículo 25.1 "obliga al legislador a regular por sí mismo los
tipos de infracciones administrativas y las sanciones correspondientes, en la medida
necesaria para dar cumplimiento a la reserva de ley".»
d') Irretroactividad de las normas
La prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidades, y no a los
pendientes, futuros, condicionados, ni a las expectativas:
- STC 70/1988, de 19 de abril (RTC 1988, 70) :
«La prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos
e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros, condicionados y
expectativas, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo. En este sentido es de aplicación
a la norma cuestionada la doctrina sentada por este Tribunal en la STC 42/1986, de 10 de
abril, por no tratarse de derechos adquiridos inmunes a la retroactividad los que en dicha
norma se regulan.»
- STC 108/1986, de 29 de julio (RTC 1986, 108) :
«En efecto, sentado lo anterior, caen por su base la mayor parte de las alegaciones de los
recurrentes. La primera de ellas, como se ha advertido, consiste en afirmar que los preceptos
impugnados vulneran el principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos
individuales (art. 9.3 de la Constitución). Pero dado que no se pueden limitar derechos que no
existen, la inaplicabilidad del principio a este caso es evidente. Hay que advertir por otro lado,
que según la doctrina de este Tribunal, la invocación del principio de irretroactividad no puede
presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico
(STC 27/1981, de 20 de julio; STC 6/1983, de 4 de febrero, entre otras). De aquí la prudencia
que esa doctrina ha mostrado en la aplicación del referido principio, señalando que sólo
puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del artículo 9.3 de la
Constitución, cuando incide sobre "relaciones consagradas" y afecta "a situaciones agotadas"
(Sentencia 27/1981, cit.); y una reciente Sentencia (núm. 42/1986, de 10 de abril), afirma que
"lo que se prohíbe en el artículo 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la
nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la
incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo
estricto de la irretroactividad". Pues bien, incluso admitiendo por vía de hipótesis la existencia
de un derecho subjetivo a la edad de jubilación, esta doctrina conduce a rechazar la supuesta
vulneración del principio de irretroactividad; pues las disposiciones impugnadas para nada
alteran situaciones ya agotadas o perfectas, sino que se limitan a establecer para el futuro la
consecuencia jurídica (la jubilación) de un supuesto genérico (cumplir determinadas edades)
que aún no ha tenido lugar respecto a los sujetos afectados.»
e') Inderogabilidad singular de reglamentos
- S. de 17 de octubre de 1988, Sala 4.ª, Ponente: Delgado Barrio (RJ 1988, 7761) :
«La Administración puede modificar un Reglamento pero lo que no puede hacer es dejar de
aplicarlo en un caso concreto - principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos, art.
30 de la citada Ley de Régimen Jurídico- ni tampoco puede modificarlo por disposición de
rango inferior.
En este caso, la disposición inferior fue inicialmente dictada por la Dirección General de
Arquitectura y Vivienda y después modificada por resolución ministerial, pero esta
modificación producida en vía de recurso no altera el rango de la Disposición originaria
dictada por la Dirección General y por tanto resulta insuficiente para modificar la Orden
Ministerial de 12 de diciembre de 1977: el Ministerio está habilitado, sí, para derogar o
modificar dicha Orden pero para ello ha de seguir el procedimiento establecido para la
elaboración de disposiciones generales -arts. 129 y ss. de la Ley de Procedimiento
Administrativo.»
c- Valor normativo de la jurisprudencia
a') Doctrina reiterada, pero también, en ocasiones, doctrina sentada en una única sentencia
- S. de 16 de octubre de 1990, Sala especial del artículo 61, LOPJ, Ponente: Mendizábal (RJ
1992, 9153) :
«No resulta ocioso recordar tantas veces como sea necesario que la finalidad propia y en
definitiva la función esencial de este recurso extraordinario con fundamento en la existencia
de sentencias contradictorias entre sí, consiste en fijar la doctrina legal adecuada al caso
controvertido como exigencia inherente a su naturaleza, implícita pero indudable, a la par del
recurso de apelación, también extraordinario en interés de Ley (SS. de 25 de junio, 25 de
septiembre y 22 de octubre de 1987, de la vieja Sala Tercera). Se trata, decíamos allí, de un
concepto nacido y configurado en el proceso civil, dentro de la casación por infracción de ley,
según el artículo 1.692 de la de Enjuiciamiento, en su versión original de 1881, de cuyo
emplazamiento ha desaparecido en la reforma de 1984, un siglo más tarde. Sin embargo, el
Código Civil lo acoge y en cierto modo lo define al decir que "la jurisprudencia complementará
el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal
Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho"
(art. 1, párr. 6.º, redactado así en 1973). Como consecuencia de tal configuración, el objeto

de este medio de impugnación es formalmente la sentencia (y sólo este tipo de resoluciones),
pero tanto y no sólo su parte dispositiva como en realidad su fundamentación jurídica, la ratio
decidendi, con el significado preciso que ofrece esta expresión en la técnica del case law y,
en general, del análisis jurisprudencial.
Por ello, una sola sentencia de este tipo, obtenida pues para la finalidad propia de este
proceso, tiene por sí misma y sin acompañamiento alguno, valor normativo y efectos erga
omnes, como ocurre también con la apelación extraordinaria.»
- S. de 5 de mayo de 1995, Sala 3.ª, Sección 7.ª, Ponente: Conde Martín de Hijas (RJ 1995,
3640) :
«... que una sola sentencia del Tribunal Constitucional es, de por sí, suficiente para crear
67 68
doctrina y dar contenido al mandato del artículo 5, LOPJ» .
67 El texto de la Ley fundamental de la República Federal alemana (de 23 de mayo de 1949) puede consultarse en
Textos constitucionales, Madrid, 1956, pp. 161 al final, según la traducción del profesor Enrique TIERNO GALVÁN.
68 Artículo 5, LOPJ: «1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces
y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos. 2. Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma
con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará
la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica. 3. Procederá el
planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de
la norma al ordenamiento constitucional. 4. En todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación,
será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para
decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho
aplicable y el orden jurisdiccional.»
b') Cuando hay una línea jurisprudencial consolidada, la Administración debe desistir
evitando, de esta manera, litigios innecesarios
- S. de 1 de marzo de 1988, Sala 3.ª, Ponente: Mendizábal (RJ 1988, 1640) :
«La controversia objeto del presente proceso gira en torno a una incógnita que lo fue en un
principio pero que dejó de serlo hace ya algún tiempo. En efecto, a lo largo de los cuatro
últimos años tuvimos la oportunidad de afrontar y resolver idénticos problemas en catorce
sentencias desde la que lleva fecha 30 de noviembre de 1984 hasta la dictada hace
escasamente un mes, el 25 de enero de 1988 (RJ 1988, 112) . En un juego limpio procesal,
como exige el artículo 11 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, ello hubiera debido
dar lugar ya al desistimiento de la Administración general del Estado. El artículo 118 de
nuestra Constitución proclama la obligación de cumplir las resoluciones judiciales, que no se
agota ni puede agotarse en el contenido singular de cada una sino en el acatamiento efectivo
del criterio jurisprudencial que incorporan y su aplicación a supuestos iguales e incluso
análogos, evitando así litigios innecesarios, que están siempre en la patología de la
convivencia. Esto es más ostensible en el orden jurisdiccional en el cual nos encontramos
ahora, por la función de ejemplaridad inherente al Poder, sujeto además en su actuación al
principio de legalidad más estricta y por el valor normativo de la doctrina legal de este
Tribunal Supremo que completa así el ordenamiento jurídico, según advierte el Código Civil
(art. 1.6).»
- S. de 10 de junio de 1981, [antigua] Sala 3.ª, Ponente: Fernández Santamaría (RJ 1981,
2455) :
«Los recurrentes discuten la legalidad del artículo 13 del Real Decreto objeto de la litis,
acudiendo a la costumbre -pues ninguna disposición legal ha prohibido hasta ahora que se
vendan pasteles y bollos en el mismo sitio que se vende pan- y al principio general de
derecho ad impossibilia nemo tenetur al establecer un requisito de cumplimiento imposible: el
de envolver y etiquetar los pasteles uno a uno; invocación improcedente, pues no se ha
probado la existencia de una costumbre extra legem que exija esa materia en defecto de Ley
aplicable, sino que, al contrario, se observa que en el Decreto impugnado se establecen unas
nuevas reglas en el comercio de esos productos, coherente con la contingencia y variabilidad
del sistema normativo escrito del Derecho administrativo, y es de carácter esencial de la
costumbre el ser una fuente subsidiaria del Derecho que, según el artículo 1 del Código Civil
regirá "en defecto de Ley", es decir, a falta de Ley exactamente aplicable al punto
controvertido; razonamientos que también encajan en ese alegado aforismo ad impossibilia
nemo tenetur, que carece de valor ante el problema concreto de la jerarquía de las normas,
en función autónoma de fuente subsidiaria del Derecho, pues aun dándole la máxima
amplitud sólo tendría un significado informador, con posible utilización interpretativa de las
demás normas; de donde resulta claro la legalidad del artículo 13 citado.»
VIII- El principio de protección de la confianza legítima
1- Un principio cuyo campo semántico aparece asociado con el de buena fe e incluso con el de
seguridad jurídica
69 Federico A. CASTILLO BLANCO, La protección de confianza en el derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid,
1998, 381 pp. (con prólogo de Luciano PAREJO). Estando ya estos Comentarios en fase de corrección de pruebas
se ha publicado -con el retraso que suele ser habitual- el número 263-264 (mayo-diciembre 2002) de
«Documentación administrativa», monográficamente dedicado a estudiar El principio de seguridad jurídica y sus
manifestaciones. Por ampliar, en beneficio de quienes manejen estos Comentarios, la información sobre la materia
objeto de este epígrafe, transcribo, por orden alfabético de autores, el sumario de ese número monográfico: Mariano
BACIGALUPO SAGGESE: Límites constitucionales a la innovación legislativa: retroactividad, retrospección y
responsabilidad patrimonial del Estado, pp. 105-136; Concepción BARRERO RODRÍGUEZ: El respeto a los
derechos adquiridos, pp. 137-184; Federico A. CASTILLO BLANCO: El principio de seguridad jurídica: especial
referencia a la certeza en la creación del derecho, pp. 21-72; GORDON ANTHONY: Procedimiento, derecho material
y proporcionalidad: el principio de confianza legítima en el derecho administrativo del Reino Unido, pp. 329-354;
María INMORDINO y Carlo MODICA: El principio de Seguridad jurídica en el ordenamiento italiano, pp. 281-326;
Francisco LÓPEZ MENUDO: El principio de irretroactividad. Tres cuestiones claves, pp. 73-104; Manuel REBOLLO
PUIG: «Nemo anditur propriam turpitudinem allegans» en la jurisprudencia contencioso-administrativa, pp. 185-222;
Miguel SÁNCHEZ MORÓN: «Venire contra factum proprium non valet», pp. 223-246. El número monográfico de que
estoy dando noticia se cierra con un trabajo de Rosa María ILDEFONSO HUERTAS sobre Bibliografía y
jurisprudencia sobre la materia estudiada, pp. 353-460.
a- El principio de legalidad no es ni absoluto ni excluyente, y por eso, a veces, el ordenamiento

hace prevalecer el principio de seguridad jurídica
Uno de los principios jurídicos que regulan las relaciones entre el poder público y los
ciudadanos en el ámbito de la Unión Europea y, concretamente, en España, es el principio de
la confianza legítima cuya más importante consecuencia es la de atenuar (e incluso dejar sin
eficacia en casos concretos) el rigor del principio de legalidad.
Y como esto puede resultar llamativo y hasta paradójico, ya que nuestra Constitución
proclama en su artículo 9.1 la regla de sujeción de los ciudadanos y de los poderes públicos
al ordenamiento jurídico, bueno será tener presente que el propio ordenamiento jurídico hace
prevalecer, en ocasiones, otros principios -como el de seguridad jurídica- frente a aquél.
Nada mejor, a estos efectos, que dejarse llevar de la mano por la jurisprudencia. Véase, por
ejemplo, lo que dice el Tribunal Supremo en las dos sentencias que transcribo a continuación
y en las que aplica (y, en su caso, complementa, según es propio de la función
jurisprudencial) el artículo 112 , LPA (cuyo equivalente actual es el art. 106 , LRJPA), donde se
establecen límites a las potestades revocatorias de la Administración:
a)S. de 7 de junio de 1982, [antigua] Sala 3.ª, Ponente: Roldán (RJ 1982, 3616) :
«Aunque el artículo 109 de la LPA señala que "en cualquier momento" la Administración
podrá declarar la nulidad de los actos enumerados en el artículo 47 de la misma (en forma
análoga para los dictados en vía de gestión tributaria lo establece el art. 154 de la LGT); pero
tanto el artículo 112 de la LPA como el 154 citado se fijan límites a las facultades de revisión
de oficio, dado que al anular un acto administrativo declarativo de derechos, o favorable,
entran en conflicto dos principios básicos de todo Ordenamiento Jurídico, el de la seguridad
jurídica y el de la legalidad, exigiendo el primero que se ponga un límite a las facultades de
revisión de oficio y consiguientes impugnaciones de actos o disposiciones administrativas
amparadas por la presunción de legitimidad y cuando se llega a ese límite hay que dar
eficacia y consagrar la situación existente, principio de seguridad que tiene un valor
sustantivo y puede ser alegado y opuesto por las partes litigantes y estimado incluso de oficio

puede ser motivo de desestimación de la demanda...»
b)S. de 10 de mayo de 1987, [antigua] Sala 4.ª, Ponente: González Navarro (RJ 1987, 2923) :
«Este principio de equidad puede venir en este caso reforzado por la analogía de las
circunstancias que aquí concurren, con las enumeradas en el artículo 112, LPA, lo que
legitima la aplicación de éste también por analogía, ya que este precepto tiene en cuenta el
tiempo transcurrido, que es lo ocurrido en el supuesto de autos, aunque aquí determine la
anulación del acto, como solución, a sensu contrario, de la prevista en dicho artículo 112.
Que, incluso antes de estas introducciones legislativas del Cc y de la LPA, ya la
jurisprudencia había declarado que hay circunstancias en que la Justicia y el Derecho han de
auxiliarse de la equidad -S. de 10 de octubre de 1955-, puesto que la equidad es un principio
general de Derecho que puede operar como supletorio del mismo -S. de 21 de octubre de
1957-, principio que se mantiene en diversidad de ocasiones [...].
El Tribunal, por ello, considera que para aproximarse a la justicia del caso hay que recurrir a
la equidad. En el bien entendido, de que aplicar una solución de equidad no significa de
ningún modo emplear un criterio de benevolencia. Se trata, simplemente, de hacer justicia, o
si se quiere, de llegar a la justicia del caso. La equidad es una forma de normatividad no
jerarquizada. Y su aplicación es aquí posible porque existe la ley de que habla el artículo 3
del Código civil que permite su aplicación. En efecto, el artículo 112, LPA, dice que "las
facultades de anulación y revocación no podrán ser ejercitadas cuando [...] su ejercicio
resultase contrario a la equidad". Y es lo que aquí ocurre. Porque la Administración, que
durante años ha venido tolerando la acampada de Matalascañas (incluso los abusos, que se
dice se han cometido, de realquilar la caseta), que reguló esa acampada estableciendo
alineaciones, distancias entre unas casetas y otras, servicios higiénicos municipales para
cubrir las deficiencias de fosas sépticas de algunas de esas casetas, que percibió saneadas
tasas por las autorizaciones, etcétera, es discutible que pudiera revocar aquella autorización.
La equidad lo impedía según el artículo 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo.»
b- El principio de la confianza legítima en la doctrina del tribunal de justicia de la unión europea
STJCE de 11 de julio de 2002 (TJCE 2002, 224)

44. A este respecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, el principio de
protección de la confianza legítima es parte del ordenamiento jurídico comunitario y debe ser
respetado por los Estados miembros cuando aplican las normativas comunitarias (véanse, en
este sentido, las sentencias de 26 de abril de 1988 [TJCE 1988, 141] , Kru cken, 316/86, Rec.
p. 2213, apartado 22; de 1 de abril de 1993 [TJCE 1993, 45] , Lageder y otros, asuntos
acumulados C-31/91 a C-44/91, Rec. p. I-1761, apartado 33; de 3 de diciembre de 1998
[TJCE 1998, 307] , Belgocodex, C-381/97, Rec. p. I-8153, apartado 26, y de 8 de junio de
2000 [TJCE 2000, 125] , Schloßtraße, C-396/98, Rec. p. I-4279, apartado 44).
45. El Tribunal de Justicia ha declarado en particular, que el principio de protección de la
confianza legítima se opone a que una modificación de la normativa nacional prive al sujeto
pasivo, con efecto retroactivo, del derecho a una deducción que le había sido conferido por la
Sexta Directiva ( sentencia Schloßtraße [TJCE 2000, 125] , antes citada, apartado 47).
c- El principio de confianza legítima fue incorporado al derecho interno español por la ley 6/1990
(lna 1990, 158), del Parlamento Foral Navarro
Es opinión muy extendida entre nosotros -tanto en la doctrina de los autores como en la
jurisprudencia de los Tribunales- que el principio de confianza legítima ha llegado a nosotros
a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, citándose al
efecto como cabecera de grupo de la correspondiente línea jurisprudencial, la Sentencia de
ese Tribunal supraestatal de 13 de julio de 1965 (asunto 111/1963, Lemmerz-Werke).
Aunque a los efectos aquí pretendidos la cuestión de la precedencia en la incorporación del
principio tiene trascendencia muy relativa, quizá no esté de más decir que el mismo estaba ya
positivizado, por lo menos desde cinco años antes, en el Código de procedimiento
administrativo de la República popular de Polonia de 14 de julio de 1960, en cuyo artículo 6
se puede leer lo siguiente (he manejado la edición en francés hecha en Varsovia en 1961, por
el Secretariado del Consejo de Ministros):
«Los órganos de la Administración del Estado deben, por su forma de proceder, consolidar la
confianza de los ciudadanos en relación con los órganos del Estado.»
Tampoco es frecuente entre nosotros que cuando se estudia el desenvolvimiento y aplicación
del principio de confianza legítima se cite norma alguna de derecho positivo que lo haya
positivizado. A lo más que se llega es a dar noticia de que en el proyecto de reforma de la
LRJPA (RCL 1992, 2512) , que luego se convirtió en la Ley 4/1999 (RCL 1999, 114) , el
repetido principio se incorpora ya, lo que se subraya como una novedad en el derecho
positivo.
Lo cierto es, sin embargo, que hace ya más de veinte años que el principio está incorporado
a nuestro ordenamiento jurídico, siquiera sea en una ley de ámbito regional: la Ley foral
navarra 6/1990, de 2 de julio (LNA 1990, 158) , de Administración local, que se abre con un
artículo 1 cuyo tenor literal es el siguiente:
«La Comunidad foral de Navarra organiza su Administración local conforme a lo dispuesto en
esta Ley foral, de acuerdo con los principios de autonomía, participación, desconcentración,
eficacia y coordinación en la gestión de los intereses públicos para la consecución por ésta
de la confianza de los ciudadanos».
Y lo más curioso es que estos datos están documentados en la jurisprudencia del propio
Tribunal Supremo español, concretamente en la S. de 22 de septiembre de 1990, Sala 3.ª,
Ponente: González Navarro (RJ 1990, 7285) , que parece haber pasado inadvertida. En esta
sentencia se puede leer lo que sigue:
«El procedimiento administrativo no es un mero ritual tendente a cubrir a un poder desnudo
con una vestidura pudorosa que evite el rechazo social. Que no se trata de cubrir impudicias
sino de que no las haya. Porque lo que exige el pudor en las relaciones entre el poder público
y los ciudadanos es que el comportamiento de aquél inspire confianza a los administrados,
como dice ya hoy en nuestro ordenamiento el artículo 1 de la Ley foral navarra 6/1990, de 2
de julio, de Administración local ("Boletín Oficial de Navarra" del día 13), precepto que, con
toda probabilidad, se ha tomado del artículo 6 de la ley polaca de Procedimiento
administrativo, citado ya alguna vez por este Tribunal. Y el primer factor capaz de generar
esa confianza es la adecuación a un procedimiento que garantice que el obrar administrativo,
por más reflexivo, tenga más posibilidades de adecuarse al ordenamiento administrativo.»
Y con anterioridad a esa Ley foral navarra (LNA 1990, 158) y a la sentencia que acabo de
citar, otra Sentencia del Tribunal supremo, de 26 de febrero de 1990, Sala 3.ª, Sección 5.ª,
ponente González Navarro (RJ 1990, 3401) , tenía dicho que:
«la Administración tiene que obrar siempre de manera que sus actuaciones, tanto por la
forma como por el fondo, puedan provocar confianza en el administrado».
d- Un principio de aplicación general
Sin que haya que desdeñar la información que precede, lo que importa subrayar es que el
principio de que se trata condiciona la actuación de todos los poderes públicos, se halle o no
positivizado.
De manera que no sólo las Administraciones públicas (o sea, lo que algunos llaman el «poder
administrativo») sino también el poder legislativo e incluso el judicial han de actuar con
sujeción al indicado principio.
En lo que sigue voy a hacer referencia al juego del principio en esos tres distintos ámbitos de
aplicación, pues importa tener claro que la forma en que el principio de la confianza legítima
vincula a esos poderes no es idéntica.
2- Sujeción del poder legislativo al principio de la confianza legítima
Durante mucho tiempo, la jurisprudencia se ha mostrado renuente a admitir que la alteración

que provoca la ley en las situaciones jurídicas creadas al amparo de una ley anterior y que
permanecen vivas, pueda hacer nacer en los afectados derecho a indemnización de ninguna
clase.
En el fondo de esta posición late el viejo dogma -tan viejo que hunde sus raíces en el derecho
de los primitivos griegos y de los primitivos romanos- de la santidad de la ley. Un dogma que,
si pudo tener justificación en una sociedad regida por normas de un profundo sentido
religioso -ya que sólo poniéndolas en relación con las creencias religiosas de aquellos
hombres pueden ser entendidas-, resulta ininteligible en un mundo como el de hoy en que la
separación entre «lo que es de Dios y lo que es del César» pertenece a las convicciones de
nuestro tiempo. Es un hecho, sin embargo, que pese a su evidente anacronismo el dogma
sólo en tiempos muy recientes ha empezado a ser revisado (la admisión del recurso de
inconstitucionalidad es, quizá, el ejemplo más llamativo de esa nueva manera de entender la
ley).
La S. de 30 de noviembre de 1993, Sala 3.ª, Sección 6.ª, Ponente: Mateos García (RJ 1993,
8265) es un buen exponente de este modo de entender la eficacia de la ley, siendo
interesante, además, porque contiene un buen resumen de la doctrina tanto del Tribunal
Constitucional como el del Tribunal Supremo:
a') El mismo Tribunal Constitucional en sentencias dictadas a finales de la década de los
ochenta pareció ya tomar conciencia de que el mantenimiento a ultranza del principio de
eficacia absoluta de la ley («el Parlamento puede hacerlo todo menos convertir un hombre en
mujer, o viceversa») podía traducirse en una conculcación flagrante del valor justicia.
Y por eso, en Sentencia 99/1987 (RTC 1987, 99) , dijo que la frustración de expectativas
puede merecer «algún tipo [sic] de compensación», aun cuando la misma no tenga un
carácter económico, y en la Sentencia 108/1986 (RTC 1986, 108) dijo también que «los
efectos negativos, de no ser corregidos, pueden merecer algún tipo de compensación». En
sentencias posteriores el Tribunal Constitucional ha ido abriendo esa tendencia favorable a la
aceptación del principio. Un resumen de esta línea jurisprudencial en la
- STC 234/2001, de 13 de diciembre (RTC 2001, 234) :
«Ciertamente, aunque la retroactividad de las normas tributarias no está de forma total
proscrita, sí puede tacharse de lesiva desde el punto de vista constitucional, cuando su
articulación por el legislador vulnere alguno de los principios del art. 9.3 CE, tanto más cuanto
que el principio de seguridad jurídica protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su
conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean
razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas tributarias no
puede trascender la interdicción de la arbitrariedad (SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; y
182/1997, de 28 de octubre, FJ 11). Es decir, la seguridad jurídica ha de ser entendida como
la certeza sobre el Ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados
(STC 15/1986, de 31 de enero, FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del
ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho (STC
36/1991, de 14 de febrero, FJ 5), como la claridad del legislador y no la confusión normativa
(STC 46/1990, de 15 de marzo, FJ 4). En suma, sólo si en el Ordenamiento jurídico en que se
insertan, y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el
contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran
en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta
exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que
la norma infringe el principio de seguridad jurídica (SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8;
142/1993, de 22 de abril, FJ 4; 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 15; y 104/2000, de 13 de
abril, FJ 7)». [FJ 9º].
b') En la línea de estas orientaciones del Tribunal Constitucional, e incluso anticipándose a
ellas en algún caso, el legislador español ha previsto fórmulas compensatorias de diversa
índole en ciertos casos. Por ejemplo:
• en la Ley 29/1985, de 2 de agosto (RCL 1985, 1981) , de Aguas;
• en la Ley 53/1984, de 26 diciembre (RCL 1985, 14) , de Incompatibilidades;
• en la Ley 24/1988, de 28 de julio (RCL 1988, 1644) , del Mercado de valores (con respecto a
los Agentes de Cambio y Bolsa);
• en la Ley 22/1988, de 28 de julio (RCL 1988, 1642) , de Costas (medidas compensatorias a
los titulares de determinados derechos -aguas subterráneas o enclaves privados-);
• en la Ley 34/1992, de 22 de diciembre (RCL 1992, 2755) , de ordenación del sector
petrolero,
• etcétera.
La misma LRJPA (RCL 1992, 2512) (de 1992) parece que quiere hacerse eco de esta nueva
manera de entender las relaciones entre el legislador y el ciudadano (que, en definitiva, es -o
debiera ser- en un sistema democrático de derecho el «señor de la ley»). Así en su artículo
139.3 dice esto:
«Las Administraciones públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos
legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber
jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los
términos que especifiquen dichos actos.»
c') Por eso, es el Tribunal Supremo el que marca el correcto sendero hermenéutico renovador
en la S. de 27 de enero de 1990, Sala 3.ª, Sección 5.ª, Ponente: González Navarro (RJ 1990,
562) donde se dice:
«De aquí que lo que rotundamente no puede aceptarse es que una norma, ni reglamentaria ni
legal, produzca una brusca alteración en una situación regularmente constituida al amparo de
una legislación anterior, desarticulando por sorpresa una situación en cuya perdurabilidad
podía legítimamente confiarse. Y por ello esos cambios sólo pueden admitirse cuando así lo
imponga el interés público y, en todo caso, ofreciendo medios y tiempo razonable para
replantear las situaciones individuales afectadas.»
No poca claridad introduce también en el tema la S. de 20 de septiembre de 1996, Sala 3.ª,
Sección 4.ª, Ponente: Fernández-Montalvo (RJ 1996, 6785) , donde se nos alerta sobre la
necesidad de distinguir entre dos tipos de actos normativos: los que tienen un contenido
expropiatorio y los que deben encuadrarse en la figura de la responsabilidad extracontractual
de la Administración:
«En suma, conforme a la más reciente jurisprudencia de esta Sala, resulta de especial interés
distinguir entre actos legislativos o supuestos de ejecución de normas con rango legal que
sean reconducibles a la figura de la expropiación legislativa (art. 33.3, CE y art. 1 de la Ley de
Expropiación Forzosa) de aquellos otros que sean encuadrables en el ámbito propio de la
responsabilidad patrimonial (arts. 9.3, CE y 139.3, LRJPA). Así, resulta, incluso,
constitucionalmente exigible, en todo caso, la indemnización correspondiente a la privación
singular, en virtud de norma legal, de bienes, derechos o intereses patrimoniales legítimos
(art. 1, LE), como resulta de las mencionadas SS. de 5 de marzo de 1993 y 27 de junio de
1994 que se pronuncian, precisamente, en supuestos de eliminación de cupos exentos de
aranceles como consecuencia del Tratado de Adhesión a la CEE- y será, sin embargo,
necesario acudir a la propia y específica previsión legal cuando, sin suponer auténticas
medidas expropiatorias, se imputen a la norma legal eventuales lesiones o detrimentos
patrimoniales que no se tenga el deber jurídico de soportar, para determinar la procedencia y
alcance de la eventual indemnización.»
d') Por último, es de particular interés la doctrina contenida en la STC 150/1990, de 4 de
octubre (RTC 1990, 150) , en la que se hace referencia expresa al principio de confianza
legítima:
«La seguridad jurídica es, según reiterada doctrina de este Tribunal [SSTC 27/1981, 99/1987
y 227/1988], "suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad
de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad, sin perjuicio del valor que por sí mismo
tiene aquel principio". En el presente caso son los aspectos relativos a la certeza de la norma,
entendida como previsibilidad sobre los efectos de su aplicación, y a su retroactividad los que
se hallan en cuestión.

Por lo que atañe al primero de ellos, hay que comenzar por recordar que los principios de
seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos exigen que la
norma sea clara para que los ciudadanos sepan a qué atenerse ante la misma...
En lo que ahora concierne, no cabe admitir que se infringe el principio de seguridad jurídica
cuando un texto normativo no se plantea y resuelve por sí mismo de modo explícito todos los
problemas que puede suscitar su aplicación. Sin perjuicio de la conveniencia de apurar, en la
medida de lo posible, la regulación y solución de tales problemas con arreglo a estrictos
criterios de técnica legislativa, su silencio en la ley no supone en todo caso un atentado
contra la seguridad jurídica que el artículo 9.3 de la Constitución garantiza. Cada norma
singular no constituye un elemento aislado e incomunicado en el mundo del Derecho, sino
que se integra en un ordenamiento jurídico determinado, en cuyo seno, y conforme a los
principios generales que lo informan y sustentan, deben resolverse las antinomias y vacíos
normativos, reales o aparentes, que de su articulado resulten. Sólo si, en el contexto
ordinamental en que se inserta y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles
en Derecho el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas
que generan en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la
conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría
concluirse que la norma en cuestión infringe el principio de seguridad jurídica...
"... afirmar la retroactividad de las normas fiscales no supone mantener, siempre y en
cualquier circunstancia, su legitimidad constitucional, que puede, en efecto, ser cuestionada
cuando su eficacia retroactiva contraríe otros principios consagrados en la Constitución, entre
ellos el principio de seguridad jurídica. A este respecto, cabe observar que el principio de
seguridad jurídica, aun cuando no pueda erigirse en valor absoluto, pues ello daría lugar a la
congelación del ordenamiento jurídico existente (STC 126/1987, Fundamento Jurídico 11), ni
deba entenderse tampoco como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un
determinado régimen fiscal (SSTC 27/1981 y 6/1983), sí protege, en cambio, como antes se
dijo, la confianza de los ciudadanos, que ajustan su conducta económica a la legislación
vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles ya que la
retroactividad posible de las normas tributarias no puede trascender la interdicción de la
arbitrariedad. Serán, en definitiva, las circunstancias específicas que concurran en cada caso
y el grado de retroactividad de la norma cuestionada los elementos determinantes que
permitan enjuiciar su pretendida inconstitucionalidad (STC 126/1987, Fundamento Jurídico
11)".»
3- Sujeción del Poder judicial al principio de confianza legítima
Según anticipé ya, la protección de la confianza legítima recibe un tratamiento distinto en

cada ámbito de poder público que se considere. Y ello porque los intereses que aparecen
enfrentados son -o pueden ser- distintos.
Así, mientras en el ámbito del poder legislativo puede entrar en colisión el principio
democrático (y la ficción sobre el que se construye: la ley como emanación de la voluntad
general) y con el principio de la seguridad jurídica (bajo ese nombre o recubierto como
confianza en que determinadas decisiones se encuentran protegidas por unas reglas de
juego que la ley fija), en el ámbito del Poder judicial lo que puede aparecer topándose es el
principio de adaptación de las normas a la realidad del tiempo en que deben ser aplicadas
con el principio de la legítima confianza del ciudadano en la continuidad de determinadas
líneas jurisprudenciales.
En definitiva, el problema conecta -si es que no se identifica- con el de la eficacia del
precedente judicial. La posición de nuestra jurisprudencia puede resumirse así:
• No puede exigirse el mantenimiento indefinido de los precedentes judiciales, pues la
posibilidad de modificar un criterio previamente adoptado es exigencia de la propia función
judicial, ya que el juez, en el sistema constitucional español, se encuentra sometido a la
Constitución (RCL 1978, 2836) y al resto del ordenamiento jurídico imperio de la Ley ( art. 117
, CE y art. 1, LOPJ) (S. de 28 de septiembre de 1996, Sala 3.ª, Sección 4.ª, Ponente:
Rodríguez-Zapata) (RJ 1996, 6806) .
• El derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley exige no modificar arbitraria o

inadvertidamente el sentido de las decisiones en casos sustancialmente iguales, debiendo la
variación en la interpretación de la ley ser fundamentada y adoptada en forma reflexiva por el
juzgador, teniendo en cuenta sus propios precedentes ( STC 48/1987, de 22 de abril [RTC
1987, 48] ).
• Por lo mismo, el órgano judicial que considere necesario apartarse de sus precedentes ha
de ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable ( STC 166/1985, de 9 de
diciembre [RTC 1985, 166] ).
• Si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico del
ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar
de existir para los órganos del Estado. Porque el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 , CE)
integra también la expectativa legítima del justiciable a obtener para una misma cuestión una
respuesta inequívoca de los órganos encargos de impartir justicia. Y vulneraría también el
derecho a una tutela judicial efectiva la firmeza de pronunciamientos judiciales
contradictorios. Ahora bien, puede ocurrir que una sentencia verse sobre los mismos hechos
sobre los que versó una sentencia anterior y, sin embargo, los aprecie de manera distinta,
con lo que el fallo de una y otra resulten diferentes y, por lo menos, aparentemente
contradictorios. En tal caso, el órgano que dicta la segunda sentencia tendrá que motivar la
distinta apreciación de los hechos, exponiendo las razones por las que estima que no existe
tal contradicción ( SSTC de 26 de julio de 1983 [RTC 1983, 70] , 3 de octubre de 1983 [RTC
1983, 77] , 21 de mayo de 1984 [RTC 1984, 62] y 26 de noviembre de 1985 [RTC 1985, 158] ).
4- Sujeción de las Administraciones públicas al principio de confianza legítima. Advertencias

previas
a- «Actos concluyentes» de la Administración aptos para provocar confianza en el afectado
a') Confianza del afectado en que la Administración actúa correctamente

- S. de 23 noviembre de 1984, [antigua] Sala 5.ª, Ponente: Díaz de Lope-Díaz (RJ 1984,
5956) :
«Considerando: Que este actuar administrativo revela que la Corporación Metropolitana se
presentó en todo momento como la entidad expropiante, y que por la confianza legítima en
que la Administración actúa correctamente, así lo entendió la Sociedad expropiada, si bien en
los trámites y fases del procedimiento expropiatorio intervinieran distintos órganos, pero sin
cuestionar nunca que la facultad expropiatoria la ejercía la Corporación, prueba de ello es
que aunque así lo expuso por primera vez en esta vía jurisdiccional al ser demandada, no lo
mantiene hasta sus últimas consecuencias que serían las de acordar la nulidad absoluta de
todo el procedimiento expropiatorio, y por ende de la permita, revertiendo las fincas
permutadas a cada uno de sus primitivos propietarios, supuesto que ni se ha planteado la
Corporación, que se ha opuesto únicamente al pago de los 48.000.000 de pesetas acordado
en el convenio expropiatorio de permuta para caso de incumplimiento, con cuya actitud
implícitamente acepta de este convenio y de las actuaciones administrativas lo que favorece,
impugnándolo en lo que le perjudica, contra el principio general de que no es lícito a los
litigantes impugnar la validez de lo estipulado en cuanto se oponga a sus pretensiones y
mantenerlo en cuanto les favorezca.
[...]
Considerando: Que el principio de la buena fe, base fundamental del Derecho que debe
presidir las relaciones jurídico-administrativas, tanto de lado de la Administración como del
lado de los particulares, queda conculcado en el presente caso en el que la Corporación,
después de entablar una serie de relaciones jurídicas con la Entidad Expropiada que llegan a
la consumación de un Acuerdo mutuo en la expropiación de los bienes de ésta para llevarla a
cabo por permuta de conformidad con los artículos 24 de la Ley de Expropiación Forzosa y
113 de la Ley del Suelo de 1976 con las circunstancias antes referenciadas, alegue para
justificar el incumplimiento de su obligación que ésta fue contraída por un Órgano al que en

derecho no le correspondía, cuando en todo el expediente administrativo no puso la menor
objeción a la intervención de ese órgano, por lo que hay que medir la oposición concreta de
Entidad expropiatoria mantenida por la corporación que ha forzado a la expropiación a un
convenio, que por la coherencia en el comportamiento de las relaciones humanas y jurídicas
llevan a concluir que actuaba legítimamente con facultades para efectuar la expropiación,
rompiéndose esta buena fe con la postura de la Administración al negar legitimidad a la
expropiación en el momento en que es demandada para que cumpla el convenio
expropiatorio.»
b') Confianza del afectado en que es lícita la conducta que mantiene en su relación con la
Administración
- S. de 22 de diciembre de 1994 (RJCA 1994, 621) :
« Cuarto. Todo esto propició que el recurrente estuviese en la confianza legítima de que su
conducta se encontraba dentro del marco de lo lícito [ S. de 1 de febrero de 1990 (RJ 1990,
1258) , citada por S. 324/1992 de esta Sección 2.ª, Territorial]; resultando inexistente la
culpabilidad e inexigible, por tanto, responsabilidad al estar aquél incurso en error de
prohibición invencible para un empresario modesto y no versado en leyes [ S. de 28 de
febrero de 1989 (RJ 1989, 1458) , traída por la S. 300/1992 de esta misma Sección 2.ª].»
c') Confianza del afectado en que sus expectativas como interesado son razonables
- S. de 28 de febrero de 1989, Sala 3.ª, Ponente: Martínez Sanjuán (RJ 1989, 1458) :
«Ha de tenerse en cuenta que en cursos anteriores y, sobre todo en parte del mismo cuya
denegación ahora se recurre, por la Administración se proporcionó una subvención en las
mismas circunstancias en que ahora se le deniega; luego si la Administración antes de
comenzar el curso 1983/1984 otorgó una subvención parcial -que ahora pretende denegar-,
aquel acto era lo suficientemente concluyente para que el titular del Colegio se decidiera a
continuar impartiendo la docencia, con la razonable esperanza de que al igual que antes
obtendría la subvención y la ayuda que después posteriormente le es denegada.
Con el acto denegatorio de la subvención solicitada se quebrantó la fides o confianza del
administrado que ejercita una actividad de interés social y que para él contenía una gravosa
tarea en la creencia de que también sería subvencionado en el segundo período, como ya lo
había sido en el primero; lo que supone que con tal actividad y conducta inicial de la
Administración para el primer período del curso 1983-1984, aceptada por el señor M.G., se
estableció un vínculo jurídico contractual perfeccionado por el mero consentimiento y que
desde entonces obligaba no sólo al cumplimiento del mismo, sino también a todas las
consecuencias, que según su naturaleza eran conformes a la buena fe, al uso y a la ley -art.
1.258 del vigente Código Civil-; por lo que es conforme a la buena fe y al uso el estimar que
el abono de una subvención parcial en el primer período del mismo curso, supone el de la
siguiente dentro de igual año académico siempre y cuando los supuestos fácticos no hayan
cambiado, pues de buena fe fue inducido el señor M.G. por los actos indicados de la
Administración a desarrollar una actividad educativa en la Formación Profesional de Primer
Grado, aceptando unas consecuencias y esperando una postura administrativa indicada y
anunciada con toda claridad por los actos propios de la Administración; sin que ello implique
que en futuros cursos escolares se haya de mantener igual criterio puesto que a partir de los
actos administrativos ahora impugnados no se ha de reconocer la buena fe en lo sucesivo de
don Serafín M.G. ni la permanencia del vínculo jurídico anteriormente expuesto entre la
Administración y expresado interesado.»
b) La historia de la transferencia de fondos finalistas para la prevención del tabaquismo en la
STS (Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 4ª), de 12 de abril de 2011 (RJ 2011,
3204) que reitera la doctrina de la prevalencia del principio de legalidad sobre el de confianza
legitima
Esta sentencia podría haber sido una más de las que, para fundamentar el sentido,
estimatorio o desestimatorio según proceda, del fallo se limitan a recordar que esa doctrina,
por estar consolidada, excusa de mayor razonamiento. Con lo que, sólo las partes
intervinientes, que conocen el problema de fondo debatido, pueden valorar y en su caso
cuestionar judicialmente, la corrección de la solución aprobada por la Sala al recurso

interpuesto por la Generalidad Valenciana.
Afortunadamente, el Tribunal Supremo ha reproducido en el FJ segundo de la sentencia de la
que me estoy ocupando, el informe del Director General de Salud Pública, que la Sala de
instancia (Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional), había transcrito
en su sentencia, informe en el que narra la asendereada peripecia de la transferencia de esos
fondos finalistas, que es como sigue:
Durante los ejercicios 2004, 2005 y 2006 se transfirieron a las CCAA fondos finalistas para
actuaciones de prevención y control del tabaquismo, utilizando el procedimiento de
subvenciones gestionadas por la Dirección General de Cohesión del Sistema Nacional de
Salud y Alta Inspección.
En el ejercicio 2007 se decidió cambiar el sistema que venía aplicándose y sustituirlo por el
de la suscripción de convenios con las CCAA, introduciendo además la novedad de la
cofinanciación entre el Estado y las CCAA de las actividades contempladas en el «Plan
Nacional de prevención y control del Tabaquismo».
A tal fin, se realizó una transferencia de crédito de 9.200.000 € desde la aplicación
presupuestaria 26.12.3110.464, «A CCAA Estrategias de salud del Sistema Nacional de
Salud del Tabaquismo», para realizar convenios con las Comunidades Autónomas y
Ciudades con Estatuto de Autonomía mediante la cofinanciación de las actividades (60% del
importe total a cargo del Ministerio de Sanidad y Consumo, y el 40% restante a cargo de las
Comunidades y ciudades Autónomas). Durante el ejercicio 2007 se suscribieron convenios
con las CCAA de Andalucía, Castilla-La Mancha, Cantabria, Ceuta, Principado de Asturias y
Aragón.
De acuerdo con el Real Decreto 1207/2006, de 20 de octubre (RCL 2006, 1911) , que regula
el fondo de cohesión sanitaria, «El destino del Fondo queda circunscrito a la compensación
de la financiación de la asistencia sanitaria en relación a los colectivos y en las condiciones
que prevé el mismo, quedando marginadas las actuaciones de control y prevención del
tabaquismo previstas en la legislación que deroga. Es decir, el Fondo dee Cohesión deja de
ser un instrumento de ejecución de las políticas de prevención y control del tabaquismo, para
pasar a dar cumplimiento a su genuina función de corrección de desigualdades en la
prestación de la asistencia sanitaria y compensación de la asistencia sanitaria a desplazados,
que era su principal designio en la Ley 21/2003 (RCL 2001, 3246 y RCL 2002, 1318) ».
Teniendo presente cuanto antecede y la doctrina consolidada de tiempo atrás de que no
puede prevalecer el principio de confianza sobre el de legalidad (Tribunal Supremo, Sala
tercera de lo Contencioso-administrativo, sección 7ª, sentencia de 11 de febrero de 2008 [RJ
2008, 1823] , recurso 4140/2003, y dado que el referido Fondo de Cohesión aparece afecto a
otros fines, por expresa disposición del artículo 2 del Real Decreto 1207/2006, de 20 de
octubre (regulación de la gestión del Fondo de Cohesión sanitaria), el Tribunal Supremo
desestima el recurso interpuesto por la Generalidad Valenciana. Y en relación a las costas,
de conformidad con lo establecido con el artículo 139 LGCA, las impone a la parte recurrente,
si bien limita el importe máximo a percibir por los honorarios del abogado del Estado a la
cantidad de 3.000 €, de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto.
c- «Signos externos» generados por la admijnistración que, incluso sin ser jurídicamente
vinculantes, orientan al ciudadano hacia una determinada conducta
- S. de 8 de junio de 1990, Sala 3.ª, Sección 3.ª, Ponente: Martínez Sanjuán (RJ 1990, 5180) :
«Se ha de destacar el hecho demostrado en las actuaciones de que todas y cada una de las
Congregaciones demandantes-apeladas, vengan disfrutando de subvención oficial para sus
actividades docentes en el curso escolar 1984-1985, por aplicación de la Orden Ministerial,
de 16 de mayo de 1984, y, aunque la Orden Ministerial de 30 de julio de 1985, prorrogaba las
subvenciones al curso siguiente 1985-1986, salvo que "no sea necesario su funcionamiento",
sin embargo por la Administración se les aplicó el criterio de que la relación profesor-alumno
no alcanzaba el mínimo de un profesor para cada 35 alumnos, produciéndose la supresión de

una "Unidad Docente" y la de "Dirección", cuando ya había pasado un trimestre del Curso,
por estimar no ser necesario dicho funcionamiento, con lo cual se dio lugar a que los referidos
Centros Privados comenzaran el curso con pleno funcionamiento de referidas Unidades que
luego fueron suprimidas, estableciendo su sistema de enseñanza con aportación de medios
materiales, personales y económicos, con arreglo a la anterior estructura, siendo obvio que
hubieron de aportar las oportunas cantidades dinerarias para sufragarles; pues bien, como ya
tiene declarado esta Sala en reiteradas sentencias, de las que son una muestra las de 1 de
febrero y 3 de mayo de 1990, en el conflicto que se suscita entre la "estricta legalidad" de la
actuación administrativa y la "seguridad jurídica" derivada de la misma, tiene primacía esta
última, por aplicación de un principio, que aunque no extraño a nuestro Ordenamiento
Jurídico bajo el epígrafe de bona fides, ya fue recogido en nuestra Sentencia de fecha 28 de
febrero de 1989, cual es el principio de "protección de la confianza legítima del ciudadano" al
actuar de la Administración, que ha sido asumido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Europea, de la que forma parte España, cuyo principio es de aplicación, no
cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino
cuando dicha "confianza" se basa en signos o hechos externos producidos por la
Administración lo suficientemente concluyentes, para que induzcan racionalmente a aquél, a
confiar en la "apariencia de legalidad" de una actuación administrativa concreta, moviendo su
voluntad a realizar determinados actos e inversiones de medios personales o económicos,
que después no concuerdan con las verdaderas consecuencias de los actos que realmente y
en definitiva son producidos con posterioridad por la Administración, máxime cuando dicha
"apariencia de legalidad", que indujo a confusión al interesado, originó en la práctica para
éste unos daños o perjuicios que no tiene por qué soportar jurídicamente.»
- S. de 19 de julio de 1996, Sala 3.ª, Sección 5.ª (RJ 1996, 6202) :
«... las sentencias citadas como jurisprudencia infringida, todas ellas tres, dictadas por la
Sección 3.ª de esta Sala sobre la misma materia -subvenciones a centros privados de
enseñanza- ya exigían para la aplicación del "principio de protección de la confianza legítima"
que esa creencia o confianza del ciudadano esté fundada en signos o actos externos que la
Administración manifiestamente realiza, y que aquella creencia esté deducida
razonablemente, con fuerza suficiente para moverle a realizar, u omitir, una conducta o
actividad que directa o indirectamente repercuta en su esfera patrimonial, máxime cuando tal
confianza le conduce a realizar unos actos que le originen unos gastos que en el supuesto de
no mediar dichas circunstancias no hubiere realizado y por tanto no habría de soportar.»
- S. de 22 de marzo de 1991, Sala 3.ª, Sección 3.ª, Ponente: Martínez Sanjuán (RJ 1991,
2669) :
« Tercero. Por otra parte no se ha de desconocer el hecho de que, el "Centro de Estudios
Cataluña, C., S. A.", hoy recurrente, tuvo en cuenta en su petición de "prórroga" de la
subvención otorgada en el Curso 1984-1985, no sólo la Orden del Departamento de
Enseñanza de la Generalidad de Cataluña, de 6 de noviembre de 1985, sino también los
actos y reconocimiento de hechos de dicha Administración autonómica, tenidos en cuenta por
ella para dicha concesión de la primitiva concesión, amén de haber obtenido Informe
favorable del Servicio Técnico de Inspección correspondiente; comenzando el Curso escolar
1985-1986 con la firme y fundada creencia de que para tal nuevo Curso, al no haber variado
sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta por la Administración para el
otorgamiento de la subvención en el anterior, sino que más bien se habían completado y
legalizado, hubo de disponer, efectuando los desembolsos económicos necesarios, los
medios personales y materiales precisos para atender a todas las Unidades que tenía
autorizadas anteriormente, en la esperanza de poder reembolsarse dichos estipendios
dinerarios al momento de recibir la subvención solicitada -con parecida esperanza de la
gratuidad de la enseñanza, matriculan los padres o tutores de los escolares a sus hijos o
alumnos, en el aludido Centro y enseñanzas-; mas, es andado el mes de marzo de 1986
cuando el Centro hoy recurrente tiene conocimiento, por la publicación en el Diario Oficial de
la Generalidad de Cataluña verificada el día 10 de dicho mes y año, de la Resolución de la
Consejería de Enseñanza de dicha Comunidad Autónoma, de 26 de febrero de 1986, estando
próxima la terminación del Curso 1985-1986 y cuando ya el Centro en cuestión había
realizado los gastos precisos para el mantenimiento del servicio de enseñanza de Formación
Profesional meritado.
Pues bien, además de la doctrina de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
de la Audiencia Nacional apuntada por la representación de la parte apelante -que esta Sala
que ahora enjuicia considera, en principio, correcta- se ha de considerar que en supuestos
sustancialmente semejantes al presente, este Tribunal que ahora resuelve en apelación, tiene
declarado que "en el conflicto que suscita la prevalencia entre los principios de legalidad y
seguridad jurídica, ambos garantizados por el artículo 9.3 de la Constitución en relación con
la conformidad o disconformidad a derecho de los actos administrativos, cuando concurren a
la vez determinadas circunstancias amparadas por otro principio jurídico, como un 'plus' al
principio constitucional considerado, tiene primacía el principio de 'seguridad jurídica' que
dicha Ley Fundamental garantiza". Esto ocurre, cuando a la vez incide el principio, que
aunque no extraño al de la bona fides de nuestro tradicional Ordenamiento Jurídico, ha sido
acuñado por reiteradas sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y,
también asumido por la jurisprudencia de esta Sala que ahora enjuicia, en numerosas
sentencias de las que son una muestra las de 28 de febrero de 1989, 1 de febrero de 1990 y
1 de marzo de 1991, consistente en el denominado "principio de protección de la confianza
legítima", que ha de amparar a los ciudadanos en sus relaciones con la Administración, ya
que ésta por imperativo del artículo 103.1 viene obligada a actuar con sometimiento pleno a
la Ley y al Derecho; cuyo actuar genera en aquél una fundada creencia o confianza en la
legalidad de los actos que la Administración realiza y definitivamente produce, y, si bien no
basta para ello cualquier tipo de convicción meramente psicológica o impacto emocional que
el ciudadano reciba, sí es suficiente la creencia o confianza de éste, fundada en signos o
actos externos que la Administración manifiestamente realiza, deducida razonablemente, con
fuerza suficiente para moverle a realizar u omitir una conducta o actividad que, directa o
indirectamente repercute en su esfera patrimonial, máxime cuando tal creencia o confianza le
conduce a realizar unos actos que le originen unos gastos que, en el supuesto de no mediar
dichas circunstancias no hubiera realizado y, por ende, no habría de soportar.
En el supuesto de actual referencia el Centro de Estudios, hoy recurrente, confiando en que
para el Curso de 1985-1986, la Administración le habría de prorrogar la subvención, que para
las mismas Unidades y tipo, le había concedido en el anterior de 1984-1985, al no haber
desaparecido los motivos que lo aconsejaron en este último, dispuso los medios personales y
materiales que la clase de docencia que habría de impartir le exigía, lo que de hecho le
originó los correspondientes gastos económicos; todo ello, con la fundada esperanza que
obtendría su reembolso, cuando la subvención prorrogada le fuera reconocida, lo que no
obtuvo en su plenitud merced a la resolución de 26 de febrero de 1986, objeto de recurso,
que por todo lo anteriormente expuesto no es en parte conforme a derecho y, por
consiguiente, ha de ser anulada también en parte; declarando en su lugar el derecho del
Centro de Estudios recurrente a que por la Administración se le conceda la subvención, para
el Curso 1985-1986, en la forma y con el alcance por aquél solicitada.»
d- Acto de la administración que reconoce o constituye una situación jurídica individualizada en

cuya perdurabilidad podía confiar el afectado
- S. de 27 de enero de 1990, Sala 3.ª, Sección 5.ª, Ponente: González Navarro (RJ 1990,
562) :
«En el fondo de este proceso late el controvertido problema de la retroactividad o no de las
normas reglamentarias. Esta Sala no ignora que determinada corriente jurisprudencial -que,
por lo demás, no puede considerarse consolidada- parece inclinarse, en línea con lo
sostenido por cierta doctrina, por la retroactividad de los reglamentos. Pero no es menos
cierto que los principios de buena fe, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad,
proclamados en el artículo 9 de la Constitución obligan a otorgar protección a quienes
legítimamente han podido confiar en la estabilidad de ciertas situaciones jurídicas
regularmente constituidas en base a las cuales pueden haberse adoptado decisiones que
afecten no sólo al presente sino también al futuro condicionando éste, lo cual no sólo es
legítimo hacerlo sino que es lo que cabe esperar de eso que se ha dado en llamar la

conducta del buen padre de familia. De aquí que lo que rotundamente no puede aceptarse es
que una norma, ni reglamentaria ni legal, produzca una brusca alteración en una situación
regularmente constituida al amparo de una legislación anterior, desarticulando por sorpresa
una situación en cuya perdurabilidad podía legítimamente confiarse. Y por ello esos cambios
sólo pueden admitirse cuando así lo imponga el interés público y, en todo caso, ofreciendo
medios y tiempo razonable para replantear las situaciones individuales afectadas.»
e- Causa idónea para provocar la confianza legítima del afectado, la cual no podrá generarse por
mera negligencia, ignorancia o mera tolerancia de la administración
- S. de 20 de marzo de 1996, Sala 3.ª, Sección 5.ª, Ponente: Sanz Bayón (RJ 1996, 3373) :
«Tampoco puede ser estimada como relevante la alegación de venir estacionando tales
vehículos, desde varios años antes de los actos impugnados, porque al tratarse de una
actividad de índole permanente o tracto continuo es llano que no puede ser objeto de
caducidad o prescripción el tratamiento jurídico de tal actividad que ha seguido
desarrollándose, ni puede considerarse afectada en grado relevante la seguridad jurídica, ni
la buena fe, o la congruencia con los actos de la Administración o el principio de confianza
legítima del administrado porque la posible negligencia, ignorancia o mera tolerancia de la
Administración respecto al hecho del ejercicio de tal actividad sin licencia, no la legitima ni
genera derechos subjetivos o expectativa jurídica alguna, objeto de específica tutela,
repetimos, al tratarse de una infracción urbanística permanente y reiterada en el tiempo.
Por ello, tampoco puede hablarse de aplicación retroactiva del ordenamiento urbanístico, ya
que al subsistir la carencia de licencia y la de su solicitud, en el momento de dictarse los
actos administrativos cuestionados, es claro que los mismos han de referirse, respecto a
futuras legalizaciones o peticiones de licencia al Plan General de Ordenación Urbana vigente
en dicho instante.»
- S. de 18 de abril de 1993, Sala 3.ª, Sección 7.ª, Ponente: García Carrero (RJ 1993, 2839) :
«En todo caso, conviene recordar la doctrina jurisprudencial constitucional que declara que el
precedente administrativo no sancionado por resolución judicial, no puede prevalecer frente al
que ha obtenido la fuerza que genera la sanción judicial, por lo que el cambio de criterio
administrativo en la interpretación de un precepto legal sobre cuyo alcance existe, además,
duda razonable, carece de relevancia constitucional a efectos de la alegada violación del
principio de igualdad ante la ley cuando este cambio de criterio es confirmado por
resoluciones de los Tribunales, que son los competentes para realizar la interpretación y
aplicación de la legalidad ordinaria [SSTC 175/1987, de 4 de noviembre, y 120/1988, de 20
de junio]. En presencia de todos los datos reseñados cabe concluir, respecto al invocado
principio de la "confianza legítima", afirmando la carencia de base objetiva para la confianza,
habida cuenta de la irracionalidad de los factores en los que se sustentaba y, asimismo, la
falta de legitimidad de los intereses para los que pretenden obtener cobertura jurídica los
peticionarios, obstaculizando la celebración, con plenas garantías de concurrencia plural, del
proceso electoral cuestionado.»
f- Que el interesado haya cumplido los deberes y obligaciones que le incumben en el caso
- S. de 30 de junio de 1995, Sala 3.ª, Sección 3.ª, Ponente: Martínez Sanjuán (RJ 1995,
5024) :
«Por último, no se puede desconocer que, el referido "beneficio" a conseguir la "prima
específica", se adquiere desde el momento en que el beneficiario cumple con todos los
requisitos exigidos por la Administración, con arreglo a las normas de aplicación. El
beneficiario de la "prima específica", en cuestión, es un incentivo que concede la
Administración al particular para el desarrollo de una actividad productiva que conviene al
país donde aquélla se asienta. Cuando el particular movido por dicha invitación de la
Administración acepta la misma y cumple los condicionamientos impuestos por aquélla,
desarrollando la actividad por aquélla promovida, comprometiendo en tal empresa sus
medios personales, financieros y materiales, su confianza en la oferta de la Administración no
puede verse defraudada por ésta posteriormente; pues amén de la correcta vinculación
jurídico-negocial que toda oferta aceptada entraña, se infringiría con ello el principio doctrinal
de la "confianza legítima" y el constitucional de la seguridad jurídica. La finalidad del Real
Decreto 1271/1984, de 13 junio, no es otra que la ayuda al sector de la construcción naval,
concediendo para ello una serie de medidas económicas en concepto de "primas" a referida
construcción. Una de ellas es la denominada "prima específica" de actual referencia,
destinada a incentivar construcciones de buques de alto contenido tecnológico, y ello a pesar
que se hayan de importar materiales para hacerlas posibles; estas "importaciones
temporales", conforme el citado Real Decreto, han de ser descontadas del "Valor Baser" para
determinar la "prima básica", usando los correspondientes "coeficientes correctores", como lo
hizo la Gerencia. Por ello, no se puede ahora desconocer por la Administración, que en la
construcción del indicado buque remolcador, que implica una inversión de muchos cientos de
millones de pesetas, en la que se tuvo en cuenta por la empresa constructora los beneficios
ofrecidos por la Administración a través de la norma citada, con los cuales contó aquélla para
asumir el riesgo económico de la correspondiente financiación, comprometiendo en ello sus
disponibilidades a tal fin, no pueden ser ahora negados o reducidos unilateralmente por la
Administración que ofreció tales beneficios y la constructora aceptó.»
g- Que el quebrantamiento de la confianza así generada origine en el afectado unos perjuicios

que no deba soportar
- S. de 1 de febrero de 1990, Sala 3.ª, Sección 3.ª, Ponente: Martínez Sanjuán (RJ 1990,
1258) :
«En el conflicto que se suscita entre la legalidad de la actuación administrativa y la seguridad
jurídica derivada de la misma, tiene primacía esta última por aplicación de un principio, que
aunque no extraño a los que informan nuestro Ordenamiento Jurídico, ya ha sido recogido
implícitamente por esta Sala, que ahora enjuicia, en su Sentencia de 28 de febrero de 1989 y
reproducida después en su última de enero de 1990, y cuyo principio si bien fue acuñado en
el Ordenamiento jurídico de la República Federal de Alemania, ha sido asumido por la
Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de las que forma parte
España, y que consiste en el "principio de protección de la confianza legítima" que ha de ser
aplicado, no tan sólo cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el
particular beneficiado, sino más bien cuando se basa en signos externos producidos por la
Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a
confiar en la legalidad de la actuación administrativa, unido a que, dada la ponderación de los
intereses en juego -interés individual e interés general-, la revocación o la dejación sin efectos
del acto, hace crecer en el patrimonio del beneficiado que confió razonablemente en dicha
situación administrativa, unos perjuicios que no tiene por qué soportar derivados de unos
gastos o inversiones que sólo pueden serle restituidos con graves perjuicios para su
patrimonio, al no ser todos ellos de simple naturaleza económica.»
- S. de 1 de febrero de 1996, Sala 3.ª, Sección 5.ª, Ponente: Yagüe (RJ 1996, 887) :
« Tercero. Quedan, por lo tanto, por examinar sólo los motivos primero y tercero, que se
refieren a la infracción del artículo 122 de la Ley Jurisdiccional y la jurisprudencia relacionada
con su aplicación y a la infracción de la doctrina jurisprudencial que consagra el principio de
protección de la confianza legítima. A cuyo estudio nos aplicamos a continuación.
[...]
Octavo. No hay, por lo tanto, obstáculo que, en principio, impida la suspensión del acto
recurrido. Debiendo entonces resolverse conforme al criterio general de los daños y perjuicios
que puede ocasionar la ejecución de aquél. Y es indudable que, en el presente caso, tales
daños y perjuicios son de difícil reparación, pues el mantenimiento de la paralización de los
efectos de la licencia daría al traste con el contrato de obras que el actor tiene concertado
con un tercero, e incluso con los contratos de compraventa de algunos de los locales
proyectados, lo que colocaría al interesado en una difícil posición contractual, tanto más
ilógica (dicho sea esto sin prejuzgar el fondo del asunto) cuanto que el acto aquí impugnado
se adoptó nada menos que dos años después del otorgamiento de la licencia. La ejecución

del acto impugnado puede ocasionar al actor daños o perjuicios de muy difícil reparación y,
en consecuencia, debió otorgarse la suspensión solicitada para no violar (como se violó) el
artículo 122.2 de la Ley Jurisdiccional.»
5- Efectos de la posición de confianza legítima
a- Opera como límite al ejercicio de las potestades discrecionales
- S. de 7 de octubre de 1991, Sala 3.ª, Sección 3.ª, Ponente: Martínez Sanjuán (RJ 1991,
7520) :
«Se ha de considerar, además, los Fundamentos Jurídicos de la sentencia apelada, que se
aceptan y sustancialmente incorporan a la presente, si bien las autorizaciones de los
proyectos de instalación, ampliación, traslado y modernización de industrias de fabricación de
harinas panificables y sémolas desde el período de amortización de los gastos que ocasione
el Plan de Reestructuración, aprobado por Decreto 2244/1973, de 17 de agosto, tiene un
cierto componente discrecional, pero ello no significa que la Administración sea enteramente
libre de otorgarla o autorizarla a su libre albedrío, sino que ha de hacerlo en atención a los
objetivos que dicho Plan persigue, entre los cuales figura la modernización de las
instalaciones de las industrias, "mediante la aplicación de nuevos sistemas que mejoran la
tecnología fabril, la productividad y la calidad" - art. 2.3 del Decreto citado-, todo lo cual indica
que el fin que perseguía dicho Plan estaba reglado por el de "modernizar el sector,
aumentando así su rendimiento económico".
Pues bien, el concepto de "modernización" implica por definición "una sustitución de
maquinaria antigua por otra moderna, de los molinos viejos por los nuevos". La libertad de
apreciación que tiene la Administración en lo que se refiere a la autorización, se encomienda
según el Decreto 2444/1973, dentro de los fines expuestos a la fijación por la Comisión
Gestora, de los porcentajes de reducción de capacidad que en cada caso corresponda -art.
10 en relación con los apartados 2 y 3 del artículo 2 apuntado-, para asegurar que los nuevos
proyectos no supondrán un aumento efectivo en la capacidad de producción vetado en la
norma.
Mas, es una técnica utilizada correctamente por la Administración, a fin de asegurar de
antemano una estricta objetividad en su actuación, la de autolimitarse, dentro de la norma en
su discrecionalidad decisoria, haciendo públicos los criterios que al efecto aplicaría al
momento de valorar los Proyectos que se presentasen. Así, en el supuesto de actual
referencia difundió profusamente una "Nota" entre el sector de fabricante de harinas, donde
se anunciaban dichos "criterios" a seguir, que si bien no eran jurídicamente vinculantes en el
sentido propio del concepto sí representan unos actos externos propios de la Administración,
a tener en cuenta el principio constitucional de la "seguridad jurídica" que no puede defraudar
el principio jurisprudencial de la "confianza legítima del Administrado", proclamado por el
Tribunal de la Comunidad Europea y asumido por la jurisprudencia de esta Sala que ahora
enjuicia.
Pues bien, de todo lo expuesto se infiere que en relación con la materia que ahora nos ocupa,
la Administración estableció a tales efectos tres categorías de molinos: 1) La de los molinos
viejos a sustituir o eliminar, para lo que fijó un coeficiente de producción por metro de 2.000.
2) La de los molinos nuevos a montar para modernizar "por sustitución", para los que fijó un
coeficiente de producción por metro de 2.500; y 3) La de los molinos nuevos "a montar para
ampliación y nuevas plantas", para los que fijó un coeficiente de producción por metro de
4.000. Por tanto, una primera enseñanza que suministra todo lo anterior expuesto es que,
dentro de la expresión literal "molinos nuevos a montar", se quiso distinguir a su vez, entre
dos categorías: Por un lado, los que fueron para "modernización", y, por otro los que lo fueron
para "ampliación y nuevas plantas", aplicando respectivamente y para cada caso los
coeficientes de producción por metro, de 2.500 y de 4.000.»
- S. de 26 de enero de 1990, Sala 3.ª, Sección 3.ª, Ponente: Martínez Sanjuán (RJ 1990, 598)
:
«Mas cuando el constructor alega la existencia de causas suficientes para que el retraso
advertido sea imputable a actos de la Administración, que han de constar en el expediente
administrativo, como quiera que los medios para demostrar tales hechos, sólo podrían ser
suministrados por la Administración que los posee, advertida su ausencia, ello no puede
perjudicar al administrado, sin que sea posible desplazar la carga de la prueba de los hechos
negativos al mismo, a sabiendas que, o éste carece de los medios necesarios para hacerlo,
al estar, en manos de la Administración, o tiene una dificultad sólo superable por medios
extraordinarios, a los que no puede ser competido, puesto que la Administración Pública en
un Estado de Derecho, ha de servir con objetividad los intereses generales y actuar con
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho -art. 103.1 de la Constitución-; máxime que, la
presunción de legalidad de los actos administrativos no puede desligarse de los postulados
de contradicción, defensa e igualdad procesales, de la buena fe, que ha de ser exigible de
quien, durante el expediente administrativo, ha ejercitado la potestad que la Constitución y las
normas de procedimiento le encomienda, ni tampoco tal presunción de legalidad en la
actuación administrativa, permite atacar al principio jurídico de la "confianza legítima" -base
del de la "seguridad jurídica" reconocida en la citada Ley Fundamental-, que postulado por la
doctrina jurídica alemana ha sido recibido por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea, cuando el administrado confía legítimamente en la estabilidad de la
situación jurídica creada por la misma Administración, lo que trasladado al supuesto que
ahora nos ocupa, hizo que la entidad adjudicataria del contrato de obras en cuestión, ante la
nueva situación de la ejecución del Proyecto, debida a las indicaciones efectuadas en el Acta
de Comprobación del Replanteo -folios 22 y 23 del expediente-, por el Arquitecto Director de
las Obras sobre la necesidad para llevar a cabo los obras por él apuntadas y la precisión para
que el abono de estas nuevas unidades habría de solicitarse la redacción del Proyecto
correspondiente que luego no se llevó a cabo por la Administración hubo de incidir
necesariamente en el plazo de terminación de la obra al principio establecido en el contrato,
y, por ende en la inexistencia de la causa adecuada para su resolución; y, ello porque
también ha de estimarse probada la alegación de la parte recurrente del "acuerdo verbal",
que se dice celebrado con la Junta de Construcciones, Instalaciones y Equipo Escolar,
Unidad Técnica de León para proceder al pago de las obras realizadas y resolver de mutuo
acuerdo el contrato, ya que ello se infiere del documento aportado con la demanda -folio 28
del proceso de la primera instancia-, y de la omisión en el expediente del antecedente
contrario, a través de un enlace preciso y directo entre tal hecho demostrado y el que se
deduce en dicha afirmación.»
b- Garantiza la igualdad de trato por parte de las administraciones públicas
- S. de 23 de junio de 1992, Sala 3.ª, Sección 5.ª, Ponente: Delgado Barrio (RJ 1992, 5312) :
«De lo expuesto deriva ya que este complemento jurisprudencial consiste en dar expresión al
ordenamiento jurídico allí donde las normas han guardado silencio o han recogido
defectuosamente el sentido de aquél. La jurisprudencia da "complemento", es decir,
expresión correcta al ordenamiento salvando el trecho que media entre éste y las normas. Y
es éste un camino a recorrer a la luz de los Principios Generales del Derecho, que, en buena
medida, han sido recogidos en la Constitución, lo que en definitiva conduce a la invocación
del principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico
-art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se trata, en último término, una vez más, de aplicar el principio utile per inutile non vitiatur
que tiene manifestación clara en la doctrina de las nulidades parciales recogida en los
artículos 50.2 y 52 de la Ley de Procedimiento Administrativo.
Ninguna prueba se ha practicado en estos autos que pudiera conducir a diferente solución,
siendo por otra parte de recordar el principio de seguridad jurídica -art. 9.3 de la
Constitución-que reclama una protección de la "confianza de los ciudadanos en que sus
pretensiones van a ser resueltas de modo igual para todos, sin discriminaciones
injustificadas" -Sentencias del Tribunal Constitucional 1, 12 y 100/1988, de 13 de enero, 3 de
febrero y 7 de junio y de 16 de octubre y 30 de noviembre, etc.- .»

c- Genera una expectativa legítima cuya frustración genera, a su vez, un derecho a la
resarcibilidad
- S. de 5 de diciembre de 1995, Sala 3.ª, Sección 6.ª, Ponente: Tejada González (RJ 1995,
9061) :
«Segundo. Planteada la reclamación en los términos en que anteriormente ha sido expuesta
es obvio que no debe prosperar por las siguientes razones: Es doctrina reiterada de este
Tribunal que la responsabilidad patrimonial del Estado, regulada en los artículos 106 de la
Constitución Española, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y
121 de la Ley de Expropiación Forzosa, queda configurada mediante el acreditamiento: a) De
la efectiva realidad del daño; b) de una relación de causalidad entre el daño y la acción u
omisión administrativa, y c) de la ausencia de fuerza mayor. De esta forma resulta que la
existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho que se imputa a la Administración
y el daño producido es una condición indispensable para que pueda atribuirse a aquélla el
deber de resarcir dicho daño. Ello hace preciso analizar el problema de la relación de
causalidad con arreglo a los criterios en atención a los cuales pueda afirmarse que una
determinada actividad, en este caso la actividad administrativa del Servicio de Telégrafos, es
la causa de la lesión patrimonial. O bien, analizar y precisar qué causa concreta puede ser la
determinante del resultado dañoso producido. En este sentido, hay que reconocer, con la
doctrina, que el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con
carácter general, supuesto que cualquier acaecimiento lesivo -y así ocurre en el presente
caso- se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien, como
el resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o
dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor
medida, de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces qué hecho o
condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado
final. De las soluciones brindadas por la doctrina la teoría de la condición o de la equivalencia
de las causas que durante tanto tiempo predominó en el Derecho Penal, según la cual es
causa del daño toda circunstancia que de no haber transcurrido hubiera dado lugar a otro
resultado, está hoy sensiblemente abandonada. La doctrina administrativista se inclina más
por la tesis de la causalidad adecuada, que consiste en determinar si la concurrencia del
daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o si, por el
contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso el
resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra
en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa
adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non esto es, un acto
o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o
efecto del primero. Ahora bien, esta condición, por sí sola, no basta para definir la causalidad
adecuada. Es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel
evento, o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso; esto es, que
exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del
nexo; sólo cuando sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa
eficiente o causa próxima y verdadera del daño (in iure non remota causa, sed proxima
spectatur). De esta forma quedan excluidos tanto los actos indiferentes como los
inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios.
Tercero. Sentada la anterior premisa es difícil admitir que la omisión antes aludida, en el
telegrama enviado por la empresa "Construcciones Pedro Méndez, S.A.", al Consejo Superior
de Deportes, comunicando su decisión de participar en la licitación de la obra M-4 del Instituto
Marqués de Los Vélez, pueda considerarse la causa eficiente y adecuada para producir los
daños relativos a la indemnización que se reclama. Ello es así por las siguientes razones: 1.ª)
En primer lugar por la modalidad del concurso convocado ya que se trataba de un concurso,
con admisión previa. En efecto, la Mesa de Contratación del Consejo Superior de Deportes el
día 17 de noviembre de 1990, insertó en el "Boletín Oficial del Estado", un anuncio por el que
convocaba un concurso, con admisión previa, para la adjudicación de varias obras entre ellas
las relativas al módulo M-4 del Instituto de Bachillerato Marqués de Los Vélez. En el anuncio
publicado previene una serie de formalidades, para la celebración del mismo, cuyo análisis no
puede ser omitido. Y así, después de afirmar que los proyectos y pliegos de cláusulas
administrativas estarán de manifiesto en la Secretaría de la Mesa de Contratación, del
Consejo Superior de Deportes (calle Martín Fierro, Ciudad Universitaria, Madrid) durante el
plazo de presentación de las proposiciones, plazo que terminaba el 13 de diciembre de 1990,
especifica que en cuanto a las proposiciones por correo se estará a lo dispuesto en la
cláusula 7.1 de las administrativas particulares; y regula con detalle las formalidades relativas
a la fase de admisión previa, que comprende la calificación y apertura de las proposiciones
presentadas y su consiguiente notificación a los empresarios intervinientes. Así al referirse al
examen de la documentación dice que "la Mesa de Contratación, el día 14 de diciembre de
1990, calificará las documentaciones presentadas y publicará a continuación, en el tablón de
anuncios del Consejo Superior de Deportes, el resultado de dicha calificación, a fin de que los
licitadores afectados, conozcan y subsanen, dentro del plazo que se indique, los defectos
materiales observados en la documentación". Esta prevención, incluida en el aludido anuncio,
no hacía sino cumplir el mandato contenido en el artículo 116 del Reglamento de
Contratación, a tenor del cual cuando se trata de un concurso con admisión previa, el
Presidente de la Mesa notificará a los empresarios intervinientes el resultado de la misma,
con anterioridad a la apertura de las proposiciones. Ello significaba un singular aviso para los
empresarios intervinientes en el concurso, en cuanto les informaba del resultado relativo a la
calificación previa respecto de las documentaciones presentadas. Se trataba pues de un
trámite necesario, regulado en la Ley, que no podía ser desconocido por los licitadores. El
informe de la Mesa se publicaba en el Tablón de anuncios del Consejo Superior de Deportes,
para que los licitadores afectados por la calificación conocieran y subsanaran los defectos
materiales observados. Y es obvio que entre tales defectos y como fundamental podía
destacarse el de no figurar entre los empresarios intervinientes admitidos al concurso, caso
de la empresa recurrente, por su omisión en el telegrama transmitido; pero para subsanar
este defecto -como todos los demás que se hubieren observado en la documentación- se
concedía un plazo, durante el cual debió hacer la oportuna protesta la empresa
"Construcciones Pedro Méndez, S.A.", cosa que no hizo, estimando que era suficiente la
simple transmisión del telegrama. Plazo que por lo demás fue lo suficientemente amplio, ya
que hasta el 19 de noviembre de 1990 no se realizó por la Mesa la apertura de las
proposiciones presentadas. "Construcciones Pedro Méndez, S.A.", no tuvo en cuenta las
prevenciones anteriores inherentes a todo concurso, con admisión previa y su falta de
concurrencia y de cooperación en esta fase determinó el resultado perjudicial para sus
intereses. 2.ª) En segundo término hay que tener en cuenta la propia naturaleza del sistema
de contratación decidido por la Administración que fue mediante la forma de concurso. En
efecto, y como acertadamente puso de manifiesto el voto particular del señor Consejero de
Estado, disidente de la mayoría, la característica del concurso es que para la adjudicación de
la obra no cuenta sólo el factor económico, por lo que resultan irrelevantes las alegaciones
que en este sentido hace la empresa recurrente, aunque en este caso resultara adjudicataria
de una obra análoga o paralela, por la cifra ofrecida. En el concurso, a diferencia de la
subasta, la Ley reconoce a la Administración un prudente arbitrio o potestad discrecional para
la adjudicación a la oferta que se considere más ventajosa, en razón al interés público que el
contrato supone. Es por ello por lo que el artículo 36 de la Ley y 115 del Reglamento
sancionan que en los pliegos de las cláusulas administrativas particulares del concurso se
establecerán los criterios que han de servir de base para la adjudicación, entre ellos el precio,
pero también los relativos al plazo de ejecución, al coste de utilización, a la rentabilidad, al
valor técnico y a otros semejantes que habrán de ser tenidos en cuenta por los órganos de
contratación. A ello hay que añadir que la discrecionalidad de la Administración es tan amplia
que llega a poder dejar el concurso desierto, sin otros derechos para los licitadores que los
de, transcurridos tres meses desde la fecha de apertura de las proposiciones sin que la
Administración hubiese dictado acuerdos resolutorios, retirar sus ofertas, así como las fianzas
depositadas como garantía de las mismas. De todo lo cual se deduce que los empresarios
intervinientes en el concurso no tienen, por el solo hecho de concurrir al mismo, otra
expectativa jurídica que las que pueden deducirse de una hipotética y futura adjudicación del
mismo. En realidad lo que ostentan es una esperanza o previsión genérica de la adquisición

futura de un derecho. Pero no existe un hecho adquisitivo, ya realizado en parte, para que
pueda hablarse de una verdadera expectativa de derecho. Su situación jurídica no pasa de
ser una eventualidad indeterminada y contingente sin más trascendencia jurídica que la
derivada de su participación en la licitación, por lo que se trata de una situación jurídica
excesivamente débil, de una titularidad insegura, dudosa o contingente, no susceptible de
indemnización, como ya observaron las Sentencias de este Tribunal de 18 de octubre de
1993 y 11 de febrero y 7 de noviembre de 1995. Razones todas las cuales determinan a esta
Sala a estimar que no es aplicable a este supuesto el principio general de protección a la
confianza legítima, cuyo corolario pueda concretarse en la resarcibilidad por frustración de
expectativas legítimas, que aquí por las razones invocadas no existen ya que no pueden
calificarse como tales las simples esperanzas o eventualidades indeterminadas carentes de
trascendencia jurídica. Todo ello sin olvidar que en el terreno de las hipótesis tiene un
indudable valor la opinión del voto particular aludido cuando afirma que también pudo
pensarse, de haber llegado a la Mesa de Contratación las dos ofertas, que la doble
adjudicación pudiera ser decisiva teniendo en cuenta la capacidad de medios o economía de
una empresa o que, ante la poca diferencia de precios, pudiera ser buena la competencia
entre las dos empresas, ya que al repartirse el riesgo se aseguraba el mejor resultado del
concurso, todo ello conforme a las facultades que a la Mesa de Contratación se reconocía
para proponer la solución más ventajosa.»
IX- El liderazgo del Gobierno
1- Introducción
Nadie duda hoy de que la democracia constitucional pivota sobre el principio del liderazgo del
Gobierno. Por eso no hay nada que objetar a lo que dice el artículo 3.3 , LRJPA:
«Bajo la dirección del Gobierno de la Nación, de los órganos de gobierno de las
Comunidades Autónomas y de los correspondientes de las entidades que integran la
Administración local, la actuación de la Administración pública respectiva se desarrolla para
alcanzar los objetivos que establecen las leyes y el resto del ordenamiento jurídico.»
En realidad, este precepto no hace otra cosa que generalizar a los tres niveles
administrativos -el estatal, el regional y el local- el principio del liderazgo gubernamental
proclamado, con relación al Gobierno de la nación en el artículo 97 de la Constitución:
«El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa
del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la
Constitución y las leyes.»
Ahora bien, una cosa es aceptar el liderazgo del Gobierno en la actual configuración de la
dinámica del poder político y otra cosa es que ese Gobierno deba funcionar como un poder a
legibus solutus, desligado de las leyes, y, como tal, exento de control alguno. Esto no lo cree
hoy ya nadie, y desde luego no lo permite la vigente Constitución española (RCL 1978, 2836) .
Sin embargo, los redactores de la exposición de motivos parece que tienen una distinta
concepción de lo que debe ser la posición del Gobierno en una democracia constitucional. A
ello voy a referirme en los dos apartados que siguen.
2- De cómo y porqué el número 1 de la Exposición de motivos LRJPA, provocó entre los

administrativistas el temor de que se quisiera hacer resucitar la doctrina del «acto político»
a) Los cuatro primeros apartados del número 1 de la exposición de motivos no tiene

desperdicio. Preciso es transcribirlos:
«La Constitución recoge en el título IV los principios que inspiran la actuación administrativa y
garantizan el sometimiento pleno de su actividad a la Ley y al Derecho, y configura al
Gobierno de la Nación como un órgano eminentemente político que dirige la Administración y
ejerce la potestad reglamentaria.
En el ordenamiento que tuvo su origen en el régimen autocrático precedente se venía
reduciendo el Gobierno al Órgano Superior en el que culmina la Administración del Estado y,
en consecuencia, concibiéndolo como un mero apéndice o prolongación de la misma, con la

que compartiría, en buena medida, su naturaleza administrativa. El artículo 97 de la
Constitución arrumba definitivamente esta concepción y recupera para el Gobierno el ámbito
político de la función de gobernar, inspirada en el principio de legitimidad democrática. Se
perfilan así con nitidez los rasgos propios que definen al Gobierno y a la Administración como
instituciones públicas constitucionalmente diferenciadas y los que establecen la
subordinación de la Administración a la acción política de dirección del Gobierno.
Es preciso ahora que el marco que regula el régimen jurídico de las Administraciones
Públicas sea objeto de una adaptación normativa expresa que lo configure de forma armónica
y concordante con los principios constitucionales.
La Constitución garantiza el sometimiento de las Administraciones Públicas al principio de
legalidad, tanto con respecto a las normas que rigen su propia organización, como al régimen
jurídico, el procedimiento administrativo y el sistema de responsabilidad.»
Importa reflexionar sobre la cuidada redacción de estos cuatro párrafos en los que anida un
insufrible sentido absolutista del Poder político, tan anacrónico como fácilmente perceptible.
Creo que se debe a F. GARRIDO FALLA el descubrimiento de lo que se esconde bajo este
propósito de separar la Administración del Gobierno. En un artículo publicado en «ABC» con
el expresivo título: Un Gobierno «legibus solutus» , el día 18 de diciembre de 1991, salía al
paso de ciertas advertencias que venían haciéndose desde hacía varios meses acerca de la
necesidad de regular de nuevo -«y separadamente»- el régimen jurídico del Gobierno y el de
la Administración. Y escribía: «En forma parcial (y en estas mismas páginas de "ABC") se nos
ha hecho conocer algo de su contenido: el suficiente para que la alarma cunda; pues de lo
que ahora se trata es de separar, tanto desde el punto de vista subjetivo u orgánico (por
cierto, diferenciando el Gobierno del Consejo de Ministros, contra lo expresamente dicho en
el art. 98 de la Constitución) como desde la perspectiva funcional, la acción de gobierno de la
administrativa; es decir, el acto administrativo del acto de gobierno. Todo un siglo de progreso
jurídico, fruto del que la doctrina y la jurisprudencia han dado en llamar "el genio expansivo
del Estado de derecho", se quiere someter a revisión. Porque eso, y no otra cosa, es lo que
significa -o al menos a ello conduce- la configuración del Gobierno como algo "distinto" (no
sólo superior) cualitativamente de la Administración: que sus actos (al no ser actos
administrativos) queden fuera de la revisión judicial. Un Gobierno, pues, a legibus solutus.»
Parece, en efecto, que los autores del texto que acabo de transcribir, lo que está sujeto a la
ley y al derecho es la actuación administrativa, actuación que, de ningún modo realiza el
Gobierno de la nación el cual está configurado como «un órgano eminentemente político que
dirige la Administración y ejerce la potestad reglamentaria».
Mientras en el régimen anterior el Gobierno era un mero órgano que ocupaba el vértice de la
organización administrativa, en el régimen político vigente, tal como lo ven los redactores de
la exposición de motivos, hay una diferencia tajante entre el Gobierno y la Administración
pues mientras aquél está legitimado democráticamente ésta no lo está, de manera que está
claro que Gobierno y Administración son dos instituciones constitucionalmente diferentes, lo
cual se traduce en que el principio de legalidad sólo es predicable respecto de la
Administración pública, no respecto del Gobierno.
Es el momento de recordar que el proyecto de la LRJPA (RCL 1992, 2512) nació junto a otro
de una ley del Gobierno que quedó empantanada ante las críticas que se hicieron oír sobre el
mismo, pero que finalmente ha acabado siendo la Ley 50/1997, de 27 de noviembre (RCL
1997, 2817) , a la que me he referido, con algún detalle en el comentario al artículo 2. Una ley
que, precisamente porque parece haber bebido en fuentes no muy alejadas del hontanar en
que chapotearon los autores de esa exposición de motivos, obliga a un esfuerzo interpretativo
corrector de pretendidas inmunidades.
Y de aquí que no esté de más recordar que el llamado acto político es uno de los últimos
bastiones del Poder absoluto (encarnado hoy en el llamado Poder ejecutivo, a su cabeza el
Gobierno) que permanecían inmunes, junto a la potestad reglamentaria y a los actos
discrecionales, al control de los Tribunales. Todo esto había sido ya corregido, !bajo el
régimen político anterior! -según ahora se verá- gracias al impulso de la doctrina científica y a

unos legisladores sensibles a ella, y sólo muy limitados supuestos de actos políticos
permanecían en pie, pudiéndose considerar derruidos todos esos tres bastiones.
Y si alguna duda quedara de que esa línea es ya irreversible, la vigente Constitución
española dice que todos los poderes públicos (Gobierno incluido, por tanto) se hallan sujetos
a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico ( art. 9.1 ), y que los tribunales controlan
la potestad reglamentaria y la legalidad de la potestad de la actuación administrativa, así
como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( art. 106 ), lo que implica que ese
control opera sobre ese tipo de actuación, con independencia de qué organización,
personificada o no, lleve a cabo esa actuación. Y entre esas organizaciones se encuentra
-¡faltaría más!- el Gobierno, el cual ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de
acuerdo con la Constitución y las leyes ( art. 97).
3- De cómo las Cortes Españolas, imperante Franco, rechazaron por unanimidad en 1972, el
intento gubernamental de ampliar el concepto de acto político
En 2 de octubre de 1972, apareció en BOCE (núm. 1.226) un proyecto de ley por el que se
modificaban determinados preceptos de la LJ (RCL 1956, 1890) . La innovación de más
hondo significado que incluía el proyecto era la relativa al artículo 2, cuya enumeración
ejemplificativa de posibles actos políticos se mantenía pero iniciándola de esta forma:
«... como son los que afectan a la garantía y defensa del ordenamiento constitucional».
La doctrina reaccionó inmediatamente. Y así, GARCÍA DE ENTERRÍA, en un, quizá olvidado,
artículo aparecido en el diario «Ya» de 1 de noviembre de 1972, después de recordar el
artículo 48 de la Constitución de Weimar, que facultaba al presidente para adoptar medidas
excepcionales, no sometidas al orden normal de competencias y de las leyes, en casos de
grave necesidad pública, y que este precepto, que sirvió a Hitler de palanca revolucionaria,
había sido calificado de «parágrafo de la dictadura», escribía esto:
«No es baladí el precedente. Lo que está en juego, simplemente, con ocasión del envío a las
Cortes de proyecto de ley tan trascendental, es esta opción: si dar prioridad o no al "parágrafo
de la dictadura" sobre el parágrafo del Estado de derecho.»
Contra lo que tantas veces ocurre, la voz de la doctrina no fue «la voz del que clama en el
desierto». Catorce enmiendas se presentaron al artículo 2, todas las cuales llegaban a la
misma conclusión: rechazar en este punto la reforma proyectada y dejar el texto vigente tal
como se hallaba o bien, de modificarlo, hacerlo en el sentido opuesto: esto es, no añadir
ningún nuevo supuesto, sino suprimir algunos de los existentes.
Recomiendo a los historiadores, en general, y a los del derecho administrativo español, en
particular, que lean esas enmiendas. Porque esa lectura invita a meditar sobre la profundidad
de aquella frase de SARTRE cuando nos dice que lo más tremendo de la muerte es que
quedamos en manos del «otro», que será el que decidirá si debemos permanecer en la
historia o salir de ella, y si, aun permaneciendo, vamos a ser satanizados o vamos a ser
70 71
divinizados .
70 Quien desee calar mejor el sentido de lo que acabo de decir en el texto, consulte Umberto ECO, La estructura
ausente. Introducción a la semiótica, Lumen, Barcelona, 1978, pp. 94-95, donde reproduce ese ejemplo, que es de
Hjelmslev, comentándolo sobre un esquema.
70 Quien desee calar mejor el sentido de lo que acabo de decir en el texto, consulte Umberto ECO, La estructura
ausente. Introducción a la semiótica, Lumen, Barcelona, 1978, pp. 94-95, donde reproduce ese ejemplo, que es de
Hjelmslev, comentándolo sobre un esquema.
71 Para facilitar la consulta transcribo a continuación el resumen que, del contenido de las enmiendas, hacía A.
GUAITA, Acto político..., cit., pp. 127-129:a) la indefensión con que se coloca a los afectados por estos actos no
impugnables (ESPERABÉ DE ARTEAGA, MORILLA ALONSO, RICO GAMBARTE);b) posible abuso de poder por
parte del Ejecutivo: poco antes, diversas sanciones en materia de prensa habían sido anuladas por el Tribunal
Supremo, luego habían sido impuestas incorrectamente, pero de prosperar la reforma proyectada tales sanciones no
serían impugnables (MERINO GARCÍA);c) la calificación de un acto como político, hecha unilateralmente por el
Gobierno (en definitiva, teoría del móvil) puede amparar actos ilegales (MERINO);d) vaguedad -y peligrosidad
consiguiente- de la fórmula utilizada por el proyecto («actos que afecten a la garantía y defensa del ordenamiento
constitucional») lo que, dicho así, podría englobar, si no a todos, sí a una cantidad incontable de actos, pues leyendo
el conjunto de las Leyes fundamentales apenas si hay algún sector de la actividad del Gobierno que no esté
expresamente mencionado en ese ordenamiento, es decir, «constitucionalizado» (SANZ ORRIO, IGLESIAS
ÁLVAREZ, VALLINA VELARDE, MERINO GARCÍA, FRANCO PASCUAL DEL POBIL, GARCÍA HERNÁNDEZ,
LAPUERTA QUINTERO); «la redacción del proyecto permitiría a un Gobierno de características determinadas hacer
mangas y capirotes con los derechos administrativos, y aun los civiles, de los ciudadanos. La expresión propuesta es
lo bastante vaga para que con una cierta habilidad interpretativa pueda un Gobierno impedir que se recurra cualquier
acto suyo» (SANZ ORRIO);e) la lista del actual artículo 2 ha de considerarse suficiente pues, en último término,
como no es exhaustiva, los verdaderos actos políticos quedan ya suficientemente «protegidos»; los actos «políticos»
ordinarios son verdaderamente administrativos y deben poder recurrirse, y si se trata de actos extraordinarios, con
verdadero alcance político, quedan ya incluidos entre los actos relativos a la seguridad interior del Estado (ORTÍ
BORDÁS, LAPUERTA QUINTERO, VALLINA VELARDE, VIOLA SAURET);f) además, la redacción y terminología es
desafortunada: debía decir -pues no debe hablarse de ordenamiento constitucional- actos «que afecten a la garantía
de la dogmática establecida en el ordenamiento institucional establecido en las Leyes fundamentales» (SANZ
ORRIO); o «garantía y defensa del sistema institucional del Estado» (FERRERO PÉREZ);g) el catálogo de actos
excluidos del recurso no debe aumentarse, sino, a la inversa, reducirse: «ya nos parece improcedente que queden
excluidos... actos... que pueden afectar a las relaciones internacionales en tiempo de paz» (MERINO GARCÍA); sólo
deben excluirse del recurso contencioso-administrativo los actos no administrativos, esto es los que afecten a las
relaciones internacionales y los de relación entre los altos órganos o funciones del Estado; puesto que no son actos
administrativos no hay ninguna necesidad de citarlos en esta ley, y los demás que recoge (seguridad interior del
Estado, mando y organización militar, y defensa del territorio nacional) son administrativos y en consecuencia deben
ser impugnables, por lo que la reforma lo que ha de hacer es suprimir el actual artículo 2.b) (CISNEROS LABORDA,
que argumenta en base a la seguridad jurídica - art. 17 [RCL 1945, 977] , FEsp.-; libre acceso a los Tribunales -art. 30,
LOE-; derecho a una justicia independiente - principio IX (RCL 1958, 915) de la Ley Fundamental de 17 de mayo de
1958-; sumisión de todos, también de la Administración, a la ley; la desconfianza que implica hacia los tribunales,
como si no fueran capaces de garantizar el cumplimiento y observancia del ordenamiento jurídico; además, el
ordenamiento constitucional está ya suficientemente protegido con el recurso de contrafuero y el Código Penal [RCL
1995, 3170] );h) en fin, cuando desde la Ley de Prensa de 1966 (RCL 1966, 519) son recurribles actos que no lo eran
en la Ley de lo Contencioso (calificados como políticos en la Ley derogada de 18 de marzo de 1944 [RCL 1944, 471] ,
y excluidos «porque sí» en la de lo Contencioso en su versión original de 1956 [RCL 1956, 1890] ) la reforma
proyectada viene a suponer ciertamente un movimiento de regresión en la evolución ya empezada a operar en esta
ley, pues en vez de reducir la lista de actos judicialmente infiscalizables, la aumenta.
Lo importante es que las catorce enmiendas prosperaron, y aquellas Cortes españolas del
«antiguo régimen» rechazaron por unanimidad la propuesta de modificación del artículo 2, LJ.
Tómese nota.
4- Los actos políticos en derecho español
a- La legislación de 1888-1894 sobre la jurisdicción contencioso-administrativa: los actos

políticos como una variedad de los actos administrativos discrecionales
Estudiando el frustrado intento ampliatorio de 1972, y al que luego me referiré, decía Aurelio
72 73
GUAITA que en la Ley y Reglamento de lo Contencioso-Administrativo de 22 de junio de
1894 los actos políticos eran actos administrativos, aunque irrecurribles por ser discrecionales
. La situación, en efecto, podía resumirse en el siguiente silogismo:
72 «No obstante, la decisión (arre t) Príncipe Napoleón no ha suprimido por completo los actos de gobierno: se limitó
a eliminar el antiguo criterio, excesivamente amplio, basado en el móvil político. A decir verdad, este criterio no ha
sido reemplazado desde entonces, de tal suerte que los actos de gobierno no pueden ser objeto hoy día de una
definición general y teórica, sino solamente de una lista establecida según lo declarado por la jurisprudencia» (M.
LONG, P. WEIL y G. BRAIBANT, Les grands arre ts de la jurisprudence administrative, Sirey, 1978, p. 16).
72 «No obstante, la decisión (arre t) Príncipe Napoleón no ha suprimido por completo los actos de gobierno: se limitó
a eliminar el antiguo criterio, excesivamente amplio, basado en el móvil político. A decir verdad, este criterio no ha
sido reemplazado desde entonces, de tal suerte que los actos de gobierno no pueden ser objeto hoy día de una
definición general y teórica, sino solamente de una lista establecida según lo declarado por la jurisprudencia» (M.
LONG, P. WEIL y G. BRAIBANT, Les grands arre ts de la jurisprudence administrative, Sirey, 1978, p. 16).
73 Aurelio GUAITA, Actos políticos del Gobierno, en el volumen colectivo «I Jornadas alicantinas de derecho
público», Alicante, 1972, p. 121.
- Los actos administrativos discrecionales eran irrecurribles en vía contenciosa;
- los actos políticos o de gobierno eran actos discrecionales;
- unde concludes: los actos políticos eran irrecurribles.
Pero este panorama, ciertamente poco alentador, quedaba atenuado por lo siguiente:
a') Que un acto político fuese irrecurrible no significaba que no hubiera que resarcir al

interesado de los daños que ese acto político pudiera haberle causado. Así, con toda
claridad, en el artículo 4 del citado reglamento donde se decía que esa irrecurribilidad había
que entenderla «sin perjuicio del derecho a las indemnizaciones a que puedan dar lugar tales
disposiciones».
Y me parece oportuno señalar que con este precepto reglamentario el derecho español se
adelantaba en más de setenta años al derecho francés que, salvo error por mi parte, hasta
1966 (arre t de 30 de marzo de 1966, Compagnie generale d'energie radio electrique) no dio
acogida a la regla de que los actos de gobierno, siquiera se encuentren al abrigo de cualquier
objeción de regularidad, pueden dar lugar a una indemnización de sus consecuencias
74
dañosas con base en el principio de igualdad ante las cargas públicas .
74 El citado arre t puede consultarse en M. LONG, P. WEIL y G. BRAIBANT, Les grands arre ts de la jurisprudence
administrative, 7ª ed., Sirey, Paris 1978, pp. 534-540.
74 El citado arre t puede consultarse en M. LONG, P. WEIL y G. BRAIBANT, Les grands arre ts de la jurisprudence
administrative, 7ª ed., Sirey, Paris 1978, pp. 534-540.
b') Que pronto se cayó en la cuenta que el acto discrecional, como todo acto jurídico, es un
sistema, es decir un conjunto de elementos interrelacionados (competencia, forma, contenido,
etc.), algunos de los cuales eran reglados y no discrecionales. Es decir, que cuando se afirma
de un acto administrativo que es discrecional se está calificando el todo por lo que sólo es
propio de algunas de sus partes, lo cual puede ser, y es, perfectamente correcto desde el
punto de vista gramatical (se trata de un tropo de dicción que se llama sinécdoque) pero
resulta poco conveniente en pura técnica jurídica porque puede llevar a la precipitada -y
errónea- conclusión de que el acto discrecional -como un todo- es irrecurrible. Por el
contrario, esos elementos reglados son perfectamente controlables judicialmente.
Lo que ahora importa resaltar es que «ya bajo el imperio de la legislación de 1888-94, se
podían recurrir en vía contenciosa los actos políticos (puesto que eran calificados legalmente
de actos administrativos) en lo que tenían de reglado, como lo está siempre la forma (y la
75
competencia)» .
75 A. GUAITA, Actos políticos del Gobierno, en el volumen colectivo «I Jornadas alicantinas de derecho público»,
Alicante 1972, p. 121.
b- La LJ de 1956 (RCL 1956, 1890): los actos políticos son «esencialmente distintos» de los actos
administrativos
La ya hoy derogada, LJCA, de 27 de diciembre de 1956 (RCL 1956, 1890) , ha sido una de las
grandes leyes que jalonan las dos décadas que discurren entre 1950 (año en que empieza a
publicarse en el Instituto de Estudios Políticos la «Revista de Administración Pública») y 1970
y durante las que se construyó el magno edificio del derecho administrativo español de cuyos
logros seguimos viviendo, decía en su artículo 2 que:
«No corresponderán a la jurisdicción contencioso-administrativa: (...)
b) Las cuestiones que se susciten en relación con los actos políticos del Gobierno, como son
los que afectan a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad
interior del Estado y mando y organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que
fueren procedentes, cuya determinación sí corresponde a la jurisdicción
contencioso-administrativa.»
Y, en su exposición de motivos, decía también esto ( II.4 ):
«Creada la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de las cuestiones que se
susciten respecto de los actos sujetos al derecho administrativo, sus límites están
determinados normalmente por la esencia de esta rama del derecho, en cuanto parte del
ordenamiento jurídico.
Con este criterio se definen, por exclusión, las cuestiones ajenas a esta jurisdicción. Entre
ellas se incluyen las relativas a los actos políticos, que no constituyen una especie del género
de los actos administrativos discrecionales, caracterizada por un grado máximo de
discrecionalidad, sino actos esencialmente distintos, por ser una la función administrativa y
otra la función política, confiada únicamente a los supremos órganos estatales.»
Como puede comprobarse estamos ante un cambio radical, ante un modo distinto de ver ese
fenómeno que es el acto político. Bastaría con esto para tener que reconocer que, también en
este aspecto, la LJCA, de 1956 (RCL 1956, 1890) , fue una ley científicamente revolucionaria.
Dentro de un momento resumiré la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de acto político.
Por el momento me basta con anotar que, rectificando una primera corriente jurisprudencial
que admitió que órganos distintos del Gobierno o Consejo de Ministros podían dictar actos
políticos, el Tribunal Supremo acabó entendiendo que los actos políticos para ser
considerados tales deben cumplir una doble exigencia:
- Por un lado, la subjetiva de emanar precisamente del Consejo de Ministros.
- Y, por otro lado, la objetiva de tener analogía con los supuestos enumerados ad exemplum
en ese mismo artículo 2, LJ, enumeración que, si algún valor tiene, es el de expresar que sólo
pueden tener la consideración de actos políticos algunos y no todos de los actos emanados
del Consejo de Ministros, la mayoría de los cuales serán puros y simples actos
administrativos; esos pocos (lo son, en efecto, en comparación con el número ingente de los
que produce ese órgano constitucional) actos, tienen esa condición objetiva de políticos por
ser manifestación de una función distinta de la administrativa, la función política, y son
exclusivamente de esa naturaleza política porque contienen decisiones fundantes, grandes
decisiones que marcan las líneas programáticas de gobierno, porque, en definitiva podría
76
decirse, y se ha dicho que «la política es el programa; la administración su realización».
5- Lo que late en todo este discurso sobre el acto político es si debe o no existir un control
judicial pleno de los actos del Poder público
a- Todos los actos del gobierno son administrativos mientras no se demuestre lo contrario, y por
ello el juez tiene que entrar a estudiar el fondo del asunto, no pudiendo declarar a limine la
inadmisibilidad del recurso
Es sabido que el artículo 106 , CE, establece que los tribunales controlan la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta
a los fines que la justifican. Y es también conocido que el artículo 103.1 declara que la
Administración actuará «con sometimiento pleno a la ley y al derecho». Nadie puede dudar,
por tanto, que pertenece al «parágrafo regio del Estado de derecho» tal como esta forma de
gobierno de los hombres se configura en la Constitución (RCL 1978, 2836) , el sometimiento a
control judicial de la totalidad de la actuación administrativa.
Pero esto no significa que todo lo que hace la Administración pública y, más ampliamente, los
poderes públicos tenga que ser calificado de acto o disposición sujeto al derecho
administrativo. Y guste o no guste, creo que hay que dar la razón a BOQUERA cuando dice
que «los actos políticos o de gobierno son imposibles de eliminar, aunque constituye un grave
riesgo que bajo su nombre se escondan decisiones que no respondan a un interés nacional»
77
y, consecuentemente, puedan y deban ser objeto de control judicial .
77 José María BOQUERA OLIVER, voz Acto político o de gobierno (derecho administrativo), en «Enciclopedia
jurídica básica», Civitas, 1995, vol. I, p. 201.
77 José María BOQUERA OLIVER, voz Acto político o de gobierno (derecho administrativo), en «Enciclopedia
jurídica básica», Civitas, 1995, vol. I, p. 201.
Es cierto, sin embargo, que «la aspiración del jurista ha de ser, desde luego, la reducción al

mínimo inevitable de esta zona de exención judicial (...), buscar la defensa del Estado no en
exenciones judiciales, sino en preceptos materiales y de fondo, pero con posibilidad -si se
alega que no se han guardado esos preceptos estatales por el Gobierno- de llevar el asunto
al Tribunal Supremo». Así decía GUAITA en 1973, y añadía estas palabras que años más
tarde (en 1995, el año del GAL, del CESID, de Filesa, etc.) habrían de cobrar absoluta
actualidad:
«demasiado interés en escapar al control judicial puede llevar a pensar, bien en desconfianza
(política, claro; no referente a la imparcialidad o a la competencia técnica), desconfianza
frente al Tribunal, bien en conciencia de la propia infracción; pero seguramente puede haber
también otras razones (políticas, claro; aunque las razones políticas no son sin razones, sino
razones de verdad). Posiblemente (...) en los casos en que un acto "político" (o politizado, da
78
lo mismo) accede al Tribunal quizá habría que compadecer a éste» .
78 Aurelio GUAITA, Acto político..., cit., p. 126.

No puede aceptarse, por tanto, que la mera invocación del carácter de político de un acto
baste, sin más, para determinar la inadmisibilidad del recurso. Que también, en último término
y por máxima que sea la discrecionalidad propia de un acto político, siempre cabrá encontrar
en él elementos reglados. Esto aparte de que lo que habrá que razonar es por qué el acto de
que se trata (que formalmente no diferirá de otros realizados por el Gobierno) es acto político
y no administrativo. Porque la presunción está (por exigencia misma de los preceptos
79
constitucionales citados: arts. 103 y 106.1 ) a favor de su carácter administrativo . Y en este
sentido, la S. de 22 de enero de 1993, Sala 3.ª, Ponente: Baena del Alcázar (RJ 1993, 457) ,
dice que:
79 «Podemos decir que todos los actos del Gobierno se consideran administrativos mientras el Tribunal Supremo no
decide otra cosa. En vía administrativa y contra la admisión del recurso contencioso-administrativo podrá alegarse
que el acto es político, pero la Administración y el orden jurisdiccional contencioso-administrativo actuarán como si
fuera administrativo y únicamente la sentencia dirá si es o no político» [J. M. BOQUERA OLIVER, vid. Acto político o
de gobierno (derecho administrativo), cit., p. 201].
79 «Podemos decir que todos los actos del Gobierno se consideran administrativos mientras el Tribunal Supremo no
decide otra cosa. En vía administrativa y contra la admisión del recurso contencioso-administrativo podrá alegarse
que el acto es político, pero la Administración y el orden jurisdiccional contencioso-administrativo actuarán como si
fuera administrativo y únicamente la sentencia dirá si es o no político» [J. M. BOQUERA OLIVER, vid. Acto político o
de gobierno (derecho administrativo), cit., p. 201].
«la doctrina del acto político no puede ser invocada como fundamento de la inadmisibilidad,
ya que es obligado para el juzgador comprobar si existen en el acto elementos reglados y
comprobar también si en cuanto al fondo se da ese contenido político no controlable. Por
tanto no es posible acoger la citada excepción y declarar la inadmisibilidad del recurso,
debiendo entrarse por el contrario en el estudio del fondo del asunto».
b- Algunos supuestos de verdaderos y propios actos políticos que, como tales, no son
controlables judicialmente
No pocas veces han tenido que pronunciarse los tribunales acerca de la naturaleza de
político de un acto del Poder público. Véanse ahora unas cuantas sentencias en las que se
ha apreciado que el recurso tenía que desestimarse porque el acto combatido es un acto
político:
a') El acto del Presidente del Gobierno por el que se disuelve el Parlamento (S. de 24 de
septiembre de 1984, Sala 3.ª, Ponente: Malpica González-Elipe [RJ 1984, 4574] ).
b') El acto del Consejo de Ministros que deniega -de forma expresa o ficticia- la petición de
que expropie una empresa y la adscriba al patrimonio del Instituto Nacional de Industria a fin
de garantizar la permanencia de los puestos de trabajo (S. de 31 de octubre de 1983, Sala
3.ª, Ponente: Malpica González-Elipe [RJ 1983, 5294] ).
c') La negativa a tramitar un proyecto de ley solicitado mediante el ejercicio del derecho de
petición (S. de 10 de diciembre de 1991, Sala 3.ª, Sección 7.ª, Ponente: Cancer Lalanne [RJ
1991, 9254] ).
d') La contestación del Gobierno (vasco) a una solicitud de información formulada por un
diputado y tramitada por la mesa y la presidencia de la Cámara Legislativa (vasca) ( STC
196/1990, de 29 de noviembre [RTC 1990, 196] , Ponente: Leguina).
c- Algunos ejemplos de pretendidos actos políticos que son puros actos administrativos y, en
cuanto tales, sujetos a control judicial
Entre otros muchos casos que podrían citarse, el Tribunal Supremo niega naturaleza de acto
político a los siguientes:
a') La baja en una Escuela militar por no alcanzar nota suficiente para continuar en ella (S. de
28 de marzo de 1977, Sala 5.ª, Ponente: No Louis [RJ 1977, 1416] ).
b') La constitución de la Junta regional de un ente preautonómico, constitución que no debe
confundirse con el acto legislativo de creación de dicha Junta (S. de 28 de noviembre de
1980, Sala 4.ª, Ponente: Díaz Eimil [RJ 1980, 4841] ).
c') Los actos del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada relativos al mando y
organización militar (S. de 19 de enero de 1987, Sala 5.ª, Ponente: Falcón García [RJ 1987,
253] ).
d') El acto del Consejo de Ministros por el que se delimita la superficie de unos campos o
polígonos de tiro (S. de 3 de enero de 1979, Sala 3.ª, Ponente: Martín Herrero [RJ 1979, 7]).
e') El acto de nombramiento del Fiscal General del Estado (S. de 28 de junio de 1994, Sala
3.ª).
d- Otros actos de los poderes públicos que, sin ser propiamente «políticos», no están sujetos al
derecho administrativo no siendo controlables judicialmente
Un tercer grupo de actos excluidos de control judicial que no encajaría en ninguno de los dos
anteriores es el que ahora voy a tratar. He aquí algunas de sus manifestaciones:
a') La actividad beligerante de las Cámaras y la de iniciativa del Gobierno (S. de 1 de
diciembre de 1986, Sala 3.ª, Ponente: Mendizábal Allende [RJ 1986, 7107] ).
b') Los actos de comunicación entre órganos administrativos y los órganos del sistema
judicial, concretamente:
- la contestación de una Dirección general a un Juzgado de primera instancia que le había
remitido un exhorto sobre derechos preferentes de la Administración sobre una finca
embargada (S. de 22 de abril de 1988, Sala 3.ª, Ponente: Martínez Sanjuán [RJ 1988, 3063] );
- la solicitud de la Guardia Civil al Colegio de Abogados pidiendo que nombre un letrado de
oficio para asistencia a un detenido (S. de 15 de junio de 1989, Sala 3.ª, Sec. 2.ª, Ponente:
Hernando Santiago [RJ 1989, 4388] ).
c') La denegación (en el caso, ficticia, esto es, por silencio administrativo) por el Consejo de
Ministros de una petición de medios personales y materiales para la Administración de justicia
en una Comunidad Autónoma (S. de 2 de octubre de 1987, Sala 5.ª, Ponente: Trillo [RJ 1987,
6688] , confirmada luego por STC 45/1990, de 15 de marzo [RTC 1990, 45] ).
e- La descalificación de los papeles del CESID: los artículos 9 y 24.1 de la Constitución y los
«conceptos judicialmente asequibles»
No poca tinta se ha empleado en relación con las tres Sentencias del Tribunal Supremo,
todas de 4 de abril de 1997 (RJ 1997, 4513) , relativas a la desclasificación de los papeles del
CESID. Los ponentes respectivos fueron Trillo (caso Oñederra), Cancer (caso Urigoitia) y
Lescure (caso Lasa-Zabala). Excede del cometido de este libro llevar a cabo un análisis de
estas sentencias que, por lo demás, está hecho en un trabajo bien construido y
80
elegantemente redactado .
80 Nuria GARRIDO CUENCA, El episodio judicial de la desclasificación de los papeles del CESID: Las sentencias
del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997. Paradojas y paralelismos de un conflicto entre la función de gobierno y
el derecho a la tutela judicial efectiva, «RAP», número 143, mayo-agosto 1997, pp. 229-263.

80 Nuria GARRIDO CUENCA, El episodio judicial de la desclasificación de los papeles del CESID: Las sentencias
del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997. Paradojas y paralelismos de un conflicto entre la función de gobierno y
el derecho a la tutela judicial efectiva, «RAP», número 143, mayo-agosto 1997, pp. 229-263.
Después de centrar los términos del debate -«determinar los límites de la potestad
jurisdiccional que nos asiste para revisar la decisión del Consejo de Ministros de no
desclasificar los documentos declarados secretos mediante el acuerdo de 1986»- y analizar
una serie de contenidos legales y jurisprudenciales establece una primera conclusión que le
servirá de parámetro para pronunciarse sobre el fondo:
«... nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva de unos actos de dirección
política del Gobierno en principio inmunes al control jurisdiccional de legalidad, aunque no a
otros controles, como son los derivados de la responsabilidad política o el tratamiento judicial
de las indemnizaciones que puedan originar, esto no excluye que la vigencia de los artículos
9 y 24.1 CE nos obligue a asumir aquel control cuando el legislador haya definido mediante
conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse
dichos actos de dirección política, en cuyo caso los tribunales debemos aceptar el examen de
las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos previos en que el gobierno
hubiera podido incurrir al tomar la decisión».
Es esta doctrina la que importa retener, por lo que tiene de validez general en orden a la
solución de eventuales conflictos entre actos de dirección política del Gobierno y los
principios o reglas de la tutela judicial eficaz y la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 24.1
y 9 CE).
6- Sentencia directriz (leading case) en la materia: S. de 15 de julio de 1997 (RJ 1997, 5640), Sala
3ª, sección 6ª, ponente González Rivas (recurso de casación 2074/1995)
En ese continuo ataque frontal a la inmunidad de los poderes públicos en que la doctrina y la
jurisprudencia españolas vienen empeñadas desde hace años, según ha quedado apuntado,
se ha dado un paso más cuyo sentido queda resumida en esta frase: no hay ningún acto
soberano exento de la justicia, porque también en los llamados «actos políticos» hay
elementos reglados susceptibles de control judicial.
Aunque no faltan precedentes sueltos de la doctrina de la que estoy dando noticia, creo que
la sentencia que asume la posición de cabecera de grupo, o sentencia directriz (leading case)
, sentencia portaestandarte, podríamos llamarla también, es la S. de 15 de julio de 1997 (RJ
1997, 5640) , Sala 3.ª, Sección 6.ª, Ponente: González Rivas (Recurso de casación
2074/1995), cuyo análisis es necesario hacer con cierto detalle, no sólo por la trascendencia
de la doctrina que sienta, sino por el pormenorizado estudio que el ponente hace de la
evolución de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre el llamado
«acto político».
El fundamento segundo centra el debate así:
«Respecto de esta materia la cuestión fundamental estriba en determinar si procede o no
confirmar el criterio del Auto impugnado, que deja de conocer, por entender que se trata de
un acto político el Decreto de convocatoria de elecciones en el Parlamento de Andalucía,
publicado en el "Boletín Oficial de la Junta de Andalucía" de 19 de abril de 1994. De esta
forma, el núcleo esencial de la cuestión se está refiriendo al tema del control jurisdiccional del
acto político, que encuentra su formulación en la correcta aplicación de las técnicas judiciales
de control en función de la naturaleza de cada acto y que incide directamente en las llamadas
técnicas de control de la discrecionalidad, en donde es diferenciable el carácter de la decisión
en cada caso adoptado para examinar si tiene carácter jurídico o no, por lo que será
necesario determinar si se trata de cuestión en las que prima el conocimiento científico y que
aconseja el respeto a la discrecionalidad técnica o bien determinar si estamos ante un acto
con un núcleo esencialmente político o dictado por razón de criterios de oportunidad,
reconocida legalmente, o ante la necesidad de determinar la realización de prioridades
relacionadas con la actividad política del sistema democrático, supuesto en el que el control
jurisdiccional no puede ser tan intenso y debe conformarse con el examen de los
presupuestos de hecho de los aspectos reglados del acto: competencia, causa y fin o como
se dice en el ámbito del derecho anglosajón, la revisión de los aspectos
jurídico-procedimentales y el test de la razonabilidad de la decisión.»
La sentencia, que es un modelo de buen hacer, no entra directamente en el fondo de la
cuestión. Empleando esa técnica, tan poco frecuente por lo arduo del esfuerzo que exige, de
ir cerrando cualquier portillo por el que pueda debilitarse el implacable asedio dialéctico al
que somete la cuestión, procede primero a analizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en
el fundamento tercero.
La transcribí completa en la 4ª edición de estos Comentarios, y recomiendo su lectura. En
esta 5ª me limito a reproducir la síntesis de la doctrina que se consolida con este leading case
.
En síntesis, la interpretación aplicativa que hace la citada sentencia portaestandarte de la
nueva línea jurisprudencial se condensa en estas dos reglas:
- No sólo el Gobierno de España o Consejo de Ministros puede producir ese tipo de actos
que, convencionalmente y «al modo francés», llamamos «acto político», sino también los
81
órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas .
81 Sobre este punto había llamado ya la atención Antonio EMBID IRUJO, La justiciabilidad de los actos de
gobierno..., cit., pp. 2716-2717.
81 Sobre este punto había llamado ya la atención Antonio EMBID IRUJO, La justiciabilidad de los actos de
gobierno..., cit., pp. 2716-2717.
- Esos llamados «actos políticos» tienen siempre aspectos reglados, y en la medida en que
los contengan esos actos son también controlables por los tribunales de lo
contencioso-administrativo, los cuales, sin embargo, no podrán en ningún caso entrar a
controlar los aspectos no reglados: oportunidad, libertad estimativa, etc.
X- Personalidad jurídica de las Administraciones Públicas
1- La escala de la personalidad pública
a- Una forma de ver el problema de la personificación de las organizaciones públicas recogida ya

en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
La doctrina más despierta ha demostrado los absurdos a que lleva el pretender considerar
que son los mismos los contenidos que se pretenden atribuir cuando se declara que la
Administración del Estado es persona jurídica y cuando se dice -por citar un ejemplo
llamativo- que el Servicio Central de Publicaciones de un determinado ministerio tendrá el
82
carácter de organismo autónomo, con personalidad jurídica, por tanto .
82 Artículo 2 del Decreto-ley 4/1972, de 30 de junio, en relación con el artículo 2, LEEA.
82 Artículo 2 del Decreto-ley 4/1972, de 30 de junio, en relación con el artículo 2, LEEA.

83
De aquí que se hable también de una escala de la personalidad pública considerándose la
personalidad jurídica como una mera opción organizadora, por lo demás, indiscutiblemente
realizada en nuestro derecho positivo respecto de la Administración del Estado, las
Comunidades Autónomas, las Administraciones locales y una pluralidad de entes de diverso
84
carácter .
83 G. ARIÑO ORTIZ, La Administración institucional (Bases de su régimen jurídico), IEA, Madrid, 1972,
especialmente pp. 113-126.
83 G. ARIÑO ORTIZ, La Administración institucional (Bases de su régimen jurídico), IEA, Madrid, 1972,
especialmente pp. 113-126.
84 T.-R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Derecho administrativo, sindicatos y autoadministración, IEAL, Madrid, 1972,
pp. 63 y ss.

Esta forma de ver -y de relativizar- el problema de la personificación de las organizaciones
públicas ha tenido ya su reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo menos,
desde finales de la década de los ochenta. Véase, por ejemplo lo que, en un recurso en que
se discutía si podía acordarse la exclusión de un concurso-subasta para la adjudicación de
obra a una agrupación temporal, dijo la:
- S. de 22 de julio de 1986 (RJ 1986, 5549) , [antigua Sala 4.ª], Ponente: González Navarro
(Asunto: personalidad jurídica de las agrupaciones temporales):
«Abundando en lo que se razona en la sentencia impugnada puede añadirse que el propio
artículo 7 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones locales prueba que no es
contrario a los principios del mismo que el contrato se pacte con varias personas (número 2),
que es, en definitiva, lo que ocurre cuando la adjudicación se hace en favor de una
agrupación temporal. Más: la propia redacción del precepto citado permite incluir en su propia
dicción literal esas organizaciones no personificadas, ya que dice que "el contrato se otorgará
con una sola persona o entidad" (número 1), y este vocablo -entidad- contrapuesto a la voz
persona marca -gramaticalmente- una separación semántica o alternativa orgánica.»
«Por lo demás, si en el año 1953 en que se aprueba el mencionado Reglamento de
Contratación (Decreto de 9 de enero), las agrupaciones temporales podían quizá no ofrecer
demasiadas manifestaciones, la actividad económica de los años siguientes generalizó su
uso, como lo prueba el que ya la Ley General Tributaria, dictada diez años después (28 de
diciembre de 1963) contempla como posibles sujetos pasivos del tributo a ciertas
organizaciones no personificadas, en que existe una unidad económica susceptible de
imposición (art. 33). Y si, conforme el artículo 3.1 del Código civil, "las normas se
interpretarán según (...) la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas", no parece
hermenéuticamente correcto que pueda prevalecer una solución formalista como la que late
en los acuerdos locales anulados por la sentencia apelada. Porque, en último término, la
personificación es sólo una alternativa organizadora que ni siquiera es suficientemente
identificadora. No hay, en efecto, en el ordenamiento español una regulación de la persona
jurídica en virtud de la cual baste con invocar ese sintagma para que sepamos qué régimen
jurídico hay que aplicar. Este se articula para cada caso, de manera que más que de persona
jurídica cabe hablar -en plural- de personas jurídicas, y el régimen jurídico de la personalidad
es gradual, de manera que incluso organizaciones formalmente no personificadas ostentan
en la práctica atributos de que carecen otras organizaciones que sí tienen personalidad.»
La apreciación de la variedad de matices y gradaciones en el género personalidad pública ha
sido posible desde el momento en que se ha tomado conciencia de que en derecho público la
persona jurídica ha de afrontar tensiones dialécticas diferentes de las que hubo de afrontar el
mismo concepto en derecho privado. Lo había advertido la doctrina científica:
«A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, en que el concepto de persona jurídica
se estudia polémicamente frente a la persona física (de ahí toda la teoría de las ficciones, la
consideración del sustrato real, la posibilidad de emitir una voluntad independiente de la de
las personas físicas que la integran, etc.), en derecho administrativo se parte actualmente, sin
plantearse mayores problemas, de la aceptación de las personas morales como realidad
jurídica, ya que hoy está plenamente aceptada como una de las claves de comprensión del
derecho administrativo, la existencia de unas organizaciones personificadas, que son el
Estado y las demás Administraciones públicas.
En derecho administrativo, en cambio, el concepto de "persona" se enfrentará polémicamente
con el concepto de órgano. Al derecho público le interesará comparar la persona jurídica no
85
en relación con la "física", sino en relación con los órganos» .
85 G. ARIÑO ORTIZ, La Administración institucional..., cit., pp. 113 y ss.

Y la jurisprudencia se hizo eco de ese paradigma científico de ese «modo de ver» el proteico
mundo de las personas jurídico-públicas:
- S. de 29 de marzo de 1988, [antigua] Sala 4.ª, Ponente: Delgado Barrio (RJ 1988, 2492)
(Asunto: naturaleza jurídica del INSALUD):
«El Abogado del Estado pretende ante todo la anulación de las actuaciones practicadas en la
primera instancia basándose en que en ella ha sido condenado el INSALUD sin que haya
sido oído a través de sus representantes legítimos al haberse seguido la tramitación del
proceso con el propio Letrado del Estado.
Ya en este punto será de recordar que la gran extensión y diversidad de los fines que
persigue la Administración Pública ha dado lugar a una importante peculiaridad del Derecho
Administrativo: la variabilidad del contenido de muchas de sus instituciones jurídicas
fundamentales -"escala de la demanialidad", "escala de la contractualidad", etc.- y en esta
línea últimamente ha aparecido la expresión "escala de la personalidad".
Si en el Derecho privado el concepto de la persona jurídica se formula teniendo presente el
de la persona física, en el campo del Derecho administrativo aquel concepto se configura
enfrentándolo con el de órgano. Pero entre la subjetividad orgánica y la personalidad plena
aparecen unas figuras intermedias integradas por centros, servicios u organismos que se
"personifican", es decir, que aparecen dotados con una personalidad instrumental cuyas
características no son las del ente fundamental del que dependen.
Éste es el caso -entre otros muchos- del Instituto Nacional de la Salud: aparece creado para
desarrollar las "funciones correspondientes al Estado en materia de salud" -art. 1, párrafo
primero del Real Decreto-ley 36/1978, de 16 de noviembre- y tales funciones -párrafo
segundo del mismo precepto- las desarrolla "bajo la dirección y tutela del Ministerio de
Sanidad y Seguridad Social" -en la actualidad el Instituto está presidido por el Secretario
General de Asistencia Sanitaria del Ministerio de Sanidad y Consumo, art. 11 del Real
Decreto 1943/1986, de 19 de septiembre (RCL 1986, 2926) .
Sobre la base de lo que acaba de indicarse el dato cierto que desde el punto de vista
procesal debe ser destacado es el de que el expediente administrativo en cuyo curso el
Instituto Nacional de la Salud dictó los actos administrativos aquí impugnados fue
efectivamente enviado a la Sala lo que implica que dicho expediente fue "reclamado" al
INSALUD, produciéndose así ya el emplazamiento previsto en el artículo 63.1 de la Ley
Jurisdiccional. Que su defensa haya estado en manos de uno u otro letrado -el del ente
tutelante o el del organismo personificado- o incluso que no se hubiera llevado a cabo por
ninguno es un dato irrelevante desde el punto de vista del artículo 24.1 de la Constitución
puesto que el INSALUD fue realmente emplazado. Y por otra parte, dentro de la levedad de
la personalidad del Instituto, hay que entender que el supuesto defecto alegado por el Letrado
del Estado habría de carecer de virtualidad bastante para provocar una nulidad de
actuaciones e incluso para dar lugar a un nuevo emplazamiento de quien ya fue emplazado
en la primera instancia.»
Teniendo presente todo esto, la pregunta que ha de formularse el iusadministrativista es ésta:
¿qué es lo que realmente se añade a un órgano cuando se declara legalmente que tiene
personalidad jurídica? ¿Qué consecuencias reporta para su actuación esa atribución de
86
personalidad? .
86 G. ARIÑO ORTIZ, La Administración institucional..., cit., p. 117.
86 G. ARIÑO ORTIZ, La Administración institucional..., cit., p. 117.
b- Resumen gráfico de la escala de la personalildad pública
En definitiva, y sin propósito de exhaustividad, la escala de la personalidad pública puede

quedar establecida actualmente tal como se refleja en el siguiente cuadro:
1. Personalidad plena
a) De primer grado: el Estado.
b) De segundo grado: Comunidades Autónomas.
c) De tercer grado: provincias y municipios.

d) De cuarto grado: entidades locales de ámbito territorial inferior al municipal.
2. Personalidad semiplena
a) Organismos autónomos.
b) Mancomunidades provinciales o municipales y agrupaciones municipales.
3. Titularidad orgánica cualificada
a) Servicios administrativos sin personalidad jurídica.
b) Órganos especiales de administración.
4. Titularidad orgánica simple
Así pues, y tal como puede apreciarse en el cuadro precedente, en derecho español tienen
personalidad jurídica plena el Estado, las Regiones y las diversas Administraciones locales.
Los llamados organismos autónomos -tanto los estatales como los locales- tienen una
personalidad parcial, no plena. Finalmente, los órganos administrativos, aun careciendo de
personalidad, tienen una cierta relevancia que en ocasiones da a su actuación cierta
apariencia de personalidad.
En la 4ª edición de estos Comentarios a la LRJPA encontrará el lector el análisis completo de
los diferentes grados de dicha escala. Aquí voy a referirme sólo a algunos de ellos.
2- Personalidad parcial
a- La prerrogativa de personificación de las administraciones públicas
a') Una realidad insoslayable es en nuestro tiempo la proliferación de Administraciones

públicas. Constantemente se desgajan de la Administración del Estado, de la Administración
de las Comunidades Autónomas, y de las Corporaciones locales entes dotados de
personalidad jurídica pública que vienen a engrosar el número ya enorme de los que existen
con este carácter en cada país.
La doctrina -que desde los primeros momentos ha prestado atención a este fenómeno en el
que se ha visto una forma de descentralización, la descentralización funcional o por servicios
87
- h- destacado más recientemente que esta actuación de creación de personas públicas
constituye una nueva prerrogativa administrativa: la prerrogativa de personificación,
reconocida a la Administración pública en nuestro ordenamiento, «no sólo en el campo del
derecho público, sino también en el del derecho privado. Prerrogativa que lo es auténtica y
doblemente, ya que por una parte constituye una facultad exorbitante que no se concede a
los particulares, y de otra, por cuanto concede la posibilidad de personificar complejos y
88
situaciones que verdaderamente no son personificables» .
87 F. GARRIDO FALLA, Administración indirecta y descentralización funcional, IEAL, Madrid, 1950.
87 F. GARRIDO FALLA, Administración indirecta y descentralización funcional, IEAL, Madrid, 1950.
88 M. F. CLAVERO ARÉVALO, Personalidad jurídica. Derecho general y Derecho singular de las Administraciones
autónomas, ENAP, Madrid, 1962, p. 20.
b') El reconocimiento de esta prerrogativa de personificación es innegable en la
Administración local, donde el artículo 85, RS, establece que «las corporaciones locales
podrán realizar los servicios de su competencia dotándolos de personalidad jurídica pública»,
siendo competente para ello el Ayuntamiento pleno o la Diputación provincial [ art. 22.2, letra
f), y art. 33.2, letra r), en relación con el 47.3, letra, f), LBRL].
Y estos mismos órganos la tienen para crear mancomunidades y otras organizaciones
asociativas [ art. 47.3, letra b), LBRL].
c') En el ámbito estatal, a partir de la LEEA (RCL 1958, 2073) , esta prerrogativa se ha
transferido al poder legislativo. La creación de organismos autónomos habrá de ser
autorizada siempre por una ley ( art. 6.1 , LEEA). Que la creación de este tipo de personas
estatales carentes de base sociológica pertenezca a la reserva legal fue interpretado
entonces (la LEEA [RCL 1958, 2073] es de 1958) como expresión del deseo de frenar de
alguna manera la huida del derecho general que su creación implica.
b- Utilización del concepto de persona jurídica como técnica de evasión del derecho
administrativo general
a') Reiteradamente se ha subrayado incluso por el propio legislador que esta personificación
de meras competencias o de simples divisiones administrativas responde a la idea de buscar
una mayor agilidad jurídica y económica.
Pero siendo esto cierto, resulta asimismo innegable que por este medio la Administración
consigue evadirse del propio derecho general acudiendo a un derecho estatutario y singular
distinto del general y adaptado a las necesidades de la actividad a cumplir por el organismo
89
que se crea especialmente .
89 M. F. CLAVERO ARÉVALO, Personalidad..., cit., pp. 12-15.
89 M. F. CLAVERO ARÉVALO, Personalidad..., cit., pp. 12-15.

b') En aquellos casos en que hay una base sociológica personificable -caso de las
mancomunidades, agrupaciones y consorcios municipales- no hay duda que la finalidad
primera que se logra es la del reparto de derechos y cargas entre los miembros de la nueva
entidad. Pero también habrá que reconocer que, en última instancia, el correspondiente
estatuto ( art. 110 , LRL, y 39, RS) permite esa huida tan deseada -incluso conveniente en
90
muchos casos del derecho administrativo general .
90 M. F. CLAVERO ARÉVALO, Personalidad..., cit., pp. 23 y s.
90 M. F. CLAVERO ARÉVALO, Personalidad..., cit., pp. 23 y s.
3- Titularidad orgánica cualificada
a- De la titularidad orgánica, en general
a') El órgano -al menos en nuestro derecho- carece de personalidad. Es una parte de la
persona jurídica, un instrumento de la misma, un centro de poder a través del que la persona
jurídica actúa. Los actos del órgano se imputan directamente a la persona jurídica de que
forma parte. El órgano no actúa en nombre propio, sino en nombre ajeno, nomine alieno, en
nombre de la persona técnica.
Sin embargo, la realidad es mucho más compleja de lo que revelan estas afirmaciones.
Por lo pronto, la actuación del órgano tiene en todo caso una relevancia que no es posible
desconocer. Las resoluciones, por ejemplo, de una dirección general o de un ministro se nos
aparecen individualizadas y, al menos, en la vía administrativa de recurso son objeto de
impugnación en cuanto tales resoluciones orgánicas y no como actos de la Administración del
Estado. Esto es una realidad que no es posible desconocer y que, de por sí, justificaría el uso
91
de la expresión titularidad orgánica o, como dicen otros, subjetividad orgánica .
91 J. A. GARCÍA-TREVIJANO, Tratado..., cit., pp. 191 y s.; G. ARIÑO, La Administración institucional..., cit., pp. 120
y s.
91 J. A. GARCÍA-TREVIJANO, Tratado..., cit., pp. 191 y s.; G. ARIÑO, La Administración institucional..., cit., pp. 120
y s.
Por otra parte, hay casos en que el órgano administrativo actúa de manera que parece como
si lo hiciera en nombre propio.
Finalmente, hay cierto tipo de órganos (los llamados en nuestro derecho «servicios sin
personalidad jurídica» y «órganos especiales») cuya naturaleza híbrida es evidente y está
expresamente subrayada por el legislador.

b') El Consejo de Estado, en alguna ocasión, ha reconocido la relevancia de la titularidad
orgánica. Y así, en su dictamen de 30 de mayo de 1959 (exp. núm. 24.956), a propósito de
un caso en que el Ministerio de Marina había «interesado» del de Obras Públicas la cesión de
determinados terrenos, y al tiempo que negaba la posibilidad de que el Ministerio de Obras
Públicas -mero órgano de la persona Estado- pudiera realizar actos de disposición sobre
bienes de los que no es propietario, decía:
«El Consejo de Estado no olvida que en nuestra legislación se encuentran casos en los que
aparentemente se instaura una relación jurídico-administrativa intersubjetiva entre dos o más
órganos de la Administración. Sin negar carácter jurídico a las relaciones interorgánicas, es
evidente que no se trata de relaciones entre personas. Los órganos -al menos en nuestro
ordenamiento- carecen de personalidad, aunque gocen en muchos aspectos de cierta
individualidad, lógica consecuencia del hecho necesario de que el Estado se manifiesta, no a
través de su complejo e inmenso aparato, sino por medio de partes concretas, con
determinadas competencias.»
c') Por todo ello voy a estudiar los efectos de esta titularidad orgánica, distinguiendo la
titularidad orgánica cualificada («servicios sin personalidad jurídica» y «órganos especiales»)
y la titularidad orgánica simple. Dentro de cada una examinaré aquellos que son propios de la
condición de órgano y aquellos otros que por su similitud con una actuación nomine propio
resultan anómalos, impropios o desconcertantes.
b- De la titularidad orgánica cualificada
a') La opción entre organización personificada y organización carente de personalidad

Como es sabido, la personificación no es sino una opción entre varias posibilidades
organizadoras que se realiza mediante la adecuada ponderación de los fines que se quieren
conseguir. En esta ponderación, por sucesiva eliminación de esas posibilidades, gráficamente
reflejadas en la que se ha llamado escala de la personalidad, se llegará a la contraposición
de dos de ellas entre las que se realizará finalmente la opción. La creación de un órgano
cualificado habrá ido precedida de la eliminación de la simple titularidad orgánica. Pero
todavía habrá que ver si basta con la titularidad orgánica cualificada o será mejor la
constitución de una organización personificada.
O sea que «habrá que examinar si la actividad administrativa que va a realizarse requiere o
no una flexibilidad más acusada que la del derecho estatal o local. Si así fuera quedaría
todavía una ulterior ponderación consistente en determinar si la flexibilidad era la propia de
los servicios sin personalidad o, por el contrario, la más intensa de las Administraciones
autónomas. El criterio decisivo en esta opción radica, a la vista de nuestro ordenamiento, en
la necesidad de existencia de una flexibilidad puramente financiera que aconsejara tan sólo la
utilización del órgano sin personalidad o en la necesidad, además, de una flexibilidad más
92
extensa que trascendiera del puro régimen financiero» .
92 M. F. CLAVERO, Personalidad jurídica..., cit., pp. 37 y ss.
92 M. F. CLAVERO, Personalidad jurídica..., cit., pp. 37 y ss.

Por lo demás, hay que tener en cuenta que esa valoración tiene lugar, en ocasiones, a través
de un período de tiempo en que se van contrastando con la experiencia las decisiones que se
van tomando sucesivamente, decisiones a las que a veces ni siquiera se les da publicidad.
93
Tal ocurre con la creación de órganos por orden comunicada .
93 La llamada Escuela Nacional de Administración Pública se creó por orden comunicada y así vino funcionando
durante unos años hasta que la Ley 93/1961, de 23 de diciembre (RCL 1961, 1873) , le dio el carácter de organismo
autónomo.
93 La llamada Escuela Nacional de Administración Pública se creó por orden comunicada y así vino funcionando
durante unos años hasta que la Ley 93/1961, de 23 de diciembre (RCL 1961, 1873) , le dio el carácter de organismo
autónomo.
b') Hibridismo sustancial de los órganos cualificados. Clases de éstos en derecho español
- La forma organizadora a que aquí me estoy ocupando viene a constituir -según anticipé ya-
una categoría intermedia entre el organismo autónomo y el simple órgano, participando de
rasgos comunes a ambos.
Este carácter híbrido aparece expresado con toda claridad en el preámbulo de la LEEA (RCL
1958, 2073) , que calificándolos de «servicios sin personalidad jurídica», dice:
«El hecho de que carezcan de personalidad jurídica distinta de la del Estado explica
suficientemente que se los someta en muchos aspectos a las mismas disposiciones
aplicables a aquél: pero la circunstancia de gozar de cierta autonomía funcional y financiera
justifica también que se les aplique gran parte del régimen propio de los organismos
autónomos, con escasas peculiaridades y pocas variaciones.»
- En derecho español encontramos lo mismo antes que ahora las siguientes manifestaciones
de titularidad orgánica cualificada:
• En el ordenamiento estatal los que se llamaban «servicios sin personalidad jurídica», con
dos especies ( arts. 3 y 84 a 90, LEEA): los servicios públicos centralizados; y los organismos
creados para la administración de fondos especiales.
• En el ordenamiento local la titularidad orgánica cualificada se manifiesta a través de la
llamada «gestión directa con órgano especial de administración» ( art. 70, RS), o «servicios
prestados mediante una organización especializada» ( art. 102 TRLRL).
4- El levantamiento del velo de la personalidad como técnica jurisprudencial para conocer la

verdad sobre las relaciones jurídicas que bajo ese velo pueden existir
94 El problema de la verdad en el derecho es un tema inmenso. Para empezar a aproximarse a él conviene leer,
como estoy haciendo en estos días, a Georges KALINOWSKI, El problema de la verdad en la moral y en el derecho,
ed. Universitaria de Buenos Aires, 1979 (traducción del original francés, por Enrique Mari). [Este libro -cuya
existencia ignoraba- me ha sido facilitado por mi colega el profesor A. NIETO].
El tema de que ahora voy a ocuparme tiene gran importancia por cuanto se trata de una
técnica de creación jurisprudencial mediante la que se pueden poner al descubierto las
verdaderas relaciones que ligan a distintas personas técnicas y extraer de ello las pertinentes
consecuencias.
Porque una cosa es que la personalidad técnica permita actuar frente a terceros con
independencia y otra cosa que esta independencia realmente exista. Y desde luego es un
hecho perfectamente constatable levantando el velo de la personalidad la relación de
instrumentalidad que liga a muchas personas técnicas de derecho público (organismos
95
autónomos, por ejemplo) con la Administración territorial matriz .
95 Si se presta atención, se comprende que esta técnica de interpretación aplicativa es la misma que postulaba
Parménides de Elea, fundador de la Ontología o doctrina de ser, el cual decía que para conocer la verdad (aletéia) es
necesario levantar el velo que cubre las cosas, las cuales, de esta forma, nos manifiestan su ser.
95 Si se presta atención, se comprende que esta técnica de interpretación aplicativa es la misma que postulaba
Parménides de Elea, fundador de la Ontología o doctrina de ser, el cual decía que para conocer la verdad (aletéia) es
necesario levantar el velo que cubre las cosas, las cuales, de esta forma, nos manifiestan su ser.
Aunque el empleo de esta técnica es más frecuente en la jurisdicción civil, no faltan ejemplos
de utilización por la jurisdicción contencioso-administrativa.
- S. de 9 de junio de 1988, [antigua] Sala 4.ª, Ponente: González Navarro (RJ 1988, 5319) :
«Pero esta Sala de apelación no comparte esta literalista interpretación que desconoce la
verdadera naturaleza que liga a una Administración matriz con los entes institucionales que
de él dependen, y que, además, desconoce la condición de verdadero sistema que constituye
la Administración municipal. Porque es el caso que el Patronato de que se trata es una
fundación pública dependiente del Ayuntamiento de Barcelona. En consecuencia, es
necesario alzar el velo de la personalidad jurídica para apreciar la auténtica relación que une
al Ayuntamiento con las fundaciones públicas que de él dependen, que es una relación
fiduciaria, en virtud de la que el ente matriz -Ayuntamiento de Barcelona- "confía" al Patronato
la realización de una finalidad concreta: guardería infantil. La personalidad de la fundación,

por más que sea un instrumento útil de cara a facilitar una más ágil gestión no puede hacer
perder de vista el carácter de simple órgano que en las relaciones internas tiene aquélla. En
consecuencia la cocina del Ayuntamiento es cocina del Patronato y de las demás
organizaciones - personificadas o no- dependientes de aquél. Por donde, la confirmación de
la sentencia se impone. Pero es que, además, si se aborda el problema con un criterio
sistemático hay que llegar a la misma conclusión. Debe advertirse, en primer lugar, que la
posibilidad de una interpretación sistemática late en nuestro ordenamiento, esto es subyace,
se esconde en él como método usual al alcance del operador jurídico. Porque, en definitiva,
el artículo 1.285 no es sino un reconocimiento expreso y particularizado en el ámbito
contractual de esta forma de operar en derecho. Y el mismo principio de solidaridad que
consagra el artículo 2 de la Constitución, esconde el mismo criterio, ya que implícitamente
está afirmando que España y sus regiones verdaderamente constituyen un sistema, esto es
un conjunto de elementos interrelacionados e interdependientes. Y esto mismo ocurre con la
Administración municipal y las organizaciones que de ella dependen. Y por ello sería ir contra
la naturaleza de las cosas, rompiendo la coherencia interna del sistema municipal, que exige
evitar la duplicación de organismos, el proceder a una multiplicación de las cocinas que, en el
mejor de los casos sería antieconómica, pues está comprobado que con una puede darse el
servicio. Y todo esto no es sólo teoría, es simplemente, extraer las debidas consecuencias de
lo que la Ley dice. Pues el artículo 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo prohíbe crear
nuevos órganos que supongan duplicación de otros ya existentes. Y si esto es así, no puede
sancionarse -que a ello equivaldría- al Patronato, órgano personificado dependiente de la
Corporación municipal, con la privación de la subvención de apoyo a guarderías infantiles,
simplemente porque da estricto cumplimiento a un precepto legal que, por lo demás,
responde a muy estimables criterios de racionalidad administrativa. Y si, además, el artículo
29 de la Ley de Procedimiento Administrativo impone el deber -deber porque emana
directamente de la Ley- de actuar con criterios de economía, resulta no sólo contra el sentido
común y contra las reglas elementales de la buena administración el imponer una cocina para
cada dependencia, sino también contra la Ley. Por todo lo cual, la sentencia de primera
instancia debe ser confirmada.»
- S. de 13 de febrero de 1989, Sala 4.ª, Ponente: González Navarro (RJ 1989, 1119) :
«Importa tener presente las obras de que aquí se trata -Proyecto de subestación de la línea
VI, tramo Pacífico-Oporto, del Ferrocarril Metropolitano de Madrid- fueron adjudicadas a D. y
C. en 7 de julio de 1980 por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, habiendo tenido
lugar la recepción definitiva de las obras en 11 de septiembre de 1983, recepción aprobada
en 16 de noviembre de ese año por la Dirección General de Infraestructura. Debe asimismo
hacerse constar que la Ley de 8 de noviembre de 1979, sobre régimen del Metropolitano de
Madrid, por la que se asume por el Sector público este ferrocarril metropolitano y se atribuye
la titularidad del servicio al Ayuntamiento de Madrid (art. 1), dispone que "las inversiones en
superestructura que se realicen a partir de la vigencia de la presente ley serán costeadas por
el Estado. Asimismo, el Estado continuará atendiendo las inversiones correspondientes a la
infraestructura, de acuerdo con las necesidades", añadiendo que "unas y otras pasarán a ser
propiedad del Ayuntamiento, quedando afectas al servicio" (art. 6). Estamos, pues, ante unas
obras relativas a un servicio público de transporte urbano del que es titular el Ayuntamiento
de Madrid, obras que realiza (por contratista interpuesto: D. y C., S. A.) la Administración del
Estado y que quedan afectas al citado servicio.
El artículo 131.2 del Reglamento de Contratos del Estado dice que "el órgano de la
Administración que haya celebrado el contrato facilitará las autorizaciones y licencias de su
competencia que sean precisas al contratista para la construcción de la obra, y le prestará su
apoyo en los demás casos". La licencia de obra debe otorgarla el Ayuntamiento, titular del
servicio y beneficiario de la obra. Consta también que la Administración del Estado en 31 de
julio de 1980 solicitó de la Gerencia municipal de urbanismo la correspondiente licencia. (Esto
se alega -y no se contradice por nadie- por el contratista identificando perfectamente la
ubicación expediental de esa petición.) Y consta también que la Administración comunica a
D. y C. la denegación de la licencia -"por Vd. solicitada", dice.
En estas circunstancias es evidente que no puede admitirse una eventual responsabilidad del
contratista. Porque es inaceptable que el Ayuntamiento titular del servicio al que queda
afectada la obra recibida de conformidad por la Administración del Estado pretenda imputar al
contratista responsabilidad por no obtener licencia para una obra que se hace para él con el
argumento de que se incumplen las ordenanzas municipales. Esto es contra el derecho.
También contra la ley. Y esto último porque entonces -precisamente para respetar el
derecho- hay que alzar el velo de la personalidad y ver lo que en realidad ocurre: una técnica
de apoyo financiero del Estado a un ente local que no sólo es titular del servicio sino, en
realidad, de la obra y hasta del contrato y que, en consecuencia, estaba obligado a facilitar al
contratista la licencia, tal como quiere el artículo 131.1 del Reglamento citado.»
XI- El principio de transparencia
1- Transparencia, opacidad, secreto y sigilo
Para entender el principio de transparencia -y lo digo porque yo mismo, durante algún tiempo,
he andado perdido en este tema- es necesario tener presente algo que, siendo por demás
obvio, suele pasarse por alto: que el reverso de la transparencia no es el secreto, sino la
opacidad. Parece lo mismo pero no es igual.
Como tampoco es lo mismo secreto que sigilo, términos que nuestra legislación emplea como
sinónimos, pero que deben diferenciarse porque, efectivamente, cubren campos semánticos
distintos.
Ejemplo histórico, casi increíble, de opacidad es el decreto de extrañamiento de los jesuitas
expedido por Carlos III en 1767. Lo transcribo en el comentario al artículo 89 [apartado IV, 5,
letra a)]. Podrá comprobar allí el lector cómo este monarca absoluto -donde los haya- que tan
buena prensa tiene «en los actuales tiempos democráticos» se permite -que para eso era rey
absoluto- «reservar en su real ánimo» aquellas «causas urgentes, justas y necesarias» que le
llevaron a tomar tan tremenda decisión.
Lo contrario -exactamente lo contrario- de esto es la transparencia. Que en un Estado
democrático la opacidad sea vicio vitando es algo que al más lerdo se le alcanza. Porque uno
de los rasgos definidores -no meramente retóricos- de la democracia es, precisamente, el
deber que tienen los poderes públicos de dar razón de sus actos. No ya en el sentido de
tener que responder de ellos -que esto es obvio- sino en el de tener que explicar, razonada y
razonablemente, su actuación.
Ahora bien, ese principio (o regla, que tanto da en este momento) de la transparencia tiene
dos vertientes o, si prefiere, dos caras: una anterior, o haz, y otra posterior, el envés: el deber
de informar y el deber de callar.
La moneda es una, con dos caras: «cara» y «cruz»; una era también la tizona, pero sus lados
son dos: el haz y el envés. Una y la misma cosa es también el principio o regla de la
transparencia, pero presenta dos aspectos que no son distintos, ni tampoco contradictorios;
son, simplemente, complementarios.
Pero ese deber de callar que tiene a veces toda Administración transparente, tiene, a su vez,
96
dos aspectos: el secreto y el sigilo. Y corresponde al profesor SAINZ MORENO el haber
llamado la atención acerca del diferente significado de estos dos significantes tan vecinos que
durante mucho tiempo he tomado como sinónimos:
96 Fernando SÁINZ MORENO, Secreto e información en el derecho público, en la obra colectiva «Estudios sobre la
Constitución española, Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría», Civitas, Madrid, 1991, tomo III, p. 2891.
96 Fernando SÁINZ MORENO, Secreto e información en el derecho público, en la obra colectiva «Estudios sobre la
Constitución española, Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría», Civitas, Madrid, 1991, tomo III, p. 2891.
- El deber de sigilo se configura como un deber personal de discreción cuya finalidad es la de
evitar perturbar o causar daños o molestias innecesarias tanto a la propia Administración
como a los ciudadanos.
- El deber de secreto se refiere a asuntos concretos a los que se les atribuye el carácter de
reservados, bien porque hayan sido clasificados como tales, bien porque lo dispone la ley.

El siguiente esquema puede facilitar la comprensión de cuanto acabo de decir.
Principio de transparencia (= no opacidad)

1. Visto por su haz: deber de informar
2. Visto por su envés: deber de callar
a) deber genérico: sigilo (discreción)
b) deber específico: secreto
Por último, hay que decir que la expresión «secreto administrativo» que se emplea, a veces,
cuando se tratan estas cuestiones, es ambigua. Quizá debería hablarse de secreto en las
relaciones jurídico-administrativas.
Porque -y esto prueba la complejidad de la materia que estoy tratando- es, a veces, el
particular el que tiene el deber de callar frente a eventuales requerimientos de la
Administración.
Generalmente, en estos casos se trata de actividades privadas de las llamadas
reglamentadas, y propiamente este aspecto podría decirse que desborda el tema de la
transparencia administrativa, porque no estamos ante un deber -sea de informar sea negar la
información- que se imponga a la Administración.
Pero como tampoco puede negarse que «algo» tiene que ver con la materia aquí tratada,
eludirlo absolutamente puede ser poco conveniente.
Por ello, repito, prefiero -y propongo- hablar del deber de secreto en las relaciones
administrativas, para expresar que ese deber puede recaer en cualquiera de las dos
posiciones -activa o pasiva- de la relación.
2- Grupo normativo
a- Derecho comunitario europeo
97 Juan Francisco MESTRE DELGADO, El derecho de acceso a archivos y registros administrativos [Análisis del
artículo 105.b) de la Constitución], Civitas, 2.ª ed. ampliada, Madrid, 1998, especialmente pp. 55-74.
El pausado pero inapelable avance del paradigma de la transparencia, expuesto a grandes
rasgos, ha seguido el siguiente trayecto:
a') Directiva del Consejo 90/313/CEE, de 7 de junio de 1990 (LCEur 1990, 613) , de acceso a
la información en materia de medio ambiente, cuyo objeto es «garantizar la libertad de
acceso y la difusión de la información sobre el medio ambiente que esté en poder de las
autoridades públicas» ( art. 1), información que deberá estar «a disposición de cualquier
persona física o jurídica que lo solicite y sin que dicha persona esté obligada a probar un
interés determinado» ( art. 3).
Cinco años después esta directiva ha sido incorporada al derecho español por Ley 38/1995,
98
de 12 de diciembre (RCL 1995, 3330) .
98 Por su interés, incluso, si se quiere, por su sentido radical, estudiaré esta normativa en el comentario al artículo 35
.
98 Por su interés, incluso, si se quiere, por su sentido radical, estudiaré esta normativa en el comentario al artículo 35
.
b') Directiva de 21 de mayo de 1991 (LCEur 1991, 531) , sobre tratamiento de aguas
residuales (DOCE, núm. L 135, de 30 de mayo de 1991), cuya finalidad es «garantizar la
información al público, mediante la publicación de informes periódicos, sobre la evacuación
de aguas residuales urbanas y lodos» ( Preámbulo ).
c') Tratado de Maastricht, de 7 de febrero de 1992, en cuya Acta final se contiene una
«Declaración relativa al derecho de acceso a la información», cuyo tenor literal vale la pena
reproducir aquí:
«La Conferencia estima que la transparencia del proceso de decisión refuerza el carácter
democrático de las Instituciones, así como la confianza del público en la Administración. La
Conferencia recomienda, por consiguiente, que la Comisión presente al Consejo, a más
tardar en 1993, un informe sobre medidas destinadas a mejorar el acceso del público a la
99
información de que disponen las instituciones» .
99 Este encargo se cumplió en el plazo previsto, según se verá a continuación.

d') Código de conducta relativo al acceso del público a los documentos del Consejo y de la
Comisión, aprobado en 6 de diciembre de 1993 (LCEur 1993, 4418) (DOCE, núm. L 340, de
31 de diciembre de 1993), que da cumplimiento al encargo citado en el apartado precedente.
e') Resolución del Parlamento europeo, de 22 de abril de 1994 (LCEur 1994, 3551) (DOCE,
núm. C 128, de 9 de mayo de 1994), sobre la transparencia en la Comunidad, y donde se
dice que
«[la transparencia consiste] en primer lugar en el acceso de los ciudadanos a las decisiones
de las autoridades de la Unión Europea, a sus trabajos preparatorios o relacionados con ellas
y, en general, al conjunto de las documentaciones de que disponen dichas autoridades»
[aunque debe tenerse en cuenta] «que la transparencia de las distintas instituciones es
insuficiente si el conjunto del sistema comunitario permanece opaco para los ciudadanos».
f') Directiva 96/61/CE, del Consejo, de 24 de septiembre de 1996 (LCEur 1996, 3227) , relativa
a la prevención y al control integrados de la contaminación (DOCE, núm. L 257, de 10 de
octubre de 1996), que establece la siguiente regla sobre acceso a la información y
participación pública en el procedimiento de concesión de permisos:
«... los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para garantizar que las
solicitudes de concesión de permisos para nuevas instalaciones o para modificaciones
sustanciales se pongan durante un período de tiempo adecuado, a disposición del público, a
fin de que pueda formular su opinión antes de que la autoridad competente tome su decisión.
Tal resolución, junto con, al menos, una copia del permiso y de cada una de las
actualizaciones posteriores, se pondrá también a disposición del público».
g') Tratado de Amsterdam, de 2 de octubre de 1997, cuyo artículo 255 dice esto:
«1. Todo ciudadano de la Unión, así como toda persona física o jurídica que resida o tenga
su domicilio social en un Estado miembro, tendrá derecho a acceder a los documentos del
Parlamento europeo, del Consejo y de la Comisión [...]
2. El Consejo [...] determinará los principios generales y los límites, por motivos de interés
público o privado, que regulan el ejercicio de este derecho de acceso a los documentos, en el
plazo de dos años a partir de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam.
3. Cada una de las instituciones mencionadas elaborará en su reglamento interno
disposiciones específicas sobre el acceso a sus documentos.»
b- Derecho interno español
Prescindiré de antecedentes más remotos, algunos de ellos verdaderamente curiosos, y de

100
los que da noticia MESTRE DELGADO , y me limitaré a exponer las líneas generales del
grupo normativo que regula el llamado principio de transparencia, construido de forma
paralela al derecho comunitario, y en ocasiones atendiendo los mandatos (en su caso,
recomendaciones) de éste.
artículo 105.b) de la Constitución], Civitas, 2.ª ed. ampliada, especialmente pp. 33-46.
artículo 105.b) de la Constitución], Civitas, 2.ª ed. ampliada, especialmente pp. 33-46.
a') A través de diversos preceptos constitucionales se ha hecho patente el principio de

transparencia. Concretamente, y como más específicos, estos dos:
Artículo 105 : «La ley regulará:
[...]
b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que
afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos, y la intimidad de las
personas.»
Artículo 20: «1. Se reconocen y protegen los derechos:
[...]
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley
regulará el derecho a la cláusula de conciencia y el secreto profesional en el ejercicio de
estas libertades.»
b') Diversas leyes se han hecho eco también del principio de transparencia:
- Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función estadística pública ( art. 4.3 );
- Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y funcionamiento de la Administración general
del Estado [ art. 3.2.g) ].
- Ley 4/1999, de modificación de la LRJPA, que lo ha incorporado al artículo 4.5 , y que motiva
este comentario.
c') Aparte de esta normativa donde el principio aparece identificado por su nombre, en otros
muchos lugares del ordenamiento jurídico hay manifestaciones de este principio, tanto en su
vertiente positiva (deber de informar) como en la negativa (deber de callar).
En el cuadro que incorporo unas páginas después, intento un boceto del sistema conceptual
de la transparencia administrativa en el ordenamiento español, renunciando de antemano,
como ya supondrá el lector, a cualquier pretensión de exhaustividad.
A este supuesto se refiere la Constitución cuando dice en el artículo 24.3 , CE, que
«la ley regulará los casos en que por razón [...] de secreto profesional, no se estará obligado
a declarar sobre hechos presuntamente delictivos».
El secreto religioso, entendiendo por tal tanto el relativo a la religión que se profesa (o no se
profesa) [ art. 16, CE], así como, en el caso de los eclesiásticos y ministros de una religión, el
relativo a hechos o actos de que hayan tenido noticia por razón de su ministerio ( arts. 263 y
417.1 , Lecr; art. 1.247.5 , Cc).
3- Dogma y realidad
Los juristas hemos sacado de quicio el derecho. Porque un derecho desgajado del resto de la
vida, desintegrado del universo cultural, no puede ser otra cosa que un derecho desquiciado.
Desaparece lo auténtico y emerge el pastiche. Se renuncia a tallar la piedra y se recurre... al
cartón-piedra. Lo que en este caso significa -entre otras cosas- que el hombre de derecho se
convierte en hombre de leyes para acabar degenerando en leguleyo.
No es el momento de desenvolver este suculento tema del extremismo -como tal
simplificador- sobre el que algunas ideas apuntó ya ORTEGA. Pero quede anotada aquí mi
creencia de que no es posible ser jurista de verdad, hombre de derecho en el más noble
sentido de la expresión, si no se tiene plena conciencia de que el derecho es un subsistema
de un sistema cultural en el que está integrado y sin el que la letra de la ley se convierte en
un residuo desalmado.
Aquí debo limitarme a tratar sólo un aspecto -uno más- de ese desquiciamiento, un aspecto
que sale al paso apenas se sumerge uno en esa literatura -que empieza ya a ser abundante-
sobre el llamado principio de transparencia.
Porque pareciera como si hubiéramos encontrado la nueva piedra filosofal del buen hacer
administrativo, y que -reverdeciendo la vieja letra de Modugno en aquel Festival de San
Remo ya hoy tan lejano- oyéramos gritar por doquier: «¡Aprite la finestra al nuovo sole...!»,
que así parecen entender algunos eso de la transparencia. Y tan cierto es lo que digo que
incluso hemos asistido no hace muchos años -en diciembre de 1998- al esperpéntico suceso
de una cárcel de máxima seguridad que celebra ¡una «jornada de puertas abiertas»! Y preso
hubo que se lo tomó al pie de la letra...
101
Un autor portugués, VARGAS MÓNIZ , ha postulado «una Administración pública que sea
una verdadera "casa de cristal"». He aquí una manifestación de extremismo, de aislamiento
de la realidad. Una Administración así sería tan frágil como aquella «casita de papel»
construida tan cerca del cielo que parecía estar dentro de él, y en la que proyectaban vivir los
enamorados de que hablaba una cancioncilla, tan tonta como cursi, de allá por los años
cuarenta.
101 Citado por Jaime RODRÍGUEZ-ARANA, La transparencia en la Administración pública, «Revista Vasca de
Administración pública», núm. 42, 1995, pp. 447-463.
101 Citado por Jaime RODRÍGUEZ-ARANA, La transparencia en la Administración pública, «Revista Vasca de
Administración pública», núm. 42, 1995, pp. 447-463.
Una Administración no puede ser absolutamente transparente. Por las razones dichas más
arriba, en primer lugar. Y porque también a ella podría aplicarse esa censura que se formula
contra quienes pretenden ser absolutamente sinceros: que hay siempre algo de impudor en
querer llevar el alma tan desnuda.
Bien está el dogma de la transparencia, pero atemperado por el medio cultural en que nos
movemos.
4- Las dos caras del principio de transparencia: deber de informar y deber de callar
a- Otros artículos de la LRJPA (RCL 1992, 2512) que se ocupan de algunos supuestos de
transparencia de la actuación administrativa
Son éstos:
- acceso de los interesados al expediente [ art. 35, letra a)];
- obtención de información y orientación de los requisitos jurídicos o técnicos que las
disposiciones vigentes imponen a proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan
realizar [ art. 35, letra g)]; y
- acceso a los archivos y registros administrativos [ art. 35, letra h), en relación con el art. 37].
Remito, en consecuencia, al lector al comentario correspondiente.
b- Boceto de esquema conceptual para estudiar este complejo tema
Sin perjuicio de ello, y como demostración del muy extenso campo que necesariamente he de
dejar aquí sin roturar, invito al lector a repasar el boceto de esquema conceptual que podría
utilizarse para estudiar este complejísimo tema.
Aunque ello sea por demás notorio para quienes hayan leído con detenimiento el trabajo de
F. SAINZ MORENO al que varias veces me he referido ya en este comentario, hago la
advertencia de que para elaborar ese boceto he partido del sumario de su, hasta ahora
insuperada, investigación.
Las dos caras del principio de transparencia: deber de informar y deber de callar
I. Órganos constitucionales
1. Gobierno
a) Deber de guardar secreto de las deliberaciones (art. 5.3, LG; Real Decreto de 5 de
abril de 1979 [RCL 1979, 985])
b) Publicación (en su caso: difusión) del contenido de las deliberaciones [art. 9.1, letra
c), LG]

2. Cortes generales
a) Regla general, artículo 80, CE
b) Diputados y Senadores
a') Diputados (arts. 16, 63, 64, 66, 96.2 y 99.1.2, RC)
b') Senadores (arts. 22.3 y 75.2, RS)
c) Personal
a') Funcionarios [art. 36.d) del Estatuto del Personal, de 26 de junio de 1989]
b') Personal laboral (Convenio colectivo de 16 de octubre de 1990, BOCG -Congreso-,
Serie E, núm. 90, de 29 de octubre)
3. Defensor del Pueblo
a) Titular y otro personal (arts. 2.2, 16.1, 17.3, 22.1, 22.3, 22.4 y 24.2, LO 3/1981, de 6 de
abril)
b) Personal (art. 35.1, LO 3/1981)
4. Tribunal Constitucional
a) Miembros (arts. 80 y 88.2, LO 2/1979, de 3 de octubre)
b) Personal [arts. 71.1.c) y 71.2.d) del Reglamento de Organización y personal
aprobado por Acuerdo del Pleno de 15 de enero de 1981]
5. Poder judicial
a) Actuaciones judiciales
a') Regla general de publicidad. Excepciones (120.1, CE; 232.2, LOPJ)
b') Tramitación de los procesos (313, 314, 510 y 572, Lec; 301, 302, 435 y 680.1, Lecr)
c') Deliberación, votación y sentencia (120.3, CE; 206, 233 y 260, LOPJ; 343, 367 y 368,
Lec; 150, 156 y 157, Lecr).
b) Acceso a libros y registros (arts. 234, 235, 279.2 y 473.3, LOPJ)
c) Actuaciones de la organización de apoyo (arts. 137.2 y 157.1, LOPJ)
d) Personal de apoyo
a') Ministerio fiscal (art. 50, Ley de 30 de diciembre de 1981)
b') Otro personal (art. 74, RD de 19 de septiembre de 1996)
6. Consejo de Estado
Artículo 132, Decreto reglamentario de 18 de julio de 1980
II. Administración del Estado
1. Deber de secreto de los funcionarios públicos
a) Regla general, artículo 417, LO 10/1985, Código penal; artículo 80, LFCE
b) Secreto en materia de seguridad y defensa
a') Regla general [art. 105.b), CE]
b') Secretos oficiales (Ley 9/1968, de 5 de abril [RCL 1968, 680], modificada por Ley
48/1978, de 7 de octubre [RCL 1978, 2187])
c') Obligaciones del personal [arts. 6 y 13 de la Ley de secretos oficiales, y art. 26 de la
LO 6/1980, de 1 de julio, modificada por LO 1/1984 (RCL 1984, 44); arts. 114, 174 y 178,
Ley 85/1978; art. 9.9, LO 12/1985, de 27 de noviembre; y art. 27.3.g), LO 2/1986]
c) Secreto de las comunicaciones
a') Regla general (art. 18.3, CE)
b') Secreto de las comunicaciones postales (art. 14 de la Ordenanza postal, aprobada
por Decreto 1113/1960; art. 57, Lecr; arts. 1.338 y 1.339, Lec; LO 1/1979, de 26 de
septiembre [RCL 1979, 2382])

c') Secreto de las comunicaciones telegráficas [arts. 2.2, 16.f) y 24.7, Ley 31/1987, de 18
de diciembre] d') Secreto de las comunicaciones telefónicas (arts. 197 y 198, LO
10/1995, de 23 de noviembre, Código penal; art. 16.1, LO 3/1981, de 6 de abril, del
Defensor del Pueblo)
d) Secreto estadístico y de los datos censales
a') Regla general (art. 4, Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función pública estadística)
b') Deber de proporcionar datos [arts. 7, 10, 11, 45, 50.2.c) y e), 50.3.a) y b)]
c') El secreto estadístico [arts. 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 26.ñ), 33, 40, 45 y 49]
d') Secreto de los datos censales (arts. 41.2, 72 y 73, LO 5/1985, de 19 de junio [RCL
1985, 1463], de Régimen electoral general)
e) Secreto en materia tributaria y económica
a') Administración tributaria (art. 18, de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de derechos y
garantías del contribuyente)
b') Administración económica (art. 6, del Real Decreto legislativo 1298/1986, de 28 de
junio, de adaptación del derecho vigente al de las Comunidades Europeas)
c') Defensa de la Competencia (arts. 51 y 53, de la Ley de 16/1989, de 17 de julio)
f) Secreto en materia sanitaria (arts. 8, 10, 11, 18, 23 y 31, de la Ley 14/1986, de 25 de
abril)
2. Deber de secreto del personal laboral
Epígrafe X, punto 2, b, 13, del Acuerdo marco para el personal laboral de la
Administración del Estado, Organismos autónomos y Seguridad Social, aprobado por
Resolución de 31 de enero de 1986 (BOE de 7 de febrero) (RCL 1986, 398)
3. Deber de facilitar información a otros poderes públicos
a) A las Cortes generales, artículo 109, CE
b) A otras Administraciones públicas, artículo 4, LRJPA
c) Al Defensor del Pueblo, artículos 12, 18, 19, 21 y 22, LO de 6 de abril de 1981
III. Administración de las Comunidades Autónomas
1. Deber de secreto y de sigilo de sus funcionarios
a) Andalucía
Ley 6/1985, de 28 de noviembre (LAN 1985, 3189), de la Función pública andaluza: no
contiene normas específicas al respecto
b) Aragón
(Ley 1/1986, de 20 de febrero [LARG 1986, 532], de la Función pública aragonesa. Idem
c) Asturias
Artículos 84, 91 y 92, de la Ley 3/1985, de 26 de diciembre, de la Función pública
asturiana
d) Baleares
Artículos 88.g), 97 y 98, de la Ley 2/1989, de 2 de febrero, de la Función pública balear
e) Canarias
Artículo 50.2.e), de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función pública canaria
f) Cantabria
Artículos 50, 66 y 67, de la Ley 4/1986, de 7 de julio, de la Función pública cántabra
g) Castilla y León
Ley 7/1985, de 27 de diciembre (LCyL 1985, 3527), de la Función pública

castellano-leonesa: no contiene normas especiales sobre la obligación de guardar
secreto
h) Castilla-La Mancha
Ley 5/1985, de 26 de junio (LCLM 1985, 2209) de la Función pública
castellano-manchega: regula esta materia en los mismos términos que la ley estatal
i) Cataluña
Artículos 86.c), 93 y 94, de la Ley 17/1985, de 23 de julio, de la Función pública catalana
j) Extremadura
Artículos 55, 83 y 84, de la Ley 2/1986, de 23 de mayo, de la Función pública extremeña
k) Galicia
Ley 4/1988, de 26 de mayo (LG 1988, 105), de la Función pública gallega: defiere la
regulación de la materia a un momento posterior
l) Madrid
Artículos 77, 83 y 84, de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función pública madrileña
ll) Murcia
Artículos 78.f) y 86, de la Ley 3/1986, de 19 de marzo, de la Función pública murciana
m) Navarra
Artículos 55 y 66 de la Ley 13/1983, de 30 de marzo, de la Función pública navarra
n) Valencia
Artículos 45 y 51, de la Ley 10/1985, de 31 de julio de la Función pública valenciana
2. Deber de facilitar información a otros Poderes públicos
a) A otras Administraciones públicas, artículo 4, LRJPA
b) A las Cortes generales, artículo 2, de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso
autonómico
c) Al Defensor del Pueblo, artículos 12, 18, 19, 20, 21 y 22, LO 6 de abril de 1981
IV. Corporaciones locales
1. Regla general
Art. 69, LBRL
2. Publicidad de las sesiones y de los acuerdos que en ellas se toman
a) Publicidad de las sesiones (arts. 70 y 72, LBRL; art. 49, TRRL; arts. 28.3, 80.1, 88.2,
88.3, 227.2, 227.3, 228.1, 229.3 y 230, ROF)
b) Debates y votaciones secretas (art. 70.1, LBRL; y arts. 88.1 y 227, ROF)
c) Acuerdos (art. 70.2, LBRL, y art. 194, ROF)
3. Publicidad de las ordenanzas y reglamentos
Artículos 56.1, 56.2, 64 y 65, LBRL; y artículos 194 y 196.2, ROF
4. Información específica sobre expedientes, autos y acuerdos
a) Interesados
Artículos 180 y 181, ROF
b) Vecinos y ciudadanos
a') Regla general [arts. 18.1, 18.1.e) y 70.3, LBRL]
b') Archivos y registros (arts. 151, 152, 203, 205 y 207, ROF)
c') Padrón municipal (art. 17.1, LBRL)
d') Registro de intereses (arts. 75.5, LBRL; y 31 y 32, ROF)
e') Copias, certificaciones y aclaraciones (arts. 70.3, LBRL; 204, 207 y 230.2, ROF)
c) Asociaciones de vecinos
Artículo 234, ROF
5. Información a los miembros de las Corporaciones locales
a) Regla general
Artículo 77, Ley 7/1985
b) Acceso a la documentación y consulta de la misma
Artículos 14.2 y 14.3, 15, 84 y 85, ROF
c) Deber de los recipiendarios de la información de guardar reserva
Artículo 16.3, ROF
6. Deber de facilitar información a otros Poderes públicos
a) A otras Administraciones públicas
Artículo 55, LBRL, y artículo 4.1.e), LRJPA
b) A las Cortes generales
Artículo 109, CE
c) Al Defensor del Pueblo
Artículos 12, 18, 19, 20, 21 y 22, LO de 6 de abril de 1981, del Defensor del Pueblo
5- La regla de la transpariencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
El principio o regla de la transpariencia viene siendo invocado de tiempo atrás por el Tribunal
Supremo. No son escasas en efecto las ocasiones en que lo ha aplicado la Sala 3ª (de lo
contencioso-administrativo), en relación con muy diversas manifestaciones de la actividad
administrativa no sólo de la Administración pública stricto sensu, sino también de las
organizaciones administrativas de apoyo a otros poderes públicos. Por ejemplo:
- Autorización de apertura de farmacia: el principio de publicidad y transpariencia no es
incompatible con el de concurrencia competitiva: STS de 24 de noviembre de 2003, Sala 3ª,
sección 4ª (recurso de casación núm. 7444/2000), ponente Fernández Montalvo (RJ 2003,
9135) .
- Demolición de edificio por ruina inminente sin ajustarse al procedimiento legal: viola, entre
otros principios básicos del procedimiento administrativo, el de transpariencia: STS de 28 de
febrero del 2001 (RJ 2001, 3282) , Sala 3ª, sección 5º (recurso de casación 698/1996),
ponente Garzón Herrero.
- Deber de transpariencia de los órganos del Senado; no se incumple cuando esos órganos
tienen que salir al paso, en rueda de prensa, de graves denuncias de delito hechos
directamente al Fiscal, un funcionario de la Cámara, sin haber puesto antes los hechos en
conocimiento de sus superiores: STS de 27 de mayo del 2003, Sala 3ª, sección 6ª (recurso
contencioso-administrativo núm. 728/2000), ponente MARTÍNEZ-VARES.
- Incompatibilidades para el ejercicio de la Abogacía: no es razonable que sean más estrictas
que las que se establecen para el personal judicial: STS de 3 de julio del 2003 (RJ 2003,
5430) , Sala 3ª, sección 6ª (recurso contencioso-administrativo núm. 498/2001), ponente Siera
Míguez.
- Proyectos de obras que afectan a grandes extensiones de terrenos con múltiples
interesados (particulares y Corporaciones públicas): deber de garantizar la transpariencia en
el trámite de información pública: STS de 11 de febrero del 2004 (RJ 2004, 4472) , Sala 3ª,
sección 3º (recurso contencioso-administrativo núm. 204/2002), ponente Bandrés
Sánchez-Cruzat.
- Registro de Asociaciones: requisitos que deben contener las solicitudes de datos: STS de

14 de noviembre de 2000 (RJ 2001, 425) , Sala 3º, sección 6º (recurso de casación
4618/1996), ponente Xiol Ríos.
«En el caso enjuiciado es cierto que las asociaciones recurrentes formulan una petición de
conocimiento de todos los documentos que directa o indirectamente pudieran afectarles.
Estamos, pues, en presencia de una petición injustificadamente genérica u opaca.
Aun cuando del conjunto de sus peticiones y de los argumentos en que se fundan para
formularlas se desprende que tienen un legítimo interés en conocer los antecedentes
documentales en poder de la Administración que puedan perjudicarles en su honor asociativo
y cuya existencia creen deducir especialmente de los informes administrativos negativos
aportados en determinado proceso penal, no es incompatible con el principio de
transparencia exigirles que especifiquen los datos concretos en virtud de los cuales puede
producirse este perjuicio, pues a lo largo del expediente administrativo las asociaciones
recurrentes han insistido en formular su petición de forma absolutamente genérica, sin
concretar en un grado mínimamente razonable el tipo o características de los documentos o
datos que interesan como se desprende de la petición de sus reiterados escritos, los cuales
aluden a cualesquiera documentos o datos que directa o indirectamente puedan afectarlas»
(FJ 6º).
- Extranjería. Solicitud de otorgamiento de la nacionalidad española. No puede denegarse por
el mero hecho de que el CESID (Centro Superior de Investigación de la Defensa) informe
desfavorablemente sin aportar el informe por ser «materia clasificada». Deber de informar,
deber genérico de sigilo y deber específico de secreto: STS de 29 de noviembre del 2004
(recurso de casación núm. 893/2001), González Navarro (RJ 2004, 7742) :
«...reiterando lo que tenemos dicho en relación con casos similares de los que hemos tenido
ocasión de conocer (cfr. por ejemplo, sentencia de 16 de febrero del 2004, recurso de
casación 341/2000) vamos a añadir una referencia a la conducta de la Administración del
Estado que ha dado la callada por respuesta al requerimiento, bien explícito por cierto, que le
formuló la Sala de instancia para que, sin menoscabo del obligado y discreto sigilo, hiciera
transparente a los magistrados componentes de aquélla las razones que, a su entender,
impiden acceder a la solicitud del actor de que se le otorgue la nacionalidad española,
razones, que por afectar negativamente al interés general, según se afirma sin mayor
concreción, ha sido necesario amparar con el secreto oficial.
Y lo primero que debemos decir es que esta conducta omisiva de la Administración pública,
ha tenido por resultado que el justiciable como advirtió el Fiscal en su escrito, haya visto
mermada sus posibilidades de defensa.
Y hay que decir también que, cuando el artículo 3, número 5 de la Ley de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en la redacción
dada por la Ley 4/1999) proclama que la Administración, actuará en relación con los
ciudadanos, conforme al principio de transparencia, no está haciendo una huera proclama
populista sino incorporando al derecho positivo un principio sustentador de un Estado, como
lo es el Estado español, que no sólo es social y democrático sino también de derecho.
Porque uno de los rasgos definidores -no meramente retórico- de la democracia es, el de
que, en un Estado de ese tipo, los poderes públicos -todos ellos, por supuesto el judicial
hablando por medio de sus sentencias y resoluciones, pero también los demás, y por tanto la
Administración pública- han de dar razón de sus actos, lo que quiere decir que han de
explicar razonada y razonablemente el porqué de sus decisiones. Un deber que tienen, no
sólo respecto de los particulares sino también, y aunque el citado artículo 3 no lo diga
expresamente, respecto de los restantes poderes públicos cuando así proceda, como
procedía en el caso que nos ocupa.
Por último, debemos añadir que cuando el citado precepto proclama ese principio de
transparencia no está diciendo que haya que abrir de par en par el Estado a la curiosidad de
todos. No es esto.
Lo que el legislador ha querido decir y ahora explicitamos es que el llamado principio -que
hoy es más bien regla- de la transparencia implica, cuando se le examina por su haz, el deber
de informar, y visto por su envés, implica un doble deber: un deber genérico de callar, que es
lo que se llama sigilo (o discreción), y un deber específico de secreto. Y son múltiples los
supuestos que hay en nuestro derecho positivo -porque no son pocos, sino muchos- que
confirman lo que decimos. Y como el catálogo de esos supuestos anda en monografías y
manuales a ellos nos remitimos. Bástenos, pues, con recordar, entre otras razones para
insistir en que la transparencia es consustancial a un poder de base democrática, que en el
Acta final del Tratado de Maastrique [sic] de 7 de febrero de 1992, se contiene una
"Declaración relativa al derecho de acceso a la información" en la que puede leerse esto: "La
Conferencia estima que la transparencia del proceso de decisión refuerza el carácter
democrático de las decisiones, así como la confianza del pueblo en la Administración".
Pues bien, en el caso que nos ocupa, la Administración pública entendió que tenía el deber
de callar y, porque así lo entendió, cubrió con una declaración de "secreto" esas razones que
le llevaban a desestimar la solicitud de quien aquí ha comparecido como recurrido. Nada
tenemos que objetar -pues carecemos de datos para hacerlo- a la adopción por la
Administración de esa decisión de cubrir con la veladura del secreto el informe del Centro
Superior de Investigación y Defensa relativo Doña María Inmaculada. Pero ese deber de
callar, que es también potestad, no es absoluto. Tiene límites, y el que nos ocupa es uno de
ellos. Porque la Administración se encuentra constitucionalmente sujeta (art. 106) al control
por el Poder judicial de todas las manifestaciones de su actuación, y mal podría ejercerse ese
control judicial si la mera negativa o la simple conducta omisiva de la Administración pudiera
impedir a un Tribunal de Justicia conocer de las razones que han determinado la
desestimación en vía administrativa de la solicitud de otorgamiento de la nacionalidad.
Hay medios para que, sin menoscabo del deber genérico de sigilo y del específico del
secreto, que obligarían en este caso no sólo a la Administración sino también a los
magistrados actuantes, se hubiera cumplido por parte de aquélla con el deber, que también
tiene, de explicar, razonada y razonablemente, las razones de su decisión desestimatoria.
Y como no lo ha hecho, pese a haber sido negada la imputación por el interesado, el cual,
además pidió que se explicitara qué es lo que había de reprochable en su conducta o en sus
relaciones, cuya gravedad es de tal naturaleza que pone en riesgo los intereses generales,
petición que apoyó el Fiscal y determinó el requerimiento de transparencia que formuló la
Sala de instancia y desatendió la Administración, el motivo invocado por el Abogado del
Estado, con su doble línea argumental debemos rechazarlo, con lo que el recurso de
casación por él interpuesto decae en su totalidad.
En análogo sentido, y con cita de esta sentencia y de la que se recoge a continuación, STS
de 17 de enero de 2006, Sala 3ª, Sección 6ª (recurso de casación núm. 1615/2000), (RJ
2006, 92) ponente Octavio Juan Herrero Pina.
- Documentos clasificados: control judicial de la negativa del Gobierno a desclasificar: STS de
4 de abril de 1997, Sala 3ª, sentencia del Pleno (recurso contencioso-administrativo núm.
726/1996) (RJ 1997, 4513) , ponente Trillo Torres.
Es probablemente la más importante sentencia dictada sobre el principio de transpariencia.
Hay que leerla completa. Recojo, no obstante, los párrafos finales del FJ 7ª en que se maneja
una nueva unidad jurídica: la de los «conceptos judicialmente asequibles»:
«"Reconocido, sin embargo, que nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva de
unos actos de dirección política del Gobierno en principio inmunes al control jurisdiccional de
legalidad, aunque no a otros controles, como son los derivados de la responsabilidad política
o el tratamiento judicial de las indemnizaciones que puedan originar, esto no excluye que la
vigencia de los artículos 9 y 24.1 de la Constitución nos obligue a asumir aquel control
cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o
requisitos previos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política, en cuyo
supuesto los Tribunales debemos aceptar el examen de las eventuales extralimitaciones o
incumplimiento de los requisitos previos en que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la
decisión".
Es esta idea de "conceptos judicialmente asequibles", la que nos lleva a afirmar que si

claramente establecíamos la vinculación entre los documentos, su clasificación como
secretos y la seguridad del Estado, no hay razón para que no consideremos que nos sea
también asequible determinar negativamente la concurrencia de elementos que o bien
eliminen totalmente la afección a dicha seguridad o bien la aminoren en términos que
-ponderando los intereses jurídicos en juego- nos permitan dar prevalencia, en su caso, al
derecho constitucional a la tutela judicial efectiva invocado por los recurrentes para pedir la
desclasificación.
Este espacio en el que debe moverse nuestra decisión, de ponderación y compaginación de
intereses constitucionales que en apariencia se revelan como de difícil conciliación, es
importante destacarlo, porque en principio podría aceptarse que el Ejecutivo hubiera
entendido que no estaba jurídicamente obligado a admitir la tesis de que la documentación
interesada constituyese elemento probatorio determinante de una actividad delictiva
preparada o desarrollada desde instancias públicas, puesto que tanto al clasificarla como al
negarse a desclasificarla, pudiera haber partido de la convicción de que realmente no había
acontecido la responsabilidad penal en los términos que intenta esclarecer el Juez Instructor,
por lo que en esta hipótesis y juzgando en exclusiva desde la perspectiva de proteger la
seguridad del Estado, su resolución sería acorde a Derecho.
Pero es precisamente el otro elemento constitucional a valorar -el derecho a la tutela judicial
efectiva de los acusadores particulares perjudicados por los delitos, entendido en este caso
como derecho a la aportación al proceso penal de los medios probatorios pertinentes- el que
abre la brecha para que el en apariencia ajustado a derecho criterio del Gobierno de no
desclasificar los documentos, sea sometido a revisión judicial en cuanto a su compatibilidad
con el mencionado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cualquiera que haya sido
la convicción del Gobierno sobre la realidad material a que aquéllos aluden o acerca de su
repercusión actual sobre la seguridad del Estado.»
XII- Principio de participación
Para poner un mínimo de orden en tan complejo tema es conveniente distinguir, siguiendo a
ZAFRA VALVERDE, dos formas de participación: la participación organizada y la
102 103
participación no organizada .
102 Fernando SÁINZ MORENO, Secreto e información en derecho público, cit., p. 2981.
102 Fernando SÁINZ MORENO, Secreto e información en derecho público, cit., p. 2981.
103 José ZAFRA VALVERDE, Teoría fundamental del Estado, Pamplona, 1990, tomo segundo, pp. 1543-1669.
Como vamos a ver, la LRJPA en esa sección 4.ª del capítulo III del título VI no trata de
ninguna forma de participación en el sentido que esta voz tiene en el lenguaje político. Sí
contempla, en cambio, una forma de verdadera participación política en el artículo 78.2 ,
siquiera se trata de una de las formas de participación que la doctrina llama inorganizadas: la
opinión pública.
1- Participación organizada
104 Sobre el principio de participación, cfr. T. FONT I LLOVET, Algunas funciones de la idea de participación,
«REDA», núm. 45, 1985, pp. 45-53; E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La participación del administrado en las funciones
administrativas, en «Homenaje a Segismundo Royo-Villanova», Madrid, 1977, pp. 305 y ss.; A. MESA-MOLES
SEGURA, Participación de los administrados en la obra de la Administración, Bol. Universidad de Granada, 1933, pp.
78 y ss.; S. MUÑOZ MACHADO, Las concepciones del derecho administrativo y la idea de participación en la
administración, «RAP», núm. 84, 1977, pp. 519-535; M. SÁNCHEZ MORÓN, La participación del ciudadano en la
Administración pública, ed. Centro de Estudios Constitucionales, 292 pp., Madrid, 1980; del mismo: El principio de
participación en la Constitución española, «RAP», núm. 89, 1979. Cfr. también el número monográfico que publicó el
Anuario de la Facultad de Derecho del Estudio general de Lérida, con el título La participación, y donde se recogen
las ponencias y comunicaciones presentadas a las III Jornadas jurídicas que tuvieron lugar los días 9 y 10 de mayo
de 1985, en aquella Facultad.
a- Naturaleza
a') Potestad -y, en su caso, deber- del ciudadano de intervenir en los asuntos que conciernen
a la gobernación de la comunidad
Entre los que llama derechos fundamentales proclama la Constitución el de «participar en los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos» ( art. 23.1
).
Se trata de una potestad del individuo en cuanto ciudadano, no como titular de un concreto
derecho o interés legítimo. El ejercicio de esa potestad es normalmente voluntario, sin
perjuicio, de que, en ocasiones, pueda ser estimulado por diversos medios. No obstante, hay
casos en que la potestad de participar aparece articulada más bien como un deber ciudadano
(caso de la participación en mesas electorales, por ejemplo).
b') Deber de los poderes públicos correlativo a aquella potestad
«Corresponde a los poderes públicos... facilitar la participación de todos los ciudadanos en la
vida política, económica, cultural y social» ( art. 9.2 ).
Ciertamente podría hablarse aquí de una acción de fomento para designar la actualización o
ejecución de ese deber por los poderes públicos, pero no sólo las técnicas de fomento sino
otras muchas pueden resultar adecuadas para obtener esa facilitación. Si bien se mira
cualquier manifestación de la actividad administrativa puede contribuir a esa finalidad, y
desde luego la de mando y la de organización parecen perfectamente adecuadas para ello.
b- Fundamento práctico
Junto a explicaciones teóricas -que, ciertamente, ilustran bien acerca de la posición del
principio de participación dentro del subsistema- hay otras de tipo pragmático que
probablemente resultan más eficaces que aquéllas a la hora de animar a los poderes públicos
a facilitar la participación ciudadana.
La realidad prueba que, en la compleja sociedad de nuestros días, el Estado no puede
cumplir muchos de los fines que tiene encomendado con su viejo arsenal de funciones
directivas: planificación, organización, mando y control. Y por eso, desde la década de los
sesenta del pasado siglo XX se viene hablando de una Administración concertada o de
participación como complemento indispensable de la tradicional Administración autoritaria.
Toda una mística ha surgido incluso en torno a aquélla, aunque ya la doctrina se halla de
vuelta de los primitivos entusiasmos, y ha denunciado los riesgos para la libertad y la justicia
105
que se esconden tras la sugestiva máscara de esa Administración participativa .
105 Cfr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T.-R. FERNÁNDEZ, Curso de derecho administrativo, Civitas, I, 5.ª ed.,
Madrid, 1989, pp. 645-653, y también -con nuevos datos- en la 12ª ed., tomo I, Madrid, pp. 677-685.
105 Cfr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T.-R. FERNÁNDEZ, Curso de derecho administrativo, Civitas, I, 5.ª ed.,
Madrid, 1989, pp. 645-653, y también -con nuevos datos- en la 12ª ed., tomo I, Madrid, pp. 677-685.
c- Participación en la función política
106 Para un conocimiento más completo de las cuestiones de que se trata en este apartado, puede leerse con
provecho a Karl LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución, Ariel, 2.ª ed., Barcelona, 1976, pp. 326-346.
El pueblo participa en el proceso político de dos maneras: eligiendo las personas que han de
tomar las decisiones políticas como legisladores y gobernantes (participación indirecta), y
votando en un referéndum (participación directa).
• A través del proceso electoral se designan normalmente los miembros del órgano legislativo
(si bien puede ocurrir que la elección de un número reducido de éstos se reserve a
corporaciones determinadas o al jefe del Estado). También se da el caso de que el jefe del
Estado sea elegido por votación popular.
La elección realizada implica ya una toma de decisión política llevada a cabo por el pueblo,
decisión que periódicamente es susceptible de revisión o de confirmación en las sucesivas
elecciones.
Cuando se produce la disolución anticipada del Parlamento, el pueblo se convierte en

verdadero árbitro que decide el conflicto que dio origen a la disolución.
• La otra forma de participación del pueblo en la política es el referéndum, técnica que se
incorpora a las constituciones después de la primera guerra mundial, y que llegó a alcanzar
una cierta popularidad que ha decaído después.
La Constitución española (RCL 1978, 2836) admite dos tipos de referendum: el constituyente
y el consultivo.
Con el nombre de referéndum constituyente designo aquí, no sólo el de ratificación de
reforma constitucional aprobada por el Congreso ( arts. 167.3 y 168.3 ), sino también el de
ratificación del proyecto de Estatuto de autonomía aprobado por la Asamblea parlamentaria
regional con carácter previo a su elevación a las Cortes ( art. 151.3.º ), sin que ello suponga
equiparar el rango de un estatuto de autonomía al de la Constitución.
Junto a este tipo de referéndum, la Constitución prevé otro: el llamado consultivo, para
decisiones políticas de especial trascendencia ( art. 92). De él se hizo uso para pulsar el
mayor o menor entusiasmo del pueblo español por la entrada de España en la OTAN.
d- Participación en la función administrativa
a') Supuestos que quedan fuera de la participación que ahora va a ser estudiada
Para la imprescindible diferenciación conceptual obliga a dejar fuera del concepto, por lo
menos, los siguientes supuestos:
- la actuación de los servidores públicos (funcionarios stricto sensu, personal contratado,
etc.);
- la prestación del servicio militar;
- la actuación de los contratistas de servicios y de obras públicas;
- la participación en empresas públicas mediante la aportación de capital o de trabajo
(empresa mixta, gestión interesada, etc.);
- lo que se designa genéricamente como «ejercicio privado de funciones públicas» (por
ejemplo, participación en el sistema de transportes urbanos mediante la prestación del
servicio de taxis previa licencia; participación en el sistema de la sanidad pública mediante la
apertura autorizada de una clínica privada; etc.);
- la participación como interesado en un procedimiento administrativo cualesquiera que sea el
momento en que se incorporen al mismo o la cualificación con que se haga, y con
independencia de que esa «entrada» en el procedimiento tenga lugar por propia iniciativa o
como consecuencia de una «invitación» de la Administración (por ejemplo, mediante el
trámite de información pública);
- la participación en un proceso contencioso administrativo como parte principal o como
coadyuvante a la Administración.
b') Participación directa y participación indirecta en la función administrativa
Dejando aparte todos estos supuestos (la relación no pretende ser exhaustiva), nos queda
todavía un resto muy extenso de manifestaciones participativas del ciudadano que, sin
mayores pretensiones, propongo ordenar en dos grandes apartados: formas de participación
directa y formas de participación indirecta.
• Los distintos supuestos de participación directa pueden, a su vez, agruparse así:
- Participación espontánea: iniciativas, sugerencias y denuncias facultativas.
- Participación provocada: denuncia-deber.
• Los supuestos de participación indirecta son también variados, por lo que conviene intentar
una clasificación que podría ser ésta:
- Participación interesada, bajo cuya rúbrica debe incluirse el ejercicio de la llamada acción
107
popular . Diversos ejemplos de acción popular pueden citarse en nuestro ordenamiento
administrativo: artículo 8.2 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, de regulación del Patrimonio
histórico español:
107 En cambio, y como ya he dicho antes, creo que hay que dejar fuera de este supuesto, y también de la
participación de que aquí estoy hablando, las actuaciones del coadyuvante y del que, por tener un interés que
defender, formula alegaciones en el trámite que se llama de información pública.
107 En cambio, y como ya he dicho antes, creo que hay que dejar fuera de este supuesto, y también de la
participación de que aquí estoy hablando, las actuaciones del coadyuvante y del que, por tener un interés que
defender, formula alegaciones en el trámite que se llama de información pública.
«Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los tribunales
contencioso-administrativos el cumplimiento de lo previsto en esta ley, para la defensa de los
bienes integrantes del Patrimonio histórico español.»
Otro ejemplo: artículo 109.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas:
«Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los tribunales la
observancia de lo establecido en esta ley y en las disposiciones que se dicten para su
desarrollo y aplicación.»
Más problemático resulta que la existencia de acción popular, en determinados casos, pueda
presumirse. Pero el Tribunal Supremo así lo ha hecho en alguna ocasión, concretamente
para exigir la publicidad de los acuerdos locales: En estos casos, viene a decir la sentencia,
la acción pública está implícita en el sistema porque de esta manera se hace posible la
participación ciudadana de que habla el artículo 9.2 , CE:
- S. de 1 de septiembre de 1987, Ponente: Delgado Barrio (RJ 1987, 7713) :
«... Precisamente porque no cabe participación allí donde hay secreto o penumbra, el mismo
texto constitucional establece un criterio general, aunque no absoluto, de publicidad de la
actuación de los poderes públicos [...].
... lo que implica que dicha generalidad de ciudadanos está formalmente interesada en
aquella publicidad, o lo que es lo mismo, está legitimada para impugnar los acuerdos
municipales que la menoscaben, lo que equivale a reconocer la existencia de una acción
pública para hacer efectiva tal publicidad. Acción pública que está implícita en el sistema y
que contribuye, en último término, a hacer posible la participación ciudadana -art. 9.2, CE- y a
facilitar la puesta en marcha, en su caso, del control judicial de la Administración que tan
ampliamente dibuja el artículo 106.1, CE, y que en esta completa configuración integra la
cláusula regia del Estado de derecho».
- Participación orgánica. En este supuesto se incluye, además de los supuestos tradicionales
de autoadministración (colegios profesionales, comunidades de regantes, etc.), las diversas
manifestaciones que se suelen agrupar bajo la rúbrica de «inserción de legos» en la
Administración, bien en ejercicio de funciones puramente consultivas (participación de
profesionales no funcionarios en las llamadas «comisiones de expertos», o en las
asociaciones de padres de alumnos, en las asociaciones vecinales, etc.), bien de funciones
decisorias (intervención en el proceso electoral a través de las «mesas electorales»,
presencia de estudiantes y de personal no docente en órganos universitarios, etc.). También
creo que debe incluirse aquí la participación en la realización de fines públicos de
organizaciones privadas de interés público (fundaciones: art. 34 de la Constitución;
asociaciones de utilidad pública: art. 4 de la Ley de Asociaciones de 24 de diciembre de
1964; cajas de ahorro, explotaciones agrarias ejemplares: arts. 270 y ss. de la Ley de
Reforma y desarrollo agrario de 12 de enero de 1973; etc.). Asimismo, habrá que incluir aquí
la participación en órganos administrativos de los trabajadores a través de las organizaciones
sindicales más representativas.
En relación con este último supuesto, se ha planteado el problema de si esa exigencia de
«mayor representatividad» quiebra el principio de igualdad. Véase lo que al respecto dice -un
ejemplo entre muchos- el Tribunal Supremo:
- S. de 11 de marzo de 1995, Sala 3.ª, Sección 7.ª, Ponente: Trillo (RJ 1995, 4108) :
«Desde una Sentencia de 24 de abril de 1990 ( RJ 1990, 3560) , ha sido constante la doctrina
jurisprudencial de la Sala [ SS. de 10 de mayo de 1990 (RJ 1990, 4047) , 30 de marzo y 2 de

junio de 1992 (RJ 1992, 2111) /CITA>, entre otras], en el sentido de que el artículo 6.1 de la
Ley Orgánica 11/1985, de Libertad Sindical, afirma que la mayor representatividad sindical
reconocida a determinados sindicatos les confiere una singular posición jurídica, a efectos
tanto de participación institucional como de acción sindical y que, por otra parte, el apartado
3.a) del mismo artículo dice que estos sindicatos gozarán de capacidad representativa para
ostentar representación institucional ante las Administraciones Públicas u otras entidades y
organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tengan prevista. Estas
normas nos indican la existencia de una cualidad unitaria, que es la de ser sindicato más
representativo, a la que se liga un tratamiento jurídico también unitario, en lo que se refiere a
la participación institucional en los órganos y entidades de la Administración, sin que esta
especial posición jurídica unitaria de los sindicatos más representativos pueda quebrantarse
como consecuencia de acuerdos, pactos o disposiciones reglamentarias, cuando se traduce
en su participación en órganos públicos, que deben servir con objetividad a los intereses
generales (art. 103.1 de la Constitución), porque entonces la única cualidad a tener en cuenta
y que les legitima para dicha participación es precisamente aquélla de ser los más
representativos, lo que les permite ser mejor manifestación de dichos intereses generales.
Delimitado el ámbito del principio constitucional de igualdad en orden a la participación
institucional de los sindicatos, es de observar que en este caso la entidad accionante carece
de la calidad de más representativa, en los términos definidos en el artículo 7.1 de la
mencionada Ley Orgánica, pudiendo alcanzar, como máximo, el estatuto peculiar previsto en
el párrafo 2 del propio artículo, del cual se excluye expresamente la representación
institucional descrita en el artículo 6.3.a), lo que no le impide el derecho a participar en la
determinación de las condiciones de trabajo en las Administraciones Públicas.»
- Participación-respuesta a un estímulo que parte de la Administración. A pesar de su falta de
concisión, me parece preferible esta denominación que la de «fórmulas cooperativas de
participación» empleada por otros autores, para acoger toda una serie de supuestos en que
se realiza una actividad estrictamente privada en el sentido que la Administración ha
propugnado en planes o programas administrativos o en meras directrices administrativas. Es
el caso de lo que hoy se llaman «zonas promocionables» -y antes «polígonos y zonas de
desarrollo industrial»- y que tratan de corregir los desequilibrios económicos territoriales
mediante el fomento de la actividad empresarial y la orientación de su localización a través de
ayudas financieras diversas ( Ley de Incentivos regionales de 27 de diciembre de 1985 [RCL
1986, 14] , y Real Decreto de 11 de diciembre de 1987 [RCL 1987, 2611] ).
e- Participación en la función judicial
Menos extendida se halla la participación de los ciudadanos, en cuanto tales, en el

desempeño de funciones judiciales.
a') Tribunales de aguas
En España viene funcionando desde hace siglos esta participación de los ciudadanos en la
función judicial en materia de aguas, a través de los llamados tribunales de las aguas que
existen en diversas regiones españolas. El más conocido y famoso es el Tribunal de las
aguas, en la huerta valenciana, pero existen otros. Son los mismos huertanos -y, como tales,
verdaderos expertos en el tema- quienes integran estos tribunales, cuya composición se va
renovando periódicamente. Justicia popular sin paliativos ni restricciones, aparece reconocida
su existencia en la misma Constitución, donde se dice que «los ciudadanos podrán (...)
participar (...) en los tribunales consuetudinarios y tradicionales» ( art. 125 ).
b') Tribunales de jurados y Tribunales de escabinos
Prevé asimismo la Constitución (RCL 1978, 2836) la introducción de la figura del jurado: «Los
ciudadanos podrán (...) participar en la Administración de justicia mediante la institución del
jurado, en la forma y con respecto a los procesos penales que la ley determine» ( art. 125 ).
Aunque no faltan defensores de esta forma participativa -que, como se ve, sólo se prevé para
la justicia penal- su establecimiento se vino demorando durante diecisiete años, lo que
probablemente responde a muy diversas y hasta complejas razones: de tipo técnico unas
(opción entre un tribunal de jurados, en el que los legos intervinientes -los «jurados»- emiten
únicamente un veredicto de culpabilidad o de inocencia, y un tribunal de escabinos, en el que

esos mismos legos participan en la elaboración de la sentencia y no sólo, por tanto, en la
apreciación de la imputabilidad), de tipo histórico otras (fracaso de la institución en España
cuando estuvo ya establecida), y de tipo político también (existencia de grupos terroristas
muy activos, como la ETA y el GRAPO). Finalmente, fue regulado por Ley Orgánica 5/1995,
de 22 de mayo (RCL 1995, 1515) , del Tribunal del Jurado, una Ley que ha tenido que ser
modificada dos veces antes de su entrada en vigor ( LO 8/1995, de 16 de noviembre [RCL
1995, 3109] , y LO 10/1995, de 23 de noviembre [RCL 1995, 3170] ).
2- Participación no organizada
a- La opinión pública
a') Concepto
Con fórmula que permite acotar un concepto muy difícil de apresar en los términos de una
definición, se ha dicho por ZAFRA VALVERDE que la opinión pública es aquella acción
pública inorganizada mediante la cual el pueblo anónimo, en cuanto se manifiesta de diversas
formas como público interesado en los asuntos de organización y gobierno, influye sobre el
comportamiento de los gobernantes merced a la fuerza social que acompaña a la
108
exteriorización de sus pensamientos y actitudes .
108 José ZAFRA VALVERDE, Teoría fundamental del Estado, cit., p. 1631.
108 José ZAFRA VALVERDE, Teoría fundamental del Estado, cit., p. 1631.
Tres elementos subyacen en esta noción: un público opinante, la opinión de ese público, y la
forma de manifestarse esa opinión. Analizo estos elementos brevemente.
b') El público opinante
La opinión pública es, por lo pronto, la opinión del pueblo anónimo. Pero ¿quiénes integran
ese pueblo anónimo? No resulta fácil precisarlo, pues su mayor o menor amplitud varía en
razón de los contenidos sobre los que la correspondiente opinión ha de versar.
Se trata, desde luego, de un público interesado. El «no sabe, no contesta» que prevén los
cuestionarios de todas las encuestas está confirmando prácticamente que hay que contar con
el desinterés de una parte de ese pueblo anónimo.
Pero tampoco sería cierto decir que ese pueblo anónimo está integrado sólo por los
ciudadanos de un determinado Estado. Es sabido que hay una opinión pública internacional
la cual ejerce su influencia por encima de las barreras del Estado.
Y hay que admitir también que más que de un público opinante quizá debiera hablarse de
una pluralidad de públicos que pueden estar interesados en opinar según qué cuestiones. Se
habla así de la opinión de los consumidores, de la opinión de los jóvenes, de la opinión de las
amas de casa, de la opinión de los universitarios, de la opinión de los profesionales, de la
opinión, incluso, de los militares, con ser este último un colectivo sujeto a una estricta
disciplina (aunque, quizá por ello, conocer esa opinión resulte en algún momento sumamente
importante).
Por lo demás, ese público opinante fluctúa constantemente, en cuanto grupo y en cuanto
opinión. Ello hace que sea necesario, si es que se quiere de verdad conocer la opinión de ese
público opinante, la periódica auscultación de la variable y fluctuante masa anónima que lo
integra.
Finalmente, no puede olvidarse la presencia de los llamados «creadores de opinión», que con
terminología menos eufemística son designados también con el nombre tan castizo, y tan
expresivo, de «muñidores».
c') Las opiniones del público
Ese público opinante que, cuando aplaude, silba, se entusiasma o se encoleriza, está
manifiestando su aprobación, su estímulo o su rechazo, está expresando de forma anónima,

y casi siempre ruidosa, su identificación o su oposición a unos determinados valores, y a
unos comportamientos determinados.
Esto ocurre también en un teatro, en un campo de fútbol, o en una plaza de toros. También
en estos lugares hay un público que opina, y, por tanto, una opinión que se manifiesta. Lo
que ocurre es que en estos foros, lo que se ventila normalmente no es un tema de índole
política, sino de carácter lúdico. Y aquí, claro está, cuando hablamos de opinión pública nos
estamos refiriendo a opinión sobre cuestiones políticas.
De todas maneras, lo que importa subrayar, dando por supuesto el contenido político sobre el
que versa la opinión emitida, es que hay una valoración del modo de actuar políticamente el
gobernante, como individuo o como clase política.
Lo que ocurre es que esa valoración no siempre se proyecta a la total acción de gobierno,
sino a aspectos concretos de ella: «reducción de impuestos», «inseguridad ciudadana»,
«política internacional», etc.
Y claro está que, si se quiere de verdad contar con la opinión pública, hay que aceptar que
hay temas que, por su carácter técnico, no pueden ni tienen que ser valorados por ese pueblo
anónimo. Es ésta una cuestión que nos llevaría demasiado lejos, por más que tenga una
importancia decisiva. Asomarnos sólo al mismo nos obligaría a empezar por tener que
ocuparnos de la exacerbación de lo democrático. Porque la democracia tiene sus ámbitos, y
no se puede llevar la democracia a todas partes. Y hay que decir que en esto hemos llegado
a límites verdaderamente preocupantes. La llamada democratización de la Universidad es el
ejemplo más llamativo. Excelente cosa es el abrir la Universidad a todos aquéllos que tengan
capacidad intelectual para realizar este tipo de estudios. Pero aquí lo que se ha hecho es
facilitar la entrada a todo el mundo, asnos incluidos. Las consecuencias a la vista están.
b- Manifestación de la opinión del público
Opinión pública, se ha dicho alguna vez, es opinión manifestada. El problema es cómo ha de

manifestarse esa opinión. Porque no se olvide que no estamos hablando de aquélla que se
hace patente a través de mecanismos organizados de participación (elecciones, por ejemplo),
sino de la que se revela de manera inorganizada.
Pues bien, la opinión pública se manifiesta unas veces de manera espontánea y otras porque
es recabada específicamente a esa masa anónima a la que como sujeto político se llama
pueblo.
Formas espontáneas de manifestación de la opinión pública son, por ejemplo, las llamadas
«cartas al director» que suelen incluir en una sección fija muchos periódicos.
Otras formas hay de manifestarse la opinión que quizá se encuentren a medio camino entre
lo espontáneo y lo pedido. Es el caso de las manifestaciones populares (siempre hay alguien
que convoca la manifestación) y la recogida de pliegos de firmas (también en este caso
alguien recaba esa firma).
De todas maneras la forma más característica de opinión pública recabada está constituida
por los sondeos y encuestas de opinión. Constituyen una forma, digamos, científica de
auscultar o pulsar la opinión pública, y para designarlas se utiliza a veces el cultismo de
«estudios demoscópicos».
Pueden ser de tres tipos: selectivas, al azar y por muestreo. Con las primeras se pretende
conocer la opinión de un público muy concreto, generalmente de cierto nivel de instrucción.
Las encuestas o sondeos hechos al azar, en que la determinación de los encuestados es
arbitraria, si acaso limitada a un determinado ámbito territorial (un barrio, por ejemplo, una
provincia), ofrecen el inconveniente de que aumentan el margen de error, lo que les resta
fiabilidad. Son por ello las encuestas por muestreo las que permiten realizar de forma más
segura una valoración de carácter predictivo. Para ello se determina previamente la muestra
que aparece agrupada en diversas categorías -sexo, zona de edades, profesión, etc.-, y ello
con objeto de obtener una visión relativamente aproximada de lo que piensa el conjunto de la
sociedad sobre un determinado problema o sobre un grupo de problemas.
Una vez más ha de insistirse en el carácter de «foto fija» que tiene siempre el sondeo, su
relativamente breve vigencia en el tiempo y la necesidad, por tanto, de reiterarlos
periódicamente si se quiere estar debidamente informado acerca de lo que piensa el público
opinante.
El artículo 78.2 LRJPA prevé la posibilidad de que los sondeos de opinión se incorporen a un
procedimeitno para la instrucción del mismo. Dice así este novedoso precepto introducido en
la reforma de 1999 (RCL 1999, 114) : «Los resultados de los sondeos y encuentas de opinión
que se incorporen a la instrucción de un procedimiento deberán reunir las garantías
legalmente establecidas para estas técnicas de información así como de identificación técnica
del procedimiento seguido para la obtención de estos resultados».
c- Efectos
Importa insistir en algo que ya ha quedado, en cierta manera, apuntado en cuanto antecede:
que la opinión pública es una fuerza política actuante. Porque ella manifiesta posiciones de
adhesión, de apoyo o de estímulo al gobernante, y también, en su caso, de reprobación, de
rechazo o de coacción.
Un gobernante que sea verdaderamente demócrata debe prestar atención a la voz del pueblo
que se manifiesta a través de esa opinión pública. Y por eso es bueno que se ocupe y se
preocupe de pulsar esa opinión. Lo que ocurre es que, por un lado, ha de afinar lo necesario
a fin de corregir las inevitables disfunciones que se producen en la determinación de la
verdadera opinión del público anónimo, tan fácil de manipular. Y por otra ha de ser consciente
de que se atenta gravemente contra la democracia cuando desde el mismo poder político se
provoca esa desorientación de la opinión pública. Por último, el gobernante ha de ser siempre
consciente que son más bien escasas las cuestiones sobre las que la opinión pública puede
manifestarse con conocimiento de causa.

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Comentario al art.

3 de la Ley de Régimen Jurídico de las

Comentario al art. 3 de la Ley de Régimen Jurídico de las

Francisco González Navarro. Magistrado del Tribunal Supremo (Jubilado). Catedrático de

- 2.- Principios del orden constitucional

- b.- Principios que fundamentan el estado autonómico español

- 3.- Principios del derecho

- a.- Fundamento del derecho

- b.- El porqué (fundamento terminal) del derecho: la paz social y la justicia

- d.- La eclosión de nuevos principios metajurídicos y la propuesta de un nuevo paradigma en el

- 4.- Principios ordenadores del procedimiento administrativo

- II.- La Administración ha de servir con objetividad los intereses generales

- 1.- El interés general y el interés particular

- b.- El concepto de interés general

- c.- Un nuevo concepto: el interés difuso

21 de diciembre de 2012 © Thomson Aranzadi 1

- a.- Una administración servicial

- b.- Objetividad es neutralidad, imparcialidad

- d.- La administración falta a la objetividad cuando actúa arbitrariamente

- b'.- Otro ejemplo de actuación de la Administración pública carente de objetividad

- III.- El principio de eficacia y el principio de eficiencia

- 1.- Principio de eficacia

- a.- Eficacia es significante que evoca la idea de celeridad

- 2.- Principio de eficiencia

- b.- Eficiencia y contratación administrativa

- c.- Eficiencia y expropiación forzosa

- d.- Eficiencia e incremento del gasto

- e.- Otras aplicaciones de la idea de eficiencia

- 1.- De la organización y de su estructura

- a.- Concepto de organización

- b.- División horizontal del trabajo: departamentalización

- c.- Gradación vertical de la organización: la jerarquía

- 2.- Contenido de la relación jerárquica

- a.- Contenido activo o de poder (posición del superior)

- b.- Contenido pasivo o de deber (posición del subordinado)

- 2.- Las organizaciones descentralizadas se hallan sujetas también a una relación de

- 3.- Clases de descentralización

- VI.- El llamado principio de coordinación

- 1.- El artículo 103 de la Constitución

- 2.- La coordinación es un resultado, no un principio

- a.- La coordinación, concepto omnibus

- b.- Pretendidos mecanismos de coordinación: coordinadores individuales, órganos de

- c.- Los verdaderos factores de coordinación: la planificación, la organización, el mando y el

- 3.- La coordinación en la jurisprudencia

- a.- Jurisprudencia del tribunal constitucional

- b.- Jurisprudencia del Tribunal Supremo

- VII.- Sujeción a la Ley y al Derecho

- 1.- La doctrina tradicional de la vinculación negativa

- b.- El principio de la vinculación positiva no necesita formulación expresa

- c.- El principio de la vinculación positiva en la jurisprudencia

- 3.- Sujeción a la ley... pero también -y aún antes- al derecho

- a.- Sujeción al derecho

- b.- Sujeción a la ley

- c.- Valor normativo de la jurisprudencia

21 de diciembre de 2012 © Thomson Aranzadi 3

- a.- El principio de legalidad no es ni absoluto ni excluyente, y por eso, a veces, el ordenamiento

- d.- Un principio de aplicación general

- 2.- Sujeción del poder legislativo al principio de la confianza legítima

- 3.- Sujeción del Poder judicial al principio de confianza legítima

- 4.- Sujeción de las Administraciones públicas al principio de confianza legítima. Advertencias

- a.- «Actos concluyentes» de la Administración aptos para provocar confianza en el afectado

- 5.- Efectos de la posición de confianza legítima

- a.- Opera como límite al ejercicio de las potestades discrecionales

- b.- Garantiza la igualdad de trato por parte de las administraciones públicas