Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Departamento de Derecho privado

Integración de Derecho civil

TEORÍA DE LOS BIENES Y LOS

DERECHOS REALES

SUMARIO:

I.- Apunte
II.- Dossier de estudio
1. Conceptos fundamentales: PEÑAILILLO, Daniel, Los
bienes. La propiedad y otros derechos reales (Santiago.
Editorial Jurídica de Chile, 2010).
2. Clasificaciones de las cosas: PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit.
3. Dominio: PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit.
4. Posesión: BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Manual de
Derecho civil. De los bienes (Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2010).
5. Modos de adquirir: BARCIA LEHMANN, Rodrigo, ob. cit.
6. Acción reivindicatoria: PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit.
7. Acciones posesorias: PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit.
 INTEGRACIÓN DE DERECHO CIVIL
TEORÍA DE LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES

1. GENERALIDADES

Esta materia se encuentra regulada en el Libro II, “De los bienes, su

dominio, posesión y goce”; correspondiente a los artículos 565 en adelante
del Código Civil.

En primer lugar, resulta necesario delimitar el ámbito de regulación de

los derechos reales, distinguiéndolo del ámbito de los derechos personales,
así, el derecho de las obligaciones regula el intercambio de bienes y servicios
para la satisfacción de las necesidades de los individuos; en tanto, la materia
jurídica de los derechos reales: a) fija o radica los bienes en el patrimonio de
cada individuo, y b) determina los poderes o facultades que el sujeto tiene
sobre ellos.

En segundo lugar, resulta básico distinguir entre cosas y bienes, a las

cuales se refiere el legislador en su artículo 565, y que erróneamente, a
nuestro juicio, éste hace sinónimos:

Las cosas, son todas aquellas que ocupan un lugar en el espacio. En

particular este concepto es aplicable a las cosas corporales, que pueden
ser percibidas por los sentidos. Pero resulta más complejo conceptualizar lo
que vendrían a ser las cosas incorporales (aquellas que carecen de una
realidad tangible), que nuestro código iguala a los derechos, ya que se debe
tener presente que existen cosas respecto de las cuales no se puede decir
que son corporales, pero que tampoco consisten en derechos, nos referimos
aquí a las producciones del talento e ingenio, a las cuales hace alusión el
artículo 584, y que la doctrina ha denominado inmateriales.

Los bienes, son las cosas en cuanto son útiles al hombre y

susceptibles de apropiación. Por lo tanto, son dos requisitos los que deben
cumplir las cosas para ser bienes: tienen que ser útiles para satisfacer una
necesidad o deben prestar alguna utilidad, y deben ser susceptibles de
apropiación.

1
 La utilidad. Se entiende como la aptitud de una cosa para satisfacer
una necesidad del individuo o un interés cualquiera de éste, económico
o no.
- La apropiabilidad. Se entiende como la necesidad de que sean
susceptibles de dominio, de poder ingresar al patrimonio de una
persona, por ende tener propiedad sobre los mismos.

Si están estas notas características podemos diferenciar una cosa de

un bien. Dentro del CC chileno si uno analiza sus disposiciones, la doctrina
mayoritaria coincide en afirmar que el legislador no distingue y emplea de
manera indistinta la noción cosa y bien.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

El derecho se ocupa de las clasificaciones de las cosas por diversas

razones prácticas:

i. Para determinar qué reglas se aplican a las distintas categorías de

cosas;

ii. Los requisitos para adquirir y enajenar no son comunes a todas las
cosas; y

iii. Tampoco son iguales los actos que una persona puede ejecutar con
las cosas que están bajo su posesión.

El artículo 565 nos presenta la primera gran clasificación de las cosas:

Cosas Corporales e Incorporales:

o Cosas Corporales. “Las que tiene un ser real y pueden ser percibidas por
los sentidos” (por ejemplo, una casa o un libro).
o Cosas Incorporales. “Son meros derechos”, como créditos o
servidumbres activas.

La importancia de esta clasificación radica en la forma en que operan

los distintos modos de adquirir, así, por ejemplo, la ocupación y la accesión
son modos de adquirir que solo sirven para la adquisición de cosas
corporales; por otro lado, en lo que se refiere a la tradición y a la
prescripción, éstas se sujetan a reglas distintas dependiendo del tipo de cosa
de que se trate.

2
 Se crítica esta clasificación, ya que estos preceptos consagran lo que
la doctrina denomina “cosificación de los derechos”, al considerar “cosas” o
“bienes” a los derechos. Objetándola en el sentido de que se asocian dos
categorías fundamentalmente diferentes (las cosas materiales y los
derechos), no existiendo una rea clasificación, sino mas bien, una simple
agrupación; ya que toda clasificación es una distinción entre dos o más
partes de un solo todo, y en este caso se partiría de supuestos diferentes.

Un concepto propio de cosas incorporales es: Son aquellas que teniendo

una entidad abstracta son el resultado de una creación intelectual.

2.1. COSAS CORPORALES

Partiremos el estudio de las cosas corporales, dentro de las cuales

encontramos otra de las clasificaciones importantes. Así el artículo 566,
distingue entre:

- Cosas muebles.
- Cosas inmuebles.

Es importante señalar que esta clasificación no solo se aplica a las

cosas corporales, ya que por aplicación del artículo 580 también es aplicable
a las cosas incorporales (de ahí dependerá el estatuto aplicable a los
distintos derechos).

Lo que justifica que el legislador le haya dado tanta importancia a ésta

distinción es que siempre ha tendido a proteger con mayor intensidad los
bienes inmuebles, lo que obedece a razones históricas debido a que en la
época de dictación del CC la importancia radicaba en las cosas inmuebles
(como fundos, terrenos y casas), no así en los muebles.

A partir de las expresiones del legislador, se dice que el criterio de

distinción es si pueden transportarse o no de un lugar a otro, pero la doctrina
ha agregado a este criterio el requisito de que este traslado pueda llevarse a
cabo sin detrimento de la naturaleza de las mismas.

La importancia de esta clasificación radica en el distinto régimen

jurídico aplicable a los bienes muebles e inmuebles, como veremos a
continuación en algunos ejemplos.

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 i. Respecto del contrato de compraventa, si se está en presencia de cosas
muebles es consensual, mientras que si estamos en presencia de
cosas inmuebles es solemne.
ii. Cuando se está en presencia de la transmisión por sucesión por causa
de muerte, los herederos para disponer de los bienes hereditarios,
requieren una serie de inscripciones solo tratándose de bienes
inmuebles.
iii. En materia de sociedad conyugal, si estamos en presencia de bienes
inmuebles y éstos son aportados o adquiridos a título gratuito durante
la vigencia del régimen, ingresan al patrimonio propio de los cónyuges,
pero si estamos en presencia de bienes muebles, ingresan al haber
social relativo.
iv. En materia de tradición, uno de los requisitos indispensables es la
entrega, la cual se efectúa de forma distinta si estamos en presencia
de bienes muebles o inmuebles, o derechos reales constituidos sobre
ellos.
a. Si la cosa es mueble basta la simple entrega material de la cosa,
la que incluso en algunas hipótesis puede ser ficta.
b. En presencia de bienes inmuebles, se requiere la inscripción en
el conservador de bienes raíces.
v. Tratándose de la prescripción adquisitiva, los plazos de prescripción
adquisitiva ordinaria son distintos (art. 2508 CC): 5 años en los
inmuebles, 2 años para los muebles.
vi. Rescisión por lesión enorme, no procede sobre bienes muebles, solo
sobre bienes inmuebles.
vii. A propósito de las cauciones reales, hay dos derechos reales que se
conectan: el derecho real de hipoteca y el derecho real de prenda. En
el derecho real de hipoteca se habla por regla general de bienes
inmuebles, en cambio, la prenda recae sobre bienes muebles.

A. Cosas corporales muebles:

Aquellas cosas que pueden trasladarse de un lugar a otro sin detrimento

de su sustancia o naturaleza.

o Bienes muebles por naturaleza: estos corresponden al concepto dado

anteriormente.
o Bienes muebles por anticipación (art. 571): son los productos de los
inmuebles y las cosas accesorias a ellos, las que se reputan muebles,

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 aún antes de su separación, para el solo efecto de constituir un
derecho sobre dicho producto o cosa a una persona distinta del dueño.
Esto en definitiva, es importante porque cambia el estatuto jurídico
aplicable a estos bienes.

Norma de interpretación legal: art. 574.

Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin

otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas
muebles, según el artículo 567.

En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos

y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las
medallas, las armas los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de
vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos,
mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una
casa.

B. Cosas corporales inmuebles

Son aquellas cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro sin

detrimento de su sustancia o naturaleza. Admiten una clasificación:

o Bienes inmuebles por naturaleza: estamos aludiendo al concepto

tradiciónal de bienes inmuebles. Es decir, aquellos que no pueden
trasladarse de un lugar a otro sin detrimento de su naturaleza o
sustancia. El artículo 568 en su primera parte se refiere a estos bienes
inmuebles por naturaleza.
o Bienes inmuebles por adherencia o incorporación: se entienden
aquellas cosas que por su naturaleza son bienes muebles pero que se
encuentran adheridos o incorporados de manera permanente a un bien
inmueble y que por esta razón, el legislador los considera bienes
inmuebles (art. 569). La exigencia es que se encuentre adherido o
incorporado permanentemente a un bien inmueble. Tratándose de los
productos y los frutos de una cosa, mientras se encuentren en su
fuente de origen y estén permanentemente incorporados tienen
naturaleza jurídica de bienes inmuebles. Ahora bien, tratándose de
estos frutos que si bien son bienes inmuebles, se pueden reputar
muebles antes de su separación para constituir derechos sobre dicho

5
 producto a favor de un tercero. Así lo refleja el legislador, en sus
artículos 568, 569, 571 CC.
o Bienes inmuebles por destinación (art. 570): se trata de cosas que por
su naturaleza, también son bienes muebles, pero que se reputan
inmuebles por estar destinados permanentemente al uso, cultivo o
beneficio de un predio. Muchas veces, incluso en el artículo 570, el
legislador confunde las categorías de bienes inmuebles por
destinación con los bienes inmuebles por adherencia, por ejemplo en
los casos de las losas de un pavimento o los tubos de la cañería.
Una separación momentánea de la destinación que se le había
dado, no implica mutar la naturaleza jurídica de un bien inmueble,
pues para lograr aquel objetivo, la separación debería ser permanente.

C. OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS COSAS CORPORALES

i. Cosas corporales específicas y genéricas:

Esta clasificación no se encuentra expresamente contenida en la ley. El

criterio de distinción es el grado de determinación de la cosa. En el caso de
las cosas genéricas, ellas se encuentran determinadas por caracteres
comunes que comparten otras cosas que pertenecen a un mismo grupo, por
ejemplo un perro. En el caso de las cosas específicas, son aquellas cosas
que se encuentran individualizadas en cuanto a sus caracteres propios, que
permite diferenciarla de otras que pertenecen un mismo género, por ejemplo
el perro Lazie. Debemos agregar que las cosas no son genéricas o especificas
por si solas, sino que dependerá del grado de determinación que le asignen
las partes.

Usualmente se dice que las cosas muebles son genéricas, y las

inmuebles son específicas; pero esto no es una relación necesaria, como lo
vemos en el ejemplo dado, donde el perro Lazie es un mueble específico.

El legislador también habla de cosas genéricas limitadas: cosas

genéricas que forman parte del género pero que pueden identificarse dentro
de ellas (se acota cuáles son dentro de ese género). Aquí las reglas aplicables
son las de especie o cuerpo cierto.

La importancia de esta distinción se presenta en materia de

obligaciones, ya que cuando se está obligado a entregar una cosa o cuerpo
cierto, solo se cumple la obligación cuando se entrega esa cosa en particular

6
(pues existe la obligación de conservación), pero si la cosa es genérica, se
está obligado a entregar cualquier cosa dentro del género, al menos de
calidad mediana (arts. 1510 y 1548).

También tiene importancia de cara a la extinción de la obligación; ya

que si sobreviene caso fortuito, la especie o cuerpo cierto perece,
extinguiéndose la obligación, en cambio las cosas genéricas no se extinguen,
el género no perece, sino que se puede cumplir entregando cualquier cosa
del mismo género que sea de una calidad media.

ii.Cosas consumibles o no consumibles:

A partir del artículo 575 la doctrina distingue entre consumibilidad e

inconsumibilidad objetiva y subjetiva.

Una cosa es consumible o no desde una perspectiva objetiva, si

atendida su función según su naturaleza, su primer uso importa o no su
destrucción. Distinguendo además entre consumibilidad física y jurídica.

o Será física cuando el primer uso de la cosa importe su destrucción

física o bien una alteración sustancial. Por ejemplo la madera en un
asado.
o Será jurídica cuando su primer uso importa la enajenación de la cosa.
Por ejemplo el dinero.

Una cosa es consumible o no, desde una perspectiva subjetiva,

dependiendo del destino que le dé el titular de la cosa, dependiendo de si su
primer uso implica o no la destrucción de la cosa, o ya bien su enajenación.

La importancia de la clasificación, se encuentra en que existen ciertos

actos y ciertos derechos que no pueden recaer sobre cosas consumibles. Así
encontramos casos como el del usufructo, el cual necesariamente debe
recaer sobre una cosa no consumible (art. 764). Otro caso lo encontramos
en materia de contratos, en particular el comodato, el cual también debe
recaer sobre cosa no consumible, pues se debe restituir la misma.

iii. Cosas fungibles y no fungibles:

A propósito de esta clasificación, no existe uniformidad respecto del

criterio de distinción. En primer lugar encontramos aquella doctrina que
señala que cosas fungibles son aquellas que carecen de individualidad

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propia, y que, por ende, su poder liberatorio es igual a toda otra cosa del
mismo género, como por ejemplo, el dinero, y cosa no fungible, en cambio,
es aquella que tiene individualidad, y que por ende, no puede ser remplazada
por otra cosa similar, por ejemplo, el original de un cuadro. Esta distinción
es más bien objetiva.

Si bien está pensada en el hecho de poder sustituir una cosa por otra,
la doctrina ha ampliado esto clasificando también los hechos. Un hecho será
fungible cuando puede ser ejecutado por cualquier persona; y será no
fungible cuando solo lo puede ejecutar el deudor atendidas las
características propias de él (caso típico de los contratos de confianza o
intuito personae).

Otro tanto se discute, pues el art. 575, al hablar de las cosas fungibles
y no fungibles, pareciera ser que las confunde con las cosas consumibles.
Se ha dicho que esta confusión es un tanto lógica, pues generalmente las
cosas fungibles, además serán consumibles, aunque debemos precisar que
aquello no es absoluto1.

iv. Cosas principales o accesorias

El criterio de distinción es si la cosa puede existir de manera

independiente. Será accesoria cuando existe de manera dependiente a otra.
Por ejemplo el suelo es una cosa principal, y el árbol accesorio. Se aplica
esto también a las cosas incorporales, por ejemplo los derechos reales de
hipoteca o el derecho de servidumbre. Importa distinguir ambos tipos de
cosas para determinar los casos en que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.

v.Cosas divisibles e indivisibles

El criterio de distinción es si la cosa admite o no admite división,

manteniendo su misma función, estructura y valor, aunque sea proporcional.
Esto se puede ver desde una perspectiva física o de una perspectiva jurídica.
Físicamente todas las cosas corporales son divisibles, porque en el fondo no
hay ninguna cosa que no sea fraccionable, ya sea aplicándole mayor o menor
esfuerzo. La divisibilidad jurídica se distingue entre divisibilidad material y
divisibilidad intelectual. Una cosa es materialmente divisible cuando es

1 Por ejemplo, una botella de champaña “Don Perignon” del año 1968, es claramente
consumible, pero podría argumentarse que no es fungible.

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susceptible de dividirse en partes homogéneas, sin que ello importe una
pérdida de la aptitud para servir a la finalidad que cumple. Una cosa es
intelectualmente divisible si ideal o imaginariamente es susceptible de
división. La regla general es que todas las cosas son susceptibles de ésta
división intelectual, tanto las cosas corporales como las incorporales
(excepciones las encontramos en la ley, como el caso de la servidumbre, la
cual no es posible dividirla intelectualmente).

vi. Cosas presentes y cosas futuras

El criterio de distinción en este caso, es la existencia de la cosa al

momento de celebrarse una determinada relación jurídica (art. 1461), así
como en el caso de la compraventa de cosa futura (art. 1813). Las cosas
presentes, son aquellas que tienen una existencia real al momento de
celebrarse una relación jurídica. Las cosas futuras son aquellas que no
existen en el preciso momento en que se celebra la relación jurídica.

vii. Cosas comerciables y cosas incomerciables

El criterio de distinción es si la cosa es o no susceptible de dominio y

posesión privada. Las cosas comerciables, son aquellas que si son
susceptibles de dominio y posesión privada, y las incomerciables, son
aquellas que no pueden ser objeto de dominio y posesión privada. A propósito
de las segundas encontramos algunas que son incomerciables por su propia
naturaleza: aquellas que son comunes a todos los hombres (art. 585), ya sea
por su destinación (art. 589), o por razones de moralidad u orden público.
Por cierto, la regla general es la comerciabilidad de las cosas.

viii. Cosas inalienables y cosas alienables

El criterio de distinción es la posibilidad de enajenar las cosas. Las

cosas inalienables, son aquellas que no puede ser enajenada de manera
válida, y las cosas alienables, son aquellas que si pueden ser enajenadas
válidamente. Es importante resaltar la relación existente entre esta
clasificación y la anterior, pues sucede que las cosas incomerciables siempre
serán inalienables, pero las cosas inalienables no siempre serán
incomerciables, como por ejemplo en los derechos llamados personalísimos
(uso y habitación)

ix. Cosas singulares y cosas universales:

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 Una cosa singular implica que sea una cosa que es identificable por si
misma de otras, es decir aquellas que constituyen una unidad simple o
compleja (simple: ladrillo, compleja: casa), en cambio, cuando se habla de
cosas universales nos referimos a aquellas que comprenden un conjunto de
cosas singulares que por la función que cumplen o desempeñan se consideran
un todo.

Respecto de las cosas universales, podemos distinguir entre

universalidad de hecho y universalidades de derecho o jurídicas:

o Universalidades de hecho: conjunto de cosas que manteniendo su

individualidad se encuentran unidas por estar afectas a una misma
finalidad, normalmente de orden económico, la que pueda emanar de
su propia naturaleza o no. Por ejemplo un rebaño de animales. Esta
solo prevén la perspectiva positiva o activa, es decir un conjunto de
bienes, nunca se ve la parte pasiva (las obligaciones) que se
consideran universalidades jurídicas.
o Universalidades jurídicas: conjunto de relaciones jurídicas constituidas
sobre una base de bienes, reguladas de un modo especial y que para
la ley forman un todo desde el punto de vista jurídico. El clásico
ejemplo es el patrimonio, y muy vinculado con ello el derecho real de
herencia. Algunas de sus características son:
• La universalidad jurídica es una abstracción jurídica,
independiente de los bienes que la componen.
• Comprende tanto elementos activos como pasivos, de hecho se
dice que tienen por finalidad cubrir eventualmente el pasivo.
Esto quiere significar que las universalidades jurídicas pueden
estar compuestas tanto de créditos, como de deudas,
buscándose en último término la satisfacción de las
obligaciones contraídas por su titular (como en el caso del
patrimonio, art. 2465), o por sus sucesores (como en las deudas
hereditarias, art. 951 inc. 2°).
• Permite explicar dentro de esta abstracción, la subrogación real.

Diferencias entre universalidades de hecho y de derecho:

o Las universalidades de hecho, solo están conformadas por elementos

activos (bienes o derechos), en cambio las universalidades contienen
elementos pasivos.

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 o Jurídicamente en las universalidades de hecho los bienes que las
integran mantienen su individualidad (un rebaño), en cambio en las
jurídicas esto no ocurre, se mira la cosa como un todo, pierden su
individualidad (herencia).

2.2. COSAS INCORPORALES: DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES

Esta distinción la art. 565 al referirse a que las cosas incorporales

consisten en meros derechos, como créditos (derechos personales) y
servidumbres (derechos reales). Luego es el art. 576 el que clasifica las cosas
incorporales en derechos reales y personales.

2.2.a. Noción del derecho real (concepciones clásicas y

obligaciones).

Del artículo 567 CC podemos extraer que un derecho real es aquel que
se tiene sobre una cosa sin respecto de determinada persona. De éstos nacen
las acciones reales, que conllevan un poder o señorío sobre una cosa. Puede
haber un solo titular de este derecho o más de uno.

La doctrina igualmente ha planteado un concepto más amplio que el

expresado por nuestro legislador al señalar que son aquellos que creando
una relación inmediata y directa entre la persona y la cosa a cuyo poder ella
se encuentra sometida de una manera más o menos completa, son por esto
mismo susceptibles de ser ejercidos no solamente contra una persona
determinada, sino frente y contra todos. La relación se circunscribe entre el
titular (sujeto) y la cosa (objeto del derecho)2.

En cuanto al objeto del derecho real, que es la cosa sobre la cual este
recae, hay cierta discusión. Así, los clásicos han dicho que solo pueden
recaer sobre cosas corporales, a lo que la postura más moderna ha señalado
que podrían recaer sobre cosas incorporales (derechos sobre derechos),

2 Se critica esto, porque las relaciones jurídicas se dan entre personas, cuyo objeto puede
ser una cosa, pero la relación no puede ser con la cosa misma. Ante ésta crítica, se señala
que tratándose de los derechos reales existe un sujeto pasivo universal para asimilarlo a la
estructura de los derechos personales. Esto implica que el titular del derecho real tiene la
facultad y el derecho de exigir respecto de cualquier miembro de la comunidad que respete
el ejercicio de su derecho, el resto de la sociedad contrae una obligación cuyo objeto es no
perturbar el ejercicio de este derecho real. Con todo, esto se trata de acercar la estructura
del derecho real a la estructura del derecho personal. Se la llama la doctrina “obligaciónista
de los derechos reales”.

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basándose en el art. 583 que señala que sobre las cosas incorporales hay
una especie de propiedad. También se señala como argumento el artículo
584, pues existirían derechos sobre las producciones del talento, los que a
todas luces consisten en cosas incorporales.

2.2.b. Clasificaciones de los derechos reales

A. Derechos reales de goce y derechos reales de garantía.

Esta distinción se realiza en base a las facultades que otorga el derecho

real.

o Derechos reales de goce: Existe una utilización directa de la cosa, es

decir, un aprovechamiento directo, total, y absoluto o limitado, según
sea el caso, por parte del titular. Ejemplo: servidumbres activas,
dominio, usufructo.

o Derechos reales de garantía: En este caso la cosa se utiliza

indirectamente, por su valor de cambio, y confiere la facultad al titular
de este derecho real, de solicitar al juez que se proceda a enajenar la
cosa objeto de este derecho real para pagar con su valor la obligación
asegurada que no fue cumplida. Es el valor de la cosa el que está
asegurado el cumplimiento de la obligación. Ejemplo: prenda e
hipoteca. Estos se relacionan con el Derecho de Garantía General
previsto en el artículo 2465 del CC.

B. Derecho real de dominio, y los derechos reales desmembrados del dominio

o limitativos del mismo

o El derecho real de dominio es aquel que otorga las más amplias

facultades respecto de una cosa.

o Los derechos reales desmembrados o limitativos, son aquellos que

otorgan solo algunas de las facultades comprendidas en el dominio,
de ahí que se llamen desmembrados. También se les llama limitativos,
pues restringe el uso de dicha facultad por parte del titular del
dominio, como por ejemplo en el caso del usufructo.

2.2.c. Discusión sobre la taxatividad de la enumeración legal de

los derechos reales

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 En materia de derechos reales existe una discusión respecto del origen
de éstos que implica determinar si se encuentra en la ley (son de un número
cerrado), o bien si su creación queda entregada a la autonomía de la
voluntad de las partes (serán de número abierto). A favor de que el número
de los derechos reales sea cerrado se señala que las normas que los regulan
son de orden público, y que se rigen por el principio de la libre circulación de
los bienes, por lo que permitir a las partes crear, mediante la autonomía de
voluntad, derechos reales, permitiría atentar contra dicho principio. El
argumento para que los derechos reales sean de número abierto, es en base
al principio de la autonomía de la voluntad, ya que son las partes las que
pueden satisfacer de la mejor manera sus intereses, al darles la posibilidad
de crear todos los derechos reales que requieran.

A este respecto, se sostiene que la visión que acoge el Código civil es

que los derechos reales son de número cerrado, ya que solo la ley puede dar
origen a derechos reales. Ahora bien, otra cosa es señalar que el Código, en
su art. 577, haga una numeración taxativa, puesto que hay derechos reales
que están fuera de este artículo, e incluso fuera del Código (ejemplos, art.
579 a propósito del derecho real de censo, en relación al art. 2022; y fuera
del Código Civil, encontramos el art. 7 del Código de Aguas, que regula el
derecho real de aprovechamiento de aguas. Otro ejemplo lo encontramos en
el Código de Minería, con derecho de pedimento y manifestación minera).

2.2.d. Conceptos básicos de los distintos derechos reales

Dominio:

El artículo 582 CC señala que el dominio, que se llama también

propiedad es aquel que recae sobre una cosa corporal para gozar y disponer
arbitrario de ella no siendo contrario a la ley o contra derecho ajeno. Hay que
tener en cuenta que se señala que el derecho real de dominio recae sobre
una cosa corporal. Luego, en el art. 583 CC señala que sobre las cosas
incorporales hay una especie de propiedad.

La acción clásica que lo proteger es la acción reivindicatoria, que es

aquella que tiene el dueño respecto del poseedor no dueño.

Derecho real de Herencia:

Es el derecho que recae sobre el conjunto de bienes, derechos y

obligaciones transmisibles de una persona fallecida, o bien una cuota de ellos.

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Tiene por objeto una abstracción jurídica (la herencia), distinto del derecho
real de dominio que existe respecto de una cosa determinada. En definitiva,
la vigencia del derecho real de herencia es meramente transitoria, toda vez
que la comunidad que por regla general surge respecto de los herederos está
destinada a desaparecer. Así, el derecho real de herencia actuaría como ante
sala del derecho real de dominio de los bienes del causante, por parte de sus
herederos.

Este derecho real puede ser adquirido por tres modos distintos: la
sucesión por causa de muerte, la tradición (art. 1909 y 1910, en materia de
cesión de créditos) y por prescripción adquisitiva (el art. 2512 n°1, establece
un plazo de 10 años3).

La acción protectora es distinta a la del dominio, pues en este caso es

la llamada acción de petición de herencia, que se encuentra regulada en los
artículos 1264 y siguientes del CC y se define como la acción real que se
confiere al heredero que demuestra esta calidad jurídica, para que se le
reconozca y declare su derecho y, en consecuencia, se le restituyan los efectos
hereditarios que detenta un tercero que se dice sucesor universal del
causante. Es una acción real, mueble, patrimonial, divisible (le corresponde
a cada heredero en razón de su cuota en el as hereditario), y tiene la
particularidad de perseguir una universalidad jurídica, y no una cosa
singular como la reivindicatoria. Para que proceda, se debe estar en el
siguiente supuesto: un heredero que no está en posesión de la herencia, la
cual está siendo poseída por otro que se atribuye la calidad de tal, sin serlo;
y su objeto por lo tanto es que se reconozca al demandante su calidad de
heredero, y que como consecuencia de ello, se condene al falso heredero que
la está poseyendo, a restituirla4.

Derecho real de Usufructo:

3 Excepto el caso del falso heredero al que se le haya conferido la posesión efectiva,

caso en el cual solo serán 5 años (art. 1269 en relación al art. 704 n°4).
4 En lo relativo a los frutos y mejoras, esto se regula en el artículo 1266, que señala que

se aplicarán las mismas reglas que en materia de reivindicación, que se analizarán más
adelante (art. 904 y ss.). En cuanto a los deterioros, se regulan en el art. 1267, el que se
remite al artículo 1688, siendo el criterio la buena o mala fe (y en el caso de la buena fe,
que el falso heredero se haya hecho más rico).

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 Art. 764 CC. La facultad que confiere este derecho es la de gozar y usar
la cosa, y en caso de tener que restituirla, se tiene además la obligación de
conservación.

El derecho real de uso y habitación, son el derecho de usufructo de

manera restringida. El uso implica gozar limitadamente las utilidades y
productos que produce una cosa, y si ésta facultad consiste en la posibilidad
de morar en una casa, se llama derecho de habitación, como se extrae del
artículo 811 CC. Estamos ante un derecho personalísimo, por ende
inalienable.

Aquí también hay una coexistencia de derechos, pues cuando

hablamos de usufructo también habrá un derecho real de dominio, así es
dueño de su derecho real de usufructo, aunque respecto del bien reconoce
dominio ajeno.

Servidumbre activa:

Éstas consisten en un gravamen impuesto en un predio a favor de otro,

siendo estos predios de distintos dueños. El predio que se ve beneficiado se
denomina dominante, siendo desde este punto de vista activa, mientras que
el predio que sufre el gravamen es pasivo, llamado predio sirviente. Art. 820
y 821 CC.

Derecho real de Prenda:

Se llama prenda tanto el contrato, el derecho real y la cosa misma.

Cuando hablamos del derecho real de prenda nos referimos a aquel que
consiste en la entrega de una casa mueble que se da para garantizar el
cumplimiento de una obligación propia o ajena. Dentro de la estructura del
CC, la prenda es con desplazamiento, esto quiere decir que la tenencia de la
cosa pasa a manos del acreedor (Art. 2384). Igualmente nuestro derecho
regula la situación de la prenda sin desplazamiento, la que se encuentra
regulada por una ley especial, la ley 20.190 sobre prenda sin desplazamiento

Derecho real de Hipoteca:

Se puede definir como un derecho real de garantía que recae sobre un

bien inmueble que permanece en poder del constituyente, y que otorga al
acreedor el derecho de perseguir el bien en manos de quien se encuentre, y
de pagarse preferentemente con el producto de la venta en pública subasta.

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En el caso de la hipoteca, el constituyente puede ser el deudor personal,
o un tercero.

Censo:

Primero es necesario precisar que el censo puede ser un derecho real o

personal. El supuesto de este derecho consiste en que una persona se
encuentra obligada al pago de una suma de dinero, y para garantizar el
cumplimiento de esta obligación otorga una propiedad en garantía. Si se
persigue al obligado directamente, estamos ante un derecho personal, pero
si se busca hacer valer la garantía, estaríamos en presencia de un derecho
real (Art. 2022 CC).

2.2.e. Paralelo entre derechos personales y derechos reales

Recordemos que el artículo 577 da un concepto de lo que es derecho

real, señalando que derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin
respecto a determinada persona. Sin perjuicio del concepto legal, la teoría
clásica da una definición un poco más extensa de lo que son los derechos
reales, la cual destaca los principales caracteres y elementos al señalar que
los derechos reales son aquellos que creando una relación inmediata y
directa entre la persona y la cosa a cuyo poder ella se encuentra sometida
de una manera más o menos completa, son por esto mismo susceptibles de
ser ejercidos no solamente contra una persona determinada, sino frente y
contra todos.

Por su parte, los derechos personales, son aquellos que solo pueden
exigirse de ciertas personas que por un hecho suyo o por la sola disposición
de la ley han contraído la obligación correlativa (Art. 578). Las acciones que
emanan de éstos son personales, lo que significa que se tienen respecto de
la persona o personas que han contraído la obligación correlativa, a
diferencia de las reales que se tienen contra cualquiera que sin tener
derecho afecte la situación de la cosa objeto del derecho.

Tanto las acciones como los derechos, el legislador los reputa mueble
o inmuebles según la cosa que ha de ejercerse o sobre la que recae. Respecto
de los hechos el legislador siempre los reputa muebles (art. 580 y 581).

Diferencias entre derechos reales y personales

16
 i. De acuerdo a su estructura. El derecho real tiene un titular y un
objeto, en cambio, el derecho personal posee un sujeto activo,
un sujeto pasivo y una prestación5.

ii. De acuerdo a su objeto. Los derechos reales tienen por objeto

una cosa que puede ser corporal o incorporal, en cambio, los
derechos personales tienen por objeto una prestación que puede
ser de dar, hacer o no hacer.

iii. Según su fuente. Los derechos reales nacen de los modos de

adquirir, en cambio, los derechos personales nacen de las
obligaciones.

El artículo 588 enumera los modos de adquirir el dominio,

señalando la ocupación, accesión, sucesión por causa de muerte,
prescripción adquisitiva y la tradición. Por su parte, el artículo
1437 se refiere a las fuentes de las obligaciones, y en esta materia
el Código Civil adopta la teoría clásica, por lo que éstas son: los
contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley.

iv. Desde el punto de vista del número. Los derechos reales son
de numerus clausus o número cerrado, es decir, solo existen los
tipos que las leyes expresamente establecen. En cambio, los
derechos personales son de numerus apertus o número abierto,
esto es, hay tantos derechos personales como la imaginación sea
capaz de concebir, son ilimitados. Esta diferencia se justifica
porque las normas que gobiernan los derechos reales, son normas
imperativas, en cambio, las normas que gobiernan los derechos
personales, por regla general, son normas supletorias de la
voluntad de las partes.

5 Hay quienes dicen que en los derechos reales también es posible encontrar un
sujeto pasivo, lo que ocurre en este caso, es que no es un sujeto pasivo determinado,
sino que es un sujeto universal e indeterminado, porque existiendo un derecho real, toda
persona debe abstenerse de realizar una conducta que pueda afectar el ejercicio de ese
derecho. Quienes postulan esta idea, dicen que no serían derechos completamente
distintos. Si bien es cierto, no se puede negar que existiendo un derecho real existe
un deber general de abstención, no cabe hablar de un sujeto pasivo u obligado,
precisamente porque este deber de abstención no forma parte del pasivo de nadie, en
cambio, cuando existe una obligación, es parte del patrimonio del deudor.

17
 v. De acuerdo a su eficacia. Los derechos reales tienen una eficacia
erga omnes, es decir, tienen eficacia general, sin respecto a
determinada persona, en cambio, los derechos personales tienen
una eficacia limitada, vinculan exclusivamente al deudor (eficacia
relativa). La eficacia cobra especial importancia en función de las
garantías: hipoteca y prenda. La hipoteca y la prenda son garantías
reales y al tener eficacia erga omnes, el acreedor hipotecario o
prendario podrá perseguir la cosa en manos de quien se
encuentre. Hay también garantías que son personales, como el
fiador y el codeudor solidario, estas tienen una eficacia relativa,
limitada al patrimonio del fiador o codeudor en la medida que lo
tenga.

vi. Desde el punto de vista de su protección. Los derechos reales están

protegidos por acciones reales como la reivindicatoria, así lo
señala el artículo 577, en cambio, los derechos personales están
protegidos por las acciones personales.

vii. Desde la perspectiva de la duración. Los derechos reales

normalmente se constituyen para tener una duración prolongada
en el tiempo, en cambio, los derechos personales son efímeros,
nacen para extinguirse, por ejemplo, el contrato de compra venta.

viii. Desde la perspectiva de la prescripción. Los derechos reales se

adquieren por prescripción adquisitiva, pero no se extinguen por
prescripción extintiva. Lo que sucede en este caso, es que el
derecho se extingue de manera consecuencial cuando otro lo
adquiere por prescripción adquisitiva. En cambio, los derechos
personales no se adquieren por prescripción adquisitiva, pero si
se extinguen por prescripción extintiva.

3. EL DOMINIO O PROPIEDAD

El dominio de encuentra regulado en el Título II, Libro II del CC, “Del

Dominio”.

El derecho real de dominio es una de las principales

instituciones que reglamenta el CC, y se encuentra definido en el art. 582:
El dominio, que se llama también propiedad, es el derecho real en una cosa

18
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la
ley o contra derecho ajeno.

Se trata de una definición analítica del dominio, que con un criterio

cuantitativo se dedica a enumerar las facultades que el derecho confiere al
propietario sobre el objeto sobre el cual recae.

El CC no distingue entre dominio y propiedad; pero algunos autores

consideran que la palabra dominio debe quedar reservada a los casos en
que este derecho real recae sobre cosas materiales; y la palabra propiedad,
que consideran, más genérico, lo emplean respecto de todo género de
derecho susceptible de apreciación pecuniaria, hablándose así de la
propiedad de un crédito, de la herencia, de cierta marca de fábrica o patente
de invención, etc.

Otros autores consideran que la diferencia entre las palabras dominio

y propiedad está en que ambos términos obedecen a distintos puntos de
vista de lo mismo, la palabra dominio resaltaría el carácter subjetivo que
reviste el derecho de propiedad, es decir, como poder o facultad que sobre
la cosa corresponde a su titular; y la palabra propiedad por otro lado, tendría
un preponderante contenido objetivo al acentuar la pertenencia de la cosa
a la persona.

En la definición el legislador afirma que el dominio permite gozar y

disponer arbitrariamente de la cosa sobre la que recae; manifestando el
carácter absoluto que detenta este derecho. La redacción de esta frase
obedece a que nuestro CC hace suya la definición romana, sin embargo, hoy
en día no puede concebirse como una facultad de disposición arbitraria, ya
que este derecho cuenta con una serie de restricciones, genéricas y
específicas -a las que más adelante aludiremos-, que en términos generales,
podemos decir que están constituidas por la ley y el derecho ajeno, lo que
consecuentemente ha motivado a algunos autores a hablar de derecho
general en vez de derecho absoluto.

Por último, este concepto omite señalar dos características importantes

del dominio: la exclusividad y la perpetuidad.

3.1. Objeto del Derecho Dominio

El dominio tal como lo señala el art. 582 recae sobre cosa corporal, es
decir, aquellas que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos.

19
Para comprender bien lo que aquí se señala, debemos acudir primeramente
a la Constitución, que en su art. 19 n°24 asegura el derecho de propiedad
en sus diversas especies, lo que se ha utilizado como argumento a favor de
que el derecho real de dominio puede recaer sobre cosas corporales e
incorporales. Luego, el legislador en el art. 583 habla de que en las cosas
incorporales habría una “especie de propiedad”6, así el usufructuario tiene
la propiedad de su derecho de usufructo. Por su parte, el art. 584 señala
que las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus
autores.

Conforme a lo anterior, a la luz del ordenamiento jurídico vigente,

podemos decir que tanto las cosas corporales como incorporales reciben
protección en cuanto objetos del derecho de propiedad.

3.2. Clasificaciones del Dominio o Propiedad

i. En base a su titularidad

o Propiedad individual: Se trata de aquella en que su titular es un

particular
o Propiedad asociativa o colectiva: Se trata de aquella en que su titular es
un grupo de individuos, como el caso de las cooperativas.

ii. En base a la naturaleza de su objeto

o Propiedad común o civil: Se trata de aquella regulada en el Código civil.

o Propiedades especiales: Son todas aquellas reguladas en leyes
especiales, en las que las normas del Código civil actúan de forma
supletoria.

iii. En base a la integridad de sus facultades

o Propiedad Plena: Se trata de aquella que está provista de todos sus

atributos (uso, goce y disposición).

6 Para el profesor Alessandri, el legislador al hablar de especie de propiedad, no lo hace

con la finalidad de postular que existe una propiedad distinta sobre las cosas incorporales,
sino que es la misma que recae sobre las cosas corporales, solo que es una especie pues
tiene ciertas particularidades. En cambio el profesor Guzmán, señala que existiría un
concepto genérico de propiedad, del cual se desprenderían conceptos específicos, como el
plasmado en el art 582, que sería solo aplicable a las cosas corporales.

20
 o Propiedad Nuda: Se trata de aquella que solo contiene el derecho de
disposición jurídica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las
facultades de uso y goce, como es el caso del usufructo (art. 582 inc.
2°).

iv. En base a su duración

o Propiedad absoluta: Se trata de aquella que no está sometida a duración

o término. Esta es la regla general.
o Propiedad fiduciaria: Se trata de aquella que está sometida al evento de
traspasarse a otro si se cumple una condición (art. 733).

3.3. Características del Dominio

i. Es un derecho absoluto.

Este carácter se extrae de la expresión arbitrariamente utilizada por el

código, y tiene dos alcances:

o El dueño puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles.

o El dueño tiene un poder soberano para usar gozar y disponer de ella
sin que nadie pueda impedírselo.

La concepción de que el dominio importa un poder arbitrario e ilimitado

siempre se ha considerado una tesis exagerada, ya que el ordenamiento
jurídico concede facultades libres y exclusivas dentro de los límites que él
mismo fija. Por ello el CC reconoce el poder soberano del propietario, pero
dentro de los límites naturales del dominio, que se recogen en la propia
definición legal: la ley y el derecho ajeno.

La doctrina moderna, para evitar equívocos, ha sustituido el carácter

absoluto del derecho de propiedad por el de general. Así el dominio, es un
derecho general en cuanto autoriza a su titular para aprovecharse de todas
las utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvo las excepciones
que importan la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa.

Además, debemos señalar que el derecho de propiedad es un derecho

independiente porque existe por sí y no presupone otro derecho, como
acontece con los demás derechos reales, que presuponen la existencia de la
propiedad.

ii. Carácter exclusivo.

21
 El derecho de propiedad es un derecho exclusivo porque por su
esencia supone un único titular facultado para usar, gozar y disponer de la
cosa, y por ende, para impedir la intromisión de cualquier otra persona

El carácter exclusivo del dominio no obsta a que puedan existir sobre

la misma cosa otros derechos reales, sin que ello desnaturalice al dominio,
y en este caso estos otros derechos importarán una limitación de la libertad
de acción del propietario. Tampoco atenta contra este carácter la existencia
de la copropiedad, que es el derecho real de dominio que tienen dos o más
personas sobre una misma cosa. En este caso el carácter exclusivo del
derecho de propiedad implica que no puede haber, al mismo tiempo, sobre
una misma cosa, derechos de propiedad independientes, lo cual no acontece
en la copropiedad, ya que cada uno de los comuneros tiene una parte
indivisa del derecho y no todo éste.

iii. Carácter perpetuo7.

El carácter perpetuo del derecho de propiedad se manifiesta en que

no se encuentra sujeto a limitación de tiempo, y puede durar tanto como
dure la cosa sobre la cual recae, de esta forma subsiste con independencia
del ejercicio que se pueda hacer de él.

El propietario solo pierde su dominio si deja de poseer la cosa y un

tercero la adquiere al entrar en posesión de ella durante el tiempo requerido
por la ley para que éste adquiera el dominio por prescripción. También,
pierde el propietario su dominio al desprenderse de la cosa, sea a favor o no
de otra persona, lo cual se denomina facultad de disposición.

Además de las características recién analizadas, la doctrina moderna

que ve en la propiedad una unidad orgánica y no una suma de facultades,
señala como características fundamentales de este derecho real: la
elasticidad y la abstracción.

7 El carácter perpetuo del derecho de dominio ha sido objeto de discusión por algunos
autores, los cuales sostienen que este derecho es generalmente perpetuo, pero nada obsta
a que surja un derecho de propiedad temporal, éste sería el caso de la propiedad fiduciaria,
que es aquella que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona en el evento de
cumplirse una condición. Ciertos autores dan el nombre de propiedad imperfecta a esta
clase de propiedad.

22
 El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta
e independiente de las facultades que contiene y otorga. Por esta razón,
aunque una facultad esencial o bien su ejercicio se sustraiga al propietario
en razón de un derecho concurrente, el dominio abstractamente permanece
igual, no se desnaturaliza (como en el caso del derecho de usufructo, donde
el titular del dominio conserva la nuda propiedad).

La elasticidad del derecho real de dominio se manifiesta en la virtud

que éste tiene para reducirse, en mayor o menor medida, por la concurrencia
de otros derechos, y de expandirse nuevamente en toda su amplitud en
cuanto cesa el derecho concurrente que lo comprimía.

3.4. Extensión del Derecho Real de Dominio

El derecho real de dominio se extiende a la totalidad de la cosa que

constituye su objeto. Ahora bien, determinar la extensión de este derecho,
tiene importancia para delimitar de manera precisa el objeto sobre el cual
pueden ejercerse las facultades emanadas de él. Es necesario sí hacer
algunos distingos:

o Si se trata de bienes muebles los contornos materiales de la cosa

constituyen su límite.
o Si se trata de bienes inmuebles es necesario hacer ciertas precisiones

i. Extensión lateral u horizontal: ello se platea principalmente respecto

de la propiedad del suelo, en estos casos el dominio se extiende hasta
sus deslindes o linderos; pero puede acontecer que el dueño no tenga
certeza de los linderos de su predio, pudiendo ejercer el derecho que
le confiere la servidumbre legal de demarcación que confiere el
artículo 842. Ello en la práctica se traduce en una acción que ejerce
el dueño en tribunales, para que sea un perito designado por éste
quien establezca por donde debe ir el deslinde, una vez que ellos han
sido establecidos, podrá el dueño entablar la servidumbre de
cerramiento (art. 844 y ss).

ii. Extensión vertical. El CC contiene muy pocas normas que pueden

relacionarse con la extensión vertical del dominio. Acá se plantean dos
problemas: la extensión del dominio hacia el subsuelo y hacia el
espacio.

23
 El espacio aéreo es aquel que está sobre el predio, este es vacío, no se
trata de un bien. En cambio, lo que sí tiene un ser real es el aire que
está en dicho espacio, se trata de una cosa que la naturaleza ha hecho
común a todos los hombres, es decir, incomerciable e inapropiable. Si
bien el CC no lo señala, resulta evidente que el dueño del terreno lo
es también del espacio superpuesto, se trata de una proyección del
dominio del suelo. El verdadero problema se ha presentado en
determinar hasta donde llega el dominio, por ello los autores
(encabezados por el profesor Alessandri) han creado el concepto de
altura útil, es decir, será dueño del espacio superpuesto en la medida
que sea necesario para obtener todo el provecho del predio, esté será
entonces el límite vertical8.

El CC no contempla norma alguna relativa al subsuelo. Sin embargo,

existen disposiciones que dan a entender que existe dominio sobre él,
como por ejemplo el art. 942, en que se permite al dueño de un predio
exigir que se corten las raíces del árbol que penetren en su suelo. En
este caso resulta también aplicable el criterio de utilidad, es decir, la
extensión del dominio al subsuelo será en la medida en que el interés
y provecho del derecho, por parte del dueño, lo justifique, y siempre
que queden a salvo las limitaciones del interés común9.

3.5. Contenido del Derecho de Dominio

El derecho de propiedad tiene un contenido activo y pasivo. El

contenido activo del dominio consiste en las facultades que confiere este
derecho a su titular, y el contenido pasivo lo conforman los deberes que
emanan del dominio.

A. La Propiedad como Poder

La propiedad mirada como poder apunta a las facultades que el derecho

de propiedad confiere a su titular.

8 Igualmente este derecho sobre el espacio aéreo podrá encontrar limitaciones en el plan
regulador comunal, en las distintas normas de urbanismo, etc. Otras tantas limitaciones
se encuentran en el Código Aeronáutico.
9 Igualmente podrán encontrarse limitaciones en otros cuerpos legales, como por ejemplo

en el Código de Minería.

24
 La doctrina moderna considera que estas facultades son ilimitadas y
no susceptibles de enumeración. La doctrina clásica, en cambio, se
encargaba de hacer enumeraciones de estas facultades que a la postre
siempre resultaban incompletas. Sin embargo, desde el derecho romano se
mencionan tres facultades inherentes el dominio: el uso, el goce o disfrute y
el consumo material. Estas facultades se engloban en las facultades
materiales del dominio, es decir, aquellas que se realizan mediante actos
materiales que permiten el aprovechamiento del objeto del derecho. Junto a
estas facultades, tradicionalmente se mencionan las facultades jurídicas
que son aquellas que se realizan mediante actos jurídicos, y que para ser
ejecutadas requieren de facultad de disposición jurídica.

Facultades Materiales

i. Facultad de Uso. Esta facultad se traduce en poder ocupar la cosa en

todos los servicios que es capaz de proporcionar, aún cuando vayan en
contra de su propia naturaleza, sin que ello importe disfrutar los
productos de la cosa, ni su destrucción inmediata, porque en éstos
casos se confundiría con las otras facultades materiales. Sin embargo,
como resulta evidente, el traspasar los confines propios de la facultad
de uso carece de importancia para el propietario, pues éste tiene
también las facultades de goce y consumo.

En la práctica es frecuente que la facultad de uso vaya acompañada

con la facultad de goce con la cual se confunde. Por esta razón el legislador,
en el concepto que proporciona de dominio no considera al uso como una
facultad independiente de la de gozar, ya que se entendió que la primera
estaba comprendida en la segunda. Lo anterior no quiere decir que la
facultad de uso no constituya una facultad del dominio independiente del
goce (ejemplo, el ejercicio del derecho sobre cosas no fructíferas, ya que estas
al no ser aptas para producir frutos naturales, se limitan al mero uso, como
puede ser el ejercicio del derecho de uso sobre un piano).

ii. Facultad de Goce: Es aquella facultad que habilita para beneficiarse de

los frutos y los productos que la cosa sobre la que recae el derecho real
de dominio da10. Es en virtud de esta facultad que el dueño de una cosa
pasa a serlo de los productos y frutos de ella.

10 En estricto rigor, los productos corresponden más bien a la facultad de disposición,

ya que implican la destrucción de la cosa objeto del derecho.

25
 Nuestro Código civil al igual que el Code francés justifica la
adquisición de los productos y frutos que la cosa da a través del modo
de adquirir llamado accesión; lo que la doctrina critica porque el origen
del dominio de los frutos y productos está en la facultad de goce, no
siendo necesario recurrir a la accesión.
La doctrina distingue entre frutos y productos. Los frutos son lo que
la cosa da periódicamente, ayudada o no por la industria humana y sin
detrimento de la cosa fructuria. El CC distingue entre frutos naturales
y civiles, siendo los primeros, los que da la naturaleza con o sin ayuda
de la industria humana (art. 644), y los civiles son los precios,
pensiones o cánones de arrendamiento, entre otros (art. 647). Por su
parte los productos son aquellos que da la cosa pero que carecen de
periodicidad, y que para su obtención implican una disminución o
destrucción de la cosa (como por ejemplo, talar los árboles que se
encuentran en el predio).
iii. Facultad de consumo material o físico, o de disposición material. Es
aquella facultad que habilita para destruir materialmente la cosa,
transformándola o degradándola.
a. Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar abandonada la cosa.
b. Transformar es variar la naturaleza de la cosa, su forma o
destino.
c. Degradar la cosa es realizar obras en ella que traen como
consecuencia su desvalorización.

Sin lugar a dudas esta es la facultad característica del dominio, ya

que los demás derechos reales si bien autorizan a sus titulares para
usar y gozar de la cosa de una forma más o menos completa, jamás
dan poder para destruirla o transformarla. Por otro lado, esta facultad
es una manifestación del carácter absoluto del derecho de propiedad,
pero debemos recordar que presenta como límite la ley y el derecho
ajeno.

Facultades Jurídicas

La facultad jurídica con la que cuenta el dueño de la cosa consiste en

la de disposición jurídica, que puede definirse como la facultad que tiene el

26
sujeto para desprenderse del poder que tiene sobre la cosa sea o no a favor
de otra persona, por actos entre vivos o por causa de muerte11.

Son formas de disposición jurídica la enajenación, la renuncia y el

abandono.

La enajenación en un sentido amplio es todo acto de disposición entre

vivos por el cual el titular del derecho transfiere su derecho a otro o constituye
un nuevo derecho real que viene a limitar o gravar el ya existente. En un
sentido restringido es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra
persona.

Debemos precisar que la facultad de disposición no es nota

característica solo del dominio, ya que en principio es común a todos los
derechos reales, y se extiende a todos los derechos personales (cesión de
créditos).

Requisitos de la facultad de disposición jurídica:

o Que exista capacidad de disposición. Cuando hablamos de este tipo de

capacidad, nos estamos refiriendo a la aptitud general del sujeto para
disponer libremente de sus derechos, lo que no es otra cosa que la
capacidad de ejercicio manifestada en el ámbito de los derechos
reales12.
o Que se tenga la titularidad del derecho.
o Que el derecho sea apto para ser transferido13.
o Que no existan prohibiciones legales ni voluntarias (por ejemplo,
supuestos de objeto ilícito del art. 1464).

A propósito de las limitaciones a la facultad de disposición,

encontramos el tema de las Cláusulas de no enajenar, y si estas se aceptan
en nuestro derecho. El verdadero problema se presenta en los casos en que
el legislador nada dice respecto de ellas (pues hay casos en que se pronuncia
aceptándolas y en otros rechazándolas), surgiendo las siguientes

11 La facultad de enajenar, es distinta de la capacidad de disposición, la que corresponde

a la capacidad de ejercicio.
12 Cuestión distinta es la facultad de disposición, que consiste en el poder específico

para disponer de un bien determinado.

13 Como recordaremos, existen derechos que no pueden ser transferidos, y que solo

pueden ser aprovechados por su titular, como por ejemplo los derechos personalísimos, o
los inalienables.

27
interrogantes ¿qué acontece si se establece una cláusula que impida
enajenar un bien? ¿Cuál es la validez de esta cláusula?

Sobre el particular existen diversas posiciones doctrinales14. La

doctrina nacional ha adoptado una postura ecléctica en este punto dándole
valor a estas cláusulas, siempre y cuando, no sean prohibiciones perpetuas
y se esgrima un interés legítimo en la prohibición, apoyándose para esto en
una norma relativa a los legados, el art. 1123. Sostienen que el alcance de
esta disposición es amplio, no solo circunscrita a los legados, sino que a
todos aquellos casos en que no se encuentre prohibida por la ley su
establecimiento, y siempre que se trate de una prohibición relativa.

La cláusula de no enajenar constituye una obligación de no hacer,

supuesta su validez, como lo hace esta doctrina, si es infringida sería
aplicable el art. 1555, relativo a la ejecución forzada de esta clase de
obligaciones, es decir, procede la indemnización de perjuicios si no puede
deshacerse lo hecho; y si el contrato es bilateral tendrá aplicación la
resolución por inejecución.

B. La Propiedad como Deber.

La propiedad como deber se traduce en una serie de restricciones

establecidas por el legislador frente al gran poder que otorga este derecho.
Estas pueden clasificarse en restricciones específicas y restricciones
genéricas.

Existen ciertas restricciones que son inmanentes al dominio, pero que

no representan un menoscabo a la propiedad, sino que constituyen límites
naturales del mismo, por lo que debemos distinguir estas limitaciones de
aquellas que constriñen la aptitud normal del dominio, ya que ellas implican

14 Existen otras dos doctrinas al respecto. La primera, que le concede validez general a
las cláusulas de no enajenar, señalando como argumentos: que en derecho privado puede
hacerse todo aquello que no está prohibido, si el legislador lo prohibió en determinados
casos, la regla general debería ser la validez, y como argumento de texto, el art. 53 n°3 del
reglamento del Conservador de Bienes Raíces, que permite inscribir las prohibiciones
convencionales referente a los inmuebles. La segunda postura, que le niega valor general a
las cláusulas de no enajenar, señalan que del mensaje del código se extrae el principio de
la libre circulación de los bienes, que además si se hubiere querido que fuese la regla
general no se habría consagrado para ciertos casos (como en el usufructo), e indican que el
art. 582 habla de disposición arbitraria.

28
un menoscabo del contenido regular del derecho, se establecen desde afuera
comprimiendo sus límites naturales.

Clasificación de las restricciones

o Genéricas, son aquellas que nacen del concepto y naturaleza misma del
derecho de propiedad (art. 582). Se dice que son limitaciones
inmanentes al dominio y que buscan asignar al derecho su sentido
normal. Estas pueden ser positivas o negativas.
o Específicas, legales o por razón de interés social (limitaciones
propiamente tales), estas imponen un cercenamiento de las facultades
que confiere el dominio. Estas pueden ser por utilidad pública o de
utilidad privada

Restricciones Genéricas.

o Restricciones Positivas: Abuso del Derecho.

Su campo de aplicación no está limitado al ejerció del derecho de

dominio, sino que en realidad se refiere a todos los derechos reales, e incluso
los derechos personales.

El problema que esta teoría pretende solucionar, es determinar si se

incurre en responsabilidad cuando en el ejercicio de un derecho propio,
lesionamos un derecho ajeno. Existiendo básicamente dos tendencias:

- Una postura plantea que el ejercicio de un derecho no puede hacer

incurrir en responsabilidad. El ejercicio de un derecho es lícito aún cuando
por obra de él se dañen a terceras personas, no habría, entonces obligación
de indemnizar los perjuicios.

- La otra postura proclama que el ejercicio de los derechos es relativo.

Los derechos solo pueden ejercerse conforme a los fines previstos por el
legislador, por lo que si se excede de dichos límites se incurre en
responsabilidad15.

15 Esta postura señala que para que el ejercicio de un derecho sea abusivo cumpla los
siguientes requisitos: Ejercicio de un derecho externamente legal, se provoque un daño a
un interés no protegido, y que el daño si antisocial o inmoral.

29
 En nuestro país no existen normas que regulen de un modo sistemático
la teoría del abuso del derecho, pero en la legislación comparada se han
establecido dos criterios:

- Debe regirse por las reglas y principios de la responsabilidad civil

extracontractual, por lo que habrá responsabilidad cuando un derecho se
ejerza dolosa o culposamente.

- Existe abuso del derecho cuando los actos que importan su ejercicio
sean contrarios a los fines económicos o sociales del mismo o cuando, sin
una apreciable utilidad propia, se realizan solo o principalmente para dañar
a otro.

La doctrina nacional generalmente ha invocado el art. 2314, como

fundamento de esta teoría, aunque este precepto no ha tenido en mira el
abuso del derecho, nada se opone a su aplicación, pues su texto no distingue
si el acto o la omisión dañosa se ha realizado dentro del ejercicio de un
derecho o fuera de él16.

o Restricciones Negativas: limitaciones a la facultad de excluir.

Lo normal es que el dueño tenga la facultad de excluir a toda persona

de su propiedad, dejar fuera a todos aquellos que no tengan derecho alguno
sobre la cosa. Sin perjuicio de aquello, en algunos casos esta facultad puede
verse limitada:

i. Derecho de uso inocuo

Es el derecho de aprovecharse de una cosa ajena, por razón de utilidad,

no sufriendo el dueño perjuicio alguno o sufriéndolo en una cuantía
despreciable.

Es un derecho que actúa sobre cosa ajena, no un simple permiso ni

una tolerancia del dueño de ésta, no es tampoco de parte de quien se
aprovecha el resultado de un capricho o un abuso. La calificación de inocuo
revela que el uso o goce de la cosa no causa un verdadero perjuicio a su

16 El profesor Alessandri estima que este esfuerzo interpretativo no parece acertado, ya

que la disposición se refiere al que ha cometido un delito o cuasidelito, y éstos, por
definición, implican obrar sin derecho, y las hipótesis de abuso se presentan, precisamente,
cuando se daña a otro en el ejercicio de un derecho y sin salirse de su órbita

30
dueño; y el aprovechamiento debe ser útil para quien lo hace, ya que es la
utilidad la base de este derecho.

En nuestro CC el uso inocuo no tiene la calidad de derecho, por ello

no podemos catalogarlo como una limitación al derecho de dominio. Solo
está reconocido en forma implícita en algunas disposiciones, como un acto
que depende de la mera tolerancia o benevolencia del dueño, por ejemplo el
art. 2499.

ii. Derecho de acceso forzoso o coactivo.

Es el derecho que en razón de manifiesta necesidad, la ley concede a

una persona para entrar ocasionalmente o transitoriamente, en un predio
ajeno con el fin de llevar a cabo un acto relacionado con una cosa que le
pertenece o está a su cargo, o para cualquier otro fin admitido por la ley.

En nuestro CC no existe una disposición general al respecto, solo

existen normas que regulan hipótesis específicas (ejemplo, art. 620, art.
943). También es un caso de acceso forzoso la obligación impuesta por la
ley a los propietarios de terrenos colindantes con playas, mar, ríos, o lagos
de facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca,
cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto (D.L. 3500).

El profesor Alessandri sostiene que este derecho es de aplicación

general, ya que en último término, la negativa caprichosa para dar acceso a
la propiedad que nos pertenece constituiría un abuso del derecho si la
necesidad del tercero es seria y manifiesta. Corresponderá al juez apreciar
estas circunstancias, ciertamente todo daño que se cause al predio ajeno
como consecuencia de este derecho deberá ser indemnizado.

iii. Principio del mal menor

Conforme a este principio se concede un derecho a un extraño para

aprovecharse de una cosa ajena a fin de salvar de un peligro inminente un
bien o un interés jurídico de mayor valor que aquélla. En estos casos el
propietario no puede oponerse al acto del tercero, su facultad de excluir
queda limitada.

En nuestro país el CC no contiene norma alguna que se refiera a este

principio, lo que sí ocurre en el Código Penal, en que tiene por efecto eximir

31
de responsabilidad criminal al que para evitar un mal ejecuta un hecho que
produzca daño en la propiedad ajena17.

Tal como se advierte, en sede penal se ve la situación desde la

perspectiva del tercero, pero nada dice respecto del dueño de la cosa. Ahora,
como las limitaciones son de derecho estricto podríamos afirmar que el
propietario no está obligado a tolerar la actuación de un tercero. Sin
embargo, debemos considerar a nuestro ordenamiento jurídico como un
todo, el cual incluye ciertos principios que lo informan, dentro de los cuales
está le equidad, la que en el presente serviría para llenar una laguna legal,
pudiendo concluir que el propietario está obligado, en estos casos, a aceptar
la actuación del tercero, en virtud del principio del enriquecimiento sin
causa y la equidad, debiendo el tercero indemnizar en caso de causar daño.

Restricciones Específicas

Si bien, como señalamos, estas restricciones tienen por objeto tutelar

el interés social, es posible distinguir, en atención al interés inmediatamente
protegido, entre las restricciones establecidas en razón de utilidad pública
y de utilidad privada.

i. Restricciones de utilidad Pública.

Algunos autores consideran como un primer ejemplo de restricciones

de utilidad pública a la expropiación. Es discutible considerarla como tal,
porque en el fondo es una privación, pero al menos siempre existe la
posibilidad de que se sufra una expropiación por utilidad pública.

Entre las restricciones de utilidad pública nos encontramos con

aquellas en interés de la seguridad y el ornato público, entre las que se
encuentran las de la Ley de urbanismo y construcción, por ejemplo, la altura
que puede tener un edificio, su material de construcción, etc.

También se encuentran restricciones en razón de la salubridad pública.

De acuerdo con la CPR, el derecho de propiedad está sometido a las

17 Deben concurrir las circunstancias que siguen, conforme al art. 10 n°7 del Código
Penal Chileno.
- La realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar
- Que el mal que se trata de evitar sea mayor que el causado para evitarlo.
- Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

32
limitaciones y obligaciones que la ley imponga para permitir asegurar su
función social, tal función comprende, entre otras, cuanto exija la
salubridad pública. Las declaraciones constitucionales han encontrado
traducción concreta en un sinnúmero de leyes, siendo la fundamental o
básica el Código Sanitario.

Es posible además encontrar restricciones en interés del medio

ambiente. Un ejemplo de este tipo de limitación es la restricción vehicular.

También se encuentran limitaciones de utilidad pública en las leyes

que protegen el patrimonio cultural, por ejemplo, en la Ley de monumentos
nacionales

ii. Restricciones de utilidad Privada

Comprende básicamente el estatuto referido a las relaciones de

vecindad. Al examinar el Código Civil, las relaciones de vecindad no están
tratadas de manera sistemática. Ahora bien, podemos definir a estas
normas como el conjunto de reglas que se refieren a derechos y deberes de
las personas debido a que viven en estado de vecindad, proximidad o
cercanía. Precisamente esta relación cotidiana entre las personas son las
que nos llevan a establecer ciertas restricciones en el uso y goce de la
propiedad, en pos de la vida en conjunto con otros sujetos. Como podremos
imaginarnos, es tal la cantidad de conflictos de vecindad que podrían
plantearse, que difícil resultaría establecer una norma legal que los
solucionase todos, por lo que la doctrina ha planteado como criterio para
solucionar estos problemas, el de la normalidad, en el ejercicio de los
derechos a que cada vecino corresponde y en el destino de los bienes que
físicamente originan contigüidad, por lo tanto quienes atenten contra este
normal desarrollo de las relaciones, se pondrá al margen de la “lícita relación
de vecindad”. Ejemplos de estas restricciones se encuentran en los artículos
941 y 942 CC.

En este punto, debemos hablar de las obligaciones reales o propter rem,

que son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por
el solo hecho de serlo. También encontramos las cargas reales, y ciertas
hipótesis de responsabilidad.

Características de las obligaciones reales

33
 o El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietaria o
poseedora de la cosa, precisamente el deudor es tal por su calidad de
poseedor o dueño de la cosa.
o Esta clase de obligaciones se traspasan al sucesor de forma
automática, de modo que al cambiar el titular de la posesión o
dominio, cambia al mismo tiempo el sujeto pasivo de la obligación, sin
que sea necesaria ninguna estipulación o declaración por parte del
sucesor en cuanto a hacerse cargo de la obligación. Es por esto que
se les denomina obligaciones ambulatorias18.
o Generalmente el deudor de estas obligaciones puede liberarse de estas,
abandonando la cosa.

Debemos distinguir las obligaciones reales de las cargas reales. Las

cargas reales son aquellos gravámenes que, con carácter periódico o
intermitente, pero en todo caso reiterado, nace de la ley o del contrato, y que
pesa sobre el que es dueño o poseedor precisamente por ese carácter
(ejemplo, las contribuciones o impuestos por bienes raíces, los derechos
municipales de aseo).

Además, dentro del contenido pasivo del derecho real, encontramos

ciertas hipótesis de responsabilidad que afectan al dueño o poseedor de una
cosa por el hecho de serlo. Así por ejemplo, el art. 2323 señala que es
responsable el dueño de un edificio por los daños producto de la ruina de
este, por falta de reparación. Se trata de una hipótesis de responsabilidad
extracontractual asociada a la propiedad o posesión de una cosa.

4. LA PROPIEDAD INDIVISA

4.1. De la Copropiedad y la Comunidad

En un sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho

pertenece a dos o más sujetos conjuntamente. A su vez, la doctrina distingue
entre dos clases de comunidad, la proindiviso y la prodiviso.

18 Ejemplo de esta clase de obligaciones la encontramos en la Ley 19.537 sobre

copropiedad inmobiliaria que en su art.4º,4 que establece la obligación del propietario de

la unidad por los gastos comunes que seguirán siempre el dominio, aún los devengados
antes de su adquisición, ello por supuesto es sin perjuicio del derecho del propietario para
dirigir el pago a su antecesor en el dominio y de la acción de saneamiento por evicción en
su caso

34
 La verdadera comunidad es la comunidad proindiviso, aquella en
que el derecho de cada comunero se extiende a toda y cada una de las partes
de la cosa común. Y suele hablarse de comunidad prodiviso en aquellos
casos en que el derecho de cada titular recae sobre una parte físicamente
determinada de la cosa única, parte que corresponde exclusivamente al
respectivo sujeto.

4.2. Precisiones Terminológicas: indivisión, condominio,

copropiedad

La distinción que generalmente se acepta es aquella que entiende que

son sinónimos copropiedad y condominio por una parte (especie), y
comunidad o indivisión por otra (género).

Existe comunidad o indivisión cuando varias personas tienen sobre la

totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de
idéntica naturaleza jurídica, o un solo derecho. Este derecho puede ser el
dominio, el usufructo, la herencia, etc.; pero cuando se trata del dominio, la
comunidad o indivisión toma el nombre específico de copropiedad o
condominio.

La copropiedad es el derecho de propiedad que recae sobre el total de

una misma cosa y sobre cada una de sus partes, que tienen dos o más
personas conjuntamente. El derecho de cada copropietario recae sobre la
totalidad de la cosa y cada una de sus partes y no sobre una parte
materialmente determinada de ella.

4.3. Naturaleza jurídica de la Copropiedad19

19 Debemos recordar que existen dos tipos de comunidad, la Comunidad Romana, y la

Comunidad Germana. La comunidad romana descansa sobre la distinción entre la parte
ideal o abstracta que pertenece a cada comunero, llamada cuota parte o parte alícuota, y
la cosa misma. Sobre su parte alícuota cada propietario tiene un derecho de dominio pleno
y absoluto, pudiendo, por ende, disponer de ella, sin necesidad de contar con el
consentimiento de los otros copropietarios (puede cederla, hipotecarla, reivindicarla, etc).
Sobre la cosa misma ningún copropietario tienen un derecho exclusivo, pues los derechos
de cada uno de encuentran limitados por los derechos de los otros. En general, cualquier
acto material o jurídico sobre la cosa requiere el consentimiento de todos los comuneros.
En la germana, la cosa pertenece a la colectividad formada por los copropietarios, o sea,
todos se consideran como un solo titular del dominio. Cada comunero no tiene ningún
derecho, real ni abstracto sobre parte alguna de la cosa en tanto dura la indivisión. Cada

35
 En este punto buscamos determinar si la copropiedad es un derecho
real distinto del dominio, o solo una modalidad de este. Hay quienes
sostienen que solo sería una modalidad del dominio, en que cada titular
tiene un fragmento del derecho de propiedad. La postura contraria, señala
que es un derecho real diverso, que otorga a su titular la facultad de
aprovecharse de ciertos frutos de la cosa, usarla en cierta medida y tener
cierta gestión en su administración.

4.4. Fuentes de la indivisión.

La indivisión puede surgir de un hecho, la voluntad del titular de la

cosa, o de la ley.

o Un hecho: el hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad

es la muerte del causante, la cual origina la comunidad hereditaria
cuando hay dos o más herederos.
o Voluntad del titular: la indivisión nace de un contrato si dos o más
personas adquieren en común una cosa por cualquier título traslaticio
de dominio seguido de la tradición o si el dueño exclusivo de un bien
se desprende de una cuota de su dominio cediéndola a otra u otras
personas.
Dentro de las fuentes voluntarias, encontramos el cuasicontrato
de comunidad. Su reglamentación la encontramos en el párrafo 2°,
del Titulo XXXIV, del Libro IV. Sin embargo, encontramos normativa
en materia de derechos reales (Libro II). En cuanto cuasicontrato, la
ley lo define en el art. 2304: “La comunidad de una cosa universal o
singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya
contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma
cosa, es una especie de cuasicontrato.”. Las normas contenidas en
dicho Título, operan como supletorias de la voluntad de las partes,
cuando éstas nada hayan dicho.
o Ley: Los supuestos cubiertos por la ley de copropiedad inmobiliaria.

4.5. Duración de la indivisión

En virtud del principio de libre circulación de los bienes, en principio

las comunidades son de carácter temporal, manifestación que encontramos

comunero posee un derecho parcial de goce sobre la cosa común porque está limitado por
el de los demás.

36
en el art. 1317 y que es concreción del adagio nadie está obligado a la
indivisión, previéndose el carácter imprescriptible de la acción de partición.
Esta regla general puede sufrir dos clases de excepciones:

o Pactos de indivisión. Dentro del plazo pactado (máximo de 5 años), los

comuneros no pueden dividir la cosa común.
o Casos de indivisión forzosa: Medianería, art. 851 CC; Ley sobre
copropiedad inmobiliaria.

4.6. Clases de indivisión

Atendiendo al objeto: Indivisiones singulares y universales

o Singulares: Son las que recaen sobre uno o más objetos singulares.
o Universales: Son las que tienen por objeto una universalidad.

Atendiendo a la fuente: Indivisiones legales, contractuales, o que emanan de

un hecho.

Atendiendo a la duración: Indivisiones temporales y perpetuas

o Perpetuas: Son aquellas que no pueden dividirse. Estas siempre tienen

su fuente en la ley. Debemos mencionar que la perpetuidad en la
indivisión es excepcional, encontrándose pocos casos en nuestro
derecho, como el caso de la medianería del artículo 851, en relación a
las paredes divisorias.
o Temporales: Son aquellas que están destinadas a dividirse por la
voluntad de las partes. Estas son la regla general.

4.7. Derechos de los comuneros

Para estos efectos debe distinguirse entre los actos jurídicos que
pueden realizarse respecto de la cuota parte y los actos materiales de uso o
goce que pueden hacerse sobre la cosa común.

Noción de cuota parte: es la porción ideal, fija y determinada o

determinable a la que cada comunero tiene derecho sobre la cosa común. Ella
señala la proporción en que los comuneros han de gozar de los beneficios
de la cosa, sufrir las cargas y obtener una parte material de la misma cuando
se divida o su valor, si ellas es materialmente indivisible.

A. Derechos sobre la cuota.

37
 Cada comunero es considerado dueño individual y exclusivo de su
cuota-parte, puede disponer de ella libremente: transmitirla, venderla,
hipotecarla, etc., sin necesidad del consentimiento de los otros comuneros.
Es importante determinar la cuota de cada comunero, pues esta representa
la proporción en la que pueden participar en la cosa común, y cómo deben
contribuir a las cargas de la misma. Las disposiciones en que se recoge este
derecho son los artículos 1812, 2417 y 892.

B. Derechos sobre la cosa común.

En principio, los comuneros son los primeros llamados a regular los

derechos que les corresponden en la cosa común. Ahora bien, si nada dicen,
se aplicarán las normas supletorias del cuasicontrato de comunidad (2304
y ss., del CC).

En lo que respecta a los derechos que tienen los comuneros sobre la

cosa, la disposición fundamental es el artículo 2305 que señala que el
derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común, es el mismo
que el de los socios en el haber social. Esta norma es importante, porque se
remite a las normas del contrato de sociedad, y más particularmente al art.
2081.

4.8. Administración de la cosa común.

Para estos efectos hay que distinguir según exista o no administrador

que gestione los intereses de los comuneros.

A. No existe administrador que gestione los intereses comunes:

Como todos los comuneros tienen los mismos derechos sobre la cosa
común, todos ellos tiene las mismas facultades para intervenir en su
administración. Los actos administrativos deben ser adoptados por la
unanimidad de los comuneros.

Cada uno de ello tiene el derecho a oponerse a los actos que los demás
comuneros pretenden realizar, ello se denomina ius prohibendi. Este
derecho de veto no procede respecto de los actos destinados a conservar la
cosa común. Su ejercicio debe ser oportuno, vale decir, antes de la
realización del acto que se trata de impedir, ya que de lo contrario el
comunero que se pretende oponer nada puede hacer, sino solicitar en un

38
momento posterior, en la partición, la indemnización de los perjuicios si lo
realizado le ocasionó daño.

Mandato tácito y recíproco entre los comuneros. Este mandato

existe entre los socios por disposición expresa del CC en el art. 208120.

Parte de la doctrina y también de la jurisprudencia no se remite al

inciso 1º del art. 2081 que es el que establece este mandato tácito y recíproco
ya que el art. 2307 señala que las deudas contraídas en pro de la comunidad
durante ella, no obliga sino al comunero que las contrajo, el cual tendrá
acción en contra de la comunidad por el reembolso de lo que hubiere pagado
por ella. Si existiese mandato, todos los comuneros quedarían obligados por
la actuación del mandatario y esta norma dispone precisamente lo contrario.

Ante las dificultades que acarrea la unanimidad en las decisiones de

administración la legislación más reciente como por ej. En la ley de
copropiedad inmobiliaria ciertos acuerdos se adoptan por la mayoría. En
una forma más general, el CPC también contempla la adopción de decisiones
por mayoría absoluta en materia de administración nombramiento de
administradores, su remuneración y atribuciones, giro que deba dársele a
los bienes comunes, etc.

B. Si existe administrador que gestione los intereses comunes.

Él será el encargado de la administración, puede ser escogido por la

unanimidad de los comuneros o bien por la mayoría absoluta si interviene
la justicia ordinaria. En ciertos casos, el administrador se determina de
acuerdo a las reglas legales, así por ejemplo, al disolverse la sociedad
conyugal por fallecimiento de uno de los cónyuges, la administración, si hay
hijos menores, corresponde al cónyuge sobreviviente.

4.9. Actos de aprovechamiento de la cosa común

Conforme al artículo 2310 CC, los frutos de la cosa común deben

dividirse entre los comuneros, a prorrata de sus cuotas. Por lo tanto a cada
uno de los comuneros gozara de estos de acuerdo a la extensión de su

20 Nuestra jurisprudencia ha establecido que este mandato tácito y recíproco de

administración también existe entre los comuneros, ya que la ley dispone en el art. 2305
que el derecho de cada comunero sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en
el haber social.

39
derecho. Todo esto sin perjuicio que los comuneros de forma unánime
adopten una forma diversa de aprovechar la cosa común.

4.10. Obligaciones de los Comuneros

o Deben contribuir a las expensas necesarias para la conservación de

la cosa, ello es proporcionalmente a su cuota. 2309- 2305 en relación
con 2081 nº3.
o Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes
comunes sin el consentimiento de los otros. Entendiéndose por
innovaciones las que cambien el destino de la cosa. 2305 en relación
con 2081 nº 4.
o Obligación de restituir a la comunidad. Cada comunero está obligado
a restituir a la comunidad lo que saca de ella, incluso los interese
corrientes de dineros comunes que haya empleado en negocios
particulares. 2308

4.11. Responsabilidad de los comuneros

Responsabilidad por deudas anteriores al nacimiento de la comunidad.

El principio básico es que cada comunero responde del pago de las

deudas que afecta a los bienes comunes a prorrata de sus respectivas cuotas
de interés en la comunidad.

Responsabilidad por las deudas comunes contraídas durante la comunidad

y en pro de ella.

Respecto de estas deudas no es obligado sino el comunero que las

contrajo, el cual tiene acción en contra de la comunidad para el reembolso
de lo que hubiere pagado por ellas. En rigor la acción es contra los demás
comuneros y no contra la comunidad, porque ella no es una persona
jurídica.

Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin

expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son
obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada una contra
los otros para que se le abone lo que haya pagado demás sobre la cuota que
le corresponde.

Inexistencia de responsabilidad por las deudas personales de los comuneros.

40
 Respecto de las deudas que benefician exclusivamente al comunero
deudor, y no a los demás comuneros, él es el único obligado frente a su
acreedor quien puede embargar la respectiva cuota en el bien común.

Responsabilidad por los daños causados en las cosas y negocios comunes.

Ante estos supuestos cada comunero es responsable hasta la culpa leve

por la destrucción o daños producidos a la cosa o negocio en común (art.
2308).

La cuota del comunero insolvente grava a todos los demás en las prestaciones
a que son obligados entre sí los comuneros (2311-1347).

El fundamento de esta regla es la equidad, mira a la igualdad de los

comuneros y busca evitar el perjuicio del que ha hecho el desembolso.

4.12. Extinción de la comunidad

Las causales las encontramos en el art. 2312.

o Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola

persona.
o Por la destrucción de la cosa común.
o Por división del haber común. La partición

4.13. Noticia sobre la copropiedad inmobiliaria

La copropiedad inmobiliaria no se encuentra regulada en el Código

Civil, sino en una ley especial que es la número 19.537, denominada Ley
sobre copropiedad inmobiliaria de diciembre de 1997 y que reemplazó a la
ley 6.071 denominada “ley de propiedad horizontal”.

Ni la ley 19.537, ni tampoco su predecesora han definido lo que es la

copropiedad inmobiliaria, pero cierta doctrina la define como aquella forma
especial y excepcional de división de la propiedad que se ejerce sobre las
distintas viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos,
recintos industriales, sitios, y otros en que se divida un condominio
atribuyendo al titular de cada una de dichas unidades un derecho de
propiedad exclusivo y absoluto sobre la misma, y un derecho de copropiedad
forzosa sobre los bienes de dominio común.

41
 La virtud de esta definición es que s e pone énfasis en el aspecto
característico de este régimen de copropiedad, cual es la coexistencia
indisoluble de dos tipos de propiedad: la propiedad individual respecto de lo
que la ley define como unidades, y la propiedad común respecto de aquello
bienes que la ley declara bienes comunes, como por ejemplo, las murallas
exteriores21.

Ámbito de aplicación de la Ley 1 9. 5 3 7

El ámbito de aplicación de esta ley, lo señala el artículo 1°, y en

términos generales se puede decir que ésta regula los condominios,
entendiendo para tal efecto como condominio, lo que señala su artículo 2°.

Artículo 1°. La presente ley regula un régimen especial de propiedad

inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios integrados por inmuebles
divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo
a favor de distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el dominio
común de todos ellos.

Artículo 2°. Para los efectos de esta ley, se entenderá por: Condominios:
Las construcciones o los terrenos acogidos al régimen de copropiedad
inmobiliaria regulado por la presente ley22.

21 Artículo 2. Para los efectos de esta ley, se entenderá por:

2.- Unidades: En esta ley se utilizará la expresión "unidad" para referirse a los
inmuebles que forman parte de un condominio y sobre los cuales es posible constituir
dominio exclusivo.
3.- Bienes de dominio común: a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser
necesarios para la existencia, seguridad y conservación del condominio, tales como
terrenos de dominio común, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes,
estructura, techumbres, instalaciones generales y ductos de calefacción, de aire
acondicionado, de energía eléctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas
de comunicaciones, recintos de calderas y estanques; b) Aquellos que permitan a todos y
a cada uno de los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo,
tales como terrenos de dominio común diferentes a los indicados en la letra a) precedente,
circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo o parte
sirvan techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio comunes, oficinas o
dependencias destinadas al funcionamiento de la administración y a la habitación del
personal; c) Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del
condominio, diferentes a los señalados en las letras a) y b) precedentes;
22 Tipo A , las construcciones, divididas en unidades, emplazadas en un terreno de

dominio común, y

42
 La ley en su artículo 1° señala que regula un régimen especial de
copropiedad inmobiliaria, lo que lleva a plantear necesariamente cual es la
naturaleza jurídica de la copropiedad inmobiliaria ¿es algo similar a la
propiedad o es algo distinto? El profesor Alessandri señala que la naturaleza
jurídica de la propiedad horizontal es objeto de discusiones en la doctrina.
Pero un sector muy autorizado de ésta enmarca tal propiedad en la figura de
la comunidad pro diviso; la cosa común sería el edificio único del cual forman
parte, orgánicamente, todos los pisos o departamentos: cada uno de estos
seria la parte dividida de la comunidad total de la cosa única, el edificio.
En realidad, hay coexistencia de varia propiedades exclusivas con la
comunidad de algunas partes

Es importante señalar que para que un condominio se le aplique la ley

19.537, es necesario que se acoja expresamente a las disposiciones de esta
ley. La importancia de esto está señalada en el inciso final del artículo 1°
que señala que solo las unidades que integran condominios acogidos al
régimen de copropiedad inmobiliaria que consagra la presente ley, podrán
pertenecer en dominio exclusivo a distintos propietarios. De lo contrario lo
accesorio sigue la suerte de la principal, por lo tanto, si el terreno es común,
los dueños no pueden hablar de dominio exclusivo, ya que solo se permite
enajenar comunidades en dominio exclusivo si se acoge a la ley de
copropiedad inmobiliaria. Esto se relaciona con las denominadas ventas
verdes, que no son propiamente una venta, sino una promesa de
compraventa, ya que si no existen las unidades jurídicas, estas no se pueden
vender.

Derechos de los copropietarios

En esta materia, hay que partir por lo dispuesto en el artículo 3° de la

ley, que señala que cada propietario es dueño exclusivo de su unidad y
comunero de los bienes comunes.

Por lo anterior, cuando se habla de los derechos de los copropietarios,

es necesario distinguir entre el derecho de los copropietarios en la unidad,

Tipo B, los predios, con construcciones o con proyectos de construcción aprobados, en

el interior de cuyos deslindes existan simultáneamente sitios que pertenezcan en dominio
exclusivo a cada copropietario y terrenos de dominio común de todos ellos.

43
y los derechos de los propietarios en la copropiedad en los bienes que la ley
define como comunes.

i) Derechos de los copropietarios en la unidad. Para estos

efectos se debe entender por unidad, de acuerdo con el artículo 2 de la
ley, los inmuebles que forman parte de un condominio y sobre los cuales
es posible constituir dominio exclusivo, como el departamento, la bodega, el
estacionamiento.

Esta idea se reafirma en el art. 16 inc. 1. Las unidades de un

condominio podrán hipotecarse o gravarse libremente, sin que para ello se
requiera acuerdo de la asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en
los casos en que se ponga término a la copropiedad.

A pesar de su dominio exclusivo, es evidente que dada la situación en

que se encuentra su inmueble, tiene algunas restricciones en cuanto al uso
y goce. El artículo 32 se refiere a estas limitaciones: Los copropietarios,
arrendatarios u ocupantes a cualquier título de las unidades del
condominio, deberán ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el
legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del condominio.

Esto se vincula con el tema de las restricciones específicas o

limitaciones que importan un cercenamiento de las facultades que confiere
el dominio a su titular. Pueden distinguirse dentro de las restricciones
específicas, las restricciones de utilidad pública, y las de utilidad privada,
correspondiendo a estas últimas las restricciones vinculadas con la
vecindad.

ii) Derechos de los copropietarios en los bienes comunes. Aquí

se debe partir señalando que el legislador se encarga de individualizar
cuales son los bienes que tienen carácter de común. Si se examina la ley
en el artículo 2 nº 3, se puede comprobar que el legislador señala distintas
categorías de bienes comunes, esto porque no todos los bienes comunes
están sujetos al mismo estatuto, por ejemplo, hay bienes que el legislador
declara como comunes y que nunca pueden dejar de serlo -mientras el
condominio esté afecto al régimen de copropiedad inmobiliaria-, en cambio,
hay otros bienes comunes que cumpliendo ciertos requisitos pueden dejar
de serlo.

44
 La ley en al art. 3° señala que los copropietarios son comuneros en los
bienes de dominio común. Esta es una comunidad especial que se rige por
una ley especial, que es la Ley 19.537, por el reglamento de esta ley, y
también por el reglamento del respectivo condominio. Este es un derecho
cuotativo.

Características de los bienes comunes

i. Indivisibilidad. Este carácter está reconocido en parte por el art. 8

inc. final que señala que el terreno de dominio común no puede
subdividirse mientras esté acogido a la ley 19.537. Esto es una
excepción de la regla consagrada en el artículo 1317 del Código Civil
que señala que la división de la cosa común puede siempre expedirse.
La ley contempla excepciones a esta característica, las cuales están
señaladas en el artículo 14.
Esta característica es la que permite afirmar que en la
copropiedad, respecto de los bienes comunes existe una indivisión
forzosa y perpetua, forzosa porque la impone la ley, y perpetua porque
en principio existe mientras exista el bien.
ii. Inseparabilidad. Esto implica que los bienes comunes y más
específicamente los derechos que les corresponden a los
copropietarios en los bienes comunes, no pueden circular de manera
independiente de la respectiva unidad. (art. 14).
iii. Accesoriedad . Lo principal es la unidad y lo accesorio los derechos
en los bienes comunes, y por ende, todo acto jurídico que se celebre
respecto de la unidad, se extiende naturalmente a los derechos de los
bienes comunes (art. 14).

¿En qué cuota tienen derecho a los bienes comunes? El art. 3 inc. 2
señala que la extensión de su derecho en los bienes comunes viene
determinada por la unidad, y si es mayor o menor depende del valor de la
unidad, de su avalúo.

Obligaciones de los copropietarios

Los copropietarios están sujetos a una serie de obligaciones que están

señaladas en el reglamento de copropiedad, las cuales pueden ser aplicadas
por acuerdo de la asamblea o por el comité administrativo o derivadas de la
ley 19.537.

45
 Sin duda la obligación más importante es la obligación de pagar los
gastos comunes. El artículo 4° señala que cada copropietario debe
contribuir tanto a los gastos comunes ordinarios, como los gastos comunes
extraordinarios, ambos definidos en el artículo 2 nº4. La ley establece que
en caso de que el dominio de una unidad corresponda a dos o más
personas, todos ellos serán obligados solidariamente al pago. La obligación
de pagar los gastos comunes es un ejemplo clásico de una obligación
ambulatoria o propter rem.

Órganos del régimen de copropiedad inmobiliaria

Los órganos existentes en esta ley son tres: la asamblea de

copropietarios, el comité administrador, y el administrador.

o Asamblea de Copropietarios23. Es indiscutiblemente el órgano

supremo dentro del régimen de la copropiedad inmobiliaria, ya que en
este órgano está sustentada la voluntad de todos los copropietarios.
Este órgano decide quienes van a desempeñarse en el comité de
administración y también designa al administrador.
o Comité de Administración. El comité de administración es un órgano
de carácter resolutivo, capaz de adoptar decisiones dentro del marco
de la administración. El rol fundamental de este comité representa a
la asamblea de copropietarios con todas las facultades salvo aquellas
que son materia de asamblea extraordinaria. De conformidad con la
ley 19.537 la designación del comité le corresponde a la asamblea de
copropietarios.
o Administrador. Desde el punto de vista ejecutivo es el personaje más
importante de la copropiedad inmobiliaria. Es la persona natural o
jurídica designada por la asamblea de copropietarios, y a la cual le
corresponde fundamentalmente los actos de administración y la
conservación de los bienes, de acuerdo con la facultad que le entrega
la asamblea, el comité, la ley 19.537, y el reglamento de esta ley. Una

23 La ley 19537 distingue dos tipos de asamblea, la asamblea ordinaria y la asamblea

extraordinaria. Las asambleas ordinarias se celebran con la periodicidad que señala el

reglamento, y en ellas se pueden tratar todos los temas atingentes al condominio, salvo las
materias que la ley señala que deben tratarse en asamblea extraordinaria (esto es por los
quórum de constitución y aprobación). De conformidad con el artículo 17, las asambleas
extraordinarias se celebran cada vez que las necesidades del condominio así lo requieran,
o por petición del comité de administración, o por cierto número de copropietarios.

46
 de las funciones más importantes es la representación judicial que
tiene el administrador respecto de los copropietarios, él los representa
tanto activa (cobrar gastos comunes) como pasivamente (acoge los
recursos de protección).

Desafección del condominio al régimen de copropiedad

El artículo 38 de la ley se refiere a la desafección del condominio al

régimen de copropiedad, lo cual se hará mediante solicitud de la asamblea
a la dirección de obras municipales.

4.14. Noticia sobre las propiedades especiales

Normalmente, cuando se habla de propiedades especiales se está

haciendo referencia fundamentalmente a la propiedad intelectual y a la
propiedad industrial, aun cuando este tipo de propiedades podría aumentar,
como por ejemplo la propiedad indígena (la ley le otorga ciertos beneficios,
como no pagar contribuciones); el profesor Somarriva se refiere también a
la propiedad minera, la propiedad austral, etc.

4.14.a. Propiedad Intelectual.

Podemos definirla como el poder o el conjunto de facultades de carácter

personal y patrimonial que la ley concede al autor de una obra científica,
artística o literaria y exclusiva de aquel que puede publicarla, modificarla o
explotarla económicamente y, en general, disponer de la misma sin otras
limitaciones que las establecidas por la ley. Esta se encuentra regulada en
la Ley Nº 17.336 sobre propiedad intelectual la Ley 18.957 que introdujo
modificaciones a la Ley 17.336. Se puede citar además La Convención
Interamericana sobre Derecho de Autor; la Convención Universal sobre
Derecho de Autor y el Convenio de París para la Protección de la Propiedad
Intelectual.

4.14.b. Propiedad Industrial.

Podemos definirla como aquella propiedad que proviene de las

producciones, de la inventiva y del ingenio proyectada a la industria. Se
encuentra reglada por el D. L. Nº 958 sobre Propiedad Industrial
complementada por el D. F. L. 242/60 del Ministerio de Hacienda, y también
la Ley 18.935/90 que igualmente dictó normas sobre Propiedad Industrial,

47
posteriormente derogada por el Art.73 de la Ley 19.039/91 sobre Privilegios
Industriales y Protección a los Derechos de Propiedad Industrial.

Aparte de lo ya dicho, mencionaremos que el profesor Alessandri

cuestiona su calidad de propiedades, ya que el Código señala que el derecho
real de propiedad recae sobre cosa corporal. Dicho autor postula que la
propiedad intelectual y la industrial tienen tantas singularidades que
resulta más apropiado tratarlas dentro de una categoría propia, la de los
derechos intelectuales en sentido amplio, o como derechos sobre cosas
incorporales. Así, envuelven un aspecto pecuniario conformado por
derechos patrimoniales, pero también envuelven un aspecto personal, por
lo que desde esta perspectiva se incluyen dentro de los derechos de la
personalidad.

4.14.c. Propiedad Austral e Indígena

Además podemos agregar, dentro de este tipo de propiedades a la

propiedad austral e indígena que son especiales en cuento a su constitución
y por estar regidas por normas especiales

La Propiedad Austral, es aquella que da normas y regula el dominio de

los inmuebles que se hallan en la zona que tiene el mismo nombre y que se
encuentra regida por una ley especial sobre propiedad austral, cuyas
normas están contempladas en el D. L. 74/74. Así también, la Ley 19.606
(DO.14.04.1999) establece incentivos para el desarrollo económico de las
regiones de Aysén y de Magallanes, y de la provincia de Palena.

Por su parte, la Propiedad Indígena, se encuentra reglamentada por la

Ley Nº 19.253/93 referente a todos los pueblos aborígenes de Chile.
También tenemos la Ley Nº 19.253 (D.O .05.10.93) Establece Normas sobre
Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y Crea la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena

5. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA

5.1. Generalidades

Su estudio genéricamente se enmarca en el estudio de las acciones de

defensa del derecho de dominio o propiedad. En este punto, la doctrina suele

48
distinguir las acciones dominicales de aquellas acciones que protegen de
forma indirecta el dominio.

Las acciones dominicales son aquellas que protegen de forma directa el

dominio. Ellas están encaminadas a distintos objetos:

o Reprimir violaciones o perturbaciones del derecho de propiedad ya

consumadas, como por ejemplo: La acción reivindicatoria
o Prevenir el daño o peligro que pueda temerse, como por ejemplo: Los
Interdictos de obra nueva y obra ruinosa, éstos permiten proteger
tanto el dominio como la posesión.
o Demarcar la propiedad, que en definitiva apunta a su conservación,
como es el caso de la servidumbre de demarcación.

También están aquellas acciones que protegen de forma indirecta el

dominio, como es el caso de las acciones posesorias, que tutelan el hecho
que constituye la posesión debido a que ella es indispensable para el
ejercicio de las facultades del derecho real de dominio; puede el dueño
valerse de ellas fundándose en su posesión y proteger de esta manera
indirectamente su derecho de propiedad.

5.2. Regulación:

La acción de dominio o reivindicatoria está regulada en el Título XII,

Libro II del CC.

5.3. Concepto

Lo proporciona el art. 889: La reivindicación o acción de dominio es la

que tiene el dueño de una cosa singular, de la que no está en posesión, para
que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.

A partir de este concepto diremos que son supuestos de la acción:

o Que el actor tenga el derecho de propiedad sobre la cosa que

reivindica.
o Que esté privado o destituido de la posesión de ésta.
o Que se trate de una cosa singular.

Esta acción expresa el poder de persecución y la inherencia del derecho

a la cosa, propia de todo derecho real. El que sea una acción real significa
que puede reclamarse la cosa objeto del derecho, respecto de cualquier

49
persona que atente contra este. Aunque esta acción se regula en referencia
al dominio, igualmente protege el resto de los derechos reales, con excepción
del derecho real de herencia, que tiene una acción especial para su tutela
(“acción de petición de herencia”).

5.4. Relación con las acciones posesorias

Las acciones posesorias son aquellas que tienen por objeto conservar o
recuperar la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales
constituidos en ellos. Debido a lo anterior es que la jurisprudencia ha
sostenido que son compatibles con el ejercicio de la acción reivindicatoria
ya que persiguen el mismo fin jurídico: obtener la restitución de la cosa
singular de que ha sido privado el demandante. Se vuelve más fácil ejercer
una acción posesoria que una reivindicatoria debido a que para esta última
se requiere acreditar debidamente el dominio.

Sin embargo, entre estas acciones hay profundas diferencias:

i. En las acciones posesorias se hace valer la posesión, en la acción

reivindicatoria, el dominio.
ii. El éxito de la acción reivindicatoria queda subordinada a la prueba
del dominio, cuestión que es irrelevante tratándose de las acciones
posesorias.
iii. La acción reivindicatoria procede respecto de bienes muebles e
inmuebles. Las acciones posesorias solo tratándose de inmuebles.
iv. La acción reivindicatoria no prescribe extintivamente al igual que el
derecho de propiedad que protege. Las acciones posesorias, en
cambio, no pueden intentarse sino a contar de un plazo muy corto a
contar del hecho que ellas sancionan.

5.5. Cosas que pueden ser reivindicadas

Cosas Corporales e incorporales

Ello porque la acción reivindicatoria se funda en el dominio o

propiedad, y de conformidad a nuestro CC, este derecho puede recaer sobre
cosas corporales e incorporales (art. 890 inc. 1°).

La misma norma que señala que cosas pueden reivindicarse, indica

como excepción a las cosas muebles compradas por el poseedor en una feria
u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la

50
misma clase. Sin embargo, el contexto de la norma revela que no constituye
una excepción a la regla general de que todas las cosas corporales pueden
reivindicarse. La excepción apunta a que el reivindicador no puede exigir
lisa y llanamente la entrega de aquéllas, sino que debe rembolsar al
poseedor lo que haya dado por ella y lo que ha gastado en repararla y
mejorarla. El reivindicador podrá repetir estas cantidades contra el que se
apoderó de la cosa y la llevó a estos establecimientos.

La jurisprudencia ha sostenido que la enumeración de lugares que

efectúa el art. 890 no es taxativa sino una enumeración cuyos miembros
son genéricos y ha considerado incluidas en dicha norma las cosas
adquiridas en la bolsa de comercio y en remates públicos.

Singularidad de la cosa

Una característica que deben tener las cosas corporales o incorporales

para poder ser reivindicadas es la singularidad, el art. 889 dispone que solo
puede reivindicarse cosas singulares, las cuales pueden reivindicarse en su
totalidad o una cuota proindivisa de la especie o cuerpo cierto. Debemos
recordar que también se consideran como tales las universalidades de hecho
como un rebaño, una biblioteca. Quedando entonces excluidas las
universalidades jurídicas, por esta razón la herencia está protegida por una
acción especial, la de petición de herencia, art. 126424. Recordemos también
que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, art. 891
ej. Usufructo.

Entonces, puede reivindicarse una cuota determinada proindivisio de

una cosa singular, art. 892. Para que proceda la reivindicación en este caso
la cosa singular debe estar aún indivisa, además la cuota proindiviso que se

24 Precisemos que lo anterior no significa que el heredero no pueda entablar la acción

reivindicatoria, el legislador lo faculta expresamente para hacer uso de ella sobre las cosas
hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por
éstos. Art.1268. La acción de petición de herencia la ejercerá cuando el demandante
pretende ser heredero y en esta calidad reclama toda la sucesión o una parte de ella. El
proceso gira entonces en la determinación de cuál de los contendientes es heredero, es el
reconocimiento de esta calidad lo que trae aparejado la entrega de todos los bienes que
conforman la herencia o una parte de ellos. En la acción reivindicatoria en cambio es la
calidad de propietario, lo que el demandado discute al actor sobre las cosas que éste
reivindica. Entonces, el demandado sostiene que los bienes que el heredero que ejerce tal
acción posee no forman parte de la herencia, sea porque el difunto jamás fue dueño de
ellos, sea porque se los enajenó en vida

51
reivindica en la cosa común debe estar determinada, ya que de lo contrario
el juez no sabría cómo ordenar la restitución.

Nadie discute la posibilidad de reivindicar una cuota proindiviso de una

cosa singular cuando ésta constituye el único objeto de la comunidad
(comunicabilidad de la cuota), en estos supuestos la cuota de la masa es a
su vez la cuota del bien mismo, es decir si a un comunero le pertenecen la
mitad de los derechos de la comunidad, a su vez le pertenece la mitad del
bien, teniendo el dominio sobre ello25.

5.6. Determinación de las cosas que se reivindican.

La cosa que se reivindica debe determinarse e identificarse en tal forma

que no quepa duda alguna que la cosa cuya restitución se reclama es la
misma que el reivindicado posee. Respecto de los inmuebles es necesario
precisar la situación, cabida y linderos de los predios.

5.7. Quién puede reivindicar

El propietario: en principio solo puede reivindicar él, por la propia

definición de esta acción, de allí entonces, que el comprador a quien aún no
se ha hecho tradición de la misma no tiene acción reivindicatoria. Cualquier
propietario puede reivindicar, el que tiene la propiedad plena, nuda, la
propiedad absoluta o fiduciaria (art. 893). El copropietario de una cosa
singular puede reivindicar la cuota determinada que le corresponde.

Par lo anterior es necesario que el dueño no esté en posesión de la cosa,

ya que es justamente esto lo que se busca recuperar, por ello tiene la carga

25 La discusión se presenta respecto de la reivindicación de cuotas de una cosa singular

que forma parte de una comunidad universal. Algunos sostienen que en la comunidad
universal, por ejemplo una herencia, cada comunero solo es dueño de su cuota en la
comunidad total y abstracta, pero carece de cualquier derecho sobre los bienes
individualmente considerados, respecto de ellos solo tiene una expectativa de dominio para
el evento en que se le lleguen a adjudicar. Por esta razón, como no es dueño no podrá
entablar la acción reivindicatoria que por definición presupone esa calidad. Otros afirman
que si es posible porque el tenor literal de la norma no distingue, solo exige que la cuota
que se trata de reivindicar se refiera a una cosa singular y no a la universalidad jurídica
dentro de la cual puede estar comprendida. Negar la acción reivindicatoria de una cuota
determinada proindiviso de una cosa singular que forma parte de una universalidad, sería
dejar prácticamente en la indefensión al comunero que no se tomó en cuenta para efectuar
la enajenación de esa cosa.

52
de probar su dominio y la circunstancia de que el demandado es el actual
poseedor de la cosa que pretende reivindicar.

Es clara la posibilidad de utilizar esta acción ante la pérdida de la

posesión de cosas muebles o inmuebles no inscritos, pero se discute la
procedencia de la acción reivindicatoria tratándose de un propietario que
teniendo un inmueble inscrito a su nombre, éste le es arrebatado
materialmente. La solución a esta interrogante se encuentra en el tema de
la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles
inscritos. Si se estima que la inscripción es única y suficiente prueba de
posesión, no cabría hablar en tal situación de pérdida de la posesión y sería
improcedente el ejercicio de la acción reivindicatoria. Por el contrario, si
estimamos que a pesar de haber posesión inscrita, la privación material de
la tenencia del dueño, le priva de una parte integrante de su posesión,
podría entablar la acción reivindicatoria.

5.8. Contra quien se puede reivindicar

i. El actual poseedor, arts. 889 y 895

Carece de relevancia para estos efectos el hecho que el poseedor sea

regular o irregular. Es importante identificar correctamente al actual y
verdadero poseedor, ya que la sentencia producirá efecto relativo entre las
partes, y en caso de haberse dirigido contra un falso poseedor no empecerá
al verdadero.

Puede acontecer que quien tenga la cosa en su poder sea un mero

tenedor, y el dueño ignore quien es el poseedor. No puede el dueño entablar
la acción reivindicatoria contra el mero tenedor, de allí la importancia de
saber quién es el poseedor. Para estos efectos la ley faculta al dueño para
hacer comparecer al mero tenedor de la cosa que se reivindica, y éste tiene
la obligación de declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre
tiene la cosa, art. 896. Esta gestión se lleva a efecto por una medida
prejudicial, es decir, aquellas que tiene por objeto preparar la entrada en
juicio de las partes.

Poseedor ficto

Si el mero tenedor o cualquier otra persona obrando de mala fe, se da

por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la
indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor

53
(Art. 897). Por ejemplo los gastos del juicio, la pérdida de la propiedad
porque otra adquirió por prescripción adquisitiva al no haber podido
interrumpir la prescripción, etc.

Si se trata de la reivindicación de una cosa poseída por varios en

común, debe dirigirse en contra de todos los comuneros, ya que uno no
representa a los demás (o al menos se discute –mandato tácito y recíproco-
).

Reivindicación contra los herederos del poseedor

La acción reivindicatoria en cuanto persigue reintegrar al dueño en la

posesión debe dirigirse solo contra él o los herederos que posean la cosa y
por la parte que en ella posean (art. 899).

ii. Poseedor que dejó de serlo, arts. 899 y 900

El supuesto consiste en que éste poseedor ha enajenado la cosa en

cuestión, y en consecuencia ha dejado de ser el actual poseedor. Debemos
distinguir si este poseedor que dejó de serlo estaba de buena o mala fe.

Poseedor de buena fe

o Si durante el juicio se ha puesto en imposibilidad de restituir la cosa

por su culpa, queda sujeto a las reglas del poseedor de mala fe.
o Si el poseedor de buena fe, antes de trabada la litis, en la creencia de
que es suya la cosa, la enajena, haciéndose por esta causa imposible
o difícil su persecución, la acción reivindicatoria procede contra quien
enajenó la cosa para la restitución de lo que haya recibido por ella
(solo entonces si es a título oneroso, tampoco hay restitución de nada
si puede dirigirse directamente contra estos 3ºs que han adquirido, la
imposibilidad se debe solo a la enajenación, no así por ej. si los
terceros han destruido la cosa.). Se conoce esto como acción
reivindicatoria ficta porque la cosa que se pretendía reivindicar ya no
se encontraba en su poder
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a
éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación. El
dominio se entiende transferido al adquirente desde el momento de la
tradición que hizo el enajenador.

Poseedor de mala fe

54
 Respecto de él, la acción reivindicatoria procede cuando ha dejado de
poseer por culpa o por cualquier hecho suyo, sin que importe la existencia
o inexistencia de obstáculos para perseguir la cosa. La acción contra él se
dirige como si actualmente poseyese, vale decir, se le demanda la restitución
de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y demás prestaciones por
deterioro de ésta.

Por lo tanto, si es vencido en juicio deberá recuperar la cosa para

poder restituirla, y si no lo puede lograr deberá pagar su valor, además de
las prestaciones antes dichas. Si el poseedor enajenó a sabiendas de ser
ajena la cosa, y por dicha enajenación la persecución de la cosa se ha hecho
imposible o difícil, deberá indemnizar al reivindicador de todo perjuicio.

iii. El mero tenedor, art 915.

Son supuestos de esta norma:

o La calidad de mero tenedor del demandado.

o El carácter indebido de la retención, debe carecer de causa legal que
lo justifique.

Desde el momento en que la restitución es sin derecho, resulta

indiferente el ánimo con que se haga, es decir, con la intención de señor o
dueño o de mero tenedor. Por lo que ésta disposición puede hacerse valer
por ejemplo, contra el acreedor prendario del demandante, si una vez
cumplido el contrato de prenda o declarado nulo o resuelto se resiste a
devolver la cosa sin motivo legal que autorice la restitución. Lo mismo puede
presentarse en materia de arrendamiento, comodato, etc.

Surge el problema de determinar si esta disposición confiere acción

reivindicatoria contra el mero tenedor haciendo excepción a que ella procede
solo contra el poseedor.

o Parte de la doctrina, señala que la remisión a las normas de esta

acción es amplia, de modo que procede esta acción contra el mero
tenedor.
o Otra parte de la doctrina estima que el mero tenedor no puede ser
sujeto pasivo de esta acción, ello no está establecido expresamente en
el art. 915. La han considerado como una acción puramente
restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Código hace aplicable
las reglas de este Título, pero solo aquellas que se concilien con la

55
 acción ejercida y que se traduce básicamente a las prestaciones por
deterioros, frutos y mejoras (de lo contrario se llega al absurdo de
tener que probar el dominio contra el mero tenedor).

5.9. Presupuestos para el ejercicio de la acción reivindicatoria

i. Privación o pérdida de la posesión. El actor debe estar privado de la

posesión de la cosa que pretende reivindicar. El dominio no se
reclama, sino lo que se persigue es recuperar la posesión de la cosa,
puesto que no se ha dejado de ser dueño; el dominio constituye el
fundamento de la acción, lo cual es distinto.

ii. Prueba del dominio. Para probar este, se debe distinguir el modo de
adquirir el dominio.

a. Derivativo: Debe probarse que el dominio de la cosa lo han tenido

los antecesores del reivindicante, ello hasta que se llegue al
adquirente por modo de adquirir originario (“prueba diabólica”),
o hasta que haya transcurrido el plazo de prescripción
adquisitiva, pudiendo operar aquí la figura de la accesión de
posesiones (art. 2500 y 717).

b. Originario: Se debe probar el dominio acreditando los hechos

materiales que lo configuran.

5.10. Prestaciones mutuas

Son los hechos y pagos que recíprocamente deben realizar, uno en

favor de otro, reivindicador y poseedor vencido.

A. Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador.

i. La restitución de la cosa reivindicada, en el plazo que el juez señale,

art.904.

Este es uno de los pocos casos en que el juez puede fijar un plazo para
el cumplimiento de una obligación. Y aquí no es necesario un juicio ejecutivo
destinado a ejecutar la sentencia para obtener la restitución de la cosa, si el
poseedor vencido no se allana a restituir, se procederá con auxilio de la
fuerza pública.

Lo que comprende la restitución lo señala el art. 905.

56
 La restitución del inmueble se efectúa dejándolo desocupado y en forma
que el reivindicante pueda entrar en su posesión. En la práctica,
generalmente la entrega se realiza ante un ministro de fe y las partes o sus
representantes, ya que es frecuente dejar constancia del estado en que el
inmueble se encuentra, sus mejoras y deterioros.

Finalmente diremos que los actos de administración ejecutados por el

demandado caducan.

ii. Indemnización por los deterioros que ha sufrido la cosa

Para estos efectos hay que distinguir si el poseedor estaba de buena o

mala fe.

o Si está de mala fe, es responsable de todos los deterioros que por su

culpa o hecho haya sufrido la cosa, art. 906. No responde por caso
fortuito, a menos que se haya constituido en mora de restituir.
o Si está de buena fe, mientras ella permanezca no responde de los
deterioros que por su culpa o hecho haya sufrido la cosa, sino en
cuanto se hubiere aprovechado de ellos.

El poseedor de buena fe inicial permanece en ella hasta la

contestación de la demanda, pues desde que conoce los títulos invocados en
ésta, aunque pueda seguir confiando en los propios, no puede tener la
convicción absoluta de su derecho, que es lo que supone la buena fe.

iii. Restitución de los frutos

En este punto también debemos distinguir si el poseedor vencido está

de buena o mala fe, y ello se refiere al tiempo de la percepción de los frutos,
art. 913

o El poseedor de mala fe debe restituir los frutos civiles y naturales de

la cosa, no solo los percibidos sino también aquellos que el dueño
hubiera podido obtener con mediana inteligencia y actividad. Si los
frutos no existiesen o se hubieren deteriorado, deberá pagar el valor
que tenía o hubiesen tenido al tiempo de la percepción. Art. 907 inc.
1 y 2.
o El poseedor de buena fe no está obligado a la restitución de los frutos
antes de la contestación de la demanda, en cuanto a los percibidos

57
 después, está sujeto a las reglas del poseedor de mala fe, art.907 inc.
3.

Finalmente el legislador dispone que en toda restitución de frutos se

abonará al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos,
ello porque cualquier persona para obtener los frutos hubiese incurrido en
ellos.

iv. Gastos del pleito y de conservación y custodia.

Solo respecto del poseedor de mala fe existe la obligación de

reembolsarlos, art. 904. Respecto de las costas habrá que estar a lo que
disponga el juez en la sentencia.

B. Prestaciones del Reivindicador al Poseedor vencido.

i. El abono de los gastos ordinarios que ha invertido en la producción de los

frutos.

ii. El abono de las expensas o mejoras que el poseedor haya hecho en la

cosa.

Las expensas o mejoras son los gastos hechos para una cosa. Ellas
pueden ser necesarias o no necesarias. Las primeras se subdividen en
ordinarias y extraordinarias. Las segundas: en útiles y voluptuarias.

o Expensas Necesarias.

Son aquellas que aseguran la conservación de la cosa, que de no

realizarse producen su menoscabo, deterioro o pérdida. Estas pueden ser
ordinarias o extraordinarias.

Las ordinarias son los gastos más o menos periódicos que exige el uso
natural de la cosa y que son indispensables para su conservación y cultivo.
Por su parte las extraordinarias son las que tienen lugar a largos intervalos
de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la
cosa.

Por regla general todo poseedor tiene derecho a que se le indemnicen

las mejoras necesarias, pues el dueño de todas formas hubiese tenido que
efectuarlas, art.908 inc. 1.

58
 Si se invirtieron en obras permanentes, se abonarán al poseedor en
cuanto hubieren sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan
las obras al tiempo de la restitución, la razón está en que el poseedor se ha
aprovechado de estas obras desde que se hicieron hasta que ha debido
restituir art. 908 inc. 2. Estas obras son las expensas extraordinarias

Si se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado

material permanente, deben abonarse al poseedor en cuanto aprovechen al
reivindicador y se hayan ejecutado con mediana inteligencia y economía,
art. 908 final.

o Expensas no necesarias

Son aquellas que pueden dejarse de hacer sin que se produzca un

menoscabo, pérdida o deterioro de la cosa. En este caso podemos distinguir
entre expensas útiles y voluptuarias.

Son útiles las que aumentan el valor venal de la cosa. Y serán

voluptuarias las que solo consisten en objetos de lujo y recreo, que no
aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado, o si lo hace, lo aumentan
en una proporción insignificante.

En relación con las expensas no necesarias útiles, habrá que distinguir

si el poseedor está de buena o mala fe, y ello al tiempo en que fueron hechas:

i. Poseedor de buena fe: tiene derecho a que se le abonen pero solo

aquellas hechas antes de la contestación de la demanda. El
fundamento está en la buena fe que lo amparaba, por ello nada obsta
a que el reivindicador pruebe que el poseedor la perdió antes, no
estando obligado en este caso a abonarlas.
Al reivindicador le asiste un derecho, ya que tiene la facultad de elegir
entre el pago de lo que valgan estas mejoras al tiempo de la restitución
de las obras en qué consisten, o el pago de lo que en virtud de dichas
mejoras valiere más la cosa en dicho momento.
Respecto de las mejoras hechas después de la contestación de la
demanda, le asisten los mismos derechos que al poseedor de mala fe,
art.910.
ii. Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le abonen estas mejoras,
pero puede llevarse los materiales de ellas, siempre que pueda
separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y el propietario

59
 rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de
separados; el art. 912 señala cuando se entiende que la separación le
provoca detrimento a la cosa.

En lo referido a las expensas voluptuarias el propietario no está

obligado a pagarlas a ningún poseedor, éste solo tiene con respecto a ellas
el derecho que se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras
útiles (Art. 911 inc. 1) por lo que podrá llevarse los materiales mientras éstos
puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada.

5.11. Derecho a retención del poseedor vencido, art. 914 CC

Este derecho le asiste tanto al poseedor de buena como de mala de fe.

Para que produzca efectos debe ser declarado judicialmente a petición del
poseedor vencido que no ha visto satisfechas las prestaciones que el
reivindicante victorioso le debe. Si recae sobre bienes inmuebles debe
inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de
Bienes Raíces respectivo, y respecto de los muebles, la retención puede ser
restringida por el juez a una parte de ellos, a la que baste para garantizar el
crédito mismo y sus accesorios.

Estos bienes retenidos por resolución judicial ejecutoriada se

consideran hipotecas o constituidos en prenda en favor del poseedor para
efectos de su realización y pago.

5.12. Prescripción de la acción

Esta acción se ve afectada por la prescripción, pero no por la extintiva,

ya que por el propio carácter del dominio no se extingue por la falta de
ejercicio o por el paso del tiempo, sino que puede ser afectada por la
prescripción adquisitiva, ya que el poseedor puede llegar a adquirir el
derecho real de dominio que sirve como fundamento de ésta acción. Esto es
así por la extinción consecuencial que produce la prescripción adquisitiva
respecto de los derechos reales, lo que en este caso deriva del carácter de
acción propietaria que tiene la acción reivindicatoria, pues estas no se
extinguen directamente, sino que solo una vez que el derecho fue adquirido
por otro (art. 2517).

5.13. La acción publiciana, art. 894 CC

60
 El fundamento de esta acción se encuentra en la equidad y presunción
de dominio. Es dictado de la equidad preferir en la posesión al que ostenta
un mejor derecho a la misma, y una posesión avalorada por el justo título y
la buena fe, se erige en una presunción de dominio de gran fuerza.

Presupuestos de la acción.

i. El haber perdido la posesión de la cosa.

ii. La posesión perdida debe ser regular.

Es decir, proceder de justo título y haberse adquirido de buena fe,

mediando también la tradición si el título es traslaticio de dominio.

iii. Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripción.

Surge el problema de determinar cuándo se está ante este caso. Parte

de la doctrina sostiene que ello es así cuando ha transcurrido el plazo
íntegro de prescripción y ésta todavía no se ha alegado ni por consiguiente,
declarada judicialmente. Ello porque si otra persona se apodera de la cosa
se produce la interrupción natural de la prescripción y la consecuente
pérdida de todo el tiempo transcurrido con anterioridad; el poseedor deja de
estar en vías de usucapir. Otros autores sostienen que el transcurso íntegro
del plazo de prescripción no es necesario26.

iv. La publiciana solo puede hacerse valer contra un poseedor de

condición inferior al demandante, art. 894 inc. 2.

Esta regla se explica respecto del verdadero dueño, porque el poseedor

regular que no hubiera perdido la posesión habría tenido que restituir la

26 Esta última postura se fundamenta en los siguientes argumentos: La historia de la

ley. Según anotaciones de don Andrés Bello al proyecto de 1853 la fuente de este artículo
es la legislación romana, y en ella la acción se concedía al poseedor de justo título y buena
fe que no había cumplido el plazo para usucapir; El tenor literal de la norma, pues no alude
a quien puede alegar la prescripción sino a quien estaba en vías de ganar la cosa por este
modo de adquirir; La falta de necesidad de esta acción si ha transcurrido el plazo, pues el
poseedor ejercería la acción reivindicatoria y alegaría la prescripción como fundamento de
su dominio; La negación de la acción publiciana contra el demandado de igual o mejor
derecho que el poseedor demandante, demuestra que no se requiere del cumplimiento de
todo el plazo de prescripción, de ser así la hipótesis del verdadero dueño jamás podría
ocurrir.

61
cosa, una vez probado, el dominio frente al dueño. No puede servir para
quitarle al dueño lo que es suyo.

Tampoco opera contra el que posee con igual derecho que el

demandante poseedor regular que perdió la posesión porque en igualdad de
causa prevalece la posesión actual. Y si el actual poseedor tiene mejor
derecho que el poseedor regular que perdió la posesión, con mayor razón se
entiende que este último no pueda esgrimir la acción publiciana contra
aquél.

Los tribunales, considerando fines prácticos, han estimado que el actor

que hace uso de la acción reivindicatoria implícitamente ha invocado
también la acción publiciana para el evento que no logre probar su dominio
sobre la cosa reclamada, siempre que tenga mejor derecho a poseer que el
contenedor.

Tanto el propietario como el poseedor en los casos de la acción

publiciana no deben estar en posesión para poder entablar su acción.

6. LA POSESIÓN

6.1. Generalidades

Regulación: La regulación de esta materia la encontramos en el Libro

II, en su Título VII “De la posesión”, arts. 700 y ss.

Concepto: El art. 700 señala que es la tenencia de una cosa determinada

con ánimo de señor y dueño.

Ahora bien, debemos situar la posesión en un contexto: ¿Cuáles son

las calidades jurídicas que puede detentar una persona respecto de una
cosa determinada? desde la perspectiva de cual confiere mayores facultades
puede ser dueño, art. 582, en segundo lugar puede ser poseedor, o bien
mero tenedor (art. 714: Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una
cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño)

Dentro de la anterior trilogía se pueden dar combinaciones: dueño no

poseedor, poseedor no dueño. Lo normal será que el dueño sea poseedor,
esto es porque el legislador presume dueño al poseedor, art.700 inc. 2°.

62
 6.1.a. Dominio y Posesión.

A. Semejanzas.

o Ambas recaen sobre una cosa determinada

o Son exclusivas (o sea, se admite un dueño o un poseedor, lo cual no
implica que no puedan existir co-poseedores), de ellas se desprenden
facultades más o menos idénticas.

B. Diferencias.

o El dominio supone una relación jurídica entre el propietario y la cosa;

la posesión, para algunos, solo entraña una relación de hecho.
o El dominio solo se puede adquirir por un modo, en cambio se puede
poseer una cosa por varios títulos (art. 701).
o El dominio está protegido por una acción real que es la reivindicatoria:
la posesión se protege por las acciones posesorias.

6.1.b. Posesión y mera tenencia.

A. Semejanza.

o Ambas tienen el “corpus”, que es la relación material entre una persona

y la cosa (tenencia).

B. Diferencias

o La posesión tiene un elemento que no está presente en la mera tenencia

que es el “animus”, el cual transforma la detentación en posesión.
Este elemento anímico implica la predisposición sicológica del
poseedor en orden a actuar como propietario de la cosa, la mera
tenencia supone tener una cosa reconociendo dominio ajeno.
o Por otra parte, la posesión permite llegar a adquirir el dominio de la
cosa por prescripción adquisitiva; la mera tenencia jamás conduce a
la prescripción porque ésta supone necesariamente la posesión.
Art.716

Como anticipamos, la posesión es la tenencia de una cosa determinada

con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la
cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él
(art. 700).

63
 Este concepto del CC es una manifestación de la concepción subjetiva,
con base en las fuentes romanas, puesto que en él se destaca no solo la
relación de hecho entre la persona y la cosa, sino también un elemento
psicológico que es el ánimo de comportarse como dueño. Respecto de la
tenencia material de la cosa, el poseedor la ejerce ya sea directamente o por
intermedio de un tercero que la tiene en su lugar o a su nombre: el caso del
mero tenedor, el cual tiene materialmente una cosa, pero reconociendo
dominio ajeno (art. 714).

6.2. Elementos de la posesión

A. Elementos material o externo. La tenencia o Corpus

Definido como el poder físico o potestad de hecho que tiene el poseedor

sobre la cosa y en cuya virtud, permite disponer de ésta (corpus). Según la
doctrina clásica este elemento no supone necesariamente un contacto o
aprehensión física de la cosa, sino que consiste en la manifestación de un
poder de dominación sobre la cosa (incluso es posible hablar de posibilidad
de disponer de la cosa, como puede suceder en los bienes raíces). Esta
flexibilidad se relaciona con la aceptación de las formas simbólicas de la
tradición. Ej. Art. 725, art. 727.

Entonces, en nuestro CC existe la tenencia, que significa una

ocupación material y actual de la cosa, pero que no siempre existe una
aprehensión física, sino más bien cuando existe la posibilidad de disponer
materialmente de la cosa sin injerencia de extraños.

B. Elemento subjetivo: animus.

La posesión requiere de la existencia de una voluntad especial del que

posee. Es éste el elemento que caracteriza a la posesión y que marca la
diferencia respecto de la mera tenencia. Este elemento consiste en un
elemento intelectual, psíquico, que consiste en tener la cosa como dueño,
como propietario, de comportarse como tal, de ejercer los atributos del
dominio. Este ánimo no solo debe existir en el fuero interno del individuo ya
que de ser así su prueba sería la sola declaración de voluntad del poseedor,
por eso es que este se debe desprender del título en cuya virtud se detenta
la cosa. Por lo anterior, podemos decir que este elemento no alude a la
convicción de ser dueño sino de simplemente comportarse como tal. La

64
convicción de ser dueño constituye la buena fe pero también se puede ser
poseedor de mala fe.

6.3. Naturaleza jurídica de la posesión.

La doctrina discute acerca de si la posesión es un hecho o un derecho.

Según la doctrina clásica, la posesión es un hecho que se encuentra
protegido y reconocido jurídicamente, lo que se manifiesta en el
otorgamiento de derechos al poseedor respecto de la cosa que posee. El CC
sigue esta posición, lo cual se manifiesta en diversas disposiciones partiendo
por la propia norma que señala que la posesión es la “tenencia de una cosa”.

Como manifestaciones del reconocimiento de este hecho, el legislador

establece las siguientes ventajas a favor del poseedor:

o El poseedor goza de una presunción legal de dominio, ya que se reputa

dueño mientras no se pruebe lo contrario (art. 700 inciso 2º).
o La posesión conduce a la prescripción adquisitiva del dominio (art.
2495).
o El poseedor de un bien inmueble es titular de las acciones posesorias
que lo amparan en su posesión (art. 916).
o De acuerdo con las reglas relativas a las prestaciones mutuas, que son
de aplicación general, el legislador establece en el art. 907 y siguientes
las prestaciones que se le deben al poseedor no dueño vencido.
o El poseedor regular tiene derecho al ejercicio de la acción publiciana.
El art. 894 concede el ejercicio de la acción reivindicatoria al poseedor
regular aunque no logre probar el dominio, siempre que se encuentre
en condición de ganarlo por prescripción adquisitiva.

Existen otras posturas respecto de la naturaleza jurídica de la

posesión. La doctrina alemana afirma que la posesión es un derecho sobre
la cosa, puesto que obedece a la idea de derecho subjetivo que no es otra
cosa que un interés jurídicamente protegido. Por lo tanto, se deberá optar
por determinar si es un derecho real o personal. Por otro lado Savigny señala
que originariamente la posesión es un hecho porque se funda en
circunstancias materiales (corpus), sin embargo a la vez es un derecho, por
las consecuencias jurídicas atribuidas a este hecho y porque hay casos en
los cuales los derechos el poseedor son independientes del hecho mismo.

6.4. Cosas susceptibles de poseerse.

65
 Se debe tratar de cosas que se encuentren en el comercio humano y que
sean determinadas, pudiendo ser estas corporales o incorporales (art. 715).
En cuanto a las cosas incorporales, solo se refiere a los derechos reales y no
a los personales, ello en razón de:

i. El art. 715 alude a la posesión de cosas incorporales, en general.

ii. El art. 2498 señala que se ganan por prescripción adquisitiva el
dominio y los demás derechos reales que no estén exceptuados, y no
incluye a los derechos personales.
iii. El mensaje de CC señala a modo ejemplar que el “arrendatario nada
posee” haciéndolo extensivo a todos los derechos personales ya que
estos solo gozan de una acción personal.
iv. El art. 583 establece que sobre las cosas incorporales hay también
una especie de propiedad, pero luego da un ejemplo de propiedad sobre
un derecho real. Esta norma desde la perspectiva de la posesión
relacionada con las anteriores no se puede entender sino referida a las
cosas incorporales como derechos reales.

6.5. Cosas no susceptibles de poseerse

i. Servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (art. 822 y 882).

ii. Derechos personales, a pesar del tenor literal del art. 1576 inciso 2º
que se refiere a la posesión del título donde consta el crédito y no al
derecho personal mismo.

6.6. Clases de posesión.

6.6.a. Posesión Regular e irregular.

A. Posesión regular.

Concepto, art. 702 CC.

Es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe,

aunque esta no subsista después de adquirida la posesión.

Requisitos.

i. Justo título

El código no define que debe entenderse por justo título, ni siquiera al

hablar de los títulos traslaticios de dominio.

66
 Podemos definirlo como el acto jurídico exento de vicios que sirve de
causa o antecedente de la posesión.

El art. 703 solo se limita a señalar que el justo título es constitutivo o

traslaticio de dominio. En relación a los títulos constitutivos señala que son
la ocupación, la accesión y la prescripción, todos modos de adquirir
originarios, pero que no obrarán como tales, por no reunir todos los
requisitos y solo habilitan para adquirir la posesión. Así, en el caso de la
ocupación27 para que pueda operar como modo de adquirir originario se
requiere que la cosa carezca de dueño, si ello no se cumple el ocupante no
adquirirá por ese modo, quedará en calidad de poseedor.

La doctrina generalmente critica que se incluya la prescripción porque

ella supone posesión, y lo que es efecto no puede constituir causa. Se intenta
justificar su inclusión en cuanto legitima la situación del poseedor irregular
que ganó el dominio por prescripción.

El artículo además señala cuales son los títulos traslaticios de dominio,

diciendo que estos son los que por naturaleza sirven para transferir el
dominio. Ejemplos: venta, permuta, donación entre vivos.

En el inciso tercero señala que son títulos traslaticios las sentencias

de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición. Parte
de la doctrina considera respecto de ellos que se trata de títulos declarativos
y no traslaticios, prueba de ello está en el art. 718. El CC asimilaría estos
actos de singularización del dominio a los traslaticios ya que los primeros
producen algunos efectos similares de los segundos, como por ejemplo el
saneamiento por evicción, y que las particiones pueden rescindirse igual que
los contratos.

El art. 703 inciso final se refiere a la transacción como justo título y

ésta lo es solo en cuanto transfiera la propiedad de un objeto no disputado,
ya que se está constituyendo un nuevo título (2446), por lo que respecto de
las cosas disputadas es título declarativo.

27 La ocupación como modo de adquirir solo se aplica a las cosas corporales muebles ya
que los inmuebles sin dueños pertenecen al Estado, art. 590. Pero algunos consideran que
en este caso se adquiriría la posesión irregular, porque una cosa es hablar de un modo de
adquirir y otra es considerar a la ocupación como título de la posesión.

67
 Los títulos declarativos son aquellos que solo se limitan a reconocer
una situación de dominio preexistente. Como solo aclaran una situación
preexistente, para averiguar cuan legítima es una situación del poseedor es
necesario retroceder hasta donde se encuentre el hecho o acto en virtud del
cual se entró a poseer

La expresión justo título en materia de posesión alude a la causa

jurídica de la misma, a la circunstancia de que la posesión deriva de un
hecho o acto jurídico que por su naturaleza y por su carácter de verdadero
y válido es idóneo para atribuir en abstracto el dominio.

Se habla en abstracto, porque se toma en cuenta el título en sí mismo

prescindiéndose de otras circunstancias ajenas a él que pudieran
determinar que no se produzca la adquisición del dominio a pesar de ser el
título justo, de allí que si el título traslaticio fue realmente otorgado por
quienes aparecen aunque su declaraciones no sean verdaderas, es siempre
justo.

Títulos que no son justos.

El CC se encarga de señalar qué títulos no son justos en el artículo

704.

o El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se

pretende;
o El conferido por una persona en calidad de representante de otra sin
serlo.
o El que adolece de un vicio de nulidad. Respecto de este el art. 705 señala
que la validación de este título sea por la ratificación o por el
transcurso de tiempo, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el
título.
o El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es
realmente heredero. Es título traslaticio aparente.

Esta enumeración del art. 704 es genérica y no taxativa, sin embargo,

es difícil imaginarse otro caso.

ii.Buena fe.

Concepto

68
 Es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio (art. 706 inciso 1º). En el
concepto del legislador hay una clara vinculación del título traslaticio con la
buena fe.

Es la convicción de no obrar contra derecho. En la teoría de la buena

fe, existen dos tipos de ella, por un lado la objetiva, propia de las
obligaciones y contratos, que exige un comportamiento leal y honesto,
configurándose como un estándar de conducta que se aprecia en abstracto;
y por otro la subjetiva, propia de los derechos reales, la convicción o creencia
de actuar lícitamente, que se aprecia en concreto.

Momento en que debe existir la buena fe

Nuestro Código, siguiendo al francés, exige que la buena fe sea inicial,

al señalar que la posesión regular es la que procede de justo título y ha sido
adquirido de buena fe, aunque no subsista después de adquirida la
posesión, no pasando por esto a ser posesión irregular. Esta será una
cuestión de hecho en cuanto a su determinación, que tendrá que calificar el
juez según las circunstancias del caso.

Influencia del error en la buena fe

o Error de hecho

El art. 706 inciso tercero señala que un justo error en materia de hecho
no se opone a la buena fe. Por lo tanto, el error de hecho no es incompatible
con la buena fe, pero no es cualquier error, sino que debe ser justo, es decir
debe ser excusable (el que en apariencias justifique el error padecido), debe
tener un fundamento de razón aceptable conforme a los principios de
justicia.

o Error de derecho.

Art. 706 inciso cuarto indica que el error de derecho constituye una
presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. Esto es una
consecuencia del art. 8 que establece la presunción del conocimiento de la
ley.

Prueba de la buena fe

69
 El art. 707 establece una presunción simplemente legal de buena fe,
señalando que la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley
establezca la presunción contraria. En todos los otros casos la mala fe debe
probarse.

Sin perjuicio de la ubicación de la disposición en materia posesoria se

tiene entendido que la disposición es de general aplicación. Razones:

o Los términos del 707 son muy amplios y comprensivos, sin que se
pueda aducir que por la ubicación del precepto éste tenga aplicación
restrictiva, ya que existen muchas normas que tienen carácter general
a pesar de su ubicación.
o La mala fe guarda relación con el dolo y si se pretendiera que la buena
fe debe probarse equivaldría a sostener que la mala fe se presume y
ello no está ni en la letra ni en el espíritu del legislador, pues el art.
1459 establece que el dolo no se presume.
o Solamente en el art. 707 establece la presunción de buena fe, en
cambio en muchos otros casos determinados establece expresamente
la presunción de mala fe y ello porque se trata de excepciones a la
regla general que no requiere ser reiterada.

Excepciones: casos en que la mala fe se presume.

o El error en materia de derecho. La doctrina ha entendido que esta

presunción tiene aplicación solo en materia posesoria.
o Constituye mala fe, en los poseedores de los bienes del desaparecido,
el haber sabido u ocultado la verdadera muerte de esta o su existencia
(art. 94 Nº 6).
o La existencia de un título de mera tenencia hace presumir la mala fe y
no da lugar a la prescripción extraordinaria, a menos que concurran
otras circunstancias.

iii. La tradición si el título es traslaticio de dominio (art. 702 inciso 3°).

Procedencia del requisito.

En aquellos casos en que el justo título es traslaticio de dominio se

requiere además, la tradición. Obviamente que este requisito solo rige para

70
aquellos casos en que el título es de esta especie y además declarativo (como
ya vimos, nuestro código los asimila), no cuando es constitutivo.

La razón de esta exigencia está en que los títulos traslaticios solo dan
al acreedor un derecho personal para exigir la tradición y es ésta la que
coloca la cosa en poder del adquirente. En los demás casos no se requiere,
puesto que se trata de modos imperfectos para adquirir el dominio pero que
sirven de justo título para adquirir la posesión.

Presunción de tradición (Art. 702 inciso final).

La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a

entregarla hará presumir la tradición, a menos que está haya debido
efectuarse por la inscripción del título. Por lo tanto, esta presunción se
aplica solamente a los muebles, ya que según el art. 724 las cosas cuya
tradición se efectúa por la inscripción del título, su posesión se adquiere
solo por dicha inscripción. Parte de la doctrina excluye también a las
servidumbres porque requieren de escritura pública según el art.698 CC.

Ventajas del poseedor regular.

o Puede adquirir el dominio por prescripción ordinaria, cuyo plazo es más

breve que en el caso de la extraordinaria, siendo de 2 años en el caso
de los bienes muebles y 5 años para los bienes raíces.
o Está amparado por la presunción de dominio sobre la cosa que posee
(art. 700 inciso 2º).
o Goza de las acciones posesorias y la acción publiciana.
o Conserva los frutos de la cosa poseída mientras se encuentre de buena
fe, y tiene derecho al reembolso de las mejoras útiles introducidas en
la cosa poseída.
o Acción publiciana.

B. Posesión irregular.

Concepto

Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular

(art. 708).

La doctrina se plantea si es posible que pueden faltar todos los

requisitos y halla igualmente posesión (aun irregular). Sin embargo, hay que

71
tener presente que si el título de posesión invocado es uno traslaticio de
dominio, nadie puede adquirir posesión alguna sin que medie tradición (la
entrega de la cosa, en caso de los muebles e inmuebles no inscritos; la
inscripción, en el caso de los inmuebles sometidos al régimen conservatorio),
porque tal es la única forma que puedan concurrir los dos elementos de la
posesión, corpus y animus, que son indispensables para poder ingresar en
la posesión. La tradición, entonces, en los títulos traslaticios de dominio,
más que un requisito que puede o no faltar en la posesión regular (para que
sea irregular), es un presupuesto de toda posesión, indistintamente de que
sea regular o regular, por aplicación del art. 700 del CC. El único sustento
contrario a lo que hemos señalado, es decir, que conlleve a afirmar que
pueden faltar todos los requisitos en la posesión irregular (incluso la
tradición) es el tenor gramatical de la disposición, que es bastante débil,
habida cuenta de que sin tradición, ni siquiera, al menos en los títulos
traslaticios, podemos hablar de posesión.

Por lo tanto, se está frente a una posesión irregular en los siguientes

casos:

o Cuando esta no procede de justo título

o Cuando no ha sido adquirida de buena fe.

Puede ocurrir que el poseedor irregular, a pesar de haber adquirido la

posesión de buena fe, mantenga su calidad de poseedor irregular (ejemplo,
existía buena fe inicial, pero el título era injusto).

Ventajas del poseedor irregular.

o Puede adquirir el dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria

de 10 años, sean bienes muebles o inmuebles los que haya poseído.
o También está amparado por la presunción de dominio del art. 700
inciso 2º.
o También goza de las acciones posesorias, mas no de la acción
publiciana, la que como sabemos está reservada para los poseedores
regulares.

6.6.b. Posesión útil e inútil (art. 709).

Importancia de la clasificación.

72
 Ella nos permite distinguir entre aquellas posesiones aptas para
adquirir el dominio por prescripción adquisitiva (posesiones útiles) de
aquellas que no lo son (posesiones inútiles o viciosas). Dentro de las
primeras se comprende a la posesión regular e irregular; en las segundas se
comprenden a las llamadas posesiones viciosas, aquellas que adolecen de
un vicio de violencia o clandestinidad.

A. Posesión violenta (art. 710).

Concepto.

Es la que se adquiere por la fuerza, esta puede ser actual o inminente.

Es decir, ella puede consistir en vías de hecho o amenazas. Esta violencia
debe ser inicial al momento de sea adquirida, por lo que si después pasa a
ser violenta, ella no deja de ser pacífica, salvo el caso del art. 711.

Contra quién se ejerce la violencia (art. 712 inciso 1º).

o Verdadero dueño.
o Contra el que la poseía sin ser dueño.
o Contra el que la tiene en lugar y a nombre de otro.

Por quién puede ejercer la fuerza (art. 712 inciso 2º).

Puede ejercerla tanto el que la adquiere, como sus agentes y respecto

de éstos últimos, sea que la ejerzan con el consentimiento del adquirente o
bien que éste la ratifique posteriormente.

B. Posesión clandestina.

Concepto

Es aquella que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para

oponerse a ella (art. 713).

Por lo tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesión se

haga respecto de todo el mundo, es un vicio relativo. Aquí se ataca al
elemento de la publicidad que debe tener la posesión, y en razón de ello es
que a diferencia de la anterior, ésta puede darse en cualquier momento de
la posesión y no solo al inicio de esta. Es un vicio temporal se puede dejar
de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad.

C. Efectos de la posesión viciosa

73
 En esta materia existen dos posiciones contrapuestas:

o Posición clásica.

En virtud de ésta se niega todo efecto a la posesión y con base a ello la

denomina inútil. Por lo tanto, esta especie de posesión no estaría amparada
por las acciones posesorias ni tampoco habilitarían para adquirir el dominio
por prescripción adquisitiva.

o Posición moderna.

Esta atribuye efecto a las posesiones que vayan acompañadas de los

vicios de violencia y clandestinidad, así se señala que un poseedor regular
puede mantener la cosa en clandestinidad y su posesión no se verá alterada
y no será inútil, ya que el requisito de la buena fe es solo inicial y tratándose
del vicio de violencia, la posesión sería irregular porque no existiría buena
fe inicial.

En relación a la posesión irregular, podrían darse tanto la violencia

como la clandestinidad y ello no obstaría a que se pudiera adquirir por
prescripción adquisitiva extraordinaria.

Además, el art. 2510 Nº 3 regla segunda exige que la posesión no haya

sido violenta ni clandestina, pero esto solo lo hace para el caso especialísimo
del poseedor que tiene título de mera tenencia y no lo hace en los casos
anteriores que se refieren a la posesión irregular propiamente tal.

En conclusión, podemos decir que la posesión viciosa es útil, ya que

pone al poseedor en el camino de la prescripción adquisitiva, sin olvidar que
en el propio mensaje del CC se asocia a la posesión irregular con la viciosa,
al establecer como uno de los requisitos, dentro de otros, para la posesión
regular, el que se haya adquirido sin violencia ni clandestinidad.

6.7. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión

6.7.a. Generalidades

Por tratarse de un hecho jurídico no se transfiere por acto entre vivos

ni se transmite por causa de muerte (art. 717)

Es el art. 720 CC el que se preocupa de establecer quiénes pueden

adquirir la posesión, y así señalar que la pueden adquirir no solo

74
personalmente, sino que también por intermedio de un mandatario o por
sus representantes legales.

En cuanto a la capacidad del adquirente, el art. 723 determina que los

incapaces pueden adquirir la posesión de las cosas muebles aún sin ser
autorizados o representados por quien corresponda, con tal que concurran
la voluntad y la aprehensión material. Pero para ejercer la posesión si es
menester que se cumplan con las formalidades habilitantes
correspondientes. Esta regla no se extiende a los infantes y dementes, ellos
son incapaces en materia posesoria. Por lo tanto tratándose de los
sordomudos que no puedan darse a entender claramente y los impúberes
mayores de 7 años, se deberá aplicar la regla general del inciso 1º.

Si bien la regla general en materia de posesión es que para que esta se

adquiera se requiere de corpus y animus (art. 723), se establece una
excepción en relación a la herencia en que la posesión se adquiere desde el
momento que es deferida, incluso aunque el heredero lo ignore, por lo que
en este caso pueden faltar el corpus y el animus. Algo similar se produce en
relación a la adquisición de la posesión respecto del corpus y animus en los
inmuebles inscritos.

6.7.b. Normas especiales de la adquisición, conservación y pérdida.

Debemos distinguir la adquisición, conservación y perdida de bienes

muebles y de los bienes inmuebles, y dentro de estos últimos, si se
encuentran inscritos o no.

A. Bienes muebles.

Adquisición.

La adquisición de la posesión de los bienes muebles se produce desde

el momento en que concurre la voluntad (animus) y la aprehensión material
del bien, lo que resulta de interpretar a contrario sensu el art. 726 CC.

Hay que tener presente la regla especial en cuanto a capacidad para

adquirir la posesión de bienes muebles del art. 723.

Conservación.

Para conservar la posesión sobre esta clase de bienes basta el animus,

aunque momentáneamente no se tenga el corpus, lo que se desprende del

75
art. 725 en que se permite al poseedor conservar la posesión aunque
transfiera la tenencia de la cosa por cualquier título que no sea traslaticio
de dominio; y del art. 727, norma que se refiere específicamente a los bienes
muebles y establece que la posesión de éstos se conserva aunque el poseedor
ignore accidentalmente su paradero.

En cuanto al animus, en relación a la conservación de la posesión, el

legislador establece una presunción simplemente legal que se refiere a que
éste se presume mientras la cosa permanezca en poder del que la poseía.
Esto lo debemos entender relacionado con el art. 726 en donde se establece
el fin de la presunción o el límite de la misma, ya que se pierde la posesión,
es decir el animus y el corpus, una vez que la cosa es apoderada por otro
con ánimo de señor y dueño.

Pérdida

Ello acontecerá al perderse cualquiera de los elementos o ambos. En

esta materia se debe distinguir diversas situaciones:

o Pérdida del corpus y del animus: ello se produce cuando hay

enajenación y cuando hay abandono.
o Pérdida del elemento corporal: esta ocurre cuando otro se apodera de
la cosa poseída con ánimo de hacerla suya (art. 726) y cuando sin
pasar la posesión a otras manos se hace imposible el ejercicio de actos
posesorios (Ejemplo: cuando un animal bravío recobra su libertad,
cosa que se cae al mar).
o Pérdida del animus: aquel poseedor conserva la tenencia, pero pierde
el ánimo de señor y dueño (Ejemplo, constituto posesorio)

B. Bienes inmuebles no inscritos.

Adquisición.

En esta materia se debe distinguir tres situaciones:

i. Simple apoderamiento material con ánimo de señor y dueño (art. 726

y 729).

Del art. 726 se desprende que la posesión se adquiere por el simple

apoderamiento y ello hacer cesar la posesión anterior. Por su parte, el
artículo 729 determina que se adquiere la posesión del bien inmueble no

76
inscrito, cuando concurren los mismos requisitos que se requieren para la
posesión de bienes muebles, incluso con apoderamiento violento y
clandestino.

Cabe hacerse la siguiente pregunta: ¿debe inscribirse o no? Se debe

llegar a la conclusión de que no es necesaria la inscripción para la
adquisición de la posesión, porque el art. 724 solo lo exige para los
inmuebles inscritos y en este caso se trata de un inmueble que no se
encuentra en el sistema de la propiedad inscrita, pero en todo caso siempre
la posesión inscrita es una garantía para el poseedor. La posesión será
irregular ya que el poseedor estará de mala fe, al saber que el inmueble tiene
otro dueño.

ii. Si se trata de un título no traslaticio de dominio.

Dentro de éstos se cuenta a los títulos constitutivos (ocupación,

accesión y prescripción), más la sucesión por causa de muerte.

o En relación a la sucesión por causa de muerte.

No será necesaria la inscripción del inmueble no inscrito ya que el

heredero adquiere la posesión legal una vez que es deferida la herencia (art.
688 y 722). Las inscripciones del 688 no operan como modo (no es la forma
de realizar la tradición), sino que tienden a resguardar la historia de la
propiedad raíz. La sucesión por causa de muerte en este caso opera como
un modo de adquirir el dominio del derecho real de herencia (dentro de la
cual encontramos el inmueble no inscrito).

o En relación a la ocupación.

Parte de la doctrina considera que no puede ser invocada en relación a

los bienes inmuebles, puesto que respecto de estos el propietario es el
Estado. Para quienes aceptan la ocupación como título justificativo de la
posesión respecto de estos bienes, señalan que no se requiere inscripción
para su adquisición.

o En relación a la accesión.

En este caso tampoco sería necesario inscribir para adquirir la

posesión, esto porque en la accesión lo accesorio sigue la suerte de lo

77
principal. Si se reconoce la posesión del bien principal sin la inscripción no
podrá exigirse en este caso la inscripción

o En relación a la prescripción.

Ella no puede ser invocada como antecedente de la posesión ya que a

ella se llega precisamente en virtud de la posesión. La prescripción
adquisitiva es el medio de que se valen los poseedores para adquirir el
dominio. Además, un mismo modo no puede ser a la vez su título. Existe
una relación de medio a fin entre la posesión y la prescripción.

iii. Si se invoca un título traslaticio (art. 686; 698 y 702).

El supuesto es que se pretende adquirir la posesión de un inmueble no

inscrito en virtud de un título traslaticio de dominio ¿es necesaria la
inscripción para la adquisición? ¿Es necesario que se lleve a efecto la
tradición?

Frente a esto, la doctrina distingue acerca de si se pretende adquirir la

posesión regular o irregular.

o Posesión regular: es necesario

Como bien sabemos si se trata de un título traslaticio de dominio, es

necesaria la tradición para adquirir la posesión regular, además el art. 686
establece que la tradición de los bienes inmuebles, sin distinguir acerca de
si se encuentran inscritos o no, se debe hacer por medio de la inscripción
en el registro del CBR; por su parte, el art. 696 establece como sanción a la
no inscripción, la de no conceder la posesión respecto del bien inmueble de
que se trate, dejando al adquirente en calidad de mero tenedor. De
conformidad a ello, sin inscripción no se adquiere ni siquiera la posesión
irregular. Finalmente, el art. 724 exige que para adquirir la posesión de los
bienes inmuebles se necesita la inscripción, sin hacer distinción alguna (no
distingue ni tipo de inmueble, ni clase de posesión). En consecuencia, con
base a las disposiciones en comento debemos optar por la necesidad de
inscribir en el registro del CBR para la adquisición de la posesión regular de
esta especie de bienes inmuebles.

o Posesión irregular.

78
 Para parte de la doctrina es necesaria la inscripción ya que debe
cumplirse con lo señalado en el art. 724 “nadie podrá adquirir la posesión
de ella (inmueble), sino por este medio (inscripción)”, la falta de tradición
transforma la posesión en irregular, constituyéndose ésta en la regla
general, pero la excepción es la de los bienes inmuebles establecida en el
art. 724, en donde no se distingue entre posesión regular e irregular.

Se menciona además como apoyo a esta posición que es la única forma

de hacer realidad la aspiración del mensaje del CC, ya que de éste se
desprende el deseo del legislador en orden a hacer sinónimos la inscripción,
posesión y dominio.

Para otros autores, no es necesaria la inscripción para dar lugar a la

posesión irregular en atención a que por una parte, la posesión irregular es
aquella que carece de uno o más requisitos de la posesión regular. Como
esta posesión exige de tradición para los títulos traslaticios de dominio,
simplemente no se cumpliría con un requisito pasando la posesión a ser
irregular. Por otra parte, se invoca un argumento de sentido común ya que
de ser cierta la posición contraria, quien invoque un título traslaticio de
dominio se vería perjudicado, ya que si no se invoca este título, incluso un
poseedor de mala fe que no tenga un justo título podrá ser poseedor
irregular. En cambio, un poseedor que haya adquirido de buena fe con justo
título no podría adquirir la posesión irregular. Se invocan además, el art.
729 en virtud del cual es perfectamente posible poner término a la posesión
de un inmueble no inscrito mediante violencia o clandestinidad. Entonces,
no habría inconveniente en que, a pesar de no efectuarse la inscripción, de
invocarse un título traslaticio de dominio se pueda adquirir la posesión
irregular.

Se señala que el art.724 solo se aplica a los bienes inmuebles

inscritos, de lo contrario no tendrían sentido los art. 726 y 729. Y finalmente
el art. 730, que también estaría confirmado la posición de que no se requiere
la inscripción, porque se trata de la situación en que un mero tenedor que
usurpa la cosa y la enajena a su propio nombre, en cuyo caso la persona a
quien se le enajenó adquiere la posesión de la cosa.

Conservación.

Respecto de ésta se deben aplicar las mismas normas de los bienes

muebles, es decir, se conserva la posesión mientras se mantenga el corpus

79
y el animus, aunque se transfiera la mera tenencia. Esto se entiende sin
perjuicio de que el adquirente de la posesión del inmueble no inscrito haya
optado por la inscripción del mismo, en cuyo caso en esta materia se deberá
estar a las reglas de conservación de la posesión inscrita.

Pérdida.

La posesión de un inmueble se pierde si falta el corpus y el animus.

Así, se pierde la posesión cuando otro se apodera del bien con ánimo de
señor y dueño (art. 726); también cuando otro adquiere la posesión de un
inmueble no inscrito clandestina o violentamente, donde el que la poseía la
pierde (art. 729); por último si el mero tenedor usurpa el bien y lo enajena a
su nombre, al que se le enajena adquiere la posesión.

En esta materia se puede presentar el siguiente problema: la inscripción

de un título que no emana del poseedor. Nos encontramos en esta situación
cuando una persona enajena un inmueble no inscrito, cuya posesión
pertenece a otra persona y el adquirente inscribe el título relativo a este
inmueble. El problema es el siguiente: ¿pierde la posesión el poseedor no
inscrito que no participó en el contrato de enajenación o la conserva?, o en
otras palabras: ¿a quién se debe preferir, al poseedor no inscrito o al que
inscribió la posesión?

Existen dos posturas en relación a esta materia, y dependerá la

decisión del rol que se le otorgue a la inscripción en nuestro sistema
registral.

i. Teoría de la Inscripción ficción.

La inscripción por sí sola representa los elementos de la posesión

corpus y animus, lo que se desprende de distintas disposiciones:

o Art. 696, al hablar de la inscripción en términos generales, se refiere

a la posesión efectiva en el sentido de que mientras no se practique
la primera no surge la segunda, por lo que evidencia que la
inscripción representa los dos elementos de la posesión.
o Art. 730, que le atribuye a la competente inscripción la virtud de
otorgar la posesión del inmueble.
o Art. 924, que determina que la prueba de la posesión de los derechos
inscritos se hace por la inscripción de los mismos.

80
 o Algunos fallos han sostenido que existe una presunción de derecho
de la existencia del corpus y del animus que viene dada por la
inscripción.

Sin perjuicio de lo anterior, esta posición no ha estado exenta de

críticas. Se ha dicho por la doctrina que de admitirse esta teoría tendremos
que aceptar el caso en que se enajena un inmueble ajeno no inscrito y que
el comprador inscribe, frente a lo cual éste adquiere la posesión sin tener la
tenencia material del bien, en virtud de esta teoría se tendría que reconocer
este derecho al comprador. En este caso, no habría aprehensión material,
que es la única forma de hacer cesar la posesión no inscrita (art. 729), sin
embargo, adquiere la posesión por la sola inscripción.

ii. Teoría de la Inscripción garantía de la posesión.

La inscripción debe ir acompañada con una realidad posesoria. De

modo que, frente al choque de intereses entre un poseedor que no tiene la
tenencia material del bien y aquel que se comporta como señor y dueño,
debe preferirse a este último. En este caso la inscripción es garantía de un
hecho que consiste en la posesión material del bien, pero en aquellos casos
en que no se dé esto, la inscripción es solo un papel, no confiriendo
posesión. En las ventas dobles (art. 1817) se puede dar el problema relativo
a que existan dos poseedores inscritos, y en este caso se deberá decidir por
alguno de ellos. Para la teoría de la ficción se prefiere al que inscribió
primero, aún cuando no esté en posesión (se opta por interpretar el concepto
de posesión y el de entrega o tradición como sinónimo de inscripción). En
cambio para esta teoría se tendrá que preferir al que se encuentre en
posesión material, no obstante no tener su título inscrito.

C. Bienes inmuebles inscritos o teoría de la posesión inscrita.

Esta doctrina ha sido creada por los autores a partir de varias

disposiciones diseminadas en el CC, teniendo presente que le son aplicables
no solo a los bienes inmuebles inscritos sino también a los no inscritos, o al
menos su aplicación en doctrina se discute. De esta manera, la inscripción
en el registro del CBR se constituye como la tradición, requisito, garantía y
prueba de la posesión sobre bienes inmuebles (art. 686, 696, 702, 724, 728,
730 inciso 2º, 2505 y 924)

i. La inscripción como forma de hacer tradición.

81
 El legislador señala en el mensaje del Código civil, que la transferencia
y transmisión del dominio, y la constitución de todo derecho real sobre
inmuebles, salvo las servidumbres, exige de una tradición “y la única forma
de tradición que para estos actos corresponde es la inscripción en el registro
conservatorio”. Manifestaciones: Art. 686; art. 702 inciso final.

ii. La inscripción como requisito de posesión.

Dice el mensaje del CC: “La inscripción es la que da la posesión real

efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no
posee: es un mero tenedor”. Manifestaciones: Art., 724; y el art. 696.

iii. La Inscripción como garantía.

Siendo la inscripción el requisito de la posesión, adquiriéndose ésta el

poseedor la conserva mientras subsista la inscripción y ella no es cancelada
de conformidad a la ley. El mensaje del CC también hace referencia a la
garantía de la inscripción, al señalar que mientras ella no sea cancelada, la
posesión se conserva por el poseedor; además, implícitamente lo reconoce al
decir que en otras legislaciones la inscripción es garantía no solo de la
posesión sino que también de la propiedad. Manifestaciones: art. 728; art.
730 inciso 2º; art. 2505.

iv. La inscripción como prueba de la posesión.

Se manifiesta en el art. 924 que señala que la posesión de los derechos

inscritos se prueba por la inscripción.

Adquisición de la posesión.

Si se invoca:

i. Título no traslaticio de dominio.

En este caso no se aplica el art. 724, porque este solo se refiere a los
títulos traslaticios de dominio. En esta hipótesis, no se requiere de la
inscripción para la adquisición de la posesión. Así, si se trata de la sucesión
por causa de muerte, la posesión se adquiere por el solo ministerio de la ley,
y las inscripciones del 688 no constituyen tradición. En el caso de la
accesión, se aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal y en el caso de la ocupación, ya vimos que ésta en principio no
procede respecto de inmuebles, ya que estos pertenecen al Estado. Y por

82
último, en relación a la prescripción, también dijimos que esta solo opera
como modo de adquirir y que es el medio que se vale la posesión para
adquirir el dominio. En el fondo, se aplican las mismas reglas que para los
inmuebles no inscritos.

ii. Títulos traslaticios de dominio.

La posición mayoritaria de la doctrina es la que señala que para

adquirir la posesión, sea esta regular o irregular, es necesaria la inscripción
el CBR, todo ello por aplicación de la teoría de la posesión inscrita que se
basa en las disposiciones ya comentadas, en especial la del art. 72428.

Conservación y pérdida de la posesión.

La norma aplicable es la del art. 728, de acuerdo con este precepto la

posesión solo se pierde por la cancelación de la inscripción. Mientras
subsiste la inscripción el apoderamiento material no produce la pérdida de
la posesión, ya que se requiere de la cancelación de la inscripción. Algunos,
minoritariamente, sostienen que el simple apoderamiento material del bien
conduciría a la posesión irregular y que la norma del 728 está reservada
para la posesión regular. Frente a ello se contra argumenta con que el art.
728 no hace distinción alguna y el artículo 2505, tampoco.

Además, con base a lo dicho, los actos de simple apoderamiento no

interrumpen tampoco la prescripción adquisitiva.

Formas de cancelar la inscripción.

o Voluntad de las partes.

28 Un sector minoritario sostiene que, para adquirir la posesión irregular no sería

necesaria la inscripción, ya que uno de los requisitos de la posesión regular es la tradición
y si falta este la posesión sería irregular (art. 702 y 708). Críticas a esta posición: El art.
724 no distingue entre posesión regular e irregular; El art. 728 señala que el poseedor
inscrito no pierde la posesión mientras subsiste la inscripción; Si se acepta esta doctrina,
tendríamos que aceptar la existencia de dos poseedores, el inscrito y el no inscrito, sobre
una misma cosa; Por otra parte, el mensaje señala, como lo hemos reiterado, que la
inscripción otorga la posesión real y efectiva del inmueble y mientras no se haya cancelado
la inscripción anterior, nada se posee, sino que es un mero tenedor, por lo tanto si no se
inscribe el título, solo se adquiere la mera tenencia y no la posesión irregular. Por lo tanto,
siempre será necesaria la inscripción para adquirir la posesión, sea esta regular o irregular.

83
 Es una convención entre dos o más persona en orden a dejar sin efecto
una inscripción. En este caso habrá que exhibir al CBR un instrumento
auténtico en que conste dejar sin efecto la inscripción existente a nombre
de uno de ellos, con lo que cobra vigencia la inscripción precedente, bastará
una subinscripción al margen en que se exprese que se cancela, y así el
inmueble quedará sometido a la inscripción anterior. Ejemplo: la
resciliación de un contrato de compraventa.

o Cancelación por nueva inscripción.

En que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Es la situación

más normal, la sola inscripción cancela de pleno derecho a la anterior por
lo que se le ha denominado “cancelación virtual” sin que sea necesario una
subinscripción en la anterior para cancelarla, por conveniencia se suele
hacer. Recordar que en el título hay referencia a la transferencia anterior.

o Cancelación por decreto judicial.

Cuando se ha seguido un juicio y en él se obtiene el reconocimiento de

la posesión. Ejemplo: como consecuencia del ejercicio de la acción
reivindicatoria, publiciana o posesorias. Se debe exhibir al CBR copia del
fallo.

6.7.c. El mero tenedor que usurpa la cosa y la enajena a su nombre

Con relación al tema que abordamos en este acápite, debemos

referirnos al art. 730. Su inciso 1º trata del mero tenedor que usurpa la cosa
y la enajena a su nombre. De acuerdo a este inciso la norma solo se aplica
a los bienes muebles e inmuebles no inscritos.

o El mero tenedor que usurpa no adquiere la posesión ni la hace perder.

o El mero tenedor que usurpa y enajena la cosa a su propio nombre, hace
perder y adquirir la posesión, pero ello solo se aplica a los bienes
muebles e inmuebles no inscritos.

La misma situación anterior, pero referida a los inmuebles inscritos, se

regla en el inciso 2º, el adquirente no adquiere la posesión sino por la
competente inscripción. La inscripción ampara al poseedor aunque el
adquirente esté de buena fe, y este solo adquiere la posesión, en cuanto
obtenga la competente inscripción.

84
“Competente inscripción”

Para algunos la competente inscripción es la que emana del poseedor

inscrito es decir, se exige la vinculación de las inscripciones, debiendo en
consecuencia tratarse de un título que emane del poseedor inscrito sea justo
o injusto, puesto que se acepta la apariencia que da este último. Por lo tanto
el art. 730 no exige la inscripción del adquirente del título por el cual está
adquiriendo del usurpador (el art. 728 exige la inscripción en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro). Si no existiere la vinculación
entre los poseedores inscritos se estaría destruyendo la garantía de la
inscripción, ya que bastaría de un título legalmente otorgado entre el
usurpador y el adquirente y que éste se inscribiera sin el conocimiento del
poseedor inscrito, creándose un verdadero recelo por parte de estos últimos
en el sentido de que estarían constantemente preocupados por la
circunstancia de que otro les haga perder su posesión inscrita.

Otro sector de la doctrina sostiene, en cambio, que la expresión

competente inscripción se refiere simplemente a la inscripción del título
realizada en forma legal de acuerdo a las normas del Reglamento del CBR,
sin ver si la nueva inscripción está vinculada o no con la del poseedor
inscrito.

Por otro lado, el art. 728 se refiere a la situación normal en que el

poseedor inscrito ha enajenado el bien que posee y esta sería la regla
general, en cambio el 730 se refiere a otra situación que constituye la
excepción, y que es el caso de que un mero tenedor que usurpa transfiere el
bien y aquí la competente inscripción que se exige podrá ser la del título
otorgado por el mero tenedor y el adquirente, sin importar que no provenga
del poseedor inscrito. Lo anterior vendría a reafirmarse con el art. 2505, ya
que éste dispone que no hay prescripción contra título inscrito, sino en
virtud de otro título inscrito y el plazo de prescripción empieza a correr desde
la inscripción del segundo, lo cual a su vez estaría en armonía con el art.
683, que señala que la tradición en los casos y modos que la ley establece
permite al adquirente ganar el dominio por prescripción adquisitiva, aunque
el tradente no hubiere tenido derecho a ello.

Por lo tanto, el caso del 730 estaría dentro de las normas anteriores, ya
que se trata de una situación especial distinta a la regla general del art. 728,
en donde se establece un modo distinto de inscripción. Aquí, además de la
inscripción competente, se requiere de la posesión material del bien, es decir

85
se requieren actos de posesión (art. 683 y 670). Lo anterior, por aplicación
de la teoría de la inscripción garantía.

Por lo tanto, si bien se permite la inscripción desvinculada de la

anterior para la adquisición de la posesión, para que ello ocurra la
inscripción no debe ser de papel, en el sentido de que no haya habido
entrega material y no exista animus y corpus por parte del adquirente.

La jurisprudencia en esta materia no ha sido uniforme, inclinándose

en algunos casos por no darle valor alguno a la inscripción desvinculada
con la del poseedor inscrito, y por otro se la ha dado valor, exigiéndose una
inscripción efectuada en forma legal y acompañada de una realidad
posesoria.

6.8. Accesión de posesiones

La accesión de posesiones permite al poseedor agregar a su posesión

las de sus antecesores, y tiene importancia en materia de acciones
posesorias y en relación a los plazos de prescripción adquisitiva.

La base de este figura la encontramos en el art. 717, que nos parte

diciendo que la posesión del sucesor principia en él, es decir el sucesor no
es continuador en la posesión de su antecesor, independientemente que se
trate de una sucesión universal o singular. Esta figura de la accesión de
posesiones no se contradice con la idea de que la posesión no se transmite
ni se transfiere, puesto que el sucesor solo se está aprovechando de las
ventajas que el ordenamiento jurídico otorga a la posesión anterior. Además,
si no existiera el mecanismo de la accesión de posesiones, prácticamente no
podría funcionar la protección de las acciones posesorias, puesto que se
exige un año de posesión tranquila y no interrumpida (art. 918); y el de la
prescripción adquisitiva.

La accesión de posesiones es una facultad del poseedor que la ejerce

en vista a su conveniencia, pero si opta por ella, se hace dueño de la
posesión anterior con todas sus calidades y vicios. El poseedor podrá así
mismo agregar una serie ininterrumpida de antecesores (art. 717 y art.
2500).

Características de la accesión de posesión

86
 i. Es facultativa para el actual poseedor, la utilizará en la medida que
convenga a sus intereses.
ii. Procede tanto respecto de antecesores inmediatos, como mediatos
(art. 717 inc. 2). El requisito es que la cadena debe ser interrumpida.
iii. Al apoderarse o aprovechar el tiempo de posesión de poseedores
anteriores, este tiempo se suma con sus calidades y vicios.

Los requisitos para que pueda utilizarse el mecanismo de accesión de

posesión son:

i. Debe existir un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su

antecesor.
ii. Las posesiones que se suman deben ser continuas y no
interrumpidas.
iii. El tiempo de las posesiones que se suma debe ser útil para prescribir.

6.9. La posesión del derecho real de herencia

En esta materia se deben distinguir las tres clases de posesiones que

pueden darse respecto de la herencia: La posesión legal, material y efectiva

i. La posesión legal.

Ésta se adquiere desde que es deferida la herencia (muerte del

causante) por el solo ministerio de la ley y aún cuando el heredero lo ignore
(art. 722). Se presume por el legislador, suponiendo la concurrencia de los
requisitos de ella establecidos en el artículo 700 (corpus y animus); en el
hecho puede faltarle al heredero ambos elementos, pero el legislador
siempre la presumirá. En consecuencia, la posesión legal siempre será una
de carácter regular y jamás lo será viciosa, porque el legislador siempre
presume la concurrencia de los elementos. Esta posesión solo se da respecto
del heredero verdadero y no del putativo (así se ha fallado).

La posesión legal del heredero no es la misma del causante, ya que el

heredero adquiere su propia posesión por la ley; esto se desprende al
relacionar el artículo 772 (la posesión de la herencia se adquiere) con el
artículo 717 que señala que la posesión del sucesor principia en él.

¿Cuál es la utilidad de esta figura? Esta figura se justifica por la

necesidad de mantener una continuidad en la posesión. La posesión es un
hecho, y en cuanto hecho no se transfiere ni se transmite; el legislador

87
señala expresamente que principia en el sucesor (art. 717). El problema que
podría presentarse si no existiera esta figura, es que podría existir un
tiempo sin posesión, ya que si se espera el animus y el corpus del
heredero, existiría un intervalo de tiempo sin posesión; por lo tanto, el
objetivo de esta figura es evitar esta situación, y con ello se permitiría
entonces que el heredero pueda hacer uso de la figura de la accesión de
posesiones, porque si no fuese así, se interrumpiría la continuidad.

ii. La posesión real o material

Esta corresponde a la posesión definida por el artículo 700, y puede

estar radicada tanto en el verdadero heredero como en el falso o putativo.
Naturalmente la situación normal va a ser aquella en que el corpus y el
animus están radicados en el verdadero heredero, pero podría ocurrir que
estos elementos estuvieran radicados en una persona que se atribuyera el
carácter de heredero sin serlo, y la importancia que cobra la posesión real
en esta hipótesis, es que ésta va a servir de base para la prescripción
adquisitiva.

iii. Posesión efectiva

Es la que se concede por resolución judicial o administrativa a quien

tiene la apariencia de heredero. Basta que un heredero la pida, siempre que
lo haga también para los restantes.

Se confiere por resolución judicial o administrativa, ya que hoy no

existe una única forma de tramitar las posesiones efectivas en Chile.
Tratándose de las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile, éstas se
tramitan ante el Registro Civil, de conformidad con el procedimiento previsto
en la ley 19.903, y se confieren en virtud de una resolución administrativa
que dicta el Director Regional del Servicio de Registro Civil e Identificación.
Y tratándose de las posesiones efectivas correspondientes a sucesiones
testadas abiertas en Chile, y testadas o intestadas abiertas en el extranjero,
éstas se tramitan antes los Tribunales Ordinarios de Justicia (Tribunal Civil
competente), y se confiere en virtud de una resolución judicial dictada en
un procedimiento voluntario, a la cual se le denomina, en la jerga común,
“auto de posesión efectiva” (resolución que no es un auto).

88
 De las dos fórmulas de tramitación de la posesión efectiva, claramente
la mayoritaria es la que se tramita en sede administrativa. Por lo tanto, los
aspectos a destacar de la Ley 19.903 son:

i. El artículo 1 de ésta ley, se refiere a su ámbito de aplicación, cual

es, la sucesiones intestadas abiertas en Chile.

ii. El artículo 2 indica que la solicitud de la posesión efectiva puede

presentarse ante cualquier Oficina de Registro Civil, no hay una oficina
competente. Si se presentan solicitudes en distintas oficinas, éstas se
acumularán en la oficina en que se hubiere presentado la primera solicitud.

iii. El artículo 3° especifica que la solicitud de posesión efectiva,

tiene que necesariamente hacerse en el formulario dispuesto para ese efecto
por el Registro Civil, que señala los datos que el solicitante debe incluir.

iv. El artículo 4° se refiere a la necesidad de acompañar a esta solicitud,

un inventario de los bienes del causante. Este artículo nos señala de qué
manera deben individualizarse los bienes, tanto muebles como inmuebles,
especialmente la necesidad de incluir una valoración de dichos bienes, y
además establece que el inventario tiene el carácter de solemne para todos
los efectos legales, tema que es muy importante, tratándose del beneficio de
inventario.

v. El artículo 5° señala que quien emite la resolución de posesión

efectiva, es el Director Regional respectivo, y el artículo 6° especifica a
quienes se otorga la posesión efectiva. Sobre la base de esta última
disposición, el Registro Civil no está limitado por la solicitud, es decir, no
está obligado a conferir la posesión efectiva a aquellos que están en la
solicitud, sino que tiene que conferirla a todos aquellos que, de conformidad
con los antecedentes que maneja, tengan el carácter de herederos.

vi. El artículo 7° consagra la obligación de publicar la resolución

administrativa que confiera la posesión; y el artículo 8° señala que efectuada
la publicación, el Director Regional del Registro Civil ordenará la inscripción
en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. Asimismo, el art. 8° señala
que una vez inscrita la resolución, ésta no va a poder ser modificada sino
en virtud de una resolución judicial, o en virtud de una propia resolución
del Servicio, pero solo en caso de errores formales manifiestos, o en caso de
modificación del inventario.

89
 Tratándose de las posesiones testadas, éstas se otorgan en virtud de
una resolución judicial dictada en un procedimiento de carácter
voluntario, la cual se rige por las normas de los artículos 877 y siguientes
del CPC.

Las importancias de la posesión efectiva, son las siguientes:

o Determina o identifica quienes tienen aparentemente el carácter de

herederos. El otorgamiento de la posesión efectiva no confiere el
carácter de tal, esto queda claro tanto en las disposiciones del CC,
cuando por ejemplo habla del “falso heredero al cual se le ha dado
la posesión efectiva”, como en las disposiciones del CPC, o en las
normas de la Ley 19.903, ya que en éstas se señala que la posesión
se conferirá a aquel que “aparentemente tenga el carácter de tal”.
o Con la tramitación de la posesión efectiva se hace posible la aplicación
del impuesto a las herencias y a las asignaciones y donaciones. Este
impuesto no grava a la masa hereditaria, sino a las asignaciones,
además confiere exenciones de acuerdo al grado de parentesco que
se tenga con el causante (a mayor grado de parentesco, mayor es la
exención). El pago de los impuestos constituye un requisito
indispensable para que los asignatarios puedan disponer de los
bienes hereditarios (arts. 25 y 54 de la Ley 16.271).
o Permite al heredero que ha obtenido la posesión efectiva (falso heredero)
adquirir en un plazo de prescripción más breve, que es de cinco años
(arts. 1269 y 704).
o Permite la conservación de la historia de la propiedad raíz, porque
constituye un paso necesario para explicar cómo bienes que figuraban
inscritos a nombre del causante, ahora van a estar inscritos a nombre
de sus herederos.
o Valida el pago hecho al heredero putativo. El legislador precisa a la
persona a quien debe hacérsele el pago para que sea eficaz (art. 1576),
y la ley valida el pago hecho a un heredero putativo (“el que paga mal,
paga dos veces”).

6.10. Acciones posesorias.

Concepto.

Son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de

bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916).

90
Características.

i. Es una acción real. Se ha discutido esta característica por la calificación

de la posesión como un hecho no porque nazca de un derecho real, ya
que la posesión es un hecho, sino porque puede ser ejercida erga
omnes.
ii. Es una acción inmueble, porque se ejerce en relación a inmuebles.
iii. En cuanto a los aspectos procesales, se les llama interdictos o
querellas posesorias y son tramitadas según las normas del juicio
sumario.

Clases de acciones posesorias.

o Querella de amparo.

Tiene por objeto conservar y mantener la posesión frente a actos

constitutivos de turbaciones y molestias de terceros. Además, puede tener
por objeto la indemnización de los perjuicios sufridos por el poseedor,
derivados de la turbación o molestia.

o Querella de restitución.

Tiene por objeto recuperar la posesión perdida de un bien raíz o de un

derecho real constituido sobre él y también es posible demandar la
indemnización de perjuicios.

o Querella de restablecimiento.

Es en cierto modo híbrida, puesto que ampara tanto a la posesión

arrebatada violentamente, como a la mera tenencia (art. 928).

Consideraciones generales

o Son acciones protectoras de la posesión.

En las cuales no se tomará en cuenta el dominio (art. 923 inciso 1º),

sino que solamente se necesita probar los requisitos de la posesión tranquila
y por más de un año completo.

o Sujeto activo.

Todo aquel que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida de

un año completo (art. 918). También la puede ejercer el heredero (art. 919).

91
En el caso de la querella de restablecimiento, se le otorga esta acción incluso
al mero tenedor (art. 928).

o Fundamento de estas acciones.

Tienden a mantener la seguridad jurídica y la paz social, evitándose la

justicia de propia mano, ya que lo que se protege no es el dominio, sino la
posesión. Además, el procedimiento a que se somete el ejercicio de la acción
es el sumario y no el ordinario o de lato conocimiento como en la acción
reivindicatoria. La acción posesoria es especial y no afecta el ejercicio de las
acciones ordinarias como la reivindicatoria.

o Plazo de interposición.

Se requerirá que la acción no esté prescrita, ello ocurre en un año desde

el hecho que da origen a la acción. En el caso de la querella de amparo, el
plazo se cuenta desde el acto de molestia o embarazo. En el caso de la
querella de restitución, es desde que el poseedor anterior la ha perdido y si
la nueva posesión ha sido violenta contará desde el último acto de violencia
o desde que haya cesado la clandestinidad (art. 920)

o Procedencia.

La acción posesoria solo procede respecto de las cosas que pueden

ganarse por prescripción, por lo tanto no procedería respecto de las
servidumbres inaparentes o discontinuas.

o Sujeto pasivo.

La acción posesoria se dirige, por regla general, contra el autor del

hecho que afecta a la posesión, salvo el caso del art. 927 en donde la acción
puede dirigirse no solo en contra del usurpador, sino también contra toda
persona cuya posesión haya derivado de éste.

o Tiene derecho a pedir:

i. Que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella.

ii. Que se le indemnice de todo el daño que ha recibido.

iii. Que se le dé seguridad contra el daño que fundadamente teme.

Prueba de la posesión: art. 924 y 925.

92
 Una primera interpretación señaló que el art. 924 se refería únicamente
a la prueba de la posesión de los derechos reales distintos al dominio,
dejando reservado el art. 925 para la prueba de la posesión del dominio
sobre bienes inmuebles inscritos o no, sea posesión regular o irregular.

Posteriormente surgió una segunda interpretación que le da a estas

normas un sentido y alcance distintos. El art. 924 se refiere a la posesión
de los inmuebles inscritos donde el título que se invoca sea uno traslaticio
de dominio. Y el art. 925 se refiere a la prueba de la posesión sobre bienes
inmuebles no inscritos e inmuebles inscritos cuando el título que se invoca
es constitutivo o transmiticio, y en este caso la prueba recaería sobre hechos
materiales. En el caso de los títulos transmiticios (sucesión por causa de
muerte) se podrá probar la posesión por las inscripciones del art. 688. Si
éstas no se hubieren realizado se podrá probar por la inscripción del
causante, pero para los que no sostienen la transmisión de la posesión se
debería recurrir necesariamente al art. 925 (actos materiales). Para el caso
de que la inscripción sea inferior a un año o existan inscripciones paralelas,
también se deberá recurrir a la prueba por el art. 925.

Para algunos la norma del art. 924 constituye una presunción de

derecho en el sentido que la inscripción superior a un año hace
improcedente la prueba de la posesión material.

7. LA MERA TENENCIA

7.1. Concepto

Es la tenencia que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar
y a nombre del dueño. En otras palabras se trata de todo aquel que tiene
una cosa reconociendo dominio ajeno (art. 714).

7.2. Elementos

La mera tenencia involucra solo uno de los elementos de la posesión

que es el corpus o sea la detentación material de una cosa. Ya se ha
analizado la relación que existe entre la posesión y la mera tenencia.

7.3. La mera tenencia frente a la cosa.

Dentro de la trilogía de posiciones que se pueden tener respecto de una

cosa, la mera tenencia es la más débil, ya que ella nunca dará lugar a la

93
prescripción adquisitiva, ya que ésta tiene como presupuesto a la posesión,
la cual es jurídicamente antagónica a la mera tenencia.

La mera tenencia no se muda en posesión por el simple lapso del tiempo

(art. 716) o por voluntad del mero tenedor; en otras palabras, este último
jamás podrá mejorar su título. Como manifestación de ello encontramos el
art. 730, que dispone que la sola usurpación de la cosa por parte del mero
tenedor no hace cesar la posesión, salvo que la enajene a su nombre a un
tercero. Esto es una aplicación de la norma del art. 683 en cuanto el
adquirente puede ganar el dominio por prescripción adquisitiva, no obstante
el tradente no hubiere tenido derecho a ello.

Pero nos encontramos con una excepción a la regla anterior, contenida

en el art. 2.510 regla 3ª. En dicha norma se dispone que podrá ganarse el
dominio por prescripción extraordinaria cuando exista un título de mera
tenencia y a concurrencia de dos circunstancias copulativas:

i. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos

10 años se haya reconocido su dominio por el que alega la
prescripción.

ii. Que el que alega la prescripción pruebe haber “poseído” sin

violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo lapso de 10
años.

Ahora bien, debemos señalar que la norma en comento no es una

excepción al principio de que el mero tenedor no puede mejorar su título por
el transcurso del tiempo sino que es una confirmación del mismo, ya que el
propio art. 2510 señala que la mera tenencia no dará lugar a la prescripción,
a menos que concurran circunstancias que son demostrativas de posesión,
ya que el que alega la prescripción no ha reconocido dominio ajeno y debe
haberla “poseído” por 10 años. En este caso lo que ocurre es que la cosa
llega a manos del mero tenedor en virtud de un título de mera tenencia, pero
luego la situación se transforma en el hecho en una posesión.

Finalmente, debemos recordar que la mera tenencia puede ser en

virtud de un derecho personal (ej. arrendatario), o un derecho real (ej.
usufructuario, acreedor prendario, usuario).

94
 8. MODOS DE ADQUIRIR29

8.1. Generalidades

Dentro de la estructura del CC hay que tener en cuenta dos nociones

básicas:

- Título: es un acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición

del dominio u otro derecho real.
- Modo: es un hecho o acto jurídico que produce efectivamente la
adquisición del derecho de dominio u otro derecho real.

En el artículo 588 del CC, el legislador se encarga de enumerar los

modos de adquirir, indicando que estos son: La ocupación, la accesión, la
tradición, la prescripción adquisitiva, la sucesión por causa de muerte y
además hay que incorporar a la ley (en el caso de la expropiación).

Los modos de adquirir el dominio o los derechos reales, tienen las

siguientes funciones:

i) Adquirir el dominio
ii) Adquirir otros derecho reales
iii) Adquirir la posesión de una cosa
iv) En ciertos casos, actúan de justo título. Este es el caso de la
ocupación, la accesión, y la prescripción (art. 703). Como vimos a propósito
de los justos títulos, estos tres casos, que si bien son modos de adquirir el
dominio, pueden actuar como títulos constitutivos en caso que no reúnan
todos los requisitos para ser considerados modo.
v) En ciertos casos, en virtud de estos se puede pasar a ser titular
de derechos personales. Como en el caso de la cesión de créditos –tradición-
, o bien, en la adquisición de un crédito en virtud de la sucesión por causa
de muerte.

8.2. Exigencia del título traslaticio.

29 Por ejemplo, el contrato de compraventa: los contratos solo producen efectos

obligacionales, por lo que al celebrarlo no me hago dueño, sino que lo soy con la tradición,
que es la que produce la adquisición del derecho. El contrato es el título traslaticio y para
cumplir con la obligación emanada de éste, tengo que necesariamente cumplir con la
tradición.

95
 El legislador expresamente exige el título traslaticio de dominio a
propósito de un modo de adquirir, la tradición, en el art. 675 CC, pero no lo
hace respecto de los demás modos de adquirir, de ahí que haya discusión
respecto si es o no necesario el título en los demás modos.

Gran parte de la doctrina dice que sí es necesario el título (lo que emana
del derecho romano), ya que a pesar de que no se señale expresamente, hay
ciertas normas en nuestro ordenamiento que permiten afirmar su exigencia
respecto de la ocupación, accesión y prescripción adquisitiva, que en éste
caso se denominan títulos constitutivos (art. 703); y tratándose de la
sucesión por causa de muerte, se distingue si es testada o intestada. Si es
testada, el título viene dado por el testamento, y en el caso de que sea
intestada, éste papel lo tendrá la ley (art. 952).

Sin embargo, hay quienes afirman que dentro del sistema chileno, el
único modo de adquirir que requiere de la confluencia título-modo es la
tradición, ya que en el resto de los casos el legislador no lo exige.

8.3. Ámbito de aplicación de los modos de adquirir.

Son las cosas que puedo adquirir a través de ellos: el derecho real de
dominio y los demás derechos reales, e incluso derechos personales (por
ejemplo, en la tradición –cesión- de derechos o la sucesión por causa de
muerte). Es importante señalar que solo se puede adquirir un derecho por
un solo modo de adquirir.

8.4. Clasificación de modos de adquirir

i) Modos de adquirir originarios y derivativos

o Modos de adquirir originarios: Son aquellos en que el derecho real se

adquiere de manera independiente de los derechos que haya podido
tener otra persona, el derecho no deriva de nadie, es autónomo,
desligado, sin relación con un eventual antecesor. Estos son la
ocupación la accesión y la prescripción adquisitiva.
o Modos de adquirir derivativos: Son aquellos en que la adquisición del
derecho presupone necesariamente un antecesor del cual este deriva,
de allí que implique que el alcance y características del derecho
dependan necesariamente del antecesor. Estos son la tradición y la

96
 sucesión por causa de muerte (nadie puede transferir ni transmitir
más derechos de los que tiene).

La importancia de esta clasificación, dice relación con la extensión del

derecho que se adquiere. En los modos originarios, para medir el alcance
del derecho que se adquiere hay que atender al titular y a nadie más, esto
en razón de que el derecho nace ex novo en el patrimonio del adquirente;
así por ejemplo, si se adquiere por ocupación se mira solo el acto de
ocupación. En cambio en los modos derivativos, la extensión y límite del
derecho que se adquiere viene determinado por el derecho que tenía el
antecesor o tradente de la cosa (el dominio se adquiere con la intervención
de la voluntad del tradente, puesto que el derecho del adquirente deriva de
éste), esto porque como ya dijimos, nadie puede transferir o transmitir
más derechos de los que tiene . Por ello, en la tradición, si el tradente no
es dueño, no transfiere el dominio; y si la cosa está hipotecada, también
pasa con la hipoteca; y el causante no transmite a los herederos sino los
derechos que tiene (art. 682 y 683).

Para probar el dominio que se ha adquirido en virtud de un título

derivativo, se debe recurrir al mecanismo de la prescripción adquisitiva, ya
que ésta, además de ser un modo de adquirir originario, sirve como forma
de probar el dominio. En este caso se debe contar el tiempo hacia atrás
de posesión y si éste no es suficiente para completar los plazos de
prescripción adquisitiva, se recurre al mecanismo de la accesión de
posesiones (arts. 717 y 2500); así, si el adquirente en virtud de un modo
derivativo prueba el dominio a través de la prescripción adquisitiva quedará
indemne de cualquier pretensión que pudiere tener un tercero. Si no se
recurriere a la prescripción adquisitiva, el adquirente debería probar el
dominio volviendo al modo originario (“prueba diabólica”).

ii) Modos de adquirir a título universal y singular

o Modos de adquirir a título universal: en este caso se adquieren

universalidades de bienes de una persona o una parte alícuota de ella.
o Modos de adquirir a título singular: Son los modos en que se adquieren
bienes o derechos determinados.

Son modos de adquirir que pueden operar a título singular o universal:

sucesión por causa de muerte (legados o herencias)

97
 Son modos que puede operar solo a título singular: Ocupación o
Accesión.

Son modos que operan por regla general a título Singular: la tradición
y prescripción adquisitiva (será universal en el caso que se trate del derecho
real de herencia).

La importancia de esta clasificación radica en el hecho que en los modos

que operan a título universal, el adquirente es un continuador del causante,
por lo tanto le sucede en todos los derechos y obligaciones transmisibles
(universalidad), en cambio en los que son a título singular, el adquirente
solo adquiere la cosa y los derechos y obligaciones que con ella se
relacionan. Además, esto se proyecta en el campo de los efectos, puesto que
las normas aplicables a los modos a título universal van a ser las de los
bienes muebles, porque éste es el estatuto general, no dependiendo de si la
universalidad está conformada por bienes muebles o inmuebles.

iii) Modos de adquirir por acto entre vivos o por causa de muerte

o Modos de adquirir por acto entre vivos: Son aquellos en que la

adquisición del derecho no presupone la muerte de su titular.
o Modos de adquirir por causa de muerte: Son aquellos en que la
adquisición del derecho presupone la muerte de su titular.

Existe solo un modo de adquirir que requiere la muerte del titular como
presupuesto del modo de adquirir, y este es la sucesión por causa de muerte.

iv) Modos de adquirir son a título gratuito u oneroso

o Modos de adquirir a título gratuito: Quien adquiere el derecho real, no

tiene que hacer ninguna contraprestación pecuniaria, como es el caso
de la accesión, ocupación, prescripción adquisitiva, sucesión por
causa de muerte, y eventualmente la tradición (si el título es gratuito).
o Modos de adquirir a título oneroso: El adquirente del derecho real debe
realizar un sacrificio pecuniario, como en el caso de la tradición,
cuando su título es oneroso (como en la compraventa).

La crítica que se le formula a esta clasificación es que viene de la

clasificación de los contratos (donde el criterio de distinción es si el contrato
reporta utilidades para una o ambas partes), se habla entonces de actos

98
jurídicos, pero los modos de adquirir son de actos o HECHOS jurídicos, por
lo que clasificarlos de gratuito o no tendría sentido solo en la tradición (que
es un acto jurídico), ya que los demás son todos por naturaleza gratuitos.

8.5. LA TRADICIÓN

Encuentra su regulación en el Título VI, del Libro II CC, en los arts.

670 a 699. Además se debe agregar el Reglamento del Conservador de
Bienes Raíces, a propósito de la Tradición de bienes raíces, y los arts. 1901
y ss., del CC a propósito de la Tradición de los derechos personales (Cesión
de Créditos).

8.5.a. Concepto.

Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega

que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e
intención de transferir el dominio y por otra la capacidad e intención de
adquirirlo.

Lo que se dice del dominio se extiende a los otros derechos reales

distintos de éste.

8.5.b. Características

i. Es un modo de adquirir derivativo.

Es un modo de adquirir derivativo, el adquirente deriva su dominio de

otro sujeto -el tradente-, y por ello no se transfieren ni se adquieren más
derechos de los que el tradente tenía. El art. 682 y 683 hace aplicación de
esto.

ii.Opera por lo general a título singular.

Es un modo que por lo general opera a título singular, adquiriéndose

cosas determinadas. Excepcionalmente operará a título universal, en el caso
de la tradición del derecho real de herencia.

iii. Puede operar a título gratuito o a título oneroso.

Es un modo de adquirir que puede operar a título oneroso o gratuito. Y

ello viene determinado por el título o causa del modo de adquirir.

iv. Es un modo de adquirir entre vivos.

99
 Pues como ya se ha dicho, solo la sucesión por causa de muerte
opera como modo de adquirir mortis causa.

v. Opera respecto del dominio y los demás derechos reales e incluso

derechos personales.

Es un modo de adquirir no solo del dominio, sino que también de los

demás derecho reales e incluso de los personales (cesión de créditos, art.
1901 y ss.): art. 670 inciso 2º; art. 686 inciso 2º; art. 698 (normas que se
refieren a los derechos reales, excepto el de herencia); art. 699 (que se refiere
a los derechos personales).

vi. A veces opera como justo título.

En los casos en que el tradente no es dueño de la cosa que entrega,

la tradición no operará como modo de adquirir sino que conferirá la posesión
de la cosa y el título traslaticio de dominio de la tradición operará como justo
título de la posesión que habilitará al adquirente, cumplidos los demás
requisitos, para adquirir por prescripción el dominio de la cosa (ej. contrato
de compraventa).

8.5.c. Naturaleza Jurídica de la Tradición

Esta es una convención, puesto que a través de ella se extingue la

obligación de efectuar la entrega que ha nacido del contrato (toda obligación
de dar contiene la de entregar). Es un acto jurídico a través del cual se
extinguen las obligaciones, por ello le son aplicables todos los requisitos
generales a éstos, sin perjuicio de los requisitos particulares.

Debe tenerse en cuenta, que es una convención, no un contrato, no

busca crear nuevas obligaciones, sino que extinguirlas.

8.5.d. Importancia de este modo de adquirir

o Es un acto de usual ocurrencia en nuestra vida diaria, puesto que para

adquirir el dominio de las cosas que constantemente compramos se
debe efectuar la tradición. Ejemplo, Contrato de compraventa (sea de
muebles o inmuebles).

o Opera en la adquisición del dominio, derecho reales y derechos

personales. Esta amplitud en cuanto a su campo de aplicación no es

100
 exclusiva de este modo, sino que también se da en la sucesión de
causa de muerte.

o La tradición de una cosa ajena es válida, o sea, el hecho de que tradente

no sea dueño de la cosa no invalida la tradición, pero el adquirente no
adquirirá el dominio. Sin embargo, en virtud de la tradición podrá
llegar a ganar el dominio de que su tradente carecía, por prescripción
adquisitiva (arts. 682-683 CC), por lo tanto estamos ante una
tradición válida, pero que tiene un efecto diverso al normal, pues
actúa como justo título de posesión, permitiendo al adquirente no
dueño, adquirir el dominio mediante la prescripción adquisitiva.

8.5.e. Entrega y tradición.

El art. 670 define a la tradición como el modo de adquirir el dominio de

las cosas que consiste en la entrega que el dueño hace de la cosa a otra
persona, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio, y por la otra la capacidad e intención de adquirirlo. En términos
generales, se alude a la entrega material, pero se debe tener presente que la
entrega no siempre constituye tradición, ya que ésta puede realizarse en
virtud de un título de mera tenencia, como por ejemplo en el contrato de
arrendamiento.

Constituirá tradición cuando existe la facultad e intención de

transferir por el tradente y capacidad e intención de adquirir el dominio por
parte del adquirente. Aquí se demuestra la vinculación que existe entre el
modo y el título, porque esta intención debe estar manifestada en el título
traslaticio de dominio. Así, en la simple entrega, el titulo será de mera
tenencia (ejemplos: arrendamiento o comodato), en cambio si se trata de la
tradición, el título siempre deberá ser uno traslaticio de dominio (ejemplos:
compraventa, permuta, aporte en sociedades), aunque el tradente no sea
dueño, ya que en este caso no adquiere el dominio, pero si la posesión de la
cosa tradida.

El legislador en determinadas circunstancias confunde la expresión

tradición con la entrega. Por ejemplo, en el caso de los contratos reales (art.
1443) señala que son aquellos en que es necesaria para su
perfeccionamiento “la tradición de la cosa”, esto en parte es correcto
(mutuo), pero en otros casos no (comodato y el depósito). El art. 1824, al
establecer las obligaciones del vendedor, señala entre una de ellas la

101
“entrega o tradición”, haciendo sinónimos ambos conceptos. Y también hay
casos en que utiliza los conceptos correctamente, como en el art. 2212 al
hablar de “entrega” en el depósito, o en el art. 2197 cuando se indica que el
contrato de mutuo se perfecciona por la “tradición”.

8.5.f. Requisitos de la Tradición

i. La presencia de dos partes, que se denominan tradente y

adquirente.

Esto se desprende del carácter de convención que tiene la tradición, y

así lo señala el art. 670 al mencionar a las dos partes como elementos
constitutivos del concepto. El tradente es aquel que hace entrega con la
facultad y la intención de transferir el dominio de una cosa, y el adquirente
es aquel que recibe la cosa con la capacidad y la intención de adquirir el
dominio de la cosa tradida.

Requisitos que deben darse en el tradente:

a) Debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que transfiere.

En el caso que el tradente no sea dueño de la cosa que entrega, como

ya lo hemos señalado, la tradición es plenamente válida, lo cual se confirma
por los art. 682 y 683, pero no transfiere el dominio, sino que da al
adquirente la posesión de la cosa que lo pone en el camino de ganarla por
prescripción adquisitiva (tradición actúa como justo título).

Se debe tener presente el efecto retroactivo de la tradición, ya que si el

tradente de la cosa ajena llega a ganar el dominio por cualquier causa, se
entenderá que adquirió el dominio desde el momento en que se efectuó la
tradición. Aplicación de esta idea existe en el art. 1819 CC (art. 682 inciso
2º).

b) Debe tener capacidad y facultad para transferir el dominio.

Se debe precisar, que el código habla de “facultad” para transferir,

llevando al equívoco inicial de pensar que no se le exige capacidad al
tradente para realizar esta convención, lo que se debe descartar de
inmediato. Si bien el legislador coloca énfasis en la facultad de disposición,
por tratarse de una convención, el tradente debe ser plenamente capaz
conforme a las reglas generales.

102
 Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio para dejar
establecido que se requiere de poder disposición, es decir, se exige
“legitimación”, que no es otra cosa que la idoneidad del sujeto para celebrar
el acto de que se trata (en este caso la tradición de una cosa, la que
idealmente tendrá como efecto la transferencia del derecho real de dominio,
o del derecho de que se trate). Así, si el tradente es un representante legal
que entrega un bien del representado, deberá cumplir con las formalidades
correspondientes, ya que sin estas no puede actuar (el representante carece
de legitimación), o incluso quien actúa por sí podría carecer de la facultad
de disposición (como en el caso de los bienes sociales en la sociedad
conyugal del art. 1749). Ahora bien, la falta de legitimación, acarreará como
sanción la que corresponda atendiendo el acto de que se trate.

Se puede señalar además que respecto del tradente cabe la

representación (art. 671):

o La cosa puede ser entregada por los mandatarios o representantes

legales, entonces la tradición hecha por el mandatario o representante
se entiende hecha por el tradente mandante o representado.

o En el caso de las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a

petición del acreedor, el juez actúa como representante legal del
tradente, que es la persona cuyo dominio se transfiere.

Requisitos que deben darse en el adquirente:

La ley exige que este sea capaz de adquirir y además la intención de

adquirir. Por tratarse de un acto jurídico, el legislador está exigiendo plena
capacidad (sancionándose esta conforme las reglas generales por falta de
capacidad).

Cabe hacer presente que la doctrina ha estado dividida en torno a

que debe entenderse por capacidad para adquirir el dominio, existiendo
diversas posturas:

o Postura del profesor Alessandri: señala que el adquirente requiere tener

capacidad de goce, es decir, tener aptitud legal para adquirir
derechos, pero en este caso se va más allá, señalando que se trataría
de lo que se conoce como “legitimación”, que sería la capacidad de
goce aplicada al ámbito de la tradición.

103
 o Postura del profesor Somarriva: señala que el adquirente requiere la
capacidad de administración y da como razón la norma del art. 1578
Nº 1 que se refiere a que no vale el pago hecho a persona que no tiene
la libre administración de sus bienes.

o Postura del profesor Peñailillo: señala que lo único que se exige es la

capacidad de ejercicio, aplicando las normas de los actos jurídicos, y
como ya se ha dicho, la tradición es una convención

ii. Consentimiento de ambas partes (arts. 672 inciso 1º, 673 inciso
1º, 676 y 677).

Fundamento de la necesidad de consentimiento

La tradición es una convención y como tal, para su existencia y

perfeccionamiento, requiere del concurso de voluntades de las partes. Esta
voluntad puede manifestarse por las partes, ya sea personalmente o por
intermedio de un representante. Se debe precisar, que en este caso estamos
ante un consentimiento que debe ser expresión de una intención específica
del tradente y adquirente, que será la de transferir y adquirir el dominio,
respectivamente, de la cosa que se trata.

Cabida de la representación.

Para que la tradición efectuada por el representante legal o el

mandatario sea válida, se requiere además que este actúe dentro de los
límites de las facultades que se desprenden del mandato o que le imponga
la ley (art. 674). Esto no es otra cosa que aplicación de las reglas generales
de los actos jurídicos (art. 1448)

Vicios del consentimiento

A propósito de este requisito, se requiere además que la manifestación

de voluntad esté exenta de vicios. En relación a esto debemos decir que la
tradición se invalida por los mismos vicios del consentimiento que el resto
de los actos jurídicos, pero en esta materia encontramos reglas específicas
a propósito del error.

El consentimiento debe recaer en la cosa tradida, sobre el título que

le sirve de antecedente a la tradición, y sobre la persona a quien se le hace
la entrega, por lo tanto no puede existir error respecto de aquellos aspectos.

104
En el art. 676 y 677 se regula el error en la cosa tradida, en el título y el
error en la persona:

o Error en la cosa tradida o en la identidad de la especie (art. 676).

Este error debe recaer en la identidad específica de la cosa tradida, es

decir, se refiere a un caso de error esencial u obstáculo, que impide la
formación del consentimiento, dando lugar a la nulidad absoluta.

o Error en la persona a quien se hace la entrega (art. 676).

Este error debe recaer sobre la identidad de la persona y no respecto

del nombre. Esto constituye una excepción a la regla general, que señala
que el error en la persona no vicia el consentimiento, salvo el caso de los
contratos intuito personae. Es importante la identidad de la persona a quien
se efectúa la entrega, ya que a través de esta se está cumpliendo la
obligación de dar que nace del contrato (art. 1576 y 1577).

o Error en el título (art. 677 relación con el 1453).

Este error debe recaer en el título de la tradición y se da esta hipótesis

en dos casos:

i. Cuando una sola de las partes entiende al título como traslaticio de

dominio y la otra como de mera tenencia. Ejemplo: una persona
entrega una cosa a título de comodato y la otra cree recibirla a titulo
de donación.

ii. Cuando ambas partes entienden que existe un título traslaticio de

dominio, pero hay error en la naturaleza del mismo. Ejemplo: una
entrega la cosa a título de mutuo y la otra la recibe creyendo que se le
está haciendo una donación.

En relación a esta especie de error hay que tener presente que el error
en el título es un vicio que se extiende o afecta a la tradición, ya que sin
título no hay tradición, teniendo en cuenta que este error da lugar a la
nulidad absoluta del título.

o Finalmente, en relación a los representantes, el error de éstos invalida

también la tradición (art. 678).

Sanción ante la falta de consentimiento

105
 El art. 672 y 673, establecen una excepción a las normas relativas a la
nulidad absoluta en la teoría de los actos jurídicos, puesto que en los incisos
segundos de ambos artículos, después de señalar que se requiere para que
sea válida la tradición la voluntad de las partes, dispone que la tradición
que al principio fue inválida por haberse hecho sin la voluntad de cualquiera
de las partes o de sus representantes, se valida retroactivamente por la
ratificación de la parte que no manifestó su voluntad (si existe voluntad
viciada debemos aplicar las reglas generales). La razón de esta excepción
está en la circunstancia de que la tradición de una cosa ajena es válida, la
cual mediante la ratificación operaría de forma normal.

Parte de la doctrina explica esta situación considerando que la sanción

ante la inobservancia de este requisito es la inoponibilidad de fondo al
verdadero dueño, y no un caso de nulidad de la tradición, ya que la tradición
de una cosa por el poseedor no dueño, a pesar de ser válida, no le empecé
al verdadero dueño de la misma. La expresión nulidad empleada por el
legislador sería simplemente incorrecta.

iii. Existencia de un título traslaticio de dominio válido (art.

675).

Si no hay título traslaticio de dominio no habrá tradición. Si bien al

comienzo de estos apuntes vinimos en señalar las diferencias existentes
entre derechos reales y personales, afirmando que los primeros nacen de los
contratos y los segundos se transfieren mediante modos de adquirir, en este
punto el sistema confluye de forma unitaria, y veremos que el título (contrato
de compraventa por ejemplo) implica la realización de la tradición (cumplir
la obligación de entrega tanto material como jurídica). El título en la
tradición es importante porque en éste se contiene la voluntad de transferir
y de adquirir de las partes y además permite diferenciar la simple entrega
material, de la tradición, que requiere de este elemento intencional. De este
modo el título traslaticio opera como causa de la tradición.

Título

Es el acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la

adquisición del dominio o a la causa inmediata del derecho. También se llama
título traslaticio al documento en que hay constancia de lo anterior (ejemplo,
una escritura pública). Aquí se agrupan todos aquellos actos que por su

106
naturaleza sirven para transferir el dominio, cualquiera que sea la clase de
acto jurídico de que se trate.

Requisitos del Título Traslaticio

o El título debe ser válido, art. 675 CC. En otros términos, la nulidad del
título hace que no pueda operar la tradición, ya que todo defecto o
vicio de aquél alcanza a ésta (recordar, el título como manifestación
de voluntad). Una manifestación de que el título debe ser válido está
en el art. 679, que señala que si la ley exige solemnidades para la
enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas.

o Este título debe ser válido respecto de la persona a la que se le confiere.

Así por ejemplo, no es título válido la compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente o entre padre e hijo de familia no emancipado
(art. 1796).

iv. La entrega de la cosa.

Todo modo de adquirir implica la realización de un hecho material que

en el caso de la tradición consiste en la entrega, el cual podemos elevar a la
categoría de elemento substantivo, que le da su fisionomía propia. Analizar
este requisito implica determinar la forma o manera en que se efectúa la
tradición, y las cosas sobre las que recae.

A. Tradición de derechos reales sobre una cosa corporal mueble

Antiguamente no se distinguía entre tradición de cosas muebles e

inmuebles, nuestro legislador innovó en esta materia regulando en forma
distinta la tradición de una u otra especie de bienes (en la antigüedad
bastaba la sola entrega material).

Así, el CC en su art. 684 señala que la tradición de una cosa corporal

mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le
transfiere el dominio y
luego establece las formas o medios como se puede significar lo anterior. De
modo que la tradición de derechos reales sobre cosas corporales muebles
puede ser de tres tipos:

o Tradición real.

107
 Es aquella en que la cosa es materialmente pasada de la mano del
tradente a la del adquirente. Se le llama tradición mano a mano. Por su
naturaleza, solo es aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten
esta entrega material de una persona a otra.

o Tradición ficta.

Es aquella en que el tradente no entrega físicamente la cosa al

adquirente de mano a mano, sino que es efectuada por actos jurídicos, hechos
o gestos, que manifiestan la voluntad de transferir el dominio. En ésta no hay
desplazamiento material de la cosa del tradente al adquirente, pero hay
hechos, símbolos o gestos que dan cuenta de la voluntad de transferir el
dominio y de la voluntad de adquirirlo. Respecto de ella, el art. 684 establece
4 casos:

a. Tradición simbólica

Se refiere a aquella en virtud de la cual el tradente entrega al adquirente

las llaves de donde se encuentra la cosa objeto de la tradición o
encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar
convenido. A propósito de la entrega de las llaves, algunos han señalado que
esta forma implicaría una tradición real, al permitir la toma de posesión
inmediata.

b. Tradición larga mano.

Es aquella en virtud de la cual el tradente muestra la cosa objeto de la

tradición (art. 684 nº 2). Se supone que el adquirente aprehende
ficticiamente la cosa al extender sobre ella “una larga mano suya” (occulis et
affecti).

c. Tradición breve mano.

Esta se produce cuando el mero tenedor adquiere el dominio de la cosa

y la retiene en su poder con ánimo de dueño. En este caso el mero tenedor
ve mejorado su título (que no era traslaticio de dominio), ya que el nuevo es
traslaticio de dominio, y la tradición se entiende cumplida por el
otorgamiento del título, puesto que la entrega material ya se había efectuado
en virtud del antiguo título. Se recurre a esta ficción para evitar un rodeo
inútil, a pesar de que el contrato solo produce efectos obligacionales (art.
684 inciso 5). Ejemplo, contrato de arrendamiento sobre un automóvil,

108
respecto del cual se celebra, posteriormente una compraventa, siendo el
comprador el arrendatario.

d. Cláusula de constituto posesorio30.

Como en la situación anterior, se evita una doble entrega, en este caso

una persona que es propietaria pasa a tener la calidad de mero tenedor.

e. Tradición de muebles por anticipación (art. 685).

A los cuatro casos del artículo 684 debemos agregar el supuesto que
nos entrega la norma siguiente, donde la tradición se verifica al momento
de efectuase la separación de esos objetos. Para que valga como tradición es
necesario que la separación se efectúe con consentimiento del dueño.

Se ha discutido a propósito de si la enumeración contenida en el art.

684, es o no taxativa. La Corte Suprema, ha señalado que no es taxativa, en
consecuencia, las partes podrían crear otras formas de tradición (sin
embargo la Corte no esgrime argumentos para fundamentar dicha
conclusión). La mayoría de la doctrina la considera taxativa, ya que la
creación de medios simbólicos es una ficción que solo puede ser creada por
texto expreso de la ley. Ello se debe a que la tradición ficta es una excepción
a la regla general del art.723 que exige, que para que haya posesión es
necesaria la aprehensión material o legal de la cosa.

B. Tradición de muebles registrales. Los vehículos motorizados.

Existen normas especiales respecto de algunos bienes muebles, como:

naves, aeronaves, vehículos motorizados terrestres, en que se exige
inscripción en un registro especial y constancia en cuanto a las
transferencias de su dominio. Cabe preguntarse si en estos casos dicha
inscripción es la forma de efectuar la tradición. En realidad no lo es, ya que
siguen aplicándose las reglas generales (En el caso de los vehículos
motorizados, el registro que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación
tiene importancia solo para efectos de prueba del dominio, ya que se
presume propietaria de un vehículo motorizado a la persona a cuyo nombre

30 Ejemplo: soy dueño de un auto y lo vendo, pero resulta que continúo en poder del
mismo en calidad de depositario, en ese caso para efectuar la tradición no será necesario
entregar la cosa y que luego me la entreguen de nuevo en depósito. Por el solo hecho de
celebrarse esos contratos se ha efectuado la tradición al comprador.

109
figure inscrito en el registro, salvo prueba en contrario. Lo que se contiene
tanto en la Ley 18290 como en el DS 1111 de 1984, reglamento del registro
de vehículos motorizados31).

C. Tradición de derechos reales sobre cosas corporales inmuebles

(Párrafo Tercero, art. 686 y siguientes).

o Forma de efectuarla.

La tradición de los derechos reales sobre cosas corporales inmuebles

se realiza mediante la inscripción del título de dominio en el registro del CBR.
De igual forma se realiza la tradición de los derechos de usufructo y uso
(cuando recae sobre bienes raíces); de los derechos de habitación y censo, y
de hipoteca. Hacen excepción a esta regla el derecho real de servidumbre,
cuya tradición se realiza por escritura pública (art. 698 –salvo el caso de
servidumbre de alcantarillado en que se vuelve a las reglas generales), art.
686; y el derecho real de herencia, el cual al recaer sobre una universalidad
distinta de los bienes que la componen, se sujeta a las reglas de los bienes
muebles, no porque sea éste de esta naturaleza, sino que ese es el estatuto
general.

o Finalidades de la inscripción en el registro del conservador de bienes

raíces.

i. Única forma de efectuar la tradición de los derechos reales constituidos

sobre bienes inmuebles (art. 686). Esta norma no puede ser alterada por
las partes, ya que es de orden público.

ii. Mantención de la historia de la propiedad raíz, de las mutaciones,

gravámenes y restricciones en la titularidad real de los inmuebles.
Algunas inscripciones solo cumplen este rol o finalidad a pesar de que
el CC no lo expresa. Ejemplo: arts. 688 y 689. El 688 prevé las
inscripciones relacionadas con la disposición de los inmuebles
hereditarios y el 689 se refiere a la inscripción de la sentencia
ejecutoriada de prescripción adquisitiva (art. 2513). En el caso de las
inscripciones del decreto de posesión efectiva y demás inscripciones del

31 Si el acto que sirvió de título a la transferencia de un vehículo fuere consensual, se

acreditará mediante declaración escrita conjunta que suscribirán ante el Oficial de Registro
Civil e Identificación el adquirente y la persona a cuyo nombre figure inscrito el vehículo, o
mediante instrumento público o instrumento privado autorizado ante Notario, art35.

110
 688, éstas tienen por objeto explicar el porqué dicho inmueble es de
propiedad de los herederos (en caso alguno ellos adquieren el dominio
como consecuencia de dichas inscripciones).

iii. Las inscripciones también cumplen un rol de publicidad de la propiedad

raíz, ya que la pone a la vista de todos. Es un cuadro que representa
instantáneamente sus cargas, mutaciones, restricciones y divisiones
sucesivas. En este sentido, encuentra su fundamento en la seguridad
y certeza jurídica.

iv. Se discute si constituye o no, solemnidad de ciertos actos o contrato

sobre inmuebles: Por regla general la inscripción es la forma de realizar
la tradición, pero para un sector de la doctrina en algunos casos
también cumple el rol de solemnidad del acto o contrato.

En todo caso se debe tener presente que para aquellos que se atienen
al tenor literal de la norma del 2410, la inscripción juega un doble
papel. Pero para los que disienten con los anteriores, señalan que esta
inscripción no es requisito de formación de los contratos, sino que lo
es para el cumplimiento de ellos (la inscripción en el contrato de
hipoteca no es otra cosa que el cumplimiento de la obligación nacida
de éste, que es justamente la transferencia de dicho derecho real). Este
cumplimiento o inscripción de los contratos se confunde con la
tradición, en cuya virtud el adquirente deviene en titular de un derecho
real (este último argumento se formula por quienes niegan el doble rol
de la inscripción en todos los casos).

v. La inscripción también juega un rol de requisito, prueba y garantía de la

posesión:

- Requisito de la posesión: art. 724, ya que sabemos que ésta es la única

forma de adquirir la posesión de bienes inmuebles inscritos

- Prueba de la posesión: En el derecho chileno la inscripción no prueba

el dominio, sino que la posesión (art. 924). Hay que recordar que la
prescripción adquisitiva no solo opera como modo de adquirir el
dominio, sino que también puede servir como medio de prueba del
mismo (accesión de posesiones).

111
 - Garantía de la posesión: En esta materia debemos recurrir al mensaje
del CC. Además ésta se desprende del art. 728 inciso 2º; art. 2505;
730 inciso 2º.

vi. La inscripción habilita para adquirir por prescripción adquisitiva. Esto

está relacionado con la función anterior, ya que la posesión es
necesaria para adquirir por prescripción adquisitiva. Además, si
tenemos presente la situación en que el tradente no es dueño del
inmueble que pretende enajenar, el adquirente para ganar el dominio
debe entrar en posesión del bien y esto se logra por la inscripción y solo
en ese momento podrá adquirir el dominio por prescripción adquisitiva
una vez que se cumplan sus requisitos (arts. 682, 683, 724, 2505). Por
otra parte, en esta materia como ya lo hemos estudiado, quien adquiere
la posesión sobre un bien inmueble, podrá hacer uso del mecanismo
de la accesión de posesiones, en virtud del cual se agregan los plazos
anteriores de posesión (arts. 717 y 2500).

o Estudio crítico del sistema registral chileno

Regulación

Artículos 686 y siguientes del Código civil, también en el reglamento

del Conservador de bienes raíces; sin perjuicio de que leyes especiales han
encomendado al CBR otras funciones. La organización y funcionamiento del
registro están contenidos en el Reglamento y en el Código Orgánico de
Tribunales, en sus arts. 446 y ss.

Naturaleza jurídica del Reglamento del CBR.

A propósito de este reglamento, se ha entendido que tiene el carácter

de una ley, ya que a pesar de recibir el nombre de reglamento este se dictó
por el ejecutivo en virtud de una delegación de facultades efectuada al
Presidente de la república en el artículo 695 CC, por lo que tendría el
carácter de un DFL.

El Conservador de Bienes Raíces (CBR)

Funciona como oficina en cada comuna o agrupación de comunas que

constituya territorio jurisdiccional de juzgado de letras, a cargo de un
funcionario denominado Conservador de Bienes Raíces (Santiago, el oficio

112
está a cargo de 3 funcionarios). Este funcionario es un ministro de fe
encargado de llevar los registros conservatorios de bienes raíces.

Su función la realiza sobre la base de tres libros que debe llevar, que
son los que siguen:

i. Repertorio.

Es el libro de ingreso de las oficinas, se encuentra foliado de antemano

y sus hojas deben estar rubricadas por el juez de turno. En él se van
anotando todos los títulos que se presenten al conservador en orden
cronológico de llegada, e incluso con indicación de hora, cualquiera que sea
su naturaleza (art. 21 y 24).

En este repertorio deberán anotarse todos los títulos que se presenten

al conservador proceda o no su inscripción. E incluso aunque se vaya a
rechazar la inscripción, igualmente se debe anotar en este repertorio (art.
14-15). En relación a este punto se debe tener presente que el Conservador
de bienes Raíces en principio debe inscribir todo título que se le presente
(art. 12), salvo los que sean legalmente inadmisibles para su inscripción (art.
13-15), pero en todo caso los fundamentos de toda negativa se deberán
expresar con individualidad en el mismo título (art. 14 inciso 2º).

Es importante tener presente que en el repertorio solo se anotan los

títulos, y dichas anotaciones tendrán una duración de 2 meses si no se
convirtieren en inscripción (art. 15 inciso 2º). Frente a esto se nos presenta
la importancia que tienen las anotaciones en el repertorio, al tener presente
el art. 17 del reglamento, que dispone que las inscripciones producen efectos
desde la fecha de la anotación en el repertorio. Por ejemplo: si anoto un
título con fecha primero de marzo y me traban embargo 10 días después y
la inscripción se produce el día 24 del mismo mes, el embargo no producirá
sus efectos, ya que la inscripción se entiende practicada con fecha 1º de
marzo.

ii. El Registro.

Es considerado el centro del sistema y está integrado por tres registros

particulares, todos los cuales son anuales.

a. Registro de propiedad.

113
 En éste se inscribirán las traslaciones de dominio, es decir se
inscriben en él todas las transferencias, transmisiones y adquisiciones por
prescripción.

b. Registro de hipotecas y gravámenes.

En él se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de

usufructo, uso y habitación, fideicomisos, servidumbres y otros gravámenes
semejantes.

c. Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar.

Se inscribe la interdicción por disipación y demencia, y además todo

impedimento o prohibición legal, judicial o convencional que limite en
alguna medida las facultades de disposición del propietario del bien raíz.

Aspectos generales de todos los registros

o Todos los registros empezarán y terminarán con el año, las

inscripciones se harán bajo una serie particular de números,
independiente del repertorio. Los registros se foliarán a medida que se
vaya avanzando en ellos (art. 33 a 37).

o Los documentos que el conservador debe retener (minutas y

documentos que no se hayan bajo registro o protocolo de una oficina
pública y a los cuales hace referencia la inscripción), se deben agregar
numerados al final del respectivo registro por el mismo orden de las
inscripciones (art. 39).

o Con la finalidad de mantener el encadenamiento de las inscripciones

de inmuebles, y por ende su historia, se exige, cuando procede, la
mención de la inscripción precedente (fojas, nº, año y nombre del
registro en que está art.80, 682 CC).

o En las inscripciones anteriores no canceladas, el Conservador debe

insertar una nota de referencia a las posteriores, art.92.

o En cada uno de los registros se inscribirán además las cancelaciones y

subinscripciones que correspondan a las respectivas inscripciones
(art. 3).

114
 o Se regula la forma de suplir las faltas o insuficiencias del título
traslaticio. La falta absoluta mediante escritura pública; los defectos
o insuficiencias mediante minutas, art 82.

o Los errores, omisiones y otras modificaciones que sea necesario

efectuar una vez practicada la inscripción se salvan al margen derecho
al frente de la designación modificado, mediante las llamadas
subinscripciones (arts. 88, 89,91)

o En relación a las forma de las inscripciones, éstas se escribirán entre

dos márgenes y entre una y otra no puede haber más de un reglón en
blanco; en el margen izquierdo se debe anotar la naturaleza del título
(ej. compraventa) y el Nº que le corresponde en el repertorio y en el
margen derecho se harán las subinscripciones y cancelaciones (art.
75-76 y 88).

o El conservador es obligado a otorgar cuantas copias y certificados se le

pidan, judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no en
los registros (art. 50).

iii. Índice particular y general.

a. Índice particular.

Cada registro contiene un índice por orden alfabético de los otorgantes

de los títulos y el asunto o materia de la inscripción (art. 41). En un apéndice
de este índice se inventariarán los documentos agregados a fin de cada
registro.

b. Índice general.

En este se anotan las mismas partidas que en el índice particular por

orden alfabético de los otorgantes, y en la medida que se vayan haciendo las
inscripciones de los tres registros.

Títulos que deben y pueden inscribirse.

i. Títulos que deben inscribirse.

El art. 52 Nº 1 enumera los títulos traslaticios de dominio y de derechos

reales que recaen sobre inmuebles y que deben inscribirse. Erróneamente
se incluye al derecho de uso y habitación, que según el art. 819 es un

115
derecho personalísimo que no puede transferirse. El art. 52 Nº 2 se refiere
a los títulos constitutivos de derechos. El Nº 3 señala que deben inscribirse
la renuncia de los derechos anteriores. El Nº 4 señala los decretos de
interdicción, de rehabilitación, el que confiere la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido y el que concede el beneficio de separación.

Hay otros títulos traslaticios. Que deben inscribirse, ello lo ordenan

leyes especiales.

ii. Títulos que pueden inscribirse (art. 53).

Estos son enumerados en el artículo 53 del reglamento, siendo los más

importantes:

o Títulos sujetos a condición

o Gravámenes personales, todo obligación que se imponga a una persona

cuya prestación signifique un menoscabo de un inmueble suyo o
restricción a su derecho de dominio. Ejemplo, prohibición de caza y
pesca

Reclamación judicial frente a la negativa de inscribir.

Presentado un título a inscripción pueden ocurrir dos situaciones:

o Una vez anotado el título en el repertorio se preceda a la inscripción

(esta es la situación normal).

o Que tenga defectos el título, igualmente se debe anotar en el repertorio,

pero el conservador fundado en el art. 13 puede negarse a inscribir el
título cuando sea en algún sentido legalmente inadmisible. En ese
caso la parte perjudicada con la negativa del conservador puede
recurrir al juzgado de letras competente y solicitarle que se mande al
conservador a hacer la inscripción que se negó a efectuar. Se pedirá
informe al conservador y el juez resuelve sin más trámite, para el caso
que acoja la solicitud ordenará al conservador hacer la inscripción, si
la deniega el afectado podrá apelar en la forma ordinaria (arts. 18, 19,
20).

Las inscripciones se deben efectuar en la comuna (s) donde esté

ubicado el predio. Si se practica en otro registro será inútil. La

116
jurisprudencia además ha fallado que la inscripción en un registro que no
corresponda es nula absolutamente.

Inscripciones paralelas

Se denomina así la situación en la cual en el registro aparecen dos o

más inscripciones con apariencia de estar vigentes –sin nota de cancelación
al margen- respecto de un mismo inmueble. Ello puede acontecer
principalmente porque:

o Art.728. La sola nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere

su derecho a otro, deja sin efecto la anterior y no se toma la
preocupación de efectuar una nota marginal en la anterior. En la
práctica es poco frecuente que ocurra esta omisión.

o Inscripción practicada en virtud de la legislación de saneamiento de

títulos (DL.2695 sobre saneamiento de título traslaticio de la pequeña
propiedad raíz, rural y urbana y la ley 16.741 sobre población en
situación irregular). La inscripción que se practique, en virtud del
procedimiento de saneamiento, deja sin efecto de pleno derecho las
inscripciones anteriores que existan sobre el predio saneado, sin
necesidad de cancelarla mediante nota al margen.

o Debido a la inscripción por minutas. Minutas, en sentido amplio, se

entienden como una presentación escrita que un interesado formula
al CBR, relatando su situación de dueño y usualmente respaldada en
documentos, para lograr que un inmueble se inscriba a su nombre.
En la actualidad es difícil que se de esta inscripción

Visión crítica

o Registro de carácter personal. El registro no es en relación a la

propiedad sino respecto a las personas que hicieron la inscripción, no
dice relación con el bien inmueble en particular, lo que dificulta la
certeza respecto de la situación de dicho bien.

o Es de inscripciones. Lo que significa que es un extracto del título y no

el título traslaticio. No hay transcripción del título, por lo que no
siempre hay certeza sobre la real ubicación de un inmueble, pues
tampoco deben presentarse los planos.

117
 o Ostenta escasa legalidad. La posibilidad del conservador para
impugnar y no inscribir el título son muy limitadas y porque además
no existe nunca un cotejo acerca de la cabida o los deslindes del
inmueble, por lo que no es poco usual que estos en los hechos sean
modificados.

o Ausencia de un sistema ordenado y coordinado para todos los

conservadores de la República.

o La inscripción es vulnerable, esto es, no prueba el dominio, sino

simplemente la posesión.

o Puede dar lugar a inscripciones paralelas, obstruyendo la prueba de la

posesión e incidiendo en la adquisición del dominio por la vía de
prescripción adquisitiva.

D. Tradición de los derechos personales o cesión de créditos nominativos.

Los derechos personales son cosas incorporales, y pueden transferirse

entre vivos como trasmitirse por causa de muerte.

La cesión de créditos es una convención en cuya virtud el acreedor

transfiere su crédito a otra persona, llamada cesionario, que pasa a ocupar la
situación jurídica del cedente, en el derecho cedido.

La cesión de créditos junto a la novación subjetiva por cambio de

acreedor y al pago con subrogación, son las principales figuras en virtud de
las cuales existe un cambio en el sujeto activo de una relación obligatoria,
ya que por un acto o contrato se reemplaza al acreedor.

Aquí se aplican las reglas generales relativas a la tradición, ya que

se requiere de un título traslaticio de dominio, que es el contrato entre el
cedente y el cesionario, y el modo de adquirir tradición, que en este caso se
efectúa por la entrega del título del cedente al cesionario (art. 699). Título
empleado, en este caso, como el instrumento en que consta el crédito.

Requisitos de la cesión de créditos.

i. Entre cedente y cesionario.

118
 o Que el crédito sea susceptible de cederse. La regla general es que lo
sean, pero excepcionalmente no lo serán, sea por prohibición legal
(Ejemplo: derecho de alimento; uso y habitación); o por prohibición
judicial (Ej. créditos embargados).

o Debe mediar un título traslaticio de dominio (art. 675 -1901)32. Ello

porque en éste consta el crédito que se está cediendo. Por esta entrega
se produce el perfeccionamiento del contrato de cesión, sin que se
requiera para ello el consentimiento del deudor. La doctrina
mayoritaria suele afirmar que la entrega puede ser real o simbólica;
pero parte de la doctrina critica ello, considerando que el art.699 es
una norma especial y excepcional.

ii. Requisitos necesarios para que la cesión sea oponible en relación

al deudor y a terceros.

El cesionario debe notificar de la cesión al deudor o que el deudor la

acepte (art. 1902).

El art. 1904 señala la forma en que debe realizarse esta notificación, y

dice que debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el
traspaso del derecho con la designación del cesionario, y bajo la firma del
cedente. A la luz del art. 1903, la notificación tendría que preceder al cobro
judicial, pero en la práctica se acepta que se haga conjuntamente, es decir,
se notifica de la cesión y de la demanda. La importancia de esto radica en
que la notificación de la cesión no interrumpe civilmente la prescripción
extintiva, pero la de la demanda si lo hace.

Por otra parte, la cesión le será oponible al deudor o terceros cuando el

deudor la acepta. Esta aceptación puede ser expresa o tácita, y el art. 1904
se refiere a esta última señalando que consiste en un hecho que la supone,
como la contestación de la demanda o un principio de pago33.

32 Se debe tener presente la norma del art. 1906 en el sentido que la entrega del título

comprende la de las fianzas, privilegios e hipotecas. En relación a esta última por razones
prácticas se debe inscribir en CBR, a pesar que por la aplicación del adagio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, no sería necesaria la inscripción.
33 Se debe tener presente que el deudor no puede oponerse a la cesión, ya que carece de

interés jurídico para hacerlo. Además de aceptarse su oposición se estaría aceptando un

detrimento de la facultad de disposición del crédito que tiene el acreedor.

119
 ¿Qué ocurre si no se realiza la notificación de la cesión y esta tampoco
se acepta? (art. 1905).

Aquí se produce la inoponibilidad de la cesión al deudor y a terceros,

por lo tanto el deudor podrá pagar al cedente liberándose, y los acreedores
del cedente podrán embargar su crédito.

Si se ha cedido un mismo crédito a dos o más personas, se hace

prevalecer el derecho del cesionario que haya notificado primero al deudor
o que éste haya aceptado su cesión.

Efectos

o El cesionario en virtud de esta figura pasa a ocupar el lugar jurídico en

el crédito del cedente.

o Como consecuencia de lo anterior, la cesión comprende los privilegios

inherentes al crédito, sus fianzas e hipotecas (al hablar de fianzas se
está refiriendo a todas las clases de cauciones, sean reales o
personales, distintas a la hipoteca).

Excepción: no se traspasan las acciones y excepciones personales del

cedente (art. 1906), es decir las que toman en cuenta la situación
personal de éste. Ejemplo, el beneficio de competencia, la suspensión
de la prescripción. Existe una contra excepción establecida en el art.
1684, puesto que la acción de nulidad relativa a pesar de que su
ejercicio le corresponde solo a aquellos en cuyo beneficio se ha
establecido por la ley, puede ser ejercida por el cesionario.

o Si se cede un crédito proveniente de un contrato bilateral, la cesión no

comprende las obligaciones del cedente, por lo tanto el deudor no
puede exigir el cumplimento del cesionario de las obligaciones del
cedente que emanaron del contrato bilateral. Lo que ocurre es que en
virtud de la cesión se pasa a ocupar el lugar del cedente en el crédito
y no en el contrato.

o En cuanto a la responsabilidad del cedente, se debe distinguir entre

título oneroso y gratuito:

- A título oneroso. El cedente responde solamente de la existencia

del crédito al tiempo de la cesión y de que éste le pertenecía en

120
 ese tiempo, salvo que expresamente se haya hecho responsable
además de la solvencia del deudor al tiempo de la cesión. Pero
puede comprender además la solvencia futura en cuyo caso
debe señalarse expresamente. En cuanto a la responsabilidad
por la solvencia del deudor, el cedente solo se hace responsable
hasta la concurrencia del precio o emolumento de la cesión, a
menos que se hubiere estipulado otra cosa. (1907).

- A título gratuito. El CC no se pronuncia sobre esta clase de

cesión en cuanto a la responsabilidad del cedente, por lo que
podemos concluir que en este caso al cedente no le cabe
responsabilidad alguna.

o Efectos entre el cesionario y el deudor. Como consecuencia de que el

cesionario pasa a ocupar el mismo lugar jurídico del cedente, éste
puede ejercer todas las acciones que se comprendan en la cesión, y a
su vez, el deudor podrá oponer todas las excepciones que tenía contra
el cedente, pero en el caso de la compensación es necesario que
distingamos dos situaciones

- Si el deudor acepta sin reserva alguna la cesión, no podrá

oponer la compensación de los créditos que tenía con el cedente
antes de la aceptación (art. 1659 inciso 1º).

- Si la cesión no ha sido aceptada, el deudor puede oponer al

cesionario todos los créditos que antes de la notificación haya
adquirido contra el cedente, aunque fueren exigibles después
de la notificación (art. 1659 inciso 2º).

Campo de aplicación de la cesión de créditos (art. 1908)

Esta cesión de créditos solo es aplicable a los créditos nominativos, que

son aquellos en que se señala determinadamente el sujeto del acreedor. En
cuanto a los créditos a la orden, o al portador, le son aplicables las normas
del Código de Comercio y leyes especiales. Así por ejemplo, la transferencia
de los créditos a la orden, se produce por el endoso y en relación a los
documentos al portador, por la entrega material.

8.5.g. Noticias sobre la tradición del derecho de herencia y

derechos litigiosos

121
 A. Derecho real de herencia.

Supuesto

El heredero, una vez fallecido el causante, transfiere a otro heredero o

a un tercero la totalidad o una cuota de la herencia, produciéndose el efecto
que el cesionario pasa a ocupar el lugar del cedente en la herencia. El
cesionario adquirió por tradición y no por sucesión por causa de muerte.

Requisitos.

i. Que se realice una vez fallecido el causante. (Prohibición de pactos de

sucesión futura)

ii. Se requiere de la existencia de un título traslaticio de dominio.

Este puede ser oneroso (art. 1909-1910) o gratuito (art. 1386 y

siguientes en relación a las donaciones entre vivos).

iii. En esta especie de tradición no se están transfiriendo bienes

determinados

Es decir, no versa sobre ningún bien particular, ya que estamos en

presencia de una universalidad jurídica, un conjunto de derechos y
obligaciones trasmisibles del causante (recordar que el concepto de
tradición, habla de “cosa”, no singular, no determinada, simplemente cosa).

Forma o manera de realizar la tradición

El código no se refiere expresamente a cómo debe efectuarse la

tradición en este caso. Vemos que las inscripciones relativas a la herencia
del art. 688, que buscan mantener la historia de la propiedad raíz, no
cumplen la función de efectuar la tradición del derecho real de herencia,
sino que en virtud de ellas los herederos pueden disponer libremente de los
bienes inmuebles hereditarios.

La postura mayoritaria34 en la doctrina y jurisprudencia considera que

la herencia es una universalidad jurídica distinta de los bienes específicos

34Otra parte de la doctrina, basándose en el art.580 señala que la herencia es clasificable

como mueble o inmueble según los bienes que la integran. Así si la herencia está integrada
solo de muebles la tradición se efectúa conforme a las reglas de éstos. Si es mixta,

122
que la integran, no pudiendo ser calificada de mueble o inmueble y siendo
la inscripción una manera excepcional de efectuar la tradición, establecida
solo para los inmuebles, deberá optarse por el estatuto general que es el los
muebles, no se requerirá inscripción, bastando cualquier manifestación en
que conste la intención de transferir el dominio.

En la práctica para disponer de los inmuebles de la herencia, se

deben practicar las inscripciones del art. 688

Efectos de la tradición del derecho real de herencia

El principal efecto de la tradición es que el cesionario pasa a ocupar el

lugar jurídico del cedente en la herencia, es decir el cesionario se verá
beneficiado por los derechos que contenga la herencia, pero además deberá
soportar las cargas y las obligaciones.art. 1909.

B. Tradición de los derechos litigiosos.

Concepto

Es el traspaso o transferencia que hace, a cualquier título, el

demandante de sus derechos litigiosos a un tercero, una vez que se ha
notificado la demanda. El objeto de la tradición es el evento incierto de la
litis, por lo que es una convención aleatoria, ya que se puede ganar o perder.

Un derecho se entiende litigioso para estos efectos, desde que se

notifica judicialmente la demanda.

Forma en que se efectúa

Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el

evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. En
cuanto a la forma la doctrina se encuentra dividida:

o Para algunos, el que se trate de un derecho litigioso no impide

calificarlo como derecho real o personal. Habrá que estar a ello
entonces. Si es un derecho real, podrán regir las reglas de los muebles
o inmuebles según sea el caso. Si se trata de un derecho personal las
reglas de la cesión será la de estos derechos.

compuesta de muebles e inmuebles, o solo inmuebles se requerirá de la inscripción en el

CBR, se siguen por ende las reglas de los bienes inmuebles.

123
 o Otros postulan que aun cuando en términos mediatos lo cedido pueda
ser un derecho real o personal, en términos inmediatos lo cedido es el
evento incierto de la litis, de allí que la tradición –al no señalar la ley
la forma- tendrá que estar constituida por una manifestación de
voluntad en tal sentido, concretamente una actuación realizada en el
litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tácito del
cedente y conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el
cesionario sustituye al cedente en la posición que éste tenía en la
controversia.

La jurisprudencia ha admitido que la actuación en el litigio por parte

del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o
tácito, podría constituir una forma de entrega simbólica del art. 684.

Efectos.

o El cesionario ocupa el lugar jurídico del demandante.

o El deudor de los derechos litigiosos podrá pagar al cesionario el precio

de la cesión más los intereses desde la notificación de la cesión, esto
es lo se conoce con el nombre de derecho de rescate o de retractación
(art. 1913 inciso 1º).

Excepciones a este derecho de rescate:

- Cuando la cesión fue gratuita;

- Cuando fue hecha por el ministerio de la justicia;

- En las cesiones que van comprendidas en la enajenación de una

cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión (ver
otras excepciones del art. 1913 inciso tercero nº1, 2, 3).

El plazo para ejercer este derecho del deudor es de 9 días contados

desde la notificación del decreto en que manda a ejecutar la sentencia.

Responsabilidad del cedente

No hay responsabilidad, puesto que el derecho litigioso cedido

constituye una contingencia incierta de ganancia o pérdida.

8.5.h. Efectos de la tradición en general.

124
 En esta materia se deben distinguir dos situaciones:

o Tradente es dueño de la cosa objeto de la tradición.

En este caso la tradición opera como modo de adquirir el dominio,

transfiriendo el dominio de la cosa. La tradición al ser un modo de adquirir
derivativo va a sujetar el dominio del adquirente a los mismos límites y
alcances que tenía el tradente. Por lo tanto, un gravamen real o una
condición resolutoria van a afectar al adquirente de la misma forma que
hubiesen afectado al tradente.

o Tradente no es dueño.

En este caso la tradición es válida, pero no produce los efectos propios

del modo de adquirir, transferir el dominio, y se deben distinguir dos
situaciones:

i) El tradente es poseedor regular o irregular de la cosa.

La tradición confiere la posesión al que recibe la cosa, y lo pone en vías

de ganar el dominio por prescripción, art. 683. El poseedor entra en una
nueva posesión, pero podrá agregar la de su antecesor con todas sus
calidades y vicios. Si el tradente adquiere con posterioridad el dominio se
entenderá que el adquirente lo adquirió desde la fecha de la tradición (art.
682 inciso 2º).

ii) El tradente es mero tenedor de la cosa que entrega al adquirente.

En esta situación se debe distinguir si se trata de bienes muebles o

inmuebles no inscritos, por un lado, y por otro, si se trata de bienes
inmuebles inscritos:

- Muebles o inmuebles no inscritos

Si el mero tenedor usurpa la cosa y la enajena a su nombre, el

adquirente adquiere la posesión del bien y pone fin a la posesión anterior
(art. 730 inciso 1º).

- Inmuebles inscritos.

En ese caso frente a la misma situación, no se adquiere la posesión

por un lado ni se pierde por el otro, sino en virtud de una competente

125
inscripción (existe discusión en la forma de entender esta última
expresión35) (art. 730 inciso 2º).

Cuándo procede pedir la tradición (art. 681)

Por lo general ésta se puede pedir inmediatamente después de

celebrado el contrato, pero hay tres casos en los cuales no se puede pedir la
tradición de lo que se debe por existir:

o Un plazo pendiente para el pago

o Un título sujeto a condición suspensiva

o Cuando ha intervenido decreto judicial que prohíbe la tradición.

Ejemplo: arts. 1464 y 1578.

Tradición sujeta a modalidades (art. 680).

La tradición puede estar sujeta a condición resolutoria, condición

suspensiva y plazo, aún cuando el artículo 680 CC no lo señale
expresamente. Para que sus efectos queden sujetos a estas modalidades es
necesario que consten en el título, lo que repercutirá en el modo (art. 680
inciso 1º).

Pacto de reserva de dominio

Según el inciso 2º del art. 680 CC, se permite que a pesar de la entrega
de la cosa el adquirente no se haga dueño, cuando el vendedor se haya
reservado el dominio hasta el pago o hasta el cumplimento de una condición.
Es decir, según esta disposición se permite lo que se ha denominado como
pacto de reserva de dominio.

Por la nomenclatura que emplea la norma, se entiende que esta

posibilidad está circunscrita a la compraventa, por ello debe ser concordada
con los art. 1873 y 1874 que regulan los efectos del incumplimiento de las
obligaciones del comprador, en donde se establecen las acciones que tiene
el vendedor en contra de éste y además expresamente se dice que el pacto
de reserva de dominio no produce más efectos que el de otorgar las acciones

35 Se ha dicho por algunos que la competente inscripción será aquella que deriva del
legitimo antecesor (quien tenía la cosa a su nombre), y otros en cambio señalan que sería
válida la inscripción realizada con todas las formalidades legales, independientemente de
quien proceda.

126
de resolución o de ejecución forzada para el evento en que no se pague el
precio.

La doctrina ha sostenido que ante la pugna entre estas dos

disposiciones, debe primar el art. 1874 por tratarse de una norma especial.
Además, se debe agregar que las normas que regulan los modos de adquirir
son de orden público y solo se acepta la modificación por voluntad de las
partes con carácter de excepcional.

8.6. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO UN MODO DE ADQUIRIR

8.6.a. Generalidades

Cuando se utiliza simplemente el término “sucesión”, ésta puede ser

entendida en dos sentidos: uno objetivo y uno subjetivo. En el primero,
cuando se habla de sucesión se alude al conjunto de bienes que pertenecían
al causante, y que por su muerte pasan a los asignatarios; en tanto, en el
segundo sentido, se usa el término para referirse a los asignatarios mismos,
de modo que la “sucesión” del causante estará compuesta por quienes sean
llamados a ella en el caso concreto. Sin embargo, cuando se habla de
“sucesión por causa de muerte”, se alude en sentido estricto a uno de
los modos de adquirir que establece el artículo 588 CC.

El tratamiento de este modo de adquirir no está en el Libro II, sino que

es objeto de regulación en un libro especial, que es el Libro III, que se
denomina precisamente “De la sucesión por causa de muerte y de las
donaciones entre vivos”. En este libro no existe un concepto legal de
sucesión por causa de muerte, pero pese a ello, el artículo 951 (con el cual
se inicia este Libro III) da elementos importantes que le permiten a la
doctrina armar un concepto.

La definición dada por el profesor Somarriva, es la que lo delimita como

un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea,
el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho
patrimonio, como un tercio o un medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal
cosa, tal caballo, o cosas indeterminadas de un género determinado, como
cuarenta fanegas de trigo.

127
 A partir del art. 951, se podría decir que es un modo de adquirir la
universalidad de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una
persona difunta, no el modo de adquirir “el dominio del patrimonio”.

La utilidad de esta especificación, es que se pone acento en que lo que

se transmite no son todos los derechos y obligaciones, sino que solo
aquellos que son transmisibles; sin embargo, la regla general es la de la
transmisibilidad de los derechos y obligaciones. Un ejemplo de derecho
intransmisible, es el derecho de uso y goce (porque es personalísimo), o el
usufructo (por disposición de la ley); o derechos personales de carácter
intransmisible, como el derecho de alimentos. Las obligaciones también,
por regla general, son transmisibles, sin embargo hay obligaciones
intransmisibles, como las emanadas de contratos intuito personae, como el
contrato de mandato.

De la definición dada aparece de manifiesto una cuestión central, ya

que los derechos que se pueden adquirir en virtud de la sucesión por causa
de muerte pueden ser de naturaleza distinta, esto porque se puede adquirir
la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o una
cuota de ellos; y también sirve para adquirir una o más especies o cuerpos
ciertos, y asimismo se puede adquirir una o más especies indeterminadas
de cierto género. Esta distinción que efectúa la norma respecto de los
derechos que pueden adquirirse es clave, porque de esto depende el tipo de
asignación y el tipo de asignatario de que se trate.

En el caso de adquirir la universalidad de los bienes, derechos u

obligaciones transmisibles, o una cuota de estos, la asignación se
denomina herencia, es decir, se está hablando del derecho real de herencia,
y el asignatario se denomina heredero. Si se adquiere una o más especies o
cuerpos ciertos, el objeto se denomina legado, la asignación se denomina
legado de especie o cuerpo cierto, y el asignatario legatario de especie o
cuerpo cierto. Y en caso de adquirir uno o más individuos indeterminados
de cierto género, la asignación se llama legado de género, y su asignatario
se denomina legatario.

8.6.b. Características

Las características de este modo de adquirir son:

i) Es un modo de adquirir derivativo. Esto porque los derechos que se

128
 adquieren en virtud de la sucesión por causa de muerte no nacen
en los sucesores, sino que derivan del causante. Este carácter
derivativo incide en materia de prueba, ya que el sucesor solo
podrá probar que es dueño, en la medida que el causante lo haya
sido (no hay un surgimiento ex novo).

ii) Es el único modo que opera por causa de muerte. El hecho que da
lugar a este modo de adquirir es precisamente la muerte del
causante.

iii) Es un modo de adquirir que puede operar a título singular o a título

universal. Esto porque a través de la sucesión por causa de muerte
se puede adquirir una universalidad jurídica, o también bienes
determinados. Es universal cuando se adquiere el derecho real de
herencia, y es singular en el caso de los legados.

iv) Es un modo de adquirir a título gratuito. Esto porque para operar, no

importa un sacrificio económico por parte el adquirente. Esto no
implica que el asignatario siempre reciba un beneficio, ya que en
el caso de los herederos, éstos también heredan obligaciones, y la
responsabilidad de ellos en principio es ilimitada (en cuanto a su
extensión), sin perjuicio de limitarla en virtud del beneficio de
inventario, en que la responsabilidad se limita hasta el provecho que
se obtenga.

v) Es un modo de adquirir que opera por fases. La sucesión por causa de

muerte tiene tres fases distinguibles (sin perjuicio de que puedan
darse en un mismo momento), que son la apertura, delación y
aceptación o repudiación.

a. Apertura, es el hecho que habilita a los herederos para tomar

posesión de los bienes hereditarios, y se los transmite en
propiedad. El hecho al que se refiere la definición es la muerte
del causante, la que puede ser natural o presunta, por lo tanto
el momento de la apertura es la muerte, así lo señala el artículo
955. Por regla general la sucesión se abre en el último domicilio
del causante.

b. Delación, es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o

repudiarla (art. 956). Esta se produce, por regla general, al

129
 momento de la muerte del causante, de ahí que puede darse al
mismo tiempo que la apertura. La excepción a esto está dada
por los asignatarios llamados condicionalmente, la que a su vez
tiene una contra-excepción, que consiste en que el asignatario
de caución suficiente para el caso de que la condición no se
cumpla36.

c. Aceptación o repudiación. Esto se encuentra regulado en los

artículos 1222 y siguientes.

i. Aceptación, es un acto jurídico unilateral, en virtud del

cual el heredero o legatario manifiesta su voluntad en
orden a asumir la calidad de tal, con los derechos y
obligaciones que de ello deriva. Solo se puede aceptar una
asignación después que esta haya sido deferida.

ii. Repudiación, es un acto jurídico unilateral, en virtud del

cual el sujeto llamado a suceder rechaza la calidad de
heredero o legatario, y con ello, los derechos y obligaciones
que de ello emanen. Se puede repudiar desde la muerte
del causante.

8.7. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

8.7.a. Conceptos relevantes

La prescripción en general se encuentra definida en el art. 2492 del

Código Civil:

“Es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y

derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los
demás requisitos legales”.

De esta definición se desprende que la prescripción puede ser

36 La contra-excepción encuentra un límite, que es que el testador no haya ordenado que

la cosa la tenga otro pendiente la condición.

130
adquisitiva o usucapión, y extintiva o liberatoria37.

La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y demás

derechos reales ajenos, por su posesión continua durante cierto tiempo,
concurriendo los demás requisitos legales.

8.7.b. Regulación

El legislador ha reglamentado la prescripción en el Título XLII del Libro

IV, casi al final del Código civil, y lo ha hecho conjuntamente para ambas
prescripciones38. El párrafo 1º establece las reglas generales aplicables a
ambas prescripciones. El párrafo 2º se ocupa de la prescripción adquisitiva,
y los párrafos 3 y 4 los dedica el legislador a la prescripción extintiva.

La ubicación de su regulación ha sido criticada por algunos autores

en el sentido de que la prescripción adquisitiva debió haber sido
reglamentada junto a los modos de adquirir, mientras que la prescripción
extintiva dentro de los modos de extinguir las obligaciones. Sin embargo, su
ubicación y tratamiento conjunto dentro del CC, tiene las siguientes
justificaciones:

i. Se siguió al Code francés.

ii. Ambas prescripciones tienen reglas o elementos comunes, dado que
ambas deben ser alegadas, pueden renunciarse una vez cumplidas,
y corren a favor o en contra de toda persona.
iii. En razón de una circunstancia de orden psicológico, pues el tiempo
es un factor estabilizador de las relaciones jurídicas y se quiso cerrar
el CC con esta institución que tiende a consolidar los derechos y
relaciones jurídicas.

8.7.c. Fundamento y justificación de la Prescripción

37 La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones o derechos por no

haberlos ejercido su titular durante el tiempo señalado por la ley, concurriendo los demás
requisitos legales. En su oportunidad veremos que más que extinguirse la acción por
prescripción, lo que se extingue es el mérito ejecutivo de la misma, pues la obligación de
conformidad al artículo 1470 nº 2, subsiste como natural.
38 Los comentaristas han discutido acerca de la conveniencia de un tratamiento conjunto

de ambas prescripciones: los elementos comunes de tiempo e inactividad del titular del
derecho, así como las reglas comunes, y las distintas funciones de cada una de ellas han
intervenido en la discusión.

131
 Su fundamento y justificación se encuentran en razones de orden
social y práctico.

o La seguridad social exige que las relaciones jurídicas no permanezcan

eternamente inciertas, sino que por el contrario se consoliden. Resulta
evidente que se asegura la paz social estableciendo que transcurrido
cierto tiempo a nadie se le reconoce, ni siquiera al antiguo propietario,
la facultad de atacar el derecho de quien tiene la cosa actualmente en
su poder. Además, resulta útil sancionar con la prescripción al titular
del derecho que lo pierde por su negligencia.
o Tratándose de la prescripción adquisitiva, además hay un argumento
práctico, ya que la inscripción del título en el registro del Conservador
de Bienes Raíces, como se sabe, no es prueba dominio, ya que ella es
requisito, garantía y prueba de la posesión.
En este contexto debe tener presente que la tradición como
modo de adquirir derivativo implica necesariamente, para que se
produzca la trasferencia del dominio, que el antecesor haya sido
dueño y así hasta arribar a aquel que haya adquirido a través de un
modo originario. En este escenario, la prescripción subsana todos los
inconvenientes, pues basta con acompañar, por lo general, títulos de
10 años para probar el derecho que se alega.

8.7.d. Reglas Generales Comunes Aplicables a toda Prescripción

1º Debe ser alegada

El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, el juez no

puede declararla de oficio, así se desprende del art. 2493.

Esta regla es aplicación de principios generales en materia procesal,

según los cuales el juez debe actuar a petición de parte (principio
dispositivo), solo excepcionalmente actúa de oficio, como por ejemplo en
materia de prescripción de la acción penal, de la pena o la prescripción del
carácter ejecutivo de un título (art. 442 CPC).

Por lo anterior, la persona que quiera favorecerse de la prescripción,

sea adquisitiva o extintiva, deberá alegarla en el juicio en que se discuta el
dominio de la cosa o en el juicio en que se discuta la obligación al
cumplimiento.

132
 2º No admite renuncia anticipada39

En esta materia tiene aplicación lo dispuesto por el art. 12 del CC.

Antes de que la prescripción se cumpla (sus requisitos), no estamos ante un
derecho que solo mire el interés individual del renunciante sino que
considera el interés de toda la colectividad, de allí que no pueda renunciarse
antes de que se cumpla el plazo exigido para que opere.

Una vez que se cumplen todos sus requisitos, la situación cambia, el

derecho establecido en el interés general se transforma en un derecho de
interés particular, autorizando expresamente la ley su renuncia (art. 2494).

Esta renuncia puede ser expresa, si se hace en términos formales y

explícitos; o tácita si quien puede alegarla realiza un hecho o acto que
implica reconocer el derecho del dueño o del acreedor.

La renuncia de la prescripción es un acto abdicativo40, que por la

importancia que tiene, el legislador exige la capacidad de enajenar del
renunciante (art. 2495). Ahora bien, no se trata de que la renuncia de la
prescripción sea un acto de enajenación, sino que es un acto de disposición
que importa una inmediata disminución del patrimonio. No se exige un
poder de enajenar en general, sino que del derecho determinado que se
podría haber incorporado o permanecido en el patrimonio del prescribiente
si éste se hubiere aprovechado del beneficio legal.

La estipulación de renuncia anticipada es nula absolutamente, ya que

al estar infringiendo una ley prohibitiva carecería de objeto, o bien podemos
estimar que tiene objeto pero este es ilícito (art. 1466 y 1682 del CC).

39 En relación a esto, han surgido las siguientes interrogantes ¿Puede el representante

renunciar a la prescripción, adquisitiva o extintiva, que ha corrido a favor del
representado? Y ¿puede el fiador oponer la prescripción al acreedor, en caso de renuncia
del deudor? Por un lado, el mandatario (representación convencional) puede hacerlo,
siempre y cuando se le hayan otorgado las facultades para ello; en el caso de los
representantes legales, en materia de bienes muebles, no existe problema, pero en caso de
los inmuebles, se exige autorización judicial (así lo ha dicho el profesor Somarriva). en el
caso de la renuncia de la prescripción por el deudor principal, el fiador podrá oponérsela
al acreedor. Es decir, puede oponerse la excepción de prescripción a pesar de que haya
sido renunciada por el deudor principal (art. 2496).
40 La renuncia en este caso es aquel acto en cuya virtud el renunciante se abstiene de

aprovecharse de los beneficios de la prescripción.

133
 3º La prescripción corre a favor y en contra de toda persona

Ello claramente lo establece el artículo 2497. En su época esta

disposición vino a poner término a las situaciones de desigualdad, ya que el
Fisco y las iglesias se encontraban en una situación privilegiada respecto de
los plazos de prescripción.

En cuanto a las personas naturales, estas deben tener la libre

administración de lo suyo, lo que es posible desprender de los casos de
suspensión de la prescripción ordinaria contemplados en el artículo 2509
n° 1, en que se contemplan personas que carecen de esta facultad.

8.7.e. La Prescripción Adquisitiva

Tal como lo habíamos indicado, es un modo de adquirir el dominio y

demás derechos reales ajenos, por su posesión continua durante cierto
tiempo, concurriendo los demás requisitos legales.

A. Características

i. Es un modo de adquirir originario porque si bien la cosa que se adquiere

tenía anteriormente un dueño, el prescribiente no la adquiere por
traspaso de su dueño, la adquisición se produce con independencia de
cualquier relación de hecho y de derecho con el titular anterior.
ii. Sirve para adquirir el derecho real de dominio y demás derecho reales,
con excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes. Los
derechos reales distintos del dominio se adquieren por prescripción, en
términos generales, si se trata de derechos constituidos por quien no
es dueño o de forma imperfecta. El art. 2512 señala que de la misma
forma que se adquiere el dominio, se adquieren los demás derechos
reales. No sirve para adquirir los derechos personales, pues nos
sumamos a la postura que sostiene que no existe posesión respecto de
ellos.
iii. Es por regla general un modo de adquirir a título singular, vale decir,
solo se pueden adquirir cosas singulares. Excepcionalmente, como
mencionamos a propósito de la tradición, puede operar a título
universal cuando se adquiere a través de ella el derecho real de
herencia.
iv. Es un modo de adquirir a título gratuito, ya que no requiere ningún
desembolso económico, ni contraprestación.

134
 v. Es un modo de adquirir por acto entre vivos, pues no tiene por
presupuesto necesario la muerte de una persona.

B. Requisitos necesarios para que opere

i) Cosas susceptibles de ser adquiridas por prescripción

adquisitiva.

La regla general es que las cosas sean susceptibles de adquirirse por

prescripción, solo excepcionalmente algunas de ellas no admiten ser
adquiridas por prescripción, y son:

o Los derechos personales. Esta excepción se justifica porque

tradicionalmente se ha considerado que respecto de ellos no cabe
posesión41. Además, el art. 2498 no los señala.
o Los derechos de la personalidad. Ya que estos son inherentes a toda
persona, se tienen por el solo hecho de ser tal. Recordar que estos
tienen una naturaleza extra patrimonial
o Las servidumbres discontinuas de cualquier clase y servidumbres
continuas inaparentes. Respecto a su posesión, algunos autores han
estimado que ellas no pueden poseerse, pues de serlo podrían
adquirirse por prescripción adquisitiva. Otros en cambio, señalan que
pueden poseerse, pero para finalidades distintas de su adquisición
por prescripción, como para invocar las demás ventajas de la
posesión. Claramente el art. 917 la considera cosas que no pueden
ganarse por prescripción.
o Las cosas propias. Es un principio de derecho que una cosa solo puede
ser adquirida por un modo, y si ya se es dueño es porque se adquirió
por otro modo.
o Las cosas incomerciables. Aquellas que no admiten dominio ni
posesión por parte de los particulares. Ejemplo, las cosas que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.
o Las cosas indeterminadas. Ya que como sabemos, el fundamento de la
prescripción es la posesión, esta solo procede respecto de cosas

41 Históricamente la posesión ha tenido su origen y se ha desenvuelto respecto de las

cosas corporales que son las efectivamente aprehensibles. Posteriormente se hizo
aplicación a los derechos reales, mas ha estado discutida su aplicación a los derechos
personales a partir de ciertas normas del código civil (arts.715, 2456, 1576). Sin embargo,
la posición mayoritaria niega esta posibilidad. Cfr. Peñailillo Arévalo, Daniel, Los Bienes
(Santiago, 2010), pp.334-337.

135
 determinadas (art. 700).

ii) La posesión.

Solo la verdadera posesión, la que se ejerce con ánimo de señor o

dueño, conduce a la adquisición de la propiedad por prescripción. Cualquier
posesión calificada de útil sirve de sustrato de la prescripción adquisitiva.
Por lo tanto el mero tenedor, jamás puede adquirir por prescripción
adquisitiva.

En esta materia, a propósito de lo dispuesto por el art. 2499, se

distingue entre actos de mera facultad y mera tolerancia, lo que es
importante porque ninguno de ellos confieren posesión ni dan fundamento
a prescripción alguna.

Son actos de mera facultad lo que cada uno puede ejecutar en lo suyo,
sin necesidad de consentimiento de otro. El no ejercicio de un acto a que
faculta el derecho de que se es titular nada puede envolver a favor de un
extraño.

Los actos de mera tolerancia no están definidos por el legislador. Ellos

desde el punto de vista de quien los tolera son aquellos que entrañan el
ejercicio de un derecho cual es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone
por benevolencia, pues considera que no atenta contra el contenido de su
derecho. Desde la perspectiva del tercero, estos actos los realiza basándose
en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.

Para calificar un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender

al ánimo o voluntad de las dos partes. Habrá un acto de esta naturaleza si
el que lo ejecuta, lo realiza sin ánimo de realizar un acto posesorio o el
ejercicio de un derecho propio y el otro lo tolera por pura condescendencia.

iii) Transcurso de un plazo.

La necesidad de este requisito se encuentra en dar la posibilidad al

verdadero propietario para reclamar la cosa que está en poder de otro, solo
si después de cierto tiempo el dueño persiste en su inactividad o negligencia
para obtener la devolución del bien que le pertenece, la ley concede
preferencia al poseedor, dejando la cosa definitivamente en sus manos.

Por lo tanto, la posesión debe prolongarse en el tiempo, pero no es

136
preciso que sea una misma persona la que posea durante todo el tiempo
necesario para adquirir por prescripción, pues se puede acudir a la accesión
de posesiones (art. 717, 920, 2500 del CC).

Respecto del plazo en concreto nos referiremos al abordar las clases de

prescripción adquisitiva (la ordinaria y la extraordinaria).

C. Instituciones que afectan los requisitos de la prescripción adquisitiva

Interrupción de la prescripción

La interrupción la definiremos como la pérdida del tiempo transcurrido

para ganar por prescripción, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye
ese mérito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla. En
definitiva hace inútil todo el tiempo transcurrido.

La interrupción tiene lugar si acontece un hecho que destruye

cualquiera de los requisitos esenciales de la prescripción adquisitiva, es
decir, si se pierde la permanencia en la posesión de la cosa, o si cesa la
inactividad del dueño al reclamar éste su derecho. En el primer caso la
interrupción es natural, en el segundo, es civil.

Este plazo queda definitivamente perdido y no se puede computar en el

cálculo del tiempo de prescripción. Art. 2501.

i) La Interrupción Natural

Todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder
la posesión de la cosa. Se encuentra prevista en el art. 2502.

De conformidad a esta disposición cabe distinguir dos especies de

interrupción natural:

a) Es por un hecho de la naturaleza, si sin haber pasado la posesión a

otras manos se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios.

Esta especie de interrupción supone que, si bien el prescribiente

conserva la posesión de la cosa, ciertos hechos o circunstancias de la
naturaleza o del hombre, ajenos a su voluntad, imputables o no, le hacen
imposible el ejercicio de actos posesorios sobre la cosa.

El ejemplo que proporciona el CC en su art. 2502 n°1 es el de la heredad

137
inundada, de acontecer ello el plazo de prescripción se detiene. Sin embargo,
en estos casos, habiendo desaparecido la causa que hace imposible el
ejercicio de actos posesorios, la prescripción vuelve a correr pudiéndose
computar el plazo de prescripción ganado anteriormente para completar el
tiempo que el legislador exige al poseedor para adquirir el dominio por
prescripción, vale decir, el plazo ganado anteriormente no se pierde (es por
este motivo que este caso se asemeja más a un supuesto de suspensión)42.

b) Es por un hecho del hombre, si se pierde la posesión por haber

entrado en ella otra persona.

Si bien en este caso igualmente existe imposibilidad de ejercer actos

posesorios, se diferencia del caso anterior esto ocurre porque no se conserva
la posesión de la cosa, ella la tiene otra persona con ánimo de señor o dueño.

En este caso, además de detenerse el plazo de prescripción que estaba

corriendo, el ganado con anterioridad se pierde, a menos que tenga lugar la
excepción contemplada en el art. 2502 nº 2, vale decir, si se recobra
legalmente la posesión de conformidad al título de las acciones posesorias.
Esto ha llevado a los autores a sostener que solo tiene aplicación si se
recobra la posesión de inmuebles por esta vía, ya que solo ellos están
amparados con acciones posesorias, no así los muebles (aún cuando su
posesión sea recobrada legalmente). Sin embargo, esta interpretación choca
con lo dispuesto en el art.731 “el que recupera legalmente la posesión
perdida se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio”,
debemos concluir entonces que por cualquier medio legal por el que se
recupere la posesión, ya de muebles ya de inmuebles –acción reivindicatoria,
publiciana, posesoria– será aplicable la excepción comentada.

ii) La Interrupción civil

Todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño

de la cosa, contra el poseedor (art. 2503 inciso 1° CC).

Requisitos

42 Debemos sí tener en consideración lo dispuesto en el art. 653 del CC. De conformidad

a esta disposición, si la inundación dura más de 5 años se pierde el dominio y la posesión;
si con posterioridad a los 5 años las aguas se retiran y restituyen el terreno, el dominio y
la posesión sobre el mismo se adquiere por los propietarios ribereños por accesión.

138
 i. El primer requisito que exige el legislador es que se trate de un recurso
judicial. Respecto a qué debe entenderse por ello, algunos autores
entienden que se refiere únicamente a la demanda judicial (en el
sentido de los art. 253 y 254 del CPC); otros en cambio, señalan que
recurso judicial equivale a demanda judicial en sentido amplio, vale
decir, cualquier petición o acción hecha valer ante los tribunales
encaminada a resguardar el derecho conculcado, manifestándose
clara la voluntad del actor o peticionario de conservarlo y no
abandonarlo. En la jurisprudencia ha predominado el sentido
amplio. Si la demanda o petición se formula ante un tribunal
incompetente, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria estiman que
la interrupción de todas formas se produce.
ii. El segundo requisito es que la demanda o petición haya sido legalmente
notificada por el pretendido dueño al poseedor de la cosa, y ello
porque el legislador expresamente dispone que no se interrumpe la
prescripción si la demanda no ha sido notificada en forma legal, art.
2503 nº1.
iii. El tercer y último requisito es que la demanda se entable y notifique
antes de que se haya completado el plazo de prescripción, por
razones obvias, ya que si el plazo se ha cumplido, el poseedor podrá
excepcionarse.
Finalmente, haremos presente que la doctrina discute si la
interrupción se produce desde el momento de la presentación de la
demanda o recurso judicial o bien desde que ella es notificada.

Como excepción a lo anterior, existen casos en los que a pesas de existir

recurso judicial, no se produce la interrupción civil de la prescripción,
previstos en el art. 2503 –notificación que no se ha hecho en forma legal,
desistimiento de la demanda o declaración de abandono de la instancia, y
sentencia de absolución-.

Efectos de la Interrupción

El efecto propio de la interrupción es hacer perder todo el tiempo que

ha transcurrido para adquirir por prescripción.

Este efecto tiene ciertas excepciones, por una parte la interrupción

natural en su primer caso (art. 2502 nº1), su efecto se reduce a no contar
en el plazo de prescripción el tiempo de duración de la interrupción; y por
otra, la interrupción natural del segundo caso, es decir, si el poseedor por

139
medio de acciones legales recupera la posesión perdida, en esta hipótesis no
se entiende haber habido interrupción para el desposeído.

La interrupción de la prescripción se aplica tanto a la prescripción

adquisitiva ordinaria como extraordinaria. Las razones para afirmar ello son
las siguientes:

o El legislador se ocupa de reglar la interrupción antes de clasificar la

prescripción en ordinaria y extraordinaria, lo que indica que ella se
aplica a ambas prescripciones.
o En el caso de la suspensión de la prescripción, que luego estudiaremos,
el legislador se refiere solo a la prescripción adquisitiva ordinaria, lo
que no acontece tratándose de la interrupción.
o Veremos más adelante que el art. 2510 refiriéndose a la prescripción
adquisitiva extraordinaria también requiere que la posesión sea
ininterrumpida.

Suspensión de la prescripción

La suspensión la definiremos como aquel beneficio legal establecido a

favor de ciertas personas, en cuya virtud se detiene el plazo de prescripción
en tanto dura la causa que lo autoriza.

En ella existe la detención del curso del plazo de la prescripción durante

el tiempo que dure la causa suspensiva, pero desaparecida ésta, el plazo de
prescripción continúa, sumándose al habido con anterioridad, de modo que
el único plazo que no se computa es el transcurrido mientras existió y
subsistió la causal de suspensión.

Este beneficio está establecido en favor de ciertas personas que están

imposibilitadas de ejercer por sí mismas cualquier acción judicial en contra
del poseedor. Su fundamento entonces, se encuentra en la injusticia que
supondría dejar correr la prescripción en contra de personas que se
encuentran imposibilitadas de hacer valer sus derechos

La suspensión es aplicable solo a la prescripción adquisitiva ordinaria,

no así a la extraordinaria. Y su aplicación excepcional, para los casos
expresamente previstos por el legislador en los arts. 2509 y 2511.

Los beneficiados son:

140
 i. Los menores, los dementes, los sordos o sordos mudos que no
puedan darse a entender claramente, y todos los que están bajo
potestad paterna o tutela o curaduría. Este caso incluye a los
incapaces de ejercicio, ya absolutos, ya relativos. En el caso del
dilapidador está comprendido en la segunda parte, ya que
necesariamente debe ser declarado en interdicción para ser
considerado incapaz relativo, instancia en la cual se procede al
nombramiento de un curador.
ii. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta. Al
respecto cabe precisar que la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal es plenamente capaz. El beneficio de la
suspensión en este caso se fundamenta en el hecho de que en dicho
régimen la administración ordinaria corresponde al marido, sin que
ella pueda administrar sus bienes propios, en atención a lo anterior
la misma norma dispone que: “No se suspende la prescripción en
favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta
al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que
administra”.
iii. La herencia yacente. Se denomina herencia yacente a los bienes de
un difunto cuya herencia no ha sido aceptada y a los cuales el juez
les designa un curador43. Este curador tiene en general las
facultades que dicen relación con la administración, custodia y
conservación de los bienes de la herencia, incluyéndose dentro de
ella la facultad de interrumpir la prescripción por medio de la cual
podrían adquirirse bienes del difunto. A pesar de ello, la ley beneficia
en último término a quienes en definitiva acepten la herencia del
difunto, por lo que suspende la prescripción que puede correr en
relación con alguno de los bienes de la herencia.

Finalmente el art. 2509 dispone que la prescripción se suspende

siempre entre cónyuges. Sobre el alcance de la expresión “siempre” existe
discusión en doctrina, existiendo dos posiciones, la primera plantea la
suspensión de la prescripción adquisitiva ordinaria siempre entre cónyuges;

43 El curador de la herencia yacente es un curador de bienes y no de una persona como

podría inducir a pensar el art. 2509, mal podría serlo del difunto y tampoco de la herencia,
ya que no es una persona jurídica.

141
la segunda, siempre en cualquier prescripción44.

La postura mayoritaria señala que la prescripción, sea ordinaria o

extraordinaria, se suspende entre cónyuges por las siguientes razones:

o El art. 2509 dispone que la prescripción adquisitiva ordinaria se

suspende en favor de las personas que la disposición enumera, lo que
se reitera en el art. 2511 que prescribe que la prescripción adquisitiva
extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en
el art. 2509, y resulta que esta última norma no enumera a los
cónyuges entre las personas beneficiadas por la suspensión. sino que
están contemplados en un párrafo aparte.
o El art. 2509, al final, y en una disposición separada e independiente de
la enumeración establece que la prescripción, sin calificarla de
ordinaria, se suspende siempre entre cónyuges.
o Se suele mencionar, además, la comunidad de vida que importa la vida
matrimonial, fundamento válido para toda clase de prescripción.

Efectos de la Suspensión

En favor de estas personas y de la herencia yacente no corre la

prescripción adquisitiva ordinaria. Respecto de los cónyuges, jamás corre
prescripción ni ordinaria ni extraordinaria, lo que revela que la posesión que
tenga uno de los cónyuges sobre los bienes del otro, siempre es inútil.

En caso que hubiere corrido algún tiempo de prescripción antes de que

se hubiera configurado la causal de suspensión, se detiene la prescripción
hasta que cese la causal y después sigue corriendo. En todo caso, el tiempo
ganado con anterioridad a la suspensión no se pierde y se computa para el
plazo de prescripción.

44 La postura minoritaria sostiene que solo la prescripción adquisitiva ordinaria se

suspende entre cónyuges, sea que estén o no casados bajo el régimen de sociedad conyugal,
basándose en las siguientes consideraciones: i) La suspensión es un beneficio que la ley
otorga y tiene por lo tanto un carácter excepcional, sin que quepa una interpretación
analógica para hacerla aplicable a la prescripción adquisitiva extraordinaria. ii) La
expresión siempre, sostienen dice relación con el párrafo anterior, vale decir, con
independencia de si la mujer se encuentra separada judicialmente o separada de bienes del
marido. iii) La expresión enumerados que emplea el art. 2511 está tomada en el sentido de
indicadas, referidas o enunciadas y no en el sentido de señaladas con número.

142
Paralelo entre la interrupción y la suspensión

Sucintamente podemos indicar las siguientes diferencias entre la

suspensión y la interrupción de la prescripción.

i. La fuente. La Interrupción es producto de un hecho de la naturaleza

o del hombre. La suspensión tiene su fuente en la ley, obrando de
pleno derecho.
ii. Quiénes pueden alegarla. La Interrupción puede alegarla cualquiera
persona que tenga interés en ella si la interrupción es natural, y
quien ha entablado la acción si la interrupción es civil. La
suspensión es un beneficio excepcional, por esta razón solo puede
alegarla aquel en cuyo beneficio se encuentra establecida.
iii. Efectos. La Interrupción hace perder, por regla general, todo el
tiempo transcurrido de prescripción. La suspensión solo produce el
efecto de descontar el tiempo que ha durado la causa de suspensión
o impedir que comience a correr el plazo de prescripción.
iv. Ámbito de aplicación. La Interrupción opera tanto en la prescripción
adquisitiva ordinaria como la prescripción adquisitiva
extraordinaria. La suspensión, según el art. 2509 solo se aplica a
la prescripción adquisitiva ordinaria y no a la prescripción
adquisitiva extraordinaria, siendo discutida su aplicación en el caso
de los cónyuges.

D. Diversas clases de Prescripción Adquisitiva

La prescripción adquisitiva admite ser clasificada en ordinaria y

extraordinaria. A continuación nos referiremos a ellas:

1. La prescripción adquisitiva ordinaria

Para estar en presencia de ella, además de requerir que la cosa sea

susceptible de ser adquirida por prescripción y que la posesión sea
ininterrumpida, deben cumplirse dos requisitos propios:

o Debe tratarse de Posesión Regular. Recordemos que la posesión regular

es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe aun
cuando ésta no subsista, siendo necesario además la tradición si el
título invocado para poseer es un título traslaticio de dominio.
o Y por otra, el transcurso del plazo que el legislador señala: dos años
tratándose de los bienes muebles y cinco años tratándose de los

143
 bienes inmuebles, art.2511.

Si bien no existe norma expresa respecto a la forma de computar el

plazo de prescripción habrá que aplicar las reglas generales sobre el
particular, arts. 48, 49 y 50 CC, vale decir, se trata de un plazo continuo
que corre sin interrupción, incluyendo los días domingo y feriado. Además
es de días completos de medianoche a medianoche lo que significa que el
primer día no se cuenta.

2. La prescripción adquisitiva extraordinaria

Al igual que la prescripción adquisitiva ordinaria, la prescripción

adquisitiva extraordinaria cuenta con elementos propios:

o La posesión irregular, art. 2510. Si bien de dicha norma no se desprende

la necesidad de estar en presencia de la posesión irregular, la doctrina
infiere ello a partir de que la posesión regular conduce a la
prescripción adquisitiva ordinaria. A ello se suma la necesidad de que
exista posesión para poder prescribir, coligiéndose que es la posesión
irregular la que conduce a la prescripción adquisitiva extraordinaria,
la cual de todas formas debe ser ininterrumpida.
o El trascurso de un lapso de 10 años, art. 2511. En este caso no se hace
distinción acerca de la naturaleza del bien que se trata de adquirir por
prescripción adquisitiva.

Requisitos del art. 2510

i. No es necesario para que opere título alguno45. Aquí se encuentra otro

argumento para sostener que la posesión que antecede a la
prescripción adquisitiva extraordinaria es la irregular, ya que a ella
le falta uno de los requisitos de la posesión regular, en este caso el
justo título.
ii. Se presume en esta prescripción de derecho la buena fe, a pesar de la

45 Hay autores, sin embargo, que estiman que también para adquirir el dominio por
prescripción adquisitiva extraordinaria el poseedor irregular necesita de título posesorio, lo
que claramente se desprendería de los arts. 702, 704 y 708. La razón de la redacción de la
norma obedece a que los títulos injustos solo tienen una apariencia de título, no poseen de
verdad existencia jurídica, de esa perspectiva no constituyen un título posesorio real,
justificándose la afirmación del legislador. De lo contrario, concluyen, al no ser poseedor
por carecer de un título posesorio estaríamos ante un mero tenedor, y la mera tenencia es
indeleble y no habilita a adquirir por prescripción.

144
 falta de un título adquisitivo de dominio. Resulta curioso que el
legislador presuma de derecho la buena fe si consideramos que a
esta prescripción conduce la posesión que no fue adquirida de buena
fe, o sin justo título y en este último caso lo normal es que quien lo
invoque esté de mala fe.
iii. La existencia de un título de mera tenencia hace presumir la mala fe
y no da lugar a la prescripción, a menos que concurran dos
circunstancias. Esta regla ha traído los mayores problemas de
interpretación, pues da a entender que podría hacerse dueño
mediante prescripción adquisitiva extraordinaria un mero tenedor,
lo que pugna con los principios básicos de este modo de adquirir que
suponen la posesión del prescribiente (Véase arts. 716- 719 y 730).

La norma del art. 2510 exige la concurrencia de dos requisitos

copulativos. En ellos se reproducen los principios de la prescripción que
supone posesión útil por el plazo legal en el prescribiente. El problema se
presenta porque éste jamás ha sido jurídicamente poseedor de la cosa, pues
su relación con la misma emana de un título de mera tenencia. El legislador
reconoce expresamente este hecho y ello justifica la presunción de mala fe
que consagra respecto del mero tenedor, pero agrega que igual puede
adquirir el dominio.

Según el tenor del artículo, se puede desprender que el mero tenedor

jamás podría ser dueño por prescripción adquisitiva ordinaria, solo por la
extraordinaria cuando, no obstante el título de mera tenencia, ejerce “actos
posesorios” sobre la cosa, sin violencia y sin ocultarlos al que tiene derecho
a oponerse a ellos, por el lapso de 10 años ininterrumpidos.

La prescripción adquisitiva extraordinaria del mero tenedor supone por

otra parte, que quien se pretende dueño no haya podido probar que en los
últimos 10 años, el que alega la prescripción haya reconocido en forma
expresa o tácita su dominio.

Aquí se debe tener presente el art. 716, el cual consagra el principio de

que nadie puede mejorar su título por su propia voluntad o el transcurso
del tiempo, y además señala como excepción a dicho principio el Nº 3 del
art. 2510.

La doctrina y el texto legal (art. 716) establecen que la mera tenencia

es inmutable, el solo transcurso del tiempo no la transforma en posesión, y

145
no obstante que el art. 2510 Nº 3 pareciere anunciar una excepción al
axioma anterior, puede observarse que en realidad no hay tal excepción,
sino que al contrario, es una confirmación del art. 716, ya que se trata de
un poseedor, es decir, de un tenedor con ánimo de señor y dueño. En efecto,
la ley exige para considerar al mero tenedor como poseedor, la concurrencia
de otras circunstancias, no dependientes de la voluntad del tenedor, que
deben sumarse al transcurso del tiempo. Si en definitiva opera la mutación
de la mera tenencia en posesión, es porque se han realizado actos de parte
del mero tenedor como también de parte del propietario que alteran por
completo la situación jurídica de ambos; es decir, concurriendo las dos
circunstancias indicadas en el final del art. 2510, la mera tenencia se
convierte en posesión, no solo por la voluntad del tenedor ni por el simple
transcurso del tiempo, sino también, principalmente, por la negligencia del
dueño, que no logra acreditar que el mero tenedor reconoció en los últimos
diez años el dominio que pretende el primero.

Con todo, también es cierto, como advierten algunos autores, que la

regla tercera del art. 2510 viene a debilitar el rigor del principio de que el
mero tenedor no podría nunca transformarse en poseedor.

E. Prescripción de derechos reales distintos del dominio.

En este punto hay que considerar lo dispuesto por el artículo 2498 del
CC. Conforme a él y como habíamos indicado, todos los derechos reales se
pueden adquirir por prescripción, excepto las servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes. En cuanto al lapso necesario para adquirir los
derechos reales distintos del dominio se siguen las mismas reglas que éste,
salvo tratándose del derecho real de herencia, censo y servidumbres que se
rigen por lo dispuesto en el art. 2512.

Por lo tanto, si el derecho real de que se trata, distinto del dominio, será
adquirido por prescripción hay que distinguir si existe o no una regla
especial respecto a su plazo de prescripción. Si no la hay, aplicamos las
mismas reglas que para el dominio, debiendo distinguir si la prescripción
adquisitiva es ordinaria o extraordinaria. En el primer caso, si el derecho
real se ejerce sobre bienes muebles o inmuebles, el plazo requerido será 2 y
5 años respectivamente. Y si es extraordinaria, el plazo requerido será de 10
años.

Las reglas especiales que proporcionan el art.2512 son las siguientes:

146
 o Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por
prescripción de 5 años.
o El derecho real de censo se adquiere por prescripción en el plazo de 10
años.
o El derecho real de herencia se adquiere por prescripción en el plazo de
10 años. Puede también adquirirse en el plazo de 5 años en el
supuesto del art. 704 infine: caso del heredero putativo a quien por
decreto administrativo o resolución judicial se le ha concedido la
posesión efectiva. Ello está en armonía con el art. 1269 que consagra
la acción de petición de herencia, que es aquella que tiene el heredero
para reclamar la herencia que ocupa otra persona como heredero
putativo, que se extingue por regla general, por su no ejercicio en 10
años, a menos que este haya adquirido por prescripción en el plazo de
5 años.

F. Efectos de la prescripción.

El efecto esencial es que hace adquirir el dominio al poseedor una vez

que se han cumplido sus requisitos y ha sido alegada por él. La adquisición
opera retroactivamente, vale decir, se reputa dueño al poseedor no solo a
partir del día en que se ha cumplido el plazo de la prescripción, sino que
también en el pasado, desde el momento en que comenzó a poseer.

La sentencia que declara la prescripción adquisitiva del dominio de un

bien raíz o de cualquier otro derecho real constituido en él, deberá
inscribirse en el registro del Conservador de Bienes Raíces del territorio en
que esté ubicado el inmueble. La inscripción juega un rol de publicidad
destinada a proteger a terceros, ya que mientras ella no se efectúe, es
inoponible a éstos. Además cumple el rol de mantención de la historia de la
propiedad raíz, y finalmente tienen por objeto colocar el inmueble en el
régimen de posesión inscrita. Art 2513.

Finalmente, debemos tener presente el art. 2505. Esta disposición es

un corolario del art. 728 que impide adquirir la posesión de inmuebles
inscritos a través de actos materiales de apoderamiento. Esta norma da
lugar a dos problemas vistos tradicionalmente a propósito de la posesión:

i. Es o no necesario que el título del prescribiente esté vinculado al del

poseedor inscrito anterior, vinculándose a lo que debe entenderse por
competente inscripción:

147
 o Aquella que se ha practicado cumpliendo formalmente las
ritualidades de las inscripciones, según el reglamento del
Conservador de Bienes Raíces. (arts. 2505, 2513, 683). Desde
esta perspectiva no puede entenderse que lo sea la que emana
del poseedor inscrito porque esta situación está contemplada en
el art. 728. Aquí se acogería la hipótesis de una inscripción
completamente desligada de la anterior, es decir, ésta
inscripción no necesariamente debe emanar del anterior
poseedor inscrito.
o La que emana precisamente del poseedor inscrito, ya que así
queda protegida la continuidad del registro. Esta exigencia, aún
en el caso del usurpador, la doctrina la fundamenta en distintas
hipótesis: art 1818 cuando el poseedor inscrito ratifica la venta
hecha por el usurpador; cuando el usurpador después
adquiere, art. 1819. Incluyen la que incluso aparentemente
emana del poseedor inscrito como acontece con los títulos
injustos o nulos.
ii. El segundo problema consiste en determinar si esta norma tiene
aplicación solo en la prescripción adquisitiva ordinaria o también en
la prescripción adquisitiva extraordinaria. Esto se estudia a propósito
de la adquisición y pérdida de la posesión de inmuebles inscritos.
Si se acepta que es posible adquirir la posesión de inmuebles
inscritos sin inscripción, habrá que concluir que el art. 2505 no se
aplica a la prescripción adquisitiva extraordinaria. En cambio, si para
los inmuebles inscritos se exige siempre la inscripción para adquirir
la posesión, habrá que concluir que el precepto es aplicable a toda
prescripción.

148
 Capítulo I
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
1. Referencia al plan. El Derecho de
los bienes trata de los principios de doc-
trina y preceptos legales que les son apli-
cables, tanto en su contemplación estática
como en ciertos aspectos de su dinámica,
al ser objeto de negociaciones jurídicas.
Implica, pues: determinar su concepto, cla-
sificarlos en base a su naturaleza material
y a otros factores (que originan diferen-
ciados estatutos jurídicos), analizar el po-
der –pleno o parcial– que se puede tener
sobre ellos, establecer los modos de lo-
grar esa potestad y decidir la protección
que a ese poder adquirido se confiere.
1 bis. Denominación. En el lenguaje
jurídico, el tema así reseñado es conoci-
do con varias denominaciones: Derecho
de los bienes, Derecho de cosas, Dere-
chos reales.
Las dos primeras parecen ser las más
difundidas en el medio nacional (y, so-
bre todo cuando se usan abreviadas: “bie-
nes”, “cosas”, lo que es frecuente, evocan
la distinción tripartita de Gayo: personas,
cosas y acciones). Pero no son muy des-
criptivas de la materia que incluyen. Más
bien aluden a la primera parte, en la cual
se tratan los conceptos de cosa y bien, y
se los clasifica.
En la doctrina extranjera es bastante
empleada la expresión “derechos reales”
que, aunque también parcial, es más com-
prensiva, y se centra precisamente en el
sector jurídicamente más relevante.
2. Límites. Pertenece al ámbito de las
ciencias de la naturaleza (física, química,
biología, etc.) el examen de la estructura
material de las cosas; empero, la separa-
13
ción no implica en modo alguno ausen-
cia de relación; por el contrario, como ya
se ha insinuado, la estructura física con-
diciona con frecuencia los principios ju-
rídicos que las gobiernan, al punto que
muchas evoluciones de la regulación tie-
nen su explicación en los progresos del
conocimiento y de las aplicaciones de las
cosas como materialidades.
3. Función. En apreciación integral,
externa, el rol que cumple la disciplina de
los derechos reales puede resumirse en
los términos siguientes. Mientras el Dere-
cho de obligaciones regula el intercambio
de bienes y servicios para la satisfacción
de las necesidades de los individuos, la
materia jurídica de los derechos reales:
a) fija o radica los bienes en el patrimo-
nio de cada individuo (regulando los pro-
cesos o mecanismos para que se produzca
esa radicación); y b) determina los pode-
res o facultades que el sujeto tiene sobre
ellos (describiéndolos y regulando su ejer-
cicio).
Con lo dicho es fácil percatarse de la
estrecha vinculación entre estos dos capí-
tulos. Las dos funciones están rela-
cionadas: el intercambio se produce a
partir de bienes radicados en dos patri-
monios; y llegaron una vez a radicarse en
cada uno, por un intercambio anterior.
Esa relación de las funciones provoca la
vinculación entre las regulaciones res-
pectivas. Un ejemplo de esa relación lo
proporciona el contrato más frecuente,
la compraventa, la cual, por una parte, es
el instrumento típico para la realización
del intercambio y, por otra, solo o con la
ayuda de un modo de adquirir (según el
 Los bienes
sistema elegido por el legislador del res-
pectivo ordenamiento), conduce a la ra-
dicación del objeto vendido en un nuevo
patrimonio (el del comprador). Se irán
viendo muchas demostraciones de esta
vinculación, que termina conformando la
estructura del denominado Derecho pa-
trimonial.
La mencionada fijación de cosas en
patrimonios, con la determinación de po-
deres sobre ellas, está precedida por una
decisión fundamental: el campo de apli-
cación de la propiedad privada (que será
tratada más adelante; v. infra, Nº 57).
3 bis. Relación con la Economía. La
advertencia precedente conduce a consta-
tar la estrecha vinculación que esta sección
jurídica presenta con la disciplina de la Eco-
nomía. Como es corriente también en otras
materias del Derecho, es evidente la inci-
dencia de las alternativas económicas; la
visión económica de los bienes, determi-
nada por su aprovechamiento o utilidad,
impone decisiones que afectan y simple-
mente invaden el ambiente del Derecho
privado. Desde luego, se puede apuntar,
por ejemplo, que la consideración del rol
económico que a los distintos bienes
corresponde ha influido decisivamente en
el surgimiento de las llamadas “formas es-
peciales de propiedad”, las cuales, con sus
especiales estatutos jurídicos, continúan
perfilándose con incesante intensidad, has-
ta el extremo de casi atomizar la universal
noción del dominio. Entre otros rasgos
de esa vinculación pueden mencionarse:
a) las alternativas económicas fundamen-
tales que se adopten en un momento de-
terminado en un país, como de economía
más libre o más dirigida, son las que a su
vez gradúan la apropiabilidad de bienes,
de modo que el derecho de propiedad se
extenderá a un mayor número de bienes,
o se contraerá, según aquellas decisiones;
b) las medidas económicas de control pú-
blico a la producción y comercialización
de ciertos bienes (como los productos que
satisfacen directamente necesidades ele-
mentales de las personas), van imponien-
do la revisión de la dogmática del Dere-
14
cho privado que, desde luego, ha de ha-
cer lugar a nuevas clasificaciones y subcla-
sificaciones de los bienes; c) en fin, recí-
proca influencia se observa entre la orga-
nización jurídica de la propiedad territorial
y el desarrollo del crédito, en el sector
que es cubierto por la garantía territorial
(hipotecaria). Es que al estar muchos sec-
tores de la economía regulados por textos
legales, las relaciones son inevitables (v.
además, infra, Nº 57, y lo dicho sobre vin-
culaciones en infra, Nº 220, nota).
Esta constatación conduce también a
una frecuente relación con el Derecho
administrativo, señaladamente –como se
verá– en los capítulos de los denomina-
dos “dominio público” (incluyendo los
derechos reales administrativos), restric-
ciones a la propiedad privada y servidum-
bres.
4. Cosa y bien. La elaboración de los
conceptos de “cosa” y “bien” ha ocupado
la atención de la doctrina, que ha produ-
cido nutrida literatura sobre el tema y
(como es de suponerlo), sin resultados
uniformes. Se describirán aquí las nocio-
nes primarias.
5. Como punto inicial, se puede afir-
mar que “cosa” es todo lo que ocupa un
lugar en el espacio; es decir, que tenga
corporeidad sensible (una mesa, un libro;
es el primitivo concepto romano expresa-
do en el término “corpora”, más tarde ex-
tendido en el de “res”). Que aquello es
cosa parece evidente, pero las dificultades
surgen de inmediato si se pretende am-
pliar la noción de cosa a entidades que
carecen de corporeidad material.
Deben ser mencionados entonces los
bienes (o cosas) inmateriales, como las
que nuestros textos denominan produc-
ciones del talento o del ingenio (art. 584
del CC.), cuya importancia no cesa de
aumentar por el desarrollo de las crea-
ciones artísticas, científicas y tecnológi-
cas y, particularmente, con el desenvolvi-
miento de la computación.
Se incorporan también las energías
(como la electricidad, los distintos gases,
 Conceptos fundamentales y clasificaciones
cada una con sus particularidades físicas),
cuyo enorme valor asimismo es ostensi-
ble, aumentando los problemas jurídicos
a medida que la ciencia y la tecnología
mejoran las posibilidades humanas de des-
cubrimiento, captura y control.
Utilizando la exclusión se ha intenta-
do precisar la noción de cosa mediante
una referencia a la persona, proponién-
dose que cosa es todo lo que no es perso-
na; el postulado puede servir como base,
pero puede verse que no determina los
límites del concepto. En cambio confiere
motivo para observar otra dificultad, cual
es la de si habría posibilidad de calificar
de cosa a ciertas partes del cuerpo huma-
no, sobre todo cuando en la práctica se
celebran relaciones jurídicas respecto de
ellas (por ej., respecto de la sangre, la piel,
etc.; generalmente esas relaciones se cele-
bran luego de la separación de tales par-
tes del cuerpo, con lo que –puede soste-
nerse– han dejado de integrarlo); el tema,
con actualidad desde hace ya algún tiem-
po, entre nosotros cuenta con varios tex-
tos legales y ha sido también analizado en
muchas de sus concomitancias.
5 bis. La patrimonialidad del con-
cepto de cosa. Constituye otro centro
de discordia. Se ha sostenido que una
valoración patrimonial, en el sentido de
apreciación económica, pecuniaria, es
indispensable en la noción jurídica de
cosa, lo que justificaría las relaciones
jurídicas privadas sobre ellas; pero se
ha refutado enfáticamente la exigencia,
extendiéndose el concepto a entidades
como el nombre, el domicilio, las cua-
les, teniendo naturaleza extrapatrimo-
nial, son generalmente aceptadas como
objeto de relaciones jurídicas.
5 ter. La individualidad de la cosa.
Estrictamente, la individualidad no pare-
ce ser indispensable como elemento del
concepto jurídico de cosa; mas esa
individualidad resulta imprescindible al
pretenderse concluir relaciones jurídicas
sobre ellas (esa necesidad se observa es-
pecialmente en algunas cosas, como los
15
líquidos, los gases). La precisión es pedi-
da por las legislaciones, entre otras mate-
rias, a propósito de la determinación del
objeto del acto (entre nosotros, en los
arts. 1460 y 1461; el problema también es
planteado al tratarse el más completo de
los derechos reales: el dominio; y por eso
allí se volverá sobre el punto).
6. Los derechos como cosas. La cali-
ficación de los derechos como cosas ha
sido también latamente discutida (el tema
se relaciona con la noción de derecho
subjetivo y, en todo caso, se examinará a
través de la clasificación que se origina,
entre bienes corporales e incorporales,
cuya referencia es necesaria dada la exis-
tencia de nuestros textos que la contem-
plan; v. infra, Nº 12 y sgts.).
7. Cosa y objeto de derecho. La doc-
trina no da por coincidentes los concep-
tos de cosa y objeto de derecho. El objeto
del derecho puede recaer sobre cosas,
pero no sólo sobre ellas. Con referencia
a los derechos subjetivos patrimoniales,
puede observarse que, tratándose de los
derechos reales, éstos recaen sobre cosas;
el objeto del derecho real es una cosa
determinada y, como se observará más
adelante, tratándose del derecho de do-
minio se llega hasta la identificación del
derecho con la cosa sobre la que recae.
En cuanto a los derechos personales, su
objeto consiste en la prestación del deu-
dor, y esa prestación supera el concepto
jurídico de cosa; si la prestación consiste
en dar algo, se aprecia una vinculación
estrecha entre el objeto del derecho y la
cosa (el objeto consiste, en cierto respec-
to, en la cosa); pero si la prestación es de
hacer o no hacer algo, entonces ya no
recae sobre una cosa, sino en una con-
ducta, positiva o negativa, que ha de adop-
tar el deudor.
8. Bien. Por su parte, el concepto de
“bien” tampoco es descrito unánimemen-
te. Con frecuencia se ha entendido que
entre las cosas y los bienes existe una re-
lación de género a especie; bienes son
 Los bienes
las cosas que, prestando una utilidad para
el hombre, son susceptibles de apropia-
ción; también se ha exigido que estén
apropiadas. Estas expresiones obligan a
formular algunas dudas. Es previo preci-
sar el alcance de esa “utilidad”; si se asi-
mila a la valoración económica, según se
ha visto, es exigida por algunos ya en la
cosa; dicha utilidad también presenta ca-
racterísticas de subjetividad y de relativi-
dad que sería necesario determinar en
cada caso concreto. La llamada “cantidad
no inferior a las necesidades humanas”
como principio de medida de utilidad
puede contribuir a soluciones, pero siem-
pre que la utilidad sea exigida. En cuan-
to a la “apropiación”: en ella influye la
naturaleza de ciertas entidades como apre-
hensibles o no por el ser humano y la
capacidad de aprehensión de éste; y debe
precisarse también la referencia a la cla-
se de apropiación de que se trata, ya que
puede exigirse que sea apropiable por los
particulares o estimarse suficiente que
pueda ser apropiada por la colectividad
(por la Nación; por el Estado). En el re-
sultado influirá, una vez más, la naturale-
za del objeto (el alta mar, por ej., es
naturalmente inapropiable) y también la
reglamentación positiva que puede excluir
arbitrariamente ciertas cosas del ámbito
del dominio privado.
9. Expansión de los conceptos. Si se
busca una tendencia en la construcción
de estos conceptos (cosa y bien), se apre-
ciará su constante ampliación, cada vez
más comprensiva, estimulada por los nue-
vos elementos y circunstancias producto
del desarrollo científico y tecnológico (se
crean cosas, tangibles o intangibles, aun
virtuales; aumenta la transformación; se
logra capturar y controlar cosas y ener-
gías que antes no era humanamente po-
sible; en fin, se inventan o descubren
16
nuevas aplicaciones o utilidades a cosas
ya existentes). No se le divisa pronto tér-
mino y, ciertamente, va complicando y
alejando la elaboración de conceptos de-
finitivos.
El Código chileno no define lo que
es cosa, ni bien, y en él queda entonces
abierta la discusión conceptual. Se ha en-
tendido que bien es una cosa que presta
utilidad económica al hombre.
10. Los anteriores no son más que
puntos de partida o elementos de juicio
que pueden conducir a una noción
aproximada de las cosas y los bienes y
permiten, con mayores antecedentes,
adoptar criterios y posiciones en situacio-
nes de duda.
Y es la ocasión de sentirse eximido
del deber de formular acabadamente el
contenido de estos dos conceptos. Entre
quienes se dedican al examen de la ela-
boración conceptual se tiene convenido
que, como al definir un término se recu-
rre siempre a otro y luego para definir
éste se utiliza otro y así sucesivamente,
para no hacer infinita la remisión es ne-
cesario dar por supuestos algunos con-
ceptos primarios, con una acepción
aproximada tácitamente aceptada. Los
conceptos aquí mencionados, sobre todo
el de cosa, pertenecen a esa categoría.
10 bis. Textos legales. Siendo el cen-
tro de la materia el derecho de propie-
dad, tal como ocurre en la generalidad
de las legislaciones, en Chile la base está
en la Constitución (art. 19 Nos 21 a 25,
destacadamente los Nos 23 y 24); el prin-
cipal conjunto de normas legales está en
el Libro II del CC. (“De los bienes, y de
su dominio, posesión, uso y goce”); pero
también –como se irá viendo– hay mu-
chas otras normas a través de todo el Có-
digo y en leyes especiales.
 Capítulo II
CLASIFICACIONES
11. Advertencia. Desde los tiempos del
Derecho romano el Derecho de los bie-
nes ha sido objeto de una intensa siste-
matización, que tiene como uno de sus
puntos de partida su agrupación en dis-
tintas clases, en base a diferentes crite-
rios.
Con el transcurso del tiempo algunas
de esas clasificaciones pierden importan-
cia, en tanto que aparecen otras, debido
a la influencia de distintos factores. Se-
rán consignadas las de mayor interés, no
siempre formuladas directamente por el
Código.
1) BIENES CORPORALES E
INCORPORALES
12. Conceptos. El CC. establece esta
clasificación: “Los bienes consisten en co-
sas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser
real y pueden ser percibidas por los sen-
tidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en me-
ros derechos, como los créditos, y las ser-
vidumbres activas” (art. 565).
Para completar el cuadro positivo
deben agregarse de inmediato los
arts. 576: “Las cosas incorporales son
derechos reales o personales”, y 583:
“Sobre las cosas incorporales hay tam-
bién una especie de propiedad. Así, el
usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo”.
Después de permanecer mucho tiem-
po en la ley, esos textos han llegado a
ganar consagración constitucional (C.
Pol., art. 19 Nº 24).
17
13. Estos preceptos consagran lo que
la doctrina suele denominar “cosificación
de los derechos”, decisión por la cual se
considera cosas a los derechos; al ser con-
siderados objeto de propiedad, se termi-
na –como también se ha dicho– en su
“propietarización”.
La clasificación fue formulada ya en
el Derecho romano y mantuvo presencia
durante toda la época medieval; pero se
debilitó ostensiblemente en las codifica-
ciones europeas (el CC. francés la omi-
tió), aunque fue acogida en algunas
hispanoamericanas.
La doctrina extranjera actual la consi-
dera, pero sin gran preocupación (y, por
cierto, ha sido impugnada). Tal vez la prin-
cipal objeción se refiere a que las cosas
corporales son el objeto de los derechos
(en una relación vertical) y entonces no
es procedente pretender luego que éstos
a su vez son cosas, junto a los primeros
(en una relación horizontal), con lo cual,
además, se posibilita la situación de dere-
chos sobre derechos; en el mismo senti-
do, constituyendo dos categorías tan
diferentes, no se trata de una clasificación,
sino más bien de una arbitraria agrupa-
ción. Se ha reconocido aquella dificultad
lógica pero, con base en la dilatada tradi-
ción, se destaca su utilidad en el tráfico
jurídico, en el que con frecuencia se ob-
serva a los derechos funcionando como
objetos de derechos (de lo que la cesión
de créditos es un notorio ejemplo).
Así, aparte del chileno, parece difícil
encontrar un ordenamiento en el que
haya logrado tan destacada importancia.
Conforme al texto, las cosas incorpo-
rales son los derechos. Es claro entonces
 Los bienes
que donde no hay derecho no hay cosa
incorporal. Pero aquí (como en el con-
cepto de “bien”) vuelve a surgir la inte-
rrogante de la patrimonialidad; es que
todos los derechos son cosas incorpora-
les, incluso los extrapatrimoniales (como
los llamados “derechos de la persona”) o
sólo los patrimoniales. En el sistema del
Código, una alternativa es concluir que
sólo lo son los patrimoniales; esta postu-
ra puede ser sostenida si en el concepto
de “bien” ya se exige la patrimonialidad,
puesto que el texto dispone que son los
bienes los que contienen las cosas corpo-
rales e incorporales; en el mismo sentido
puede añadirse que más adelante (en el
art. 576) se dispone que se dividen en
reales y personales, y son los patrimonia-
les los que son así clasificados. Pero tam-
bién se ha sostenido que son cosas
incorporales, haciendo prevalecer el con-
cepto que el Código tiene de las cosas
incorporales; aunque no son bienes, son
“derechos” y, por tanto, son cosas incor-
porales (todo lo cual tiene importancia
para la posterior aplicación del art. 576,
conforme al cual sobre las cosas incorpo-
rales hay una “especie” de propiedad).
Por su parte, cuando el texto constitu-
cional asegura a todas las personas el de-
recho de propiedad sobre toda clase de
bienes, corporales e incorporales, presen-
ta problemas semejantes (qué es bien y
qué es bien incorporal); como la Consti-
tución tiene sus propios elementos de in-
terpretación, lo antes dicho queda para
ella como una alternativa de comprensión.
14. Aplicación. La aplicación práctica
de estos textos presenta en Chile una evo-
lución notable.
Durante mucho tiempo fue escasa-
mente aplicado. Pero desde fines de la
década de los 60 del siglo recién pasado
ha ido en constante incremento, tanto
en el número de casos a los que se trata
de aplicar, como en la naturaleza de los
derechos a los que se intenta extender.
En esa época se inició su empleo fre-
cuente en la materia de vigencia de la ley
en el tiempo (retroactividad), respecto a
18
la legislación de arrendamiento rústico.
Se dictó un cuerpo legal que extendió la
duración mínima de esos arriendos (a un
plazo mínimo de diez años, cualquiera
hubiera sido el plazo inferior pactado) y
en sus disposiciones transitorias se orde-
nó aplicable incluso a los contratos en
actual vigencia. Entonces, arrendadores
afectados sostuvieron que aquellas nor-
mas los privaban del “derecho” a pedir la
restitución de sus inmuebles, lo que equi-
valía a privarlos de una “cosa” de su do-
minio (con cita de los tres preceptos antes
transcritos: 565, 576 y 583) y que esa ley
no reunía los requisitos de una ley ex-
propiatoria; en estas circunstancias, esa
norma legal era inaplicable por inconsti-
tucional. Los tribunales acogieron el plan-
teamiento.
Desde entonces, su aplicación ha ido
aumentando incesantemente, el que se ha
visto favorecido porque a aquella consagra-
ción legal en los tres preceptos anotados se
han agregado dos textos concurrentes de
la Constitución: a) el art. 19 Nº 24 que, junto
con proclamar la protección de la propie-
dad, consagra la propiedad sobre los dere-
chos (sobre “toda clase de bienes, corporales
e incorporales”); b) el art. 20, que estable-
ce –como se sabe– el llamado recurso de
protección, para proteger concretamente
diversos derechos constitucionales, entre
ellos el de propiedad.
Una observación de los casos en que
se ha aplicado permite concluir que la
anudación de estas dos decisiones: que
los derechos son cosas y que sobre estas
cosas (incorporales) hay también una es-
pecie de propiedad (sin mayor atención
a la prevención de que se trata de una
“especie” de propiedad), ha orientado su
aplicación en el sentido de conferir pro-
tección a la generalidad de los derechos
de los particulares (y aun más allá, como
lo diremos), lo que se traduce, por cier-
to, en un intenso fortalecimiento de ellos.
Esta protección se ha configurado,
entre otros, en dos importantes campos,
cada uno con su propia vía:
a) En la protección de derechos ante
agresiones legislativas, que se cometen a
 Conceptos fundamentales y clasificaciones
través de la retroactividad. Si una ley dis-
pone que ella se aplicará incluso a situa-
ciones ya producidas (por ej., una nueva
ley de arrendamiento, que se dispone apli-
cable incluso a los contratos en actual
ejecución), y se detecta que vulnera un
derecho de un particular (arrendador o
arrendatario), ya adquirido, se acude a
aquel razonamiento, se propone que esa
ley priva de la propiedad de ese derecho
y que, por tanto, es una ley expropiatoria
que, por no reunir los requisitos que la
Constitución exige para expropiar, es in-
constitucional; y se concluye pidiendo la
declaración de inaplicabilidad de esa ley,
por inconstitucional.
b) En la protección de derechos ante
agresiones de una autoridad o de parti-
culares, que se cometen mediante actos
administrativos o materiales, de variada
naturaleza, que se estiman ilegales o ar-
bitrarios. Entonces se plantea que tal
acto o hecho, ilegal o arbitrario, importa
privación, perturbación o amenaza de de-
terminado derecho del supuesto afecta-
do, el cual acude al recurso de protección
(art. 20 de la C. Pol.); y cuando observa
que ese derecho no está directamente pro-
tegido por ese recurso, propone que, en
todo caso, es dueño de ese derecho y, al
agredírsele (en forma de privación, per-
turbación o amenaza), se le está agredien-
do (en la misma forma) su derecho de
propiedad, derecho que sí es uno de los
que están protegidos por ese recurso (in-
cluso, cuando el derecho supuestamente
afectado está directamente protegido, sue-
le sostenerse que el acto o hecho ha vul-
nerado aquel derecho y, además, el de
propiedad sobre él).
Puede apreciarse que por esta vía ha
sido enorme el fortalecimiento de los de-
rechos individuales, de toda naturaleza.
Concretamente, en materia de retroactivi-
dad, su protección, inicialmente estable-
cida sólo por ley (art. 9º del CC.), ha sido
por este camino elevada a rango consti-
tucional. Como la norma que impide la
retroactividad de las leyes es sólo una ley
(el art. 9º del CC.), y podría, por tanto,
dictarse una ley que, privando de un de-
19
recho, expresamente se dispusiere retro-
activa (dejando inaplicable para esa ma-
teria el art. 9º citado), ahora, con este
planteamiento, mediante la protección
constitucional, se logra rechazar las leyes
retroactivas cuando vulneren un derecho
adquirido.
Por último, debe advertirse que en la
aplicación práctica de la materia queda
pendiente la precisión de algunos temas
(difíciles de abordar en abstracto). Entre
ellos:
a) La distinción entre privación y res-
tricción de ejercicio, aplicada a un dere-
cho; cuándo una ley, acto o hecho, priva
de un derecho y cuándo sólo restringe su
ejercicio. La respuesta es importante por-
que las normas constitucionales autori-
zan al legislador disponer la privación del
dominio (o de sus atributos esenciales)
sólo mediante ley expropiatoria (con va-
rias exigencias), que no es necesaria para
introducir restricciones a su ejercicio
(para más examen v. infra, Nº 57 bis).
b) La calificación de derecho; qué
elemento(s) distingue(n) a un derecho
de meras expectativas, simples facultades,
prerrogativas, situaciones, opciones, etc.
La respuesta es importante porque son
los derechos los calificados de cosas in-
corporales y, por tanto, sobre los que hay
(una especie de) propiedad.
c) La determinación del ámbito pro-
tegido; si todos los (auténticos) derechos
(patrimoniales y extrapatrimoniales) que-
dan incluidos en la calificación de “cosas
incorporales”, o sólo alguna categoría, con
la consecuencia de que sobre ellos hay
(una especie de) propiedad y de que, por
tanto, quedan amparados (a través de
ella).
En las dos últimas precisiones la ju-
risprudencia, por una parte, ha debido
pronunciarse sobre variadas proposicio-
nes y, por otra, ha resultado, al menos
para decidir recursos de protección, ge-
nerosa hasta el extremo.
d) Aunque la Constitución ha conce-
bido que hay, simplemente, propiedad
sobre los bienes incorporales, para algu-
nos particulares efectos y aun, en alguna
 Los bienes
medida para la interpretación de la nor-
ma constitucional, cuál es el sentido de
la expresión “especie de propiedad” em-
pleada en el art. 583 del Código.
15. Con base en la formulada califica-
ción del Código (bienes incorporales) se
tratará a continuación de los conceptos
de derechos real y personal. Las clasifica-
ciones posteriores se establecen con refe-
rencia fundamental a los bienes corporales.
16. Bienes incorporales. Como se ha
dicho, según el Código “son derechos rea-
les o personales” (art. 576).
17. A) Derechos reales. El Código de-
fine el derecho real adoptando un con-
cepto que es considerado el clásico
(art. 577). Se concibe como una relación
persona-cosa, inmediata, absoluta; un de-
recho en la cosa (ius in re). Puede enten-
derse como un “poder o señorío” que tiene
un sujeto sobre una cosa. Cuando ese po-
der es completo, total, se está en presen-
cia del derecho real máximo, el dominio;
pero puede ser parcial, incompleto, lo que
acontece en los demás derechos reales
(usufructo, prenda, hipoteca). El titular
es una persona, pero pueden también ser
varias (como en la copropiedad). Y, debi-
do a ese poderío directo, la cosa ha de ser
siempre determinada. Si debe necesaria-
mente ser corporal o podría ser incorpo-
ral, nos lleva nuevamente al problema del
concepto de cosa, ya referido, y que esta-
rá siempre presente en el estudio del De-
recho de los bienes.
Pero esa concepción del derecho real
como una relación persona-cosa ha sido
intensamente discutida; se objeta que es
impropio concebir una relación entre una
persona y una cosa, en circunstancias que
en Derecho las relaciones jurídicas se es-
tablecen entre sujetos, y es el objeto de
esa relación el que podrá recaer sobre
una cosa.
Por la disconformidad con aquella
noción han surgido numerosas proposi-
ciones para la concepción del derecho
real (que –como es comprensible– tratan
20
en conjunto el derecho real y el perso-
nal; han sido resumidas en nuestro texto
de Obligaciones, que luego será citado).
Se hará referencia aquí sólo al plantea-
miento, bastante difundido, de la llama-
da “obligación pasivamente universal”. Se
entiende que entre el derecho real y el
derecho personal no existe una diferen-
cia substancial. En último término, el
derecho real también importa una rela-
ción entre sujetos, pero mientras en el
derecho personal dicha relación se pro-
duce entre acreedor y deudor, recayendo
sobre la prestación, en el derecho real
esa relación tiene lugar entre el titular y
el resto de las personas, recayendo, des-
de luego, sobre la cosa de que se trata;
de este modo, el titular tiene el derecho
de que se respete por todos el ejercicio
de sus facultades sobre la cosa, y todos
los demás, la obligación de ese respeto,
absteniéndose de perturbarlo.
Clasificación. El contenido de los dis-
tintos derechos reales conduce a agru-
parlos en derechos reales de goce y de
garantía.
Los derechos reales de goce permiten la
utilización directa de la cosa (uso, per-
cepción de frutos). El primero de ellos,
el más completo, es el de dominio; junto
a él están otros con facultades limitadas:
usufructo, uso, servidumbre.
Los derechos reales de garantía permiten
utilizar la cosa indirectamente, por su va-
lor de cambio; contienen la facultad de
lograr, con el auxilio de la justicia, su ena-
jenación para obtener con el producto
una prestación incumplida (prenda, hi-
poteca).
En otro sentido, el carácter integral
del derecho de dominio conduce a con-
siderarlo separadamente, formando cate-
goría, ante los demás que, en conjunto,
suelen denominarse “derechos reales en
cosa ajena”.
La reserva legal en la creación de derechos
reales. Por sus caracteres (como se verá lue-
go) los derechos personales son infinitos;
tantos cuanto los particulares acuerden,
con las modalidades que les impriman sus
convenios. Es antigua la discrepancia acer-
 Conceptos fundamentales y clasificaciones
ca de la actitud que debe adoptarse res-
pecto de los derechos reales: si la crea-
ción de derechos reales (tipos) debe
quedar entregada a la voluntad de los par-
ticulares (numerus apertus) o debe quedar
limitada por la ley, en términos de que
sólo la ley puede establecer cuáles son los
derechos reales admitidos (numerus clau-
sus). En favor del número abierto se adu-
ce, principalmente, la autonomía de la
voluntad y la mejor posibilidad de ade-
cuarse a las necesidades de los negocios.
Para el número cerrado hay fundamentos
de orden político-económico; el carácter
de orden público que tienen las normas
sobre la organización de la propiedad, en
esta materia impide que se convengan va-
riadas vinculaciones que entrabarían la cir-
culación de los bienes, conduciendo a un
trastorno del régimen económico (lleván-
dolo a caracteres feudales); en este mis-
mo sentido, y con componentes técnico y
práctico, se observa que ostentando el de-
recho real una respetabilidad universal
(erga omnes) para cumplir con ese respeto
es indispensable que esté bien determina-
do, bien definido y conocido: su conteni-
do, alcance y restricciones; difusos o
desconocidos estos caracteres, no es pro-
cedente exigir aquel respeto; y una liber-
tad de los particulares para su constitución
conduce a una imposibilidad o, al menos,
a una intensa dificultad en aquella defini-
ción y su conocimiento.
Los Códigos frecuentemente omiten
un formal pronunciamiento sobre el di-
lema, circunstancia que favorece la dis-
cusión. Actualmente, en la doctrina y en
las legislaciones (con interpretación doc-
trinaria donde los textos lo permiten) pa-
rece prevalecer la decisión del número
cerrado.
Entre nosotros, con un anuncio no
del todo definitorio (“Son derechos rea-
les”), el art. 577 menciona un conjunto
que no ha resultado taxativo. Desde lue-
go, casi a continuación de aquel precep-
to el Código agrega uno más (art. 579).
Deben considerarse también los denomi-
nados “derechos reales administrativos”,
que consagran algunos textos legales
21
nacionales (como el derecho de aprove-
chamiento de aguas, el del concesiona-
rio; sus peculiaridades requieren un
análisis especial, que trata la disciplina
correspondiente). En cuanto al origen
(sólo legal o también por los particula-
res) el Código no formula declaración;
atendidos los textos y los fundamentos
antes enunciados, predomina la conclu-
sión de que sólo la ley puede crearlos; lo
compartimos (la opinión discrepante pos-
tula que son admisibles ciertos derechos
reales no contemplados en la ley, con el
fundamento de que no hay norma que
expresamente imponga reserva legal, y lle-
gó con la proposición de admitir el dere-
cho de superficie, conocido en doctrina y
legislaciones extranjeras).
Aunque puede haber quedado claro,
conviene precisar que la voluntad de los
particulares es generalmente la que ori-
gina los derechos reales en concreto. Así,
para que se configure un usufructo será
necesario que un sujeto se lo conceda a
otro en un convenio, en un testamento;
incluso en casos como el usufructo legal
del padre o del marido, hace falta que
para que tengan lugar, junto al precepto
legal que los establece se agreguen otros
supuestos (que haya matrimonio, por ej.),
en los que es decisiva la voluntad de los
particulares. Pero el usufructo, como fi-
gura jurídica, está previamente diseñado
en la ley; de modo que cuando se plan-
tea el problema de si los particulares pue-
den crear derechos reales, lo que se
discute es si ellos podrían elaborar, en
sus pactos, un derecho real no contem-
plado en abstracto por los textos legales.
18. B) Derechos personales. También
lo define el Código (art. 578). En otros
términos, es el vínculo obligatorio en el
extremo del acreedor; es la contraparti-
da de la obligación del deudor. Un acree-
dor, un deudor y una prestación (dar,
hacer o no hacer) constituyen los elemen-
tos de la relación. El acreedor tiene el
derecho a exigir al deudor la prestación
y el deudor la obligación de efectuarla al
acreedor (el tema tiene reservado un ca-
 Los bienes
pítulo especial, el Derecho de obligacio-
nes).
19. Las acciones. Luego de definir el
derecho real y el derecho personal, el
Código declara que de ellos nacen, res-
pectivamente, las acciones reales y las ac-
ciones personales (arts. 577 y 578). En el
Derecho adjetivo contemporáneo es muy
discutido, y más bien negado, que la ac-
ción emane del derecho (en todo caso,
el análisis jurídico de la acción es mate-
ria propia del Derecho procesal).
20. Referencia a una clasificación. Des-
pués de enunciar los conceptos anterio-
res, el Código aplica a los derechos y
acciones la clasificación de los bienes cor-
porales en muebles e inmuebles (art. 580);
son muebles e inmuebles según lo sea la
cosa en que han de ejercerse (derechos
reales) o que se debe (derechos persona-
les); y agrega que los hechos que se de-
ben se reputan muebles (art. 581).
2) BIENES MUEBLES E INMUEBLES
21. Advertencia. Según se ha dicho,
esta clasificación es aplicable tanto a los
bienes corporales como a los incorpora-
les (arts. 566 y 580); como ya se ha trata-
do de éstos, lo que sigue está referido
fundamentalmente a los corporales.
22. Formulación. “Las cosas corpora-
les se dividen en muebles e inmuebles”
(art. 566).
Nacida en el Derecho romano, pau-
latinamente esta clasificación fue adqui-
riendo importancia, hasta transformarse
en una de las fundamentales, si no en la
más importante, de las clasificaciones de
los bienes; la naturaleza y el rol económi-
co distintos imponen diversidad de nor-
mas en muchas materias.
Por largo tiempo, y hasta la llegada
del desarrollo industrial, los inmuebles (el
suelo) constituían el bien económico por
excelencia, representantes de poder y pres-
tigio; desde entonces ha quedado estable-
22
cida para ellos una especial protección,
recogida en la generalidad de las codifica-
ciones. Sin embargo, el progreso de la in-
dustria ha originado la producción de
muchos bienes muebles (instrumentos
electrónicos, medios de transporte, obje-
tos de propiedad intelectual, etc.), cuyo
valor puede llegar a superar el de los in-
muebles. Por otra parte, la producción en
gran escala, que necesita de cuantiosos re-
cursos económicos para sus instalaciones
industriales, ha motivado el surgimiento
de ciertas instituciones jurídicas, como las
sociedades de capital, que a su vez ha de-
rivado en una particular “movilización de
los inmuebles”, al existir ciertos títulos
(como las acciones), representativos del
valor de una parte del haber social y que
pueden transferirse fácilmente. Siempre los
inmuebles –por naturaleza– se han traspa-
sado de un sujeto a otro sólo en los títulos
(y conviene recordarlo), pero con estas
sociedades tales transferencias, y parciales,
se multiplican notablemente.
Con lo expuesto puede concluirse:
primero, que el aparecimiento de muchos
muebles de valor debe llevar, y ha lleva-
do, al legislador a proteger algunos de
ellos, dictándose al efecto normas espe-
ciales; entonces, la protección a los in-
muebles, como uno de los fundamentos
de la distinción, se debilita (pero mantie-
ne su interés debido a que por su diversa
naturaleza y utilidad estos bienes siguen
recibiendo distinto tratamiento jurídico);
y segundo que, como puede verse corrien-
temente, el desarrollo de las áreas urba-
nas y específicamente del comercio, ha
ido también incrementando el valor de
los inmuebles: por su utilidad mercantil,
en sectores céntricos de las ciudades alcan-
zan valores excepcionales; y, concretados
en una edificación habitacional, siguen
ostentando una demanda bastante segu-
ra y en gran cantidad. En este sentido es
fácil constatar que, en contrapartida del
aumento de muebles valiosos, con el pro-
greso económico general los inmuebles
están recibiendo una constante mejoría
material que incrementa su valor; en el
medio urbano, en obras de urbanización
 Conceptos fundamentales y clasificaciones
y nuevas edificaciones habitacionales, co-
merciales e industriales, y en el medio
rural, en plantaciones (de bosques y fru-
tales) y en instalaciones industriales,
agroindustriales, mineras, hidráulicas.
23. Aplicación. En Derecho positivo
son innumerables las disposiciones que
establecen la diferencia; se señalarán algu-
nas contenidas en el Código, la mayoría
de las cuales constituyen protección para
los inmuebles:
a) La compraventa de Bienes Raíces
es solemne, requiere escritura pública; la
de muebles es simplemente consensual
(art. 1801).
b) La tradición de los inmuebles se
efectúa por la inscripción del título en el
Registro del Conservador de Bienes Raí-
ces (art. 686); la de los muebles se efec-
túa por la entrega material o por diversas
formas simbólicas (art. 684).
c) Para ganar por prescripción ordi-
naria el dominio de inmuebles es necesa-
rio poseerlos por un plazo mayor que el
exigido para los muebles (art. 2508).
d) Cuando se transmiten inmuebles
por sucesión por causa de muerte, para
que los herederos puedan disponer de
ellos es necesario cumplir con ciertas di-
ligencias que no se exigen tratándose de
muebles (art. 688).
e) En las reglas de la sociedad conyu-
gal se establece que los inmuebles que se
hayan aportado o que los cónyuges ad-
quieren durante el matrimonio a título
gratuito, pertenecen al haber del respec-
tivo cónyuge; los muebles que los cónyu-
ges aportan o adquieren a cualquier título
durante el matrimonio, forman parte del
haber social (arts. 1725 y sgts.).
f) La acción rescisoria por lesión enor-
me procede sólo en la compraventa y per-
muta de inmuebles (art. 1891).
g) La enajenación de inmuebles del
pupilo debe efectuarse con ciertas forma-
lidades, como la pública subasta previo
decreto judicial (arts. 393 y 394).
h) Tratándose de cauciones reales, se
establecen dos instituciones diferentes, la
prenda y la hipoteca, según la garantía
23
sea un mueble o un inmueble (arts. 2384
y 2407).
24. A) Bienes muebles. Los define el
art. 567. A su vez, se subclasifican en:
1º) Muebles por naturaleza, que se ajus-
tan al concepto del precepto citado; y
2º) Muebles por anticipación. Los con-
sagra el art. 571. Con esta disposición, son
ciertos bienes inmuebles por naturaleza,
por adherencia o por destinación que,
para el efecto de constituir un derecho
sobre ellos en favor de otra persona que
el dueño, se reputan muebles antes de su
separación del inmueble al que pertene-
cen.
Y al reputarse muebles, se les aplican
todas las normas de éstos, cuando se tra-
ta de constituir derechos sobre ellos a
favor de terceros (de ahí, por ej., la dis-
posición del art. 1801, inc. 3º).
Con el fin de aclarar la acepción del
término “muebles”, de frecuente uso, exis-
ten algunas disposiciones especiales, como
las de los arts. 574 y 1121.
Para los documentos como cosas hay
varios textos especiales (para las energías,
que Códigos del siglo XX califican de co-
sas muebles, v. supra, Nº 4 y nota).
25. B) Bienes inmuebles. El concepto
es consignado en el art. 568. Debido a
que el legislador considera jurídicamen-
te como inmuebles a ciertos bienes que
naturalmente no lo son, se ha formulado
una conocida distinción:
1º) Inmuebles por naturaleza. Correspon-
den al contenido de la disposición referi-
da (sobre los límites y las dificultades en
su individualización, v. infra, Nos 63 y 264).
2º) Inmuebles por adherencia. Del art. 568
se desprende que son ciertos bienes que,
siendo muebles, se reputan inmuebles por
estar adheridos permanentemente a un
inmueble. Y con esto se concluye que es
necesario que el bien esté adherido al in-
mueble, según el tenor del art. 568, y que
la adherencia sea permanente.
Conviene aclarar que mientras per-
manecen adheridos a su fuente de ori-
gen, los productos de la tierra y los frutos
 Los bienes
de los árboles son inmuebles, pues for-
man con ella un solo todo; separados per-
manentemente, son muebles; y se reputan
muebles, según ya se ha dicho, antes de
su separación, para los efectos de consti-
tuir derechos sobre ellos en favor de otra
persona que el dueño.
Ha sido discutida la calificación de
inmuebles por adherencia de ciertas cons-
trucciones, como puentes, líneas telegrá-
ficas, eléctricas, etc. También la de edifi-
caciones construidas en terreno ajeno;
se las ha calificado ya de inmuebles por
adherencia, ya de muebles por anticipa-
ción. En las soluciones influyen, princi-
palmente, las características materiales de
la adherencia, más o menos permanente;
se ha pretendido que también influye el
dominio de la construcción, de modo que
si fue un tercero el que construyó (no el
dueño del suelo), debería concluirse que
es mueble (con el art. 571); no parece
aceptable esa afirmación y el precepto ci-
tado no se refiere a esta situación.
3º) Inmuebles por destinación. Con el
art. 570, son ciertos bienes muebles que
la ley reputa inmuebles por estar perma-
nentemente destinados al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble.
Para reputar inmuebles a estos bie-
nes la consideración es eminentemente
práctica y fácil de percibir; se trata de
evitar el menoscabo de ciertos bienes que
para su mejor aprovechamiento requie-
ren de otros elementos complementarios
(los arts. 1118, 1121 y 2420 obedecen al
mismo objetivo). Como consecuencia, ce-
lebrado un acto jurídico sobre un inmue-
ble sin especificar la suerte de tales
objetos, ellos se entienden incluidos;
pero la voluntad de las partes puede ex-
cluirlos.
Con las disposiciones del Código, se
entiende que el bien debe estar destina-
do al uso, cultivo o beneficio del inmue-
ble (no del propietario del inmueble) y
el destino debe ser permanente. Se ha
exigido también que debe estar en el in-
mueble, debido a que es éste el que co-
munica su carácter; pero habría que
aceptar, en todo caso, que pueden estar
24
transitoriamente alejados de él. Se ha sos-
tenido que es necesario que este destino
sea conferido al bien por el dueño del
inmueble; algunos de los ejemplos que
menciona el art. 570 exigen este requisi-
to y en tales situaciones no puede discu-
tirse, pero la ley no lo establece en
términos generales, por lo que es discuti-
ble la exigencia.
Debe reconocerse, en fin, que para
solucionar las múltiples situaciones que
pueden producirse sobre la calificación de
bienes en estas categorías (y sobre lo cual
hay abundante jurisprudencia) deben te-
nerse en cuenta las particularidades ma-
teriales y circunstancias del caso. Se ha
resuelto que en el proceso de esta califi-
cación hay cuestiones de hecho y de De-
recho. Así, determinar si un bien que no
es inmueble por naturaleza, está o no des-
tinado al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble, es una cuestión de hecho, que
depende de la observación de circunstan-
cias materiales; en tanto que, establecido
ese destino, determinar (calificar) si es o
no inmueble por destinación, es una cues-
tión de Derecho.
26. Inmuebles (predios) rústicos y no
rústicos; urbanos y rurales. Desde hace
ya varias décadas, en el Derecho chileno
ha ido adquiriendo interés una subclasi-
ficación de los inmuebles, como conse-
cuencia de la dictación de estatutos dife-
renciados para la actividad agropecuaria
y el desarrollo urbano. Originariamente,
las diferencias surgen: por las caracterís-
ticas físicas del suelo (que a veces confor-
ma, por ej., una montaña de aptitud fo-
restal y otras una llanura de aptitud
agrícola) y por la decisión de instalarse
un asentamiento humano (con el que sur-
ge la ciudad). La situación se torna más
compleja a medida que se toman en con-
sideración más factores, que se configu-
ran principalmente por la interacción de
condiciones o aptitudes naturales del sue-
lo con la industria humana. En el medio
rural surgen las actividades agrícola, ga-
nadera, forestal; más aún, aparece la acti-
vidad minera y la necesidad de regular el
 Conceptos fundamentales y clasificaciones
uso del agua; incluso se generan activida-
des ostensiblemente mixtas, como la agro-
industrial (con el procesamiento de ali-
mentos en el sector de origen) o la
foresto-industrial (por ej., con las plantas
de celulosa). En el urbano la compleji-
dad es producida por el crecimiento de
la ciudad y las variadas actividades que la
población reunida decide emprender (el
tema requiere también de análisis a pro-
pósito del derecho de propiedad, por lo
que más adelante se efectuarán otras re-
ferencias).
Explicablemente, entonces, la legisla-
ción ha sido frondosa y cambiante; y –como
se insinuó– sectorizada (aunque perma-
necen normas comunes: las fundamenta-
les sobre propiedad, implantadas en la
Constitución; en gran medida las del Có-
digo Civil; incluso las de algunas leyes es-
peciales, como el DL. 2.695 sobre sanea-
miento de títulos de dominio).
A diferencia de lo que acontece en
otros ordenamientos, entre nosotros, en
el medio rural, la legislación no está re-
unida en un cuerpo orgánico y ni siquie-
ra es posible destacar algunos textos
calificables de fundamentales; simplemen-
te existe una multitud de normas espe-
cializadas (si alguno debe mencionarse
en primer término ha de ser el DL. 3.516).
En el ámbito urbanístico los textos fun-
damentales son la Ley General de Urba-
nismo y Construcciones y la Ordenanza
General de Edificación y Urbanización.
El contenido de esta legislación es de
suficiente complejidad y volumen como
para dedicarle estudios especializados
(por eso es que aquí sólo se ha observa-
do esa notable diferenciación, con algu-
nas explicaciones). Se hace necesaria, sí,
una precisión conceptual (considerando
que estamos formulando clasificaciones
de los bienes).
Los numerosos textos relativos a estas
materias han incurrido en una confusión
terminológica que ha provocado algunos
conflictos; en algunas ocasiones se han
dictado disposiciones para los predios ur-
banos y luego para predios rústicos, con
contenido excluyente, en circunstancias
25
que, por obedecer a distintos criterios, esos
términos pueden coexistir (un predio pue-
de ser urbano y rústico). Así, se ha defini-
do el predio rústico como “todo inmueble
susceptible de uso agrícola, ganadero o
forestal, esté situado en sectores urbanos
o rurales” (art. 1º, letra a) de la derogada
ley 16.640, de Reforma Agraria). Los que
no sean susceptibles de aquellos usos, hay
que considerarlos, en consecuencia, pre-
dios no rústicos. En cambio, hay que en-
tender por predio urbano todo inmueble
que se encuentre situado dentro del lími-
te urbano de las ciudades, y por predio
rural el que se encuentre ubicado fuera
de ese límite (que es una línea imaginaria
trazada en torno a cada ciudad, en con-
formidad a la legislación pertinente; v. in-
fra, Nº 57 quáter).
Como puede apreciarse, mientras la
clasificación de inmuebles en rústicos y
no rústicos se basa en un criterio funcio-
nal, la distinción entre urbanos y rurales
se funda en un criterio geográfico. Ese dis-
tinto criterio clasificador trae como con-
secuencia que en un inmueble determi-
nado ambas clasificaciones pueden
coexistir, y hay inmuebles que son rústi-
cos y urbanos (porque son susceptibles
de uso agrícola... y están ubicados dentro
del radio urbano de una ciudad).
Si se utilizara una sola de estas clasifica-
ciones, al dictarse normas para el ámbito
agrario como opuestas a las dictadas para
el de las ciudades, se evitarían dificultades
(en materia de subdivisiones de inmuebles,
por ej., ha habido textos legales que para
subdividir predios “urbanos” ordenan ob-
tener autorización de cierta autoridad, y
para subdividir predios “rústicos”, requiere
la autorización de otra, originándose así un
conflicto cuando el predio es simultánea-
mente urbano y rústico).
El Código hace también referencia a
esta distinción (por ej., arts. 407, 1749,
1756), pero al no consignarse en él un
concepto de predio rústico de orden fun-
cional, parece aceptable concluir que uti-
lizó la base de ubicación geográfica, que
ha sido la habitualmente empleada (v.
además, infra, Nº 57 quáter).
 Los bienes
3) BIENES MEDIOS DE
PRODUCCIÓN Y BIENES DE
CONSUMO
27. Conceptos. En términos genera-
les, medios de producción son bienes des-
tinados a producir otros bienes. Bienes
de consumo son aquellos destinados di-
rectamente a la satisfacción de necesida-
des personales.
Conviene aquí destacar dos observa-
ciones:
a) Por la finalidad productiva que los
caracteriza, los medios de producción son,
generalmente, de estructura compleja y de
apreciable valor. Esa estructura y ese valor
varían enormemente; el incremento del
proceso productivo tanto en cantidad
como en diversidad de bienes producidos
explica fácilmente la complejidad y varie-
dad que presentan estos bienes. Es bas-
tante común que cuenten entre sus com-
ponentes con uno o más bienes raíces que
les sirven de asiento; la fábrica, medio de
producción por excelencia, exhibe como
uno de sus elementos substanciales un pre-
dio en donde se instalan los demás ele-
mentos que la componen. Desde el punto
de vista del Derecho Civil patrimonial pue-
de apreciarse que, constituyendo estos me-
dios de producción una agrupación orga-
nizada y armónica de bienes –usualmente
siguiendo principios científicos y técnicos–
cada uno de estos componentes es, a su
vez, susceptible de clasificarse en las cate-
gorías tradicionales de bienes, especialmen-
te entre muebles e inmuebles. Pero ade-
más, con el concepto amplio de inmuebles
ya examinado, que comprende tanto los
inmuebles por naturaleza como los por
adherencia y destino, un medio de pro-
ducción (como un solo todo) puede ser
calificado como un inmueble, partiendo
del asiento territorial a que hemos hecho
referencia. Pueden también constituir una
universalidad, según se dirá más adelante.
b) Con frecuencia la calificación de
un bien determinado es dependiente de
su situación respecto de otros; en ciertas
condiciones un bien puede ser de consu-
mo, en tanto que en otras puede ser (par-
26
te de un) medio de producción (por ej.,
cuando se encuentra formando parte de
una unidad económica mayor).
La importancia de la clasificación es
evidente; ella permite constatar claramen-
te cómo la función económica de los dis-
tintos bienes influye decisivamente en su
tratamiento jurídico. Usándola, las doc-
trinas que propician una socialización o
colectivización en las estructuras econó-
micas proponen la inapropiabilidad por
los particulares de los medios de produc-
ción, los cuales –postulan– deben perma-
necer en dominio de la sociedad, repre-
sentada por el Estado.
En todo caso, las legislaciones de los
países que no se incorporan al plantea-
miento mencionado contienen normas
que excepcionalmente establecen la in-
apropiabilidad de algunos medios de pro-
ducción de la economía del país respecti-
vo, como las industrias o actividades
denominadas “estratégicas”, particularmen-
te fundamentales para el desarrollo eco-
nómico nacional. Matizando los principios
referidos, en algunas legislaciones se in-
troducen las organizaciones de cooperati-
vas y de autogestión, en las que la propie-
dad de ciertos medios de producción
queda entregada no a la colectividad sino
a quienes laboran en ellos.
Entre nosotros, la C. Pol. establece
unas normas que a este respecto resultan
trascendentales: las del art. 19 Nos 21 a
25 (v. además, infra, Nos 45 y 57).
Por último, en los bienes de consumo
suele distinguirse entre esenciales y no esen-
ciales, considerando su carácter de impres-
cindibles o no para la normal subsistencia
y desenvolvimiento de las personas (ali-
mentos básicos, como pan, azúcar, leche;
vestuario de uso ordinario; etc., pertene-
cen a los bienes de consumo esenciales,
que entre nosotros han sido denominados
“artículos de primera necesidad”). Por cier-
to, la línea divisoria es difusa (quedando
muchos en dudosa calificación).
Las normas legales sobre fijación de
precios máximos, de almacenamiento y
distribución, han ido configurando posi-
tivamente la subdistinción.
 Conceptos fundamentales y clasificaciones
4) BIENES CONSUMIBLES Y NO
CONSUMIBLES
28. Conceptos. Por su naturaleza, esta
clasificación es aplicable sólo a los bienes
muebles. Se encuentra confusamente con-
tenida en el art. 575 del CC.
Se ha llegado a precisar en esta clasi-
ficación una distinción entre consumibi-
lidad objetiva y subjetiva.
Son objetivamente consumibles los bie-
nes que atendida su natural función se
destruyen por el primer uso. Y se conci-
ben una destrucción natural y una civil.
Se destruyen naturalmente si desapare-
cen físicamente o sufren una alteración
substancial; se destruyen civilmente si su
uso implica enajenación. Así, los alimen-
tos son naturalmente consumibles (pues
se alteran substancialmente o desapare-
cen con el primer uso); las monedas son
civilmente consumibles (pues su uso
implica enajenarlas). Son objetivamente no
consumibles los bienes que, considerando
su natural función, no se destruyen ni
natural ni civilmente por el primer uso
(como una mesa, un automóvil).
Son subjetivamente consumibles los bienes
que, atendido el destino que les asigna su
actual titular, su primer uso importa enaje-
narlos o destruirlos. Son subjetivamente no con-
sumibles los bienes que, atendido ese destino,
su primer uso no importa enajenarlos.
Combinando ambas clases de consu-
mibilidad, puede haber bienes que per-
tenecen a una de las consumibilidades y
no a la otra. Por ejemplo, los libros de
una librería son consumibles subjetiva-
mente para el librero, pero son no
consumibles objetivamente; una botella
de licor o un elaborado producto alimen-
ticio son objetivamente consumibles, pero,
destinados a exposiciones o muestras, son
subjetivamente no consumibles. En otros
casos, el bien es consumible desde am-
bos puntos de vista, como los alimentos
de un almacén, que son consumibles sub-
jetivamente para el almacenero, y tam-
bién objetivamente consumibles.
Por cierto, el carácter no consumible
de un bien no se opone al paulatino de-
27
terioro ocasionado por el uso, deterioro
que en determinadas situaciones es con-
siderado por la ley para ciertos efectos.
Algunos autores llegan a configurar una
categoría especial, la de los bienes
deteriorables, intermedia entre los con-
sumibles y los no consumibles.
Esta clasificación, en sus nociones obje-
tiva y subjetiva, aunque principalmente en
la primera, tiene importancia en la celebra-
ción y ejecución de ciertos actos que otor-
gan derechos sólo de uso y goce de una
cosa, que posteriormente debe restituirse.
Así, por ejemplo, el usufructo no puede re-
caer sobre una cosa consumible, que pre-
tende utilizarse en su natural destino.
Dentro de los bienes consumibles hay
una categoría especial, la de los bienes
llamados “corruptibles”, que deben con-
sumirse en breve tiempo, pues pronto
pierden su aptitud para el consumo; como
algunas frutas, ciertos medicamentos, etc.
Considerando tales características, en oca-
siones la ley los somete a un tratamiento
especial (así, por ej., arts. 488 del CC. y
483 del CPC.).
5) BIENES FUNGIBLES Y NO
FUNGIBLES
29. Conceptos. No obstante los diver-
sos criterios existentes para abordar esta
clasificación, en general puede decirse que
son fungibles las cosas que por presentar
entre sí una igualdad de hecho, se les con-
sidera como de igual poder liberatorio.
En orientación exclusivamente física, son
bienes fungibles los que pertenecen a un
mismo género y se encuentran en el mis-
mo estado.
La noción es, en todo caso, objetiva,
en oposición a otra subjetiva a que luego
se hará referencia.
Esta clasificación y sus aplicaciones se
han ido extendiendo debido al incremen-
to de la producción industrial masificada
que crea, en grandes cantidades, bienes
de iguales características y funciones.
Sin embargo, la noción de fungibili-
dad sólo puede plantearse en términos
 Los bienes
generales, que necesitan de adaptación a
las variadas circunstancias en que se apli-
ca, esto es, cuando en una relación de-
terminada se pretende reemplazar un
objeto por otro. Además, la similitud es
un calificativo graduable y, entonces, casi
siempre la fungibilidad va a depender del
grado con que esa semejanza se exija.
Desde otro punto de vista, el concep-
to amplio inicialmente expuesto permite
aplicarlo no sólo a las cosas, sino también
a los hechos. Así, habrá hechos que se
considerarán fungibles (como aquellos
cuya ejecución no requiere de condiciones
o destrezas especiales), y otros no (como
la pintura de un cuadro, en que tiene im-
portancia la persona que lo ejecuta).
En cuanto a la naturaleza mueble o
inmueble de los bienes, aunque habitual-
mente la fungibilidad objetiva es aplica-
da a los muebles, en ciertas situaciones
es también aplicable a los inmuebles
(como en los lotes de terrenos, sitios).
En el CC. chileno parece aplicarse sólo a
los muebles (art. 575, inc. 1º).
30. Consumibilidad y fungibilidad. Ge-
neralmente, las cosas consumibles son al
mismo tiempo fungibles (así ocurre, por
ej., con la mayoría de los alimentos); pero
ambos caracteres no van necesariamente
unidos. Hay bienes consumibles no fungi-
bles (como una bebida exclusiva y cuida-
dosamente preparada). Y hay bienes fun-
gibles no consumibles objetivamente
(como los libros de una misma edición,
las varias reproducciones de una obra de
arte). Entonces, sólo puede afirmarse que
a menudo concurren ambos caracteres,
pero son independientes.
Una apreciación general permite con-
cluir que la fungibilidad es más frecuen-
te que la consumibilidad, ya que muy co-
rrientemente la fungibilidad concurre en
las cosas consumibles y además se pre-
senta sola; así acontece en todos los artícu-
los de uso habitual, durables, generalmen-
te producidos en serie.
Lo anterior puede servir como explica-
ción de la confusión en que incurre el
art. 575 del Código, según el cual las cosas
28
consumibles pertenecen a las fungibles, sig-
nificando que las cosas consumibles son una
especie de las fungibles, un grupo de ellas.
A propósito de esta misma disposición
conviene aclarar la situación de las espe-
cies monetarias; sin duda son fungibles,
ya que las de igual valor tienen idéntico
poder liberatorio; y además son consumi-
bles, pues empleadas en su normal desti-
no, perecen, desaparecen, se destruyen
civilmente con el primer uso. Cuando el
Código afirma “en cuanto perecen para
el que las emplea como tales, son cosas
fungibles”, debe enmendarse el último
término y concluir “consumibles”.
En todo caso, son muchas las oportuni-
dades en que se hace referencia a las cosas
fungibles (arts. 764, 1656, 2196, 2198, etc.).
31. Fungibilidad subjetiva. Sin que sea
aceptada unánimemente, se ha propues-
to una acepción subjetiva de la fungibili-
dad. Conforme a ella, dos o más cosas
son subjetivamente fungibles cuando el
interesado les atribuye igual valor econó-
mico y de uso y, en todo caso, igual po-
der liberatorio, sin que intervenga el va-
lor de afección (tal ocurre, por ej., con
una persona que necesitando un auto-
móvil y un camión, acepta recibir uno,
luego de pagar el precio del otro).
Con esta noción, hay cosas que, sien-
do objetivamente fungibles, subjetivamen-
te pueden no serlo; ocurre principalmen-
te cuando está presente el llamado valor
de afección (así, un reloj corriente, como
muchos, por ser un antiguo recuerdo de
familia puede no ser fungible para su ac-
tual propietario).
Acogida esta idea de fungibilidad sub-
jetiva adquiere importancia en institucio-
nes como la dación en pago, las obliga-
ciones alternativas, la compensación
convencional.
6) BIENES PRINCIPALES Y
ACCESORIOS
32. Conceptos. Bienes principales son
aquellos que tienen existencia indepen-
 Conceptos fundamentales y clasificaciones
diente, sin necesidad de otros. Bienes ac-
cesorios, los que están subordinados a
otros sin los cuales no pueden subsistir
(el suelo es un ejemplo de la primera
clase; los árboles, de la segunda).
El Código no formula esta clasifica-
ción pero la reconoce implícitamente en
muchas de sus disposiciones (por ej.,
arts. 587, 1122, 1127, 1830).
La clasificación no sólo se aplica a los
bienes corporales; también a los incorpo-
rales o derechos (así, por ej., la servidum-
bre es accesoria del derecho de dominio
sobre el predio en que la servidumbre se
ejerce, la hipoteca es accesoria del crédi-
to que garantiza, etc.).
Son varios los factores que se consi-
deran para decidir, entre dos o más co-
sas, cuál es accesoria de la otra. El más
frecuentemente considerado es el de sub-
sistencia (por lo que tal factor se incor-
pora al concepto), pero son muchas las
situaciones en que se atiende a otros: el
valor (como en la relación motor-com-
bustible); la finalidad (como en la rela-
ción vaina-sable); el volumen, etc. En la
adjunción, los arts. 659, 660 y 661 apli-
can estos criterios para determinar la ac-
cesoriedad y, en consecuencia, decidir la
suerte de los bienes adjuntos.
La clasificación tiene importancia de-
bido a la existencia del principio de que
lo accesorio sigue la suerte de lo princi-
pal. Así, traspasado un derecho sobre una
cosa principal, generalmente se entiende
traspasado el derecho sobre las acceso-
rias; extinguido un derecho sobre una
cosa principal, se extingue el derecho so-
bre las accesorias.
Hay autores, e incluso ciertas legisla-
ciones, que distinguen tres especies de
cosas accesorias.
33. a) Partes integrantes: sin ostentar
una definición uniformemente aceptada,
son los componentes de una cosa que,
estando incorporados a ella, pierden o
carecen de individualidad (como las par-
tes de un reloj, la lana de un animal);
b) Pertenencias: son cosas muebles que
tienen una propia individualidad, pero
29
que están destinadas al uso, cultivo o be-
neficio de otro mueble o inmueble (la
vaina de una espada, los implementos de
labranza –llamados entre nosotros inmue-
bles por destinación–, etc.);
c) Cosas accesorias en sentido estricto: al-
gunos autores llaman así a cosas que sin
ser integrantes ni pertenencias de otra, por
voluntad de las partes se incluyen en otra
que se reputa principal, sin tener con ésta
una unidad de destino económico.
Sin formular estos conceptos, el Có-
digo da reglas sobre el dominio de estas
clases de cosas utilizando siempre el
principio de que lo accesorio sigue la suer-
te de lo principal pero basándose, como
se ha dicho, en diversos criterios (se volve-
rá sobre el punto al tratar la accesión; v.
infra, Nº 90).
7) BIENES DIVISIBLES E
INDIVISIBLES
34. Conceptos. Desde un punto de
vista físico, todos los bienes corporales
son divisibles, y es conocido el avance de
las ciencias naturales en la búsqueda de
la unidad mínima de materia.
Jurídicamente, hay dos conceptos de di-
visibilidad, uno material y otro intelec-
tual.
a) Son materialmente divisibles los bie-
nes que al ser fraccionados cada parte man-
tiene la estructura, función y valor pro-
porcional del todo original (no pierde la
homogeneidad, función ni valor propor-
cional). Un líquido (como el agua) es di-
visible; un animal es indivisible (al fraccio-
narlo, cada porción tendrá una estructura
distinta a la del animal fraccionado y, ade-
más, no cumplirá –en proporción– su fun-
ción); un diamante generalmente será in-
divisible, porque al fraccionarlo disminuye
significativamente su valor (las partes, en
conjunto, tendrán un valor considerable-
mente inferior a la piedra primitiva). De
todos modos, es difícil efectuar la califica-
ción abstractamente; en cada caso obran
muchas circunstancias: ubicación, calidad,
substancia, destinación, etc., que influirán
 Los bienes
decisivamente en la calificación del obje-
to (v. al respecto el art. 1337, Nº 1).
b) Son intelectualmente divisibles las co-
sas que pueden fraccionarse en partes
ideales, imaginarias, aunque no puedan
serlo materialmente.
Desde este punto de vista, todos los
bienes son divisibles. Lo interesante aquí
es destacar que: por su naturaleza, al no
tener consistencia física, los bienes incor-
porales, derechos, sólo son intelectual-
mente divisibles; y por disposición legal,
hay ciertos derechos que no pueden divi-
dirse ni siquiera intelectualmente (como
el derecho de servidumbre, conforme a
los arts. 826 y 827).
En cuanto a los derechos reales, den-
tro de nuestro Derecho positivo algunos
son indivisibles (como los derechos reales
de servidumbre, arts. 826 y 827; de pren-
da, art. 2405; y de hipoteca, art. 2408). La
situación del derecho de dominio es espe-
cial. Frecuentemente se sostiene que el de-
recho de dominio es típicamente divisible;
pero conviene efectuar una aclaración: dis-
tinta es la divisibilidad del derecho de do-
minio de la del objeto sobre el que recae.
Dividido el bien que se tiene en dominio,
éste se sigue ejerciendo indivisiblemente
sobre cada una de las partes. El dominio
puede considerarse un derecho divisible
en cuanto es el típico derecho real que
admite desmembraciones, al ser posible
desprenderse de una o más facultades de
las que concede, y constituirlas en otro;
así, es el derecho el que se divide, aunque
el objeto sobre el que recae no sea tocado
(en este sentido, la más usual de las divi-
siones que se imprimen al dominio es
aquella en que el propietario mantiene la
nuda propiedad y confiere a un tercero
las facultades de uso y goce, con lo que el
derecho real de dominio origina otro de-
recho real, el de usufructo). Por otra par-
te, se tiene generalmente entendido que
si sobre un mismo objeto varias personas
ejercen el derecho de dominio, configu-
rándose una comunidad sobre el objeto,
no hay división del dominio; en tal caso,
cada sujeto ejerce todo el derecho de domi-
nio, sólo que limitado en su ejercicio por
30
el derecho de cada uno de los otros (se
volverá sobre este punto al tratar la copro-
piedad. En cuanto a los derechos perso-
nales, el tema es tratado en el capítulo del
Derecho de obligaciones; en todo caso,
está vinculado a la divisibilidad de su con-
trapartida, la obligación, con sus re-
glas; entre nosotros, los arts. 1524 y sgts.).
8) BIENES SINGULARES Y
UNIVERSALES
35. Conceptos. Son bienes singulares
los que constituyen una unidad, natural
o artificial. Son bienes universales las agru-
paciones de bienes singulares que no tie-
nen entre sí una conexión física pero que,
relacionados por un determinado víncu-
lo, forman una unidad funcional.
En la realidad, sólo existen los que
aquí se han llamado cosas singulares,
como puede desprenderse de los concep-
tos anotados.
36. Las universalidades. El tema de
las universalidades constituye en Derecho
un capítulo arduo y de dilatadas contro-
versias doctrinarias. Aquí se formularán
tan sólo algunos alcances fundamentales.
Para avanzar conceptos, se procederá a
establecer la difundida distinción entre
universalidades de hecho y universalida-
des de Derecho o jurídicas.
37. Universalidades de hecho (univer-
sitas facti). Suelen definirse como el con-
junto de bienes que, no obstante conservar
su individualidad, forman un todo al estar
unidos por un vínculo de igual destino,
generalmente económico.
En la actualidad la restricción a los
bienes muebles parece estar superada. Ini-
cialmente se impuso debido a textos le-
gales (de ordenamientos que tenían
presente los autores) y a la influencia que
en la gestación de estos conceptos tuvo
la doctrina mercantil. Ella desenvolvió la
noción de universalidad de hecho con
motivo del análisis del establecimiento de
comercio y, por otra parte, en esos tiem-
 Conceptos fundamentales y clasificaciones
pos se sustentaba el principio de que todo
lo inmueble es civil.
a) Los bienes que la componen pue-
den ser de la misma naturaleza (como
los animales de un ganado, los libros de
una colección) o de naturaleza diferente
(como el conjunto de bienes corporales
e incorporales que componen el llamado
“establecimiento de comercio” que, en
ciertas circunstancias, puede estimarse
una universalidad de hecho, aunque el
punto es discutido).
b) Los bienes que la componen man-
tienen su propia individualidad, función
y valor, por lo que no se consideran uni-
versalidades de hecho las meras partes o
fracciones de un bien singular (así, un
saco de trigo no es una universalidad de
hecho, porque los granos aisladamente
considerados son sólo partes de un bien
singular que es el saco de cereal). Lo mis-
mo ocurre con ciertos objetos que ad-
quieren valor sólo apareados (como un
par de zapatos); se trata de cosas singu-
lares, pero indisolublemente unidas, que
aisladas pierden utilidad.
c) El vínculo que une a las cosas sin-
gulares para formar la universalidad de
hecho es el de un común destino o finali-
dad, que generalmente es de carácter eco-
nómico. La precisión del fin da lugar a
situaciones discutibles, especialmente tra-
tándose de las llamadas “destinaciones
genéricas” (como el ajuar de una habita-
ción, las herramientas de un artesano).
d) La doctrina entiende que la uni-
versalidad de hecho sólo comprende bie-
nes, es decir, sólo elementos activos y no
pasivos, deudas, que serían aceptables úni-
camente en las universalidades jurídicas.
e) Dentro de las universalidades de
hecho se ha llegado a distinguir dos cate-
gorías: las colecciones y las explotaciones.
Las colecciones de objetos están cons-
tituidas por bienes singulares de natura-
leza homogénea (como el rebaño, la
biblioteca).
Las explotaciones están constituidas
por bienes singulares de diferente natu-
raleza y muchas veces incluyen también
bienes incorporales; en tales condiciones,
31
la finalidad común, como vínculo unifi-
cador, adquiere una especial relevancia
(el establecimiento de comercio es cita-
do como un típico ejemplo de esta cate-
goría de universalidades).
Finalmente, para algunos autores la
universalidad de hecho requiere que el
destino común del conjunto de bienes sea
conferido por el propietario de dichos bie-
nes (así, por ej., un conjunto de vestuario
en un local de ropavejero no constituiría
universalidad de hecho, porque su dueño
no le ha impuesto un destino determina-
do al conjunto y, por lo mismo, está dis-
puesto a enajenar separadamente cada
prenda específica, en tanto que en manos
de un coleccionista podría constituirla).
Luego, impreso el destino unificante, se
mantiene la universalidad aunque algunas
de las cosas sean objeto de negociación
separada. Y cesa la universalidad por la
voluntad contraria, que la hace desapare-
cer, voluntad que ha de manifestarse por
hechos exteriores que la demuestran con
evidencia. Así, para su existencia, la uni-
versalidad depende en gran medida de un
problema de interpretación de la volun-
tad del que la configura.
38. Universalidades de Derecho (uni-
versitas juris). Están constituidas por un
conjunto de bienes y relaciones jurídicas
activas y pasivas, considerándose que ju-
rídicamente forman un todo indivisible.
a) En doctrina dominante, como ca-
racterística distintiva estas universalidades
contienen tanto elementos activos como
pasivos.
b) Existe una correlación funcional
entre los elementos activos y pasivos, de
modo que el activo está precisamente para
responder del pasivo existente o eventual.
c) Dentro del conjunto de bienes que
componen la universalidad funciona tam-
bién, como norma general, el principio
de la subrogación real, por el cual los
bienes que ingresan al continente uni-
versalidad a costa de otros que salen, pa-
san a ocupar la posición jurídica de éstos.
En el Derecho chileno la universali-
dad jurídica típica es la herencia; la doc-
 Los bienes
trina señala, discutiblemente, también
otras, como la sociedad conyugal, el patri-
monio del fallido, el patrimonio reserva-
do de la mujer casada y aun el patrimonio
general de toda persona.
39. Sin pretender que las diferencias
entre universalidad de hecho y de Dere-
cho sean fáciles de observar, en última
instancia, mientras la unidad en la uni-
versalidad de hecho es configurada por
el hombre, en la de la universalidad de
Derecho es impuesta por la ley. Pero, más
al fondo, la diferencia está a su vez basa-
da en una circunstancia anterior: la uni-
versalidad de hecho se funda en la real
unidad o, al menos, cercanía, de los bie-
nes que la componen, característica que
trae consigo una natural unidad de desti-
no, que el titular viene a confirmar, o a
definir entre varios posibles; en la jurídi-
ca, inicialmente sólo hay una masa de bie-
nes, heterogéneos, sin ningún vínculo real
entre ellos (o, al menos, no necesaria-
mente con uno), pero surge un interés
general, externo al conjunto, que acon-
seja conferirles tratamiento único para
ciertos efectos y, entonces, sensible a ese
interés, es la ley la que viene a imponer
trato único al conjunto, surgiendo así la
universalidad de Derecho.
Como la universalidad de hecho pre-
senta una real unidad de destino (gene-
ralmente económico) más que sólo jurí-
dica, frecuentemente las legislaciones
positivas le aplican el régimen que co-
rresponde a los bienes singulares que la
componen. En cambio, la universalidad
de Derecho es tratada por la ley como
una unidad puramente jurídica, aplicán-
dole normas particulares sin considerar
la objetiva naturaleza de los bienes que
la integran. Eso explica que la mayoría
de los negocios jurídicos que pueden ce-
lebrarse sobre bienes específicos pueden,
asimismo, celebrarse sobre la universali-
dad de hecho (venta, donación, aporte a
una sociedad, arriendo, etc.); en cambio,
no siempre son admitidos respecto de la
universalidad de Derecho (puede verse,
por ej., la restricción para la compraven-
32
ta, conforme al art. 1811; la conocida ena-
jenación de una herencia no implica, al
menos respecto de terceros, sino traspa-
so del activo hereditario).
Por lo mismo, suele afirmarse que sólo
la universalidad de hecho puede consi-
derarse un bien, en el sentido jurídico
usual (porque en el sentido real de cosa,
sólo lo son los bienes singulares que la
componen), de modo que la univer-
salidad de Derecho sería tan sólo una abs-
tracción jurídica.
En nuestro Derecho positivo no exis-
te una reglamentación de las universali-
dades lo que, por lo demás, es común en
las legislaciones. Esta circunstancia ha pro-
vocado también entre nosotros discusio-
nes, especialmente a propósito de una
universalidad de creciente aplicación, ya
mencionada: el establecimiento de comer-
cio. La distinción entre bienes universa-
les y singulares tampoco está expresamen-
te formulada.
Sin embargo, tanto la distinción de
bienes singulares y universales como la
de universalidad de hecho y de Derecho,
se suponen por el Código (pueden citar-
se los arts. 1317 y 2304 para la distinción
entre los bienes singulares y universales;
el art. 951 se refiere a la herencia como
universalidad de Derecho y el art. 788 im-
plica un caso de universalidad de hecho).
9) BIENES SIMPLES Y
COMPUESTOS
40. Conceptos. Según su estructura,
los bienes pueden ser simples o compues-
tos. Bien simple es el que tiene una es-
tructura uniforme y no admite divisiones
en partes que adquieran propia indivi-
dualidad. Se ha dicho también que tales
son sólo los bienes creados por la natura-
leza (un animal, una planta, un trozo de
madera).
Bien compuesto o complejo es el for-
mado por dos o más cosas simples uni-
das, fusionadas o mezcladas, que pierden
su individualidad en la composición. Se
tiene entendido que estos bienes son pro-
 Conceptos fundamentales y clasificaciones
ducto sólo de la acción del hombre (como
un automóvil, un edificio).
Tratándose de las cosas compuestas o
complejas, la relación jurídica recae so-
bre el todo sin necesidad de especificar
cada una de las partes. Asimismo, si tem-
poralmente uno de los componentes está
separado, sigue perteneciendo al bien
todo (como cuando se ha separado la rue-
da de un carro); en tal caso, la relación
jurídica sobre el todo sigue afectando a
dicha parte, temporalmente separada. En
otro sentido, es posible que en ciertos
casos un componente recupere su indivi-
dualidad, en cuyo evento puede también
ser objeto de una relación jurídica distin-
ta (como si se separa definitivamente una
rueda del carro, que se enajena como tal,
luego de ser reemplazada).
Formulada la distinción entre cosas
simples y complejas, en estas últimas se
ha llegado a subdistinguir entre: cosas
compuestas, aquellas formadas por una
unión física de componentes; y cosas
colectivas, aquellas formadas por una
unión puramente económica o de desti-
no (como un rebaño o una explotación
industrial o comercial). Y a través de es-
tas clasificaciones se ha llegado también
a la noción de universalidad de hecho
(como puede verse, la clasificación está
vinculada con la accesoriedad, ya exami-
nada).
10) BIENES PRESENTES Y
FUTUROS
41. Conceptos. Atendiendo a la exis-
tencia real de los bienes al momento de
crearse una relación jurídica, pueden cla-
sificarse en presentes y futuros. Es tam-
bién, como se ve, una clasificación pura-
mente jurídica, porque en la realidad sólo
son bienes los aquí llamados presentes.
Presentes son los que a un momento
determinado (al celebrarse una relación
jurídica) tienen una existencia real; futu-
ros, los que a esa época no existen y tan
sólo se espera que existan.
a) La futureidad puede considerarse
33
desde un punto de vista objetivo o desde
el punto de vista de alguna de las partes;
en este último sentido, la cosa es estima-
da futura cuando, existiendo realmente,
no pertenece al sujeto, pero se espera
que en el futuro la adquiera.
b) La futureidad admite graduacio-
nes, tratándose especialmente de cosas
compuestas (así por ejemplo, a la época
de la relación jurídica un edificio puede
encontrarse en una etapa inicial de cons-
trucción, y entonces puede resultar du-
doso su calificativo de bien actual o futu-
ro).
c) Asimismo, existe una graduación
en relación con las probabilidades de
existencia de las cosas futuras. En este
sentido se distinguen bienes futuros de
existencia esperada y de existencia alea-
toria, según haya más o menos probabi-
lidades de existencia (el fruto de un ár-
bol es ejemplo de los primeros; el pro-
ducto de una pesca, de los segundos).
Se trata de conceptos eminentemente re-
lativos (v. arts. 1461, 1813).
11) BIENES COMERCIABLES E
INCOMERCIABLES
42. Conceptos. Los bienes se clasifi-
can en comerciables e incomerciables se-
gún puedan o no ser objeto de relacio-
nes jurídicas por los particulares.
Bienes comerciables son los que pue-
den ser objeto de relaciones jurídicas pri-
vadas, de manera que sobre ellos puede
recaer un derecho real o puede consti-
tuirse a su respecto un derecho personal
(v. arts. 1461, 2498). Bienes incomercia-
bles (o no comerciables), son los que no
pueden ser objeto de relaciones jurídicas
por los particulares; no puede existir a su
respecto un derecho real ni personal.
Entre estos bienes incomerciables pue-
den distinguirse:
a) Bienes incomerciables en razón de
su naturaleza (como la alta mar, el aire);
en realidad, estas cosas (llamadas “cosas
comunes a todos los hombres” conforme
al art. 585), son las únicas que no son
 Los bienes
objeto de relaciones jurídicas en general
y las únicas a las que se puede aplicar la
expresión de cosas que están fuera del
comercio humano; más aún, si en el con-
cepto de bien se incorpora la apropiabili-
dad, estas cosas no son “bienes” (v. su-
pra, Nº 9).
b) Bienes incomerciables en razón de
su destino, los que, siendo naturalmente
comerciables, se han substraído del co-
mercio jurídico para dedicarlos a un fin
público; como las plazas, calles y otros
bienes nacionales de uso público. Puede
observarse que pueden ser objeto de cier-
tas relaciones jurídicas, aunque de carác-
ter público, como las concesiones que
otorga la autoridad; sólo desde el punto
de vista del Derecho privado pueden ser
considerados también incomerciables (v.
infra, Nº 48).
Hay bienes respecto de los cuales exis-
te una prohibición de celebrar determi-
nadas relaciones jurídicas, generalmente
prohibición de enajenar o de celebrar ac-
tos y contratos. Es impuesta por la ley, el
juez o la voluntad de los particulares. Esas
prohibiciones son establecidas a veces con
caracteres absolutos, otras sólo en ciertas
circunstancias; a veces permanentes y
otras temporales; por razones públicas o
de interés privado. Tales bienes son co-
merciables y tienen solamente limitada
su comerciabilidad (así ocurre con cier-
tas obras declaradas patrimonio nacional,
con ciertos productos químicos explosi-
vos o tóxicos, con los bienes embargados
judicialmente o cuya propiedad se litiga,
etc.).
Incluso hay ciertos derechos que no
sólo no pueden enajenarse, sino que no
pueden en general traspasarse, como ocu-
rre con los llamados derechos personalísi-
mos; cuando su contenido es patrimonial
(como el derecho de uso y habitación) su
calificación como bienes comerciables es
discutible.
En cuanto a las llamadas “cosas desti-
nadas al culto divino”, bienes que están
destinados al cultivo de la actividad reli-
giosa (a ellas se refieren, por ej., los
arts. 586, 587, 1105), son bienes comer-
34
ciables; la ley civil chilena no los excluye
de las relaciones jurídicas privadas; los
preceptos citados que, por la época en
que fueron dictados, se refieren a la Igle-
sia Católica, demuestran la comerciabili-
dad de estos bienes, en cuanto pueden
ser objeto de relaciones jurídicas priva-
das.
12) BIENES APROPIABLES E
INAPROPIABLES
43. Conceptos. Relacionada con la cla-
sificación precedente, ahora en base ex-
clusivamente al dominio, ésta distingue
entre bienes apropiables e inapropiables,
según sean o no susceptibles de propie-
dad. Son inapropiables las cosas comu-
nes a todos los hombres (antes califica-
das de absolutamente incomerciables).
Dentro de los apropiables pueden
distinguirse: apropiados e inapropiados;
y apropiables por los particulares e in-
apropiables por éstos.
44. 12. 1) Bienes apropiados e inapropia-
dos. Inapropiados son los que siendo sus-
ceptibles de apropiación, carecen actual-
mente de dueño. Puede acontecer que
nunca hayan tenido propietario (y enton-
ces son llamados res nullius), o pueden
haberlo tenido, pero fueron abandona-
dos por el dueño con intención de des-
prenderse del dominio (en cuyo caso son
llamados res derelictae). En el Derecho chi-
leno, la existencia de bienes inapropia-
dos (llamados “mostrencos” cuando son
muebles y “vacantes” cuando son inmue-
bles), queda limitada sólo a los muebles
(por lo dispuesto en el art. 590).
45. 12. 2) Bienes susceptibles de apropia-
ción por los particulares y no susceptibles de
apropiación por los particulares. La organiza-
ción de la sociedad ha impuesto siempre
la necesidad de que ciertos bienes, por
su naturaleza susceptibles de apropiación,
no queden entregados al dominio de los
particulares, sino que han de pertenecer
a toda la comunidad, para la satisfacción
 Conceptos fundamentales y clasificaciones
de necesidades generales. Determinados
bienes, especialmente inmuebles, como
calles, caminos, etc., siempre se han con-
siderado indispensables para la vida so-
cial y, por tanto, se declaran inapropia-
bles por los particulares. Sin embargo, la
inapropiabilidad por particulares de otras
categorías de bienes, como los llamados
“medios de producción”, origina una de
las diferencias más profundas entre di-
versas concepciones político-económicas
de organización de la comunidad, y las
consecuencias de las distintas alternati-
vas son fundamentales. De ahí que las
legislaciones consagren en textos la deci-
sión del poder gobernante. Así, en los
países en que rige un principio de libre
apropiabilidad, el grado de intervencio-
nismo del poder público se va reflejando
en la cantidad e importancia de los bie-
nes reservados a la propiedad colectiva.
Por otra parte, respecto de ciertos bie-
nes que se estiman de importancia fun-
damental en la economía o en otras acti-
vidades de interés nacional (como la
seguridad o la salubridad públicas), se
configura una propiedad compartida:
mediante la formación de sociedades, per-
tenecen al Estado y a particulares, distri-
buyéndose el dominio a través de las co-
rrespondientes “acciones”.
Más aún, respecto de esos bienes de
importancia trascendental, en ocasiones
el Estado decide reservarse exclusivamen-
te el dominio. También suelen quedar en
su dominio por imposibilidad o extrema
dificultad de los particulares de apropiár-
selos debido a la magnitud o riesgo de la
inversión que significan.
Desde otro punto de vista, no siem-
pre queda claro qué bienes pertenecen a
la comunidad por reserva de manera que
no sea posible a los particulares apropiár-
selos, y cuáles otros pertenecen actual-
mente al Estado por diversas razones, pero
que son susceptibles de apropiación por
los particulares, los cuales podrían even-
tualmente adquirirlos del Estado o ela-
borarlos ellos mismos. En el hecho, lo
que generalmente se fija, y tampoco siem-
pre de manera completa, son las activi-
35
dades a las que los particulares no pue-
den tener acceso. En una norma que re-
sulta fundamental para los ordenamien-
tos jurídico y económico del país el art. 19
Nº 23, la C. Pol. establece, como regla
general, la libre apropiabilidad; en su con-
junto, los Nos 21 a 25 del art. 19 consig-
nan las bases y la orientación sobre la
materia (v. además, supra, Nº 27 e infra,
Nº 57).
46. En el Derecho chileno se acos-
tumbra denominar a los bienes de domi-
nio de los particulares “bienes privados”
(o “bienes particulares”), y a los de la
nación toda, “bienes públicos” o “nacio-
nales”, subdistinguiéndose en éstos los
“bienes nacionales de uso público” (o
“bienes públicos”) y los “bienes del Esta-
do” (o “bienes fiscales”) (el art. 589 del
CC. establece también esta clasificación).
13) BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS
(O NACIONALES)
47. Bienes privados son los que perte-
necen a los particulares. Bienes públicos
o nacionales son “aquellos cuyo dominio
pertenece a la nación toda” (art. 589). El
estudio de la regulación de esta clase de
bienes corresponde a las disciplinas del
Derecho público. Se destacarán aquí sólo
algunos conceptos, principalmente a par-
tir de las pocas disposiciones contenidas
en el Código.
48. A) Bienes nacionales de uso pú-
blico. Son aquellos cuyo dominio perte-
nece a la nación toda y su uso a todos los
habitantes (art. 589). El mismo Código
se encarga de señalar algunos ejemplos
de estos bienes (plazas, calles, puentes,
caminos, mar adyacente). La tuición de
estos bienes queda encargada a distintas
autoridades, según su naturaleza: Munici-
palidades, reparticiones del Ministerio de
Obras Públicas, Fuerzas Armadas, División
de Bienes Nacionales del Ministerio de
Bienes Nacionales. Leyes especiales regla-
mentan cada sector (v. a este respecto la
 Los bienes
importante regla del art. 135 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones).
Presentan características como las si-
guientes:
a) Su uso pertenece a todos los habi-
tantes de la nación.
b) Aunque en el Código no se ex-
presa que estos bienes son incomercia-
bles, por su destino están fuera del co-
mercio. Así, se ha resuelto que sobre ellos
no es posible posesión exclusiva o domi-
nio privado; por lo mismo, los particula-
res no pueden ganarlos por prescripción
(art. 2498); y son inalienables (en su ca-
rácter de bienes públicos no pueden ena-
jenarse ni gravarse).
c) Pero la autoridad puede otorgar a
particulares “permisos” y “concesiones”
sobre ellos o, más usualmente, sobre par-
tes de bienes nacionales de uso público,
para ser destinados a fines específicos de
los que se beneficie también, en último
término, la comunidad; en el Código, los
arts. 598, 599 y 602 se refieren a estas au-
torizaciones. La naturaleza y caracteres
de los derechos que adquieren los bene-
ficiarios de estos permisos y concesiones,
sobre todo en lo no precisado en el acto
de autorización, han sido discutidos en
la doctrina, especialmente administrativa
(se han propuesto desde antiguas con-
cepciones de derechos reales civiles has-
ta la formulación de toda una teoría ge-
neral del derecho real administrativo,
manteniéndose, para ciertas situaciones,
la calificación de simples permisos de ocu-
pación; asimismo, con frecuencia los tri-
bunales han tenido que emitir decisiones
al respecto).
También puede ser necesario o con-
veniente para el Estado desprenderse del
dominio de algunos de estos bienes; para
ello es menester que se “desafecte” de su
condición de bien nacional de uso públi-
co, eliminándosele tal calidad y destino
(v. además, lo dicho sobre vinculaciones,
en infra, Nº 220, nota).
Para el análisis de los distintos estatu-
tos legales de estos bienes, en el Derecho
privado nacional se acostumbra distinguir
diferentes “dominios”: dominio público
36
marítimo, terrestre, fluvial y lacustre, y
aéreo. Se consignará un panorama nor-
mativo de cada uno (su estudio más de-
tenido pertenece al Derecho administra-
tivo; más aún, algunos son la base de toda
una disciplina especial).
1º. Dominio público marítimo. En este
ámbito, en el Código los textos principales
son los arts. 593 y 596 (en la nueva re-
dacción, dispuesta por la ley 18.565); tam-
bién los arts. 585, 594, 604, 612, 613, 614.
Pero fuera de él, son muchos los textos
legales atingentes a este dominio, inclu-
yendo Tratados, Convenciones, Declara-
ciones, subscritos por Chile con otros paí-
ses (cuyo examen pertenece a la disciplina
del Derecho internacional).
2º. Dominio público terrestre. Compren-
de todos los bienes nacionales de uso pú-
blico de la superficie del territorio del
Estado (calles, plazas, caminos, etc.; las
normas están en los arts. 589 y 592 del
CC. y en numerosos textos especiales).
3º. Dominio público fluvial y lacustre.
Comprende todas las aguas del territorio
nacional. La materia ya ha conformado
toda una disciplina (el Derecho de
Aguas), con su texto fundamental (el Có-
digo de Aguas)(este dominio se refiere a
las aguas terrestres, porque las marítimas
conforman el aquí llamado dominio pú-
blico marítimo; así lo expresa el art. 1º
del C. de A.).
Con anterioridad a la vigencia de la
ley 16.640 (de 1967, sobre Reforma Agra-
ria), había aguas que eran bienes nacio-
nales de uso público y otras que pertene-
cían a los particulares. Desde esa ley
(actualmente derogada), todas las aguas
existentes en el territorio nacional son bie-
nes nacionales de uso público (art. 595 del
CC., en el nuevo texto que le dio la citada
ley; art. 5º del C. de A.). Los particulares
pueden servirse de algunas aguas para
determinadas necesidades, mediante el
denominado “derecho de aprovechamien-
to de aguas”, el que es calificado de dere-
cho real (art. 6º del C. de A.), con reglas
especiales en el citado Código. La Direc-
ción General de Aguas es el organismo
administrativo encargado de la materia.
 Conceptos fundamentales y clasificaciones
4º. Dominio público aéreo. La doctrina
generalmente estima que el espacio, con-
siderado entidad vacía en la que se mue-
ven los objetos corporales, no es un bien
ni una cosa. El aire que se encuentra en
él, si se estima una cosa, en estado natu-
ral pertenecería a la categoría de “cosas
comunes a todos los hombres”.
De lo anterior resulta que cuando se
expresa que el propietario de un predio
es dueño del espacio existente sobre su
inmueble, lo que se quiere expresar es
que tiene derecho a ocuparlo (con cons-
trucciones, plantaciones, etc.), con las res-
tricciones que la ley imponga. De la mis-
ma manera, cuando se dispone que el
Estado tiene soberanía en el espacio ubi-
cado sobre su territorio (art. 1º del C.
Aeronáutico), quiere manifestarse que él
es el facultado para regular la utilización
de dicho espacio. Sin embargo, especial-
mente con el desarrollo de la aeronavega-
ción, se han discutido ampliamente las
facultades que corresponden a cada Esta-
do sobre el espacio y los límites hasta don-
de se han de ejercer. Al efecto se han
formulado planteamientos, se han suscri-
to Tratados Internacionales y han surgi-
do disciplinas jurídicas (el Derecho aé-
reo y el Derecho espacial o cósmico);
entre nosotros, con un texto fundamen-
tal, el denominado Código Aeronáutico
(se volverá sobre el tema al tratar los lí-
mites materiales del derecho de dominio;
v. infra, Nº 63).
49. B) Bienes fiscales. El Estado pue-
de ser sujeto de derechos privados. Son
los llamados bienes fiscales los que cons-
tituyen el patrimonio privado del Esta-
do; le pertenecen en cuanto sujeto de
relaciones patrimoniales privadas. Con
el art. 589 puede decirse que estos bie-
nes fiscales son los bienes nacionales
cuyo uso no pertenece a la nación toda.
Aquí la expresión Estado ha de enten-
derse en un amplio sentido, que incluye
a ciertos patrimonios separados, más o
menos autónomos, como los bienes mu-
nicipales y, en general, de todos los esta-
blecimientos públicos; en último térmi-
37
no, estos bienes pertenecen al Estado te-
niendo presente que, según el Derecho
positivo, pueden formalmente pertene-
cer a personas jurídicas de Derecho pú-
blico distintas del Fisco.
Teóricamente, el régimen jurídico
de estos bienes sería el de las normas
de Derecho privado. Sin embargo, siem-
pre se han dictado leyes especiales que
reglamentan la adquisición, administra-
ción y disposición de estos bienes (ac-
tualmente, DL. 1.939; y deben tenerse
siempre presente las importantes dispo-
siciones de los arts. 19 Nº 21 y 60 Nº 10
de la C. Pol.).
Las decisiones que toma el propieta-
rio común para administrar su propiedad
se adoptan, respecto de estos bienes, me-
diante normas legales y reglamentarias. De
esta manera, las disposiciones del Dere-
cho privado común adquieren sólo un va-
lor supletorio (v. por ej., el art. 2497).
La División de Bienes Nacionales del
Ministerio de Bienes Nacionales es la ins-
titución que principalmente administra
los bienes fiscales.
Entre ellos pueden mencionarse: bie-
nes muebles e inmuebles afectos al fun-
cionamiento de los servicios públicos; bie-
nes que componen las herencias en que
sucede el Fisco como heredero intestado
(art. 995); nuevas islas que se forman en
las circunstancias que señala el Código
(art. 597); la denominada captura bélica
(art. 640); las tierras que, ubicadas den-
tro del territorio nacional, carecen de otro
dueño (art. 590).
En relación con este último precep-
to, se estima que establece una verdade-
ra presunción de dominio a favor del
Fisco, de manera que quien le dispute
un inmueble debe acreditar dominio,
aunque tenga la posesión (con ello, el
art. 590 constituye una excepción al
art. 700, que presume dueño al posee-
dor); la conclusión parece apropiada si
se tiene en cuenta la dificultad que sig-
nifica para el Fisco probar el hecho ne-
gativo de que el bien no tiene otro
dueño. A este respecto se ha resuelto
que lo que en la citada disposición se
 Los bienes

establece es una presunción de dominio se exige a quien entabla acción poseso-

y no de posesión, por lo que si el Fisco ria (la situación de las minas no será
pretende entablar acción posesoria so- referida aquí; su estudio, con el Código
bre un inmueble, debe probar la pose- correspondiente, es tratado en discipli-
sión a la que esa acción protege, como na distinta; en el CC., v. art. 591).

38
 Capítulo I
LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES
50. Advertencia. Antes de acometer
este tema conviene prevenir que, por su
naturaleza y trascendencia, dista mucho
de haber unanimidad en sus concepcio-
nes fundamentales. Su concepto, sus mo-
dalidades en épocas primitivas, la clase
de bienes que han de ser susceptibles de
propiedad privada, las facultades que debe
significar para el propietario, las restric-
ciones y cargas que debe soportar, moti-
van controversias interminables. La lite-
ratura sobre tales materias es abundante
y difundida, los postulados jurídicos se
relacionan y suelen confundirse con los
económicos, sociológicos, políticos y, en
definitiva, la discusión termina centrán-
dose en diferentes concepciones filosófi-
cas y de organización social.
Tomando en consideración las últi-
mas décadas quizás sólo una generali-
zación puede formularse: de una con-
cepción muy liberal del dominio, que
otorga las más amplias facultades al pro-
pietario para el ejercicio de su derecho,
se ha evolucionado en el sentido de im-
ponerle restricciones y cargas a fin de
que de ese ejercicio pueda obtenerse
provecho no sólo para el propietario,
sino también para la colectividad, ten-
dencia que culmina en la decisión de
reservar para el dominio de la comuni-
dad, representada por el Estado, cier-
tos bienes de importancia básica en la
vida nacional. Pero tal tendencia nun-
ca ha estado exenta de objeciones, al
menos en el grado de su intensidad.
A continuación se consignarán sólo
algunos alcances en los puntos aludidos,
antes de tratar una materia más técnica
en el Derecho nacional, como es la atin-
41
gente a los modos de adquirir la propie-
dad.
51. Legislación. Con lo dicho se com-
prende también que las bases estructura-
les se consagren siempre en la Constitución
Política, de manera que la reglamentación
legal se somete a esos textos, superiores y
de mayor estabilidad (como ya se ha di-
cho, entre nosotros fundamentales son las
reglas del art. 19 Nos 21 al 25 de la C. Pol.).
Por otra parte, la naturaleza de la ins-
titución conduce a que normas relativas a
ella se encuentren –dispersas o agrupadas
en temas– a través de todo el ordena-
miento jurídico; sobre todo con la crecien-
te intervención del poder público, se
aprecia una creación constante de normas
legales a su respecto (agrarias, urbanísti-
cas, laborales, tributarias, penales), para
transformarlo, restringirlo o protegerlo.
El CC. la trata en el Libro II (arts. 582
y sgts.). Aunque normas relativas a la pro-
piedad se encuentran a través de todo
el Código, ahí están las fundamentales
en cuanto a los modos de adquirirla, sus
restricciones por existencia de derechos
reales limitados y su protección. Su trans-
ferencia por la vía de la contratación y
su transmisión mortis causa, terminan por
vincular al derecho de propiedad con
toda la regulación del Derecho patrimo-
nial (v. también supra, Nº 3).
52. Concepto. El Código declara que
“el dominio (que se llama también pro-
piedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra ley o
contra derecho ajeno” (art. 582, inc. 1º).
 Los bienes
Tal definición es consecuencia de una
concepción analítica del dominio, que lo
concibe como un conjunto de facultades
o prerrogativas identificables y de cierta
autonomía y, por tanto, con un criterio
cuantitativo se dedica a enumerar las fa-
cultades que el dominio confiere al pro-
pietario sobre el objeto de su derecho.
Se opone a ella la concepción sintética,
que lo concibe como un señorío monolí-
tico o poder pleno sobre el objeto de la
propiedad, con prescindencia de faculta-
des identificables que puedan describirse
separadamente y con autonomía; gene-
ra, por cierto, una definición distinta que,
en lugar de enumerar facultades, con di-
rección cualitativa se reduce a describir
los caracteres, vigor y restricciones a ese
pleno poder (además, cuando se traten
los derechos reales limitados se percibi-
rán consecuencias de estas diferentes con-
cepciones).
Por el término “arbitrariedad” que in-
cluye, esa definición ha sido calificada de
clásica, denunciándose en ella un conte-
nido absoluto, individualista, desprovisto
de preocupación social. Pero puede ob-
servarse que el complemento (“no sien-
do contra ley o contra derecho ajeno”)
permite sobradamente morigerar y aun
impedir la arbitrariedad y el abuso; la ju-
risprudencia y, desde luego, el legislador
(como se explicará pronto al tratar la fun-
ción social), han quedado facultados para
conducir la institución mediante estas res-
tricciones que posibilitan elaboraciones
para que cumpla adecuada función; en
esos términos, estimamos que el concep-
to es abierto y flexible (v. también infra,
Nº 59).
Cuatro componentes son destacables
en esa definición: a) la calificación de
“derecho”, con la derivada calificación de
“real”; b) la consignación de los atribu-
tos: de uso (implícito en uno expresado,
el de goce), goce y disposición (se verán
más adelante), con la amplitud de la ar-
bitrariedad; c) las inmediatas restriccio-
nes genéricas, ley y derecho ajeno; y d) un
campo de aplicación, cosas corporales
que, a continuación (art. 583), es amplia-
42
do a las cosas incorporales, pero matiza-
damente (al calificar el poder sobre ellas
como una “especie” de propiedad; al res-
pecto, v. supra Nos 12, 13 y 14; una pro-
posición particular, en la que el art. 582
estaría definiendo sólo la categoría de pro-
piedad sobre cosa corporal, y las de los
preceptos siguientes serían otras especies
de un género no definido, pero cuya ca-
racterística fundamental es la “exclusivi-
dad”, en Nº 14, final, nota).
Pero si bien cuando de definición se
trata se nos presenta de inmediato el tex-
to del art. 582 citado, el concepto vigen-
te tiene otro punto de partida, por
explicación jerárquica, la Constitución
(art. 19 Nos 23 y 24). Estas normas serán
pronto examinadas.
53. Evolución. Entre los investigado-
res de las épocas primitivas es materia de
discusión la forma primaria de propie-
dad y el sentido de la evolución. Con fre-
cuencia se sostiene que fue la propiedad
colectiva la predominante en los inicios,
y de allí se habría llegado a las formas
comunitarias o familiares, hasta configu-
rarse la individual; pero también se ha
afirmado la existencia de dispersión, apa-
reciendo, en distintos lugares, alternada-
mente distintas formas.
54. Evolución; continuación. En rela-
ción con los objetos del dominio, tal como
se ha dicho en otra ocasión, hasta los tiem-
pos de la revolución industrial era la pro-
piedad territorial la fundamentalmente
importante; el suelo y sus edificaciones
constituían definitivamente la riqueza
material de mayor envergadura; de ahí
que los estudios sobre la evolución de la
institución están siempre referidos a la
propiedad inmueble. Es a partir de aquel
acontecimiento que van apareciendo bie-
nes muebles e inmateriales de apreciable
valor y, por lo mismo, van influyendo tam-
bién en la estructuración y caracteres ju-
rídicos del dominio.
55. Evolución; estructura. Desde un
punto de vista más bien técnico, a través
 La propiedad y la posesión
de la historia del Derecho en dos épocas
se ha observado la existencia de una es-
tructura compleja de la propiedad: en los
tiempos del Derecho romano clásico y
durante el sistema feudal. La concepción
romana primitiva se asentaba en una pro-
piedad simple, con caracteres similares a
los conocidos en la actualidad; pero con
la extensión del Imperio se produjeron
diferencias de regímenes, principalmen-
te para los “fundos itálicos” (propiedad
quiritaria) y para los “fundos provinciales”.
La situación persistió hasta los tiempos
de Justiniano, en que ya se volvió a la
unidad. Pero pronto después de produci-
da esa simplificación, a la caída del Im-
perio (en Occidente) se inició otro
sistema, aún más complejo, en el que se
asentó el feudalismo, y que se mantuvo
(al menos formalmente) hasta fines del
siglo XVIII. A partir de arrendamientos
perpetuos y numerosos otros contratos se
fueron configurando unas atribuciones
semejantes a las concesiones, como el
“feudo” y el “censo”, en cuya virtud se
fue descomponiendo el dominio entre un
titular del objeto y el concesionario de
él; el “señor” era el titular del dominio,
tras el “vasallo” o “tenanciero” que real-
mente tenía, ocupaba la cosa, pero sin
tener la propiedad; con el tiempo, por la
extensión de los derechos de disfrute del
vasallo y por su perpetuidad, se le fue
considerando también como una especie
de propietario; el señor tenía entonces el
“dominio directo”, y el vasallo el “domi-
nio útil”; y queda así estructurado un sis-
tema con dos propietarios sobre una
misma cosa, sin que haya división entre
ellos, pero concebidos como derechos de
propiedad de distinta naturaleza. Esa des-
composición se llegó a ampliar, produ-
ciéndose una escala jerarquizada de
titulares. Ya al final del período se va acen-
tuando el derecho del vasallo (el domi-
nio útil) a quien se llega a tener como el
propietario, con tan sólo una servidum-
bre o carga en favor del primitivo señor,
carga respecto de la cual van aparecien-
do intentos por extinguirla. Se concluye,
pues, en una especie de expropiación al
43
concedente, obrándose imperceptible-
mente un desplazamiento de la propie-
dad hacia el tenanciero; la evolución
estaba ya consumándose al tiempo de la
Revolución Francesa. Con la Revolución
desaparecen definitivamente las cargas
feudales; el Código de 1804 consagra una
propiedad liberada, única, pero con una
regulación que la dejaba con fisonomía
individualista. Como otros, el Código chi-
leno recibe esa concepción.
56. Evolución; final. Desde allí, sim-
ple nuevamente en su estructura, pero
con escueta regulación, con amplias pre-
rrogativas del titular sobre el objeto, se
inicia otra evolución incesante, resumida
en la expresión “función social”.
57. Orientaciones actuales. El campo
de aplicación y los principios rectores:
equidad en el reparto y en el aprovecha-
miento. El tratamiento de este tema debe
iniciarse con lo que puede denominarse
una decisión fundamental, de carácter
político-económico: la del campo de aplica-
ción de la propiedad privada.
La naturaleza de las cosas y las posibi-
lidades racionales de la vida social exclu-
yen los dos extremos. La propiedad
privada no puede ser eliminada comple-
tamente (teniendo presente los objetos
de uso personal) y no se puede extender
a la totalidad de las cosas (teniendo pre-
sente la necesidad de una calle).
Así, partiendo del supuesto de que
siempre habrán de existir bienes de pro-
piedad privada y bienes de propiedad co-
lectiva (formalmente pertenecientes al
Estado, o a la nación toda), la decisión se
reduce a establecer el límite. Qué bienes
permanecerán en poder de la comuni-
dad y cuáles quedarán entregados al do-
minio de los particulares. En la fijación
de ese límite (o confección del “inventa-
rio”) surge una diversidad de posiciones
filosófico-políticas, que están siempre pre-
sentes en la vida social. En esos plantea-
mientos han aparecido también terceras
posiciones, como son las llamadas pro-
piedad cooperativa, propiedad comuni-
 Los bienes
taria, por las cuales se propone que cier-
tos bienes sean, no de propiedad colecti-
va ni privada, sino de grupos sociales (por
ej., los laborantes de una fábrica, que se-
rían dueños de ella).
La decisión es dinámica. Va adoptan-
do diversos matices y sufriendo cambios
en distintos momentos históricos, por los
cambios que experimentan muchos de
los factores influyentes y por la alternan-
cia de ideologías en la autoridad gober-
nante.
Examinada la realidad de un país en
determinado momento, considerando la
titularidad de los bienes conforme a las
alternativas referidas (que siempre coexis-
tirán), se podrá apreciar que quedan con-
figurados “sectores” o “áreas” de propiedad
colectiva, de propiedad privada y, aun, de
propiedad intermedia, que se van restrin-
giendo o extendiendo, como resultado de
aquel aludido dinamismo, y lo hacen en
correlación, como en recipientes comuni-
cantes.
Cuando en casos concretos se adopta
la decisión de que cierto bien quede en
dominio colectivo y a la sazón está en
propiedad particular, para lograr aquella
finalidad habrá de extraerse acudiendo
al instrumento jurídico disponible para
ese efecto: la expropiación por causa de
utilidad pública (pero también la expro-
piación puede utilizarse para redistribuir
la propiedad privada; en Chile, las leyes
de reforma agraria que se han dictado
contemplaban la expropiación de predios
con la finalidad posterior de ser asigna-
dos a cultivadores en dominio individual,
en unidades de dimensiones familiares).
Estos bienes que quedan en dominio
del Estado a veces son excluidos de toda
negociación con los particulares y otras
son objeto de algunas limitadas actuacio-
nes con ellos, mediante figuras jurídicas
como los permisos y las concesiones (tra-
tadas en Derecho administrativo).
Por la trascendencia que tienen para
la comunidad, aquella relatada decisión
fundamental y varios de sus caracteres
son diseñados, en sus rasgos fundamen-
tales, por la Constitución del respectivo
44
país. En Chile, por cierto la Constitu-
ción dispone de normas al efecto (se ve-
rán pronto).
Tanto en la que se ha llamado deci-
sión fundamental como en la regulación
específica de los distintos temas de los
derechos reales influyen, en diversa me-
dida según la materia, numerosos facto-
res de variada naturaleza: actitudes filosófi-
cas, ideales de justicia, individual y social,
necesidades económicas y sociales con-
tingentes, experiencias en el propio país
y en otras latitudes, la naturaleza de cier-
tos bienes, su función (principalmente
económica), sus características históricas
o artísticas, la trascendencia que algunos
tienen en la economía nacional (que ha
conducido a llamar a algunos “bienes es-
tratégicos”), la magnitud de las inversio-
nes que requieren, el riesgo de la empre-
sa de crearlos o desarrollarlos (v. además,
supra, Nos 27 y 45 y lo dicho sobre vincu-
laciones en infra, Nº 220, nota).
Al tratarse aquí de formular una des-
cripción de rasgos fundamentales de di-
versa naturaleza, procede también con-
signar el postulado (ideológico más que
técnico) conforme al cual se concibe a la
propiedad como supuesto de eficacia de
algunos otros derechos fundamentales
(sólo los propietarios son libres; sin pro-
piedad no hay libertad); hay que supo-
ner que al blandirlo no se está, cierta-
mente, jerarquizando derechos o valores
sino, como recién se destacó, se trata de
advertir que la contracción excesiva del
campo de aplicación desvanece la efecti-
va vigencia de otros derechos (y decimos
“contracción excesiva” porque la negación
absoluta de la propiedad no es razona-
blemente concebible).
En un proceso de síntesis se destacan
algunos principios orientadores, que también
pueden ser enunciados como preocupa-
ciones más constantes, con particular én-
fasis en los tiempos recientes:
a) Equidad en el reparto. Creados los
bienes para servir al hombre, a todos los
hombres, con ellos también debe reali-
zarse aquel valor. Y esta realización se des-
envuelve en una equidad en el reparto, de
 La propiedad y la posesión
modo que todos tengamos acceso a ellos,
al menos en lo más indispensable para
una aceptable calidad de vida.
b) Equidad en el aprovechamiento. Per-
teneciendo las cosas a dueños privados,
éstos deben explotarlas, obtener de ellas
beneficio, no simplemente detentarlos
por ostentación de poder u otras consi-
deraciones equivalentes, y esa explota-
ción, aprovechando inicialmente al pro-
pietario, reporte también beneficios a la
comunidad. Se ha sintetizado en la bien
conocida expresión “función social de
la propiedad” (sobre la que se volverá
pronto).
Estos principios frecuentemente están
presentes tanto en la elaboración de tex-
tos legales como en su interpretación y
aplicación, de modo que son verdaderas
constantes y rasgos distintivos del actual
Derecho de cosas.
Debe añadirse que la intensidad de
estas restricciones y deberes provoca tam-
bién polémica, en términos semejantes a
la aludida al tratar el tema de la decisión
fundamental (también deben tenerse pre-
sentes las excepciones al carácter exclusi-
vo, que se verán pronto, infra, Nº 59).
Finalmente, la influencia de aquellos
dos principios en la dictación de normas
legales permite concluir que, en la dog-
mática del derecho de propiedad, la consi-
deración de la función o utilidad (general-
mente económica) que tiene el objeto, es
un criterio que incide decisivamente en
su reglamentación (v. supra, Nº 3 bis).
Desde otro punto de vista, y sobre
todo con las restricciones derivadas de la
función social, puede apreciarse que la
propiedad ya ha superado el concepto
simple de “derecho”. Para expresarla con
realismo, observando cómo se presenta
efectivamente, adopta la fisonomía de una
“situación jurídica”, constituida por una
posición jurídica que tiene un sujeto ante una
cosa. Y está compuesta por estos tres ele-
mentos: un poder dominador integral (en
el sentido de que cubre todo el objeto);
ciertas restricciones; y ciertos deberes. En
la propiedad inmueble (el suelo), la ecua-
ción poder-restricciones se va marcando
45
intensamente con la consideración eco-
sistémica y la planificación.
Siendo tantas y tan distintas las fun-
ciones y utilidades que prestan las cosas,
se han ido configurando diversos estatutos
legales para distintas categorías de bie-
nes, que van debilitando la noción unita-
ria del dominio, atomizándola. Y por este
camino han ido apareciendo las llama-
das “formas de propiedad” (a las que se
hará referencia pronto).
57 bis. La base constitucional chile-
na; el campo de aplicación; la protección;
la función social, la reserva legal, las res-
tricciones y privaciones y la afectación de
la esencia; la privación o afectación sin
indemnización y su consecuencia; la pre-
servación natural y cultural. Ya se ha ad-
vertido que, atendida su trascendencia en
la organización social y económica de una
comunidad, es universal la decisión de
incluir las normas básicas de la propie-
dad en el texto constitucional. Así acon-
tece también entre nosotros; y con noto-
ria dedicación.
En primer lugar, y no obstante la alu-
dida atención dispensada, incluyendo una
afanosa protección, la Constitución no la
definió. En tales condiciones, parece na-
tural la remisión a la recién mencionada
del Código, sobre todo considerando su
aludida flexibilidad, que se acomoda (sin
obstáculo) a los substanciosos preceptos
que impone la Constitución.
Las reglas constitucionales se refieren
al campo de aplicación, a su función so-
cial, a su protección, a los atributos o fa-
cultades esenciales y a ciertos objetos es-
peciales. Por cierto, cuanto dispongan al
respecto las leyes ha de acomodarse a ella.
En cuanto a los atributos o facultades
esenciales, se examinarán luego (infra,
Nº 60; y sobre la posibilidad de su priva-
ción, se volverá pronto, en este mismo
párrafo)(reglas particulares para ciertos
objetos: minas, aguas, propiedad intelec-
tual, son tratadas en disciplinas especiali-
zadas).
El campo de aplicación. El texto es el
art. 19 Nº 23, que establece como princi-
 Los bienes
pio muy general, “la libertad para adqui-
rir el dominio de toda clase de bienes”;
esta fundamental norma se traba vigoro-
samente con otra, la del art. 19 Nº 21, que
reconoce y protege “el derecho a desa-
rrollar cualquier actividad económica…”;
en conjunto, sientan las bases del régi-
men económico, que se consolida con la
descripción de los caracteres fundamen-
tales que se reconocen al dominio y la
protección que se le brinda, en el art. 19
Nos 21 a 25, y se respalda (junto a otros)
en el Nº 26.
La amplitud queda determinada en
dos sentidos; la generalidad de las cosas
son susceptibles de propiedad privada
(art. 19 Nº 23); y se incluyen las cosas cor-
porales e incorporales (v. sobre este pun-
to lo dicho en supra Nos 12, 13 y 14; en el
Nº 13 se trata la identificación del dere-
cho con la cosa y, en nota, se advierte la
actitud del constituyente, de prescindir
de la identificación; para la adquisición
de inmuebles en zonas fronterizas, v. in-
fra, Nº 60, final, y nota).
La protección. Se inicia con la procla-
ma de su aseguramiento (de la propie-
dad adquirida). Se dispone reserva legal:
para el establecimiento de los modos de
adquirir el dominio y para imponer res-
tricciones, obligaciones y privaciones (se
verán pronto, en este mismo párrafo). La
privación (expropiación) es detenidamen-
te regulada (restringiéndose así el cam-
po regulado por la ley). Se vuelve a
asegurar (junto a los demás derechos pro-
tegidos) que no puede ser afectada en su
“contenido esencial” (art. 19 Nº 26). Y es
incluida entre los derechos protegidos por
el recurso de protección (art. 20)(para la
adicional protección brindada por las le-
yes ver infra, 4ª Parte, Nº 258 y sgts.).
La función social, la reserva legal, las
restricciones y privaciones y la afectación de la
esencia. Tomando base en aquellos que
hemos llamado principios orientadores,
se ha difundido ampliamente la expre-
sión función social de la propiedad, para ad-
vertir que el dominio (en torno al cual
giran los demás derechos reales) debe ser
ejercido con consideración de los intere-
46
ses de la sociedad y no sólo de los parti-
culares del propietario. Ya se observa su
influencia en la decisión sobre la titulari-
dad, para preservar un objeto en poder
del Estado o entregarlo al dominio de
los particulares; pero se desenvuelve en
la regulación específica de la propiedad pri-
vada y en general de todos los derechos
reales. Y esa regulación entonces implica
acometer una tarea que en la generali-
dad de las legislaciones se ha erigido en
el centro de una discordia social, política
y jurídica: el hallazgo de la satisfactoria ecua-
ción que armonice el interés individual (em-
plazado en el derecho subjetivo) con el colectivo
(afincado en la función social). Se manifies-
ta principalmente en la introducción de
“limitaciones” (o, mejor, “restricciones”)
y “obligaciones” (o, mejor, “cargas” o “de-
beres”) a la propiedad privada; y llega a
su extremo con la “privación” del domi-
nio que, en la generalidad de las legisla-
ciones, conforma la expropiación (que
implica indemnización).
Entre nosotros, la Constitución ha dis-
puesto para esta materia una “reserva le-
gal”; “sólo la ley puede establecer el modo
de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obliga-
ciones que deriven de su función social”
(art. 19 Nº 24 inc. 2º; la cursiva es nuestra).
Y agrega que la función social comprende
cuatro objetivos (el tercero descompuesto
a su vez en dos)(concebidos, como es espe-
rable en un texto de esta naturaleza, gené-
ricamente). Por cierto, si es justificado exi-
gir ley para imponer restricciones, más lo
es para disponer la privación del dominio;
y la Constitución así también lo establece
(en el inc. 3º del Nº 24 del art. 19). La pri-
vación tiene también mencionados sus ob-
jetivos; dos (asimismo enunciados genéri-
camente). Y confiere indemnización (que,
antes que en las normas de la ley de expro-
piaciones, tiene una –prolija– regulación
constitucional, en el mismo inc. 3º). En
otros términos, entre nosotros la “reserva
legal” está dispuesta para la privación del
dominio y aun para la sola restricción o deber.
En la doctrina general la noción de reserva
legal ha sido concebida con una intensi-
 La propiedad y la posesión
dad graduable y en cada ordenamiento es
habitual la discusión acerca del rigor con
el que los respectivos preceptos la han aco-
gido; ante nuestros textos constitucionales,
los autores nacionales de Derecho público
mantienen asimismo la discusión para nues-
tro régimen (que frecuentemente es redu-
cida al dilema: reserva absoluta o relativa,
para surgir luego la proposición interme-
dia). En materia de propiedad, entre noso-
tros parece adoptar estrictez, consideran-
do lo dispuesto en los arts. 19 Nº 24, 32
Nº 8 y 60.
Las restricciones y los deberes pue-
den estar dirigidos genéricamente al con-
tenido (respetando el esencial), a cierto
atributo (sin que se configure la priva-
ción de uno esencial) o a algunos de los
caracteres del dominio (en esta alternati-
va el más alcanzado es el carácter absolu-
to, al punto que, habiendo sido, desde
que apareció incorporado en las defini-
ciones de dominio, el centro del comba-
te, en virtud de la intervención hemos de
tenerlo por superado). Por otra parte, se
vinculan a otros principios (como la doc-
trina del abuso del derecho).
Positivamente, se concretan en normas
sobre variadas materias. Entre nosotros es-
tán diseminadas por todo el Código Civil
y en innumerables leyes especiales, tanto
de sectores productivos como habitacio-
nales; tanto industrial como agropecuario,
minero, urbanístico, etc.
Conviene también puntualizar los tér-
minos con que se consagró la privación
(en el inc. 3º). Notablemente, junto a la
privación total (expropiación, en su signifi-
cado tradicional, en la que es extraída toda
la cosa), la regla concibe también la priva-
ción parcial (que implica expropiación par-
cial); y no se trata de una privación par-
cial de la cosa, sino del derecho. Si un
particular tiene, por ej., un predio, natu-
ralmente puede ser expropiada una sec-
ción de él; esa sección es íntegramente
sustraída del dominio privado, que es tras-
ladado al expropiante. Pero el texto agre-
ga que asimismo nadie puede ser privado
“de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio” sin una ley expro-
47
piatoria. Esto significa que el constituyen-
te concibe la expropiación de una parte
del derecho, permaneciendo la cosa en el
patrimonio del expropiado pero con el
derecho cercenado. En consecuencia, debe
procederse como en toda expropiación,
cumpliéndose las exigencias que el texto
dispone para ella; destacadamente, por
cierto, la indemnización. Adoptada la ac-
titud de proteger intensamente el domi-
nio, la decisión de los redactores exhibe
agudeza y realismo, porque pone el dere-
cho a resguardo de atentados esenciales
que adopten formas de restricciones man-
teniendo (formalmente) el dominio en el
titular (y que, de penetrar, evitarían los
reclamos, las diligencias y, sobre todo, la
indemnización, a que da lugar –sin duda–
la expropiación integral).
La expresión “atributos o facultades
esenciales” debe ser aplicada con el con-
tenido que la doctrina civil le atribuye (y
que pronto será referida; infra, Nº 60). En
otros términos, estimamos que aquella ex-
presión empleada en el texto alude (está
vinculada) a los atributos contenidos (bá-
sicamente) en la definición del Código Ci-
vil y que son los reconocidos tradicional y
secularmente por la doctrina y las demás
fuentes (decimos “básicamente” porque a
los emergentes de la definición del Códi-
go debe agregarse otros: la exclusividad,
la administración y la reivindicabilidad o,
menos formalmente, la persecución, que
se mencionan también en infra Nº 60) (v.
también el art. 6º de la Ley Orgánica Cons-
titucional sobre Conseciones Mineras).
Por otra parte, el precepto ostenta ar-
monía con lo dispuesto en el Nº 26 que,
insistiendo en el resguardo de la genera-
lidad de los derechos fundamentales, acu-
de a la noción de contenido esencial,
disponiendo que se asegura asimismo que
las leyes no afectarán a los derechos en
su “esencia”. Tratándose del derecho de
dominio, aquí resulta protegido con el
otro método; ya no (con la concepción
analítica) mediante el recurso a los atri-
butos esenciales, sino (en la sintética) acu-
diendo a la “esencia”. Estimamos que esta
esencia o contenido esencial encuentra
 Los bienes
su significado básico en la ya citada ex-
presión “atributos esenciales” pero, inclu-
yéndolos, la supera, con una fórmula más
integradora, prescindente de atributos in-
dividualizables que la conforman por
suma y que pueden dejar intersticios; este
contenido esencial traduce un exclusivo
y directo aprovechamiento integral de las
cosas en sus posibilidades actuales y po-
tencialidades futuras, con posibilidad de
intercambio y poder de persecución.
En suma, la Constitución autoriza a
la ley (y sólo a la ley): para imponer res-
tricciones y deberes, por cierto sin indemni-
zación (como que se imponen con base
en la función social), y para privar del
dominio, integral (expropiación en su
sentido tradicional) o parcialmente (por
privación de un atributo o facultad esen-
cial), aquí mediante ley expropiatoria y,
por tanto, con la consecuente indemni-
zación. Además, vuelve a asegurar que la
ley no podrá afectar el derecho (en nues-
tro caso el de propiedad) en su esencia.
En la confrontación de aquellos tex-
tos con leyes determinadas que intervie-
nen el derecho de dominio, pueden
presentarse situaciones en las que será di-
fícil precisar cuándo se estará en presen-
cia de una restricción y cuándo de una
privación de un atributo esencial; y si se ha
afectado o no el derecho de dominio en
su esencia (que en términos de controver-
sia los particulares afectados podrán plan-
tear –y de hecho han planteado– al
tribunal). En definitiva, éste viene a erigir-
se en el conflicto fundamental que entre
nosotros presenta este capítulo, pero ya
no tanto por imprecisión constitucional,
sino más bien por los términos en que la
ley respectiva acomete la intervención.
Efectivamente, suele ocurrir que la le-
gislación procede a intervenir la propie-
dad de ciertos bienes sin emplear la
misma terminología de los textos supe-
riores, y a veces con expresiones que más
bien sugieren que se trataría sólo de res-
tricciones intensas a las facultades del ti-
tular; en su calidad de “restricciones”,
quedarían incluidas en la función social
y no conferirían indemnización, pero en
48
los hechos a veces –al menos según el
dueño– constituyen verdaderas privacio-
nes (parciales) del dominio, el cual (for-
malmente) es mantenido en manos del
propietario.
En doctrina y jurisprudencia extranje-
ras la materia ha sido bastante agitada. La
casuística, por los campos de donde sur-
ge, es muy similar a la que se está presen-
tando aquí, y las soluciones oscilan entre
las mismas alternativas nuestras. Pero con
dos diferencias técnicas respecto de nosotros,
que se manifiestan en el razonamiento;
primero: autores y textos (frecuentemen-
te menos explícitos que los nuestros), pres-
cinden de la expresión “atributos esencia-
les” (que parece irse abandonando,
producto del decaimiento de la concep-
ción del dominio como suma de faculta-
des) y la controversia es planteada pura-
mente como un atentado al “contenido
esencial” del derecho de propiedad; y, se-
gundo: no llegan a exigir expropiación
(que es reservada sólo para la privación
total de la cosa); así, frente a leyes agreso-
ras imprecisas, o se estiman restricciones
fundadas en la función social y, por tanto,
no indemnizables, o se consideran priva-
ciones de contenido esencial, confirién-
dose la respectiva indemnización.
Entre nosotros los textos legales han
recaído, hasta ahora –como en otras lati-
tudes– principalmente en los ámbitos ur-
banístico, ecológico e histórico y artístico;
y las controversias prácticas, sobre todo
en los dos últimos. Más específicamente,
un ejemplo de esta situación lo propor-
ciona la legislación (pronto será consig-
nada) que ha afectado intensamente el
dominio de predios forestales, llegando
a impedir la explotación de ciertas espe-
cies amenazadas o en peligro de extin-
ción; si un predio determinado tiene
como valor exclusivo (o ampliamente do-
minante) esa especie, para el dueño la
prohibición equivale (o se asemeja mu-
cho) a privarlo del dominio.
En primer lugar, conviene advertir
que en el reclamo no se está contra la
conveniencia de proteger el bien o la ca-
tegoría de bienes a los que se dirige la
 La propiedad y la posesión
privación o pretendida restricción (la es-
pecie vegetal amenazada, el monumento
histórico o artístico, etc.); lo objetado es
que esa protección o beneficio persegui-
do para toda la comunidad se logre a
costa de un solo particular o de un gru-
po de dueños de predios con esos carac-
teres. De ahí que la impugnación haya
sido sustentada en las garantías de igual
repartición de las cargas públicas y de
igualdad ante la ley.
Con sus textos, la Constitución viene
a ofrecer dos métodos para solucionar el
conflicto; y en ambos el problema es de
calificación.
–Con los incs. 2º y 3º, que distinguen
entre restricción y privación de atributo
esencial y exigen ley expropiatoria para
esta última, se trata de calificar si la inter-
vención al dominio que la norma legal
impone constituye restricción (o deber)
o privación.
–Con el Nº 26, que protege la esen-
cia del derecho, se trata de resolver si la
ley agresora afecta o no al derecho de
propiedad en su esencia.
Por cierto, esa calificación ha de em-
prenderse objetivamente, con prescinden-
cia de los términos que la ley interviniente
emplee.
Es importante destacar que se trata
de métodos distintos para solucionar el con-
flicto, cada uno con su texto, y, por tan-
to, no deben ser (como ha ocurrido en
algunos casos) confundidos o mezclados
(sin perjuicio de que, en su aplicación
práctica, puedan plantearse uno en sub-
sidio del otro); y ellos hacen innecesario
acudir a la equidad (como también ha
acontecido).
La privación o afectación sin indemniza-
ción y su consecuencia. Si la calificación es
de reproche, es decir, si se concluye que
la ley ha impuesto una privación de atri-
buto esencial sin los requisitos de una
ley expropiatoria (sobre todo sin confe-
rir indemnización), o ha afectado al de-
recho en su esencia, hay que determinar
la consecuencia. En ambos caminos la
conclusión es la inconstitucionalidad de
la ley que impone la intervención (en el
49
primero, por contravenir los incs. 2º y
3º del Nº 24; en el segundo, por contra-
venir el Nº 26).
Pero en la práctica se ha intentado
otro remedio: la indemnización, que es de-
mandada en lugar de atacar la norma le-
gal invasora, la cual habrá de quedar,
entonces, vigente, manteniéndose la pri-
vación del atributo esencial o la afecta-
ción de la esencia. En ciertas situaciones
(sobre todo en las llamadas servidumbres
administrativas), en algunas de las cuales
hasta podría dudarse de su calificación
como de restricciones o privaciones de
atributo esencial, los respectivos textos le-
gales confieren indemnización, con diver-
sos procedimientos. Pero quedan otras
(que irán aumentando) sin el remedio
expreso.
Con el primer método no parece posi-
ble; aquí el planteamiento es que se trata
de una ley que expropia y que no reúne
las exigencias que la Constitución impone
a toda ley expropiatoria, de modo que lo
que procede es simplemente declararla in-
constitucional (a menos que se reúnan to-
dos los requisitos salvo la indemnización,
porque entonces, al conferirse, la situa-
ción queda ajustada a la Constitución).
Con el segundo es dudoso; el texto (el
Nº 26) garantiza que las leyes “no podrán
afectar los derechos en su esencia”; la nor-
ma legal ha afectado el contenido esen-
cial, quedando configurada así la incons-
titucionalidad; la indemnización no es
contemplada; tampoco es negada; enton-
ces, ¿es la indemnización un remedio ante
una ley que contraviene la Constitución?
¿Queda remediada la contravención a tra-
vés de una indemnización al afectado? La
respuesta inmediata es negativa; pero po-
dría postularse que como se trata de una
garantía a las personas, pudiere ser un re-
medio aceptable, cuando el afectado mis-
mo lo ha pedido. También podría estimar-
se que con la indemnización el derecho
no ha sido “afectado en su esencia” (por-
que en el patrimonio del dueño se ha pro-
ducido una subrogación real, en la cual el
deterioro ha sido reemplazado por la in-
demnización).
 Los bienes
En la práctica, al menos hasta ahora,
no se ha procedido siempre con claridad
en el empleo de estas alternativas. En oca-
siones, con motivo de un recurso de pro-
tección, se ha pedido la declaración de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
y ha sido acogida. En otras, sin impugnar
la vigencia de la ley se ha demandado
puramente indemnización, y ha sido con-
cedida; pero mezclando –estimamos que
indebidamente– los métodos aquí descri-
tos. En efecto, no se ha resuelto explíci-
tamente que se trate de una formal res-
tricción que implica una real privación
de atributo esencial; manteniéndose el tri-
bunal en la sede del inc. 2º (restriccio-
nes) se ha optado por estimar que se tra-
ta de restricciones graves que atentan en
contra del contenido esencial del dere-
cho de dominio y, ante la ausencia de
norma que confiera indemnización (las
restricciones no la confieren), se ha con-
ferido. Se ha acudido a varios fundamen-
tos. Uno frecuente es la garantía de igual
repartición de las cargas públicas (a ve-
ces con el agregado de igualdad ante la
ley). Se añade que si bien al referirse el
inc. 2º a las restricciones no confiere in-
demnización, tampoco la niega. Se ha
empleado también la regla de que en los
estados de excepción constitucional se
confiere indemnización por las limitacio-
nes a la propiedad (art. 41 Nº 8 de la C.
Pol.), deduciéndose que si en esos esta-
dos se confiere indemnización, con ma-
yor razón procede por las restricciones
impuestas en estado de normalidad (olvi-
dando que allí se trata sólo de una im-
propiedad de lenguaje, porque el consti-
tuyente agrega que se trata de limitaciones
que importen privación de atributos esen-
ciales, con lo que queda claro que se tra-
ta allí simplemente de “privaciones” de
atributo esencial, situación en la que evi-
dentemente procede indemnización, con-
forme al inc. 3º). Se ha agregado la equi-
dad (es equitativo concederla). En fin, se
ha hecho expresa referencia a la respon-
sabilidad del Estado y, dentro de ella, a la
llamada “responsabilidad por hecho líci-
to” (en Chile afrontada principalmente
50
por la doctrina administrativa) con la cita
de preceptos como el art. 38 inc. 2º de la
Constitución y el art. 42 de la ley 18.575,
Org. Constit. de Bases Generales de la
Administración del Estado.
Esta última referencia merece una
observación. Estimamos que el problema
no es de responsabilidad civil; al menos
atendidos nuestros textos (sobre todo el
inc. 3º), no es necesario acudir a esa vía
(y, por tanto, no es necesaria –ni proce-
dente– la confrontación con todas las exi-
gencias o elementos propios de esa res-
ponsabilidad). Si la norma constituye
privación de atributo esencial (o afecta
el derecho en su esencia) y, prescindién-
dose de la ley expropiatoria y de la in-
constitucionalidad, la situación va a ser
remediada con la indemnización, esta in-
demnización pertenece al ámbito de la
indemnización expropiatoria, que susti-
tuye valor, y no en el sentido que tiene
en la materia de responsabilidad civil. En
la responsabilidad civil se trata de repa-
rar un daño causado con dolo o culpa o
aun sin ellos (si se trata de responsabili-
dad objetiva), en la que el daño se pro-
dujo como consecuencia de la actuación
del Estado dentro de su actividad, daño
que no es el fin perseguido y es más bien no
deseado; por lo mismo, el interés públi-
co no se beneficia con la exacta actividad
que provoca el daño. En cambio en la
indemnización expropiatoria la autoridad
agrede directamente al derecho de do-
minio, en ejercicio de sus potestades y
para obtener un fin de utilidad pública.
Nos parece que simplemente debe indem-
nizarse, con la justificación (remota) de
la igualdad ante la ley y del igual reparto
de las cargas públicas y, en términos in-
mediatos, con la misma justificación que
explica la indemnización expopiatoria (in-
tegral), de protección a la propiedad, por-
que lo que se produce (conforme al inc.
3º) es una privación parcial del dominio,
privación parcial del derecho, no de la
cosa, en la cual aquella privación viene
luego a proyectarse; instalada en el dere-
cho, más precisamente la agresión se ra-
dica (en términos de la concepción do-
 La propiedad y la posesión
minical tradicional) en los atributos esen-
ciales, o (en expresiones de la concep-
ción unitaria del dominio) en la poten-
cia o magnitud fundamental (en el
contenido esencial) del poder del pro-
pietario.
La preservación natural y cultural. En
tiempos recientes, la función social ha re-
cibido una destacada tarea de preservación.
Aunque proviene desde antiguo, esta pre-
ocupación se ha impuesto últimamente
con gran persistencia, por razones bien
conocidas, hasta llegar a entrar en con-
flicto con el progreso material. Principal-
mente, se refiere a dos ámbitos:
1º. La preservación de la naturaleza, para
mantener el ambiente con caracteres be-
néficos para la vida humana, amenazado
por la contaminación industrial y por ele-
mentos derivados del congestionamiento
urbano (v. C. Pol., art. 19 Nos 8 y 24, inc.
2º). Como se irá viendo, se refleja en va-
riadas materias. En términos genéricos, en
una multitud de restricciones y cargas al
derecho de propiedad; en términos más
específicos: en el uso de bienes muebles
(vehículos motorizados, instalaciones in-
dustriales, productos y residuos químicos,
agua); y en el uso de inmuebles, del suelo
(en las relaciones de vecindad, en las ser-
vidumbres, en las explotaciones mineras).
Entre nosotros, el Código ya contiene al-
gunas normas (por cierto desorganizada-
mente); pero posteriormente el aumento
legislativo no ha cesado (muchos de esos
textos se irán mencionando en capítulos
siguientes). El texto nacional que aparece
como uno de los centros de donde se emi-
ten restricciones es la Ley de Bases del
Medio Ambiente. Las reuniones de Go-
biernos, que culminan en Tratados y Con-
venciones Internacionales, y la acción de
Organizaciones no gubernamentales, han
influido notablemente en las legislaciones
internas (sólo por introducir un orden en
la exposición y consulta, podemos distin-
guir una normativa restrictora con inme-
diato fundamento ambiental y otra con in-
mediato fundamento sanitario).
2º. La del patrimonio cultural que la co-
munidad va acumulando con el tiempo,
51
que servirá para cimentar nuevos progre-
sos y para el disfrute y enriquecimiento
del espíritu. La legislación ha ido reflejan-
do también la preocupación. Entre noso-
tros, falta aún. El primer texto destacable
es la Ley de Monumentos Nacionales (v.
C. Pol., art. 19 Nº 10, inc. penúltimo).
57 ter. La planificación territorial, el
uso del suelo, la división predial y la edi-
ficación. Las diversas funciones que cum-
ple el suelo en la producción agraria, las
instalaciones industriales y comerciales,
la vivienda y en general en la calidad de
vida de la comunidad, han conducido a
los legisladores a regular su uso y divi-
sión imponiendo así intensas restriccio-
nes a la propiedad (generándose aquí,
como en otros capítulos, un conjunto nor-
mativo posterior y paralelo al de los Có-
digos Civiles). En el ámbito urbano, para
proceder a regularlo se comienza por una
actividad previa, la planificación.
En el diseño general y en las decisio-
nes específicas surgen controversias, en
las que confluyen factores técnicos urba-
nísticos, sociológicos y aun políticos, con
destacada presencia de la interrogante so-
bre el grado de restricciones al que se
puede llegar sin desnaturalizar el domi-
nio. Por otra parte, frente a determinada
realidad de una comarca, cuyo desarro-
llo se planifica, entre los expertos surgen
variados objetivos a los que se confieren
distintas prioridades: la funcionalidad ur-
bana, la preservación del ambiente y la
vinculación de la persona con la natura-
leza, la conservación del patrimonio cul-
tural; se van reflejando en la concreta
planificación y se impone alguno o se ter-
mina en soluciones de compromiso.
Debe tenerse presente también que
en el desenvolvimiento de las actividades
que ahora serán reseñadas surge con no-
toria frecuencia la regulación ambiental;
en cada una de ellas puede resultar nece-
saria una evaluación de impacto ambien-
tal (entre nosotros, conforme a la ley
19.300 y su Reglamento).
1º. La planificación territorial. Es el con-
junto de decisiones, instrumentos y nor-
 Los bienes
mas con las que el Estado regula el uso
del suelo ubicado en el territorio nacio-
nal.
Entre nosotros, actualmente esta acti-
vidad se desarrolla fundamentalmente en
el sector urbano. El texto básico es la Ley
General de Urbanismo y Construcciones
(LGUC.), complementada por la Orde-
nanza General de Urbanismo y Construc-
ciones (OGUC.).
Siguiendo en buena medida una ten-
dencia general en las legislaciones actua-
les, conforme a los textos vigentes la
planificación: a) fija políticas (define ob-
jetivos sociales y económicos relativos al
territorio); b) zonifica (fija zonas; es de-
cir, divide una gran superficie –en base a
la división administrativa del territorio–
en zonas o sectores; y c) asigna uso a cada
sector (residencial, actividades producti-
vas, equipamiento, áreas verdes, etc.), en
un grado que podemos llamar genérico.
En cada predio, el uso específico (dentro
del genérico impuesto) es determinado
por el propietario (si el predio está ubi-
cado en un sector productivo, el propie-
tario define la actividad productiva
específica a que lo destinará).
La planificación se desenvuelve con dos
referentes, uno geográfico y uno substan-
tivo. Geográficamente, en cinco ámbitos con
especificidad decreciente: nacional, regio-
nal, intercomunal, comunal y seccional.
Substantivamente, mediante los llamados
“instrumentos de planificación territorial”
(que son los medios o herramientas con
las que se ejecuta esta planificación); se-
gún nuestros textos son: la Política Nacio-
nal de Desarrollo Urbano, el Plan Regional
de Desarrollo Urbano, el Plan Regulador
Intercomunal o Metropolitano, el Plan Re-
gulador Comunal, el Plan Seccional y el
Límite Urbano (arts. 28 de la LGUC y 2.1.2
de la OGUC.).
En el ámbito nacional, se fija una “Pla-
nificación Urbana Nacional”, que, como
se dijo, define objetivos sociales y econó-
micos relativos al territorio. Se materializa
en documentos internos de la autoridad
pertinente (el Ministerio de Vivienda y
Urbanismo)(art. 29 de la LGUC.).
52
En el ámbito regional, se confeccio-
na un “Plan Regional de Desarrollo Ur-
bano”, aplicable a los centros urbanos de
las regiones. Se materializa básicamente
en un Plano y una Memoria explicativa.
Lo elabora la Seremi de Vivienda y Urba-
nismo respectiva y existe un procedimien-
to al efecto (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y
2.1.5. de la OGUC.).
En el ámbito intercomunal o metro-
politano, se puede confeccionar un “Plan
Regulador Intercomunal” (o “Metropoli-
tano”), aplicable a las áreas urbanas y ru-
rales de diferentes comunas que por sus
relaciones se integran en una unidad ur-
bana. Se materializa en un Plano, una
Memoria explicativa y una Ordenanza. Lo
elabora la Seremi de Vivienda y Urbanis-
mo y existe un procedimiento al efecto
(arts. 34 de la LGUC. y 2.1.8 de la
OGUC.).
En el ámbito comunal, se confeccio-
na un “Plan Regulador Comunal”, aplica-
ble a los centros poblados de la Comuna.
Se materializa básicamente en un Plano,
una Memoria explicativa y una Ordenan-
za. Lo elabora la Municipalidad y existe
un procedimiento al efecto (arts. 41 y sgts.
de la LGUC. y 2.1.10 y sgts. de la OGUC.
Se dispone también qué Comunas y cen-
tros poblados deben contar con Plan Re-
gulador Comunal).
Dentro de la Comuna puede estable-
cerse uno o varios “Planes seccionales”,
aplicables a una porción de la Comuna.
Cada plan seccional se materializa en un
Plano, una Memoria explicativa y una Or-
denanza. Lo elabora la Municipalidad y
existe un procedimiento al efecto (arts. 46
de la LGUC. y 2.1.14 y sgts. de la OGUC.).
El “límite urbano” (antes llamado “ra-
dio urbano”) es una línea imaginaria, cur-
va, plana y cerrada que, dibujada en un
plano (si hay plan comunal será en el Pla-
no Comunal), define el límite de los cen-
tros poblados, diferenciándolos del resto
del área comunal (por cierto, es estableci-
do considerando la realidad urbanística
existente al tiempo de confeccionarse y
sus proyecciones)(arts. 52 y sgts. de la
LGUC. y 2.1.16 de la OGUC.).
 La propiedad y la posesión
Ciertamente, cada plan se adecua al
del nivel superior; cada uno detalla al su-
perior, dentro de su ámbito (art. 2.1.3 de
la OGUC.).
2º. El uso del suelo. Actualmente la ge-
neralidad del territorio nacional tiene uso
regulado (para estos efectos se incluye
un concepto de uso en el art. 1.1.2 de la
OGUC.); pero con normas diferenciadas
para el uso en áreas urbanas y rurales.
a) El uso del suelo urbano. Tal como ya
se insinuó, la regulación del uso del sue-
lo urbano se establece en base a la zonifi-
cación (consignada en el Plan) más una
lista legal taxativa de usos establecidos.
Así, se zonifica (es decir, el territorio
comprendido en el Plan es dividido en
zonas, cada una con su nombre) y a cada
zona se asigna un uso (o varios usos) de
entre los que la norma establece (el
art. 1.1.2 de la OGUC. define lo que se
entiende por zona).
De las zonas, hay algunas que más que
creadas por el hombre (planificador), son
“respetadas” por él, por diversas conside-
raciones (como las “zonas de protección
natural”, “protección costera”, en el ob-
jetivo de preservación de la naturaleza a
la que recién se hizo referencia; v. supra,
Nº 57 ter).
Los usos establecidos son: residencial;
equipamiento (que a su vez incluye usos
científico, comercio, culto y cultura, de-
porte, educación, esparcimiento, salud,
seguridad, servicios, social); actividades
productivas; infraestructura; espacio pú-
blico; área verde.
El uso residencial se entiende siempre
admitido salvo que el respectivo instrumen-
to de planificación territorial lo prohíba
expresamente (art. 2.1.25 de la OGUC.).
A una zona se pueden asignar dos o
más usos simultáneamente (por ej., in-
dustrial-residencial)(con lo que se am-
plían al propietario las alternativas
específicas).
Si dentro del límite urbano hay pre-
dios que por su especial naturaleza y ubi-
cación no son edificables “no podrán
subdividirse y sólo se aceptará en ellos la
instalación de actividades transitorias,
53
manteniéndose las características rústicas
del predio” (art. 60 de la LGUC.).
Cuando se aprueba el Plan que distri-
buye el uso por zonas, las construcciones
existentes en cierta zona y que contravie-
nen el uso asignado a ella, se mantienen
(se “congelan”, no se destruyen, salvo si
se trata de ciertas “industrias” molestas o
dañinas); no se pueden aumentar (am-
pliar) ni es posible ejecutar nuevas cons-
trucciones contra el uso asignado (aunque
sí está admitido ejecutar obras conserva-
tivas y aun introducir mejoras a lo exis-
tente). En cuanto a las actividades que en
esas construcciones se desarrollaban, si
contravienen la asignación de uso conte-
nida en el Plan, continúan, por el tiem-
po permitido según las habilitaciones
vigentes (permisos, patentes, autorizacio-
nes sanitarias, etc.), pero por influencia
de estos y otros mecanismos administrati-
vos, se va tendiendo a adecuar el uso es-
pecífico al genérico dispuesto (por ej.,
no se renueva la patente del local). Y en
el futuro, respecto de nuevas actividades,
el predio sólo podrá ser destinado a un
uso específico dentro del uso genérico
asignado a la respectiva zona (arts. 57 y
sgts. de la LGUC.).
Por cierto, la expropiación contribu-
ye a consumar el uso planificado.
Puede observarse que el denomina-
do “cambio de uso del suelo” como pre-
tensión particular e inmediata de un
propietario, en el medio urbano no es
posible. La única posibilidad que un pro-
pietario tiene de lograr el cambio de uso
de su predio es esperar a que se produz-
ca un cambio en el Plan (por el cual el
uso asignado a la zona en la que está su
predio cambie al uso anhelado).
b) El uso del suelo rural. En el ámbito
rural (fuera del límite urbano) se dispone
una regla general: el predio rural tiene
como destino genérico el uso rústico, es
decir, agrícola, ganadero o forestal (dentro
de ese uso genérico, el propietario decide
el uso específico y, por cierto, puede cam-
biar libremente de agrícola a ganadero a
forestal o viceversa)(art. 55 inc. 1º de la
LGUC. y art. 1º del DL. 3.516).
 Los bienes
Ese uso genérico puede ser cambia-
do; como aquí no hay Plan, el cambio no
puede referirse sino al que solicite el pro-
pietario respecto de su predio (a diferen-
cia de lo que acontece –como se dijo– en
el ámbito urbano). Y ese cambio está re-
gulado. El cambio de uso está vinculado a
la construcción. Mientras nada se constru-
ya, no se requiere autorización para cam-
biar el uso (por ej., de estarse desarro-
llando una actividad agrícola, ganadera o
forestal, puede cambiarse a la extracción
de áridos). Si se pretende edificar es ne-
cesario obtener la autorización para el
cambio de uso (y esta autorización es pre-
via a la que sigue siendo necesaria: la au-
torización de la DOM. para la respectiva
edificación). Se requiere autorización de
la Secretaría Regional Ministerial (Sere-
mi) de Agricultura, cumplidos ciertos re-
quisitos, entre ellos la presentación de un
plano (arts. 55 y 56 de la LGUC. y reglas
de la OGUC.). Con los informes favora-
bles de ciertas otras instituciones, la Sere-
mi emite una resolución autorizando el
cambio de uso y certifica esa autorización
en el plano. Con la resolución y el plano
certificado, el propietario acude a la DOM.
y solicita la autorización para edificar. Hay
sí ciertas obras cuya ejecución no requie-
re del cambio de uso.
El cambio de uso puede ser parcial
(para cierta superficie de un predio); y
no se necesita dividirlo (no hay norma que
imponga la división y no se ve fundamen-
to para exigirla). Pero puede pedirse con-
juntamente el cambio de uso con la
división (en lotes no inferiores a 0,5 hec-
tárea). Como se verá, en esta situación se
vinculan: cambio de uso, división y edifi-
cación. Aquí conviene formular dos ad-
vertencias: a) al ser dividido el predio en
varios lotes, el cambio puede ser parcial,
es decir, el propietario puede mantener el
uso agrícola, ganadero o forestal para uno
o más de los lotes; y b) la autorización
para ambas (cambio de uso y división) es
concedida por una sola autoridad (la Se-
remi de Agricultura). La Seremi expide
una sola resolución, que incluye las dos
autorizaciones, para el cambio de uso y
54
para la división, y certifica en el plano.
Con la resolución y el plano certificado el
propietario puede ir de inmediato (sin es-
perar a enajenar) al Conservador, quien
subinscribe la resolución al margen de la
inscripción de dominio, y resolución y pla-
no son agregados al final del Registro de
propiedad; y con copia de esos mismos
instrumentos acude a la DOM. y solicita la
autorización para edificar.
El cambio es del genérico inicial
(agrícola, ganadero o forestal), a otro, de
entre los genéricos que se establecen, tam-
bién en lista legal taxativa (art. 55 de la
LGUC.): construcciones industriales; equi-
pamiento (con las mismas especificacio-
nes del concepto ya designadas respecto
del suelo urbano); turismo; poblaciones.
Desde entonces (desde aquel primer
cambio), la autorización para cualquier
nuevo cambio será de competencia de la
Municipalidad respectiva (es decir, se pro-
cede como si fuera urbano)(arts. 55 y 56
de la LGUC según interpretación formu-
lada por algunos comités institucionales
del área).
Cuando un predio rural obtiene cam-
bio de uso (por ej., a industrial), en todo
lo relativo a las normas reguladoras de
ese nuevo uso queda sometido a la DOM.
Pero eso no significa que cambie su cali-
ficación básica; sigue siendo predio rural
(porque está ubicado fuera del límite ur-
bano) y, por tanto, salvo norma expresa
en contrario, queda sometido al estatuto
de los predios rurales.
Debe tenerse presente que los planes
reguladores (comunales, intercomunales
y, evidentemente, regionales) pueden ex-
tenderse a sectores de suelo que estén
ubicados fuera del límite urbano, asig-
nándoles usos determinados, fundamen-
talmente de protección y riesgo y de uso
rústico (por ej., “de interés silvoagrope-
cuario”) (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y
2.1.5 y sgts. de la OGUC.). Estimamos
que la circunstancia de que un predio
ubicado fuera del límite urbano quede
incluido en un Plan Regulador no lo con-
vierte en predio urbano y, por tanto, no
queda sometido a las normas de éstos;
 La propiedad y la posesión
sigue siendo rural. Es el límite urbano el
que decide calificación y estatuto aplica-
ble; por tanto, en cuanto a su (primer)
cambio de uso ese predio queda someti-
do a las reglas mencionadas para el suelo
rural.
Por otra parte, dentro del límite ur-
bano puede haber predios rústicos. Esto
implica afirmar que un predio puede ser
al mismo tiempo urbano y rústico; es ur-
bano, porque está ubicado dentro del lí-
mite urbano; y es rústico porque está des-
tinado a uso agrícola, ganadero o forestal;
ya se ha dicho (v. supra, Nº 26) que aquí
se está en presencia de dos clasificacio-
nes, cada una con su propio factor: rústi-
co y no rústico (en base a la función o
rol); urbano y rural (en base a su ubica-
ción geográfica respecto del límite urba-
no). Como el Plan Regulador asigna uso
a todo el suelo urbano (y dentro de los
usos no está el rústico), entonces, si un
predio urbano en el hecho (en la reali-
dad) está destinado a un uso rústico (está
destinado a una actividad agrícola, gana-
dera o forestal), como está sometido a
todas las normas del suelo urbano, mien-
tras su dueño en nada innove, puede con-
tinuar destinándolo al uso agrícola, gana-
dero o forestal (y puede efectuar cambios
dentro de las alternativas rústicas: de agrí-
cola puede cambiarlo a ganadero, etc.);
pero si quiere edificar, ha de someterse al
uso que corresponde a la zona en que
está ubicado, conforme al Plan.
3º. La división predial. No corresponde
tratar aquí todo el proceso de partición
de la comunidad (que es estudiado en la
denominada partición de bienes heredita-
rios, en el capítulo de la sucesión por cau-
sa de muerte, donde el Código dispone
normas que son de aplicación general a la
partición de comunidades de otro origen,
sin perjuicio de normas especiales para al-
gunas, como las de la partición de ganan-
ciales de la sociedad conyugal). De lo que
aquí se trata es de las restricciones que se
imponen, precisamente, a la división del
suelo, sea que se produzca porque un pre-
dio se va a distribuir entre sus varios co-
muneros o que un único titular va a dividir
55
su predio para enajenarlo por partes. Y,
tratándose de una comunidad, sea que los
comuneros han llegado a serlo por suce-
sión por causa de muerte, por disolución
de una sociedad conyugal, por disolución
de una sociedad civil o comercial, o por-
que lo adquirieron en común por com-
pra, donación, etc.
En su gran mayoría, las normas regu-
ladoras de la división del suelo son las
mismas, sea que se trate de división de
un predio que se tiene en comunidad o
de división de un predio de un solo pro-
pietario.
Los términos “división”, “subdivisión”
y “loteo” suelen usarse indistintamente
(en el lenguaje corriente, y aun legal, el
término “loteo” ha conquistado en bue-
na medida la preferencia en las divisio-
nes para fin habitacional).
La regulación de la división es conce-
bible aun sin planificación pero, donde
existe, la regulación divisoria es influen-
ciada por ella; entre nosotros, así aconte-
ce en el medio urbano; en el rural, la
regulación de la división está determina-
da principalmente por la categoría físico-
ambiental del suelo y por diversos otros
factores. En los dos ámbitos surge, como
particular punto de controversia, el de la
superficie mínima permitida.
Como ya se ha sugerido, se imponen
restricciones diferenciadas según se trate
de suelo urbano o rural.
a) La división del suelo urbano. En el
suelo urbano las consideraciones se refie-
ren al racional desarrollo de las ciuda-
des, que incluyan apropiados espacios
para la vivienda, el comercio, la indus-
tria, el equipamiento, el esparcimiento y
el contacto con la naturaleza.
Desde mucho tiempo en el país se
han ido dictando normas reguladoras de
la división predial. Actualmente, se con-
signan en la LGUC., con el complemen-
to de la OGUC. (deben tenerse en cuenta
también: la ley 16.741 sobre Poblaciones
en situación irregular y el DL. 2.695 so-
bre saneamiento de títulos de la peque-
ña propiedad, respecto de los cuales se
volverá más adelante).
 Los bienes
En el medio urbano la división está
vinculada al uso del predio y a una de
sus características, su urbanización. Es fá-
cil percatarse de la justificación de estas
vinculaciones. Al uso, porque el destino
del predio impone la necesidad de cier-
tas superficies que permiten lograr satis-
factoriamente la finalidad proyectada. A
la urbanización, porque al aumentar los
predios (con menor tamaño) aumentan
las posibilidades de mayor densidad po-
blacional, con la secuela de dificultades
que trae consigo, y entonces la urbaniza-
ción contribuye a mejorar la calidad de
vida que la congestión tiende a deterio-
rar (el concepto de “urbanizar” se obtie-
ne relacionando los arts. 134 de la LGUC
y 1.1.2 de la OGUC.).
Con la constatación de que el uso y
la urbanización influyen en la regulación
de la división, procede referirse a la su-
perficie mínima de los lotes producto de
una división. Nuestros textos (como acon-
tece en la generalidad de las legislacio-
nes en este punto) han optado por evitar
la imposición de una superficie mínima
única nacional y se entrega la limitación
a la autoridad local, con la instrucción
de mantenerla vinculada a aquellos dos
factores. Así, se ha dispuesto que toda
subdivisión debe ajustarse al Plan Regu-
lador respectivo (especialmente a su Or-
denanza, art. 71 de la LGUC.). En la
Ordenanza de cada Plan Regulador se fija
la superficie mínima que ha de tener cada
lote de una división; y esa superficie mí-
nima es fijada para cada zona de uso es-
tablecido en el Plan.
Con estos antecedentes, para dividir
un predio urbano es necesario obtener
autorización de la DOM. respectiva (que
se materializa en una resolución y una
constancia en el plano al que se hará re-
ferencia pronto, suscritas por el Director
de Obras Municipales).
Para obtenerla, las exigencias están
diferenciadas.
–División de predios urbanizados. Han
de tenerse por predios urbanizados aque-
llos cuya urbanización sea declarada sufi-
ciente por la DOM. Entonces, el propieta-
56
rio que estima que su predio está en esas
condiciones solicita la declaración de su-
ficiencia. Si la DOM. así la considera emite
una resolución declarando suficiente la
urbanización (es conveniente conducir
esa resolución al Conservador pidiéndo-
le que de ella tome nota al margen de la
inscripción de dominio, y la agregue al
final del Registro). Declarada suficiente
la urbanización, debe presentarse a la
DOM. una solicitud con un plano (y otras
especificaciones (arts. 65 de la LGUC. y
3.1.2 de la OGUC.). La DOM. emite una
resolución autorizando la división y certi-
fica en el plano esa circunstancia. Reso-
lución y plano son presentados al Con-
servador de Bienes Raíces; el Conserva-
dor subinscribe la resolución al margen
de la inscripción de dominio y ambos ins-
trumentos son agregados al final del Re-
gistro de Propiedad (arts. 3.4.1 y siguien-
tes OGUC.). Ahora (el predio está dividi-
do) el dueño tiene “varios predios” (y
puede enajenar cada uno).
–División de predios no urbanizados. Para
subdividirlos es necesario urbanizarlos.
Aquí es destacable el art. 136 de la LGUC.
que impide, con una gran amplitud, la
celebración de actos y contratos que cons-
tituyen títulos traslaticios de dominio (y
aun otros que se les asemejan) sobre par-
tes de predios, mientras no se cumplan
las exigencias de urbanización y las auto-
rizaciones que dispone, sea que la parcia-
lidad enajenativa se refiera a lotes
deslindados o a cuotas del predio (por-
que, entre otros actos, impide expresa-
mente la “formación de comunidades”).
Para obtener la autorización de divi-
sión debe presentarse un proyecto de ur-
banización (que incluye, por cierto, un
plano). Ahora vemos que, más concreta-
mente, la división está vinculada precisa-
mente al proyecto de urbanización. Y las
características de la urbanización van a
depender de las características y cantidad
de los lotes que se pretende formar, y del
uso que le corresponda al predio según
la zona en que esté ubicado (arts. 134 y
sgts. de la LGUC.). En suma, tratándose
de predios no urbanizados el proyecto
 La propiedad y la posesión
incluirá, integradamente, la urbanización
y el diseño del loteo (como es explicable,
las actividades no se han concebido sepa-
radamente: primero proyectar y ejecutar
la urbanización y después proyectar y efec-
tuar la división).
Aprobado el proyecto, se pueden ini-
ciar las obras de urbanización. Ejecuta-
das las obras, la DOM. procede a su
“recepción” y emite dos resoluciones: en
una recibe las obras (trámite que cumple
la función de controlar la coincidencia
entre lo proyectado y lo ejecutado); en la
otra autoriza la división y certifica en el
plano esa circunstancia. Resolución y pla-
no son presentados al Conservador de Bie-
nes Raíces; el Conservador subinscribe la
resolución al margen de la inscripción de
dominio y ambos instrumentos son agre-
gados al final del Registro de Propiedad
(art. 136 de la LGUC.). Ahora (el predio
está dividido) el dueño tiene “varios pre-
dios” (y puede enajenar cada uno).
Se contempla también la “garantía de
la urbanización”. Es posible obtener au-
torización para enajenar lotes sin que el
predio esté urbanizado si se garantiza la
posterior ejecución de las obras (arts. 129
a 136 de la LGUC.). Es fácil percibir la
utilidad de esta alternativa, que ayuda al
propietario en el financiamiento de las
obras; por lo mismo, en la práctica es
frecuentemente utilizada.
Reconociéndose realidades, se han des-
tinado normas para divisiones que –de he-
cho– se han efectuado en terrenos no
urbanizados, sin cumplir la exigencia pre-
via de urbanizar (y sin garantizar la eje-
cución de las obras)(art. 65, c. de la
LGUC.). En definitiva, la LGUC. consta-
ta la situación y dispone que las obras
deben ejecutarse. Como novedad, agrega
que el “proceso enajenativo” no se podrá
efectuar mientras no se ejecuten las obras.
Deben tenerse presente además dos tex-
tos represores, que inducen poderosamen-
te a evitar que la situación se produzca:
el art. 138 de la LGUC., que tipifica un
delito para quienes de hecho dividan y
enajenen sin urbanizar; y la ley 16.741
(llamada de “Poblaciones en situación
57
irregular”, también conocida popularmen-
te como la ley de “loteos brujos”), que
asimismo establece un delito (art. 70).
Se impide a los Conservadores inscri-
bir toda transferencia o adjudicación de
terrenos sin un certificado de la DOM.
que acredite el cumplimiento de las nor-
mas sobre urbanización (art. 136 de la
LGUC.).
b) La división del suelo rural. En el suelo
rural los factores considerados se refie-
ren a la productividad agropecuaria, y es
tema polémico y complejo el determinar
la extensión mínima aceptable bajo la cual
no debiera ser posible subdividir. Se han
llegado a diseñar “unidades” métricas va-
riables, que son aplicadas a las distintas
regiones de un país según las caracterís-
ticas productivas de su suelo.
El concepto de “minifundio”, exten-
sión de suelo que, como unidad aislada,
resulta antieconómico explotar, surge en
el debate como elemento destacable (aun-
que el progreso tecnológico, que amplía
las posibilidades del cultivo intensivo, ha
ido alterando antiguas medidas mínimas
de rentabilidad).
En Chile, desde muchas décadas se
han ido dictando normas legales que im-
ponen restricción. Actualmente el texto
fundamental es el DL. 3.516. Es posible
dividir un predio en lotes de hasta media
hectárea física como superficie mínima,
norma que puede calificarse de bastante
(y tal vez excesivamente) generosa (art. 1º
del DL. 3.516).
El texto legal declara que en lotes
iguales o superiores a 0,5 hectárea se pue-
de dividir “libremente”, pero luego se im-
ponen exigencias formales que conducen
a concluir que ese adverbio debe ser ma-
tizado (aquella proclamada libertad no
es tan absoluta). Se puede dividir libre-
mente en el sentido de que no es necesa-
rio cumplir requisitos substantivos (pedir
autorización, con demostración de causa
justificante); siendo los lotes resultantes
iguales o superiores a 0,5 hectárea no hay
discrecionalidad en la autoridad; hay re-
quisitos formales (objetivos), que la auto-
ridad sólo constata como cumplidos; y
 Los bienes
entonces debe emitir la certificación res-
pectiva.
Decidido a dividir su predio, el dueño
debe solicitar al Servicio Agrícola y Gana-
dero (SAG)(o a la DOM. en ciertas espe-
ciales situaciones) una “certificación” de que
los lotes formados tienen una superficie
igual o superior a aquel mínimo, acompa-
ñando un plano que grafique los lotes, con
ciertas características, y varios otros docu-
mentos. El SAG (o la DOM. en su caso)
emite una resolución certificando aquella
circunstancia y hace otro tanto en el pla-
no. Resolución y plano son presentados al
Conservador de Bienes Raíces; el Conser-
vador subinscribe la resolución al margen
de la inscripción de dominio y ambos ins-
trumentos son agregados al final del Regis-
tro de Propiedad (mientras no se presente
al Conservador, en el Registro el predio
sigue como uno solo). Ahora (el predio
está dividido) el dueño tiene “varios pre-
dios” (y puede enajenar cada uno).
El texto dispone que cada lote está
sujeto a la prohibición de cambiar su des-
tino (art. 1º del DL. 3.516) (porque un
“cambio de uso” debe ser solicitado y au-
torizado, como ya se dijo) (arts. 55 y 56
de la LGUC). Al tiempo de transferirse
cada lote, deben presentarse al Notario
copias de aquellos mismos instrumentos;
y en la escritura debe expresarse la pro-
hibición (que en todo caso es legal), bajo
consecuencia de nulidad absoluta (art. 1º
del DL. 3.516).
Nótese que los predios que durante
el imperio del texto actual nunca se han
dividido, si bien igualmente no pueden
cambiar de uso salvo que lo pidan y ob-
tengan (como ya se dijo), no tienen sin
embargo la prohibición (legal) expresa
y, por lo mismo, ninguna en sus títulos
(salvo que el dueño la hubiere pactado
con alguien). Desde la dictación del DL.
3.516 el predio que se divide recibe la
mencionada prohibición (legal) expresa
(y que además queda estampada en la
escritura con que se inicia la enajenación).
En ciertas circunstancias está permiti-
da la división en lotes de superficie infe-
rior a 0,5 hectárea.
58
La división de predios (rurales y ur-
banos), origina nuevos roles de avalúos
(para los lotes resultantes), asignados por
el Servicio de Impuestos Internos a peti-
ción del propietario.
Se impide a los Notarios autorizar es-
crituras públicas de enajenación que no
se ajusten a las exigencias establecidas, y
a los Conservadores inscribir tales escri-
turas (DL. 3.516).
4º. La edificación. Luego de la intensa
regulación precedente, todavía se añaden
restricciones al dominio en la actividad
constructiva (las justificaciones son, en
general, las mismas que se han venido
mencionando para las actividades prece-
dentes).
Toda edificación, urbana o rural, debe
ser autorizada por la DOM. respectiva (tí-
tulo III de la LGUC. y OGUC.); y requie-
re siempre de urbanización, sea el predio
urbano o rural (sólo que varían las exi-
gencias) (art. 116 de la LGUC. y OGUC.).
La DOM. fija las características de la
urbanización requerida según la edifica-
ción de que se trate. Tratándose de pre-
dios rústicos, cuando hay cambio de uso
de suelo, como ahí se presenta un ante-
proyecto de construcción y la división es
autorizada por la Seremi de Agricultura,
esa resolución fija las condiciones míni-
mas de urbanización que la DOM. más
tarde sólo detalla.
Dispuesto a edificar, el propietario
pide a la DOM. que emita un “certifica-
do de informaciones previas” (art. 116
de la LGUC.). Con tal información, pide
a la DOM. un “permiso de construcción”,
adjuntando los antecedentes propios del
anteproyecto de que se trate. La DOM.
tiene un plazo de 30 días para pronun-
ciarse. Concedido el permiso puede ini-
ciarse la edificación. Deberá ajustarse a
los planos, especificaciones y demás an-
tecedentes aprobados por la DOM. en
el permiso (toda modificación debe ser
autorizada). Ejecutadas las obras, la
DOM. procede a su “recepción”, y si las
estima ajustadas al proyecto aprobado,
emite el “certificado de recepción muni-
cipal” (arts. 142 de la LGUC. y 3.4.1. de
 La propiedad y la posesión
la OGUC.)(si se trata de copropiedad
inmobiliaria, se debe obtener además el
certificado que acoge el inmueble a ese
régimen y señala las unidades enajena-
bles dentro del condominio, conforme
al art. 10 de la ley 19.537 sobre copro-
piedad inmobiliaria).
Además, se disponen normas para: zo-
nas de remodelación; zonas de construc-
ción obligatoria; demolición de obras
ejecutadas en contravención a la normati-
va vigente; terminación de construcciones
inconclusas; y reparación de construccio-
nes mal conservadas (arts. 72 y sgts. y 148
y sgts. de la LGUC.).
En la obtención de las diversas auto-
rizaciones mencionadas y en la aplicación
de sanciones por supuestas infracciones,
suelen presentarse dificultades (especial-
mente de interpretación de textos y de
calificación de obras ya ejecutadas o que
se pretende acometer) que en ocasiones
han motivado recursos de protección.
Finalmente, téngase en cuenta que las
normas reguladoras de estas actividades
(planificación, uso, división y edificación),
están influenciadas directamente por la
realidad económica y demográfica; como
ésta va cambiando, aquéllas tienen una
limitada permanencia; cada cierto tiem-
po han de irse modificando (v. además,
supra, Nº 26).
En cuanto al subsuelo, se tratará pron-
to (v. infra, Nº 63).
58. Las llamadas formas de propiedad.
La concepción tradicional del dominio se
ha caracterizado no sólo por imponer es-
casas restricciones a la propiedad, sino tam-
bién por ostentar una regulación uniforme,
con normas aplicables a la generalidad de
los bienes, cualquiera que sea su naturale-
za, abundancia o calidad.
La insistencia en el beneficio común
ha ido quedando reflejada en la legisla-
ción y fueron apareciendo preceptos le-
gales modificatorios a las reglas comunes
que justamente iban destinados a una de-
terminada categoría de bienes. Las dife-
rencias derivan, precisamente, de la
distinta función o rol (principalmente eco-
59
nómico) que corresponde a las varias cla-
ses de bienes.
En un comienzo, esas normas dife-
renciadas eran escasas y no alcanzaban a
constituir un estatuto relativamente com-
pleto. Entonces, la propiedad continua-
ba una sola, con algunas reglas especiales
para cuando el objeto del dominio era
una habitación, un predio rústico, una
mina, el producto del talento, etc. Pero
con el tiempo fueron aumentando tales
disposiciones especiales, al punto de lle-
gar a constituir un verdadero estatuto par-
ticular, regulador de todos los aspectos
fundamentales de la materia, rigiendo las
normas comunes tan sólo de manera su-
pletoria. Paralelamente, la actividad doc-
trinaria desarrolla principios y sistematiza
normas, y luego comienza a hacer refe-
rencia a una nueva “forma de propiedad”;
se han ido configurando así las denomi-
nadas propiedad agraria, minera, intelec-
tual, etc.
Como estas distintas formas de pro-
piedad se van delineando paulatinamen-
te, son pocas las características comunes
que pueden detectarse, ya que no todas
se encuentran en un mismo estado de
desenvolvimiento normativo, doctrinario
y jurisprudencial. Puede sí afirmarse que,
estando los nuevos estatutos motivados,
fundamentalmente, por la particular na-
turaleza y función del objeto regulado, esos
criterios deben considerarse también
como un elemento importante en la in-
terpretación e integración de los preceptos
legales y de las negociaciones que sobre
la materia pacten los particulares.
59. Caracteres. Desde mucho tiempo
la doctrina tiene asignados al derecho de
dominio estos caracteres: real, absoluto,
exclusivo y perpetuo. Pero, como se verá,
deben ser matizados.
a) Real. Es el derecho real por exce-
lencia; empleando los términos del Códi-
go, se ejerce sobre una cosa sin respecto
de determinada persona (arts. 577 y 582;
v. supra, Nº 17).
b) Absoluto. Confiere al titular la posi-
bilidad de ejercitar sobre el objeto las más
 Los bienes
amplias facultades, de manera soberana,
ilimitada e independiente. Siguiendo las
codificaciones de la época, el Código es-
tablece este carácter absoluto expresan-
do que su derecho lo ejercita “arbitraria-
mente” (v. supra, Nº 52).
Esta es la característica que ha sido
principalmente alterada en los términos
que se han reseñado, introduciéndosele
restricciones de variada naturaleza y mag-
nitud, a través de la genérica y ya referi-
da expresión “función social”. Pero nues-
tro texto soporta esta masiva incursión
casi sin resentirse porque a aquella arbi-
trariedad añadió de inmediato dos fron-
teras (la ley y el derecho ajeno) cuyas
naturales movilidades dejan a ese arbi-
trio en un estado muy susceptible de ser
modelado, con lo que el concepto del
dominio queda bastante flexible; y, por
lo mismo, dejan adaptable la fórmula em-
pleada para definirlo y, entonces, con bas-
tante capacidad de sobrevivencia (v. su-
pra, Nº 52).
Considerando esas restricciones ya in-
tegradas al concepto de propiedad, suele
reemplazarse el nombre de esta caracte-
rística por el de “generalidad” del domi-
nio, en cuanto el propietario puede ob-
tener toda utilidad o provecho que la cosa
puede proporcionar sin necesidad de tex-
to o autorización especial, salvo las res-
tricciones legales y las limitaciones deri-
vadas de otros derechos reales sobre la
misma cosa; y se le agrega que es un de-
recho “independiente”, en cuanto no pre-
supone la existencia de otro derecho real.
Estos rasgos destacan al contrastar el do-
minio con otros derechos reales que ca-
recen de aquella generalidad, otorgan
sólo algunas facultades especiales (como
la de uso, o las de uso y goce), y son,
además, dependientes, pues presuponen
la existencia de un dominio radicado en
otro sujeto.
c) Exclusivo: Se radica en un solo titu-
lar, y no puede haber dos o más propie-
tarios, independientes uno del otro, so-
bre una misma cosa con iguales poderes
sobre ella. Las actividades de demarca-
ción y cerramiento son manifestaciones
60
de la exclusividad del dominio (arts. 842
y 844; v. también arts. 876, 878, 942) (para
la trascendencia fundamental que la ex-
clusividad tiene en la noción misma de
propiedad, v. supra, Nº 14, final, nota).
Una importante forma de concreción
de esta característica es la llamada facul-
tad de excluir; consiste en el poder o pre-
rrogativa que tiene el dueño de impedir
a los demás el uso o goce o disposición
de la cosa de que es propietario. Como
puede verse, esta es una forma ostensible
de hacer valer el dominio en la vida dia-
ria; fundado en la sola situación de ser
dueño, puede impedir que cualquier otra
persona penetre en el objeto, se instale
en él, lo gobierne (o tan sólo lo toque,
con su cuerpo o con un objeto conduci-
do por él; sólo que en la realidad las in-
vasiones mínimas, a veces producto del
congestionamiento humano, deben ser
calificadas con prudencia). Por cierto,
comprende intromisiones jurídicas y ma-
teriales, pero es en éstas en donde con-
viene tenerla presente en cuanto terce-
ros pueden vincularse a la cosa ajena, por
descuido o aun porque pretenden que es
admisible por la circunstancia de que no
la están dañando.
Deben destacarse importantes excep-
ciones, que desde mucho tiempo se han
venido elaborando:
1º. El derecho de uso inocuo. Es el que
se tiene en la cosa de otro para obtener
un provecho sin causar al dueño perjui-
cio alguno o causándolo en medida in-
significante (para una actividad específi-
ca, v. el art. 620). Hay Códigos que lo
establecen expresamente. En todo caso,
su ejercicio requiere de específico con-
trol y prudencia.
2º. El derecho de acceso forzoso (o coacti-
vo). Es el que se le reconoce al dueño o
administrador de una cosa para entrar,
transitoriamente, a una propiedad ajena,
a ejecutar algún acto relativo a la utiliza-
ción de aquel objeto (por ej., para reco-
ger frutos caídos en un predio vecino,
para reparar un muro, etc.). En Chile hay
textos aislados a este respecto (por ej.,
arts. 620 y 943 del CC.).
 La propiedad y la posesión
3º. El principio del mal menor. En su
virtud, cualquier persona puede aprove-
charse de una cosa ajena para salvar una
cosa o un bien jurídico de mayor valor
que el daño que pueda causar, ante un
peligro inminente (v. un ejemplo en el
art. 36 inc. final de la ley de copropiedad
inmobiliaria).
Estas proposiciones se vinculan estre-
chamente a la noción de función social
del dominio; en definitiva, constituyen al-
gunas aplicaciones concretas y, por cier-
to, contribuyen a conferir la verdadera
dimensión del derecho de propiedad. Por
otra parte, en su funcionamiento prácti-
co requieren de criterio prudente y fir-
me control.
d) Perpetuo. Significa que el dominio
sobre una cosa persiste mientras subsiste
la cosa. No se extingue por el solo trans-
curso del tiempo o por el no ejercicio del
derecho; por lo mismo, se tiene conclui-
do que su acción protectora, la reivindica-
toria, no se extingue por el solo transcur-
so del tiempo. Mediante tiempo pueden
perderse cuando un tercero posee la cosa
y llega a ganarla por prescripción (adqui-
sitiva), teniendo lugar lo dispuesto en el
art. 2517: “Toda acción por la cual se re-
clama un derecho se extingue por la pres-
cripción adquisitiva del mismo derecho”.
Debe tenerse presente, además, lo dispues-
to en la Constitución (art. 19, Nº 24, inc.
3º, que permite la privación del dominio
sólo mediante expropiación, con la res-
pectiva indemnización)(v. también los pá-
rrafos sobre: extinción del dominio, infra,
Nº 65 bis, y prescripción de la acción rei-
vindicatoria, con una discusión, infra,
Nº 268).
Los ordenamientos jurídicos suelen
contemplar situaciones de dominio sin
perpetuidad o, al menos, sin perpetuidad
cierta; dicha esta última posibilidad en
sentido inverso, con eventual terminación,
que implica un dominio temporal. Se trata
de un dominio revocable. Conviene dis-
tinguir la revocación de otro género de
causales de extinción del dominio (que
se verán más adelante, infra, Nº 65 bis).
La revocación se produce por una causal
61
intrínseca que, como germen interno,
puede llegar a provocar su extinción; en
tanto, se reservan para ser tratadas como
causales de extinción del dominio, las va-
rias circunstancias que, como agentes ex-
ternos, lo extinguen. El dominio es revo-
cable cuando se asume su eventual
extinción y, por lo mismo, que carece de
su vocación de perpetuidad. Las otras cau-
sales lo destruyen no obstante aquella vo-
cación de perpetuidad; naturalmente per-
petuo (tenido por perpetuo), sin embargo
lo extinguen. Entre nosotros, la situación
más típica de dominio revocable es la
propiedad fiduciaria (art. 733; se verá más
adelante); en la expropiación es conoci-
da la llamada “retrocesión”, que también
implica una eventual excepción a esta ca-
racterística del dominio (este carácter evo-
ca la sucesión por causa de muerte, que
se presenta como un medio para en cier-
to modo extender, si es posible, la perpe-
tuidad del dominio más allá de la vida
del titular).
e) Abstracción y elasticidad: En la doc-
trina moderna se han ido planteando es-
tas dos características del dominio, que
explican mejor diversas situaciones con-
cretas. Es abstracto en el sentido de que
el poder del titular es independiente de
(está sobre) las facultades que integran
su contenido; de ahí que, aunque una
facultad, incluso esencial, se (aparente-
mente) extraiga, el dominio permanece
sin desnaturalizarse. Incluso, se ha esti-
mado que la facultad queda potencial-
mente dentro del derecho, más bien está
inhibida y es sólo el ejercicio de la facul-
tad lo que ha pasado a otro o, sin pasar a
otro, el titular queda inhibido (así ocu-
rre, respectivamente, en el usufructo y
en la convención de no enajenar). Rela-
cionada con esa característica está la otra,
la elasticidad; a partir de su básica voca-
ción de plenitud, el poder tiene la virtud
de contraerse y expandirse; al concurrir
otros derechos reales de inferior jerar-
quía, se contrae, para expandirse (auto-
máticamente) en cuanto cesa ese derecho
que lo comprimía; este carácter explica
la situación que se produce, por ej., en el
 Los bienes
usufructo: cuando el usufructo se extin-
gue, el dominio se expande de inmedia-
to, recupera su plenitud, sin necesidad
de un nuevo acto (restitutorio).
60. Atributos (o facultades). Uso, goce
(el entorno), disposición (las zonas fron-
terizas). Esa concepción del dominio
como suma de prerrogativas individuali-
zables, asigna al propietario estas tres
facultades (llamadas también “atributos”)
fundamentales: uso, goce y disposición del
objeto de su dominio. Para efectos cons-
titucionales, pueden ser consideradas
“esenciales”; y estimamos que (para los
mismos efectos) a ellas ha de agregarse:
la reivindicabilidad, la facultad de admi-
nistración y el que formalmente es el más
notorio y tipificante de sus caracteres, la
exclusividad (v., para esta última, supra,
Nº 14, final, nota; y, para el contenido
esencial en general, v. Nº 57 bis).
a) La facultad de uso (jus utendi) signi-
fica que el propietario puede utilizar o
servirse de la cosa. El Código (como su
modelo francés), no menciona separada-
mente este atributo, lo que ha conduci-
do a entender que lo incluye en la
facultad de goce. Así aparece también en
las definiciones de usufructo (art. 764) y
arrendamiento (art. 1915), en que la fa-
cultad de uso es evidente; con más evi-
dencia aún aparece en la definición del
derecho real de uso (art. 811). La refiere
especialmente, sí, en otras disposiciones
(por ej., en los arts. 575, 1946, 1916, 2174,
2220). Pero es claro que se trata de dos
facultades distintas (aunque en la reali-
dad es difícil que el goce concurra sin el
uso); y hay preceptos que se refieren a
ambas separadamente (arts. 592, 595, 598,
602). Por otra parte, si la cosa se extin-
gue por el primer uso (objetivamente,
como un alimento, o para el titular, como
el dinero) el uso pasa a convertirse en
consumo.
b) La facultad de goce (jus fruendi) sig-
nifica que el dueño puede beneficiarse
con los frutos y productos de la cosa. No
obstante que el art. 643 los llama produc-
tos, la doctrina siempre ha distinguido
62
los productos de los frutos. Estos últimos
son los que la cosa da periódicamente,
ayudada o no de la industria humana y
sin detrimento de la cosa fructuaria; el
producto carece de periodicidad y dismi-
nuye la cosa (es claro, por lo mismo, el
art. 537).
Con lo anterior no resulta justificado
recurrir a la accesión –como lo hace el
Código (arts. 643 y sgts.)– para conferir
al propietario de una cosa los frutos y
productos de ella; pertenecen al dueño
por la mencionada facultad de goce (v.
infra, Nos 81 y sgts.; v. además, el usufruc-
to, infra, Nº 228 y sgts.).
Incluida en esta facultad, en las últi-
mas décadas se ha desenvuelto la caracte-
rística del entorno.
Ante el intenso desenvolvimiento de
la protección ambiental, junto al estímu-
lo de situaciones concretas, se postula que
las características ambientales que rodean
al objeto (señaladamente al inmueble)
integran también el derecho de dominio
y quedan, por tanto, también protegidas,
como los atributos.
1º. Estimamos que no alcanza a erigir-
se en un atributo del derecho; si se llega
a calificar de atributo, por regla general
no ha de considerarse esencial; se trata
más bien de características del objeto que,
en consecuencia, quedan cubiertas por la
protección que a él se le prodigan.
2º. Entonces, al igual que las partes
integrantes de la cosa sobre la que recae
el derecho, ese entorno en principio que-
da intangible ante intentos de alteracio-
nes por la autoridad o por terceros.
Decimos “en principio” porque, al igual
que el objeto propiamente, puede ser al-
terado en ciertas circunstancias y con de-
terminadas exigencias; esas características
de entorno no podrían quedar más prote-
gidas que la cosa misma. Además, esa in-
tangibilidad debe evaluarse frente a otros
factores y, sobre todo, debe cotejarse con
las necesidades de modificación física del
entorno motivadas por interés de la co-
munidad (que se incluyen en la función
social del dominio); de no ser así, la in-
tangibilidad absoluta del entorno, debido
 La propiedad y la posesión
a que es parte del dominio privado, trae-
ría consigo la –insostenible– paralización
(o congelamiento) general del ambiente
del país y, eventualmente, del planeta, al
menos en las zonas en que está distribui-
do en propiedad privada. Debe conside-
rarse asimismo el derecho de los demás
propietarios privados cuyos respectivos de-
rechos de dominio deben ser también res-
petados. Entonces, las dificultades se
conectan con las “relaciones de vecindad”
(v. infra, Nº 64).
3º. Como resultado de la evaluación
comparativa podrá concluirse si ese en-
torno merece ser protegido o debe ren-
dirse a la alteración.
Para esos efectos, pueden conside-
rarse los siguientes elementos de juicio:
a) No todas las características del entor-
no han de quedar protegidas. Nótese que
se pretende que quedan incluidas en el
atributo del goce o disfrute; luego, ha de
tratarse de características positivas, bene-
ficiosas para el predio. Y esta calificación,
efectuada por el tribunal, debe resultar
de una apreciación objetiva, en lugar de
obedecer a la pretensión proveniente del
propietario (que frecuentemente estará
impulsado a la intangibilidad por varia-
das motivaciones y no sólo por un objeti-
vo beneficio). En estas condiciones,
quedarían fuera de la protección las ca-
racterísticas objetivamente perjudiciales y
aun las inocuas. b) Por otra parte, para
concluir si la alteración de la que se está
quejando un propietario merece o no pro-
tección, debe confrontarse también con
la situación del resto de los vecinos, por-
que pudiere ocurrir que cierta caracterís-
tica del entorno, que para el quejoso es
beneficiosa, para ellos es perjudicial. En
tales situaciones, la relatividad de los de-
rechos y los principios y reglas sobre las
relaciones de vecindad deben también ser
considerados. c) Por último, debe asimis-
mo averiguarse si, al adquirirse el objeto,
tenía ya incorporada, legítima y definiti-
vamente, la característica que ahora se
altera.
Entre nosotros hay algunos preceden-
tes jurisprudenciales.
63
c) La facultad de abuso o disposición (jus
abutendi) deriva de su carácter absoluto.
Significa que el dueño puede disponer
de la cosa según su voluntad y arbitraria-
mente. Pero las limitaciones de la ley y
del derecho ajeno surgen aquí en toda
su fuerza y controversia, como ya se ha
referido.
En esta facultad de disposición pue-
den distinguirse dos categorías:
– El dueño puede disponer material-
mente de la cosa, modificándola, destru-
yéndola. Pero deben tenerse presente las
limitaciones contenidas en la legislación
protectora de obras de arte y monumen-
tos históricos, y de la naturaleza (ya men-
cionadas en supra, Nº 57 bis); también
leyes económicas impiden una destruc-
ción caprichosa de artículos de consumo
esencial (por ej., alimentos).
– El dueño puede disponer jurídica-
mente de la cosa, celebrando negociacio-
nes con terceros respecto de ella: dándola
en arriendo, comodato, gravándola con
prendas, hipotecas u otras cargas y, en
fin, transfiriéndola (v. además, lo dicho
sobre la disposición mortis causa al tratar
el carácter perpetuo del dominio en
Nº 59, y lo que se dirá sobre la extinción
del dominio, especialmente sobre el aban-
dono, en infra, Nº 65 bis).
Las zonas fronterizas. Es frecuente en
las legislaciones la imposición de restric-
ciones para la negociación inmobiliaria
en las denominadas zonas fronterizas y,
específicamente, para conferir derechos
reales o personales (disponer, en un sen-
tido amplio), a extranjeros o, al menos, a
nacionales de países limítrofes y a los Es-
tados limítrofes mismos. Entre nosotros
hay varias importantes (y se agregan al-
gunas para zonas costeras). Por cierto,
son dictadas por razones de seguridad na-
cional (v. el art. 57 del CC.).
61. Estipulación limitativa de la facul-
tad de disposición. Es la convención por
la que el propietario de un objeto se obli-
ga a no disponer de él. Recordando las
categorías de disposición, teóricamente
puede referirse a no disponer material o
 Los bienes
jurídicamente. La estipulación de no dis-
poner materialmente no presenta mayor
dificultad y, al menos entre nosotros, no
es frecuente. La de no disponer jurídica-
mente, no enajenar, es más aplicada y pre-
senta conflicto.
La doctrina ha mantenido discusión
acerca de la validez de esta estipulación.
En síntesis, los planteamientos antagóni-
cos son los siguientes. Por una parte, se
estima que la facultad de disposición en
último término garantiza la libre circula-
ción de la riqueza y la libertad de comer-
cio, de modo que el establecimiento de
trabas a la disposición podría significar
una alteración substancial al sistema eco-
nómico, que podría adquirir caracteres
verdaderamente feudales; así, hay un in-
terés público comprometido en mante-
ner en los propietarios la libertad de
disponer de los objetos de su dominio.
En contra, se opta por la libertad de los
particulares de contratar los convenios
que estimen y, entre ellos, la de limitar la
mencionada facultad dispositiva.
En el Derecho chileno, en algunas
materias específicas se prohíbe la estipu-
lación de no enajenar (arts. 1126, 1964,
2031, 2415) y en otras se permite
(arts. 751, 793, 1432). Y no existe una nor-
ma que en términos expresos y generales
se pronuncie al respecto, circunstancia
que posibilita también aquí la discusión
para las materias restantes. En síntesis, el
problema se ha debatido en los siguien-
tes términos.
a) Se ha sostenido la validez de estas
estipulaciones, con los siguientes funda-
mentos: 1º. No hay una prohibición ex-
presa general de estos pactos, y es
principio generalmente aceptado el que
en Derecho privado se puede efectuar
todo lo que no está expresamente prohi-
bido por la ley. 2º. Hay ocasiones en que
la ley prohíbe expresamente esta cláusu-
la, de donde se desprende que por lo
general es posible convenirla. 3º. Si el pro-
pietario puede desprenderse del uso, goce
y disposición, caso en el que enajena la
cosa, más bien podría desprenderse de
sólo esta última facultad. 4º. Por último,
64
el Reglamento del Registro Conservato-
rio permite precisamente inscribir, en el
Registro correspondiente, “todo impedi-
mento o prohibición referente a inmue-
bles, sea convencional, legal o judicial, que
embarace o limite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho de enajenar”
(art. 53, Nº 3).
b) En contra, han sido rechazadas, es-
timándoselas nulas, porque: 1º. Atentarían
en contra de la libre circulación de la ri-
queza. Esta libre circulación y, por consi-
guiente, la proscripción de trabas propias
de la época feudal, establecida en dife-
rentes disposiciones del Código y en el
Mensaje, es uno de los principios funda-
mentales del ordenamiento jurídico y pue-
de tenerse como una norma de orden pú-
blico. 2º. Si en determinadas situaciones
las cláusulas de no enajenar están expre-
samente permitidas, de allí se desprende
que generalmente no se tienen por váli-
das. 3º. El art. 1810, dando a entender tam-
bién que sólo la ley puede prohibir enaje-
nar, dispone que pueden venderse todas
las cosas cuya enajenación no esté prohi-
bida por ley. 4º. En cuanto a la disposición
del art. 53 del Regl. (citado), como se tra-
ta de una norma reglamentaria no puede
dársele eficacia en lo que no se acomode
a la ley y, rechazándose estas cláusulas por
la ley (el Código), el Reglamento no po-
dría establecerlas (pero se ha sostenido
que habiéndose dictado el Reglamento en
virtud de una disposición del Código, el
art. 695 tendría fuerza de ley). En esta po-
sición, las convenciones de no enajenar
adolecerían de nulidad absoluta por falta
o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y
1682).
c) Finalmente, ha sido aceptada la va-
lidez en términos relativos; si se estable-
cen por un tiempo no prolongado y existe
una justificación. Se aduce para este efecto
la norma del art. 1126 a contrario sensu (a
la que se confiere una aplicación gene-
ral).
Esta última parece ser la solución más
aceptable. Con ella quedaría desvirtuado
el argumento del atentado al principio
de la libre circulación de los bienes que,
 La propiedad y la posesión
por su naturaleza general (y no de un
mero particularismo dispositivo), parecie-
ra ser la razón más contundente para ne-
gar validez a estos pactos. En esta misma
dirección, la jurisprudencia tiende a acep-
tar la validez de la estipulación por tiem-
po determinado y prudente, y con justifi-
cado motivo. En alguna ocasión también
se ha rechazado.
En cuanto al contenido de la estipula-
ción, impone una obligación de no hacer
(no celebrar acto enajenativo). Supuesta
su validez, si el deudor la infringe, es de-
cir, enajena el bien de que se trata, sería
aplicable el art. 1555 (en lo concerniente
a la inscripción de la prohibición cuando
recae sobre inmuebles y los efectos de esa
inscripción, v. infra, Nº 128, final).
62. Algunas clasificaciones
– En base a su titularidad, la propie-
dad puede ser individual, asociativa o co-
lectiva, según el propietario sea un
particular, un grupo de individuos (for-
mando generalmente una persona jurí-
dica, como es el caso de las cooperativas)
o el Estado.
– Desde el punto de vista de la natu-
raleza del objeto sobre el que el dominio
recae, puede ser propiedad civil o común,
agraria, urbana, intelectual, minera, ho-
rizontal, etc.
– En cuanto a la integridad de facul-
tades del derecho de propiedad, puede
haber propiedad plena o nuda. La prime-
ra está provista de los atributos ya men-
cionados de uso, goce y disposición; la
segunda contiene sólo el derecho de dis-
posición jurídica del objeto en el que re-
cae, perteneciendo a otro las facultades
de uso y goce, configurándose en éste un
derecho de usufructo (art. 582, inc. 2º).
– En cuanto a su duración, se distin-
gue entre propiedad absoluta, que no está
sometida a duración o término, y fiducia-
ria, que está sometida al evento de tras-
pasarse a otro si se cumple una condición
(art. 733).
63. Extensión material. El subsuelo.
Para cuando el dominio recae sobre co-
65
sas corporales, resulta necesario formu-
lar algunos alcances sobre los límites has-
ta los que se extiende físicamente la
propiedad.
Tratándose de bienes muebles, los
contornos materiales de la cosa constitu-
yen su límite. La dificultad la ofrecen los
fluidos (como el agua y otros líquidos,
los gases), en cuanto se necesita proce-
der a su individualización como cosa, con
el auxilio de elementos externos, como
un recipiente en que se contengan o una
medida técnica (como el “gasto” respec-
to del agua). Individualizados así estos
bienes, allí quedarán igualmente estable-
cidos los límites de su dominio.
Es en los inmuebles donde hacen fal-
ta mayores precisiones.
En el plano horizontal, los deslindes es-
tablecen la extensión de cada propiedad;
y si ellos no están claros, se recurre a la
operación de “demarcación”, la que se pue-
de complementar con la de “cerramien-
to” (arts. 842 y sgts., que se tratarán en el
capítulo de las servidumbres; las dificulta-
des que suelen surgir en la individualiza-
ción de los predios serán consideradas al
tratar la acción reivindicatoria, infra,
Nº 264; v. también lo dicho en Nº 25).
En el plano vertical se plantean dificul-
tades, que se traducen en la extensión
del dominio hacia el subsuelo y hacia el
espacio (o “vuelo”).
Es conocido el antiguo postulado:
“por arriba hasta el cielo, por abajo hasta
el infierno”. Con esta concepción no ha-
bría límites en este plano vertical hacia
el espacio, y hacia el subsuelo llegaría has-
ta el centro de la Tierra (las líneas y pla-
nos serían convergentes hasta el centro,
formando una pirámide invertida o una
figura geométrica semejante).
El otro extremo significa la inocupa-
bilidad de estos elementos, limitando al
propietario a ejercer su derecho sola-
mente en la superficie del inmueble (ac-
titud que prácticamente impide o, al
menos, restringe excesivamente la utili-
zación de los inmuebles).
Por la fuerza de la realidad (en cuan-
to el efectivo ejercicio del dominio impli-
 Los bienes
ca la necesidad de emplear espacio y sub-
suelo cercanos a la superficie) y el avan-
ce de las restricciones al derecho de
dominio, se ha ido imponiendo, en la
doctrina y en las legislaciones, la posición
intermedia y que se nos presenta como
más razonable, fundada en la noción de
utilidad. El propietario del inmueble ex-
tiende su derecho al espacio que cubre
el inmueble y al subsuelo, en la medida
en que el interés y provecho del ejercicio
de su dominio lo justifica; y quedando
siempre a salvo las limitaciones en el in-
terés común. Este planteamiento (atribui-
do a Ihering) es seguido en muchos
Códigos del siglo XX. Generalmente, es-
tos textos atribuyen al dueño del suelo la
facultad de utilizar el espacio y el subsue-
lo, aun con el derecho a excluir la intro-
misión de terceros, en la medida en que
demuestre interés o provecho (salvo el
uso inocuo) manifestando, expresamen-
te o a contrario sensu, que más allá no
puede impedir la utilización por extra-
ños (también generalmente dejan a salvo
la regulación especial de las aguas y las
minas); pero habitualmente no se pro-
nuncian sobre la titularidad de esas zo-
nas (en definitiva quién es el dueño); ni
de las de utilización atribuida al dueño
ni de las ubicadas más allá. El referido
postulado parece aceptable para atribuir
(en la zona donde se demuestre interés)
no sólo la utilización exclusiva y exclu-
yente (salvo el uso inocuo), sino también
el dominio, aunque se observa más vigo-
roso para el subsuelo (en todo caso, tra-
tándose del vuelo nos referimos al espacio,
no al aire). Más allá, hacia la profundi-
dad y el espacio sobre la zona utilizable
por el dueño surgen: primero, las alter-
nativas de res nullius o de propiedad del
Estado (con el concepto de soberanía);
y, luego, en zonas aún más lejanas de la
superficie, la noción de cosa común a
todos los hombres (y su examen integra
otras disciplinas, como el Derecho aéreo
y del espacio).
En el Derecho chileno, en cuanto al
espacio atmosférico no hay disposición ex-
presa sobre su dominio en favor del pro-
66
pietario de la extensión de tierra corres-
pondiente; pero hay disposiciones que así
lo dan a entender, como los arts. 931 y
942; con ellas, interpretadas a la luz del
postulado antes mencionado (y admitien-
do que es controvertible), bien puede
concluirse que le pertenece (el espacio,
no el aire), en la medida de la utilidad
que puede obtener; en todo caso, con
limitaciones que se imponen en las nor-
mas urbanísticas y sobre aeronavegación
(v. supra, Nº 48, 4º). En cuanto al subsue-
lo, igualmente, no hay disposición expre-
sa que lo atribuya (en dominio) al
propietario. El art. 942 lo da por supues-
to; por lo demás, resulta indiscutible en
alguna medida, si se considera que para
poder ejercitar su dominio el propietario
necesita siempre de la parte inmedia-
tamente inferior a la superficie (para cul-
tivos, cimientos de construcción, etc.).
Asimismo, interpretado el texto con la
concepción del interés o provecho, pue-
de concluirse que el subsuelo pertenece
al propietario, en la medida en que ten-
ga un interés o le reporte una utilidad.
Las legislaciones minera y de aguas dis-
ponen limitaciones en este punto (v. tam-
bién los arts. 625 y sgts. del CC. sobre
tesoros). Más allá, en la profundidad, ya
no tiene dominio, aunque puede él utili-
zarlo, pero sin impedir el uso de otros; y
en cuanto a la titularidad de esa zona,
también las alternativas son: o es res nu-
llius o, como parece más aceptable, es
del Estado (con el art. 590 y el concepto
de soberanía).
Las necesidades de la vida actual, con-
cretamente las derivadas del congestiona-
miento urbano, que incitan al aprovecha-
miento de los espacios dentro de las
ciudades, han conferido notable importan-
cia al subsuelo, que ofrece atrayentes posi-
bilidades para diversos usos, especialmen-
te en estacionamientos de vehículos, líneas
de comunicación, vías de transporte (de
personas mediante trenes, de energías me-
diante ductos). Existen algunas normas re-
guladoras, pero se hace necesario un cuer-
po legal más completo y preferentemente
sistematizado, que oriente las futuras in-
 La propiedad y la posesión
versiones en obras subterráneas (si se pre-
tende estimularlas). Asimismo, en los pla-
nes reguladores (especialmente en los co-
munales), ha de incluirse el tratamiento
del subsuelo. Y en esa regulación tendrá
que distinguirse entre el subsuelo de in-
muebles que son bienes públicos (nacio-
nales de uso público y fiscales) y el de
inmuebles que son bienes de dominio pri-
vado. En todo caso, congruente con lo ya
manifestado sobre la utilidad, tratándose
de obras (como aquellas recién mencio-
nadas) que se ejecutan a gran profundi-
dad, no parece necesario obtener la auto-
rización de los titulares del suelo ni
imponer expropiación.
64. Las relaciones de vecindad. El uso
y goce de la propiedad, principalmente
territorial, diariamente da lugar a varia-
das relaciones entre propietarios, vecinos
o cercanos. Estas “relaciones” pueden
mantenerse en términos de armonía y,
más deseablemente, de cooperación, para
la solución de problemas comunes del
vecindario o comarca, o pueden adquirir
caracteres de colisión de pretendidos de-
rechos, con una sucesión imprevisible de
consecuencias. Los caracteres de derecho
absoluto y exclusivo que en términos ge-
nerales se asignan al dominio, constitu-
yen el punto de partida en la solución de
tales conflictos pero, además, habrá que
tener en cuenta las nuevas orientaciones
de la propiedad hacia una utilidad colec-
tiva, así como otros principios generales,
especialmente el del repudio al abuso del
derecho. Y más específicamente son con-
venientes algunas normas que dispongan
a lo menos algunas fórmulas generales y,
en casos determinados, incluso algunas
sanciones.
Entonces, normas sobre relaciones de
vecindad son el conjunto de reglas que
se refieren a los derechos y deberes de
las personas debido a que viven en esta-
do de vecindad, proximidad o cercanía.
Los problemas y, por tanto, la necesi-
dad de soluciones, se presentan en los
sectores rurales y urbanos, pero sin duda
son más numerosos y agudos en las aglo-
67
meraciones ciudadanas. Por cierto, la cre-
ciente aplicación de la propiedad hori-
zontal contribuye a la aparición de
desasosiegos vecinales (y cobra mayor
efectividad la sentencia “no tendrás paz
si tu vecino no lo quiere”).
Para regular la materia en la genera-
lidad de las legislaciones se contienen nor-
mas diseminadas a través de todo el
ordenamiento jurídico, y habitualmente
no se destina un cuerpo orgánico al efec-
to. Desde luego, es el derecho de propie-
dad el centro de estas relaciones y, por
tanto, deben buscarse en primer lugar
las reglas del dominio, que (como se ha
dicho) están contenidas, a su vez, en mu-
chos cuerpos legales, pero básicamente
en la Constitución y en el respectivo Có-
digo Civil.
Entre nosotros, de la Constitución
puede señalarse, fundamentalmente, la in-
violabilidad de la propiedad privada
(art. 19 Nº 24) y el derecho a vivir en un
ambiente libre de contaminación (art. 19
Nº 8); en el Código Civil hay un cúmulo
de disposiciones legales relativas a la ve-
cindad; están ubicadas especialmente en
los títulos de: la ocupación, la accesión,
las servidumbres y las acciones posesorias,
particularmente las especiales.
Deben considerarse también las nu-
merosas disposiciones del Código Penal
(especialmente las relativas a las faltas),
de la Ley General de Urbanismo y Cons-
trucciones, de la Ley de Organización y
Atribuciones de las Municipalidades y de
la Ley de Copropiedad Inmobiliaria (en
general, puede verse la amplia referencia
a textos legales formulada en el epígrafe
“Las restricciones por justificaciones am-
biental y sanitaria”; supra, Nº 57 ter).
Sin embargo, las fuentes de conflictos
son tantas que jamás podrán los textos le-
gales tener respuesta para cada uno de
ellos; de ahí que sea necesario propiciar
alguna noción básica que pueda servir de
directriz para orientar la innumerable ca-
suística (y que puede surgir del espíritu de
la legislación, con base en textos específi-
cos como los señalados). Se ha propuesto,
acertadamente, que las colisiones han de
 Los bienes
salvarse aplicando un criterio de normali-
dad en: el ejercicio de los derechos que a
cada vecino corresponde y en el destino
de los bienes que físicamente originan la
contigüidad; así, quien se aparte de ese
ejercicio o uso normal, en consideración a
las características materiales, ambientales,
culturales, etc., del vecindario, se pondrá,
a lo menos en principio, al margen de lo
que puede denominarse “lícita relación de
vecindad”. A lo anterior puede agregarse,
como elemento complementario, la nece-
sidad de que exista entre todos a quienes
afectan esas relaciones, una recíproca tole-
rancia dentro de ese concepto de normali-
dad, que es flexible y relativo.
Con dos factores coincidentes: el au-
mento y concentración de la población
y el desarrollo industrial (que provoca y
disemina ampliamente la contaminación
de variada naturaleza), en la actualidad
hay dos caracteres destacables que adop-
tan estas relaciones: a) por una parte se
colectivizan los sujetos involucrados (agru-
pados en juntas de vecinos, comités de
administración, asambleas de copropie-
tarios), y b) por otra, se extiende el campo
de acción de las agresiones, de las de-
fensas y finalmente de las normas, aban-
donando la sola interpredialidad (colin-
dantes), expandiéndose a zonas muy
extensas, aunque sigan siendo los cerca-
nos vecinos los más intensamente afec-
tados. Con estos elementos, el tema se
vincula a la función social de la propie-
dad (incluyendo la planificación territo-
rial), a la regulación ambiental, y a la res-
ponsabilidad civil (y disfruta de la antigua
y renaciente herramienta de las “accio-
nes populares”).
Por último, ésta es (otra) ocasión de
recordar el derecho a vivir en un ambien-
te libre de contaminación (consagrado
en la Constitución –art. 19 Nº 8– y desen-
vuelto en textos especiales).
65. La propiedad familiar. Para lograr
que a la propiedad tenga acceso la gran
mayoría de la población, es frecuente en-
contrar, en distintas legislaciones, la ten-
dencia al fomento de la denominada pro-
68
piedad familiar. Puede entenderse por
propiedad familiar (o de dimensiones fa-
miliares), la que se afecta al fin de man-
tenimiento y progreso de una familia. La
casa habitación, las pequeñas y medianas
explotaciones industriales, artesanales y
agrícolas, constituyen objetos en que se
concreta.
Ha sido en el sector agrario en don-
de los intentos de difundirla han conse-
guido mayores resultados, quizás por la
naturaleza de las explotaciones agrícolas.
En primer lugar deben mencionarse for-
mas familiares de propiedad de origen
puramente consuetudinario, en las que
la fuerza de la costumbre ha ido configu-
rando un patrimonio de familia que se-
cularmente se ha ido transmitiendo de
generación en generación (como el case-
río vasco y la casa aragonesa en el norte
de España, el masso chiusso en el norte de
Italia).
La introducción de esta propiedad ha
requerido, en muchas ocasiones, de alte-
raciones a principios y legislación tradi-
cionales; de ahí que se ha llegado a esta-
blecer en leyes especiales o mediante
modificaciones al Código Civil respecti-
vo. Códigos Civiles más recientes la esta-
blecen directamente. En España (patri-
monio familiar), en Italia (patrimonio
familiare y mínima unità colturale), en Esta-
dos Unidos (homestead), se ha constituido
la propiedad familiar en pequeñas em-
presas agrarias, con algún éxito. En las
legislaciones latinoamericanas, las leyes de
reforma agraria han sido una vía por la
cual se han llegado a constituir, en mu-
chos países, explotaciones agrícolas de di-
mensiones familiares cuando, luego de
las expropiaciones de predios mal explo-
tados o de excesiva extensión, se asignan,
entre otras formas, en medianas exten-
siones a cultivadores directos.
Una gran dificultad que enfrenta la
institución, y que en buena parte entra-
ba su difusión, es el de la titularidad. Al
no constituir la familia una persona jurí-
dica, no es posible tenerla como el sujeto
titular de la propiedad familiar. En defi-
nitiva, sobre todo para las relaciones con
 La propiedad y la posesión
terceros, los bienes que componen ese
patrimonio deben quedar radicados con
certeza en una persona natural, ge-
neralmente el padre; de ahí que lo que
se llega a lograr es imponer determina-
das limitaciones a una propiedad, en ma-
nos de un padre de familia, y mediante
ellas se obtiene que quede, en la prácti-
ca, afecta al beneficio del grupo familiar.
Como limitaciones y características
más sobresalientes, se contemplan las de
inalienabilidad (mientras se mantengan
ciertos supuestos, como hijos menores,
por ej.), inembargabilidad e indivisibilidad.
Esta última es la característica imprescin-
dible para su subsistencia. Se dispone
como indivisible tanto por actos entre vi-
vos como en la transmisión por causa de
muerte. En caso de fallecimiento del ti-
tular, si no es posible mantenerla en co-
munidad, se dispone su asignación a un
solo heredero, configurando un “derecho
de atribución preferencial”, mediante un
orden de prelación que se establece, no
siempre coincidente con los órdenes suce-
sorios tradicionales. Con esta atribución
a un solo heredero se logra también evi-
tar los inconvenientes de una ilimitada
división de inmuebles (que en la agricul-
tura se traduce en la formación de mini-
fundios) con variados perjuicios en la
producción. La indivisibilidad general-
mente se establece respecto del inmue-
ble que es base de la propiedad familiar,
utilizándose luego los conceptos de in-
muebles por adherencia y por destina-
ción.
En Chile, igualmente ha sido la acti-
vidad agraria la que ha posibilitado en
alguna medida la implantación de la pro-
piedad familiar; de todas formas, su desa-
rrollo ha sido escaso. La Constitución de
1925 contenía la disposición de que el
Estado ha de propender “a la constitu-
ción de la propiedad familiar” (art. 10
Nº 4), texto que por mucho tiempo per-
maneció como disposición puramente
programática.
Respecto de inmuebles urbanos, al-
gunos antiguos textos de la legislación
habitacional introdujeron determinados
69
elementos de propiedad familiar, en el
denominado “hogar obrero”; se trataba
de estatutos que desarrollaron planes de
construcción de viviendas con ayuda de
fondos públicos o semipúblicos, que dis-
pusieron la inalienabilidad, inembargabi-
lidad e indivisibilidad (con un régimen
de adjudicación preferente) de tales in-
muebles, aunque sólo en determinadas
condiciones (ley 1.838, de 1906, sobre ha-
bitaciones obreras; leyes 5.950, de 1936,
y 7.600, de 1943, orgánica de la Caja de
la habitación popular; pero puede obser-
varse que esas características persisten tan
sólo para inmuebles construidos a través
de esos sistemas y su aplicación no fue
muy extendida).
En el medio agrario se han logrado
otros avances, aunque no de gran impor-
tancia. Primero, la legislación que creó
una Caja de colonización agrícola (actual-
mente fusionada con otras instituciones
del Estado; ley 4.496, de 1928, con nu-
merosas modificaciones posteriores y más
tarde sustituida por la ley 5.604, de 1935)
estableció la creación de “parcelas”, que
constituyeron unidades económicas agrí-
colas de dimensiones familiares, princi-
palmente en predios fiscales; dichas
parcelas, asignadas a particulares, tenían
caracteres de indivisibilidad e inembar-
gabilidad, pero sólo mientras se cumplían
obligaciones para con la institución; el
sistema, en todo caso, no se desarrolló,
cuantitativamente, en términos aprecia-
bles. Más tarde, la primera ley de Refor-
ma agraria (Nº 15.020 de 1963), implantó
la llamada “propiedad familiar agrícola”,
con caracteres similares a los de aquellas
parcelas; y, por último, la segunda ley de
Reforma agraria (Nº 16.640 de 1967), es-
tableció la “unidad agrícola familiar”, que
llegó a tener alguna vigencia práctica.
Luego de la expropiación de un predio,
para incorporarlo al proceso de reforma,
el sistema contemplaba la etapa de pre-
paración, transitoria, de asentamiento,
por tres a cinco años; al final de esa eta-
pa, el organismo aplicador de la reforma
debía destinar el predio, teniendo como
primera alternativa la de asignarlo, en for-
 Los bienes
ma de unidades agrícolas familiares, a
campesinos, en dominio individual. Fue
revestida de los caracteres de inalienabi-
lidad e inembargabilidad, temporalmen-
te, y de indivisibilidad perpetua, tanto por
actos entre vivos como por causa de muer-
te, contemplándose también el derecho
de atribución preferencial a un solo he-
redero. Con posterioridad, esta legislación
fue ampliamente modificada y finalmen-
te derogada.
La ley 19.335 ha implantado lo que
denomina “bienes familiares” (introdu-
ciendo un párrafo, el Nº 2, con ese nom-
bre en el Título VI del Libro I del CC.,
arts. 141 y sgts.) (su estudio corresponde
al Derecho de familia). Aquí sólo se desta-
carán algunos elementos de su estructura.
Como norma básica, se dispone que “el
inmueble de propiedad de ambos cónyu-
ges o de alguno de ellos, que sirva de resi-
dencia principal de la familia, y los muebles
que guarnecen el hogar, podrán ser de-
clarados bienes familiares y se regirán, en-
tonces, por las normas de este párrafo,
cualquiera que sea el régimen de bienes
del matrimonio” (art. 141, inc. 1º). Efec-
tuada la declaración (mediante un proce-
dimiento rápido que la ley establece) “no
se podrán enajenar o gravar voluntaria-
mente, ni prometer gravar o enajenar, los
bienes familiares, sino concurriendo la vo-
luntad de ambos cónyuges. Lo mismo re-
girá para la celebración de contratos que
concedan derechos personales de uso o
de goce sobre algún bien familiar”
(art. 142, inc. 1º). Los cónyuges, de co-
mún acuerdo, pueden desafectar un bien
familiar y el cónyuge propietario puede
pedir al juez la desafectación fundado en
que no está actualmente destinado a los
fines de la institución (art. 145). Por otra
parte, la declaración de bien familiar per-
mite alguna protección respecto de los
acreedores, en cuanto los cónyuges pue-
den “exigir que antes de proceder contra
los bienes familiares se persiga el crédito
en otros bienes del deudor” (art. 148), go-
zando así de lo que en materia de fianza
se denomina beneficio de orden o excu-
sión. Como puede verse, los caracteres que
70
suelen atribuirse a la propiedad familiar,
mencionados al comienzo (inalienabilidad,
inembargabilidad y, sobre todo, indivisibi-
lidad), aquí no son acogidos. En todo caso,
en esta constatación no debe verse una
objeción porque, en otro sentido, esas alu-
didas características pueden presentar se-
rios inconvenientes económicos por la
limitación que implican a la fluida circula-
ción de los bienes.
Finalmente, para nuestros efectos debe
mencionarse la gran reforma introducida
al Código Civil en materia de filiación (con
repercusión sucesoria) por la ley 19.585.
Como se sabe, el texto está dirigido prin-
cipalmente a la igualación (destacadamen-
te en materia hereditaria) de los derechos
de los hijos de filiación matrimonial con
los de filiación no matrimonial y a facili-
tar la investigación de la paternidad. Pero
también en el texto, continuándose en una
tendencia (que se venía desenvolviendo
en textos precedentes), se consignaron re-
formas sucesorias a favor del cónyuge so-
breviviente. Entre ellas, se introdujo la im-
portante institución de la atribución
preferencial de la vivienda familiar, que
implica, por lo que aquí importa, su indi-
visibilidad, característica que, como se ha
dicho, es tan importante en la propiedad
familiar. Si al fallecer un cónyuge ha deja-
do entre sus bienes la vivienda familiar, el
cónyuge sobreviviente tiene derecho a
atribuírsela, con el mobiliario que la guar-
nece, con cargo a su cuota hereditaria,
con preferencia a los demás herederos, y
si el valor de ellos excede del valor de su
cuota, en el exceso puede pedir derecho
de habitación o uso vitalicio y gratuito
(art. 1337 Nº 10). No se trata –como es
fácil percatarse– de la consagración de una
propiedad familiar; simplemente se intro-
duce en la vivienda familiar un rasgo cer-
cano a la indivisibilidad (tan importante
en la propiedad familiar): al fallecer el
titular, si estaba casado, el cónyuge sobre-
viviente (que, conforme a las normas de
esta misma ley, le hereda) queda como su
dueño exclusivo o, al menos, como dueño
en parte y usufructuario vitalicio en el res-
to. Cuando el valor de la vivienda excede
 La propiedad y la posesión
a la cuota que le corresponde, es cierto
que en el exceso no es dueño (la nuda
propiedad del exceso pertenece a los de-
más herederos) pero, como queda como
usufructuario vitalicio, en la realidad la
vivienda se mantiene sin dividirse (que
–como se ha dicho– es la característica
que, junto a otras ya mencionadas y que
aquí no se presentan, conforman los rasgos
fundamentales de la propiedad familiar).
65 bis. La extinción del dominio. El
Código no contiene una regulación siste-
mática de la materia y la doctrina nacio-
nal no le ha dedicado mucha atención.
Puede terminar por varias causas. Sue-
le distinguirse entre modos absolutos y
relativos. Con los primeros desaparece el
derecho (si posteriormente la cosa llega
a adquirirse por un nuevo titular, la ad-
quisición es originaria. Con los segundos,
sólo cambia de titular (produciéndose un
traspaso).
a) Entre los absolutos, los hay con y
sin voluntad del dueño. Pueden mencio-
narse: la destrucción de la cosa (puede
ser voluntaria o involuntaria), la recupe-
ración de la libertad de los animales cau-
tivos o domesticados (es sin voluntad),
las especies al parecer perdidas (es sin
voluntad), la incomerciabilidad (es sin
voluntad), el abandono (por definición,
es voluntario).
Tratándose de la destrucción material,
frecuentemente quedan restos, residuos
o despojos (que pueden ser valiosos, como
en el caso de la joya que se funde); aun-
que se ha estimado que nacería un nue-
vo derecho de propiedad sobre ellos para
el nuevo dueño, parece preferible con-
cluir que es el mismo derecho que ahora
recae en el objeto reducido o transfor-
mado; así, frecuentemente lo que acon-
tece es una destrucción parcial (o una
transformación). En todo caso, ante el
concepto de destrucción física, para el
ámbito de los derechos reales lo que ha-
bitualmente más importa o tiene mayor
interés es la pérdida de la función o rol
económico de la cosa, que se percibe e
influye señaladamente en la extinción de
71
los derechos reales limitados (v. supra,
Nos 3 bis y 57 bis sobre la protección na-
tural y cultural).
En cuanto a la recuperación de liber-
tad de ciertos animales, entre nosotros
hay reglas en el título de la ocupación
(arts. 608, 619, 620, 621).
Respecto a las especies al parecer per-
didas, aunque también pudiere conside-
rarse una transferencia, estimamos que más
bien es una extinción para el perdedor,
de modo que, de producirse la subasta, el
dominio es adquirido originariamente por
el subastador (las reglas están en los
arts. 632, 633, 637, 642).
Sobre la incomerciabilidad, cuyas hi-
pótesis más factibles se relacionan con la
transformación de una cosa en bien na-
cional de uso público, entre nosotros ge-
neralmente tendrá lugar por la vía de la
expropiación (que será aludida pronto,
en la siguiente categoría). Hay situacio-
nes que podrían quedar incluidas aquí
(en cuanto pérdida del dominio priva-
do), como son las que pueden producir-
se en la formación de un lago de
dominio público (v. supra, Nº 48, nota)
o río, o –algo más esperable– por el cam-
bio de cauce de un río, en predios parti-
culares. El dueño perdería el dominio del
sector del predio que ahora es lecho o
cauce (al menos respecto del cauce de
ríos, se ha resuelto que es bien nacional
de uso público).
El abandono tiene interesante historia
y ha recibido atención de la doctrina. Sue-
le menospreciarse su examen porque ten-
dría escasa aplicación, pero parece estar
cobrando interés con la abundancia de
residuos (con distintas denominaciones
específicas: basura, chatarra) que para al-
gunas personas pueden carecer de valor
y, más aun, pueden ser indeseables y, para
otras, pueden resultar valiosos; y surgen,
además, los bien relevantes residuos “tóxi-
cos” (que llegan a trascender al Derecho
Internacional). Desde luego, respecto de
estos últimos hay ya bastante regulación
que debe tenerse presente (v. algunos tex-
tos aplicables en supra, Nº 57 bis, últimas
notas).
 Los bienes
En su aplicación surgen varias interro-
gantes. Desde luego, sobre su admisión,
que parece predominar ampliamente.
¿Cuándo se pierde el dominio, al momen-
to del abandono o cuando otro se apro-
pia de la cosa abandonada? ¿Puede retrac-
tarse el abandonante?, ¿se puede abando-
nar una parte física?, ¿se puede abandonar
una cuota (por el único titular o por el
comunero)? ¿Qué acontece con los dere-
chos reales y personales constituidos en la
cosa o referidos a ella? ¿y con las obliga-
ciones propter rem que puedan estar gra-
vando al titular abandonante? Si se trata
de un bien registrado, ¿debe o no efec-
tuarse alguna gestión en el Registro?
Aquí trataremos algunas.
Estimamos que entre nosotros es ad-
misible. Puede acudirse a los arts. 12 y
624 del Código, y al art. 52 Nº 3 del Regl.
del Registro Conservatorio (v. también los
arts. 829 y 858 del CC.).
Se trata de un acto de disposición,
unilateral y no recepticio, de modo que
el dominio queda extinguido por el acto
del abandono.
Cuando se trata de inmuebles, por el
art. 590 el Fisco adquiere el dominio ori-
ginariamente y de pleno Derecho por el
modo de adquirir ley; si se trata de mue-
bles, el eventual posterior adquirente ad-
quiere el dominio, asimismo, originaria-
mente (por ocupación).
Parece no haber inconveniente en ad-
mitir que el comunero abandone su cuo-
ta; más difícil es admitir el abandono por
un único titular, de una cuota o de una
parte física de la cosa (por esta vía, sobre
todo en la última, se podría pretender
“mejorar” la cosa que se mantiene).
Tratándose de derechos reales en cosa
ajena, tendrían que mantenerse no obs-
tante el abandono; más tarde, el nuevo
adquirente tendría que respetarlos. En
cuanto a los derechos personales, la difi-
cultad tendría que solucionarse por el ca-
72
mino del incumplimiento contractual;
algo semejante tendría que acontecer res-
pecto de las obligaciones propter rem las
cuales, en todo caso, gravarían a quien
entre más tarde en el dominio o pose-
sión de la cosa, conforme a los principios
y reglas de esas obligaciones.
Como el Conservador sólo efectúa
cambios en el Registro con la presenta-
ción de instrumentos públicos (el punto
se verá luego), si el abandonante preten-
de dejar sin efecto su inscripción, sería
necesaria una declaración de abandono
por escritura pública, con la cual reque-
rirá la cancelación. El Conservador po-
dría negarse a inscribir, fundado en que
el art. 728 no contempla esta causal de
cese de la posesión inscrita, pero parece
no justificarse; aquí se trata del abando-
no del dominio, no de la posesión inscri-
ta (además, la taxatividad del citado tex-
to está discutida, como se verá más
adelante).
b) En los relativos puede distinguirse
entre la transferencia voluntaria y la que
se produce con prescindencia de la vo-
luntad del titular. En la primera se inclu-
ye la tradición con todos los títulos tras-
laticios. En la segunda habitualmente se
incluyen diversas formas de la accesión,
la expropiación, la prescripción adquisi-
tiva (pero es muy discutible el carácter
relativo –en el sentido de transmisivo con
el que aquí es empleado el término– de
estas extinciones; es sostenible –y se ha
sostenido específicamente respecto de la
expropiación y de la prescripción adqui-
sitiva– que el adquirente adquiere el do-
minio originariamente; en tal postura, que
es la que compartimos, el expropiado y
el antiguo dueño sufren una pérdida de
las aquí llamadas absolutas) (como el
tema –según puede verse– se relaciona
también con la perpetuidad del dominio,
v. además supra, Nº 59, en que se trata la
revocación; también infra, Nº 268).
 Capítulo III
LA POSESIÓN
§ 1. Aspectos preliminares
1. Introducción a la posesión en el De-
recho Civil. La palabra posesión proviene
del latín possessio, que significa “poder de
estar sentado”. Consiste principalmente
en la facultad de ejercer actos de dominio
sobre las cosas, pero no es una consecuencia
del dominio. Ello es evidente desde que el
poseedor puede no ser dueño. Sin perjuicio
de ello, la doctrina tanto nacional como
extranjera no está de acuerdo en torno a
la naturaleza de la posesión.
La posesión está regulada en el Títu-
lo VII del Libro II del Código Civil, que se
denomina “De la posesión” (artículos 700 a
720 del C.C.). Nuestro Código Civil, a di-
ferencia del Código napoleónico, trató la
posesión en detalle y con una profundidad
adecuada. En cambio, la regulación de la
posesión en el Code fue más bien superficial
y hecha dentro de las normas que regulan
la prescripción adquisitiva.
2. Concepto de posesión. La posesión
está definida en el artículo 700 del C.C.
como “...la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o
el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo,
o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de él”. A su vez, el inciso 2º agrega
que “el poseedor es reputado dueño, mientras
otra persona no justifica serlo”.
3. Elementos de la posesión.
a) Elemento externo (corpus o factum):
Es la tenencia material de una cosa deter-
minada, que consiste en la manifestación
del poder de dominación o de disposi-
ción sobre la cosa. Es la exteriorización
del derecho de propiedad o el hecho de
47
conducirse tal como lo haría el dueño de
una cosa.
b) Elemento interno (animus domini):
Es el ánimo de señor y dueño o la inten-
ción de considerarse como dueño y de ser
considerado como tal.
Ambos elementos se encuentran presentes
en la definición del artículo 700 del C.C. De
este modo, respecto del corpus no se exige
que el poseedor sea actual tenedor material
de la cosa. En torno al animus no se exige
que el poseedor sea efectivamente dueño,
sólo se solicita que tenga la intención de
ser dueño.
4. Doctrinas sobre la posesión.
a) Teoría clásica, subjetiva o volunta-
rista.
Esta teoría fue propugnada por Friedrich
Karl VON SAVIGNY y dominó sin contrapeso
hasta antes de la codificación y antes de la
promulgación del BGB.
Conforme a ella, lo que distingue a la
posesión no es el corpus o los actos mate-
riales que se celebren sobre la cosa, sino el
ánimo de comportarse como dueño, desco-
nociendo que otro tenga un mejor derecho
sobre la cosa. Así, para los seguidores de
esta teoría la sola tenencia material de la
cosa es diferente de la posesión, puesto
que debe existir un elemento subjetivo
o animus, que es la intención de señor y
dueño.
Nuestro Código Civil se adscribe a la
doctrina clásica, puesto que lo esencial es
el animus, más que el corpus. Para esta Es-
cuela la protección de la posesión se fun-
damenta en evitar la autotutela, es decir,
que las personas deban defenderse manu
militari de la agresión de un tercero. Pero
 Tomo Cuarto - De los Bienes
la posesión no representa un derecho para
el poseedor, simplemente se trata de una
situación de hecho.
b) Teoría objetiva.
Esta posición fue defendida por Rudolph
VON IHERING.52
La teoría objetiva nace como una res-
puesta a la posición anterior y le concede un
valor fundamental al elemento objetivo o la
tenencia material de la cosa. De acuerdo a
esta teoría, para que exista posesión bastará
la tenencia, sin exigirse que se considere
a la cosa como propia. El Derecho, para
los seguidores de la teoría objetiva, debe
proteger la posesión porque mediante ella
se protege el derecho de propiedad. Una
consecuencia que esta teoría atienda sólo
al corpus consiste en que para los terceros
y el Derecho será imposible distinguir en-
tre poseedor y mero tenedor, salvo que se
presente un título del cual se desprenda la
mera tenencia. De esta forma, para repeler
un ataque contra su dominio el propietario
no necesita probar el dominio, le bastará
con acreditar la posesión.53
5. La posesión como hecho. Para VON
IHERING la posesión es un derecho, ya
que los derechos subjetivos representan
un interés protegido por la ley, y como
de los derechos emanan acciones, el le-
gislador protege la posesión mediante las
acciones posesorias. Para POTHIER, que
fue seguido en este punto por la mayoría
de la doctrina tradicional chilena, la pose-
sión es un hecho. La posición de IHERING
no tiene casi seguidores en Chile, puesto
que las acciones posesorias obedecen a
la presunción de dominio que favorece
al poseedor.
Los fundamentos que señala tradicional-
mente la doctrina a favor de esta posición
son los siguientes:
52
VON IHERING, Rudolf, Estudios jurídicos. La lucha
por el Derecho. Del interés en los contratos. La posesión,
Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina, pp. 199
a 210.
53
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Derechos
reales. Derecho hipotecario, tomo I, Centro de Estudios
Registrales, tercera edición, Madrid, España, 1999,
p. 161.
48
a) Esta era la opinión de SAVIGNY y de
la mayoría de los autores que sirvieron de
inspiración a nuestro Código Civil.
b) Ninguna disposición del Código Civil
permite colegir el carácter de derecho de
la posesión.
c) El artículo 700 del C.C., expresa que la
posesión es la tenencia de una cosa determi-
nada y la tenencia es un hecho material.
En definitiva, la posesión sería una ma-
nifestación o concreción del derecho de
propiedad.
Sin perjuicio de lo anterior, en la actuali-
dad, en el Derecho comparado la posición
que considera a la posesión como un derecho
cada vez goza de más adherentes.
6. Relación entre dominio, posesión y
tenencia. Lo normal será que los tres es-
tén en manos de una misma persona. Esto
porque la ley presume que el poseedor es
dueño (artículo 700.2º del C.C.). Pero pue-
de ocurrir que el dueño no sea poseedor,
como sucede cuando otro tiene la cosa con
ánimo de señor y dueño. También puede
acontecer que el dueño no sea tenedor
material de la cosa.
Para solucionar la tensión entre pose-
sión y dominio, el Derecho entrega dos
herramientas:
a) La acción reivindicatoria (artículo 889
del C.C.).
b) La prescripción adquisitiva, en virtud
de la cual el poseedor pasa a constituirse
como dueño.
7. Semejanzas y diferencias entre domi-
nio y posesión. Las semejanzas entre estas
figuras son las siguientes:
a) Ambas se ejercen sobre cosas deter-
minadas, o sea sobre una especie o cuerpo
cierto.
b) Ambas son exclusivas, sólo admiten
un titular.
c) Las utilidades o ventajas que reporta
el dominio son similares a las que otorga
la posesión.
Las diferencias entre estas figuras son
las siguientes:
a) El dominio supone un poder legal
sobre la cosa, ya que es un derecho real. La
posesión supone un poder de hecho, que
 Capítulo III - La Posesión
no es consecuencia de un derecho sobre
la cosa.
b) No se puede ser dueño por varios
títulos; en cambio, se puede ser poseedor
por varios títulos (artículo 701 del C.C.).
c) El dominio, por ser un derecho real,
está amparado por la acción de dominio
o acción reivindicatoria. La posesión sólo
excepcionalmente se encuentra amparada
por acciones, como la acción publiciana del
poseedor regular que está en vías de adquirir
la cosa por prescripción y por las acciones o
interdictos posesorios, en caso de que recaiga
sobre inmueble (artículo 916 del C.C.).54
A. Diferencia entre posesión y mera tenencia.
La posesión exige la intención de conside-
rarse como señor y dueño. En cambio, la
tenencia exige lo contrario, o sea, el reco-
nocer dominio ajeno.
8. Ventajas de la posesión.
a) La posesión está amparada por una
presunción de dominio (artículo 700.2º
del C.C.).
b) La posesión puede llevar al dominio
a través de la prescripción adquisitiva, la
ocupación o la tradición.
La posesión más otros requisitos puede
llevar a adquirir por prescripción ordina-
ria al poseedor regular o extraordinaria al
poseedor irregular.
c) Mediante la posesión se puede ad-
quirir el dominio de los bienes muebles
que no pertenecen a nadie (res nullius).
d) La posesión de los bienes raíces o
derechos reales sobre ellos está amparada
por acciones posesorias (artículo 916 del
C.C.). No hay acción posesoria para proteger
la posesión de los bienes muebles.
e) La posesión de buena fe tiene ventajas
especiales en caso de ser vencido el posee-
dor por el dueño. Tales ventajas son:
i) El poseedor de buena fe hace suyos
los frutos (artículo 907 del C.C.); es decir,
54
Alguna doctrina señala, precisamente porque
de los derechos emanan acciones, que la posesión
sería un derecho. El razonamiento sería el siguiente:
la posesión estaría protegida por las dos acciones
precedentemente señaladas y como las acciones
emanan de derechos, entonces la posesión debe
ser un derecho.
49
no responde por los frutos (artículo 906
del C.C.).
ii) El poseedor de buena fe tiene dere-
cho a que se le abonen las mejoras útiles
(artículo 909 del C.C.).
El poseedor regular en vías de adquirir
por prescripción está protegido por una
verdadera acción reivindicatoria, como lo
es la acción publiciana.
9. Cosas susceptibles de posesión. So-
lamente las cosas determinadas son sus-
ceptibles de posesión, ya que sólo respecto
de ellas se puede tener el ánimo de señor
y dueño.
10. Algunas particularidades en torno
a la posesión.
A. Cuasiposesión. La doctrina señala que
sobre las cosas incorporales puede haber
posesión. Así se desprende del artículo 715
del C.C., que señala que “la posesión de las
cosas incorporales es susceptible de las mismas
calidades y vicios que la posesión de una cosa
corporal”.55
Una parte importante de la doctrina,
compuesta principalmente por DE LA MAZA,
sostenía que sólo los derechos reales son
susceptibles de posesión. Dicha doctrina
se basa en que los derechos personales son
el resultado de una relación jurídica entre
personas, que no guarda relación directa
con una cosa.
Por su parte, CLARO S. estimaba que sí
era posible la posesión de los derechos per-
sonales, porque el artículo 1576.2º del C.C.
permite la posesión del crédito, en cuanto
reconoce como acreedor a una persona que
se presenta como tal.56 Este argumento fue
55
Este artículo es fruto de la C.R.C.C. BELLO, en
el artículo 858 del Código Inédito, señalaba:
“Artículo 858. Sólo las cosas corporales son sus-
ceptibles de verdadera posesión.
Las cosas incorporales, sin embargo, admiten una
cuasiposesión, que es susceptible de las mismas cali-
dades y vicios que la posesión propiamente dicha”.
56
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen III, De los bienes, tomo
séptimo: De los bienes II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1992, Nº 813, pp. 451 y 452. Por
otra parte, GUZMÁN BRITO se ocupa también de este
tema señalando que sería posible, conforme al ar-
 Tomo Cuarto - De los Bienes
atacado por DE LA MAZA, quien señalaba
que la ley protege la apariencia, y especí-
ficamente al deudor que paga de buena
fe. Entonces, lo que realmente se protege
en el artículo 1576.2º del C.C. es la bue-
na fe del deudor que paga en virtud de la
apariencia del acreedor.57 Por lo tanto, no
existe posesión sobre los derechos perso-
nales. En este sentido, el artículo 1576.2º
tículo 1907 del C.C., ceder un crédito ajeno, supuesto
que descansaría sobre una eventual posesión de un
derecho personal. A su vez, para el referido autor
nuestro Derecho también admitiría una posesión
sobre un derecho personal en el artículo 2456.3º del
C.C. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Las cosas incorporales
en la doctrina y en el Derecho positivo, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1995, pp. 166 a 169.
57
Esta disposición fue tomada por BELLO de los
artículos 1239 y 1240 del Code y del Libro 5, Título
V, de la partida V, de las Siete Partidas. Este último
cuerpo normativo es especialmente relevante, ya que
se refiere a los siguientes dos supuestos: a) el pago
que hace el deudor al mayordomo o encargado de
su acreedor o b) el pago que se hace a una persona
equivocada por indicación del propio acreedor. En
resumen, estos casos ponen de manifiesto que lo que
se protege es la buena fe del deudor que paga en
razón de un acto del propio acreedor. Sin embargo,
GUZMÁN BRITO señala, contra esta posición, que en
los antecedentes que tomó en cuenta el Code en los
artículos 1239 y 1240 estaba POTHIER. Y dicho autor,
como destaca GUZMÁN BRITO, se refería a casos en que
el pago efectuado por el deudor al acreedor putativo
extingue la obligación respecto de aquél. GUZMÁN
BRITO, Alejandro, Las cosas incorporales en la doctrina
y en el Derecho positivo, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1995, pp. 168 y 169. Sin perjuicio
de ello, los casos señalados por POTHIER no hacen
más que ratificar que no puede haber posesión sobre
un derecho personal y lo que se está protegiendo es
simplemente la apariencia respecto del pago efectua-
do al “acreedor aparente”. De la misma opinión que
los autores precedentes es LÓPEZ SANTA MARÍA, que
señala: “Así lo establece el artículo 576 del Código
Civil. Por consiguiente, en Chile se admite el derecho
de dominio sobre los derechos personales. Hay dere-
chos sobre derechos. Un derecho real de propiedad
resguarda los derechos personales emanados de un
contrato. El acreedor es propietario de los derechos personales
derivados del contrato o de otra de las fuentes de las
obligaciones. El sujeto activo del derecho personal
emanado del contrato es simultáneamente titular de
un derecho real; el acreedor es dueño. Este dominio
es para el legislador intangible”. LÓPEZ, J., Los contratos.
Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1986, p. 204.
50
del C.C. señala que “el pago hecho de buena
fe a la persona que estaba entonces en posesión
del crédito, es válido, aunque después aparezca
que el crédito no le pertenecía”.
Esta discusión lleva al análisis de uno de
los tópicos fundamentales de la teoría de
los bienes a lo menos en Chile, cual es el
determinar si el derecho de propiedad o la
posesión pueden recaer sobre un derecho
personal. Desde una perspectiva netamente
civil ello no es posible en consideración a
los siguientes argumentos:
a) Si se acepta la posesión de los dere-
chos personales se debe considerar también
que sobre los créditos puede haber domi-
nio, posibilidad desechada en el Derecho
comparado. Ello se debe a que los derechos
personales u obligaciones no pueden tener
como origen los modos de adquirir, como
la “prescripción adquisitiva o la ocupación”,
lo que sería una consecuencia obligada de
aceptarse dicha posición.58 De este modo,
si existe un derecho de dominio sobre un
derecho personal obligado es reconocer
que a las fuentes de las obligaciones se les
sumarían los modos de adquirir el dominio.
Ello es evidente desde que “el dominio sobre
derechos personales” se podría adquirir
por los modos de adquirir el dominio.
b) De admitirse tal posibilidad –que el
dominio recaiga sobre simples derechos
personales–, de los contratos –que nacen
derechos personales– nacerían derechos
reales. Así, el comprador tendría un derecho
real de dominio sobre el derecho personal:
que la cosa le sea entregada.
c) En resumen, la distinción entre de-
rechos reales y personales conduce a cami-
nos totalmente diferentes. Así, no sólo los
derechos personales y los derechos reales
nacen de forma diferente, sino que la ma-
nera de ejercer unos y otros es distinta. Los
derechos personales se ejercen a través de
los denominados efectos de las obligacio-
nes; en cambio, los reales a través de los
atributos del dominio.
58
En este sentido, la mayoría de la doctrina chilena
rechaza la posibilidad que los derechos personales
se puedan adquirir por prescripción adquisitiva. Vid.
infra Nº 40, § 5, capítulo IV, tomo IV.
 Capítulo III - La Posesión
Finalmente, su forma de protección y
extinción es distinta.
Las consecuencias de aceptar la propiedad
sobre los derechos personales crearía un
supraderecho de propiedad que llevaría a
reestructurar la clasificación de los bienes.
Los bienes se clasificarían en dominio sobre
cosas corporales y sobre derechos reales
y personales. Todas estas consideraciones
llevan a confirmar la posición, planteada
por varios autores y sostenida precedente-
mente, por la cual el concepto protegido
mediante el recurso de protección en el
artículo 19.1º, Nº 24 de la C.P.E., es otro
al propiamente civil.
Por otro lado, para parte de la doctrina el
tratamiento en normas diversas de la pose-
sión sobre cosa corporal (artículo 700.1º del
C.C.) y sobre cosa incorporal (artículo 715
del C.C.) denota que el estatuto jurídico
aplicable a cada forma de posesión es di-
ferente.59
B. Posesión y derechos reales. La posesión
se confunde con el dominio de la cosa que
se ejerce. Esto ocurre sólo con el dominio y
no tiene lugar con otros derechos reales.
C. Derecho real de herencia y posesión. En el
Derecho sucesorio la terminología que se
refiere a la posesión se hace más compleja,
pues se deben distinguir distintas clases de
posesión, a saber:
a) La posesión legal es la establecida por
el artículo 688.1º del C.C., que es la que se
adquiere al momento en que se defiere la
herencia, o sea, al momento de fallecer el
causante (artículos 722 y 956 del C.C.).
b) La posesión efectiva es la que se ob-
tiene mediante resolución judicial o decre-
to del Oficial del Registro Civil, en virtud
de la cual se reconoce a ciertas personas
el derecho a ser herederos de la persona
fallecida.
c) Posesión real o material es aquella
que se constituye cuando el asignatario tiene
el corpus y el animus.60
59
Al respecto, cabe señalar que el Code trató de
forma conjunta la posesión y la cuasiposesión en el
artículo 2228.
60
Vid. supra Nº 3, § 1, capítulo II, tomo IV.
51
§ 2. Clasificación de la posesión
11. Clasificación de la posesión en ge-
neral.
A. La posesión útil e inútil.
a) Posesión útil. Es aquella que habilita
para prescribir adquisitivamente.
b) Posesión inútil o viciosa. Es aquella
por la cual el poseedor no está en vías de
adquirir por prescripción. Puede ser violenta
o clandestina.
La mayoría de los autores rechazan esta
clasificación, ya que no la establece el Código
Civil, y de ella se concluiría que la posesión
inútil jamás puede llevar a la prescripción
adquisitiva. Y dicha conclusión en nuestro
ordenamiento jurídico es errada. Así, la
posesión clandestina a pesar de ser inútil
puede llevar a adquirir por prescripción en la
medida que el vicio se purgue. Incluso para
parte importante de la doctrina la posesión
violenta puede adquirirse por prescripción
adquisitiva en la medida que se invoque un
título traslaticio (artículo 2510.1º, Regla 3ª
del C.C.) y se purgue el vicio.
B. La posesión regular e irregular.
a) Posesión regular. Es la que procede
de justo título y ha sido adquirida de buena
fe, siendo necesaria la tradición si se invoca
título traslaticio de dominio (artículo 702
del C.C.).
Los requisitos para que opere la posesión
regular son:
i) Justo título.
ii) Buena fe inicial, que puede perder-
se posteriormente, sin pasar por ello a ser
irregular. Por tanto, el poseedor regular
puede estar de mala fe, siempre que no
haya sido inicial.
iii) Se requiere de tradición si se invoca
título traslaticio de dominio.
b) Posesión irregular. Es la que carece de
uno o más de los requisitos del artículo 702
del C.C. (artículo 708 del C.C.). Es impor-
tante destacar que basta que falte un solo
requisito de la posesión regular para dar
lugar a esta posesión, como si el poseedor
ha adquirido de buena fe y tiene un justo
título, pero éste es traslaticio y no se ha
efectuado la tradición.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
La importancia fundamental de esta cla-
sificación es para los siguientes efectos:
i) La posesión regular lleva a la prescrip-
ción adquisitiva ordinaria (de dos años para
los muebles y cinco años para los inmuebles).
En cambio, la posesión irregular lleva a la
prescripción adquisitiva extraordinaria en
un plazo común de diez años. El artículo 702
del C.C. se ocupa de clasificar la posesión
en regular e irregular y definir aquélla en
los siguientes términos:
“Artículo 702. La posesión puede ser regular
o irregular.
Se llama posesión regular la que procede
de justo título y ha sido adquirida de buena
fe; aunque la buena fe no subsista después de
adquirida la posesión. Se puede ser por consi-
guiente poseedor regular y poseedor de mala fe,
como viceversa el poseedor de buena fe puede ser
poseedor irregular.
Si el título es translaticio de dominio, es tam-
bién necesaria la tradición.
La posesión de una cosa a ciencia y paciencia
del que se obligó a entregarla, hará presumir la
tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse
por la inscripción del título”.
ii) El poseedor regular que está en vías de
adquirir por prescripción está protegido por
la acción publiciana de la que carece el po-
seedor irregular (artículo 894 del C.C.).
C. La posesión de buena o mala fe.
a) Posesión de buena fe. Es la que se ad-
quiere y ejerce de buena fe. Esta clasificación
cobra importancia a raíz de la moralización
del Derecho, que fue impulsada por el De-
recho canónico. Esto es, con la conciencia
de haber adquirido el dominio de la cosa
por medios legítimos exentos de fraude y
de todo otro vicio (artículos 702.2º y 706.1º
del C.C.). El concepto de buena fe en el
Derecho es ético y no psicológico.61 De este
61
El concepto psicológico de buena fe atiende
al fuero interno del individuo y como es muy difícil
tener acceso a éste, entonces la buena fe se presume
alegando la simple ignorancia. En cambio, en la buena
fe ética una ignorancia inexcusable en una persona
con sus capacidades normales más bien comprobaría
todo lo contrario. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, De las
posesiones inútiles en la legislación chilena, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, Santiago de Chile,
1991, p. 584.
52
modo, no está necesariamente de buena fe
el que ignora una situación, sino el que ha
actuado lealmente o de forma razonable
dentro de una situación irregular. La buena
fe debe compararse con un modelo ideal
de conducta, es decir, deben existir una
serie de elementos positivos y negativos,
de los cuales claramente se desprende un
actuar correcto.
b) Posesión de mala fe. Es la que se
adquiere o se ejerce de mala fe, o sea, a
sabiendas que no se es dueño de la cosa.
D. Posesión tranquila y viciosa.
a) Posesión tranquila. Es la que no ado-
lece de los vicios de violencia o clandesti-
nidad.62
b) Posesión viciosa. Es la que adolece
de los vicios de violencia o clandestinidad
y puede ser violenta o clandestina.
E. Posesión interrumpida y no interrumpida.
Esta clasificación está consagrada en los
artículos 717.1º, 918, 2501, 2507 y 2510 del
C.C.
a) Posesión no interrumpida. Es la que no
ha sufrido interrupción natural o civil.
b) Posesión interrumpida. Es la que ha
sufrido interrupción civil o natural de la
manera indicada en los artículos 2502 y
2503 del C.C.
Esta clasificación importa para los inter-
dictos posesorios y la prescripción adquisi-
tiva. Las acciones o interdictos posesorios
exigen una posesión ininterrumpida por
un año completo. A su vez, el lapso de la
prescripción se detiene por la interrupción
de la prescripción.
A continuación se analizarán de estas
clasificaciones las tres fundamentales: la
posesión de buena y mala fe; la posesión
tranquila y la viciosa y la posesión regular
e irregular.
12. La buena fe en la teoría de los
bienes.
A. Concepto posesorio de buena fe. La buena
fe posesoria es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios
62
Para algunos autores la posesión tranquila es
sinónima de útil.
 Capítulo III - La Posesión
legítimos exentos de fraude y todo otro vicio
(artículo 706.1º del C.C.). El artículo 706
del C.C. se refiere a la buena fe en los si-
guientes términos:
“Artículo 706. La buena fe es la conciencia
de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude y de todo
otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la
buena fe supone la persuasión de haberse recibido
la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla,
y de no haber habido fraude ni otro vicio en el
acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone
a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye
una presunción de mala fe, que no admite prueba
en contrario”.
B. Requisitos de la buena fe en materia po-
sesoria:
a) Conciencia de haber adquirido por
medio legítimo exento de fraude y cualquier
otro vicio.
b) Creencia de haber adquirido del
verdadero dueño.
c) Ignorancia que exista otro individuo
que pretende ser dueño.
El artículo 706 del C.C. agrega que un
justo error en materia de hecho no se opone
a la buena fe. Pero un error de derecho
constituye una presunción de mala fe que no
admite prueba en contrario (artículo 706.4º
del C.C.).
C. La presunción de buena fe del artícu-
lo 707.1º del C.C. El poseedor se presume
que está de buena fe. Dicha presunción se
establece en el artículo 707 del C.C. en los
siguientes términos:
“Artículo 707. La buena fe se presume, excepto
en los casos en que la ley establece la presunción
contraria.
En todos los otros la mala fe deberá pro-
barse”.
La doctrina está de acuerdo en que
esta presunción es de aplicación general
y, por ende, se aplica a todo el Derecho
Civil. Los argumentos dados para ello son
los siguientes:
a) Dicha regla también se establece en
otras materias como en el acto jurídico. Así
53
en virtud del 1459 del C.C. el dolo no se
presume.
b) La ubicación del artículo 707 no atenta
contra su calidad de norma de aplicación
general, como ocurre con tantas otras disposi-
ciones, como las del Título XXI, del Libro IV
del Código Civil, que regula la prueba de
las obligaciones. Sin perjuicio de ello, ex-
cepcionalmente se presume la mala fe.63
Por otra parte, la buena fe está íntimamen-
te ligada a los medios a través de los cuales
se adquiere la posesión. Así, por ejemplo,
la buena fe exige que se crea adquirir por
medio de un título, aunque éste sea falso
o inexistente.64
D. Posesión de mala fe. La posesión de
mala fe es la que se adquiere o se ejerce
de mala fe, o sea, a sabiendas que no se es
dueño de la cosa.
No se debe confundir esta clasificación con
posesión regular e irregular, porque se puede
ser poseedor regular de mala fe e irregular
de buena fe (artículo 702.2º del C.C.).
Esta clasificación importa fundamental-
mente para los efectos de las prestaciones
mutuas. En virtud de ellas la determinación
de las prestaciones que debe el poseedor
vencido al dueño son más gravosas para el
poseedor de mala fe. También esta clasifi-
cación es determinante para otras clasifi-
caciones de la posesión, como la posesión
regular e irregular.
13. Las posesiones inútiles o viciosas.
Las posesiones inútiles o viciosas pueden
ser de la siguiente clase:
A. Posesión violenta.
1º. Concepto de posesión violenta.
La posesión violenta es la que se adquiere
o mantiene por la fuerza (artículo 710.1º
del C.C.).
63
Vid. supra Nº 70, § 5, capítulo II, tomo I y Nº 22,
D, § 2, capítulo II, tomo III.
64
En este sentido, VELÁSQUEZ JARAMILLO señala
que si una persona posee una finca por testamento
e ignora su revocación, está de buena fe. VELÁSQUEZ
JARAMILLO, L., Bienes, Editorial Temis S.A., séptima
edición, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1998, p. 112.
Así, el Derecho colombiano, que siguió a BELLO en
lo que respecta a la buena fe, permite presumir la
buena o la mala fe de unos actos inequívocos.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
2º. Supuestos y formas de posesión vio-
lenta.
a) La fuerza no debe reunir los requisitos
de los vicios del consentimiento.
La fuerza, en materia posesoria, no debe
reunir los requisitos de ella como vicio del
consentimiento, pero debe ser actual o in-
minente (artículo 710.2º del C.C.). En este
sentido, el artículo 710 del C.C. establece
lo siguiente:
“Artículo 710. Posesión violenta es la que se
adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente”.
b) La fuerza, que constituye la posesión
violenta, no sólo puede ser inicial, sino
también puede ejercerse para conservar
la posesión.
En este sentido también existe violencia
de parte del que se apodera pacíficamente de
la cosa, pero al retornar el dueño lo repele
violentamente. A esta violencia se refiere
el artículo 711 del C.C., preceptuando que
“el que en ausencia del dueño se apodera de la
cosa, y volviendo el dueño le repele, es también
poseedor violento”.
PESCIO señalaba que en esta disposición
BELLO recogió la opinión de POTHIER para
el cual el poseedor que momentáneamente
se ausentaba no perdía la posesión, sino sólo
en el instante en que volvía y era repelido
o se le enervaba su posesión.65
c) La posesión es violenta en la medida
que se ha ejercido contra el dueño, el que
poseía sin serlo o incluso el mero tenedor.
Así se desprende del artículo 712.1º
del C.C., que señala que “existe el vicio de
violencia, sea que se haya empleado contra el
verdadero dueño de la cosa, o contra el que la
poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar
o a nombre de otro”.
d) La fuerza no es necesario que se ejer-
za de forma personal, también puede ser
vicaria.
En este sentido lo mismo da que la vio-
lencia se ejecute por una persona o por
65
POTHIER fundamentaba su posición en UL-
PIANO. PESCIO VARGAS, Victorio, De la copropiedad,
de la propiedad horizontal y de la posesión, Manual de
Derecho Civil Nº 44, tomo IV, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1978, pp. 211 y 212.
54
sus agentes, y que se ejecute con su con-
sentimiento o que después de ejecutada se
ratifique expresa o tácitamente. En estos
casos, la posesión será también violenta y se
considerará como tal desde la ejecución de
la violencia, es decir, tendrá efectos retroac-
tivos. De este modo, para el artículo 712.2º
del C.C. “lo mismo es que la violencia se ejecute
por una persona o por sus agentes, y que se ejecute
con su consentimiento o que después de ejecutada
se ratifique expresa o tácitamente”.
e) La violencia es relativa y temporal.
Para autores como CLARO S. o BARROS
E., tanto la violencia como la clandestini-
dad son vicios relativos y temporales, por
lo que el poseedor violento también puede
adquirir por prescripción adquisitiva.66 La
doctrina en general está de acuerdo en que
la fuerza tiene efectos relativos, es decir, la
violencia no tiene un efecto erga omnes. De
esta manera, si se adquiere de un posee-
dor violento ese vicio no se transmite y la
posesión nace en el nuevo adquirente sin
el vicio de la violencia. Pero en torno a su
temporalidad la posición correcta parece
ser la contraria. De esta forma, la posesión
no se transforma en pacífica desde que cesa
la violencia. Ello se desprende del tenor
literal del artículo 710.1º del C.C., en virtud
del cual “la posesión violenta es la que se
adquiere por la fuerza”; es decir, no es la que
“se ejerce” en forma viciosa como ocurre con
la posesión clandestina, que sí se puede
sanear. Además, la diferencia en la forma
de definir ambas posesiones viciosas no pa-
rece casual en el Código Civil chileno, por
cuanto en el Proyecto de 1853 se denomina
como posesión clandestina a la que se “ha
adquirido” por vías clandestinas, es decir,
hubo una intencionalidad del legislador al
definir las figuras en términos diferentes,
66
En este sentido CLARO S. señala que “mientras
los actos de fuerza se sucedan unos a otros, la posesión
será violenta, y como posesión viciosa no servirá al
poseedor para prescribir (artículo 2510); pero desde
que la fuerza cesa, por injusta que la posesión haya
sido, dejará de ser viciosa y la posesión será útil para
el poseedor”. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de
Derecho Civil chileno y comparado, volumen III, De los
bienes, tomo séptimo: De los bienes II, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1992, Nº 846, p. 508.
 Capítulo III - La Posesión
que se explicaría en que el poseedor violento
no puede adquirir bajo ningún respecto
por prescripción adquisitiva. En otras pa-
labras, la posesión violenta es perpetua y
no temporal. PESCIO señala los siguientes
argumentos a favor de esta posición:
i) El artículo 928 del C.C. señala que
en la querella de restablecimiento no se
puede oponer la excepción de despojo
anterior.
ii) Los autores chilenos que sostienen
la posición contraria se basan en autores
franceses, como LAURENT y COLMET. Pero
la opinión de estos autores se fundaba en
una disposición que no contiene el Código
Civil chileno, como lo es el artículo 2233.2º
del Code, que señala que “la posesión útil
comienza cuando la violencia ha cesado”.67
Este es además un argumento bastante fuerte
a favor de la posición de PESCIO, por cuanto
BELLO no habría recogido dicha norma
precisamente porque habría sostenido la
posición contraria.68
67
Además, en contra de esta disposición estaban
importantes autores franceses. PESCIO VARGAS, Vic-
torio, De la copropiedad, de la propiedad horizontal y de
la posesión, Manual de Derecho Civil Nº 44, tomo IV,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1978,
pp. 215 a 218. A esta posición también se adhiere
RODRÍGUEZ GREZ. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, De las
posesiones inútiles en la legislación chilena, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, Santiago de Chile,
1991, pp. 52 a 62.
68
Sin perjuicio de lo anterior, en los ordena-
mientos jurídicos latinos, como en Francia y España,
se permite la prescripción del poseedor violento.
ALBALADEJO señala que en el Derecho español se
distingue la posesión como derecho –que no la pier-
de el despojado de la posesión por la violencia– y
la posesión como hecho –que adquiere el poseedor
violento o despojante–. El poseedor despojante ad-
quiere una verdadera posesión de hecho, aun antes
de transcurrido el año dentro del cual el poseedor
de derecho puede recuperar la posesión en el De-
recho español. La posesión como derecho atribuye
al despojado todos los efectos de la posesión, salvo
la tenencia, y tiene un año además para recuperar
la posesión como hecho. Pero, como señala ALBA-
LADEJO, la posesión de hecho puede “servir para la
usucapión, cuando concurran los requisitos de ésta”.
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo III: Derecho
de bienes, volumen primero: Parte General y Derecho de
propiedad, Bosch Editor S. A., novena edición, Bar-
celona, España, 1994, p. 68. En este mismo sentido,
DÍEZ-PICAZO plantea que “aunque la tenencia fuera
55
B. Posesión clandestina.
1º. Concepto de posesión clandestina.
La posesión clandestina es la que se ejer-
ce ocultándola a los que tienen derecho
para oponerse a ella. El artículo 713 del
C.C. define a esta posesión señalando que
“es la que se ejerce ocultándola a los que tienen
derecho para oponerse a ella”.
2º. Características de la posesión clan-
destina.
a) Constituye un vicio relativo por cuanto
sólo puede alegarse por el que tiene derecho
a oponerse y no es transferible.
b) Es un vicio temporal, puesto que
cuando la posesión se hace pública, cesa
la clandestinidad.
DÍEZ-PICAZO distingue dos aspectos en
torno a la temporalidad en la posesión
clandestina.69
El primero de ellos es si el solo transcurso
del tiempo sanea la posesión viciosa. Esto es
importante en la clandestinidad, ya que en
ella juega un factor de ignorancia del po-
seedor despojado por clandestinidad, como
lo es el no saber dónde está la cosa.
El segundo aspecto a considerar es si el
poseedor vicioso puede mutar la posesión
en tranquila haciendo pública su posesión.
Y en este caso se plantea el problema adi-
cional de si puede hacer pública la posesión
respecto de la comunidad o exclusivamen-
te respecto del poseedor despojado. Este
aspecto también es relevante en nuestro
Derecho, por cuanto en él se permite que
el poseedor clandestino sanee o mute el
vicio de la clandestinidad, haciendo osten-
sible su poder sobre la cosa respecto de
los que tienen derecho a oponerse a su
posesión. En el Derecho chileno se adopta
adquirida violentamente, si transcurre un año desde
la cesación de la violencia, habrá nueva posesión y
extinción de la antigua”. DÍEZ-PICAZO, Luis, Funda-
mentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen tercero:
Las relaciones jurídico-reales. El registro de la propiedad.
La posesión, Editorial Civitas, cuarta edición, Madrid,
España, 1995, p. 579.
69
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, volumen tercero: Las relaciones jurídico-reales.
El registro de la propiedad. La posesión, Editorial Civitas,
cuarta edición, Madrid, España, 1995, p. 578.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
la primera posición. De esta manera, si el
poseedor clandestino detenta ostensible-
mente la posesión de un mueble arrebatado
respecto, por ejemplo, de los habitantes de
otra ciudad, sin que los que tienen derecho
a oponerse puedan enterarse de ello no
se sanea la clandestinidad. Finalmente, el
determinar si la posesión clandestina se
sanea por el transcurso del tiempo, aun si
no se hace pública la posesión, tiene im-
portancia para los efectos de si el poseedor
clandestino puede adquirir por prescripción
extraordinaria, aspecto que se abordará en
la prescripción.70
C. Importancia de la clasificación en posesión
violenta y clandestina.
a) La posesión clandestina puede llegar
a adquirirse por prescripción adquisitiva
extraordinaria, desde el momento en que
la posesión se hace pública. En cambio,
conforme a la interpretación que se ha sos-
tenido, aunque minoritaria, la posesión
violenta no se purga jamás (artículos 710
y 2510.1º, Regla 3ª del C.C.).
b) Los interdictos posesorios sólo se
pueden ejercer por aquel que tiene la po-
sesión tranquila. El poseedor violento, en
principio, no puede ejercer las acciones
posesorias (artículo 918 del C.C.).
c) El poseedor vicioso no podrá adquirir
por prescripción adquisitiva ordinaria; ello
es evidente desde que necesariamente está
de mala fe.
14. Posesión regular.
A. Concepto de posesión regular. La posesión
regular, conforme al artículo 702 del C.C.,
es la que procede de justo título y ha sido
adquirida de buena fe, siendo necesaria la
tradición si se invoca título traslaticio de
dominio.
B. Requisitos de la posesión regular.
1º. Justo título.
El Código Civil no dio un concepto de
justo título, pero conforme al elemento
de interpretación gramatical se puede
señalar que es todo acto o hecho que sir-
ve de antecedente a la posesión. En este
70
Vid. infra Nos 41 y 43, § 5, capítulo IV, tomo IV.
56
sentido, CLARO S. señala que justo título
es “el que habilita para poseer, es decir, si
con arreglo a la ley faculta para adquirir
la posesión”.71
En materia posesoria puede ser justo
título el constitutivo y traslaticio, incluso el
declarativo, pero jamás el de mera tenencia.
CLARO S. critica la distinción entre justo
título constitutivo o traslaticio, que consagra
el artículo 703.1º del C.C., señalando que
es más adecuada la clasificación en títulos
originarios y derivativos.72 La norma que
critica el autor precedente señala textual-
mente lo siguiente:
“Artículo 703. El justo título es constitutivo
o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupación,
la accesión y la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta,
la permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adju-
dicación en juicios divisorios, y los actos legales
de partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos li-
tigiosos no forman nuevo título para legitimar
la posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a
reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forman nuevo título; pero en cuanto transfieren
la propiedad de un objeto no disputado, consti-
tuyen un título nuevo”.
En consideración a lo señalado en la dis-
posición precedente, en materia posesoria
pueden existir los siguientes títulos:
1º.1. Título constitutivo. Es aquel que
tiene la virtud de hacer que el titular adquiera
el dominio de la cosa en forma originaria.
Son tales la ocupación, la accesión y la pres-
cripción adquisitiva. El efecto de los títulos
71
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen III, De los bienes, tomo
séptimo: De los bienes II, Editorial Jurídica de Chile,
1992, Nº 822, p. 476.
72
Ello se debe a que la calidad de heredero o
legatario da lugar a un justo título, pero éste no puede
ser considerado ni como traslaticio, ni como constitu-
tivo. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen III, De los bienes, tomo
séptimo: De los bienes II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1992, Nº 824, p. 478.
 Capítulo III - La Posesión
originarios será por regla general dar lugar
tanto al dominio como a la posesión.73
1º.2. Título traslaticio. Es el acto jurídico
en virtud del cual una persona se obliga a
traspasar el dominio de una cosa a otra per-
sona o aquellos títulos que por su naturaleza
sirven para transferir el dominio, como la
venta, la permuta, la donación entre vivos,
etc. (artículo 703.3º del C.C.).
1º.3. Título declarativo. Es el acto ju-
rídico que, por su naturaleza, se limita a
reconocer un derecho preexistente; tal es
el caso de las sentencias judiciales sobre
derechos litigiosos que no forman nuevo
título para legitimar la posesión.
El artículo 703.3º del C.C. incurre en
un error al considerar a las sentencias de
adjudicación en juicios divisorios y los actos
legales de partición como títulos traslaticios.
Los que, según la doctrina, unánimemente
se consideran como títulos declarativos.
La transacción puede ser un título de-
clarativo en caso de que se limite a reco-
nocer derechos preexistentes, o traslaticio
en cuanto transfiera la propiedad de un
objeto no disputado. En dicho caso cons-
tituye nuevo título.
1º.4. Títulos de mera tenencia. Es el acto
jurídico en virtud del cual una persona se
obliga a conferir la tenencia de una cosa a
otra. Son de esta naturalaza, por ejemplo,
el comodato, arrendamiento, anticresis,
usufructo, depósito regular, etc.
1º.5. Los títulos injustos.
El Código Civil no indica qué se entiende
por títulos justos, pero señala qué títulos
no son justos. Los títulos injustos pueden
definirse como aquellos que adolecen del
vicio de la nulidad o no emanan del dueño.
A los títulos injustos se refiere el artículo 704
del C.C. en los siguientes términos:
73
Pero también pueden servir sólo para adquirir
la posesión, dando lugar a un justo título, como si se
ocupa un inmueble no inscrito –dicha ocupación,
conforme al artículo 590 del C.C., no puede dar lugar
al dominio–. Y además, en algunos casos no habilitan
para adquirir la posesión, sino sólo el dominio, como
sucede con la prescripción adquisitiva que exige como
presupuesto la posesión. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones
de Derecho Civil chileno y comparado, volumen III, De los
bienes, tomo séptimo: De los bienes II, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1992, Nº 822, p. 476.
57
“Artículo 704. No es justo título:
1º. El falsificado, esto es, no otorgado real-
mente por la persona que se pretende;
2º. El conferido por una persona en calidad
de mandatario o representante legal de otra sin
serlo;
3º. El que adolece de un vicio de nulidad,
como la enajenación que debiendo ser autorizada
por un representante legal o por decreto judicial,
no lo ha sido; y
4º. El meramente putativo, como el del he-
redero aparente que no es en realidad heredero;
el del legatario cuyo legado ha sido revocado por
un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por
decreto judicial o resolución administrativa se
haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo
título el decreto o resolución; como al legatario
putativo el correspondiente acto testamentario
que haya sido legalmente ejecutado”.74
a) El falsificado. Es el no otorgado por
la persona que se pretende (artículos 17 y
704.1º, Nº 1 del C.C.). En este sentido el
artículo 17 del C.C. señala textualmente lo
siguiente:
“Artículo 17. La forma de los instrumentos
públicos se determina por la ley del país en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se pro-
bará según las reglas establecidas en el Código
de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades exter-
nas, y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las personas
y de la manera que en los tales instrumentos se
exprese”.
b) El conferido por una persona en ca-
lidad de mandatario o representante legal
de otra sin serlo (artículos 704.1º, Nº 2 y
705 del C.C.).
c) El que adolece de un vicio de nuli-
dad, como la enajenación que debiendo
ser autorizada por un representante legal
o por decreto judicial, no lo ha sido (artí-
culos 704.1º, Nº 3 y 705 del C.C.). La última
de las referidas normas señala textualmente
74
Este inciso fue modificado por la Ley
Nº 19.903/2003, en el sentido de admitir que las
resoluciones administrativas de O.R.C. pueden con-
ceder una posesión efectiva, conforme a la normativa
de la referida ley.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
que “la validación del título que en su principio
fue nulo, efectuada por la ratificación, o por
otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que
fue conferido el título”.
d) El meramente putativo, como el del
heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha
sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc. Sin embargo, al heredero
putativo a quien por decreto judicial o
resolución administrativa se haya dado la
posesión efectiva, servirá de justo título el
decreto; como al legatario putativo el corres-
pondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido (artículo 704.1º,
Nº 4 del C.C.).
Todo lo anterior tiene importancia en
materia de prescripción adquisitiva, por-
que la prescripción del derecho real de
herencia es de diez años (artículo 2512.1º,
Regla 1ª), pero el heredero putativo al que
se le ha concedido la posesión efectiva por
decreto judicial, le bastará la prescripción
de cinco años (artículo 1269 del C.C.). En
este caso el decreto de posesión efectiva o
resolución administrativa del O.R.C. sirve
de justo título.
A pesar que del Código Civil se despren-
de que la enumeración no es taxativa, es
difícil imaginarse otros casos.
2º. Posesión adquirida de buena fe.
La buena fe que exige la posesión regu-
lar es inicial, por lo que se puede perder al
tomar conocimiento de que, por ejemplo,
el tradente no es el dueño.
3º. Tradición en caso de invocarse un
título traslaticio de dominio. Este requisito
sólo opera en caso de invocarse, como ante-
cedente de la posesión, un título traslaticio
de dominio.
3º.1. Presunción de haberse realizado
la tradición.
El artículo 702.4º del C.C. establece que la
tradición se presume de haberse efectuado
la entrega de un bien mueble. En realidad
esta regla, en la generalidad de los casos,
no reviste ninguna importancia, ya que la
entrega es precisamente la forma de efec-
tuarse la tradición de los bienes muebles. En
cuanto a los inmuebles la entrega no genera
tradición, requiriéndose de inscripción. En
58
este sentido, la citada norma señala que
“la posesión de una cosa a ciencia y paciencia
del que se obligó a entregarla, hará presumir la
tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse
por la inscripción del título”.
15. Posesión irregular. La posesión irre-
gular es aquella a la que le faltan uno o
más requisitos de la posesión regular (ar-
tículo 708 del C.C.). Como señala CLARO
S., la irregularidad de la posesión puede
ser de diversos grados, como la violenta,
clandestina o la que ejerce un ladrón.75
A. Las ventajas de la posesión irregular son
las siguientes:
a) Puede adquirirse por medio de la
prescripción extraordinaria de diez años.
b) Está protegida por los interdictos po-
sesorios en la medida que la posesión fuese
tranquila, es decir, ni violenta ni clandestina
(artículo 918 del C.C.).
c) El poseedor irregular está prote-
gido por la presunción de dominio del
artículo 700.2º del C.C. De este modo, el
poseedor irregular podrá entablar la acción
reivindicatoria, pero jamás la acción publi-
ciana, y de no ser la posesión tranquila, es
decir, pacífica o pública, además no podrá
entablar las acciones posesorias.
d) Se diferencia totalmente de la pose-
sión inútil o viciosa.
16. Mera tenencia.
A. Concepto y regulación de la mera tenen-
cia. En el Mensaje del Código Civil ya se
distinguía entre posesión y mera tenencia.
Pero la consagración normativa definitiva
de esta figura está en el artículo 714.1º del
C.C., que la define en los siguientes tér-
minos: “se llama mera tenencia la que se ejerce
sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar
o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el
secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene
el derecho de habitación, son meros tenedores de
la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo,
uso o habitación les pertenece”. Agregando el
inciso 2º que “lo dicho se aplica generalmente a
75
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen III, De los bienes, tomo
séptimo: De los bienes II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1992, Nº 840, p. 502.
 Capítulo III - La Posesión
todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno”. En el inciso precedente se establece
el denominado animus tenendi.
La mera tenencia puede originarse en
alguna de las siguientes situaciones:
a) En un derecho real como en los ca-
sos del usufructuario, usuario o acreedor
prendario.
b) En un derecho personal que emane
de un contrato, como un arriendo o como-
dato.
c) Sin título alguno, como en el caso
del simple precario.
B. Características de la mera tenencia:
1º. Es absoluta.
El mero tenedor no tiene este carácter
respecto del poseedor únicamente, sino
respecto de todos.
2º. Es perpetua.
La mera tenencia perdura aun después
de la muerte del mero tenedor.
3º. Es indeleble.
La mera voluntad del tenedor de la cosa
no puede transformarlo en poseedor. Nadie
puede mejorar su propio título a favor de sí
mismo. En este sentido, el artículo 716 del
C.C. establece que “el simple lapso de tiempo
no muda la mera tenencia en posesión; salvo el
caso del artículo 2510, Regla 3ª”.
Los artículos 714 y 719 del C.C. refuerzan
esta característica al establecer que quien
comienza a poseer a nombre propio se
presume que continúa poseyendo en tal
calidad hasta que lo alega (artículo 719.1º
del C.C.) y si ha empezado a poseer a nom-
bre ajeno se presume la continuación del
mismo orden de cosas (artículo 719.2º del
C.C.).
Esta característica tiene dos excepciones
aparentes:
a) La establecida en el artículo 2510.1ª,
Regla 3ª del C.C.
En este caso, el mero tenedor puede
ganar por prescripción extraordinaria de
diez años el dominio de la cosa. Pero se
requiere demostrar que en los hechos hubo
un total y absoluto abandono de la cosa
por el dueño.
b) La establecida en el artículo 730.1º
del C.C.
59
Dicha disposición se refiere al mero te-
nedor que usurpa la cosa, se da por dueño
de ella y la enajena a su propio nombre, en
cuyo caso el adquirente obtiene la posesión.
Esta excepción es aparente, pues no es la
voluntad del mero tenedor la que mejora
su propio título. Lo que acontece es que
la tradición puede dar lugar a la posesión
del adquirente, como se desprende de los
artículos 682 y 683 del C.C., y así pueda
éste beneficiarse de la prescripción adqui-
sitiva.
C. La indelebilidad de la mera tenencia con
relación al artículo 730 del C.C. El artículo 730
del C.C. es uno de los artículos fundamentales
en la elaboración de la teoría de la posesión
inscrita. Para un análisis adecuado de esta
norma se deben distinguir dos supuestos:
1º. El mero tenedor se da por dueño,
transformándose en usurpador, y enajena
a un tercero adquirente y a su propio nom-
bre derechos reales sobre cosa mueble o
inmueble no inscrita:
Si el que tiene la cosa en lugar y a nom-
bre de otro la usurpa, dándose por dueño,
no pierde aquél la posesión ni la adquiere
éste. Esta primera parte del artículo 730.1º
del C.C., consagra el carácter de indeleble
de la mera tenencia, de igual forma como
los artículos 716 y 719.2º del C.C. Pero a
renglón seguido agrega el artículo 730.1º,
segunda parte del C.C., “a menos que el usur-
pador enajene a su propio nombre la cosa”. En
dicho caso, la persona a quien se enajena
adquiere la posesión de la cosa y pone fin
a la posesión anterior. Esta norma no es
una excepción a las reglas generales en
materia de bienes, ya que el mero tenedor
no mejora su situación –en este sentido la
mera tenencia sigue siendo indeleble–. Lo
que la referida disposición hace no es sino
proteger al tercero adquirente.
En realidad el fundamento de esta solu-
ción no puede ser otro que la presunción
de buena fe del adquirente, que exige los
siguientes requisitos adicionales:
a) El mero tenedor debe enajenar a su
nombre.
b) El mero tenedor debe dárselas de
dueño, debe ostentar tal calidad frente al
 Tomo Cuarto - De los Bienes
tercero adquirente que debe creerlo de
esta forma.
En resumen, esta solución no es más
que la aplicación de las reglas dadas para
el caso que el tradente no sea dueño de la
cosa (artículos 682 y 683 del C.C.). Pero el
artículo 730.1º, como se desprende de su
inciso 2º, sólo se aplica a los bienes muebles
e inmuebles no inscritos. De este modo, la
referida norma señala que “si el que tiene
la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa
dándose por dueño de ella, no se pierde por una
parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos
que el usurpador enajene a su propio nombre la
cosa. En este caso la persona a quien se enajena
adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la
posesión anterior”.
2º. El mero tenedor se da por dueño,
transformándose en usurpador, y enaje-
na a un tercero adquirente a su propio
nombre derechos reales sobre inmuebles
inscritos:
Respecto de los inmuebles inscritos se
modifica la regla anterior. En virtud del
artículo 730.2º del C.C., el adquirente del
usurpador que se da por dueño y enajena
a su propio nombre el inmueble inscrito,
sólo adquirirá la posesión en virtud de la
inscripción de su título de adquisición, y
siempre que ésta sea competente. En este
sentido, la disposición citada precedente-
mente señala que “con todo, si el que tiene la
cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito,
se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde
por una parte la posesión ni se adquiere por otra,
sin la competente inscripción”.
Pero como el artículo no aclara lo que
se entiende por competente inscripción,
existen tres posiciones que señalan lo que
se debe entender por dicha expresión:
a) Inscripción competente es la que
real y efectivamente emana del título de
inscripción anterior. Esta posición se funda
en el artículo 728.2º del C.C., es decir, se
produciría por una nueva inscripción en
que el poseedor inscrito transfiere su de-
recho a otro. Así, sólo el poseedor inscrito
es el que puede transferir dando lugar a la
“competente inscripción”.
b) También la Corte Suprema, inspi-
rándose en A. ALESSANDRI, estimó que la
60
inscripción competente es la que tiene cual-
quier vínculo con la inscripción anterior.
Incluso la que se sustenta en un título falso,
nulo o por suplantación.
c) CLARO S., por último, estimaba que
la inscripción competente era aquella prac-
ticada conforme a las disposiciones del
R.C.B.R., aunque carezca de vínculo ante-
rior con la inscripción anterior. La posición
de CLARO S. se ve avalada por lo señalado
en el artículo 2513 del C.C., para el cual la
sentencia judicial que declara una prescrip-
ción hará las veces de escritura pública para
adquirir la propiedad de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos; la que
no valdrá contra terceros “sin la competente
inscripción”. De este modo, esta norma se
refiere a la competente inscripción como
aquella que simplemente cumple con los
requisitos reglamentarios para llevarla a
cabo.
Estas tres posiciones doctrinarias son
importantes, ya que la Corte Suprema se ha
pronunciado en distintos momentos a favor
de cada una de ellas. De estas posiciones
la primera parece ser la más consistente,
ya que de sostenerse cualquiera de las dos
posteriores se agregaría una cuarta forma de
cancelar la inscripción al artículo 728.1º del
C.C. Se puede pensar que ello no presenta
ningún inconveniente; muchas normas del
Código Civil no son taxativas y puede ser
del caso que el legislador haya establecido
otras formas de cancelación además de las
indicadas en el referido artículo. Pero es
poco probable que BELLO no haya señalado
en forma taxativa los casos de cancelación
de la inscripción en una materia tan sensible
como la teoría de la posesión inscrita. Más
bien parece ser que el legislador trató de
evitar que se entendiera que el artículo 730.1º
del C.C. era una excepción a la teoría de
la posesión inscrita.
17. La sucesión en la posesión. La pose-
sión es un hecho, de modo que comienza
y termina con cada poseedor. Ello signi-
fica que en materia de posesión no hay
sucesión, porque los hechos no se trans-
fieren ni transmiten. Sin perjuicio de ello,
el artículo 717 del C.C. permite añadir a la
 Capítulo III - La Posesión
posesión propia la del antecesor o de una
serie no interrumpida de antecesores, pero
sujeta a las siguientes restricciones:
a) Sólo se puede añadir a la posesión
propia la de un antecesor o de una serie
no interrumpida de antecesores.
b) Si se añade a la posesión propia la
de otro(s) antecesor(es), se debe añadir
con todas sus calidades y vicios. Esto tiene
importancia, puesto que si la posesión del
antecesor es irregular, la del sucesor también
lo será.
De esta manera, el artículo 717 del C.C.
dispone textualmente lo siguiente:
“Artículo 717. Sea que se suceda a título
universal o singular, la posesión del sucesor,
principia en él; a menos que quiera añadir la
de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la
posesión propia la de una serie no interrumpida
de antecesores”.
El poder adherir un tiempo anterior
de posesión tiene importancia para los
efectos de las acciones posesorias y para la
prescripción adquisitiva. En ambos casos
se puede completar el tiempo requerido,
agregándose las posesiones anteriores.
18. La representación en la posesión. La
doctrina entiende que como la adquisición
de la posesión supone el animus es perfecta-
mente posible que opere la representación
respecto de este elemento subjetivo. Así, por
lo demás, se desprende del artículo 720,
en virtud del cual “la posesión puede tomarse
no sólo por el que trata de adquirirla para sí,
sino por su mandatario, o por sus representantes
legales”.
El mandatario o representante legal debe
ser capaz de adquirir la posesión para sí
mismo (artículo 723.2º del C.C.).
La posesión para ser adquirida por re-
presentación requiere cumplir las siguientes
condiciones:
a) La persona que adquiere la posesión
es mandatario o representante legal del
adquirente. En dicho caso, el representado
adquiere la posesión en el mismo momento
en que lo hace el representante. Pero si el
mandatario no tiene capacidad para ad-
61
quirir la posesión, no podrá adquirir para
otra persona (artículo 723 del C.C.).
b) El que adquiere la posesión para otro es
un agente oficioso. En este caso, la posesión
se adquiere por el interesado, cuando éste
tiene el conocimiento y expresa su acep-
tación. Una vez aceptada, se reputan los
efectos al momento en que el agente tomó
la posesión. Este es un caso excepcional,
porque se adquiere la posesión en forma
diferida, aunque el interesado lo ignore.
19. Adquisición, conservación y pérdida
de la posesión. Para tratar la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión se
debe distinguir entre los bienes muebles e
inmuebles a los que se les aplican regímenes
estatutarios distintos. Pero además, en ambos
casos se distingue en torno a la forma de
adquirir la posesión, entre posesión regular e
irregular. Para finalmente distinguir respecto
de los inmuebles en cuanto al régimen de
los inmuebles inscritos y no inscritos.
20. Adquisición, conservación y pérdida
de la posesión de los bienes muebles.
21. Adquisición de la posesión de los
bienes muebles.
A. Requisitos para adquirir la posesión de
los bienes muebles.
1º. El corpus y el animus.
El artículo 700 del C.C. exige para la
adquisición de la posesión el corpus y el
animus. Para las cosas muebles, la posesión
se adquiere por ocupación, esto es, la apren-
sión material de la cosa con ánimo de señor
y dueño. Los demás modos de adquirir el
dominio no sirven para dar lugar a la po-
sesión de los bienes muebles.
La posesión de los bienes muebles sólo
se adquiere por ocupación, bastando la
aprensión material con ánimo de señor
y dueño, para que se pierda la posesión
anterior. En este sentido, el artículo 726
del C.C. señala que “se deja de poseer una
cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo
de hacerla suya; menos en los casos que las leyes
expresamente exceptúan”.
Sin perjuicio de lo anterior, para adquirir
la posesión de la herencia, a que se refiere
el artículo 722.1º del C.C., no se requiere
 Tomo Cuarto - De los Bienes
del corpus, ni del animus; la posesión de la
herencia se adquiere desde el momento
en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore (posesión legal de la herencia).
2º. Capacidad para adquirir la posesión
de los bienes muebles.
Esta capacidad no se rige por las reglas
generales, ya que la ley acepta que pue-
dan adquirirla los incapaces. Así lo señala
el artículo 723 del C.C. en los siguientes
términos:
“Artículo 723. Los que no pueden administrar
libremente lo suyo, no necesitan de autorización
alguna para adquirir la posesión de una cosa
mueble, con tal que concurran en ello la voluntad
y la aprensión material o legal; pero no pueden
ejercer los derechos de poseedores, sino con la au-
torización que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de
adquirir por su voluntad la posesión, sea para
sí mismos o para otros”.
Solamente son incapaces de adquirir la
posesión los dementes y los infantes, puesto
que ambos carecen de voluntad, es decir,
no tienen animus. Sin embargo, para la
conservación de la posesión, o ejercer los
derechos a que ella da origen, rigen las
reglas generales de capacidad.
B. Momento en que se adquiere la posesión.
Respecto de la adquisición se debe distinguir
entre la posesión regular y la irregular.
1º. Posesión regular. En caso que se in-
voque un título traslaticio de dominio es
necesario hacer la tradición del derecho
real sobre cosa mueble (artículo 702 del
C.C.). La posesión del derecho real de he-
rencia se adquiere desde el momento en
que se defiere la herencia (artículo 722 del
C.C.). En las cosas legadas se adquiere la
posesión desde que concurren en ellas, la
aprehensión de la cosa y el ánimo de señor
y dueño. En cambio, si el legado es de espe-
cie o cuerpo cierto, el legatario adquirirá
la posesión desde que se le ha deferido la
asignación, es decir, desde el fallecimiento
del causante. Pero si es legado de género,
lo será desde la entrega por los herederos
de la cosa legada.
2º. Posesión irregular. En este caso se ad-
quiere la posesión mediante la aprehensión
62
de la cosa con la intención de señor y dueño
(artículos 723 y 726 del C.C.). Incluso si se
invoca un título traslaticio no será necesario
efectuar la tradición porque la posesión
irregular puede no cumplir con uno o más
requisitos de la posesión regular.
22. Conservación de la posesión de los
bienes muebles. La posesión sobre los bienes
muebles se mantiene, mientras concurran
los elementos que la constituyen, es decir,
que no se pierda ni el animus (no se mani-
fieste la voluntad contraria) ni el corpus (no
se adquiera la posesión por otra persona).
En nuestro ordenamiento jurídico se con-
serva la posesión mientras se mantiene la
voluntad o intención de señor o dueño, y
a pesar de perderse momentáneamente la
tenencia material de la cosa, siempre que
ésta se mantenga a disposición del posee-
dor (artículos 725 y 727 del C.C.). De este
modo, por regla general, para conservar la
posesión bastará con conservar el animus,
aunque se pierda momentáneamente la
tenencia.76 Es posible desprender esta regla
general de los artículos 725 y 727 del C.C.,
que señalan lo siguiente:
“Artículo 725. El poseedor conserva la pose-
sión, aunque transfiera la tenencia de la cosa,
dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito,
usufructo o a cualquiera otro título no transla-
ticio de dominio.
Artículo 727. La posesión de la cosa mueble
no se entiende perdida mientras se halla bajo el
poder del poseedor, aunque éste ignore acciden-
talmente su paradero”.
Sin embargo, en caso que otro haya ad-
quirido el dominio de la cosa por cualquier
causa, aunque se conserve el animus, no se
mantendría la posesión.
Pero en realidad lo que ocurre no es que
el corpus no sea necesario para mantener
la posesión, sino que la pérdida del corpus
debe ser permanente. No es permanente
76
La voluntad o intención de conservar la posesión
no debe ser manifestada a cada instante. POTHIER
señala que es un ánimo negativo, que no debe ma-
nifestarse a cada momento. Dicho ánimo subsiste
mientras el poseedor no manifieste la voluntad con-
traria u otro adquiera la posesión (artículo 719.1º
y 3º del C.C.).
 Capítulo III - La Posesión
la pérdida del corpus si la tenencia pasa al
mero tenedor que reconoce derecho ajeno
–los casos del artículo 725 del C.C.– o si sólo
momentáneamente la cosa se encuentra
perdida –el caso del artículo 727 del C.C.
En resumen, en virtud de la disposición
precedente lo que se exige es que la pérdida
del corpus sea permanente para que su falta
–aun manteniéndose el animus– no permi-
ta conservar la posesión. Sin perjuicio de
lo anterior, la doctrina mayoritariamente
señala que basta el animus para mantener
la posesión, aunque como hemos visto el
corpus también es necesario.
Por otra parte, la posesión se pierde in-
mediatamente si falta el animus.
23. Pérdida de la posesión de los bienes
muebles. La pérdida de la posesión de los
bienes muebles puede acontecer en estos
casos:
A. Pérdida del corpus y el animus. En este
supuesto se pierde la posesión por un acto
voluntario del poseedor. Casos:
a) El poseedor abandona la cosa al pri-
mer ocupante.
b) El poseedor transfiere la cosa a
otro.
B. Pérdida solamente del corpus. Ello acon-
tece cuando el poseedor se encuentra en la
imposibilidad permanente de ejercer actos
de dueño sobre la cosa, como sucede en los
siguientes casos de los artículos 608.2º, 619,
624.4º, 629 a 632, 725 a 727 y 2502.1º, Nº 2.2º
del C.C. En todo caso, a modo ejemplar se
pueden indicar los siguientes casos:
a) Otro se apodera de la cosa y adquiere
la posesión.
b) Mercaderías que se arrojan al mar.
c) Especies al parecer perdidas, de modo
que no se encuentren bajo el poder del
poseedor.
d) Cuando, sin pasar la posesión a otras
manos, se ha hecho imposible el ejercicio
de actos posesorios. Pero aquí se requiere
que la cosa no esté bajo la dependencia del
poseedor.
C. Pérdida del animus. Siempre se pierde
la posesión, aunque se retenga la tenencia
material de la cosa, como acontece en el
63
constituto posesorio del artículo 684.1º, Nº 5,
segunda parte del C.C.
En caso de perderse sólo el corpus, el
poseedor puede entablar las acciones para
recuperar la posesión. De recuperar la pose-
sión, se considera que ésta jamás se perdió,
incluso en el tiempo intermedio (artícu-
los 731 y 2502.1º, Nº 2.2º del C.C.).
24. Adquisición, conservación y pérdida
de la posesión de los bienes inmuebles.
Las reglas de los inmuebles se aplican a
los inmuebles por destinación, como por
ejemplo el derecho de aprovechamiento
de aguas (artículos 4º y 11 del C. de A.).
Respecto del artículo 21 del C.C. agrega
que “transferencia, transmisión y la adquisi-
ción o pérdida por prescripción de los derechos de
aprovechamiento se efectuará con arreglo a las
disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto
estén modificadas por el presente Código”.77
Pero además estas reglas se aplican res-
pecto de ciertos muebles, que por su impor-
tancia se rigen por las reglas de los bienes
inscritos, como las naves o los vehículos
motorizados.
25. Adquisición de la posesión de los
bienes inmuebles. Antes de entrar a analizar
esta adquisición de la posesión se discute en
77
En torno a la aplicación de las reglas de la po-
sesión inscrita sobre inmuebles, al aprovechamiento
de aguas, es especialmente importante el artículo 20
del C. de A., que señala lo siguiente:
“Artículo 20. El derecho de aprovechamiento se
constituye originariamente por acto de autoridad. La
posesión de los derechos así constituidos se adquiere
por la competente inscripción.
Exceptúanse los derechos de aprovechamiento
sobre las aguas que corresponden a vertientes que
nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad,
como asimismo, sobre las aguas de lagos menores
no navegables por buques de más de cien toneladas,
de lagunas y pantanos situados dentro de una sola
propiedad y en las cuales no existan derechos de
aprovechamiento constituidos a favor de terceros,
a la fecha de vigencia de este Código. La propiedad
de estos derechos de aprovechamiento pertenece,
por el solo ministerio de la ley, al propietario de
las riberas.
Se entiende que mueren dentro de la misma here-
dad las vertientes o corrientes que permanentemente
se extinguen dentro de aquélla sin confundirse con
otras aguas, a menos que caigan al mar”.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
la doctrina si es necesario distinguir respec-
to de la posesión regular e irregular. Pero
además se debe hacer la distinción entre
inmuebles inscritos y no inscritos.
26. Adquisición de la posesión de los
bienes inmuebles no inscritos. Respecto de
ellos se aplican las reglas de los muebles.
En consecuencia, se adquiere la posesión
desde que se ocupa el inmueble no inscrito,
concurriendo los elementos de la posesión,
es decir, corpus y animus. Para adquirir la
posesión, basta entonces el apoderamiento
material con ánimo de señor y dueño. Se
puede invocar un título constitutivo, como
la ocupación, para adquirir la posesión.
Sin embargo, no será posible adquirir
por ocupación el dominio de los bienes
inmuebles que carecen de dueño, ya que
éstos pertenecen al Estado, conforme a
lo señalado en el artículo 590 del C.C. Lo
que sí se puede adquirir es la posesión de
dicho bien.
A su vez, tratándose de la accesión el
que posee un inmueble no inscrito se hace
poseedor del terreno que accede a él. Esta
posesión seguirá la suerte de la posesión
del inmueble al cual accede y no requeri-
rá de inscripción. Dicha posesión tendrá
como título la accesión y como la buena
fe inicial se presume, dará lugar a una po-
sesión regular.
La posesión puede adquirirse, haciendo
perder la posesión anterior, en virtud de lo
señalado en el artículo 729 del C.C., que
señala que “si alguien, pretendiéndose dueño,
se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía
la posesión la pierde”.
A. Adquisición de la posesión irregular sobre
inmueble y título traslaticio de dominio no inscrito.
En caso de que, como antecedente de la
posesión, se invoque un título traslaticio de
dominio, los autores no están de acuerdo
en si, de no llevarse a cabo la tradición, el
adquirente podrá dar lugar a la posesión
irregular. Ello se debe a que el artículo 724
del C.C. exige la inscripción para transferir el
derecho real por tradición. Lo que se discute
es si se requiere efectuar la inscripción para
adquirir la posesión irregular del inmueble
64
no inscrito. Hay autores que estiman que,
a pesar de no llevarse a cabo la tradición,
se puede dar lugar a la posesión irregular
y autores que sostienen lo contrario. Estas
posiciones son las siguientes:
1º. Para algunos autores, como TRUCCO,
CLARO y LIRA, es necesaria la inscripción,
ya que debe cumplirse con lo señalado en
el artículo 724 del C.C. En este sentido, la
referida norma señala textualmente que “si
la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse
por inscripción en el Registro del Conservador,
nadie podrá adquirir la posesión de ella sino
por este medio”.
Los autores que se adscriben a esta tesis
explican su posición señalando que ella es
la única forma de hacer realidad la aspira-
ción del Mensaje del Código Civil de hacer
sinónimos los términos inscripción, posesión
y dominio. En resumen, los argumentos a
favor de esta posición son los siguientes:
a) El artículo 724 del C.C. no distingue
entre posesión regular e irregular.
b) Esta es la única posición que lleva
a hacer sinónimos inscripción, posesión y
dominio, que era la aspiración del Mensaje
del Código Civil.
2º. Para otros autores, de invocarse un
título traslaticio de dominio no es necesaria
la inscripción para dar lugar a la posesión
irregular. En esta posición están José Cle-
mente FABRES, DE LA MAZA y URRUTIA. Los
argumentos a favor de esta posición son los
siguientes:
a) La posesión irregular es aquella que
le falta alguno o todos los requisitos de la
posesión regular. Como esta posesión exi-
ge tradición para los títulos traslaticios de
dominio, entonces no se cumpliría con
esta condición pasando a ser la posesión
irregular.
b) Un argumento del sentido común.
Existe una razón de buen sentido a favor
de esta posición, en virtud de la cual de ser
cierta la posición contraria, el que invoque
un título traslaticio de dominio se vería
perjudicado. Ello se debería a que, si no
se invoca un título traslaticio de dominio,
incluso un poseedor de mala fe que no
tenga un justo título podrá ser poseedor
irregular. En cambio, un poseedor que haya
 Capítulo III - La Posesión
adquirido de buena fe con justo título, no
podría adquirir la posesión irregular. En
este sentido al poseedor le convendría ob-
viar el título, lo que sería un incentivo al
absurdo.
En definitiva, si un individuo sin invocar
título alguno puede adquirir la posesión
de un inmueble no inscrito, mediante el
apoderamiento material de él, con ánimo
de señor y dueño, no se divisa argumento
para negarle la adquisición de la posesión
irregular al adquirente que invoque un
título traslaticio sin efectuar la respectiva
inscripción.
c) En virtud del artículo 729 del C.C.
es perfectamente posible poner término
a la posesión de un inmueble no inscrito
mediante la violencia o clandestinidad.
Entonces, no hay inconveniente en que,
a pesar de no efectuarse la inscripción, de
invocarse un título traslaticio de dominio
se pueda adquirir la posesión irregular.78
d) El artículo 724 del C.C. solamente se
aplica a los inmuebles inscritos, porque de
otro modo no tendría sentido lo prescrito
por los artículos 726 y 729 del C.C.
Por último, si se invoca, como anteceden-
te de la posesión, la sucesión por causa de
muerte, según DE LA MAZA los herederos
adquieren la posesión de los inmuebles
no inscritos comprendidos en la herencia,
mediante la sola aprehensión material con
ánimo de señor y dueño. No debe confun-
dirse esta situación con la regulada en el
artículo 688 del C.C., pues para disponer de
los inmuebles hereditarios es un requisito
sine qua non las inscripciones a que hace
referencia dicha disposición.
B. Adquisición de la posesión regular so-
bre inmueble y título traslaticio de dominio no
inscrito. La posesión regular, conforme al
artículo 702.3º del C.C., exige tradición si
se invoca un título traslaticio de dominio.
Además, si no se requiriera de tradición
el artículo 724 del C.C. no tendría ningún
sentido.
78
Los que siguen la primera posición contraargu-
mentan, respecto del artículo 729 del C.C., que por
esta disposición por una parte se pierde la posesión,
pero por la otra no se adquiere nada.
65
27. Adquisición de la posesión de los
inmuebles inscritos. Para parte de la doc-
trina, al igual que el caso anterior, se debe
distinguir entre posesión regular e irregular.
Sin embargo, la posición predominante es
que sólo es posible adquirir los inmuebles
inscritos, de invocarse título traslaticio, me-
diante la inscripción. En otras palabras, a
falta de inscripción ni siquiera se tendrá la
posesión irregular.
Por otra parte, las reglas que se analizarán
sólo se aplican a los inmuebles por naturaleza,
quedando exentos de dicha aplicación los
inmuebles por destinación. En cuanto a los
inmuebles por adherencia, la inscripción
será por regla general necesaria, ya que se
adquirirá su posesión sólo en la medida que
se adquiera la posesión del inmueble por
naturaleza al cual acceden (artículos 724,
728 y 924 del C.C.), excepto tratarse de un
bien mueble por anticipación (artículos 571,
685 y 1801.3º del C.C.).
A continuación se analizará la adquisición
de la posesión sobre inmueble con relación
a los distintos modos de adquirir.
A. La prescripción adquisitiva. La pres-
cripción adquisitiva no conduce hacia la
posesión, ya que ésta es un requisito de
aquélla.
B. La ocupación. La ocupación tampoco
lleva hacia la posesión por aplicación de los
artículos 726, 728.2º y 729 del C.C.
C. La accesión. Por la accesión se pue-
den adquirir el dominio y la posesión sin
necesidad de inscripción (artículo 652 del
C.C.). Así, el dueño de la porción de tierra
que se ha desplazado tiene un año para re-
cuperarla; de lo contrario, accede al predio
que ocupa.
D. La sucesión por causa de muerte. En la
sucesión por causa de muerte, la forma de
adquirir la posesión depende del origen
del inmueble. Si el inmueble se transmi-
te por legado de especie o cuerpo cierto,
el dominio se adquiere a la muerte del
causante; pero conforme a la mayoría de
la doctrina, será necesaria la suscripción
e inscripción de una escritura pública en
que los herederos cumplen el legado para
 Tomo Cuarto - De los Bienes
que haya posesión.79 Sin embargo, si el
inmueble se adjudica por partición debe
efectuarse la inscripción del acto de adju-
dicación (artículo 688.1º Nº 3 del C.C.). La
función de esta inscripción no es tradición,
sino simplemente una forma de mantener
la historia de la propiedad raíz.80 Dicha ins-
cripción es necesaria para poder disponer
de los bienes inmuebles (artículo 688.1º
del C.C.), pero esta no es la razón por la
que sin la inscripción no se adquiere la
posesión del bien.
Para parte de la doctrina, si no se efec-
túa la inscripción del artículo 688.1º Nº 3
se infringe el artículo 696 del C.C. El ar-
tículo 696 del C.C. se refiere a los títulos
cuya inscripción se prescribe en los artículos
anteriores, es decir, a los artículos 688 y 691.3º
del C.C. En cambio, si se considera que el
artículo 688 del C.C. exige la inscripción
de la adjudicación para que el heredero
adjudicatario pueda disponer de los bienes
inmuebles, se debe concluir que ello no im-
pide que el adjudicatario pase a ser poseedor
antes de la inscripción.81 Este argumento
también debe desecharse, ya que la razón
por la que sólo la inscripción da lugar a la
posesión es que mientras ella no se efectúe
subsiste la inscripción del causante, y éste
seguirá como poseedor representado por
sus herederos.
En resumen, si no se invoca un título
traslaticio de dominio no se requiere de
inscripción para adquirir la posesión regular
o irregular de los inmuebles inscritos. Pero
el simple apoderamiento de un inmueble
inscrito no hace nacer la posesión en consi-
deración a lo dispuesto en los artículos 726,
79
Esta posición no es compartida por SOMARRIVA,
para el cual se adquiere la posesión y el dominio
por el fallecimiento del causante. En dicho caso, el
Conservador debe inscribir en el R.P. un extracto
del testamento autentificado con sólo adjuntársele
certificación de la muerte del testador.
80
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Fernando, Partición de
bienes, versión actualizada de VODANOVIC, Antonio,
ConoSur Ltda., quinta edición, Santiago de Chile,
1999, p. 167.
81
Este problema no se presenta si el adjudicatario
es un tercero porque en dicho caso la adjudicación
se trata como una compraventa.
66
728.2º y 729 del C.C. interpretado a contrario
sensu.
E. La tradición. De invocarse un título
traslaticio de dominio respecto de un inmue-
ble deberá efectuarse la tradición para dar
lugar a la posesión. Pero al igual que en la
adquisición de la posesión de los inmuebles
no inscritos, se discute si en el caso de los in-
muebles inscritos la omisión de la inscripción
puede dar lugar a la posesión irregular. Pero
en este caso, a pesar de que nuevamente se
presentan dos posiciones, la predominante
es la que entiende que la falta de inscripción
ni siquiera puede dar lugar a la posesión
irregular. Las posiciones son las siguientes:
a) Los autores que sostienen que, de
invocarse un título traslaticio de dominio,
no es necesaria la inscripción para dar lugar
a la posesión irregular. Para algunos autores,
aun tratándose de un inmueble inscrito, es
posible adquirir la posesión irregular sin
nueva inscripción.
Además de los argumentos sostenidos
respecto de los inmuebles no inscritos, se
agrega que, según el artículo 2510.1, Regla 1ª
del C.C., tratándose de la prescripción ad-
quisitiva extraordinaria, que supone po-
sesión irregular, no se requiere de título
alguno, y si no se requiere de título menos
se necesitará de inscripción.
b) La doctrina mayoritaria, sostenida
por autores como CLARO, TRUCCO y DE LA
MAZA, estimaba que para adquirir la pose-
sión irregular de un inmueble inscrito, se
requiere la inscripción. Sus argumentos
eran los siguientes:
i) A los argumentos sostenidos a favor
de la imposibilidad de adquirir la posesión
irregular de los inmuebles no inscritos sin
inscripción, se agrega lo señalado en el
artículo 2505 del C.C. En virtud de esta
disposición no cabe prescripción adquisitiva
contra título inscrito, es decir, la inscripción
es una garantía de la posesión de los derechos
reales sobre inmueble inscrito. En definitiva
no se pierde la posesión inscrita, sino en
virtud de la competente inscripción.
ii) Por otra parte, el artículo 728.1º del
C.C. señala taxativamente los medios de
cancelación de la inscripción. Así, de sub-
 Capítulo III - La Posesión
sistir ésta habrá posesión y, como no pue-
de haber dos posesiones sobre un mismo
inmueble, se debe desechar la posibilidad
que la posesión material genere posesión
irregular.
28. Conservación de la posesión de los
inmuebles. Nuevamente en esta materia se
debe distinguir entre inmuebles inscritos
y no inscritos.
29. Conservación de la posesión de los
inmuebles no inscritos. En este caso, el po-
seedor sólo conserva la posesión mientras
mantenga sus dos elementos constitutivos,
el corpus y el animus. A la conservación de
esta posesión se le aplican las reglas de los
bienes muebles.
30. Conservación de la posesión de los
inmuebles inscritos. La posesión la conserva
el poseedor inscrito mientras subsista la
inscripción, es decir, la posesión sólo se
pierde mientras se cancele la inscripción
por los medios legales.
Los medios para cancelar la inscrip-
ción, conforme al artículo 728.1º, son los
siguientes:
A. Por voluntad de las partes como en una
resciliación.
B. Por decreto judicial como mediante una
sentencia que acoge una acción reivindicatoria.
C. Por una nueva inscripción, en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro,
en virtud de un título traslaticio de dominio,
como una compraventa, sociedad o donación
irrevocable o entre vivos.
D. Por expropiación por causal de utilidad
pública (artículo 19.1º, Nº 24 de la C.P.E.).
31. Pérdida de la posesión de los inmue-
bles. Al igual que en los casos anteriores, se
debe distinguir entre posesión de bienes
muebles no inscritos e inscritos.
32. Pérdida de la posesión de los in-
muebles no inscritos. Como en los casos
anteriores, se aplica el estatuto de los bienes
muebles.
33. Pérdida de la posesión de los inmue-
bles inscritos. La posesión de los inmuebles
inscritos se pierde por la cancelación de la
67
inscripción mediante alguno de los medios
del artículo 728.1º del C.C.
A. Análisis del simple apoderamiento ma-
terial con relación a la posesión inscrita. La
inscripción conservatoria es garantía de la
posesión. Ello sucede porque la posesión
de un inmueble inscrito sólo se puede per-
der por la cancelación de la inscripción,
conforme a los artículos 728.2º, 730.2º,
729, interpretado a contrario sensu, y 2505
del C.C.; entonces cabe preguntarse, ¿qué
sucede si un tercero se apodera material-
mente de un inmueble inscrito? En nuestro
Derecho el simple apoderamiento material
en principio no hace perder la posesión al
titular de la inscripción. Tal apoderamiento
constituiría sólo un caso de interrupción de
la prescripción adquisitiva (artículo 2502.1º,
Nº 1 del C.C.), pues se ha hecho imposible
el ejercicio de actos posesorios.
Como ya se señaló, el que se apodera
materialmente de un inmueble inscrito
ni siquiera adquiere la posesión irregular,
que podría haberle llevado a adquirir por
prescripción adquisitiva, en virtud de los
siguientes argumentos:
a) El artículo 2502.1º, Nº 1 del C.C. no
considera el simple apoderamiento material
como una causal de interrupción natural,
sino solamente cuando se ha hecho impo-
sible el ejercicio de actos posesorios por
actos de la naturaleza.
b) Según el artículo 728.2º, el apode-
ramiento material del inmueble inscrito
no hace perder la posesión del titular de
la inscripción.
c) El artículo 729 del C.C. señala que
si alguien se apodera violenta o clandesti-
namente de un inmueble no inscrito hace
perder la posesión. De este modo, a contrario
sensu si alguien se apodera de un inmueble
inscrito no hace perder la posesión.
d) Los artículos 730.2º y 2505 del C.C.
son determinantes en esta materia. Con-
forme al primero, el adquirente del mero
tenedor que se da por dueño y usurpa, no
adquiere la posesión sino por la compe-
tente inscripción. En virtud de la segunda
norma, contra título inscrito no procede la
prescripción adquisitiva. Ambas disposicio-
 Tomo Cuarto - De los Bienes
nes son claras al señalar que la posesión de
derechos reales sobre bienes raíces sólo se
pierde mediante la inscripción.
§ 3. Acciones para proteger
o recuperar la posesión
A continuación se analizarán conjuntamente
la acción reivindicatoria y los interdictos po-
sesorios. La razón del tratamiento conjunto
de estas acciones no sólo se debe a que ellas
tienen un fundamento común, la posesión,
sino también a una razón didáctica. Estas
acciones es más fácil comprenderlas y compa-
rarlas mediante un tratamiento conjunto.
34. Concepto y regulación de la acción
reivindicatoria. El Título XII del Libro II
(artículos 889 a 915 del C.C.) regula la ac-
ción reivindicatoria y los Títulos XIII y XIV
reglan las acciones posesorias y las posesorias
especiales. La regulación de esta materia
está inspirada principalmente en las Siete
Partidas, como en el Derecho romano, y
se ha seguido la estructura adoptada por
POTHIER.82 En esta materia el Código Civil
se separó del Code napoleónico, sobre todo
en torno a las cosas que pueden reivindi-
carse, ya que el Code restringió la acción
reivindicatoria sobre cosa mueble. Sin em-
bargo, el Código Civil siguió en este punto
al Derecho romano, permitiendo la acción
reivindicatoria sobre muebles, inmuebles
e incluso sobre cosa fungible.83
El artículo 889 del C.C. define a la acción
reivindicatoria como “la que tiene el dueño de
82
CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen IV: De los bienes, tomo
noveno: De los bienes, IV, Editorial Jurídica de Chile
(Editorial Nascimento, Santiago, Chile, 1935), San-
tiago de Chile, 1992, Nº 1715, p. 384.
83
CLARO S. destaca que el Proyecto de BELLO de
1853 se ajustaba al Code al restringir la acción reivin-
dicatoria sobre cosa mueble y excluir dicha acción
respecto de los bienes muebles que son fácilmente
reemplazables por otros de la misma naturaleza y
aptitud. CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho
Civil chileno y comparado, volumen IV: De los bienes,
tomo noveno: De los bienes, IV, Editorial Jurídica de
Chile (Editorial Nascimento, Santiago, Chile, 1935),
Santiago de Chile, 1992, Nº 1724, p. 388.
68
una cosa singular, de que no está en posesión,
para que el poseedor de ella sea condenado a
restituirla”.
Esta norma debe complementarse con el
artículo 891 del C.C., disposición que deja en
claro que los otros derechos reales pueden
reivindicarse al igual que el dominio. El
único derecho real excepcionado, respecto
del cual no procede la acción reivindica-
toria, es el derecho real de herencia. Ello
se debe a que este derecho está protegido
por la acción de petición de herencia. Pero
ello no quiere decir que los herederos no
puedan entablar la acción reivindicatoria
para proteger los derechos reales del cau-
sante sobre especies o cuerpos ciertos que
son parte de la masa. Así, el artículo 891
del C.C. señala lo siguiente:
“Artículo 891. Los otros derechos reales pueden
reivindicarse como el dominio; excepto el derecho
de herencia.
Este derecho produce la acción de petición de
herencia, de que se trata en el Libro III”.
35. Requisitos para la interposición de
la acción reivindicatoria.
a) Debe tratarse de una cosa singular,
es decir, de una especie o cuerpo cierto.
Por ello esta acción no procede de afectar-
se la posesión del derecho real de herencia,
que está protegido por la acción real de
petición de herencia. En este sentido, el
artículo 1264 del C.C. señala textualmente
que “el que probare su derecho a una herencia,
ocupada por otra persona en calidad de heredero,
tendrá acción para que se le adjudique la heren-
cia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto
corporales como incorporales; y aun aquellas de
que el difunto era mero tenedor, como deposita-
rio, comodatario, prendario, arrendatario, etc.,
y que no hubieren vuelto legítimamente a sus
dueños”.
b) La acción debe ser ejercida por el
dueño.
En el juicio se debe acreditar el dominio
del demandante. Así, mientras no se haga
la tradición al comprador, éste no tendrá
derecho a la acción reivindicatoria. En dicho
caso, el comprador sólo tendrá un derecho
personal o de crédito, es decir, una acción
personal por incumplimiento de una obliga-
 Capítulo III - La Posesión
ción del contrato contra el vendedor. Como
el poseedor se reputa dueño, conforme al
artículo 700.2º del C.C., el detentador de
un título inscrito puede reivindicar. Incluso
puede hacerlo a pesar de no haberse efec-
tuado la entrega material.
c) Que el dueño de la cosa no esté en
posesión de ella.
Para que proceda la acción reivindicatoria
el dueño debe haber perdido la posesión.
Por lo que no se debe olvidar que el dueño
de un inmueble inscrito del que otro se apo-
dera materialmente no pierde la posesión
(artículos 728.2º y 729 del C.C., interpre-
tado a contrario sensu). En este sentido, el
artículo 728.1º señala que “mientras subsista
la inscripción, el que se apodera de la cosa a que
se refiere el título Inscrito, no adquiere posesión
de ella ni pone fin a la posesión existente”. Por
ello en estos casos no procederá entablar
una acción reivindicatoria, sino una que-
rella de amparo o de restablecimiento –si
ha habido violencia–. Pero además podrían
entablarse distintas acciones personales,
según el caso, como por ejemplo las que
nazcan de las siguientes obligaciones:
i) La obligación del arrendador de en-
tregar la cosa al arrendatario.
ii) La obligación de restituir del arren-
datario al arrendador.
iii) La acción de precario contra el co-
modatario.
36. Cosas que pueden reivindicarse. En
torno a las cosas que pueden reivindicarse,
BELLO siguió al Derecho romano y se pue-
den reivindicar todos los derechos reales
sobre cosa mueble o inmueble. Pero para
efectos de sistematizar esta materia se hará
la siguiente distinción:
A. Las cosas corporales.
1º. Regulación de las cosas corporales
que pueden reivindicarse.
Conforme al artículo 890.1º del C.C.,
pueden reivindicarse las cosas corporales,
raíces y muebles. Pero las cosas siempre
deben ser singulares, es decir, debe tratarse
de una especie o cuerpo cierto. Los géneros
no pueden ser objeto de propiedad, por
lo que mal podrían ser protegidos por la
acción reivindicatoria.
69
Incluso puede entablarse esta acción
respecto de cosas fungibles, pero subor-
dinada a la posibilidad de poder identifi-
carlas. También pueden reivindicarse los
títulos al portador, siempre que puedan
identificarse.84
2º. Caso de excepción en que no procede
la acción reivindicatoria.
Nuestro Código Civil estableció algunos
casos en virtud de los cuales no es posible
reivindicar.
a) Para parte de la doctrina, el artícu-
lo 890.2º y 3º del C.C. consagra un caso de
excepción, en que no procede la acción rei-
vindicatoria, en los siguientes términos:
“Artículo 890.2º y 3º. Exceptúanse las cosas
muebles cuyo poseedor las haya comprado en una
feria, tienda, almacén, u otro establecimiento
industrial en que se vendan cosas muebles de
la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estará el
poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le
reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya
gastado en repararla y mejorarla”.
Ésta, en realidad, en virtud de lo señalado
en el inciso 3º precedentemente transcrito,
no es una excepción en la que no procede
la acción reivindicatoria.85 Ello se debe a
que el reivindicador puede solicitar la res-
titución de la cosa, pero previo abono de
lo que el comprador haya dado por ella y
reembolso de los gastos de reparación y
mejora. En resumen, este no es un caso de
excepción, ya que de igual forma se puede
reivindicar la cosa, pero indemnizando al
comprador de buena fe.86
b) En igual sentido se protege, en el ar-
tículo 2303 del C.C., al tercero que de buena
fe adquirió una cosa que fue objeto de un
84
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de
los derechos reales, tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1993, pp. 268 y 269.
85
Los artículos 1031 a 1033 del Proyecto de Códi-
go Civil de 1853 restringían la acción reivindicatoria
sobre los bienes muebles.
86
CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, volumen IV: De los bienes, tomo
noveno: De los bienes, IV, Editorial Jurídica de Chile
(Editorial Nascimento, Santiago, Chile, 1935), San-
tiago de Chile, 1992, Nº 1726, pp. 388 y 389.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
pago de lo no debido. Así, el artículo 2303
del C.C. dispone lo siguiente:
“Artículo 2303. El que pagó lo que no debía,
no puede perseguir la especie poseída, por un
tercero de buena fe, a título oneroso; pero tendrá
derecho para que el tercero que la tiene por cual-
quier título lucrativo, se la restituya, si la especie
es reivindicable y existe en su poder.
Las obligaciones del donatario que restituye
son las mismas que las de su autor según el
artículo 2301”.
De este modo, en el pago de lo no debi-
do se distingue según si el tercero está de
buena o mala fe. La acción reivindicatoria
procede en los siguientes supuestos:
i) Contra el poseedor a título oneroso
que está de mala fe.
ii) Contra el poseedor a título gratuito,
esté o no de buena fe.
c) Cuando se resuelva un contrato por
efecto del cumplimiento de la condición
resolutoria, no hay acción reivindicatoria
contra terceros adquirentes de buena fe
(artículos 1490 y 1491 del C.C.).
d) Cuando una asignación por causa de
muerte quede sin efecto por indignidad del
asignatario, no hay acción contra terceros
de buena fe (artículo 976 del C.C.).
B. Cosas incorporales.
1º. Ámbito en que opera la acción reivin-
dicatoria respecto de las cosas incorporales
reivindicables.
A. Regla general: exclusión de los derechos
personales. Los derechos reales pueden re-
caer sobre cosas corporales o incorporales,
pero no se pueden reivindicar los derechos
personales. Todos los derechos reales son
susceptibles de acción reivindicatoria a ex-
cepción del derecho real de herencia.
Una parte importante de la doctrina
nacional entiende que el Código Civil no
señala nada respecto de la prohibición de
reivindicar un derecho personal. Pero a
pesar de ello se entiende que no es admisi-
ble la acción reivindicatoria respecto de los
derechos personales. Sin embargo se ignora
que esta acción, conforme al artículo 889
del C.C., es una “acción de dominio” y éste no
puede recaer sobre un derecho personal.
Así, por mucho tiempo que un tercero tenga
70
un documento en que conste un crédito,
no adquirirá jamás un derecho personal
por prescripción adquisitiva. Ello se debe
a que no puede haber posesión –como se
entiende dicho concepto en la teoría de
los bienes– sobre un derecho personal, que
nace en virtud de alguna de las fuentes de
las obligaciones.87
B. Una situación especial: reivindicación
sobre una cuota determinada proindiviso de una
cosa singular.
1º. Regulación de la acción reivindicatoria
sobre una cuota determinada proindiviso
de una cosa singular.
Conforme al artículo 892 del C.C. es po-
sible reivindicar una cuota determinada
proindiviso de una cosa singular. El artículo
precedentemente citado establece esta ex-
cepción señalando que “se puede reivindicar
una cuota determinada proindiviso, de una cosa
singular”.
2º. Requisitos para que proceda la acción
reivindicatoria sobre una cuota determinada
proindiviso de una cosa singular.
a) Que exista una cosa singular indi-
visa.
b) Que se trate de reivindicar una cuota
determinada sobre esta cosa singular.
No se discute en torno a si es posible
reivindicar una cuota proindiviso que re-
cae sobre el único bien de la comunidad,
o sea cuando la comunidad es de objeto
simple. Pero hace algún tiempo, se discutía
sobre si era posible reivindicar una cuota
proindiviso de una cosa singular, cuando
87
La efectividad del pago hecho de buena fe al
poseedor del crédito –a que hace alusión el artícu-
lo 1576.2º del C.C.– no obedece a que el tenedor
del crédito hubiese ganado la propiedad del título
por una prescripción adquisitiva que se basaría en
la posesión de éste. El fundamento de la eficacia del
pago está dado por la protección de la buena fe y la
teoría de la apariencia. Sin perjuicio de ello, para
los autores que sostienen que puede haber posesión
sobre un derecho personal procede la acción reivin-
dicatoria respecto de estos derechos. Pero el objeto
de la acción reivindicatoria no sería la ejecución del
derecho personal, sino la recuperación del título
en que él consta. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Las
cosas incorporales en la doctrina y en el Derecho positivo,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1995,
pp. 225 a 228.
 Capítulo III - La Posesión
ella formaba parte de una comunidad uni-
versal.88 En definitiva se acogió la doctrina
de SOMARRIVA para el cual ello es perfecta-
mente posible, ya que la posición contraria
dejaría en la indefensión al indivisario que
no ha enajenado. Si el comunero no pue-
de entablar la acción reivindicatoria por
su cuota sobre la universalidad, entonces
sólo podría hacerlo con la concurrencia
del comunero que enajenó, lo que es en-
gorroso e ilusorio.89
Por último, la acción reivindicatoria no
procede en los siguientes casos:
i) El derecho de herencia no puede
reivindicarse conforme a lo ya señalado.
ii) Los derechos personales tampoco
pueden reivindicarse.
iii) Tampoco prosperará la acción reivindi-
catoria contra el tercero que haya adquirido
por prescripción adquisitiva declarada por
sentencia judicial. En este caso no es que
no proceda la acción reivindicatoria, sino
que ella no tendrá éxito.
37. La prueba del dominio. Para el éxito
de la acción reivindicatoria es esencial la
prueba del dominio. Para ello se puede
recurrir a los siguientes medios de prueba,
dependiendo de si el modo de adquirir que
se invoca es originario o derivativo.
A. El modo de adquirir es derivativo. En
dicho caso se debe probar el dominio de los
antecesores de los cuales deriva el dominio
88
Víctor DEL PIANO sostenía la posición contraria.
Para éste el artículo 892 del C.C. sólo se refiere a
la comunidad sobre una especie o cosa singular y
no a una comunidad universal. Ello sucedería por-
que la comunidad universal no traspasa la cuota
de cada indivisario sobre los bienes singulares que
componen la universalidad, sino sólo de la univer-
salidad propiamente tal. Así, atribuir derechos a un
comunero sobre un bien determinado es anticipar
la partición.
89
En igual sentido se pronunciaba CLARO S. Para
el referido autor, el artículo 892 del C.C. es amplio
y permite reivindicar la cuota de un bien determi-
nado, ya sea sobre comunidad singular o universal.
Además, la ley sólo ha querido señalar que no es
reivindicable la cuota de una universalidad. CLARO
SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y
comparado, volumen III, De los bienes, tomo noveno:
De los bienes IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1992, Nº 1729, p. 393.
71
del titular. Ello en virtud del principio que
nadie puede transferir más derechos de los
que tiene –nemo plus juris in alium transferre
potest quam ipse habet–. De este modo si, por
ejemplo, le compro a Pedro y éste efectúa la
tradición. Para reivindicar no basta probar
que le compré a Pedro, sino que también
debo acreditar que Pedro era propietario.
De aquí se desprende que la única forma
de acreditar el dominio en forma infalible
es la prescripción adquisitiva. La prueba
debe rendirse exhibiendo los títulos de
dominio, es decir, los instrumentos en los
que constan los actos jurídicos en virtud
de los cuales se ha adquirido el dominio. A
falta de instrumentos, habrá que acreditar
la adquisición del dominio por cualquier
otro medio, sirviendo incluso la prueba
testimonial.
La prueba se facilitará respecto de los
bienes raíces inscritos. En dicho caso las
inscripciones de los respectivos títulos en
el Registro de Propiedad de una serie no
interrumpida de antecesores permitirán
acreditar un tiempo de posesión que faculte
para prescribir adquisitivamente.
De ello se puede concluir que si se in-
voca un modo de adquirir derivativo, no
basta probar la adquisición del dominio,
sino que debe probarse que se adquirió
de quien era dueño. Ésta constituirá una
cadena interminable si no existiera la pres-
cripción. Pero, conforme a las reglas de la
prescripción adquisitiva, al reivindicador le
bastará acreditar la prescripción adquisitiva
(que ha sido poseedor regular durante 2
ó 5 años según sean muebles o inmuebles,
o que ha sido poseedor irregular durante
10 años).
A su vez, al poseedor demandado le
bastará probar que ha adquirido por pres-
cripción adquisitiva para enervar la acción
reivindicatoria.
B. El modo de adquirir es originario. En
dicho caso al reivindicador le bastará con
probar los hechos que dan lugar al modo
de adquirir originario. De este modo, en la
ocupación deberá probar la aprehensión
material con ánimo de señor y dueño. En
la accesión deberá probar el cumplimiento
 Tomo Cuarto - De los Bienes
de los requisitos que la constituyen y en la
prescripción, la posesión ininterrrumpida
por el lapso exigido por la ley.
38. La acción publiciana.
A. Regulación de la acción publiciana. Por
regla general, la acción reivindicatoria le
corresponde sólo al dueño. Sin embargo, la
ley permite por excepción que la intente el
poseedor regular que esté en vías de ganarla
por prescripción.90 Así, el artículo 894 del
C.C. señala lo siguiente:
“Artículo 894. Se concede la misma acción,
aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido
la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el
caso de poderla ganar por prescripción.
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni
contra el que posea con igual o mejor derecho”.
B. Requisitos para que proceda la acción
publiciana:
a) El poseedor regular debe haber per-
dido la posesión de la cosa.
b) Esta acción sólo la puede intentar el
poseedor regular.
Cabe preguntarse al respecto si puede
entablar la acción un poseedor regular,
pero vicioso. Es del caso señalar que para
algunos autores el poseedor regular que
al enterarse que la cosa pertenecía a otro
la oculta, es un poseedor regular y vicioso.
Este poseedor regular y vicioso no podría
entablar la acción publiciana, por cuanto
los poseedores viciosos, para parte de la
doctrina, no pueden adquirir por prescrip-
ción. Entonces, el poseedor regular y vicio-
so no cumple con el requisito de hallarse
en situación de adquirir el dominio por
prescripción.
c) El poseedor regular debe hallarse en
situación de ganar el dominio por prescrip-
ción.
La doctrina ha discutido acerca de si
para poder entablar la acción publiciana,
el poseedor regular debe estar en vías de
ganar por prescripción o debe haber ob-
tenido el dominio por prescripción ad-
quisitiva, aunque no lo haya alegado. En
definitiva, se discute si es necesario haber
90
Esta acción nace en el Derecho romano por
un decreto del pretor Publicus.
72
completado el tiempo de posesión regular
para adquirir el dominio por prescripción
o si, por el contrario, se puede entablar la
acción antes de haber completado dicho
tiempo. La mayoría de la doctrina señala
que no es necesario completar el tiempo
de prescripción, en virtud de los siguientes
argumentos:
i) De esta manera se señalaba en el
Derecho romano.
ii) Si no fuera así la acción publiciana no
tendría sentido, ya que se podría entablar
directamente la acción reivindicatoria.
iii) De aceptarse la doctrina contraria,
el artículo 894.2º no tendría razón de ser,
ya que cumplido el plazo no podría haber
otro sujeto con un mejor derecho.
iv) Esta es la posición que se debe adop-
tar en caso, como lo sostiene la mayoría
de la doctrina, de que se entienda que la
prescripción, sin perjuicio de requerir ser
alegada, opera de pleno derecho una vez
que se cumple el lapso y los demás requisitos
exigidos por la ley.
d) Esta acción se puede deducir contra
las siguientes personas:
i) Contra el poseedor irregular.
ii) Contra cualquier poseedor que po-
sea con peor derecho que él. Así lo señala
expresamente el artículo 894.2º del C.C.
cuando indica: “pero no valdrá ni contra el
verdadero dueño ni contra el que posea con igual
o mejor derecho”.
39. Contra quién se puede reivindicar. Las
personas contra las que se puede entablar la
acción reivindicatoria son las siguientes:
A. Contra el actual poseedor. Conforme a
lo indicado en los artículos 889 y 895 del
C.C. se puede reivindicar contra el actual
poseedor. Así, las referidas normas señalan
textualmente lo siguiente:
“Artículo 889. La reivindicación o acción
de dominio es la que tiene el dueño de una
cosa singular, de que no está en posesión, para
que el poseedor de ella sea condenado a resti-
tuírsela.
Artículo 895. La acción de dominio se dirige
contra el actual poseedor”.
Sin perjuicio de ello, excepcionalmente
la acción reivindicatoria puede entablarse
 Capítulo III - La Posesión
contra el mero tenedor. Ello sólo es posible
en los siguientes supuestos:
1º. El demandado no señala nada y como
el ánimo de señor y dueño es interno, no
es posible saber la calidad de tenedor o
poseedor de aquél. En tal caso, la acción
puede dirigirse contra el demandado en
calidad de mero tenedor.
2º. En caso de que el mero tenedor re-
conozca su calidad de tal, pero se niegue
a declarar bajo juramento el nombre, la
residencia de la persona a cuyo nombre la
tiene o a exhibir su título de mera tenencia
–si lo tuviere–, el reivindicante tendrá las
siguientes opciones:
a) Podrá, conforme a lo señalado en el
artículo 280.1º del C.P.C., solicitar al juez se
apremie al demandado con multas o arresto
en la forma dispuesta en el artículo 274 del
C.P.C.
b) Además puede llevar adelante el juicio
reivindicatorio, como si el mero tenedor
fuera el poseedor, distinguiéndose las si-
guientes situaciones:
i) Si el mero tenedor lo hace de bue-
na fe creyéndose poseedor o simplemente
creyendo que no se demanda la cosa que
tiene en su poder. En dicho caso, su única
obligación es la de revelar el nombre del
verdadero poseedor tan pronto como des-
cubra su error.
ii) Si el mero tenedor lo ha hecho de mala
fe, sabiendo que no es poseedor, o habiendo
descubierto su error sigue el juicio como si
fuere poseedor y no revela el nombre de
éste, la ley lo obliga a indemnizar, además de
hacerse cargo de las costas. De este modo,
el artículo 897 del C.C. establece que “si
alguien, de mala fe, se da por poseedor de la
cosa que se reivindica sin serlo, será condenado
a la indemnización de todo perjuicio que de este
engaño haya resultado al actor”.
En realidad estas hipótesis establecen una
verdadera medida prejudicial probatoria en
virtud de la cual el demandado que revele
libremente quién es el poseedor quedará
libre del pleito y el reivindicador podrá de-
mandar al poseedor. La obligación genérica
de declarar se establece en el artículo 896
del C.C. en los siguientes términos: “el mero
tenedor de la cosa que se reivindica es obligado
73
a declarar el nombre y residencia de la persona
a cuyo nombre la tiene”.
B. Contra los herederos del poseedor. Para
estos efectos se deben distinguir las siguien-
tes situaciones:
a) La acción reivindicatoria se dirige
contra el o los heredero(s) que sea(n)
actual(es) poseedor(es) de la cosa. Así se
desprende del artículo 899 del C.C. en vir-
tud del cual “la acción de dominio no se dirige
contra un heredero sino por la parte que posea
en la cosa; pero las prestaciones a que estaba
obligado el poseedor por razón de los frutos o
de los deterioros que le eran imputables, pasan
a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas
hereditarias”.
Esto se debe a que la obligación de res-
tituir es indivisible. Pero de mantenerse
la indivisión hereditaria y estar todos los
herederos en posesión de la cosa deben
ser demandados todos ellos.
b) Las prestaciones mutuas al ser deudas
personales son esencialmente divisibles y por
ello pasan contra los herederos a prorrata
de sus cuotas hereditarias (artículo 1354.1º
del C.C.).
c) La obligación de entregar –en la eje-
cución de la restitución– se debe dirigir
contra el coheredero que posee la cosa.
Ello se debe a que este es un caso de indi-
visibilidad de pago (artículo 1526.1º, Nº 1
del C.C.).
C. Contra el poseedor de buena fe que enajenó
la cosa. En este sentido el artículo 898 del
C.C. señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 898. La acción de dominio tendrá
también lugar contra el que enajenó la cosa,
para la restitución de lo que haya recibido por
ella, siempre que por haberla enajenado se haya
hecho imposible o difícil su persecución; y si la
enajenó a sabiendas de que era ajena, para la
indemnización de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo
que se ha dado a éste por la cosa, confirma por
el mismo hecho la enajenación”.
La acción de dominio también tendrá
lugar contra las siguientes personas:
a) El poseedor de buena fe que enajenó
la cosa, para la sola restitución de lo que haya
recibido por ella, siempre que por haberla
 Tomo Cuarto - De los Bienes
enajenado se haya hecho imposible o difícil
su persecución.91 Así, el artículo 900.4º del
C.C. señala que “lo mismo se aplica aun al
poseedor de buena fe que durante el juicio se ha
puesto en la imposibilidad de restituir la cosa
por su culpa”.
En este caso si el poseedor enajenó a
título gratuito no procede la acción rei-
vindicatoria en su contra (artículo 898.1º
del C.C.).
b) Sin perjuicio de ello, el reivindicador,
en la situación anterior, podrá demandar al
poseedor por los perjuicios, pero sólo si éste
enajenó a sabiendas que la cosa era ajena.
La acción en este supuesto persigue que el
que enajenó la cosa entregue lo que recibió
por ella al verdadero dueño; se trata de una
verdadera subrogación legal de objeto. La
calidad de poseedor de buena o mala fe para
estos efectos se determina según la forma
en que se posee.92 Así se puede comenzar
a poseer de buena fe, pero con posteriori-
dad pasar a estar de mala fe en cuyo caso
se aplican las reglas de la mala fe.
c) Una vez que el dueño recibe de manos
del que enajenó la cosa el precio obtenido
por ella, su resultado es lo mismo que si
lo hubiera vendido el mismo dueño, salvo
respecto del saneamiento.
En resumen, en dicho caso la recepción de
lo obtenido por el precio operará como una
ratificación retroactiva y no podrá deman-
darse al actual poseedor (artículos 898.2º,
682.2º y 1819 del C.C.).
También la acción reivindicatoria se
extiende a lo obtenido por el embargo en
manos de un tercero. Así lo señala expre-
samente el artículo 903 del C.C. en los si-
91
Como se destaca por ALESSANDRI, SOMARRIVA y
VODANOVIC, en este caso la dificultad de perseguir la
cosa en los actuales poseedores debe provenir de la
enajenación que hizo el primitivo poseedor como,
por ejemplo, una enajenación a un desconocido, y no
de otra causa. ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC,
Tratado de los derechos reales, tomo II, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 285.
92
En todo caso, el poseedor de buena fe podrá
ser regular o irregular. De esta forma, el poseedor
irregular puede estar de buena fe si, por ejemplo,
no tiene justo título, pero adquirió de buena fe.
Además, el poseedor regular puede estar de buena
o mala fe.
74
guientes términos “la acción reivindicatoria
se extiende al embargo, en manos de tercero, de
lo que por éste se deba como precio o permuta al
poseedor que enajenó la cosa”.
Por otra parte, el reivindicador puede
exigir que el tercero que adquirió la cosa
retenga el precio o parte de él, que aún
no ha pagado al poseedor que enajenó.
El artículo 898 sólo se aplica al poseedor
de buena fe que enajenó la cosa y el ar-
tículo 900 del C.C. (mucho más severo que
el anterior) procede respecto del poseedor
de mala fe en los términos que se señala a
continuación.
D. Contra el poseedor de mala fe que por
hecho o culpa suya dejó de poseer o el poseedor de
buena fe que durante el juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. La
acción reivindicatoria contra el poseedor de
mala fe está regulada en el artículo 900.1º
y 4º del C.C., en los siguientes términos:
“Artículo 900.1º Contra el que poseía de mala
fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer,
podrá intentarse la acción de dominio, como si
actualmente poseyese.
Artículo 900.4º Lo mismo se aplica aun al
poseedor de buena fe que durante el juicio se ha
puesto en la imposibilidad de restituir la cosa
por su culpa”.
En estas dos situaciones se procede contra
el demandado –poseedor de mala fe que
por hecho o culpa suya dejó de poseer y
poseedor de buena fe que durante el juicio
se ha puesto en la imposibilidad de resti-
tuir– como si realmente estuviera todavía
en posesión de la cosa.
En consecuencia, se le otorga al dueño
un derecho alternativo:
a) El dueño puede ejercer la acción rei-
vindicatoria contra el poseedor actual en
forma ordinaria. En dicho caso, el poseedor
de mala fe, que por hecho o culpa suya
dejó de poseer, responderá por los frutos,
deterioros y expensas que correspondan
al tiempo que la cosa estuvo en su poder,
conforme a las reglas que regulan al posee-
dor de mala fe (artículo 900.2º del C.C.).
b) En caso de que el poseedor pague el
valor de la cosa y el reivindicador lo acepte,
sucederá en los derechos reivindicados so-
 Capítulo III - La Posesión
bre ella. Cuando el reivindicador confirma
la enajenación pasa a considerarse como
si éste hubiere enajenado (artículo 900.3º
del C.C.). Sin perjuicio de lo cual no res-
ponde del saneamiento en caso de que el
poseedor haya sido un poseedor de mala
fe o de buena fe, pero que durante el jui-
cio se puso en la imposibilidad de restituir
por su culpa (esta situación fue analizada
precedentemente). Así se desprende de
los artículos 898.2º, 900.5º y 907 del C.C.
De este modo, la primera de estas normas
señala textualmente que “el reivindicador en
los casos de los dos incisos precedentes no será
obligado al saneamiento”.
Esta es una sanción a estas dos clases de
poseedores (a) y (b), ya que el efecto normal
de una compraventa será que dé lugar a la
acción de saneamiento. Así, en esta materia
se debe hacer la siguiente distinción:
i) El adquirente privado de la cosa no
puede dirigirse contra el reivindicador, pero
puede dirigirse contra el poseedor de mala
fe que por hecho o culpa suya ha dejado
de poseer, o contra el poseedor de buena
fe que durante el juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir por su culpa.
ii) La situación del poseedor de buena
fe es diferente, ya que sólo en la medida
en que se puso en la imposibilidad de res-
tituir se aplica la sanción precedente en su
contra.
Por último, tratándose de la enajenación
de la cosa ajena, hecha obviamente por quien
no es dueño conforme al artículo 898.2º del
C.C., tanto el enajenador como el que recibe
de éste serán responsables de evicción.
E. Situaciones especiales:
1º. La doctrina discute si en caso de que
el reivindicador no pide la restitución de
la cosa, sino su precio, se ejerce en reali-
dad una reivindicatoria o más bien se trata
de una acción personal. La mayoría de los
autores señala que la acción sigue siendo
real porque el dinero subroga a la cosa.
Además, el artículo 900.1º del C.C. deno-
mina a la acción que se ejerce contra el que
poseía de mala fe y por un hecho o culpa
suya ha dejado de poseer como acción de
dominio.
75
2º. La acción reivindicatoria en principio
no procede contra el que se apodera de
un bien inmueble inscrito, ya que el po-
seedor no pierde la posesión (artículo 728
del C.C.).
3º. La acción reivindicatoria y el injusto
detentador.
El artículo 915 del C.C. se refiere a la
situación del injusto detentador en los si-
guientes términos: “las reglas de este título se
aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno
retenga indebidamente una cosa raíz o mueble,
aunque lo haga sin ánimo de señor”.
Para la mayoría de la doctrina de este
artículo no se puede concluir que la acción
reivindicatoria proceda contra el injusto
detentador, sino más bien señala que a éste
se le aplican las reglas de las prestaciones
mutuas. Ello se desprendería de la ubica-
ción del artículo, que está en el párrafo
4º de las prestaciones mutuas.93 Sin em-
bargo, esta opinión no parece para nada
concluyente. Ello se debe a que el tenor
literal del artículo es bastante claro al re-
ferirse a las “reglas de este título” o sea el
Título XII de la reivindicación y no sólo al
párrafo 4º (de las prestaciones mutuas). Por
ello, conforme a su tenor literal sólo cabe
concluir que en este caso procede también
la acción reivindicatoria. De este modo,
conforme al referido artículo, procedería
la acción reivindicatoria para recuperar la
mera tenencia, pero sólo contra el injusto
detentador.
Al injusto detentador se le puede definir
como el mero tenedor que sabe que no es
el poseedor y estando obligado a restituir
no lo hace. El concepto de injusto deten-
tador está integrado por los siguientes dos
elementos:
a) Conciencia de no ser el poseedor.
b) Retención indebida de la cosa.
Sin embargo, el argumento más contun-
dente a favor de la posición tradicional se
desprende del artículo 1949 del C.C. Dicha
norma se refiere al injusto detentador, y de
ésta se desprende que al injusto detentador
93
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 423,
p. 375.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
se le aplican las reglas de las prestaciones
mutuas. Así, de la referida norma no puede
concluirse que contra el arrendatario, que
sea injusto detentador por cuanto cumple
los dos elementos anteriores, procede la
acción reivindicatoria. El artículo 1949 del
C.C. señala en este sentido que “para que el
arrendatario sea constituido en mora de restituir
la cosa arrendada, será necesario requerimien-
to del arrendador, aun cuando haya precedido
desahucio; y si requerido no la restituyere, será
condenado al pleno resarcimiento de todos los
perjuicios de la mora, y a lo demás que contra
él competa como injusto detentador”.
40. Prescripción de la acción reivindica-
toria. La acción reivindicatoria no prescribe
de forma extintiva. Así se desprende clara-
mente de lo preceptuado en el artículo 2517
del C.C., que señala textualmente que “toda
acción por la cual se reclama un derecho se ex-
tingue por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho”.
Sin embargo, dicha acción puede no
llegar a destino como consecuencia de la
pérdida del dominio del reivindicador por
cualquier causa, aunque ello generalmente
acontecerá porque el poseedor adquiere
por prescripción adquisitiva.
41. Prueba de la acción reivindicatoria.
Nada señala nuestra legislación en torno al
procedimiento que debe seguir la acción
reivindicatoria, por lo que ésta se rige por
las reglas del procedimiento ordinario. Res-
pecto del tribunal competente, conforme
a las reglas generales, se deberá distinguir
si la acción reivindicatoria es mueble o in-
mueble. Respecto de los inmuebles será
competente el juez del lugar donde esté
ubicado éste. En cambio, si se trata de un
mueble será competente el juez del domicilio
del deudor, es decir, del demandado.
Como el dueño no recuperará la posesión,
sino una vez que obtenga sentencia ejecuto-
riada, para precaver el cuidado de la cosa se
podrán solicitar las siguientes medidas:
A. Respecto de los bienes muebles. Se podrá
solicitar el secuestro, que es una especie de
depósito en los términos del artículo 2249
del C.C. Sin embargo, el poseedor puede
76
evitar que se someta la cosa a secuestro,
dando seguridad competente de restitución
en caso de ser vencido, como rindiendo
fianza u otra caución.
B. Respecto de los bienes inmuebles.
El poseedor seguirá gozando del inmue-
ble hasta la sentencia definitiva pasada en
autoridad de cosa juzgada, sin perjuicio
de lo cual el reivindicador puede solicitar
cualquier medida precautoria. De este modo
el actor tendrá derecho a obtener las pro-
videncias necesarias para evitar todo dete-
rioro de la cosa y de los muebles, si hubiere
justo motivo de temerlo, o las facultades
del demandado no ofrecieren suficientes
garantías. En este sentido, el artículo 902
del C.C. dispone lo siguiente:
“Artículo 902. Si se demanda el dominio u
otro derecho real constituido sobre un inmueble,
el poseedor seguirá gozando de él, hasta la sen-
tencia definitiva pasada en autoridad de cosa
juzgada.
Pero el actor tendrá derecho de provocar las
providencias necesarias para evitar todo deterioro
de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos
a ella y comprendidos en la reivindicación, si hu-
biere justo motivo de temerlo, o las facultades del
demandado no ofrecieren suficiente garantía”.
Las providencias necesarias compren-
den cualquier medida precautoria, como
nombramiento de interventor, prohibición
de celebrar actos y contratos respecto del
inmueble sobre el que se litiga o secuestro
sobre éste.94
42. Las prestaciones mutuas.
A. Regulación y ámbito de aplicación de las
prestaciones mutuas. Las prestaciones mutuas
se regulan en el párrafo 4º del Título XII
del Libro III, que lleva su nombre (artícu-
los 904 a 915 del C.C.). Estas normas son
de carácter general y aplicable a todas las
obligaciones de restituir. Así, las reglas de
las prestaciones mutuas regulan también
los efectos de las siguientes figuras:
a) La nulidad (artículo 1687 del C.C.).
94
El artículo 2251 del C.C. fue modificado por el
artículo 291 del C.P.C., procediéndose al secuestro
en el solo caso del artículo 294.2º del C.P.C.
 Capítulo III - La Posesión

b) La acción de petición de herencia y inmuebles por naturaleza comprende los

otras acciones del heredero (artículo 1266
del C.C.).
c) Pacto de retracto (artículo 1886.3º
del C.C.).95
Las prestaciones mutuas, conforme a
la mayoría de los autores, se fundan en el
enriquecimiento sin causa.
B. Concepto de prestaciones mutuas. Las
prestaciones mutuas son las indemniza-
ciones y cargas en dinero que se deben
recíprocamente el poseedor vencido y el
dueño reivindicador, una vez ejecutoriada
la sentencia de término que acoge la acción
reivindicatoria.
C. Reglas de las prestaciones mutuas. Estas
reglas en el fondo regulan los efectos de la
acción reivindicatoria. Al respecto se debe
hacer la siguiente distinción:
1º. Prestaciones del poseedor vencido
al dueño reivindicador.
Estas prestaciones pueden ser las si-
guientes:
1º.1. Restitución de la cosa.
A la restitución de cosa, que se rige por
las prestaciones mutuas, se le aplica el ar-
tículo 904 del C.C. que señala textualmente
que “si es vencido el poseedor, restituirá la cosa
en el plazo que el juez señalare; y si la cosa fue
secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos
de custodia y conservación, y tendrá derecho para
que el poseedor de mala fe se los reembolse”.
El Código Civil no establece la forma
específica de restitución, sino que señala
un plazo judicial dentro del cual ésta debe
hacerse. El establecimiento de un plazo
judicial es excepcional dentro del ordena-
miento jurídico chileno. Se ha convenido
que la restitución de la cosa debe hacerse
en el estado en que se encuentre, sin per-
juicio de la obligación de abonar los dete-
rioros provenientes del hecho o culpa del
poseedor vencido.96 La restitución de los
95
Se puede apreciar una gran diferencia entre
las reglas dadas en las prestaciones mutuas y las que
rigen las prestaciones respecto de la condición cum-
plida en los artículos 1486 a 1491 del C.C.
96
Igual solución se aplica en el cumplimiento
de la condición en el artículo 1486.2º del C.C.; la
cosa “se debe en el estado que se encuentre”. El deudor
inmuebles por adherencia y destinación, y
abarca además los títulos y llaves del edificio
que estén en manos del poseedor.
1º.2. Indemnización de los deterioros.
Los deterioros son los desperfectos o
menoscabos que se causan o sufre la cosa
reivindicada en manos del poseedor, y que
la hacen disminuir de valor. Los deterioros
de los que responde el poseedor vencido
dependerán de si está de buena o mala
fe (artículo 906 del C.C.). Así, la referida
norma señala lo siguiente:
“Artículo 906. El poseedor de mala fe es res-
ponsable de los deterioros que por su hecho o
culpa ha sufrido la cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece
en ella, no es responsable de estos deterioros, sino
en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por
ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y
vendiendo la madera o la leña, o empleándola
en beneficio suyo”.
Conforme a esta norma, respecto de los
deterioros es necesario hacer la siguiente
distinción:
a) El poseedor de mala fe responde de
todos los deterioros que provengan de su he-
cho o culpa, excluyéndose el caso fortuito.
b) El poseedor de buena fe no es res-
ponsable de ninguna clase de deterioro
causado mientras está de buena fe, salvo que
se haya aprovechado de los deterioros.
La buena o la mala fe se debe apreciar al
momento en que se producen los deterioros
(artículo 913 del C.C.). Así se desprende de
la referida disposición que señala que “la
buena o mala fe del poseedor se refiere, relativa-
mente a los frutos, al tiempo de la percepción, y
relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo
en que fueron hechas”.
1º.3. Gastos del pleito y custodia y con-
servación de la cosa.
El poseedor tendrá que pagar las costas,
en caso de ser condenado por el juez por
no haber tenido motivo plausible para li-
tigar. En cuanto a los gastos de custodia y
conservación los debe pagar el poseedor
vencido de mala fe.
sólo debe indemnizar los deterioros que provengan
de su culpa.

77
 Tomo Cuarto - De los Bienes
1º.4. Restitución de los frutos.
En torno a los frutos se debe distinguir
si el poseedor está de buena o mala fe y si
aquella se mantiene al momento de la per-
cepción de los frutos. Si una persona siembra
de buena fe, pero cosecha de mala fe, para
el efecto de la restitución de los frutos se
le considerará de mala fe. La distinción
precedente hace responsable al poseedor
de los frutos de la siguiente forma:
a) El poseedor de mala fe es obligado
a restituir los frutos naturales y civiles de
la cosa y no sólo los que él ha recibido,
sino también aquellos que el dueño de la
cosa hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad teniendo la cosa en
su poder (artículo 907.1º del C.C.). En este
sentido la referida norma señala textual-
mente que “el poseedor de mala fe es obligado
a restituir los frutos naturales y civiles de la
cosa, y no solamente los percibidos sino los que
el dueño hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su
poder”. A su vez, de no haber frutos, debe
pagar el valor que tienen o hubieren te-
nido al tiempo de la percepción de estos
frutos, considerándose como no existentes
los que se hubieren deteriorado en su poder
(artículo 907.2º del C.C.). Así lo señala el
artículo 907.2º del C.C. al preceptuar que
“si no existen los frutos, deberá el valor que tenían
o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se
considerarán como no existentes los que se hayan
deteriorado en su poder”.
b) El poseedor de buena fe no es obliga-
do a la restitución de los frutos percibidos
antes de la contestación de la demanda. Sin
embargo, como después de contestada la
demanda se le considera poseedor de mala
fe, desde dicho momento deberá los frutos.
En este sentido, el artículo 907.3º del C.C.
señala que “el poseedor de buena fe no es obligado
a la restitución de los frutos percibidos antes de
la contestación de la demanda: en cuanto a los
percibidos después, estará sujeto a las reglas de
los dos incisos anteriores”.
La restitución se refiere a los frutos lí-
quidos, porque la ley dispone que deben
abonarse, al que hace la restitución de los
frutos, los gastos ordinarios que ha invertido
en la producción de dichos frutos, inde-
78
pendiente de si está de buena o mala fe.
Ello conforme al artículo 907.4º del C.C.,
que señala que “en toda restitución de frutos
se abonarán al que la hace los gastos ordinarios
que ha invertido en producirlos”. Los gastos
ordinarios son los que corresponden a la
explotación normal de la cosa. Su valor
no puede ser superior al de los frutos. La
determinación de la buena o mala fe se
hace conforme al artículo 913 del C.C., que
señala que “la buena o mala fe del poseedor se
refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de
la percepción, y relativamente a las expensas y
mejoras, al tiempo en que fueron hechas”.
2º. Prestaciones del reivindicador al po-
seedor vencido.
Estas prestaciones son las siguientes:
2º.1. Pago de los gastos de producción
de los frutos que esté obligado a restituir
el poseedor.
Esta prestación es de toda lógica, ya que
si el poseedor debe restituir frutos se le de-
ben abonar a éste los gastos que invirtió en
producirlos. El Código Civil se refiere a los
gastos ordinarios para referirse a aquellos
que normalmente se efectúan de acuerdo a
las circunstancias que rodean a los frutos.
2º.2. Pago de las expensas de conser-
vación.
El artículo 908 del C.C. se refiere a las
expensas necesarias invertidas en la conser-
vación; sin embargo, los artículos 913 y 914
del C.C. distinguen entre expensas y mejo-
ras. Esto llevó a algunos autores a referirse
a ellas como expensas necesarias, y otros
como expensas de conservación, aunque
el término más usado es el de expensas
de conservación. Todo poseedor vencido
tiene derecho a que se le reembolsen los
gastos en que haya incurrido en las expen-
sas de conservación. Dichas expensas de
conservación son los gastos indispensables
y necesarios para mantener la cosa en su
ser y prestar su utilidad normal según su
naturaleza. En este sentido, el artículo 908.1º
del C.C. señala que “el poseedor vencido tiene
derecho a que se le abonen las expensas necesarias
invertidas en la conservación de la cosa, según
las reglas siguientes:”.
Las expensas, conforme a si las expensas
se invirtieron en cosas que por su naturaleza
 Capítulo III - La Posesión
dejan o no un resultado material perma-
nente, se pueden clasificar en:
a) Expensas materiales. Son las que se
efectúan en obras permanentes, como por
ejemplo, una cerca. Ellas se abonarán en
cuanto hubieren sido realmente necesarias,
pero reducidas a lo que valgan las obras al
tiempo de la restitución (artículo 908.2º
del C.C.). Para algunos autores, el artícu-
lo 908.2º del C.C. consagra un caso de en-
riquecimiento injusto.97 De este modo, la
referida norma señala que “si estas expensas
se invirtieron en obras permanentes, como una
cerca para impedir las depredaciones, o un dique
para atajar las avenidas, o las reparaciones de un
edificio arruinado por un terremoto, se abonarán
al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren
sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que
valgan las obras al tiempo de la restitución”.
b) Expensas inmateriales. Son las que por
su naturaleza no dejan un resultado material
permanente, como la defensa judicial de
una finca. Éstas serán abonadas sólo en la
medida que aprovechen al reivindicador y
se hubieren efectuado con mediana inteli-
gencia o economía.
2º.3. Pago de las mejoras.
Las mejoras son todas las obras y traba-
jos que se hagan en la cosa con el objeto
de hacerla más perfecta, productiva, útil,
cómoda o bella.
Las mejoras pueden ser de las siguientes
clases:
a) Mejoras necesarias son aquellas indis-
pensables para la conservación y mantención
de la cosa (artículo 908 del C.C.).
b) Mejoras útiles son las que han aumen-
tado el valor venal de la cosa (artículo 909.2º
del C.C.).
c) Mejoras voluptuarias son las que
sólo consisten en objetos de lujo y recreo
(artículo 911.2º del C.C.). Estas mejoras no
aumentan el valor venal o de mercado de
97
En este sentido, FIGUEROA señala que “será
‘necesario’ aquel gasto que el enriquecido –y también
cualesquiera otra persona en idénticas circunstan-
cias– habría hecho para evitar sufrir un daño de
una cuantía igual o mayor en sus bienes”. FIGUEROA
VÁSQUEZ, Waldo Enrique, La acción de enriquecimiento
sin causa, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de
Chile, 1997, p. 51.
79
la cosa, o sólo lo hacen en una proporción
insignificante, como jardines, miradores,
piscinas, etc.
Las mejoras necesarias siempre deben
ser abonadas, pero respecto de las demás
se debe distinguir según el poseedor está
de buena o mala fe. La buena o mala fe se
determina conforme al artículo 913 del C.C.,
es decir, al tiempo en que fueron efectuadas.
Las mejoras útiles deben ser abonadas al
poseedor de buena fe. En cuyo caso el dueño
puede optar por restituir o pagar, conforme
a los siguientes criterios disyuntivos:
i) Pagar las obras en que consisten las
mejoras por lo que valgan al tiempo de la
restitución.
ii) Pagar lo que en virtud de dichas me-
joras valiere más la cosa en dicho tiempo.
Así lo señala el artículo 909.3º del C.C.,
conforme al cual “el reivindicador elegirá entre
el pago de lo que valgan al tiempo de la restitución
las obras en que consisten las mejoras o el pago
de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más
la cosa en dicho tiempo”.
Pero tanto el poseedor de mala fe como
el de buena fe respecto de las voluptuarias
sólo tienen los derechos que les confiere
el artículo 910.2º del C.C. Así, conforme a
la referida norma, el poseedor de mala fe
puede “llevarse los materiales de dichas mejoras,
siempre que pueda separarlos sin detrimento de
la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse
pagarle el precio que tendrían dichos materiales
después de separados”.
Debe tenerse en consideración que al
poseedor de buena fe se le considera como
de mala fe, después de la contestación de
la demanda. El poseedor de mala fe no
tiene derecho a que se le abonen las me-
joras útiles; pero la ley le da la facultad de
llevarse los materiales de dichas mejoras,
siempre que pueda separarlos sin detrimen-
to de la sustancia de la cosa reivindicada y
que el propietario rehúse pagarle el precio
que tendrían dichos materiales después de
separados. En este sentido, en virtud del
artículo 910.1º del C.C. “el poseedor de mala fe
no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras
útiles de que habla el artículo precedente”.
Finalmente, respecto de las mejoras vo-
luptuarias no se distingue entre poseedor
 Tomo Cuarto - De los Bienes
de buena fe o mala fe, ya que el propieta-
rio no será obligado a abonarlas. Pero el
poseedor tiene la facultad señalada para
las mejoras útiles, o sea, puede llevarse los
materiales sin detrimento de la cosa, salvo
que el dueño le pague su precio.
Estas prestaciones están amparadas por
una medida auxiliar del acreedor, que es un
derecho de retención a favor del poseedor
vencido. Así se desprende del artículo 914
del C.C., que dispone textualmente que
“cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que
reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá
retener la cosa hasta que se verifique el pago, o
se le asegure a su satisfacción”.
La retención puede solicitarse como
medida precautoria o como incidente en
el juicio de reivindicación. El artículo 698
del C.P.C. equipara los bienes retenidos
con los prendados o hipotecados para los
efectos de su preferencia o realización.
43. Las acciones o interdictos pose-
sorios.
44. Aspectos generales en torno a los
interdictos posesorios.
A. Regulación de las acciones posesorias o
interdictos posesorios. Estas acciones las confiere
la ley para amparar y conservar la posesión.
Se regulan en el Título XIII, denominado
“De las acciones posesorias”, del Libro III (ar-
tículos 916 al 929 del C.C.), y en el Título IV
del Libro III del Código de Procedimiento
Civil (artículos 549 a 583). Asimismo, el
Título XIV, denominado “De algunas acciones
posesorias especiales”, del Libro III del Código
Civil (artículos 930 al 951) se encarga de los
interdictos especiales. Por último, el Libro
Primero –que se titula “De las aguas y del
derecho de aprovechamiento”– del Título IX,
denominado “De las acciones posesorias sobre
aguas y de la extinción del derecho de aprovecha-
miento”, del C. de A. se ocupa de regular los
interdictos posesorios respecto del derecho
de aprovechamiento de aguas.
B. Fundamento de los interdictos. El funda-
mento de los interdictos es la protección de
la posesión y ella se basa en que la posesión
es una propiedad aparente, ya que la regla
general es que la posesión esté unida al
80
dominio y por último que ello conviene
al orden social.
C. Naturaleza de las acciones posesorias. Las
acciones reales nacen de derechos reales y
las acciones personales nacen de derechos
personales. Pero las acciones posesorias nacen
del hecho llamado posesión; en consecuencia,
es difícil otorgarle el carácter de derecho
personal o real.98 Además, como se verá,
la redacción del artículo 927.1º del C.C.
le daría al interdicto de restablecimiento
la característica de ser real por proceder
contra cualquier persona. CLARO S. señala
que los interdictos posesorios son in rem, o
sea, contra cualquier. Por lo tanto, pasan
contra el actual poseedor que adquirió la
cosa del usurpador a cualquier título. La
mayoría de la doctrina no se hace mucho
problema al respecto y señala que si procede
contra cualquier persona se trata de una
acción real.99 Sin embargo, la naturaleza
de real o personal o si es dable hacer esta
distinción respecto de los interdictos pose-
sorios se complica si se estudia cada uno de
ellos. De esta manera, la querella de amparo
podría ser real o personal; es real porque
procede contra cualquier persona que enerve
la posesión, pero también se podría explicar
este efecto a través de una obligación de no
hacer con sujeto determinable. La querella
de restitución sería claramente una acción
real, pero el interdicto de restablecimiento
parecería estar fundado en un delito civil.
Sin perjuicio de lo anterior, lo que no se
discute es que las acciones posesorias son
siempre inmuebles, porque resguardan la
posesión de bienes inmuebles o derechos
reales constituidos en ellos (artículos 916
98
Los interdictos posesorios para POTHIER tienen
su origen en un delito civil, por lo que dan lugar a
un derecho personal contra el infractor, es decir, las
acciones posesorias serían acciones personales.
99
De esta opinión son ALESSANDRI, SOMARRIVA,
PEÑAILILLO y ROZAS. ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODA-
NOVIC, Tratado de los derechos reales, tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 307;
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial
Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago de Chile,
1997, Nº 271, pp. 383 y 384 y ROZAS VIAL, Fernando,
Los bienes, LexisNexis, tercera edición, Santiago de
Chile, 2004, Nº 440, pp. 388 y 389.
 Capítulo III - La Posesión
del C.C. y 580 del C.P.C.). En este sentido,
el artículo 916 del C.C. dispone que “las
acciones posesorias tienen por objeto conservar o
recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos
reales constituidos en ellos”.
D. Los juicios posesorios y la excepción de cosa
juzgada. Para ALESSANDRI y SOMARRIVA los in-
terdictos posesorios no producen cosa juzgada.
De esta forma puede volverse a discutir sobre
el objeto materia del interdicto posesorio. Esto
se debe a que la querella posesoria tiene una
naturaleza interina o transitoria que tiende
a remediar una situación de hecho.
En definitiva, las acciones posesorias no
producen los efectos de la cosa juzgada
material, sino formal. Las razones por las
que sólo se produce cosa juzgada formal
son lo breve del procedimiento de los in-
terdictos, que impide que se produzca el
mismo efecto que un juicio de lato cono-
cimiento, y especialmente porque la causa
de pedir en la querella de amparo, restitu-
ción y restablecimiento es diferente. Así se
desprende del artículo 563 del C.P.C., que
señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 563 del C.P.C. (716). Cualquiera
que sea la sentencia, queda siempre a salvo a los
que resulten condenados el ejercicio de la acción
ordinaria que corresponda con arreglo a derecho,
pudiendo comprenderse en dicha acción el resarci-
miento de las costas y perjuicios que hayan pagado
o que se les hayan causado con la querella.
No será admisible ninguna otra demanda que
tienda a enervar lo resuelto en el interdicto”.
Sin embargo, ROZAS VIAL era de la opi-
nión que las querellas posesorias sí produ-
cen cosa juzgada formal y material, salvo
las que resuelven las denuncias de obra
ruinosa desechándola, la de obra nueva
acogiéndola y las que recaen en interdic-
tos especiales. Ello se debe a que si bien
la acción posesoria deja a salvo la acción
reivindicatoria, lo debatido en ambos juicios
es diferente, porque la causa de pedir es
diferente. La causa de pedir en las acciones
posesorias es la posesión; en cambio, en la
acción reivindicatoria es el dominio.100 Por
100
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 441,
pp. 389 y 390.
81
otra parte, cuando se dé lugar a la denuncia
de obra ruinosa no se entenderá reservado
el derecho de ejercer vía ordinaria ningu-
na acción que tienda a dejar sin efecto lo
resuelto (artículo 577 del C.P.C.).
45. Concepto de interdicto posesorio.
La definición de interdicto posesorio está
contenida en el artículo 916 del C.C., que
señala que “las acciones posesorias tienen por
objeto conservar o recuperar la posesión de bie-
nes raíces o de derechos reales constituidos en
ellos”.
Existen dos clases de interdictos pose-
sorios:
a) Los que buscan conservar la pose-
sión.
b) Los que buscan recuperar la pose-
sión.
También existen los denominados inter-
dictos especiales, que tienen una naturaleza
distinta a los interdictos posesorios, dentro
de los cuales puede incluirse la querella de
restablecimiento.
46. Objeto de las acciones posesorias. El
objeto de estas acciones es la protección de
la posesión con entera independencia de
la propiedad. Así lo preceptúa claramente
el artículo 923.1º y 2º del C.C., al señalar
lo siguiente:
“Artículo 923. En los juicios posesorios no se
tomará en cuenta el dominio que por una o por
otra parte se alegue.
Podrán, con todo, exhibirse títulos de dominio
para comprobar la posesión, pero sólo aquellos
cuya existencia pueda probarse sumariamente,
ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o de-
fectos que los que puedan probarse de la misma
manera”.
Sin perjuicio de ello, podrán exhibirse
títulos de dominio para comprobar la po-
sesión. En este sentido el artículo 924 del
C.C. dispone que “la posesión de los derechos
inscritos se prueba por la inscripción y mientras
ésta subsista, y con tal que haya durado un año
completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla”.
Sólo pueden ser objeto de las acciones
posesorias los derechos reales sobre bie-
nes raíces. No pueden ser objeto de estas
acciones los derechos sobre cosas que no
 Tomo Cuarto - De los Bienes
pueden ganarse por prescripción, como
las servidumbres discontinuas, el derecho
real de herencia o derechos reales sobre
cosa mueble.
El artículo 549 del C.P.C. enumera los
objetivos de los interdictos posesorios de
la siguiente forma:
“Artículo 549 (701). Los interdictos o juicios
posesorios sumarios pueden intentarse:
1. Para conservar la posesión de bienes raíces
o de derechos reales constituidos en ellos;
2. Para recuperar esta misma posesión;
3. Para obtener el restablecimiento en la
posesión o mera tenencia de los mismos bienes,
cuando dicha posesión o mera tenencia hayan
sido violentamente arrebatadas;
4. Para impedir una obra nueva;
5. Para impedir que una obra ruinosa o
peligrosa cause daño, y
6. Para hacer efectivas las demás acciones
posesorias especiales que enumera el Título XIV,
Libro II del Código Civil.
En el primer caso, el interdicto se llama querella
de amparo; en el segundo, querella de restitución;
en el tercero, querella de restablecimiento; en el
cuarto, denuncia de obra nueva; en el quinto,
denuncia de obra ruinosa; y en el último, inter-
dicto especial”.
47. Requisitos para que procedan las
acciones posesorias:
A. La cosa sea susceptible de acción posesoria.
Las acciones posesorias sólo proceden para
proteger la posesión de los derechos reales
sobre bienes raíces. Las acciones posesorias no
proceden respecto de los bienes muebles.
En este sentido, las sentencias obtenidas
contra el usufructuario, el usuario o el que
tiene derecho de habitación, obligan al pro-
pietario; salvo si se tratare de la posesión del
dominio de la finca o de derechos anexos
a él. De esta forma lo indica el artículo 922
del C.C. en los siguientes términos:
“Artículo 922. El usufructuario, el usuario,
y el que tiene derecho de habitación, son hábi-
les para ejercer por sí las acciones y excepciones
posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el
goce de sus respectivos derechos, aun contra el
propietario mismo. El propietario es obligado a
auxiliarlos contra todo turbador o usurpador
extraño, siendo requerido al efecto.
82
Las sentencias obtenidas contra el usufructua-
rio, el usuario o el que tiene derecho de habitación,
obligan al propietario; menos si se tratare de la
posesión del dominio de la finca o de derechos
anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia
contra el propietario que no haya intervenido
en el juicio”.
Es importante recalcar que en virtud
del inciso precedentemente transcrito “no
valdrá la sentencia contra el propietario que no
haya intervenido en el juicio”.
Conforme a alguna jurisprudencia de la
Corte Suprema, se admite la procedencia de
acciones posesorias respecto de los muebles
que son inmuebles por destinación.
También se conceden acciones posesorias
respecto de aguas de riego y de derechos de
aprovechamiento de aguas. En definitiva sólo
se confieren acciones posesorias respecto de
cosas susceptibles de prescripción adquisi-
tiva (por ello se excluyen las servidumbres
discontinuas). En este sentido se debe tener
presente el artículo 715, que señala que “la
posesión de las cosas incorporales es susceptible
de las mismas calidades y vicios que la posesión
de una cosa corporal”.
B. Posesión tranquila e ininterrumpida du-
rante un año completo. El artículo 918 del C.C.
establece esta exigencia por la cual “no podrá
instaurar una acción posesoria sino el que ha
estado en posesión tranquila y no interrumpida
un año completo”.
Este requisito contempla las siguientes
exigencias:
1º. El que entabla la acción debe ser
poseedor.
El mero tenedor no puede deducir la ac-
ción posesoria, salvo en el caso de la querella
de restablecimiento o despojo violento. A
su vez, el usufructuario, usuario o poseedor
de cualquier derecho real sobre inmueble
podrá impetrar estas acciones, ya que ellas
proceden respecto de cualquier derecho
real sobre inmueble.
Además, los interdictos podrán ser en-
tablados por cualquiera de los comuneros
de la cosa inmueble que posea proindiviso.
Si el poseedor fallece durante el juicio pue-
den continuar con la acción los herederos.
Así, conforme al artículo 919 del C.C. “el
 Capítulo III - La Posesión
heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones
posesorias que tendría y a que estaría sujeto su
autor, si viviese”.
2º. Posesión tranquila e interrumpida.
No se exige posesión regular como su-
cede con la acción publiciana. La doctrina
señala que la posesión tranquila es la que se
ejerce públicamente por quien se conduce
como lo haría el propietario y que no es
turbado o molestado por reclamaciones
o actos de otras personas. Ni el poseedor
violento ni el clandestino pueden entablar
un interdicto posesorio (artículo 920 del
C.C.).101 De este modo, para parte de nues-
tra doctrina el poseedor vicioso no tiene
el amparo de ninguna acción posesoria y
si su posesión es arrebatada, incluso por
la violencia, no goza de acción posesoria
alguna, ni siquiera de la acción de resta-
blecimiento.102 Pero para los seguidores de
esta posición el poseedor clandestino goza
de las acciones posesorias en la medida que
su posesión pase a ser tranquila y dure un
año completo.103 Así lo señala textualmente
el artículo 920 del C.C.:
“Artículo 920. Las acciones que tienen por
objeto conservar la posesión, prescriben al cabo
de un año completo, contado desde el acto de
molestia o embarazo inferido a ella.
101
Al respecto se debe analizar si la posesión
viciosa puede cesar y dar lugar a una posesión tran-
quila. La mayoría de la doctrina está de acuerdo
que ello es perfectamente posible respecto de la
posesión clandestina. Dicha posesión puede dejar
de ejercerse en forma oculta y pasar a ser ostensible
respecto del que tiene derecho a oponerse a ella.
Sin embargo, ello no es del todo claro respecto de
la posesión violenta. Para los autores que sostienen
que ella es temporal, el poseedor violento deja de
serlo desde que la violencia cesa. En cambio, para
los autores que sostienen lo contrario, el poseedor
violento jamás podrá ser considerado como un po-
seedor tranquilo aunque la violencia cese.
102
Así se desprendería para RODRÍGUEZ de los
artículos 918 y 920.3º del C.C. RODRÍGUEZ GREZ, Pa-
blo, De las posesiones inútiles en la legislación chilena,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago
de Chile, 1991, p. 58.
103
La diferencia de tratamiento respecto de los
poseedores violentos consiste en que el vicio de la
clandestinidad puede sanearse, en cambio, la violencia
no. Sin embargo, como se analizó, esta posición no
es la mayoritaria.
83
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran
al cabo de un año completo contado desde que el
poseedor anterior la ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o clan-
destina, se contará este año desde el último acto
de violencia, o desde que haya cesado la clan-
destinidad.
Las reglas que sobre la continuación de la
posesión se dan en los artículos 717, 718 y 719,
se aplican a las acciones posesorias”.
3º. La posesión haya durado un año
completo.
Esta exigencia la consagra el artículo 918
del C.C. El fundamento de exigir un año
es que se busca proteger una situación de
hecho que requiere una mínima constancia
en el tiempo para ser digna de protección.
Pero dicha posesión debe ser no interrum-
pida civil o naturalmente, es decir, debe
ser continua. Sin embargo, la querella de
restablecimiento no exige ni posesión ni
plazo alguno para ser entablada.
La acción debe intentarse dentro del plazo
legal que, por regla general, es de un año.
Dicho plazo se cuenta para las acciones que
buscan conservar la posesión, desde el acto
de molestia o embargo. En cambio, para
la acción que busca recuperar la posesión
dicho plazo se cuenta desde que el poseedor
pierde la posesión. Si la nueva posesión es
violenta o clandestina, el plazo para entablar
el interdicto se cuenta desde el último acto de
violencia o desde el cese de la clandestinidad.
La excepción a esta regla es la querella de
restablecimiento, que tiene un plazo menor
de seis meses (artículo 928.1º del C.C.).
A la posesión del querellante puede
agregarse la posesión de los antecesores
(artículo 920.4º del C.C.). A su vez, si el
poseedor fallece los herederos pueden
impetrarla, ya que agregarán la posesión
del causante.
48. Contra quién procede la acción
posesoria. Las acciones posesorias pueden
entablarse contra las siguientes personas:
A. Contra el autor de los actos de turbación o
molestia. Se entiende que el autor comprende
al que ha dado las órdenes de ejecución de
los actos de turbación o despojo, o aquel que
lo ratifique o apruebe aun tácitamente.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
En este sentido el artículo 712 del C.C.
señala lo siguiente:
“Artículo 712. Existe el vicio de violencia, sea
que se haya empleado contra el verdadero dueño de
la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra
el que la tenía en lugar o a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por
una persona o por sus agentes, y que se ejecute
con su consentimiento o que después de ejecutada
se ratifique expresa o tácitamente”.
B. Contra los herederos de los anteriormente
indicados (artículo 919 del C.C.).
C. Contra el actual poseedor que adquirió
la posesión del usurpador a cualquier título (ar-
tículos 927 y 730 del C.C.). Así, el referido
artículo 927 del C.C. señala textualmente
lo siguiente:
“Artículo 927. La acción para la restitución
puede dirigirse no sólo contra el usurpador, sino
contra toda persona, cuya posesión se derive de
la del usurpador por cualquier título.
Pero no serán obligados a la indemnización
de perjuicios sino el usurpador mismo, o el tercero
de mala fe; y habiendo varias personas obligadas,
todas lo serán insólidum”.
49. Prueba de la posesión.
A. Presunciones en la prueba de la posesión
en general. Nuestra legislación ha estableci-
do una serie de presunciones con relación
a la prueba de la posesión. Ellas son las
siguientes:
1º. Si se ha empezado a poseer a nombre
propio, se presume que se ha continuado
poseyendo en dicha condición hasta el mo-
mento en que se alega.
El onus probandi corresponde a la par-
te contraria, quien debe acreditar que la
posesión pasó a ser mera tenencia. Así se
desprende del artículo 719.1º del C.C., por
el cual “si se ha empezado a poseer a nombre
propio, se presume que esta posesión ha continuado
hasta el momento en que se alega”.
2º. Si se ha empezado a poseer a nom-
bre ajeno, se presume la continuación del
mismo orden de cosas (artículo 719.2º del
C.C.). En este sentido, la referida norma
señala que “si se ha empezado a poseer a nombre
ajeno, se presume igualmente la continuación
del mismo orden de cosas”.
84
3º. Si alguien prueba haber poseído ante-
riormente y posee actualmente, se presume
haber poseído en el tiempo intermedio
(artículos 719.3º y 731 del C.C.). Así, las
disposiciones precedentes señalan textual-
mente lo siguiente:
“Artículo 719.3º Si alguien prueba haber
poseído anteriormente, y posee actualmente, se
presume la posesión en el tiempo intermedio.
Artículo 731. El que recupera legalmente la
posesión perdida, se entenderá haberla tenido
durante todo el tiempo intermedio”.
B. La prueba de la posesión para los efectos
de los interdictos posesorios. El demandante,
para los efectos de las acciones posesorias,
debe probar las siguientes circunstancias:
a) Que ha tenido una posesión tran-
quila y no interrumpida durante un año
completo.
b) Que se le ha turbado o arrebatado
la posesión.
Una de las materias fundamentales de
la teoría de la posesión inscrita es la forma
en que se prueba la posesión. Dicha prueba
será tratada a continuación, en las acciones
posesorias, pero tiene especial importancia
respecto de la acción reivindicatoria y la
función de la inscripción, como prueba
de la posesión de los derechos reales sobre
cosa corporal inmueble.
La prueba debe rendirse conforme a las
siguientes disposiciones:
“Artículo 924. La posesión de los derechos
inscritos se prueba por la inscripción y mientras
ésta subsista, y con tal que haya durado un año
completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla.
Artículo 925. Se deberá probar la posesión del
suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo
da derecho el dominio, como el corte de maderas,
la construcción de edificios, la de cerramientos,
las plantaciones o sementeras, y otros de igual
significación, ejecutados sin el consentimiento
del que disputa la posesión”.
Estas normas son aparentemente con-
tradictorias porque el artículo 924 del C.C.
exige para probar la posesión de derechos
inscritos la inscripción y no acepta actos ma-
teriales. En cambio, el artículo 925 del C.C.
 Capítulo III - La Posesión
señala que se aceptan actos materiales para
probar la posesión. Al respecto, la doctrina
ha adoptado las siguientes posiciones:
A. Teoría de la cuasiposesión. Para Ruperto
BAHAMONDE, las disposiciones precedentes
son contradictorias, por lo que es necesario
interpretarlas coherentemente. Así, el ar-
tículo 924 del C.C. se refiere a los derechos
inscritos o cuasiposesión; en cambio, el ar-
tículo 925 del C.C. se aplica a la posesión del
suelo o posesión de cosa corporal esté o no
inscrita. En este sentido, para dicho autor se
distingue entre la posesión de la cosa corpo-
ral (artículo 925 del C.C.) y la posesión del
derecho que se ejerce sobre la cosa corporal
(artículo 924 del C.C.). Esta posición ha sido
desechada por la doctrina y la jurisprudencia
por considerarla artificial.
B. Teoría de la posesión inscrita. Para algunos
autores y algunas sentencias, el artículo 924
del C.C. se aplica a la posesión inscrita y
el artículo 925 a la posesión material. Pero
tampoco esta posición ha sido aceptada, ya
que si ello fuera así dicha clasificación, al
ser tan importante, se habría establecido de
una forma más clara. A ella se aludiría en
otras normas e incluso el Mensaje debería
referirse a ella. Lo que no acontece.
CLARO S. y ALESSANDRI R. adoptan una
variante de esta teoría. Así, el artículo 924
del C.C. se refiere a la prueba de la pose-
sión de los bienes raíces o derechos reales
que se encuentran sometidos al régimen
de inscripción conservatoria. En cambio,
el artículo 925 del C.C. se aplica a los in-
muebles que están fuera de este régimen.
De esta forma, para los aludidos autores el
artículo 924 del C.C. se refiere a los inmue-
bles inscritos y cuya inscripción tiene más de
un año. En cambio, el artículo 925 del C.C.
se refiere a los inmuebles no inscritos o a
los inscritos desde hace menos de un año.
Esta doctrina ha sido aceptada por los
tribunales. En definitiva el artículo 924 esta-
blece una presunción a favor del poseedor
cuyo título esté inscrito.
Según TRUCCO y CLARO S., en el caso
del artículo 924 del C.C. no podría invo-
carse posesión contra título inscrito, esta-
bleciéndose una verdadera presunción de
85
derecho en tal sentido.104 Pero la mayoría
de la doctrina entiende que el artículo 924
sólo establece que no se admiten pruebas
contra la inscripción que se base en hechos
materiales o positivos.105
La teoría adoptada por CLARO S. y
ALESSANDRI R. es la que más se acerca a
la teoría de la posesión inscrita sostenida
por BELLO. Así, en el Mensaje del Código
Civil se ve claramente que se buscaba hacer
sinónimos inscripción, posesión y dominio.
Entonces, si bien era lógico distinguir entre
la conservación y pérdida de la posesión
de inmuebles inscritos y no inscritos, al
establecerse que dicha dualidad era tran-
sitoria, no es lógico mantenerla respecto
de la prueba de la posesión, sino también
con dicho carácter. En resumen, esta teoría
transformaría la distinción entre posesión,
inscripción y dominio de transitoria en per-
manente. Por otra parte, debe reconocerse
que la posición de URRUTIA tiene el mérito
de admitir las denominadas “inscripciones
de papel”. En consecuencia, se ha señalado
que para morigerar la teoría de TRUCCO el
artículo 924 del C.C. se debe aplicar a los
inmuebles inscritos y el artículo 925, por
regla general, sólo procede respecto de los
inmuebles no inscritos.
Pero aceptando que el artículo 925 del
C.C. se aplique a la posesión de los inmue-
bles inscritos en los siguientes casos:
a) Cuando los datos de la inscripción
no son claros.
b) Cuando, con motivo de un interdic-
to posesorio, ambas partes presentan un
título inscrito, pero las inscripciones no
abarcan claramente el terreno materia del
interdicto.
104
TRUCCO, Humberto, “Teoría de la posesión
inscrita dentro del Código Civil chileno”, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sección Derecho,
p. 134 y CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho
Civil chileno y comparado, volumen IV, De los bienes,
tomo noveno: De los bienes III, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1992, Nos 1856 y siguientes,
pp. 520 y siguientes.
105
URRUTIA, Leopoldo, “Vulgarización sobre la
posesión ante el Código Civil chileno”, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXI, 1934, pp. 5
y siguientes.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
c) Para probar la interrupción natural
de la prescripción.
d) Para probar la posesión de las servi-
dumbres, ya que esta posesión no se adquiere
por inscripción.
e) Si se invoca una inscripción de menos
de un año, conforme al artículo 924 del
C.C.
f) Cuando dos personas se disputan una
misma posesión fundada en dos títulos ins-
critos diferentes.
g) Cuando el título no obedece a una
realidad posesoria o se genera una inscrip-
ción de papel.
h) Cuando la posesión ha sido adqui-
rida por un título que no es traslaticio de
dominio, como la accesión o sucesión por
causa de muerte.
En estos casos la inscripción no es re-
quisito de posesión, y ésta debe probarse
conforme al artículo 925 del C.C.
50. Interdictos posesorios ordinarios. A
continuación se analizarán los interdictos
posesorios del Título XIII, denominado “De
las acciones posesorias”, del Libro III (artícu-
los 916 al 929 del C.C.).
51. La querella o interdicto de amparo.
A. Concepto y regulación de la querella de
amparo. Esta acción tiene por objeto con-
servar la posesión de los bienes raíces o
derechos reales constituidos en ellos. Lo que
se busca por intermedio de esta querella es
proteger al poseedor contra toda turbación
o embarazo en su posesión (artículos 549 y
551 del C.P.C. y 921 del C.C.). Esta quere-
lla protege una realidad posesoria. Así se
desprende del artículo 921 del C.C., que
señala que “el poseedor tiene derecho para pedir
que no se le turbe o embarace su posesión o se
le despoje de ella, que se le indemnice del daño
que ha recibido, y que se le dé seguridad contra
el que fundadamente teme”.
B. Ámbito de aplicación de la querella de
amparo. Este interdicto procede sólo si no se
ha perdido la posesión. Por tanto, procede
contra actos tanto de turbación o molestia
de la posesión, pero jamás de despojo. Esto
es muy importante para los efectos de la
posesión inscrita, que no se pierde por el
86
solo apoderamiento material. Por ello, en
caso de posesión sobre un derecho real
sobre inmueble inscrito, el apoderamiento
material del inmueble dará lugar a una
querella de amparo y jamás a una acción
posesoria de restitución.
Esta querella procede respecto de los actos
de turbación, molestia o embarazo causado
a la posesión de un derecho real sobre cosa
inmueble. La doctrina entiende que estos
actos son hechos voluntarios, causados de
buena o mala fe, que sin despojar a otro de
su posesión entrañan o suponen disputar o
cuestionar el derecho que pretende tener
el poseedor.106
C. Contra quién se dirige la querella de am-
paro. La demanda se dirige contra el que
ha perturbado, aunque sea el propietario.
Y puede intentarse cuando se ha tratado de
turbar o cuando de hecho ya se ha turbado.
Esta acción da tres derechos al poseedor:
a) El derecho a exigir el fin de los actos
de perturbación.
b) Que se le indemnice de perjuicios
por la perturbación que se le causó.
c) Que se le dé seguridades que aque-
lla persona de quien se teme no altere su
posesión. Ello se logra por medio de aper-
cibimiento de multas.
52. La querella o interdicto de resti-
tución.
A. Concepto y regulación. Esta acción tiene
por objeto recuperar la posesión de bienes
raíces o derechos reales sobre ellos, que han
sido injustamente arrebatados (artículos 549
y 551 del C.P.C. y 926 del C.C.).
B. Ámbito de aplicación de la querella de
restitución. El objeto de esta querella es de-
jar sin efecto actos injustos en virtud de los
cuales el poseedor pierde su posesión. Por lo
tanto, su finalidad es recuperar la posesión
y obtener indemnización de perjuicios.
Según el artículo 927.1º del C.C. sería
una acción real, por eso se señala que las
acciones posesorias serían reales. En este
sentido, el artículo 927.1º del C.C. dispone
106
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Edi-
torial Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago de
Chile, 1997, Nº 281, p. 392.
 Capítulo III - La Posesión
que “la acción para la restitución puede diri-
girse no sólo contra el usurpador, sino contra
toda persona, cuya posesión se derive de la del
usurpador por cualquier título”.
C. Requisitos de la querella de restitución:
1º. Esta acción procede por los siguientes
actos de despojo:
a) Se dirige contra actos materiales con-
sumados de despojo, es decir, contra actos
naturales.
b) Se dirige contra actos jurídicos que
llevan a la pérdida de la posesión, como la
obtención de inscripción de un inmueble
no inscrito que estaba en posesión material
de otro.
2º. Esta querella debe dirigirse contra
quien actualmente posee la cosa, aun cuando
él no sea el autor del despojo de la posesión.
Sin embargo, la acción de indemnización
debe dirigirse contra quien hizo el despojo.
A su vez, si son varios los autores del despojo,
la responsabilidad es solidaria, conforme al
artículo 927.2º del C.C. La referida norma, en
este sentido, señala que “...no serán obligados
a la indemnización de perjuicios sino el usurpador
mismo, o el tercero de mala fe; y habiendo varias
personas obligadas, todas lo serán insólidum”.
También se puede entablar la acción
contra los herederos del autor del despojo.
Como un mismo hecho puede producir la
turbación de una parte del inmueble y el
despojo de otra, puede entablarse conjun-
tamente la querella de restitución y ampa-
ro. También se puede interponer una en
subsidio de la otra.
53. La querella o interdicto de resta-
blecimiento.
A. Concepto y regulación. La querella de
restablecimiento es aquella que tiene por fin
recuperar la posesión o la mera tenencia de
un inmueble o derechos reales constituidos
sobre dichos bienes, cuando se ha perdido
por despojo violento. Su objeto es destruir
los efectos del despojo violento.
La regulan los artículos 712, 928.1º y
1930 del C.C. A su vez, el artículo 929 del
C.C. sanciona los actos de violencia con
las acciones criminales que correspondan.
De este modo el artículo 928.1º del C.C.
señala que “todo el que violentamente ha sido
87
despojado, sea de la posesión, sea de la mera
tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o
por no haber poseído bastante tiempo, o por otra
causa cualquiera, no pudiere instaurar acción
posesoria, tendrá sin embargo derecho para que
se restablezcan las cosas en el estado que antes se
hallaban, sin que para esto necesite probar más
que el despojo violento, ni se le pueda objetar
clandestinidad o despojo anterior. Este derecho
prescribe en seis meses”.
B. Naturaleza jurídica de la querella de res-
tablecimiento. La doctrina está de acuerdo
en que esta acción no es un interdicto po-
sesorio por las siguientes razones:
a) La acción posesoria sólo correspon-
de al poseedor, en cambio, la querella de
restablecimiento puede entablarla también
el mero tenedor.
b) Las acciones posesorias sólo corres-
ponden al que ha estado en posesión tran-
quila, pero la querella de restablecimiento
puede ejercerla el poseedor violento o
clandestino.
c) Las acciones posesorias exigen que el
poseedor esté a lo menos un año en pose-
sión. En cambio, el interdicto de restable-
cimiento no exige tiempo alguno para ser
entablado, sólo requiere que la tenencia o
posesión sea violentamente arrebatada.
d) Las acciones posesorias prescriben
en un año. En cambio, la querella de resta-
blecimiento prescribe en seis meses desde
el despojo violento.
e) Las querellas de amparo y restitución
producen cosa juzgada formal. En cambio,
la querella de restablecimiento solamente
produce el efecto de volver al estado ante-
rior al despojo violento.
En resumen, la querella de restableci-
miento tiene por fundamento el castigar
y evitar la autotutela, y no tiene como fin
directo la protección de la posesión.
C. Ámbito de aplicación de la querella de
restablecimiento. Son tantas las diferencias
con los interdictos posesorios que se ha con-
cluido que este interdicto no es una acción
posesoria. La diferencia fundamental con los
interdictos tratados previamente consiste en
que las querellas de amparo y de restitución
protegen la posesión. En cambio, la querella
 Tomo Cuarto - De los Bienes
de restablecimiento tiene por fundamento
una situación de hecho: la protección que
debe prestar el ordenamiento jurídico ante
la violencia. De alguna forma la teoría de los
bienes cede ante un bien jurídico superior,
como lo es la paz social. A pesar del amplio
ámbito de aplicación del artículo 928 del
C.C. no es posible aplicar este interdicto
respecto de las cosas muebles. Ello se debe
a que el artículo 549, Nº 3 del C.P.C. limitó
expresamente esta acción a los inmuebles,
a los “bienes raíces o derechos reales constituidos
sobre ellos”.
D. Requisitos para entablar la querella de
restablecimiento.
a) La debe entablar el poseedor o el
mero tenedor.
Esta querella tiene varias particularidades,
como que se otorga al poseedor y también
al mero tenedor. Se exige que la posesión
o mera tenencia haya sido arrebatada por
violencia. En el fondo se quiere evitar la
autotutela.
b) La posesión o la mera tenencia debe
ser violentamente arrebatada.
Para RODRÍGUEZ G. el poseedor vicioso
no puede entablar la acción de restableci-
miento, por cuanto el artículo 928.1º se lo
impediría al señalar que “sin que para esto
necesite probar más que el despojo violen-
to, ni se le pueda objetar clandestinidad o
despojo anterior”. Esta última frase exigiría,
para que prospere la querella de restable-
cimiento, que aquel que acciona no sea a
su vez poseedor vicioso.107 No es del caso
entrar en detalle a analizar esta afirmación,
pero esta interpretación va contra el tenor
literal de la norma y la naturaleza de la
querella de restablecimiento, por la cual
sólo se busca mantener la paz social.
E. La prueba en la querella de restablecimiento.
El demandante debe probar los siguientes
hechos:
a) La tenencia o posesión de la cosa.
b) El que la posesión o mera tenencia
fueron violentamente arrebatadas.
107
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, De las posesiones inútiles
en la legislación chilena, Facultad de Derecho, Univer-
sidad de Chile, Santiago de Chile, 1991, p. 53.
88
F. Algunos aspectos procesales de la querella de
restablecimiento. Este interdicto no sólo procede
contra el poseedor violento, sino también de
los que derivan su tenencia o posesión del
que ejecutó la violencia, aunque ellos no la
hubieren ejercido (artículo 928.1º del C.C.).
Esta disposición es una excepción al principio
que la “mala fe no se transmite”. Además, este
interdicto sólo restituye las cosas al estado
anterior y no produce la cosa juzgada que
generan las otras acciones posesorias.
54. Interdictos posesorios especiales. La
mayoría de la doctrina señala que no son
interdictos porque están tratados aparte.
Sin perjuicio que el Código de Procedi-
miento Civil los denomina como acciones
posesorias.
A. Naturaleza jurídica de las acciones poseso-
rias especiales. Los interdictos posesorios especiales
no son acciones posesorias porque no se fundan
en la posesión, sino en el ejercicio del dominio y
establecen límites a su ejercicio (como la querella
de obra ruinosa).
Lo que se pretende con estas acciones
es la conservación provisional del estado de
las cosas al tiempo de intentarlas. Por ello,
ellas sólo exigen dos condiciones:
a) Posesión actual.
b) Perturbación que hace procedente la
acción. Su ejercicio se funda en un interés
público; en cambio, el interés protegido
en los interdictos posesorios ordinarios es
particular.
B. Requisitos de procedencia de las acciones
posesorias especiales:
a) Sólo proceden respecto de bienes
raíces o derechos reales constituidos en
ellos.
b) Exigen posesión actual (no se aplica
el artículo 928 del C.C., por lo que no se
exige tiempo).
c) La acción no debe estar prescrita
(artículos 937 y 950 del C.C.).
d) Estas acciones no se deben oponer
al ejercicio de una servidumbre legalmente
constituida (artículo 947 del C.C.).
C. Pluralidad de querellados en las acciones
posesorias especiales. La acción puede dirigirse
contra todos o cualquiera de los infractores,
 Capítulo III - La Posesión
conforme al artículo 946.1º del C.C. Pero,
en cambio, la indemnización de perjuicios,
que se solicita con motivo de las acciones
posesorias, sólo puede entablarse contra
cada persona por la cuota que, respectiva-
mente, le corresponde. En este sentido, la
norma precedente señala que, “siempre que
haya de prohibirse, destruirse o enmendarse una
obra perteneciente a muchos, puede intentarse la
denuncia o querella contra todos juntos o contra
cualquiera de ellos...” y agrega respecto de
los perjuicios: “...pero la indemnización a que
por los daños recibidos hubiere lugar, se repartirá
entre todos por igual, sin perjuicio de que los
gravados con esta indemnización la dividan
entre sí a prorrata de la parte que tenga cada
uno en la obra”.
De haber pluralidad de querellados pue-
den darse los siguientes escenarios:
1º. Una destrucción o reparación de
una obra.
Esta obligación es indivisible, ya que
la obra se destruye o no, pero no admite
cumplimiento parcial. Por ello se puede
entablar contra todos o uno solo de los
infractores. Ello conforme al artículo 946.2º
del C.C., que señala “y si el daño sufrido o
temido perteneciere a muchos, cada uno tendrá
derecho para intentar la denuncia o querella
por sí solo, en cuanto se dirija a la prohibición,
destrucción o enmienda de la obra; pero ninguno
podrá pedir indemnización, sino por el daño que
él mismo haya sufrido, a menos que legitime su
personería relativamente a los otros”.
2º. La obligación de indemnizar per-
juicios, sigue la regla general en materia
de obligaciones, es decir, es simplemente
conjunta.
Cuando exista pluralidad de querellados,
existen dos obligaciones:
a) Una de destrucción o reparación
de la obra. Esta es indivisible porque o
bien se separa o no, o se destruye o no y
la acción se puede contra un querellado o
contra todos, dependiendo de quien esté
en posesión.
b) Indemnización de perjuicios. En cuan-
to a ésta se aplican las reglas generales, es
decir, obligación conjunta; el querellante
sólo puede exigir a cada querellado cuotas
iguales.
89
D. Pluralidad de querellantes en las acciones
posesorias especiales. En caso de que haya plurali-
dad de querellantes existen dos derechos:
a) Cada uno debe pedir la prohibición,
destrucción o enmienda de la obra.
b) Cada uno podrá demandar indemniza-
ción de perjuicios, pero sólo por el daño.
E. Prescripción de los interdictos especiales.
La acción de indemnización prescribe en
un año. Las acciones tendientes a precaver
cualquier daño, como la denuncia de obra
ruinosa, prescriben mientras exista justo
motivo para temer el daño. Así se desprende
del artículo 950.1º y 2º del C.C., que señala
textualmente lo siguiente:
“Artículo 950.1º. Las acciones concedidas
en este título para la indemnización de un daño
sufrido, prescriben para siempre al cabo de un
año completo.
Artículo 950.2º. Las dirigidas a precaver un
daño no prescriben mientras haya justo motivo
de temerlo”.
Por ende, la querella de obra ruinosa es
imprescriptible (artículo 950.2º del C.C.),
salvo en lo que corresponde a la indemni-
zación de perjuicios.
Por otra parte, conforme al artículo 937
del C.C., ninguna prescripción se admitirá
contra las obras que corrompan el aire y lo
hagan conocidamente dañoso. Los artícu-
los 934 y 935 del C.C. limitan la querella
de obra ruinosa respecto de los vecinos.
Finalmente, la prescripción de la querella
de denuncia de obra nueva está regulada
en el artículo 950.3º y 4º del C.C., en los
siguientes términos:
“Artículo 950.3º. Si las dirigidas contra una
obra nueva no se instauraren dentro del año, los
denunciados o querellados serán amparados en
el juicio posesorio, y el denunciante o querellante
podrá solamente perseguir su derecho por la vía
ordinaria.
Artículo 950.4º. Pero ni aun esta acción tendrá
lugar, cuando, según las reglas dadas para las
servidumbres, haya prescrito el derecho”.
Conforme al citado artículo 950.3º del
C.C., pasado el año sólo podrá pedirse la
destrucción por vía ordinaria.
55. Regulación de los interdictos pose-
sorios especiales. Los aspectos procesales
 Tomo Cuarto - De los Bienes
de estos interdictos están regulados en el
Código de Procedimiento Civil (artículos 549
a 583 del C.P.C.), que se refieren a todos
los interdictos posesorios. En cambio, la
parte substantiva se rige por el Título XIV,
denominado “De algunas acciones posesorias
especiales”, del Libro III del Código Civil
(artículos 930 al 951).
56. Denuncia de obra nueva.
A. Objetivo de la querella de obra nueva. Esta
acción busca evitar la turbación inminen-
te en la posesión actual del denunciante,
impidiendo la construcción de trabajos y
conclusión de la obra que produce la tur-
bación. Esta acción busca impedir el co-
mienzo o continuación de una obra nueva
mientras no se establezca judicialmente el
derecho a ejecutarla. En este sentido, el
artículo 930 del C.C. señala textualmente
lo siguiente:
“Artículo 930. El poseedor tiene derecho para
pedir que se prohíba toda obra nueva que se
trate de construir sobre el suelo de que está en
posesión.
Pero no tendrá el derecho de denunciar con este
fin las obras necesarias para precaver la ruina de
un edificio, acueducto, canal, puente, acequia,
etc., con tal que en lo que puedan incomodarle
se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que,
terminadas, se restituyan las cosas al estado an-
terior, a costa del dueño de las obras.
Tampoco tendrá derecho para embarazar los
trabajos conducentes a mantener la debida limpieza
en los caminos, acequias, cañerías, etc.”.
El objeto de este interdicto es doble,
impedir toda construcción que embarace
la posesión del suelo y toda obra que trate
de embarazar la posesión de una servidum-
bre. Su objeto no es discutir si se puede
o no ejecutar una obra, sino obtener la
paralización de un trabajo e impedir la
construcción de una obra que se estima
turbadora de la posesión. Una vez conce-
dida provisionalmente la suspensión de la
obra, el juez puede resolver en definitiva
ratificar la suspensión de ésta o mandar alzar
la suspensión. Ambas resoluciones dejan a
salvo el derecho de las partes a discutir en
juicio ordinario si existe o no facultad de
ejecutar la obra.
90
La tramitación de este interdicto está
sujeta a las reglas especiales de los artícu-
los 565 a 570 del C.P.C., que se refieren a la
demanda, suspensión de la obra y sentencia
que alza o confirma la suspensión.
B. Naturaleza jurídica de la querella de obra
nueva. Para algunos autores esta acción tie-
ne por objeto proteger la posesión de una
turbación eventual. Sin embargo, para otros
no se trataría de un interdicto posesorio
porque es meramente cautelar.
C. Ámbito de aplicación de la querella de
obra nueva. Esta querella, en principio, sólo
procede respecto de obras iniciadas, pero
no concluidas. Esta querella también pro-
cede respecto de los trabajos que aún no
se hayan iniciado.
Sin embargo, conforme al artículo 124.1º
del C. de A., esta querella excepcionalmente
no sólo procede respecto de una obra nue-
va, sino de las ya hechas, mientras no haya
transcurrido tiempo bastante para constituir
un derecho de servidumbre.108
D. Requisitos del interdicto de obra nueva.
a) La obra sea denunciable.
De acuerdo a nuestra legislación no to-
das las obras son denunciables. Las obras
denunciables, conforme al artículo 930 del
C.C., son las siguientes:
i) Las construidas en el predio sirviente
que embaracen el goce de una servidumbre
constituida en él.
ii) Las construcciones que se trata de sus-
tentar en el predio vecino con relación al cual
no se tiene un derecho de servidumbre.
iii) La obra voladiza que atraviesa el plano
vertical de la línea divisoria de dos predios,
aunque no se apoyen sobre predio ajeno.
En cambio, no son denunciables las obras
momentáneas porque para denunciarse
deben ser definitivas y adheridas al suelo.
Así lo señala el artículo 930 del C.C., en los
siguientes términos:
“Artículo 930. El poseedor tiene derecho para
pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de
construir sobre el suelo de que está en posesión.
108
A su vez, agrega el inciso 2º que “sin embargo,
ninguna prescripción se admitirá a favor de las obras que
corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso”.
 Capítulo III - La Posesión
Pero no tendrá el derecho de denunciar con este
fin las obras necesarias para precaver la ruina de
un edificio, acueducto, canal, puente, acequia,
etc., con tal que en lo que puedan incomodarle
se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que,
terminadas, se restituyan las cosas al estado an-
terior, a costa del dueño de las obras.
Tampoco tendrá derecho para embarazar los
trabajos conducentes a mantener la debida limpieza
en los caminos, acequias, cañerías, etc.”.
b) El demandante debe estar en posesión
del predio o derecho real (servidumbre,
uso y habitación) que la obra perjudica.
c) La denuncia debe efectuarse dentro
del año en que comenzó la construcción
de la obra.
Esta querella está sujeta a una regla es-
pecial de prescripción de un año desde
que se inició la obra. La indemnización de
perjuicios también prescribe en un año, pero
contados desde que se produjo el daño.
Con posterioridad se puede entablar la ac-
ción reivindicatoria, salvo que la obra haya
constituido una servidumbre legal.
57. Denuncia de obra ruinosa.
A. Objeto del interdicto de obra ruinosa. El
interdicto de obra ruinosa tiene por objeto
la demolición, reparación o afianzamiento
de una obra, árbol o edificio que amenaza
ruina.
B. Ámbito de aplicación del interdicto de
obra ruinosa. Sus objetivos son pedir que se
ordene la reparación de edificios o cons-
trucciones o su afianzamiento para evitar
su caída y que causen daño.
Además, mediante este interdicto se pue-
de solicitar que se ordene la destrucción
de obras o construcciones o la extracción
de árboles que estén en mal estado, que no
admitan reparación o afianzamiento y que
amenacen causar daño al caer.
Este interdicto no es una verdadera ac-
ción posesoria porque no protege posesión,
sino a las personas y sus bienes.
El interdicto de obra ruinosa puede
ejercerlo:
a) El dueño.
b) El poseedor.
c) El mero tenedor de inmueble vecino
al que amenaza ruina.
91
C. Fundamentos de la denuncia de obra
ruinosa.
Este interdicto busca impedir que un
daño inminente se produzca. La ley se obli-
ga a indemnizar los perjuicios de la ruina
del edificio. Sin embargo, los vecinos no
tienen derecho a demandar perjuicios por
responsabilidad extracontractual, si no han
notificado la querella antes que acontezca
el daño. Así, se castiga a vecinos negligentes
en la interposición de la denuncia (artícu-
los 2323.1º y 934 del C.C.). El fundamento
de esta sanción es la negligencia del vecino
y el incentivar la interposición del interdicto
para precaver de esta forma daños futuros.
En este sentido, el artículo 934 del C.C.
señala lo siguiente:
“Artículo 934. Si notificada la querella, ca-
yere el edificio por efecto de su mala condición,
se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos;
pero si cayere por caso fortuito, como avenida,
rayo o terremoto, no habrá lugar a indemniza-
ción; a menos de probarse que el caso fortuito,
sin el mal estado del edificio, no lo hubiera
derribado.
No habrá lugar a indemnización, si no hubiere
precedido notificación de la querella”.
D. Requisitos del interdicto de obra rui-
nosa.
a) Que una construcción amenace rui-
na o un árbol amenace caer por efecto de
su mala construcción o por defectos pro-
pios.
b) Que la ruina o destrucción del edificio
o la caída del árbol sean inminentes.
c) Que la destrucción del edificio o la
caída del árbol amenace daño a la propie-
dad vecina.
d) Que los daños temidos sean graves.
Si los daños previstos no son graves, basta
que el demandado rinda caución de resarcir.
Si notificada la querella cayere el edificio
por su mala condición se indemnizará de
todo perjuicio a los vecinos. Si cae por caso
fortuito no habrá lugar a la indemnización,
salvo que se pruebe que el caso fortuito, sin
el mal estado del edificio, no se hubiese
producido.
E. Reserva de acciones y cosa juzgada. Si
se da lugar a la demanda, no existe reser-
 Tomo Cuarto - De los Bienes
va de acciones para ejercer los mismos
derechos vía ordinaria. A diferencia de
los interdictos posesorios, los interdictos
especiales producen cosa juzgada material.
En cambio, si no se da lugar al interdicto
se produce cosa juzgada formal, pero no
sustancial, por lo que puede discutirse lo
mismo en juicio ordinario. Así se desprende
del artículo 576 del C.P.C. interpretado
a contrario sensu, que señala lo siguiente:
“cuando se dé lugar al interdicto, no se entenderá
reservado el derecho de ejercer en vía ordinaria
ninguna acción que tienda a dejar sin efecto
lo resuelto”.
58. Acción popular de daño. Esta acción
la tiene cualquier persona para la defensa
del interés público, para precaver que se
produzca daño a persona determinada. Para
entablar la acción popular sólo se exigen
dos condiciones:
92
a) Debe existir compromiso de la seguridad
de las personas que transitan por el lugar.
b) Turbación o amenaza de bienes de
uso público.
Esta acción está regulada en el artículo 948
del C.C., en los siguientes términos:
“Artículo 948.2º. La municipalidad y cual-
quiera persona del pueblo tendrá, en favor de los
caminos, plazas u otros lugares de uso público, y
para la seguridad de los que transitan por ellos,
los derechos concedidos a los dueños de heredades
o edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una acción
popular haya de demolerse o enmendarse una
construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se
recompensará al actor, a costa del querellado, con
una suma que no baje de la décima, ni exceda a la
tercera parte de lo que cueste la demolición o enmien-
da, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que
si se castiga el delito o negligencia con una pena
pecuniaria, se adjudique al actor la mitad”.
 Capítulo I V
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
§ 1. Aspectos generales en torno a
los modos de adquirir el dominio
1. Concepto de modos de adquirir el
dominio. Los modos de adquirir el dominio
son hechos o actos a los que la ley atribuye
el efecto de hacer nacer o traspasar el do-
minio o un derecho real cualquiera.
Los modos de adquirir están enumera-
dos en el artículo 588 del C.C., pero dicha
enumeración es incompleta, puesto que
no incluye a la ley como modo de adqui-
rir, como ocurre con la expropiación y el
derecho legal de goce que tienen los pa-
dres que ejercen la patria potestad sobre
los bienes de los hijos. El artículo 588 del
C.C. enumera como derechos reales a las
siguientes figuras:
“Artículo 588. Los modos de adquirir el
dominio son la ocupación, la accesión, la tra-
dición, la sucesión por causa de muerte, y la
prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos
últimos medios se tratará en el Libro De la sucesión
por causa de muerte, y al fin de este Código”.
El dominio y los demás derechos reales se
adquieren en nuestro ordenamiento jurídico
a través de un modo de adquirir. Como se
verá, los modos de adquirir requieren como
antecedente un título. Tanto el modo de
adquirir como el título consagran lo que se
denomina la teoría de los bienes. Esta teoría
fue tomada y desarrollada en la Edad Media
y Moderna del Derecho romano.109
109
DÍEZ-PICAZO destaca que “los rasgos de esta
construcción teórica se encuentran en los textos de
los siglos XI al XIII, con el Brachilogus, las Exceptionis
Petri y Lo Codi, donde se habla ya de un titulus traditio-
nis praecedens. Los autores señalan que la expresión
93
2. Clasificación de los modos de adquirir
el dominio.
A. Modos de adquirir originarios y deriva-
tivos.
1º. Modos de adquirir originarios. Estos
modos de adquirir el dominio no suponen
ni requieren la existencia de un dominio
anterior, sino que nacen directamente de
manos del titular. Tales son: ocupación,
accesión y prescripción adquisitiva.
2º. Modos de adquirir derivativos. Estos
modos de adquirir el dominio suponen
la existencia de un dominio anterior, del
cual emana el derecho del titular que lo
adquiere, como la sucesión por causa de
muerte y tradición.
3º. Importancia de esta clasificación.
En los modos originarios no es necesario
analizar el título anterior. En cambio, en los
modos derivativos se debe atender al derecho
del causante o tradente para determinar el
derecho del sucesor o adquirente.
B. Modos de adquirir a título universal y
singular.
1º. Modos de adquirir a título univer-
sal.
Se adquieren todos los bienes o una cuota
del patrimonio de otra persona.
2º. Modos de adquirir a título sin-
gular.
El modo de adquirir a título singular sólo
sirve para adquirir bienes determinados.
Ellos son la ocupación y la accesión.
La sucesión por causa de muerte puede
ser a título universal o singular. La tradición
modus, de origen escolástico, es muy tardía”. DÍEZ-
PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial,
volumen tercero, Editorial Civitas, cuarta edición,
Madrid, España, 1995, p. 768.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
y la prescripción generalmente son a título
singular.110
C. Modos de adquirir entre vivos y mortis
causa.
1º. Modos de adquirir entre vivos.
Estos modos de adquirir el dominio no
requieren de la muerte del primitivo titular
del derecho.
2º. Modos de adquirir mortis causa.
Requieren y operan por muerte del pri-
mitivo titular. Es decir, sucesión por causa
de muerte.
D. Modos de adquirir a título oneroso y gra-
tuito.
1º. Modos de adquirir onerosos. Su ad-
quisición supone una pérdida o sacrificio
en el patrimonio del adquirente.
2º. Modos de adquirir gratuitos. La adqui-
sición no supone pérdidas en el patrimonio
del adquirente.
Todos los modos de adquirir son gratuitos,
salvo la tradición que puede ser onerosa o
gratuita, como sucede si se invoca como
título traslaticio de dominio una donación
entre vivos.
E. Conforme a su extensión es posible clasi-
ficar los modos de adquirir desde el más extenso
al menos extenso, de la siguiente forma:
1º. Por ocupación sólo se puede adquirir
el dominio de cosas corporales muebles.
2º. Por accesión sólo se pueden adquirir
cosas corporales muebles e inmuebles.
3º. Por prescripción adquisitiva es po-
sible adquirir las cosas corporales y dere-
chos reales, exceptuadas las servidumbres
discontinuas de toda clase y las continuas
inaparentes y por supuesto los derechos
personales.
4º. Por sucesión por causa de muerte se
pueden adquirir cosas corporales, incorpo-
rales y universalidades jurídicas.
5º. Por tradición es posible adquirir las
cosas corporales e incorporales y una suce-
sión hereditaria, a través de la denominada
cesión del derecho real de herencia.
110
La sucesión por causa de muerte a título singu-
lar sólo puede llevar a adquirir un legado de especie
o cuerpo cierto, ya que los legados de género se
adquieren por tradición.
94
§ 2. La ocupación
3. Concepto de ocupación. El artículo 606
del C.C. define la ocupación señalando que
“por la ocupación se adquiere el dominio de las
cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adqui-
sición no es prohibida por las leyes chilenas, o
por el Derecho Internacional”.
La definición anterior se critica por
incompleta, ya que la ocupación exige
aprehensión material con ánimo de señor
y dueño. Conforme a la referida crítica,
puede señalarse que la ocupación es un
modo de adquirir el dominio de las cosas
que no pertenecen a nadie, y cuya adquisi-
ción no es prohibida por las leyes chilenas
o por el Derecho Internacional, unida a la
aprehensión material con ánimo de señor
y dueño.
4. Requisitos de la ocupación:
A. Se debe tratar de una cosa sin dueño o
que no pertenece a nadie. Esta es la gran dife-
rencia entre la prescripción adquisitiva y
la ocupación. Ambas figuras tienen como
elemento constitutivo la posesión material
–corpus y animus–; pero la prescripción ad-
quisitiva opera respecto de las cosas ajenas;
en cambio, la ocupación se aplica a las res
nullius y res derelictae.
Las res nullius son las cosas que jamás han
tenido dueño, como las cosas que arroja el
mar y que no presentan dominio ajeno; por
ejemplo, las conchas (artículo 624.2º del
C.C.), y los animales bravíos (artículo 608
del C.C.). En cambio, las res derelictae son
las que han tenido dueño, pero han sido
abandonadas por éste. En el Código Civil
se pueden encontrar algunos ejemplos de
estos bienes, como las cosas que se abando-
nan al primer ocupante, las monedas que
se arrojan a la multitud (artículo 624.3º del
C.C.), el tesoro (artículo 626 del C.C.) y los
animales bravíos que recobran su libertad
(artículo 619 del C.C.).
B. La adquisición de las cosas no esté prohi-
bida por las leyes chilenas o el Derecho Interna-
cional. Conforme a las reglas generales no
pueden adquirirse por ocupación las cosas
inapropiables e incomerciables. Además de
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
las cosas respecto de las que la ocupación
está prohibida particularmente –como en
las normas específicas del Código civil que
prohíben la ocupación– o generalmente
–como las propias del Derecho Internacional
Público.
C. La cosa debe aprehenderse materialmente.
Éste constituye el elemento material, real o
de hecho de la ocupación. Por la ocupación
sólo pueden adquirirse las cosas corporales, es
decir, las que son percibidas por los sentidos.
Por ello, la ocupación sólo puede producirse
por la aprehensión real de la cosa.
La aprehensión de la cosa sólo puede
ser de una de estas dos clases:
a) Aprehensión real. Es la que se pro-
duce mediante la aprehensión efectiva y
material de la cosa.
b) Aprehensión presunta. Es aquella
en que el titular del derecho ejecuta actos
que ponen de manifiesto su intención de
adquirir la cosa. La regla general en nuestro
Derecho es que la aprehensión sea real y la
aprehensión presunta requiere de norma
particular expresa, como la de los artícu-
los 617 y 621 del C.C.111
D. Debe existir la intención de adquirir el
dominio por parte del titular.
Como consecuencia de este requisito
pueden adquirir todos los que tengan volun-
tad, aunque carezcan de capacidad. Por ello
sólo no pueden adquirir por ocupación los
infantes y los dementes (artículo 723.2º del
C.C.). Estos sujetos son incapaces de adquirir
la posesión de los bienes muebles.112
5. Clasificación de la ocupación. La
ocupación se aplica sólo respecto de las
cosas corporales muebles y puede ser de
los siguientes tipos:
A. Formas de ocupación de cosas animadas:
la caza y la pesca. A esta ocupación se refie-
re el artículo 607 del C.C. Para los efectos
de la caza los animales se clasifican de la
siguiente forma:
1º. Animales bravíos o salvajes. Son los
que viven naturalmente libres e indepen-
111
Este último caso es bastante discutible.
112
Vid. supra Nº 101, § 6, capítulo II, tomo I.
95
dientes del hombre, como las fieras y los
peces.
2º. Animales domesticados. Son los que
siendo bravíos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen
en cierto modo el imperio del hombre. Los
animales bravíos y los domesticados que
han recobrado su libertad, volviendo a ser
bravíos, pueden ser adquiridos por la caza y
la pesca. Pero los animales bravíos que viven
encerrados y escapan recobran su libertad
y cualquiera puede apropiárselos, salvo de
ir el dueño en su persecución (artículo 619
del C.C.).
3º. Animales domésticos. Son aque-
llos que pertenecen a especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del
hombre, como las gallinas y las abejas. Los
animales domésticos y los domesticados
que conservan la costumbre de volver al
amparo o dependencia del hombre están
sujetos a dominio, es decir, no pueden ser
objeto de ocupación (artículos 607, 608 y
623 del C.C.).
Finalmente, existen reglas especiales en
torno a las palomas (artículos 620 y 621
del C.C.).
4º. Lugares en que se puede cazar y
pescar.
Se puede cazar en los siguientes lu-
gares:
a) Tierras propias.
b) Tierras ajenas con permiso del due-
ño.
c) Tierras ajenas que no estuvieren cer-
cadas, ni plantadas o cultivadas, sin permiso
del dueño a menos que exista prohibición
expresa notificada de éste. La inobservancia
de estas reglas da lugar a indemnización de
perjuicios y sanciones penales (artículos 609;
610 del C.C.; 494.1º, Nº 21 y 496.1º, Nº 34
del C.P.). A la pesca marítima se refieren
los artículos 611 a 615 del C.C.).
A diferencia de otros modos de adquirir
la caza y la pesca requieren los siguientes
permisos especiales:
i) Carné de caza y pesca otorgado por
la Dirección de Caza y Pesca.
ii) Prohibiciones en torno a lugares,
armas y especies o veda.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
B. Formas de ocupación de cosas inanimadas.
Estas formas de ocupación son tres:
1º. Invención o hallazgo.
1º.1. Concepto y regulación.
A esta forma de ocupación se refiere el
artículo 624 del C.C. Conforme al inciso
primero de la norma precedente se puede
definir a esta forma de ocupación como
“una especie de ocupación por la cual el que
encuentra una cosa inanimada que no pertenece
a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de
ella”. De este modo se adquiere el dominio
de las piedras, conchas y otras sustancias
que arroja el mar y que no presentan se-
ñales de dominio anterior. A esta forma
de ocupación se le denomina hallazgo o
invención propiamente tal. En cambio, las
res derelictae –las cosas abandonadas por su
dueño al primer ocupante– se asimilan a las
res nullius –caso anterior–. En este sentido,
el artículo 624.2º y 3º señala lo siguiente:
“Artículo 624. De este modo se adquiere el do-
minio de las piedras, conchas y otras substancias
que arroja el mar y que no presentan señales de
dominio anterior.
Se adquieren del mismo modo las cosas cuya
propiedad abandona su dueño, como las mone-
das que se arrojan para que las haga suyas el
primer ocupante”.
1º.2. Requisitos de la invención o ha-
llazgo:
a) Es un modo de adquirir las cosas in-
animadas.
b) Se debe tratar de res nullius.
c) Este modo de adquirir sólo opera
mediante el apoderamiento material de
la cosa.
Para adquirir por ocupación las res dere-
lictae deben concurrir además las siguientes
condiciones:
d) Las cosas se abandonen o arrojen al
primer ocupante.
e) Las cosas deben ser abandonadas o
arrojadas con la intención que la cosa salga
del patrimonio del que abandona. En este
sentido, el artículo 624.4º del C.C. señala
que “no se presumen abandonadas por sus due-
ños las cosas que los navegantes arrojan al mar
para alijar la nave”.
2º. El tesoro.
2º.1. Regulación y concepto de tesoro.
96
El tesoro es una clase de invención o
hallazgo (artículo 625.2º del C.C.) que está
definido en el artículo 625.2º del C.C. en
los siguientes términos: “se llama tesoro la
moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que
elaborados por el hombre han estado largo tiempo
sepultados o escondidos sin que haya memoria
ni indicio de su dueño”.
2º.2. Requisitos del tesoro.
a) El tesoro debe componerse de objetos
preciosos o de valor.
Para algunos autores basta con que se
trate de bienes que “tengan valor”, pero el
Código es más exigente: debe tratarse de
bienes valiosos o preciosos. Así se explica
que para algunos autores como ALESSANDRI,
los mosaicos o piedras gravadas no pueden
ser considerados como tesoro.
b) Las cosas de que se conforme el te-
soro deben ser creadas por el hombre; esto
diferencia a esta forma de ocupación de la
invención o hallazgo.
c) Debe ignorarse a quién perteneció
el tesoro, porque de lo contrario tendría
dueño.
d) El tesoro debe estar un largo tiempo
alejado del dominio del hombre, escon-
dido.
2º.3. División del tesoro.
El tesoro, a diferencia de otras formas
de ocupación, no sólo pertenece al que se
apodera de él, sino también al dueño del
terreno en el que se encuentra, conforme
a las siguientes reglas:
a) El tesoro descubierto en terreno pro-
pio pertenece al dueño del terreno.
b) En torno al tesoro descubierto en te-
rreno ajeno se deben efectuar las siguientes
distinciones:
i) En caso de que el descubrimiento
sea fortuito o con autorización del dueño,
el tesoro se divide en mitades entre el des-
cubridor y el dueño del terreno.
ii) En cambio, si el descubrimiento se
hace intencionadamente sin o contra la
voluntad del dueño, el tesoro pertenecerá
al dueño del terreno.
El descubridor del tesoro adquiere el
dominio por ocupación; el dueño del te-
rreno, sin embargo, para algunos lo hace
por accesión. Sin embargo, esta posición
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
no parece ser la correcta desde que el te-
soro no es un producto del suelo, como
exige la accesión. Ello ha llevado a otros
autores a entender que el título por el cual
el dueño del terreno adquiere el tesoro es
la propia ley.113
Estas reglas están establecidas en el ar-
tículo 626 del C.C., en los siguientes tér-
minos:
“Artículo 626. El tesoro encontrado en terre-
no ajeno se dividirá por partes iguales entre el
dueño del terreno y la persona que haya hecho
el descubrimiento.
Pero esta última no tendrá derecho a su por-
ción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito
o cuando se haya buscado el tesoro con permiso
del dueño del terreno.
En los demás casos, o cuando sean una mis-
ma persona el dueño del terreno y el descubridor,
pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno”.
Finalmente, respecto del tesoro existen
unas reglas especiales en los artículos 627
y 628 del C.C.
3º. La captura bélica.
La captura bélica es el botín que se cap-
tura del enemigo en guerra. La captura
bélica por parte del Estado a un país ene-
migo en guerra. Ésta no procede respecto
de los bienes de los particulares, salvo en
la captura marítima. En todo caso, ésta se
rige por los artículos 640 y 641 del C.C. y las
convenciones y tratados internacionales.
4º. Reglas especiales sobre ocupación
de muebles al parecer perdidos y especies
náufragas.
4º.1. Especies al parecer perdidas.
A estos bienes se refiere el artículo 629
del C.C. en los siguientes términos:
“Artículo 629. Si se encuentra alguna especie
mueble al parecer perdida, deberá ponerse a dis-
posición de su dueño, y no presentándose nadie
que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad
competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo
en un diario de la comuna o de la capital de
la provincia o de la capital de la región, si en
aquélla no lo hubiere.
113
ROZAS estima que el propietario del terreno
adquiere el dominio en virtud de la ley. ROZAS VIAL,
Fernando, Los bienes, tercera edición, LexisNexis,
Santiago de Chile, 2004, Nº 144, p. 133.
97
El aviso designará el género y calidad de la
especie, el día y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueño, se dará este aviso
por tercera vez, mediando treinta días de un
aviso a otro”.
Las especies muebles al parecer perdidas
no son res derelictae por cuanto, a pesar de
ser abandonadas por su dueño, no existe
la voluntad de éste de desprenderse del
dominio. Sin embargo, en la medida que
no conste esta intención la especie debe
considerarse al parecer perdida.
A la ocupación de cosas muebles al pa-
recer perdidas se les aplican las reglas de la
ocupación de las cosas inanimadas, como
a los efectos preciosos que han estado se-
pultados por corto tiempo.
La contravención al artículo 629 del C.C.
–conforme al artículo 631 del C.C.– produce
la pérdida de la especie, una indemnización
de perjuicios a favor del dueño y una posible
acción de hurto.
4º.2. Especies náufragas.
Esta forma de ocupación está regulada
en los artículos 635 a 638 del C.C. en los
siguientes términos:
“Artículo 635. Si naufragare algún buque
en las costas de la República, o si el mar arroja-
re a ellas los fragmentos de un buque, o efectos
pertenecientes, según las apariencias, al aparejo
o carga de un buque, las personas que lo vean
o sepan, denunciarán el hecho a la autoridad
competente, asegurando entre tanto los efectos
que sea posible salvar para restituirlos a quien
de derecho corresponda.
Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a
la acción de perjuicios, y a la pena de hurto.
Artículo 636. Las especies náufragas que se
salvaren, serán restituidas por la autoridad a
los interesados, mediante el pago de las expensas
y la gratificación de salvamento.
Artículo 637. Si no aparecieren interesados,
se procederá a la publicación de tres avisos por
diarios, mediando quince días de un aviso a
otro; y en lo demás se procederá como en el caso
de los artículos 629 y siguientes.
Artículo 638. La autoridad competente fija-
rá, según las circunstancias, la gratificación de
salvamento, que nunca pasará de la mitad del
valor de las especies.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
Pero si el salvamento de las especies se hiciere
bajo las órdenes y dirección de la autoridad pú-
blica, se restituirán a los interesados, mediante
el abono de las expensas, sin gratificación de
salvamento”.
§ 3. La accesión
6. Concepto de accesión. La accesión,
conforme al artículo 643 del C.C., “es un
modo de adquirir por el cual el dueño de una
cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo
que se junta a ella”.
La accesión tiene un ámbito de aplica-
ción más amplio que la ocupación, ya que
es un modo de adquirir cosas corporales
muebles e inmuebles.
Este modo de adquirir está regulado en
el Título V del Libro II, denominado “De la
accesión” (artículos 643 a 669 del C.C.).
7. Características de la accesión.
a) Es un modo de adquirir el dominio.
La accesión más que un modo de adquirir
parece ser una consecuencia del dominio.114
La accesión no reúne todos los requisitos de
los modos de adquirir, ya que éstos son actos
jurídicos y la accesión no lo es. La voluntad
o el consentimiento se pueden apreciar en
los otros modos de adquirir. Así, la ocupa-
ción requiere de la intención de adquirir
el dominio; la tradición del consentimiento
del tradente y adquirente; la prescripción
necesita ser alegada por el prescribiente y
la sucesión por causa de muerte de la vo-
luntad real (testamentaria) o presunta (en
la sucesión intestada) del causante. Pero la
accesión no requiere de voluntad alguna
para adquirir el dominio.
En Chile, para ROZAS V. es necesario
distinguir entre la accesión de frutos o
discontinua, que es una consecuencia del
dominio, y la accesión propiamente tal, que
sería un modo de adquirir el dominio. La
accesión de frutos, para el referido autor,
114
Para parte de la doctrina francesa es una con-
secuencia del dominio; sin embargo, para el Dere-
cho romano la accesión era un modo de adquirir
el dominio.
98
es una consecuencia de la facultad de goce.
En el Derecho comparado ésta es la ten-
dencia predominante. Así, se reconoce a la
accesión propiamente tal como un modo de
adquirir el dominio, y a la de frutos como
una consecuencia del dominio.
b) Es un modo de adquirir originario.
La accesión no deriva o se desprende
de un dominio anterior.
c) Es un modo de adquirir por regla
general gratuito.
Sin perjuicio de ello, excepcionalmente,
la accesión exige un sacrificio pecuniario
del adquirente, como en algunos casos de
accesión de mueble a inmueble.
d) Es un modo de adquirir entre vivos,
ya que no depende del fallecimiento.
e) Es un modo de adquirir a título sin-
gular.
f) Es un hecho jurídico propiamente
tal.
La accesión es obra de la naturaleza, pero
excepcionalmente es obra del hombre, como
sucede en la accesión de frutos o algunos
casos de accesión de mueble a inmueble.
8. Clases de accesión. La accesión puede
ser de frutos o discreta y accesión propiamen-
te tal o continua, pero además la accesión
se puede clasificar en cuanto a su causa
eficiente de la siguiente forma:
A. Accesión natural. Es la que se produce
por obra de la naturaleza, como la accesión
de frutos, aluvión, avulsión, mutación del
cauce de un río, etc.
B. Accesión industrial. Es la que se pro-
duce como consecuencia del trabajo del
hombre, como la adjunción, especificación
y mezcla.
C. Accesión mixta. Es la que es obra de la
naturaleza y de la industria humana, como
la plantación o la siembra.
Sin perjuicio de ello, la clasificación más
importante de la accesión es de frutos y
propiamente tal. Dicha clasificación se ana-
lizará a continuación.
9. Accesión de frutos o discreta.
10. Concepto de accesión de frutos. La
accesión de frutos, conforme al artículo 643
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
del C.C., “es un modo de adquirir en virtud del
cual el dueño de una cosa pasa a ser dueño de
lo que ella produce”.
11. Objeto sobre el que recae la accesión
de frutos. Esta accesión –como lo señala el
artículo 643 del C.C.– recae sobre los pro-
ductos, que a su vez pueden ser productos
propiamente tales o frutos. Para la doctrina,
producto es todo lo que la cosa produce y
ellos pueden ser productos propiamente
tales o frutos y éstos pueden ser frutos ci-
viles o naturales.
12. Producto propiamente tal. El produc-
to propiamente tal es todo lo que sale de la
cosa, pero con desmedro de su sustancia y
sin periodicidad, como las piedras de una
cantera o los minerales de una mina.
13. Frutos. Los frutos pueden definirse
como todo aquello que proviene en forma
normal y periódica, sin desmedro o dismi-
nución de su propia sustancia o naturaleza,
como los frutos de los árboles.
La distinción de los productos, como
producto propiamente tal y frutos, tiene
importancia en las siguientes materias:
a) Respecto de la remuneración de los
guardadores, tutores y curadores.
Conforme al artículo 526 del C.C., el tutor
o curador tendrá, en general, en recom-
pensa de su trabajo la décima parte de los
frutos de aquellos bienes de su pupilo que
administra. En general, no se contarán entre
los frutos de que debe deducirse la décima,
las materias que separadas no renacen, ni
aquellas cuya separación deteriora el fundo o
disminuye su valor (artículo 537.1º del C.C.).
Sin perjuicio de ello, la décima se extenderá,
sin embargo, al producto de las canteras y
minas (artículo 537.3º del C.C.).
b) Respecto del usufructo, conforme a
los artículos 781 a 784 del C.C., se distin-
gue entre frutos y productos propiamente
tales.
Así, el usufructuario tiene derecho a los
frutos, conforme al artículo 781 del C.C., y
respecto de los productos propiamente tales
existe una regla especial en el artículo 784
del C.C. En este sentido, la referida norma
señala textualmente que “si la cosa fructuaria
99
comprende minas y canteras en actual laboreo,
podrá el usufructuario aprovecharse de ellas, y
no será responsable de la disminución de produc-
tos que a consecuencia sobrevenga, con tal que
haya observado las disposiciones de la ordenanza
respectiva”.
c) Respecto de la anticresis.
La anticresis consiste en un contrato por
el que se entrega al acreedor una cosa raíz
para que se pague con sus frutos; es decir,
se aplica respecto de los frutos y no de los
productos.115
14. Frutos naturales. Los frutos naturales
son los que da la naturaleza ayudada o no de
la industria humana. Para poder determinar
como se adquieren los frutos naturales debe
atenderse al estado en que se encuentren.
Así, los frutos naturales se adquieren por
tercero sólo desde su percepción. Los esta-
dos en que pueden encontrarse los frutos
naturales son los siguientes:
a) Estado pendiente. Los frutos pendien-
tes son los que adhieren a la cosa que los
produce, como los frutos a los árboles.
b) Estado de percibidos. Los frutos per-
cibidos son los que han sido separados de la
cosa productiva, como las frutas cosechadas
o la madera cortada del bosque.
c) Estado de consumidos. Los frutos
consumidos son los que se han consumido
por su destrucción, utilización o enajenación
(artículo 645 del C.C.). Los frutos pertene-
cen al dueño, salvo que la ley los distribuya
de forma diferente, como sucede en las
prestaciones mutuas respecto del poseedor
de buena fe (artículo 907 del C.C.) o los
frutos del peculio adventicio ordinario del
hijo que pertenecen al titular de la patria
potestad (artículo 252.1º del C.C.).116 Pero
además la distribución puede modificarse
por un hecho del hombre, como sucede en
el usufructo, anticresis o arrendamiento.
115
Vid. supra Nos 41 y 43, § 5, capítulo V, to-
mo II.
116
Después de las reformas introducidas al Código
Civil por las Leyes Nos 18.802, 19.335 y 19.585 no se
mantuvo la distinción entre el peculio industrial o
profesional y los peculios adventicios. Sin embargo, la
doctrina sigue aplicando dicha distinción en atención
a que ella en la práctica subsiste.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
15. Frutos civiles. Los frutos civiles son
las retribuciones que el dueño de una cosa
obtiene de terceros, como consecuencia de
los contratos celebrados con ellos y relati-
vos al goce de la misma. Ellos son, confor-
me al artículo 647.1º del C.C., los precios,
pensiones o cánones de arrendamiento o
censo, y los intereses de capitales exigibles,
o impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles, a diferencia de los
naturales, sólo pueden estar pendientes
mientras se deben, y percibidos, desde que
se pagan (artículo 647.2º del C.C.). Además,
los frutos civiles sólo pueden ser percibidos
desde que se devengan, día a día.
Los frutos –civiles o naturales– son una
consecuencia del atributo del goce y por
regla general serán del dueño. Pero, como
se señaló, por la ley o la voluntad del titular
pueden pertenecer a un tercero.
16. La accesión propiamente tal o con-
tinua. A ella, como a la accesión de frutos,
también se refiere el artículo 643 del C.C.
al señalar que la accesión “es un modo de
adquirir en virtud del cual el dueño de una cosa
se hace dueño de lo que se junta a ella”.
Esta forma de accesión admite las si-
guientes clasificaciones:
17. Accesión de inmueble a inmueble.
A. Algunos aspectos generales de la accesión
de inmueble a inmueble. Las hipótesis que se
analizarán a continuación dicen relación
con los fenómenos naturales que son un
efecto directo de las aguas, como aluvión,
avulsión, mutación de álveo y formación
de nueva isla.
B. Esta clase de accesión puede ser de los
siguientes tipos:
1º. El aluvión.
1º.1. Concepto de aluvión.
El aluvión se encuentra definido en el
artículo 649 del C.C. en los siguientes tér-
minos “se llama aluvión el aumento que recibe
la ribera de la mar o de un río o lago por el lento
e imperceptible retiro de las aguas”.
1º.2. Requisitos del aluvión.
a) El retiro de las aguas debe ser lento
e imperceptible. Si el retiro de las aguas es
brusco, simplemente se creará un nuevo
100
inmueble, que pasaría a ser propiedad del
Fisco (artículo 649 del C.C.).
b) El retiro de las aguas debe ser defi-
nitivo (artículo 650.2º del C.C.). A su vez,
el retiro de las aguas puede ser natural o
artificial.
El hecho de que el aluvión se adquiere
por el solo ministerio de la ley ha hecho
dudar a la doctrina de que en realidad sea
un verdadero modo de adquirir.
1º.3. Regla para determinar a quién co-
rresponde el dominio en el aluvión.
Para determinar a quién pertenece el
nuevo predio, que se forma por el retiro
imperceptible de las aguas, se debe re-
currir a los artículos 650.1º del C.C. y 30
del C. de A. En este sentido, conforme a
la primera de estas normas, “el terreno de
aluvión accede a las heredades riberanas dentro
de sus respectivas líneas de demarcación, pro-
longadas directamente hasta el agua; pero en
puertos habilitados pertenecerá al Estado”. A su
vez, el artículo 30 del C. de A. preceptúa
lo siguiente:
“Artículo 30. Álveo o cauce natural de una
corriente de uso público es el suelo que el agua
ocupa y desocupa alternativamente en sus creces
y bajas periódicas.
Este suelo es de dominio público y no accede
mientras tanto a las heredades contiguas, pero
los propietarios riberanos podrán aprovechar y
cultivar ese suelo en las épocas en que no estuviere
ocupado por las aguas.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos
precedentes, las porciones de terrenos de un predio
que, por avenida, inundación o cualquier cau-
sa quedaren separadas del mismo, pertenecerán
siempre al dueño de éste y no formarán parte del
cauce del río”.
2º. La avulsión.
2º.1. Concepto de avulsión.
La avulsión es aquella accesión que se
produce respecto de un terreno en que,
por una avenida o por otra fuerza natural
violenta, es transportado de un sitio a otro,
conforme al artículo 652 del C.C., primera
parte. La referida norma señala que “sobre
la parte del suelo que por una avenida o por otra
fuerza natural violenta es transportada de un
sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para
el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño
del sitio a que fue transportada”.
El terreno trasladado pertenece a su
dueño originario, pero para el solo efecto
de llevarse el material desplazado. El dueño
tiene dos años para reclamar su terreno;
transcurrido dicho lapso se hace dueño del
terreno el dueño del predio al cual éste
accede.
2º.2. Condiciones para que opere la
avulsión.
a) La avulsión exige que sea posible
determinar o identificar el terreno que se
desplaza.
b) El propietario del predio que se des-
plaza puede obtener su restitución, pero
sólo durante dos años y para el solo objeto
de su traslado.
A su vez, el Código Civil, en los artícu-
los 653 y 651 establece una regla especial
respecto del predio que se inunda.117
3º. Mutación del cauce o álveo de un
río o división de éste en dos brazos que no
vuelven a juntarse.
Esta forma de accesión puede dar lugar,
a su vez, a dos formas de accesión:
3º.1. Cambio de cauce de un río.
El cauce de un río puede cambiar a una de
las riberas –dejando la otra definitivamente
seca– o cambiar enteramente de cauce. En
cualquiera de estas dos circunstancias, los
propietarios riberanos tienen el derecho
a hacer las obras necesarias para volver al
río a su antiguo cauce con permiso de la
respectiva municipalidad (artículo 654.1º,
primera parte del C.C.).
Sin perjuicio de ello, puede ser que a
pesar de las obras acontezcan las siguientes
circunstancias:
a) El río se cargue a una de las riberas,
dejando la otra en seco, la parte descubierta
accede a los propietarios riberanos, como
en el caso del aluvión (artículo 654.1º del
C.C.).
b) El río cambie totalmente de curso sin
que sea posible volverlo a su cauce normal.
En dicho caso se aplica el artículo 654.2º del
C.C., que señala que “concurriendo los riberanos
117
Vid. infra Nº 41, § 5, capítulo IV, tomo IV.
101
de un lado con los del otro, una línea longitudinal
dividirá el nuevo terreno en dos partes iguales; y
cada una de éstas accederá a las heredades con-
tiguas, como en el caso del mismo artículo”.
3º.2. División del río en dos brazos que
no vuelven después a juntarse.
En dicho caso se aplica el artículo 655
del C.C., conforme al cual las partes del an-
terior cauce que el agua dejare descubiertas
accederán a las heredades contiguas, como
en el caso del artículo precedente.
3º.3. Heredad inundada.
Si una heredad ha sido inundada, el
terreno restituido por las aguas dentro de
los cinco años subsiguientes volverá a sus
antiguos dueños (artículo 653 del C.C.). La
inundación afecta los eventuales derechos
del poseedor, ya que por el hecho de la
inundación se interrumpe naturalmente
la prescripción (artículo 2502.1º, Nº 1 del
C.C.). A su vez, si después de los cinco años
las aguas son desocupadas o restituyen el
terreno, éste se pierde para su dueño y ac-
cede a los propietarios riberanos según las
reglas dadas para el aluvión.
4º. Formación de nueva isla.
4º.1. Regulación de la formación de
nueva isla.
A esta materia se refiere el artículo 656
del C.C.
4º.2. Requisitos para que opere la for-
mación de nueva isla.
Para que opere la accesión tratándose
de nuevas islas, es necesario que concurran
tres requisitos:
a) Que se formen en ríos o lagos, por-
que las que se forman en el mar territorial
pertenecen al Estado.
b) Que se formen en ríos o lagos no
navegables por buques de más de cien to-
neladas, porque en caso contrario también
pertenecen al Estado.
c) Que la isla se forme con carácter de-
finitivo, porque en caso contrario continúa
formando parte del cauce (artículo 656.1º
del C.C.).
4º.3. Determinación de a quién perte-
nece la nueva isla.
El Código Civil distingue las siguientes
situaciones en torno a esta forma de ac-
cesión:
 Tomo Cuarto - De los Bienes
a) La nueva isla se forma por abrirse
un río en dos brazos que vuelven después a
juntarse. En este caso, el terreno descubierto
por el río accederá a las heredades contiguas
como en el caso del artículo 654 del C.C.,
o sea, del río que cambia de cauce.
b) La nueva isla se forma en el lecho
de un río. En este caso, de acuerdo al ar-
tículo 656.1º, Regla 3ª del C.C., se deben
distinguir dos situaciones:
i) Si toda la isla está más cercana a una de
las riberas accederá a las heredades de dicha
ribera, correspondiendo a cada heredad la
parte comprendida entre sus respectivas
líneas de demarcación, prolongada direc-
tamente hasta la isla y sobre la superficie
de ella.
ii) Si toda la isla no estuviera más cer-
cana a una de las riberas que a la otra, ac-
cederá a las heredades de ambas riberas,
correspondiendo a cada heredad la parte
comprendida entre sus respectivas líneas
de demarcación prolongadas directamente
hasta la isla y sobre la superficie de ella. Las
partes de la isla que por la prolongación
de estas líneas corresponden a dos o más
heredades, se dividirán entre éstas por partes
iguales.
Para la distribución de una nueva isla,
se prescindirá enteramente de la isla o islas
que hayan preexistido a ella; y la nueva isla
accederá a las heredades riberanas como si
ella sola existiese (artículo 656.1º, Regla 4ª
del C.C.). Los dueños de una isla formada
por el río adquieren el dominio de todo lo
que por aluvión acceda a ella, cualquiera
que sea la ribera de que diste menos el
nuevo terreno abandonado por las aguas
(artículo 656.1º, Regla 5ª del C.C.).
iii) La nueva isla se forma en un lago.
Este supuesto está regulado en el artícu-
lo 656.1º, Regla 6ª del C.C. Si la nueva isla se
forma en un lago se aplican las reglas para
la división de una isla, pero si no está más
cercana de una de las riberas que de la otra,
no tendrán parte en la división del terreno
formado por las aguas las heredades cuya
menor distancia de la isla exceda a la mitad
del diámetro de ésta, medido en la dirección
de esa misma distancia. La ley excluye arbi-
trariamente a algunos riberanos; y si resultan
102
todos excluidos, la nueva isla pertenecerá
al Estado (artículo 590 del C.C.).
En resumen, la formación de la nue-
va isla puede producirse de las siguientes
formas:
a) Por un río que se divide en dos brazos,
en cuyo caso una línea longitudinal divide el
terreno en dos partes iguales. Si los brazos
del río vuelven después a juntarse no se
altera el anterior dominio de los terrenos
que comprenden la nueva isla, pues si se
forma una isla (en seco) en una parte del
lecho del río, este terreno accederá a las
heredades contiguas. A su vez, si los brazos
no vuelven a juntarse, las partes del ante-
rior cauce que el agua deja descubiertas
accederán a las heredades contiguas.
b) En el lecho de un río, el terreno ac-
cede a la propiedad que está más cerca de
la ribera, y si están igual de cerca, accede
a ambas.
c) Respecto de un lago se aplica lo seña-
lado en a), si la distancia de la heredad a la
isla no es mayor que la mitad del diámetro
(del radio) de la isla.
18. Accesión de mueble a inmueble.
A. Generalidades respecto de la accesión
de mueble a inmueble. A esta accesión se le
denomina como accesión mixta, en cuan-
to siempre es el resultado de un acto del
hombre. Esta accesión tiene lugar en los
casos de edificación, plantación o siembra
ejecutados en un inmueble, cuando los ma-
teriales, plantas o semillas pertenecen a
persona distinta que el dueño del suelo.
A esta clase de accesión se refiere el ar-
tículo 652 del C.C., señalando que “sobre la
parte del suelo que por una avenida o por otra
fuerza natural violenta es transportada de un
sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para
el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama
dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño
del sitio a que fue transportada”.
Las razones que ha tenido el legislador
para establecer esta especie de accesión
son evitar la destrucción y la consecuente
pérdida de recursos que ella arrojaría de
lo edificado o sembrado.
B. Requisitos de la accesión de mueble a
inmueble. Para que opere esta clase de ac-
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
cesión deben cumplirse las siguientes dos
condiciones:
1º. Carencia de vínculo contractual.
Entre las partes no debe existir vínculo
contractual alguno; por consiguiente, no
tienen aplicación estas reglas en los casos de
arrendamiento, usufructo, etc. En estos casos
la ley contempla reglas sobre mejoras. Ello
se debe a que, habiendo vínculo contractual
entre las partes o simple tolerancia de una
de ellas, ya no hay accesión, sino tradición.
Es por ello que los artículos 668 y 669 del
C.C. suponen ignorancia completa de una
de las partes, respecto de lo que la otra ha
edificado, sembrado o plantado.
2º. Lo edificado o sembrado debe estar
arraigado en el suelo.
Es necesario en los casos de edificación
y plantación, que los materiales se incorpo-
ren a la construcción, formando parte del
suelo y que las plantas o vegetales arraiguen
en él. Todo esto porque la accesión es un
modo de adquirir el dominio mediante la
unión de una cosa a otra, y esta unión sólo
se realiza cuando las cosas muebles llegan
a ser inmuebles por adherencia. Una vez
producida la incorporación o arraigo, para
determinar quién es el dueño del edificio,
siembra o plantación, se aplica el adagio que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Con dicho objeto, se considera como cosa
principal el inmueble, en cuanto puede
subsistir por sí solo; y como accesorio al
mueble (aunque en la práctica valgan más
las cosas muebles).
C. Regla para determinar el dominio en la
accesión de mueble a inmueble. Para determinar
los derechos del dueño del suelo y los de-
rechos del dueño de los materiales, plantas
o semillas, el Código Civil distingue tres
situaciones diferentes:
1º. En caso que se edifique, plante o
siembre en terreno propio, con materiales,
plantas o semillas ajenas debe efectuarse la
siguiente subdistinción:
a) En caso que el dueño de los mate-
riales, plantas o semillas haya ignorado el
uso que de ellos se hacía.
En este caso, el dueño del terreno se hace
dueño de los materiales, plantas o semillas;
103
pero tiene ciertas obligaciones que varían
según los casos:
i) Si edificó, plantó o sembró de buena
fe y con justa causa de error para creer que
los materiales, plantas o semillas eran suyas,
estará obligado a pagar al dueño de los
materiales su justo precio u otro tanto de
la misma naturaleza, calidad y aptitud.
ii) Si edificó plantó o sembró de buena
fe, pero sin tener justa causa de error para
creer que los materiales, plantas o semillas
eran suyas, sino obrando precipitadamente,
también se hace dueño de los materiales.
Sin embargo, el dueño del terreno está
obligado –además de pagar al dueño de
los materiales, plantas o semillas su justo
valor, u otro tanto de la misma naturaleza,
calidad o aptitud– a pagar los perjuicios que
hubiere causado (artículo 668.2º, primera
parte del C.C.).
b) En caso que se edifique, siembre o
plante a sabiendas que los materiales, plan-
tas o semillas son ajenos, es decir, de mala
fe. En este caso, el dueño del terreno está
obligado no sólo al pago del justo valor de
los materiales y de los perjuicios, sino que,
además, queda sujeto a la acción penal co-
rrespondiente (artículo 668.2º, parte final
del C.C.).
Finalmente, si el dueño de los materia-
les, plantas o semillas sabía el uso que de
ellos hacía el dueño del suelo, el dueño del
inmueble, se hace dueño de los materiales,
pero estará obligado a pagar al dueño de
éstos su justo precio, u otro tanto de la misma
naturaleza, calidad o aptitud. En realidad
habría una verdadera compraventa.
2º. En caso que se edifique, plante o
siembre con materiales propios en terre-
no ajeno, debe efectuarse la siguiente
distinción:
a) El dueño del suelo ignoraba el hecho
de la edificación, plantación o siembra. En
este supuesto, conforme al artículo 669.1º
del C.C., el dueño del terreno tiene los
siguientes derechos optativos:
i) Derecho de hacer suyo el edificio,
plantación o sementera, mediante las indem-
nizaciones prescritas a favor de los poseedo-
res de buena o mala fe en las prestaciones
mutuas.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
ii) Derecho a obligar al que edificó o
plantó a pagarle el justo precio del terreno
con los intereses legales por todo el tiempo
que lo haya tenido en su poder, y al que
sembró a pagarle la renta y a indemnizarle
los perjuicios.
b) El dueño del suelo sabía o conocía
el hecho de la edificación, plantación o
siembra.
Frente a esta situación, de acuerdo al
artículo 669.2º del C.C., “si se ha edificado,
plantado o sembrado a ciencia y paciencia del
dueño del terreno, será éste obligado para reco-
brarlos, a pagar el valor del edificio, plantación
o sementera”. En este caso, puede decirse
que hay consentimiento de las partes, a lo
menos tácito; entonces, de acuerdo con lo
anteriormente expuesto, no hay accesión,
sino una verdadera compraventa. Así, se
compran los materiales, plantas o semillas,
es decir, una cosa mueble respecto de los
cuales ya se ha efectuado la tradición.
3º. Se edifica, planta o siembra con ma-
teriales ajenos en terreno también ajeno.
Esta situación no ha sido contemplada por
la ley, pero los artículos 668 y 669 del C.C.
permiten darle la siguiente solución:
a) El dueño del terreno se arreglará
con el que hizo la edificación, en la forma
establecida en el artículo 668 del C.C.
b) El dueño de los materiales, plantas
o semillas, se arreglará con el que hizo la
edificación, etc.
Para que opere este supuesto es necesario
que entre el dueño del terreno y el dueño
de los materiales no exista una relación
jurídica de ninguna especie.
Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir
que la aplicación simultánea de las reglas
de los artículos 668 y 669 del C.C. produz-
can conflictos no resueltos por la ley. Estos
conflictos el juez lo decidirá, conforme a los
artículos 170, Nº 5 del C.P.C. y 24 del C.C.,
es decir, aplicando la equidad y el espíritu
general de la legislación.
19. Accesión de mueble a mueble.
A. Generalidades y regulación de la accesión
de mueble a mueble. El Código Civil se ocupa
de tres especies de accesión de mueble a
mueble: la adjunción, la especificación y la
104
mezcla. Como se verá, sólo la primera cons-
tituye, propiamente, un caso de accesión,
en cuanto supone la unión de dos cosas
que conservan cada una su individualidad
y pueden subsistir por separado.
En la especificación hay transformación
de una cosa en otra distinta; no hay pues,
propiamente accesión. Y en la mezcla hay
confusión de dos cosas para formar una
tercera, pero en forma que ya no es posi-
ble la separación de ellas, de manera que
las dos cosas confundidas no conservan
su individualidad; no hay pues, tampoco,
accesión.
B. Caracteres comunes a la accesión de mueble
a mueble. El Código Civil se ocupa de estas
tres clases de accesión conjuntamente, en
cuanto tienen los siguientes caracteres co-
munes:
a) Las tres están gobernadas por el prin-
cipio que el dueño de lo principal se hace
propietario de lo accesorio.
b) Las tres suponen inexistencia del
vínculo contractual o convención.
c) Las tres suponen un hecho del
hombre, o sea, son accesiones de carácter
industrial en que para nada interviene la
naturaleza.
C. Reglas comunes a las tres especies de ac-
cesión de mueble a mueble. Estas reglas están
establecidas en los artículos 664 a 667 del
C.C., y conforme a ellas es necesario efec-
tuar las siguientes distinciones:
1º. Derecho de restitución.
El artículo 665 del C.C. regula este de-
recho de restitución, señalando que “en
todos los casos en que el dueño de una materia
de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga
derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido
empleada, lo tendrá igualmente para pedir que en
lugar de dicha materia se le restituya otro tanto
de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su
valor en dinero”.
En este caso no cabe hablar de acce-
sión sino de tradición, ya que opera una
compraventa.
2º. Derecho a pedir la separación de
la cosa.
Conforme al artículo 664 del C.C. “en
todos los casos en que al dueño de una de las
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
dos materias unidas no sea fácil reemplazarla
por otra de la misma calidad, valor y aptitud,
y pueda la primera separarse sin deterioro de lo
demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se
haya hecho la unión, podrá pedir su separación
y entrega, a costa del que hizo uso de ella”.
De no ser la separación posible sin de-
terioro de lo demás, tendrán lugar las re-
glas de la accesión, salvo que el dueño de
la materia se quede con el precio de ésta.
En dicho caso no hay accesión, sino una
reivindicación de la propiedad.
3º. Presunción del consentimiento.
La adjunción, especificación y mezcla
exigen que no haya conocimiento de una
parte, ni mala fe de la otra.
En caso que el dueño de una de las cosas
tuviere conocimiento de lo que con ella se
hacía, conforme al artículo 666 del C.C. la
mala fe se presume y, como consecuencia
de ello, el dueño sólo podrá reclamar el
valor de la cosa.
4º. Efecto de la mala fe de una de las
partes.
El artículo 667 del C.C. regula la mala
fe en estas formas de accesión de mueble
a mueble, en los siguientes términos:
“Artículo 667. El que haya hecho uso de una
materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin
justa causa de error, estará sujeto en todos los
casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de
esto valieren los perjuicios irrogados al dueño;
fuera de la acción criminal a que haya lugar,
cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente
al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido en
el precedente inciso; salvo que se haya procedido
a sabiendas”.
D. Formas de accesión de mueble a mueble.
1º. La adjunción.
1º.1. Concepto de adjunción.
Esta figura está definida en el artículo 657
del C.C. en los siguientes términos: “la ad-
junción es una especie de accesión, y se verifica
cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes
dueños se juntan una a otra, pero de modo que
puedan separarse y subsistir cada una después
de separada; como cuando el diamante de una
persona se engasta en el oro de otra, o en un
marco ajeno se pone un espejo propio”.
105
1º.2. Requisitos de la adjunción:
a) Que se trate de cosas muebles de
distintos dueños.
b) Que la unión se haga en forma que
las dos cosas conserven su individualidad
y puedan ser separadas, y subsistir después
de la separación.
Este requisito distingue la adjunción de
la especificación y la mezcla, en que las cosas
pierden su antigua individualidad.
c) Que la unión se produzca sin cono-
cimiento de una de las partes y sin mala fe
de la otra (artículo 658 del C.C.).
Se exige la buena fe del que realiza la
adjunción, porque en caso contrario incurre
en sanciones civiles y penales; e ignoran-
cia del otro propietario, porque en caso
contrario quiere decir que ha consentido
y ya no hay accesión, sino una convención
entre las partes.
La unión en la adjunción puede produ-
cirse de cualquier manera como inclusión,
soldadura o costura. No hay adjunción en
la pintura o escritura, porque se forma una
cosa nueva; y no hay simple unión de lienzo
y de pintura, o de tinta y papel.
1º.3. Efecto de la adjunción.
En virtud de la adjunción se produce una
atribución de dominio de las cosas unidas
por la adjunción, conforme a la regla que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
con el gravamen o carga de pagar al dueño
de la parte accesoria su valor (artículo 658
del C.C.).
Para la determinación de la cosa principal
se establecen las siguientes reglas:
a) Si de las dos cosas unidas, conforme al
artículo 659.1º del C.C., la una es de mucho
más estimación que la otra, la primera se
mirará como principal y la segunda como
accesoria. La regla general es que por esti-
mación se entiende su valor de venta. Sin
embargo, se mirará como de más estima-
ción la cosa que tuviere para su dueño un
gran valor de afección (artículo 659.2º del
C.C.).
b) Si no hubiere tanta diferencia en la
estimación, aquella de las dos cosas que sirva
para el uso, ornato o complemento de la
otra se tendrá por accesoria (artículo 660
del C.C.).
 Tomo Cuarto - De los Bienes
c) En los casos que no pudiere aplicarse
ninguna de las dos reglas precedentes se
mirará como principal la de mayor volumen
(artículo 661 del C.C.).
d) Finalmente, si fallan las tres reglas
transcritas, habrá comunidad entre los
dueños de las dos cosas unidas.
2º. La especificación.
2º.1. Concepto de especificación.
La especificación, conforme al artícu-
lo 662.1º del C.C., se verifica cuando de la
materia perteneciente a una persona hace
otra persona una obra o artefacto cualquiera,
como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata
ajena se hace una copa, o de madera ajena
una nave. En realidad, en la unión de dos
cosas de distinto dueño no hay propiamente
accesión. En la especificación se aplica el
trabajo humano a una cosa para formar otra
distinta. Por ello, legislaciones más recientes
tratan la especificación en un lugar separado
de la adjunción y la mezcla.
2º.2. Reglas para determinación de la
cosa principal para los efectos de la espe-
cificación.
De acuerdo a lo señalado, lo esencial
en la especificación será la determinación
de lo que es principal y lo accesorio, por-
que siempre rige el principio de que el
dueño de lo principal se hace dueño de
lo accesorio.
En el Derecho moderno y en nuestro
Código, se considera como cosa principal
la materia, salvo que el valor de la nueva
especie sea muy superior al que tenía la
materia. De este modo, procederá aplicar el
artículo 662.2º y 3º del C.C. En virtud de la
primera disposición, “no habiendo conocimiento
del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el
dueño de la materia tendrá derecho a reclamar
la nueva especie, pagando la hechura”. A su
vez, agrega el inciso 3º que “a menos que en
la obra o artefacto el precio de la nueva especie
valga mucho más que el de la materia, como
cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol
ajeno se hace una estatua; pues en este caso la
nueva especie pertenecerá al especificante, y el
dueño de la materia tendrá solamente derecho
a la indemnización de perjuicios”.
En ambos casos se exige que no exista
mala fe del artífice, porque si la hay que-
106
da sujeto a indemnización de perjuicios
y a la sanción penal correspondiente. Se
exige, además, que no haya conocimiento
del dueño de la materia, porque si lo tuvo
existe una verdadera convención tácita, y
no puede hablarse de accesión, sino de
remuneración de trabajo o de venta de ma-
teriales. Si la materia es en parte propia del
artífice y en parte ajena, y las dos partes
no pueden separarse sin inconveniente,
la especie pertenecerá en común a los dos
propietarios; al uno a prorrata del valor de
su materia, y al otro a prorrata del valor
de la suya y de la hechura, conforme al
artículo 662.4º del C.C.
3º. La mezcla.
A. Concepto de mezcla. La mezcla consiste
en formar algo, juntando materias áridas o
líquidas de distinto dueño, de tal manera
que se confundan y no puedan ser separadas,
conforme al artículo 663.1º, primera parte
del C.C. De acuerdo con el citado artículo,
la mezcla comprende la confusión de que
hablaban los romanos, o sea, la unión de
materias áridas en que la separación es fí-
sicamente posible, pero impracticable. En
la mezcla también se exige la inexistencia
de conocimiento por una parte y mala fe
por la otra. Así, si se forma una cosa por
mezcla no habiendo conocimiento del he-
cho por una parte, ni mala fe por otra, el
dominio de la cosa pertenecerá a dichos
dueños proindiviso, a prorrata del valor
de la materia que a cada uno pertenece
(artículo 663.1º del C.C.).
Sin embargo, en caso que una de las
cosas tenga mucho más valor que la otra,
el dueño de la principal se hace dueño de
lo accesorio, pagando el precio de la ma-
teria restante.
§ 4. La tradición
20. Regulación y concepto de tradición.
El artículo 670.1º del C.C. define la tradición
señalando que “la tradición es un modo de
adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo
por una parte la facultad e intención de transferir
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
el dominio, y por otra la capacidad e intención
de adquirirlo”. A su vez, el inciso 2º agrega
que “lo que se señala del dominio se extiende a
todos los otros derechos reales”.
En la tradición se puede apreciar nítida-
mente la relación entre el título y modo de
adquirir. Esta distinción en el fondo busca
proteger adecuadamente todos los intereses
del adquirente y del tradente, pero también
del verdadero dueño, de no serlo el tradente.
De este modo, por el solo título traslaticio
de dominio no se adquiere el dominio,
el tradente por la sola suscripción de la
convención-título traslaticio de dominio
no pierde el dominio, ni siquiera da lugar
a la posesión. El adquirente, solo una vez
que opera una de las formas de efectuar
la tradición, será en principio poseedor y
eventualmente dueño. En esta materia se
debe ser cuidadoso, porque no siempre las
formas de efectuar la tradición de un dere-
cho real traerán aparejada la adquisición
de la posesión.
21. Ámbito de aplicación de la tradición.
El ámbito de aplicación de la tradición se
extiende al dominio, derechos reales e in-
cluso los derechos personales.
La tradición respecto de los derechos
personales –llamada también cesión de
derechos personales– es un modo de ad-
quirir derivativo, es decir, por medio de
ella se transfieren derechos personales que
ya existían –igual sucede con los derechos
reales–. Por lo que no debe confundirse
la tradición con la forma en que nace el
derecho personal o de crédito, que son las
fuentes de las obligaciones.
La doctrina discutía acerca de si la tradi-
ción procedía sobre derechos personales.
Leopoldo URRUTIA estimaba que la cesión
de créditos o derechos personales era un
contrato. Sin embargo, la mayoría de la
doctrina considera que la cesión es la forma
de efectuar la tradición de los derechos
personales. El fundamento de esta posición
se basaba en el hecho que BELLO adoptó
el sistema de los bienes del Derecho roma-
no, por el cual de los contratos sólo nacen
derechos personales, siendo necesario un
modo de adquirir el dominio.
107
La tradición no se produce respecto de
los derechos personales que nacen del títu-
lo traslaticio entre tradente y adquirente,
acreedor y deudor respectivamente, sino
sólo respecto de la transferencia de un
derecho personal, que ya ha nacido en
virtud de una fuente de las obligaciones,
como en la cesión de derechos. Esta es una
distinción que nuestra doctrina ha pasado
por alto. En este sentido no es lo mismo,
en nuestro Derecho, un derecho personal
que nace de un contrato de compraventa,
por ejemplo, el derecho a exigir el pago
del precio por el vendedor, que la cesión
que hace el vendedor-acreedor –para estos
efectos cedente– del derecho personal al
pago del precio a un tercero, para estos
efectos el cesionario.
22. Relación entre entrega y tradi-
ción. La naturaleza jurídica de la tradi-
ción no es de un hecho material, sino de
una convención. Ello se desprende del
artículo 670 del C.C. que exige en la tra-
dición la facultad e intención del tradente
y capacidad e intención del adquirente.
La simple entrega no es tradición, sino
un simple hecho material carente de toda
significación jurídica.
La relación que existe es de género a es-
pecie. La entrega es el género y la tradición,
la especie. Así, siempre que hay tradición
se produce una entrega real o simbólica,
pero no siempre que hay entrega hay tra-
dición, como sucede en el comodato o en
el arriendo. La entrega puede obedecer a
un título traslaticio, pero también a uno
de mera tenencia. Esta diferencia clara en
la doctrina no lo es para el Código Civil.
Dicho cuerpo normativo en algunas de sus
normas hace sinónimas tradición y entrega
y en otras las confunde, ya que donde debió
referirse a la tradición lo hace a la entrega
y viceversa.118
23. Características de la tradición como
modo de adquirir.
a) Se pueden adquirir el dominio y los
derechos reales, incluidos la sucesión he-
reditaria y los derechos personales o de
118
Vid. supra Nº 2, § 1, capítulo III, tomo II.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
crédito. En este sentido es un modo de
adquirir más extenso que la ocupación,
accesión y prescripción adquisitiva.
b) Es un modo de adquirir derivativo;
en virtud de ello, el tradente no puede
transferir más derechos que los que tiene
(artículo 688.3º del C.C.).
c) La tradición opera entre vivos, aunque
se produzca por cesión del derecho real de
herencia, ya que la cesión no se deja sujeta
al fallecimiento del causante. Es más, el
título traslaticio en el que se funda la tra-
dición necesariamente debe ser posterior
al fallecimiento del causante.
d) La tradición opera por regla general
a título singular, pero en el caso que se
cedan los derechos en una herencia opera
a título universal.
e) Es una convención y una forma de
pago a la vez.
La tradición es siempre una convención,
no es un contrato porque no crea obligacio-
nes sino que las extingue. En este sentido
la tradición extingue las obligaciones que
nacen del título traslaticio que sí es un con-
trato, como por ejemplo, la compraventa,
la donación, o la sociedad. La tradición es,
además, una forma de pago en la medida
que obedece a una obligación contractual,
que nace de una convención traslaticia de
dominio.119
f) Puede ser a título gratuito u onero-
so. Ello va a depender de la naturaleza del
título. En todo caso, lo usual será que sea
onerosa, como la que emana de una com-
praventa o sociedad; pero nada impide que
sea gratuita, como si se sustenta en una
donación irrevocable.
24. Requisitos de la tradición.
A. Existencia de dos partes. Dicha exigen-
cia se establece en los artículos 670.1º y
671.1º del C.C. La última de estas normas
señala que “se llama tradente la persona que
por la tradición transfiere el dominio de la cosa
entregada por él o a su nombre, y adquirente la
persona que por la tradición adquiere el dominio
de la cosa recibida por él o a su nombre”.
119
Vid. supra Nos 11 y 15, § 3, capítulo III, to-
mo III.
108
Pero, además, en la tradición las partes
deben consentir voluntariamente, como se
desprende de los incisos primeros de los
artículos 672 y 673 del C.C.
Sin embargo, tanto el tradente como el
adquirente pueden actuar personalmente
o por mandatario o representante legal.
En las ventas forzadas, que se hacen por
decreto judicial, no se considera que falta
la voluntad del tradente, sino que el juez
la representa (artículos 495, 497 y 659 del
C.P.C.). La fuente de esta voluntad estaría
en las deudas que se contrajeron por el
deudor, las que produjeron la venta forzada.
De esta forma, el deudor al momento de
obligarse pone su patrimonio –a través del
derecho de garantía general– a disposición
del acreedor para el evento de no cumplir
su obligación en naturaleza.
B. Requisitos que deben concurrir respecto del
tradente y adquirente. Los requisitos que deben
concurrir respecto del tradente y adquirente
están consagrados en el artículo 670.1º del
C.C. y son los siguientes:
1º. Condiciones respecto del tradente.
El tradente para transferir el dominio
debe tener “la facultad e intención” de transfe-
rir el dominio. La C.R.C.C. agregó la expre-
sión facultad a la definición de tradición de
BELLO para, de esta manera, dejar en claro
que la tradición es una forma de adquirir
el dominio y no una mera entrega.120
Por otra parte, la referencia a la “fa-
cultad” de transferir, a que hace alusión
el artículo 670 del C.C., sería desarrollada
en los artículos 671, 672 y 673 del C.C.121
En definitiva para que opere la tradición,
como modo de adquirir el dominio, se exige
que en el tradente recaigan las siguientes
cualidades:
a) El tradente debe ser propietario. Si
no es tal, la tradición no es nula,122 sino que
120
Sin perjuicio de ello, la facultad de tradir siem-
pre recaerá en la entrega, ya que la tradición por
regla general contemplará la entrega de la cosa.
121
BARRIENTOS G., J., “De la ‘tradición’ y su defi-
nición en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena
de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Santiago de
Chile, diciembre 2003, Nº 1, p. 74.
122
Vid. BELLO, Andrés, tomo XIV, Obras completas.
Código Civil de la República de Chile Nº 1, Fundación
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
no transfiere el dominio y le es inoponible
al verdadero dueño.
b) El tradente debe tener capacidad de
ejercicio (artículo 1575.2ª del C.C.).
Los requisitos anteriores son diferentes
y no cabe confundirlos. Ello es evidente
desde que se debe separar la capacidad de
la titularidad del derecho. De este modo, un
incapaz puede ser el titular de un derecho,
pero para poder transferirlo se debe cum-
plir con las formalidades habilitantes que
el ejercicio del derecho exige. La facultad
de enajenar no atiende a la titularidad del
derecho, sino a la capacidad de ejercicio.123
Conforme a esta concepción, entonces, “la
intención” de transferir el dominio exigiría
la titularidad del derecho, y “la facultad” la
capacidad de ejercicio.
2º. Condiciones respecto del adqui-
rente.
El adquirente debe tener, conforme
al artículo 670.1º del C.C., la “capacidad e
intención” de adquirir el dominio.
La doctrina está dividida en torno a lo
que se entiende por la capacidad para ad-
quirir el dominio.
ALESSANDRI R. señalaba que parte de
la doctrina era de la opinión que el ad-
quirente sólo debía tener capacidad de
goce, esto es, debía estar investido de ese
atributo de la personalidad. Sin embargo,
según SOMARRIVA U. la capacidad que la ley
requiere en el adquirente es la capacidad
de administración.124 En cambio, para RO-
ZAS y PEÑAILILLO el adquirente debe tener
La Casa de Bello, segunda edición, Caracas, Vene-
zuela, 1981, pp. 575 y 576. Los incisos 1º y 2º del
artículo 1575 no utilizan adecuadamente la expresión
validez, ya que ella se refiere a nulidad y el efecto
de la venta de cosa ajena no es la nulidad, sino la
inoponibilidad.
123
BARRIENTOS G., J., “De la ‘tradición’ y su defi-
nición en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena de
Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Santiago de
Chile, diciembre 2003, Nº 1, pp. 76 a 78.
124
En este sentido, el artículo 1578.1º, Nº 1 del
C.C. exige que el pago sea efectuado al acreedor
que tiene la libre administración de sus bienes.
ALESSANDRI y SOMARRIVA, Derecho Civil. Parte Espe-
cial, tomo II, Editorial Nascimento, 1941, Santiago
de Chile, p. 327.
109
capacidad de ejercicio, por ser la tradición
una convención.125
C. El tradente y adquirente deben consentir
en la celebración de la tradición. Esta exigen-
cia es una necesaria consecuencia de ser
la tradición una convención. Este es un
requisito que atiende a la naturaleza del
acto jurídico, es decir, su infracción produce
nulidad absoluta.
Sin perjuicio de lo anterior, conforme
al artículo 672.2º del C.C. es posible que
el verdadero dueño ratifique una tradi-
ción, que en principio fue inválida por
haberse hecho sin la voluntad del traden-
te o de su representante. En dicho caso,
se aceptaría la ratificación de la nulidad
absoluta y ello atenta contra la teoría del
acto jurídico en su conjunto. DE LA MAZA
explica esta aparente inconsistencia de
ratificar la falta de voluntad, al entender
que la sanción a la inobservancia de este
requisito es la inoponibilidad de fondo al
verdadero dueño, y no un caso de nulidad
de la tradición.
Por otra parte, en la venta forzada po-
dría entenderse que falta la voluntad del
tradente para formar el consentimiento en
la tradición, aunque sea el juez el que lo
representa legalmente. Pero la C.S. estimó,
correctamente, que el consentimiento se
otorgó al momento en que se contrajo la
obligación que dio lugar a la ejecución.
En consecuencia, la sanción al consenti-
miento no prestado por el verdadero dueño
es la inoponibilidad (artículo 1815 del C.C.),
por lo que la expresión “nulidad” de los
incisos primeros de los artículos 672 y 673
del C.C. es simplemente incorrecta.
D. Consentimiento no viciado. La tradi-
ción, por ser una convención, puede verse
afectada por los vicios del consentimiento.
Los vicios del consentimiento, conforme
a las reglas generales, son susceptibles de
ratificación o confirmación, y ésta o aquélla
tienen efecto retroactivo.
125
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 177,
pp. 163 y 164. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes,
Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago
de Chile, 1997, Nº 97, p. 132.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
Sin perjuicio que el Código Civil se pre-
ocupa de los vicios del consentimiento en la
tradición, en realidad no se hace más que
aplicar las reglas generales que existen en esta
materia. Los artículos 676 y 677 del C.C. se
refieren al error en los siguientes términos:
1º. Error obstáculo. Es aquel que recae
en la especie del acto o contrato –es decir,
sobre su naturaleza– o sobre la identidad
específica de la cosa de que se trate. De
este modo, el artículo 676 del C.C. señala
textualmente lo siguiente:
“Artículo 676. Se requiere también para la
validez de la tradición que no se padezca error
en cuanto a la identidad de la especie que debe
entregarse, o de la persona a quien se le hace la
entrega, ni en cuanto al título.
Si se yerra en el nombre sólo, es válida la
tradición”.
2º. Error en la sustancia o en la calidad
esencial de la cosa.
Este error, para algunos autores, da lugar a
un vicio en la tradición; en cambio, para otros
es un error en el título. Para estos autores,
dicho error en el título afectaría consecuen-
cialmente a la tradición. Al error en cuanto
al título se refiere el artículo 677 del C.C.,
señalando que “el error en el título invalida
la tradición, sea cuando una sola de las partes
supone un título translaticio de dominio, como
cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar
a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo
de recibir a título de donación, o sea cuando por
las dos partes se suponen títulos translaticios de
dominio, pero diferentes, como si por una parte
se supone mutuo, y por otra donación”.
3º. Error en la identidad de la per-
sona.
El artículo 676.2º del C.C. requiere que
no se padezca error en la persona que hace
la entrega.
E. La cosa debe ser susceptible de tradición.
La tradición opera tanto respecto de las
cosas corporales como de las incorporales.
Sin embargo, la tradición no puede operar
sobre las siguientes cosas:
1º. Las cosas incomerciables e inapro-
piables conforme a las reglas generales.
La tradición es un modo de adquirir, por
lo tanto, es un elemento de su esencia el que
110
recaiga sobre una cosa que es susceptible
de dominio. Así se desprende claramente
de los artículos 585.1º, 1105.1º, 1670, 2498
y 2510.1º del C.C.126
2º. Los derechos intransferibles, como los
derechos de uso y habitación, conforme al
artículo 819 del C.C.; el derecho de adjudi-
cación preferente de un cónyuge, conforme
al artículo 1337.1º, Regla 10ª del C.C., etc.127
Estos derechos pueden constituirse a través
de la tradición, es decir, desprenderse del
dominio, pero una vez que han nacido no
son susceptibles de transferencia por ser
personalísimos.
F. La tradición debe fundarse en un título
traslaticio de dominio. La tradición se sus-
tenta en una convención, en virtud de la
cual el tradente se ha obligado a transferir
un derecho real o personal. Así lo exige
expresamente el artículo 675 del C.C. en
los siguientes términos:
“Artículo 675. Para que valga la tradición se
requiere un título translaticio de dominio, como
el de venta, permuta, donación, etc.
Se requiere además que el título sea válido
respecto de la persona a quien se confiere. Así
el título de donación irrevocable no transfiere el
dominio entre cónyuges”.
En cuanto al título traslaticio es posible
distinguir los siguientes requisitos:
a) Requisitos objetivos.
i) El título sea válido o legal. En este
sentido debe destacarse que si el título no
es válido, tampoco lo será la tradición.
ii) Se cumpla con las formalidades es-
peciales que exija la ley.
b) Requisitos subjetivos.
Estos requisitos atienden a las partes que
celebran la convención.
En este sentido, sólo sirven de título los
actos jurídicos que se pueden celebrar nor-
malmente entre tradente y adquirente. Así,
126
BARRIENTOS G., J., “De la ‘tradición’ y su defi-
nición en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena
de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Santiago de
Chile, diciembre 2003, Nº 1, pp. 63 a 65.
127
BARRIENTOS G., J., “De la ‘tradición’ y su defi-
nición en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena
de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Santiago de
Chile, diciembre 2003, Nº 1, pp. 65 a 67.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
por ejemplo, el título traslaticio donación
irrevocable no transfiere el dominio entre
cónyuges (artículo 675.2º del C.C.).
G. Entrega de la cosa. La entrega de la cosa
es uno de los elementos fundamentales de
la tradición y será tratada en los efectos de
la tradición.
H. El tradente debe ser dueño de la cosa. La
doctrina, en realidad, no está de acuerdo
en si éste es realmente un requisito de la
tradición; de ser tal su falta no produce la
nulidad de la tradición, sino la inoponibili-
dad frente al dueño.128 Así como, en nuestro
Derecho, los actos jurídicos sobre cosa ajena
por regla general son válidos, la sanción a la
falta de este requisito no es la nulidad, sino
la inoponibilidad. El dueño en cualquier
momento puede recuperar la posesión o la
mera tenencia de la cosa perdida en manos
del tradente. En el primer supuesto puede
recuperar la posesión a través de la acción
reivindicatoria y en el segundo a través de
la acción de precario.
En realidad, las consecuencias que el tra-
dente no sea el dueño, respecto del adqui-
rente que se vea afectado por las acciones
precedentes, se producen en el campo de los
derechos personales. Ello es evidente desde
que la tradición es una obligación que emana
de la convención traslaticia. En otras palabras,
se aplican las reglas que regulan los efectos de
las obligaciones, conforme a la naturaleza del
título traslaticio, que puede ser compraventa,
donación irrevocable, sociedad, etc.
25. Efectos de la tradición. En cuanto a
los efectos de la tradición ellos se regirán
por la máxima en virtud de la cual “el tra-
dente no puede transferir más derechos
que los que tiene”.
128
En todo caso la posición correcta parece ser
la de BARRIENTOS, para el cual la tradición, en este
supuesto, no es un modo de adquirir el dominio sino
una simple entrega (factus tradendi). En este senti-
do, el referido autor señala: “la venta de cosa ajena
vale, pero en tal caso la entrega de la cosa vendida
no constituye un modo de ‘adquirir el dominio’”.
BARRIENTOS G., J., “De la ‘tradición’ y su definición
en el Código Civil chileno”, en Revista Chilena de
Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, Santiago de
Chile, diciembre 2003, Nº 1, p. 69.
111
Sin perjuicio de ello, la tradición puede
dar lugar a la posesión y a través de ella
a la adquisición del dominio por pres-
cripción.
En definitiva, en torno a la tradición
es posible distingur las siguientes situa-
ciones:
A. El tradente es dueño y tiene facultad de
enajenar. En dicho caso tiene lugar la tra-
dición y opera como un modo de adquirir
el dominio.
B. El tradente no es dueño, pero tiene otros
derechos. En este supuesto el tradente sólo
transferirá los derechos que tiene, como por
ejemplo si el tradente es usufructuario.
Esto es una consecuencia que, por me-
dio de la tradición, el tradente transfiera al
adquirente todos los derechos transferibles.
Así lo establece expresamente el artículo 682
del C.C. en los siguientes términos:
“Artículo 682. Si el tradente no es el verda-
dero dueño de la cosa que se entrega por él o
a su nombre, no se adquieren por medio de la
tradición otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el domi-
nio, se entenderá haberse éste transferido desde
el momento de la tradición”.
La doctrina critica la redacción de dicha
disposición por referirse a “los derechos trans-
misibles”, que es una expresión que significa
el traspaso de un derecho por causa de
muerte, en lugar de referirse a los derechos
transferibles que se refiere a una forma de
traspaso entre vivos, como la tradición.
C. El tradente sólo es un copropietario. En
caso que se efectúe la tradición de un de-
recho cuotativo el tradente adquiere la co-
propiedad. A su vez, si posteriormente el
adquirente se adjudica la cosa, que tiene
proindiviso, se producen los efectos propios
de dicha figura, que da lugar a un título
declarativo.
Sin embargo, si el tradente enajenó
como si la cosa fuera del todo propia y el
adquirente no se adjudicó el bien, se pro-
cede como en la tradición de cosa ajena
(artículo 1344.2º del C.C.).
D. El tradente es poseedor. La tradición no
transfiere el dominio, ni menos la posesión.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
No se debe olvidar que la posesión es un
hecho y por tanto es intransferible. Lo que
acontece en este caso es que la tradición
puede dar origen a la posesión en manos
del adquirente, y la ley permite agregar las
posesiones anteriores con sus calidades y
vicios (artículo 717 del C.C.).
Incluso la tradición puede dar lugar a la
posesión regular, de cumplirse con los re-
quisitos de ésta. En esta hipótesis de tener el
adquirente buena fe inicial y un justo título,
como lo sería el título traslaticio, y haberse
efectuado la tradición, en el adquirente
nacerá la posesión regular y podrá adqui-
rir por prescripción adquisitiva ordinaria.
Por otra parte, si el tradente es poseedor
irregular, tampoco transferirá la posesión
irregular. Pero si el adquirente suma dicha
posesión, ésta aunque inicialmente sea re-
gular pasará a ser irregular.
E. El tradente es mero tenedor o incluso
no tiene ningún derecho sobre la cosa. La tra-
dición, en estos supuestos, no transfiere
ningún derecho, pero el artículo 683 del
C.C. le atribuye el efecto de dar lugar a
la prescripción adquisitiva, pero sólo de
haber posesión. En otras palabras, en la
medida que la forma de tradición espe-
cífica haya dado lugar a la posesión –ello
no ocurre siempre de este modo–, el ad-
quirente se beneficiará de la posesión. En
este sentido, la referida norma señala que
“la tradición da al adquirente, en los casos y
del modo que las leyes señalan, el derecho de
ganar por la prescripción el dominio de que el
tradente carecía, aunque el tradente no haya
tenido ese derecho”.
Así, la tradición da al adquirente, en
virtud del artículo 683 del C.C., el derecho
de ganar por prescripción el dominio de
que el tradente carecía. Ello sólo es factible
en la medida que el tradente mero tene-
dor, conforme a los artículos 730 y 728.2º
del C.C., se dé por dueño de la cosa y la
enajene, dando lugar a la posesión.
26. Modalidades en la tradición.
A. Cuándo puede pedirse la tradición. El
tema de las modalidades en la tradición
está íntimamente ligado a la época de su
cumplimiento. Por regla general, la tradición
112
puede pedirse inmediatamente después de
celebrado el contrato. Ello se debe a que la
regla general es que los actos jurídicos sean
puros y simples, pero existen las siguientes
excepciones:
a) Cuando ha intermediado decreto
judicial en contrario –artículo 680.1º del
C.C.–. En dicho caso no puede hacerse la
tradición. El decreto judicial a que se refiere
el artículo 680.1º del C.C. es el embargo o
retención de lo debido, concepto repetido
en el Nº 2 del artículo 1578.1º del C.C. El
pago hecho en estas condiciones es nulo
de nulidad absoluta por adolecer de objeto
ilícito (artículo 1464.1º, Nº 3 del C.C.).
b) Cuando el pago efectuado es nulo de
nulidad absoluta como por objeto ilícito.
c) En los casos de sujetarse la tradición
a modalidad.
B. Tradición sujeta a modalidad. Se ha
señalado tradicionalmente que las siguien-
tes modalidades pueden operar en la tra-
dición:
1º. La tradición puede estar sujeta a un
plazo.
Ello en conformidad a los artícu-
los 680.1º y 681 del C.C., que establecen
lo siguiente:
“Artículo 680.1º. La tradición puede transferir
el dominio bajo condición suspensiva o resolu-
toria, con tal que se exprese.
Artículo 681. Se puede pedir la tradición de
todo aquello que se deba, desde que no haya plazo
pendiente para su pago; salvo que intervenga
decreto judicial en contrario”.
2º. La tradición también puede estar
sujeta a condición, dando lugar a las si-
guientes situaciones:
a) Tradición bajo condición resolu-
toria.
Cumplida la condición resolutoria se
considerará que el adquirente jamás fue
dueño, y el tradente siempre conservó el
dominio, ya que la condición resolutoria
opera con efecto retroactivo. Si el adqui-
rente, pendiente la condición, enajena o
grava la cosa, se aplican los artículos 1490
y 1491 del C.C.129
129
Vid. supra Nº 123, § 6, capítulo I, tomo III.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
b) Tradición bajo condición suspensiva.
En este caso hay una tradición antici-
pada.
C. La cláusula de no transferencia del do-
minio por no pago del precio. El dominio, en
virtud de esta cláusula, se deja sujeto a una
condición suspensiva que consiste en el
pago del precio; de ella pendería el efecto
de la tradición, es decir, la enajenación o
transferencia del dominio. De este modo,
mediante esta cláusula el vendedor se re-
serva el dominio, a pesar de efectuarse la
entrega de la cosa al comprador, hasta que
éste no pague el precio.
Los efectos de esta cláusula en la compra-
venta son discutidos por la doctrina porque
los artículos que la regulan –artículos 680.2º
y 1874 del C.C.– serían contradictorios. Las
referidas normas, en este sentido, señalan
textualmente lo siguiente:
“Artículo 680.2º. Verificada la entrega por
el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa
vendida, aunque no se haya pagado el precio,
a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento
de una condición.
Artículo 1874. La cláusula de no transferirse
el dominio sino en virtud de la paga del precio,
no producirá otro efecto que el de la demanda
alternativa enunciada en el artículo precedente;
y pagando el comprador el precio, subsistirán en
todo caso las enajenaciones que hubiere hecho
de la cosa o los derechos que hubiere constituido
sobre ella en el tiempo intermedio”.
El artículo 680.2º del C.C. –ubicado en
las normas que regulan la tradición– señala
que el vendedor puede reservarse el dominio
hasta el pago, o hasta el cumplimiento de
una condición, sin perjuicio que haya habido
entrega. Sin embargo, el artículo 1874 del
C.C. –respecto de la compraventa– indica
que esta cláusula no producirá otro efecto
que el de la demanda alternativa enunciada
en el artículo precedente. Y dicho artículo
sólo otorga al vendedor derecho a exigir
el precio o la resolución de la venta, con
resarcimiento de perjuicios. Entonces, no
queda claro cuál es el efecto de esta cláusula;
es decir, si el vendedor se puede reservar
el dominio hasta el pago del precio o esta
113
cláusula sólo produce los efectos propios
del incumplimiento de las obligaciones. Las
posiciones de la doctrina a este respecto
son las siguientes:
Para ALESSANDRI y ROZAS el artículo 680.2º
del C.C. contradice abiertamente a los ar-
tículos 1873 y 1874 del C.C., pero priman
éstos por aplicación del principio de la
especialidad del artículo 13 del C.C. Esta
posición es más que discutible, ya que si
ello fuera de este modo sería obligatorio
efectuar la siguiente distinción:
a) En la compraventa priman los ar-
tículos 1873 y 1874 del C.C. Por lo que la
cláusula de no transferir dominio sino en
virtud del pago del precio, produce sólo el
efecto de dar derecho a demandar alterna-
tivamente el pago del precio o la resolución
del contrato.
b) Para los otros títulos traslaticios, que
no sean compraventa, como por ejemplo
una sociedad, primaría el artículo 680.2º
del C.C., pudiendo el acreedor reservarse
el dominio. Así, por ejemplo, un socio, en
el contrato de sociedad, podría reservarse
el dominio de su aporte mientras no se
enteren los aportes por los otros socios.
Los argumentos contra la posición pre-
cedente son los siguientes:
a) La distinción anterior es de tal im-
portancia que no parece razonable que
sólo las normas citadas anteriormente la
contemplen. Por otra parte, tampoco existen
antecedentes en la historia fidedigna del
Código Civil que lleven a distinguir entre
la compraventa y las otras convenciones
traslaticias. En este sentido, no se entiende
por qué, como regla general, esta cláusula
produce efectos y en la compraventa no lo
hace. De esta forma, la posición que se cri-
tica no considera adecuadamente el que si
se entiende el artículo 1874 del C.C. como
una norma especial, debe aplicarse sólo
a la compraventa, y entonces no procede
respecto de otros títulos traslaticios de do-
minio. Ello genera una separación entre la
compraventa y los demás títulos traslaticios
que no tiene precedente alguno.
b) Los efectos a que se refiere el ar-
tículo 1874 del C.C. son los generales res-
pecto del incumplimiento de las obligaciones.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
No parece lógico hacer la diferencia que
se desprende de la posición de ALESSAN-
DRI y ROZAS, como entre la sociedad y la
compraventa que comparten la calidad de
títulos traslaticios de dominio. Además, la
posición de ALESSANDRI y ROZAS ni siquiera
aborda los problemas aquí planteados. El
sólo señalar que el artículo 1874 del C.C.
prima, por aplicación del artículo 13 del
C.C., sobre el artículo 680.2º del C.C. deja
demasiados aspectos sin resolver. Por ello,
esta posición debe ser rechazada y sólo
queda darles a las normas en estudio una
interpretación coherente, es decir, de apli-
cación general.
c) El artículo 1874 del C.C., al disponer
que la cláusula de no transferir el dominio
sino en virtud del pago del precio no pro-
ducirá otro efecto que el de la demanda
alternativa, enunciada en el artículo pre-
cedente, se está refiriendo a su ámbito de
aplicación, es decir, sólo a los derechos per-
sonales. En tal sentido, el artículo señala
que siempre el vendedor podrá pedir la
resolución del contrato o el cumplimiento
forzado, independientemente de lo esti-
pulado en la cláusula de no transferencia
del dominio por no pago del precio. Pero
si pide esto último, la cláusula dejaría de
producir efecto porque significaría un pago
doble, o sea, el vendedor se quedaría con
la cosa y la indemnización de perjuicios
compensatoria. De este modo, los referi-
dos artículos 680 y 1874 del C.C. no están
en contradicción. Además, la compraventa
precede a la tradición, y la cláusula de no
transferir el dominio por el no pago del
precio, afectaría a la tradición y no a los
efectos del contrato, que se regulan en el
párrafo 9º, Título XXIII del Libro IV, de-
nominado “De la compraventa”. Esta inter-
pretación se adecua al tenor literal de las
normas, ya que el artículo 682 se refiere a
“la cosa vendida”, “al precio” y “al vendedor”,
es decir, no se estaría refiriendo a todos los
títulos traslaticios, sino que expresamente
a la compraventa.
En definitiva, la interpretación planteada
evita la existencia de normas especiales para
la compraventa con relación al resto de los
contratos que sean traslaticios de dominio,
114
distinción que como se vio no tendría una
explicación clara.
27. Clases o formas de tradición. La
tradición no siempre se hace de la misma
forma, sino que dependerá de la naturaleza
de los bienes sobre los que versa.
A. Tradición de los derechos reales sobre cosa
corporal mueble. La tradición, respecto de estos
derechos, se rige por los artículos 684 y 685
del C.C. De estas normas, el artículo 684
del C.C. es fundamental, ya que nuestra
doctrina ha entendido que la regla general
en materia de tradición son las establecidas
en dicha norma.
Los requisitos de la tradición de los de-
rechos reales sobre cosa corporal mueble
se desprenden del artículo 684.1º del C.C.
y son los siguientes:
1º. Que una parte signifique a la otra
que le transfiera el dominio, es decir, que
exista la intención de transferir.
2º. La intención de transferir se debe
materializar mediante la entrega de la
cosa.130
Las formas de entrega están reguladas
en el artículo 684 del C.C., desprendién-
dose de la referida norma las siguientes
modalidades de entrega:
2º.1. La tradición real. Es aquella que
consiste en poner la cosa a disposición del
adquirente (artículo 684.1º, Nos 1 y 2 del
C.C.), de alguno de estos modos:
a) Permitiéndole la aprehensión material
de una cosa presente (aprehensio corpore et
tactu).
b) Mostrándosela (traditio longa manu).
2º.2. Tradición ficta o simbólica. Es la que
se hace mediante una señal o símbolo, que
representa a la cosa materia de la tradición,
exteriorizando la voluntad del poseedor y
la intención de dejarla bajo el poder del
130
Como se aprecia, estos requisitos no son más
que los del acto jurídico; no se debe olvidar que la
tradición es una convención. Sin embargo, respec-
to del primero parece ser claro que el puro título
traslaticio de dominio es prueba de la intención de
transferir. El señalar lo contrario vendría a significar
que existirían títulos traslaticios que no son aptos
para transferir el dominio, lo cual iría en contra de
la naturaleza de éstos.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
adquirente (artículo 684.1º, Nos 3 a 5 del
C.C.) de alguno de estos modos:
a) Entregándole las llaves del granero,
almacén, cofre o lugar cualquiera en que
esté guardada la cosa.
b) Encargándose el uno de poner la
cosa a disposición del otro en el lugar con-
venido.
c) Por último, el Nº 5 del artículo 684.1º
del C.C. establece dos formas de tradi-
ción:
i) Por la venta, donación u otro título de
enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario,
comodatario, depositario, o a cualquier
otro título no traslaticio de dominio. A
esta forma de tradición –siguiendo al De-
recho romano– se le denomina traditio
brevi manu.
En esta tradición ficta no hay una entrega
propiamente tal, ya que a través de ella se
evita una doble entrega.
ii) El mismo artículo 684.1º, Nº 5 del
C.C., en su segunda parte dispone: “y recí-
procamente por el mero contrato en que el due-
ño se constituye usufructuario, comodatario,
arrendatario, etc.”. A esta última forma de
tradición se le conoce como constituto po-
sesorio, cláusula de constituto o constitum
possesorium, y mediante ella el dueño pasa
a ser mero tenedor. Ambas figuras, tanto
la traditio brevi manu, como el constituto pos-
sesorio evitan una doble entrega.
En la primera figura se trata de evitar
la entrega de la cosa del mero tenedor al
dueño, y luego, la entrega del tradente al
adquirente ex-mero tenedor. La segunda
figura opera en forma inversa a la traditio brevi
manu, se busca evitar la entrega de la cosa
por la tradición del tradente al adquirente
y con posterioridad, la entrega nuevamente
al tradente en calidad de mero tenedor.
Estas formas de entrega de las cosas
muebles están expresamente reguladas en
el artículo 684 del C.C., en los siguientes
términos:
“Artículo 684. La tradición de una cosa cor-
poral mueble deberá hacerse significando una de
las partes a la otra que le transfiere el dominio,
y figurando esta transferencia por uno de los
medios siguientes:
115
1º. Permitiéndole la aprensión material de
una cosa presente;
2º. Mostrándosela;
3º. Entregándole las llaves del granero,
almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa;
4º. Encargándose el uno de poner la cosa a
disposición del otro en el lugar convenido; y
5º. Por la venta, donación u otro título de
enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro título no translaticio
de dominio; y recíprocamente por el mero contra-
to en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.”.
2º.3. Determinación de si la enumeración
del artículo 684 del C.C. es taxativa.
Para CLARO S. el artículo 684 del C.C. no
excluye otras maneras de efectuar la tradi-
ción, pues la enumeración no es taxativa.
Sin embargo, lamentablemente el referido
autor no daba las razones de ello. De acep-
tarse esta posición no existiría problema
en que las partes creen otras formas de
tradición, como la traditio instrumentorum,
suscriptio instrumenti o traditio chartae.131 Sin
perjuicio de lo anterior, la mayoría de la
doctrina estima “aparentemente” lo con-
trario,132 como PESCIO.
El argumento en contra de la creación de
medios simbólicos de tradición consiste en
que éstos constituyen una ficción que sólo
puede ser creada por texto expreso de ley.
131
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
patrimonial, volumen tercero, Editorial Civitas, cuarta
edición, Madrid, España, 1995, p. 626.
132
Ello es aparente, ya que la mayoría de la doctri-
na admite, respecto de la tradición del derecho real
de herencia, que se haga de la forma prescrita en el
artículo 670.1º del C.C., es decir, de cualquier forma
en que “habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención
de adquirirlo”. Se le podrá objetar a esta posición
que la norma precedente se refiere a la tradición
de derechos reales sobre cosa mueble. En cambio,
en la cesión del derecho real de herencia se efectúa
la tradición de una universalidad. Sin embargo, el
argumento para determinar la forma de efectuar
la tradición de la universalidad es precisamente la
aplicación de las reglas generales, es decir, la forma
de tradición de los derechos reales sobre cosa cor-
poral mueble.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
Ello se debe a que la tradición ficta es una
excepción a la regla general del artículo 723
del C.C., que exige para que exista pose-
sión la aprehensión material o legal de la
cosa. Sin embargo, este argumento no es
definitivo. Para poder responder adecua-
damente esta interrogante se debe recurrir
a los intereses en juego en la tradición. El
crear una nueva forma de tradición ficta en
caso alguno perjudica al verdadero dueño,
ya que dicha tradición no transfiere el do-
minio de que el tradente carece y tampoco
da lugar a la posesión de no concurrir sus
elementos constitutivos. Así, por ejemplo,
si las partes señalan que la tradición de un
bien mueble se hará mediante la traditio
instrumentorum, es decir, no mediante la
entrega de la cosa sino de un título de ella,
como una factura o boleta, entonces sólo
se transferirá el dominio de ser el tradente
dueño de la cosa, pero no dará lugar a la
posesión porque falta el corpus. De este modo,
de ser un tercero el verdadero dueño, no
se ve afectado para nada por la creación de
esta forma de tradición simbólica. Por esta
razón no se ve inconveniente que, siendo la
tradición una convención y rigiéndose ésta
por la autonomía privada, las partes pue-
dan crear formas de tradición de derechos
reales sobre cosas muebles diferentes a las
señaladas en el artículo 684 del C.C.
B. La tradición de los frutos. La tradición
de los frutos está regulada de forma expresa
en el artículo 685 del C.C. No está claro si
esta norma excluye la aplicación de las reglas
generales de tradición de cosa corporal mue-
ble del artículo 684 del C.C. Para CLARO S.
no existe inconveniente en efectuar la tra-
dición simbólica de los frutos. Sin embargo,
alguna jurisprudencia ha señalado que esta
disposición no se aplica a los muebles por
anticipación, a los que se refiere el artículo 571
del C.C. De este modo, la tradición de los
frutos pendientes, a los que se aplique el
artículo 571 del C.C., sólo se podrá hacer
por la separación material. En cambio, la
tradición respecto de los otros frutos se podrá
hacer mediante una tradición ficta, conforme
al artículo 684 del C.C. ALESSANDRI y SOMA-
RRIVA señalan que estas normas se refieren
116
a aspectos diferentes y que se puede hacer
la tradición de los frutos siempre en forma
simbólica, es decir, de la forma indicada en
el artículo 684 del C.C.133 A su vez, existe un
poderoso argumento histórico a favor de esta
posición. BELLO señaló que la distinción, que
hace el actual artículo 571 del C.C., tiene
por objetivo evitar que se les aplique a los
muebles por anticipación los estatutos de los
bienes inmuebles, especialmente con relación
a la cosecha de un fundo perteneciente a
un menor. Así, el artículo 571 del C.C. no
se estaría refiriendo a la tradición, sino a
una forma de simplificar los requisitos en
torno a los contratos, aplicando la normativa
de los bienes muebles a un bien inmueble
por adherencia, como también lo hace el
artículo 685 del C.C. que trata a los frutos
como bienes muebles.134 En este sentido, el
artículo 685 del C.C. agrega expresamente
lo siguiente:
“Artículo 685. Cuando con permiso del due-
ño de un predio se toman en él piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte del
predio, la tradición se verifica en el momento de
la separación de estos objetos.
Aquel a quien se debieren los frutos de una
sementera, viña o plantío, podrá entrar a coger-
los, fijándose el día y hora de común acuerdo
con el dueño”.
Los terceros, conforme a la citada dispo-
sición, adquieren los frutos por tradición,
que se verifica por la separación de la cosa
que los produce.
C. Tradición de los derechos reales sobre cosa
corporal inmueble. La tradición de los dere-
chos reales sobre cosa corporal inmueble,
conforme al artículo 686 del C.C., “se efec-
tuará la tradición del dominio de los bienes raíces
133
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tra-
tado de los derechos reales, tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1993, pp. 213 a 215.
La distinción entre ambas disposiciones, para los
referidos autores, lleva al absurdo de distinguir entre
título traslaticio gratuito, al que se le aplicaría el ar-
tículo 685 del C.C., y oneroso, al que se le aplicaría
el artículo 571 del C.C.
134
BELLO, Andrés, Obras completas, Código Civil de
la República de Chile Nº 1, tomo XIV, Fundación La
Casa de Bello, segunda edición, Caracas, Venezuela,
1981, p. 402.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
por la inscripción del título en el Registro del
Conservador”. A su vez, el inciso siguiente
de la norma precedente agrega que “de la
misma manera se efectuará la tradición de los
derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes raíces, de los derechos de habitación o de
censo y del derecho de hipoteca”.
La tradición de los derechos reales sobre
cosa corporal inmueble se efectuará por la
inscripción del título respectivo en el R.P.
del C.B.R. Esta es una forma de tradición
simbólica. Para BELLO ésta era la única for-
ma de efectuar la tradición de estos bienes.
Además, por ser la tradición una conven-
ción debe ser firmada por el tradente y el
adquirente. En la práctica, las partes no
van a firmar al C.B.R., porque se otorga
un poder especial para que un abogado los
represente (artículo 60 del R.R.C.B.R.).
Por otra parte, existen formas especiales
de efectuar la tradición del derecho real
de herencia y de las servidumbres.
Sin perjuicio de lo anterior, la regla ge-
neral es que la tradición de los derechos
reales sobre cosa corporal inmueble sólo
pueda efectuarse por la inscripción, como
los siguientes casos:
1º. Derecho de dominio sobre todo o
parte de un inmueble (artículo 686.1º del
C.C.).
2º. Derechos de usufructo y uso cons-
tituidos sobre inmuebles (artículo 686.2º
del C.C.). La doctrina señala que el artícu-
lo 686.2º al referirse a la tradición de los
derechos de uso y habitación comete un
error, porque dichos derechos son intransfe-
ribles. Lo que realmente ocurre es que estos
derechos se constituyen por la inscripción
(artículos 812 y 787 del C.C.).
3º. Derecho de habitación y censo sobre
bienes raíces. Respecto del derecho de ha-
bitación, vale lo expresado para el derecho
de uso (artículo 776 del C.C.).
4º. Derecho de hipoteca [artículos 686.2º
y 2407 del C.C.].
5º. Derecho constituido sobre minas (ar-
tículos 55 a 58 del Código de Minería).
6º. Derecho de aprovechamiento de
aguas inscrito (artículo 117 del C. de A.).
7º. Propiedad intelectual (artículos 72
a 77 de la Ley Nº 17.336); propiedad in-
117
dustrial (artículos 14, 24 y siguientes de la
Ley Nº 19.039).
8º. Prendas especiales. Estos casos se
refieren a la tradición del derecho real de
prenda sobre cosa mueble (artículos 6º de la
L.P.A.; 28 de la L.P.I. y 2º de la Ley Nº 4.702,
sobre contrato de prenda de compraventa
de cosas muebles a plazo).135
D. Derechos reales sobre inmuebles respecto de
los cuales la tradición no se efectúa por inscrip-
ción conservatoria. El artículo 686 del C.C.
no se aplica a la tradición de los derechos
reales de servidumbres, ni a la cesión del
derecho real de herencia. A continuación
se analizarán estos casos:
1º. Derecho de servidumbre.
El Código Civil considera a este derecho
real como de menor entidad, por lo que
la tradición se hará por escritura pública,
en que el tradente declare constituirla,
y el adquirente aceptarla. En este senti-
do, el artículo 698 del C.C. señala que
“la tradición de un derecho de servidumbre
se efectuará por escritura pública en que el
tradente exprese constituirlo, y el adquirente
aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma
del acto o contrato”.
Sin embargo, la tradición de la servi-
dumbre de alcantarillados urbanos se hará
mediante inscripción.
Respecto de la tradición de las servi-
dumbres se debe hacer la siguiente distin-
ción:
a) Para constituir una servidumbre se
requiere título traslaticio y tradición, que
se realiza por escritura pública.
b) Para traspasar una servidumbre. El
artículo 825 del C.C. señala que no pueden
transferirse las servidumbres en forma se-
parada del predio. Entonces, si se enajena
el predio dominante y no se hace la tradi-
ción de la servidumbre, el adquirente no
la adquiere. En otras palabras, el predio
dominante tiene un derecho real de ser-
vidumbre, por lo que para su tradición se
requiere escritura pública (servidumbre
activa). De esta manera, la tradición ha de
135
Vid. supra Nº 40, § 4, capítulo V, tomo II.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
hacerse mediante una mención expresa
efectuada por escritura pública. La sola
suscripción de la escritura pública de com-
praventa del predio dominante, en que
no se efectúa la tradición del derecho de
servidumbre, no transfiere la servidumbre
al comprador.
No ocurre lo mismo respecto del pre-
dio sirviente, para el que la servidumbre
es una limitación al dominio, y lo grava-
rá independiente de quien sea el dueño
(servidumbre pasiva). De este modo, si es
el predio sirviente el que se enajena y en
la tradición no se señala nada respecto de
la servidumbre, el adquirente del predio
sirviente permanecerá sujeto a la servidum-
bre. En este caso, la servidumbre va incluida
en la enajenación y subsiste. Ello se debe a
que para el predio sirviente la servidumbre
es un gravamen, no un “derecho”. Por lo
que la servidumbre sigue al predio –ello
es una consecuencia de ser la servidumbre
un derecho real–, sin perjuicio de quién
sea el dueño.
c) El título por el cual se constituye una
servidumbre es de aquellos que pueden ins-
cribirse (artículo 53.1º, Nº 2 del R.R.C.B.R.).
La importancia de la inscripción es que si
bien ella no transfiere el dominio, una vez
efectuada los terceros no pueden alegar su
desconocimiento.136
2º. Tradición del derecho real de he-
rencia.
El artículo 686 del C.C. no exige la ins-
cripción del derecho real de herencia como
forma de tradición. La forma normal de ad-
quirir la herencia será la sucesión por causa
de muerte. La tradición sólo será necesaria
cuando, habiéndose deferido la herencia
al heredero, éste se desprende del todo o
cuota a favor de un tercero, en cuyo caso
136
Este aspecto de la servidumbre es de vital im-
portancia por cuanto si bien el derecho real existe
desde la escritura pública, la inscripción sirve como
prueba indubitable de la existencia de la servidum-
bre. Además, como destaca SAN MARTÍN D., esta
inscripción será de vital importancia respecto de la
constitución de una servidumbre sobre cosa futura.
SAN MARTÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres, Editorial
Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1998,
pp. 21 a 23.
118
el título traslaticio constará en escritura
pública (artículo 1801.2º del C.C.).137
El Código Civil no señala cómo debe
hacerse la tradición de los derechos here-
ditarios, lo que ha producido fuertes discu-
siones doctrinales. A continuación se anali-
zarán tres posiciones. Las dos primeras son
las tradicionales, siendo la generalmente
aceptada la de L. URRUTIA, y la última fue
recientemente plantada por G. FIGUEROA. De
este modo, la forma de efectuar la tradición
del derecho real de herencia es diferente
conforme a las siguientes doctrinas:
a) Para José Ramón GUTIÉRREZ la for-
ma de efectuar la tradición depende de
los bienes que comprende la sucesión. De
esta manera, si la herencia comprende bie-
nes muebles, la tradición se hará según las
reglas de éstos. Si la herencia, en cambio,
comprende bienes raíces, la tradición se
efectuará de la forma que se establece para
tales bienes. Por último, si la herencia com-
prende muebles e inmuebles, es mixta, y
la tradición debe realizarse conforme al
artículo 686 del C.C.
b) Para Leopoldo URRUTIA la herencia
es una universalidad jurídica, o sea, un con-
tinente distinto de su contenido.
Conforme a esta teoría la tradición del
derecho real de herencia se realizará de
cualquier forma que signifique, por una
parte, la intención y facultad de transferir
el derecho real y, por la otra, la intención
y capacidad para adquirirlo. En otras pala-
bras, la tradición se produce de cualquier
forma que faculte al cesionario el derecho
137
Esta situación es distinta de la cesión del lega-
do sobre especie o cuerpo cierto. Un legatario que
adquirió por causa de muerte –como sucede con el
legado de especie o cuerpo cierto– mediante esta
cesión puede transferir por acto entre vivos sus de-
rechos hereditarios a un tercero. En este caso no se
trata de una universalidad por lo que para efectuar
la tradición habrá que distinguir según se trate de
un mueble o inmueble para aplicarle las reglas de
la tradición del estatuto de los bienes muebles o in-
muebles. A su vez, la tradición del legado de género
se regirá conforme a las reglas de la tradición de los
derechos personales. MEZA BARROS, Ramón, Manual
de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo I,
octava edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 2000, p. 113.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
a solicitar la posesión efectiva, el nombra-
miento de partidor o cualquier otro acto
que represente la tradición en los términos
de los artículos 670 y 684, primera parte
del C.C. Ello es de esta manera incluso si
la masa comprende bienes raíces.138
c) G. FIGUEROA señala que, en cualquier
caso, de contener la cesión de derechos
hereditarios bienes inmuebles, aunque
no se deben individualizar, es necesario
efectuar las inscripciones del artículo 688
del C.C.139
Para finalizar, no se debe dejar de lado
que la norma precedente no se refiere a
la tradición del derecho real de herencia,
es decir, de una universalidad. Pero de
adjudicarse los derechos hereditarios del
cesionario en un inmueble, entonces deben
cumplirse las inscripciones que ordena el
artículo 688 del C.C.
E. Tradición de los derechos personales. La
tradición de los derechos personales o de
crédito se efectuará por medio de la cesión
de créditos o derechos personales. La forma
de efectuar la tradición dependerá de la
naturaleza o título del crédito (artículos 699
y 1901 del C.C.).
138
Esta tesis supone que no existe comunicabilidad
de los derechos de los comuneros sobre una univer-
salidad jurídica y los bienes de que ésta se compone.
En este punto, el Código Civil se habría separado
del Derecho romano, como se desprendería de los
artículos 1909, 686 interpretado a contrario sensu, 718 y
1344 del C.C. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El patrimonio,
2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1997, Nos 288 a 290, pp. 680 a 696.
139
Esta posición se desprende en realidad de la
planteada por GUTIÉRREZ. FIGUEROA distingue res-
pecto de la cesión del derecho real de herencia, si
en la venta se especifican o no los bienes de la su-
cesión para el solo efecto de determinar si se aplica
el artículo 1909 del C.C. En este sentido, FIGUEROA
señala que la venta del derecho real de herencia sin
especificar los efectos de que se compone, pero que
contenga bienes muebles e inmuebles, debe hacer-
se conforme al artículo 684 del C.C. respecto de los
muebles y conforme al artículo 688 del C.C. respecto
de los inmuebles, agregando que “en este caso, resulta
además plenamente aplicable el art. 1909, y el cedente –por
no haber especificado los bienes que integraban la
herencia– no se hará responsable frente al cesionario sino
de su calidad de heredero”. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El
patrimonio, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición,
Santiago de Chile, 1997, Nº 289, letra d), p. 603.
119
Sin embargo, el Código Civil, en el Pá-
rrafo 1º del Título XXV del Libro IV, sólo se
ocupa de la cesión de los títulos nominativos.
La tradición entre el cedente y cesionario
se perfecciona por la entrega del título (ar-
tículo 1901 del C.C.); en cambio, entre el
deudor y cesionario se perfecciona a través
de la notificación que haga el cesionario al
deudor o la aceptación tácita o expresa de
aquél (artículo 1902 del C.C.).140
1º. Tradición de los derechos litigiosos.
Por último, conforme a MEZA BARROS
en la cesión de los derechos litigiosos no
se aplica el artículo 1901 del C.C., sino que
habrá que distinguir entre los efectos de la
cesión entre cedente y cesionario y entre
cesionario y deudor (demandado). Entre
cedente y cesionario la cesión se produciría
conforme a las reglas generales; es decir,
de cualquier forma que signifique por una
parte la facultad e intención de transferir
el dominio, y por otra la capacidad e inten-
ción de adquirirlo. La entrega del título no
es la forma de efectuar la tradición de los
derechos litigiosos. Para el referido autor,
la tradición se efectúa concretamente por
apersonarse el cesionario en el juicio respec-
tivo. A su vez, la tradición entre cesionario
y deudor se produciría por la notificación
de la cesión, conforme al artículo 1913 del
C.C.141
28. Fundamento de la tradición. La
importancia de la tradición, como modo
de adquirir el dominio, es evidente desde
que es la forma usual en que se adquiere el
dominio en el mercado. En nuestro sistema
contractual, a diferencia del Derecho francés,
no nacen derechos reales. Sin perjuicio de
ello, los contratos que sean títulos traslati-
cios de dominio pueden llevar a adquirir
por tradición.
La doctrina civil más moderna, sobre todo
en el Derecho comparado, ha comenzado
a discutir los fundamentos de la tradición.
140
Vid. supra Nº 81, § 2, capítulo VI, sección 2,
tomo I.
141
MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Ci-
vil. De las fuentes de las obligaciones, tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, octava edición, Santiago de Chile,
2000, p. 188.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
En el Derecho español, para DÍEZ-PICAZO
es posible justificar esta figura en tres po-
siciones:
A. La tradición como modo de adquirir el
dominio, que es la forma en que se plantea tradi-
cionalmente en Chile. BELLO se habría guiado
en esta materia por el Derecho romano,
alejado totalmente del Code y del sistema
alemán que se desarrollaría con el BGB.
B. La tradición como forma de entrega. La
traditio es una entrega o transmisión de la
posesión jurídica realizada con una estricta
finalidad traslaticia o con ánimo de trans-
mitir la propiedad o el derecho real.
C. La tradición como posesión. La tradición
se desvincula casi totalmente del campo
de los derechos para ubicarse en el de la
posesión.142
Estas dos últimas posiciones se separan
de la dogmática y del Derecho Civil chileno
al entender que la tradición sería un modo
de adquirir derivativo de la posesión. Sin
perjuicio de ello, a continuación se ana-
lizará si es posible sustentar estas tesis en
nuestro ordenamiento jurídico. Para los
seguidores de esta posición, como para AL-
BALADEJO GARCÍA, la prescripción adquisitiva
se fundaría más bien en la posesión que en
el dominio. En definitiva, la tradición no
sería más que una forma de dar lugar a la
posesión y por ello el tradente no necesita
ser dueño de la cosa.
D. Función de la tradición en el Derecho
chileno. Analizaremos la función de la tra-
dición en el Derecho chileno a la luz de
un ejemplo, ya clásico, de la tradición efec-
tuada por un tradente no dueño. Veamos
entonces el siguiente caso: Primus arrebata la
posesión a Secundus, la usurpa y enajena por
tradición a Tercerus. En dicho caso, Tercerus
debe ser protegido por el ordenamiento
jurídico, si Cuartus, por ejemplo, turba su
posesión. Pero Tercerus no será beneficiario
de la tutela legal frente a la acción reivin-
dicatoria de Secundus, que es el verdadero
dueño. Imaginemos además que Tercerus
142
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
patrimonial, volumen tercero, Editorial Civitas, cuarta
edición, Madrid, España, 1995, pp. 622 a 623.
120
después de celebrada la compraventa con
Primus se entera que el verdadero dueño es
Secundus. De actuar correctamente Tercerus
y entregar la cosa a Secundus o de entablar
una acción reivindicatoria Secundus contra
Tercerus y allanarse, ¿éste no podrá accionar
de resolución del contrato de compraventa
contra Primus? 143 Si ello es de esta manera,
esta solución es consistente con la tesis que
entiende que la tradición no es más que una
forma de adquirir la posesión. Si se entiende
que –en este supuesto– hubo tradición, es
obligatorio concluir que el comprador no
tiene acción contra el verdadero dueño,
como si se realiza una tradición ficta o real
de un bien que pertenece a un tercero. En-
tonces, la tradición obedece a una realidad
posesoria más que a un modo de adquirir el
dominio. El que la tradición de cosa ajena
sea válida no quiere decir que el comprador
quede en la indefensión si ello acontece;
pero no podrá solicitar la resolución del
contrato porque el tradente no era dueño
y se le constituyó sólo como poseedor de
la cosa. El adquirente-comprador, que está
en vías de adquirir por prescripción, sólo
tiene acción de evicción contra el vendedor
para el caso de ser turbado en su pose-
sión. La solución contraria, que se basaría
en que al resolverse la tradición por no
transferir el dominio en definitiva resuel-
ve retroactivamente –al menos respecto
de las partes– la compraventa, se opone
en Chile a la forma en que se ha entendi-
do el saneamiento de la evicción.144 Así,
desechada esta posibilidad es obligatorio
143
En este caso Tercerus no podrá solicitar la
resolución del contrato de compraventa, ya que
éste se regirá por las reglas de la evicción (artícu-
lo 1846.1º, Nº 2 del C.C.). Es de destacar que la
posición tradicional sobre la tradición tiene un
fuerte sustento en el Proyecto de Código Civil de
1853, que en el artículo 2028, correspondiente al
actual artículo 1846.1º, Nº 2 del C.C., señalaba que
“si el comprador perdió por su culpa la posesión, y
de haber perdido la posesión se sigue la pérdida del
dominio”, es decir, se refería al caso que el tradente
era dueño. BELLO, Andrés, Obras completas. Código
Civil de la República de Chile Nº 3, tomo XVI, Funda-
ción La Casa de Bello, segunda edición, Caracas,
Venezuela, 1981, p. 659.
144
Vid. Nº 52, § 2, capítulo II, tomo II.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
concluir que la compraventa sólo obliga al
vendedor a dar lugar a la posesión y no a
efectuar la transferencia del dominio. La
tradición que, desde esta perspectiva, no
transfiere el dominio, pero da lugar a la
posesión –es decir, se produce una entrega
que da lugar a la posesión–, sólo otorga al
comprador la acción de saneamiento de
la evicción.145 Pero si la tradición no da
lugar a la posesión, sólo entonces podrá
accionarse por resolución. También se hace
forzoso llegar a esta conclusión si se analiza
lo que ocurre si la tradición transfiere el
dominio, pero no la posesión material. Así
sucede, por ejemplo, si entre el comprador
y el vendedor-dueño opera alguna de las
formas de tradición ficta, ya sea respecto
de bienes muebles o inmuebles, pero el
vendedor no cumple con la entrega ma-
terial. En dicho caso el comprador puede
pedir la resolución del contrato.146 Es de
destacar que en este supuesto, el compra-
dor puede pedir la resolución del contrato
a pesar de tener una acción de precario
o reivindicatoria, según el caso, contra el
tercero mero tenedor o poseedor.
Sin perjuicio de lo anterior, la importancia
de la tradición como modo de adquirir se
aprecia si el tradente efectivamente es dueño
de la cosa. En dicho supuesto el adquirente
adquirirá por tradición, aunque la forma
práctica de probarla será la posesión más
145
En este sentido, si la posesión nace en el ad-
quirente producto de la entrega y el tradente no
es dueño, el adquirente no tiene acción contra el
tradente. De ello se concluye que la tradición pue-
de no transferir el dominio, pero si da lugar a la
posesión el adquirente no podrá accionar contra
el tradente.
146
De esta forma lo señala expresamente MEZA
BARROS al indicar que “la cosa vendida debe ser pues-
ta materialmente a disposición del comprador; no
se entiende cumplida la obligación del vendedor
por el hecho de inscribirse el título en el Registro
del Conservador, aunque mediante la inscripción
adquiera legalmente el comprador la posesión de
la cosa” (y el dominio) (...) La falta de entrega real o
material autoriza al comprador para reclamarla o para
pedir la resolución del contrato de compraventa. (Lo
agregado en cursiva es mío.) MEZA BARROS, Ramón,
Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones,
tomo I, Editorial Jurídica de Chile, octava edición,
Santiago de Chile, 2000, p. 113.
121
el transcurso del tiempo de prescripción;
es decir, mediante la prueba de los elemen-
tos de la prescripción adquisitiva. En este
sentido es de destacar que el dominio no
se prueba por la prescripción adquisitiva,
ya que el tradente no necesita que el juez
declare la prescripción adquisitiva, o sea,
no se requiere de sentencia judicial que
declare la prescripción adquisitiva.
En resumen, en este caso se aprecia la
importancia y la relevancia práctica de la
tradición, en que el tradente no necesitará
recurrir a la prescripción adquisitiva, sino
que adquirirá directamente por tradición
probando que se cumplen los requisitos
de la prescripción.147
§ 5. La prescripción adquisitiva
29. Regulación de la prescripción.
Nuestro Código trató conjuntamente la
prescripción extintiva con la adquisitiva
en el Título XLII del Libro IV del C.C. (ar-
tículos 2494 a 2524 del C.C.).
En cierto sentido el Código Civil chileno
se separa de los dos sistemas más difundidos
en materia de prescripción, el alemán y
el francés. El Derecho alemán en el BGB
–que además es muy posterior al Código
Civil chileno– dio un alcance limitado a
la prescripción adquisitiva en virtud del
sistema registral que adoptó, tendencia
seguida por el Código suizo de 1907. El
BGB regula detalladamente la prescripción
extintiva y la separa de la prescripción ad-
quisitiva.
En cambio, BELLO siguió al Code en el
tratamiento conjunto de ambas prescrip-
147
Sin perjuicio de ello, de lo anterior se concluye
que debe revisarse la posición de la dogmática en
Chile frente a la tradición. En todo caso se puede
apreciar que la justificación de la tradición –modo de
adquirir y título traslaticio de dominio– está más en la
posesión que en el dominio. Ello invita a un examen
completo de la tradición como modo de adquirir, ya
que en realidad parece ser más bien sólo una forma
que lleva a adquirir a través de prescripción adquisi-
tiva en la medida que haya dado lugar a la posesión.
Así, una vez que hay posesión se probará el dominio
a través de la prescripción adquisitiva.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
ciones, pero estableciendo diferencias fun-
damentales entre ambos sistemas.148
30. Concepto de prescripción. Nuestro
Derecho definió, en el artículo 2492.1º del
C.C., conjuntamente la prescripción ad-
quisitiva y la extintiva, señalando que “la
prescripción es un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por haberse poseído las cosas o no ha-
berse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales”.
El Código Civil, de esta forma, define
la prescripción adquisitiva como un modo
de adquirir las cosas ajenas por haberse
poseído las cosas durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales. A su vez, la prescripción extinti-
va es un modo de extinguir las acciones y
derechos ajenos por no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto
lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales.
31. Crítica al tratamiento conjunto de
ambas prescripciones. Parte de la doctrina,
siguiendo la legislación y dogmática alemana,
a POTHIER y al Derecho romano clásico, no
está de acuerdo en la regulación conjunta
de ambas clases de prescripción.149 Pero no
se puede dejar de lado que ambos tipos de
prescripción tienen aspectos comunes.
Sin perjuicio de ello, la base de la pres-
cripción adquisitiva es la posesión no inte-
rrumpida de la cosa durante cierto tiempo
(modo de adquirir dominio). En cambio,
el fundamento de la prescripción extintiva
es la inacción del acreedor durante cierto
tiempo (que afecta sólo a los derechos per-
sonales). En todo caso, sólo se desarrollarán
las reglas comunes a ambas prescripciones y
la prescripción adquisitiva. La prescripción
148
BELLO se habría beneficiado de los comentarios
de DELVINCOURT y TROPLONG al Code, los que habría
tomado en consideración al momento de elaborar el
Código Civil chileno. VÁSQUEZ MÉNDEZ, Guillermo,
La Prescripción, Editorial Jurídica La Ley, Santiago de
Chile, 1995, pp. 13 a 36.
149
La unificación conceptual de ambas prescrip-
ciones se consagra en los tiempos de Justiniano, que
adopta la unificación teodosiana.
122
extintiva se trató en los modos de extinguir
las obligaciones.
32. Fundamento de la prescripción. La
prescripción se ha fundado tradicionalmente
en las siguientes posiciones:
A. Tesis subjetiva. En virtud de esta tesis
el dueño o el acreedor pierde el dominio
en manos del poseedor por una parte y las
acciones a favor del deudor por la otra. Ello
ocurre por medio de la prescripción, que
sanciona al que ha abandonado o actuado
negligentemente en el ejercicio de un derecho
real (prescripción adquisitiva) o personal
(prescripción extintiva). Además, se debe
proteger al poseedor en virtud de una fun-
ción social que se basaría en el trabajo.150
B. Tesis objetiva. Esta sería la tesis tradicio-
nal que se funda en la certeza jurídica. Para
esta posición, lo que se protege mediante
la prescripción es el bien común. De este
modo, una situación de hecho que persiste
mañosamente en el tiempo debe ser pro-
tegida por el ordenamiento jurídico.
C. Teoría mixta. La prescripción es una
institución que se basa en consideraciones
objetivas, como la certeza, y en una situación
de hecho, pero también en bases subjetivas.
El paso del tiempo, más otros requisitos,
hace que prevalezca una situación de he-
cho sobre una jurídica. Por ello se señala
que ésta es una institución inmoral, porque
permite adquirir cosas ajenas o protege al
deudor frente a un compromiso válidamente
adquirido frente al acreedor. Pero, para
que opere esta figura, el Derecho exige una
actitud negligente del dueño (prescripción
adquisitiva) o del acreedor (prescripción
extintiva), es decir, esta también es una figura
que se basa en consideraciones de equidad.
No se puede dejar eternamente pendiente
el ejercicio de un derecho subjetivo, ya sea
real (caso de la prescripción adquisitiva) o
personal (prescripción extintiva). Finalmen-
te, se señala que la prescripción tiene como
fundamento el desarrollo del comercio.
150
Para DÍEZ-PICAZO es posible justificar la pres-
cripción desde dos perspectivas, una objetiva y otra
subjetiva. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
patrimonial, volumen tercero, Editorial Civitas, cuarta
edición, Madrid, España, 1995, pp. 696 a 699.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
33. Elementos comunes a ambas pres-
cripciones. Los elementos de la prescripción
adquisitiva son los siguientes: a) Inactividad
del titular.
b) Transcurso del tiempo.
c) Posesión de la cosa por una persona
distinta al dueño.
El efecto de esta prescripción es hacer
nacer el dominio en el prescribiente.
Por su parte, la prescripción extintiva
tiene como elementos:
a) Inactividad del acreedor.
b) Transcurso del tiempo.
c) Obligaciones del deudor.
El efecto de esta prescripción es liberar
al deudor de su obligación y que ésta se
transforme en natural (esta prescripción
también se denomina liberatoria).
Como se aprecia, ambas clases de pres-
cripción tienen elementos comunes. Ambas
exigen transcurso de cierto lapso durante el
cual subsiste la inactividad del sujeto activo
del derecho. La prescripción normalmente
es una sanción al titular negligente, a aquel
que no ejerce su derecho. Por ello se señala
que el derecho prescribe contra el titular,
ya sea de un derecho real (respecto de una
cosa) o de un derecho personal (respecto
de una persona). Entonces, el segundo
elemento común a ambas prescripciones
es la negligencia del titular o sujeto activo
del derecho.
Incluso es posible señalar un tercer
elemento diferenciador. La prescripción
adquisitiva tiene como sustento la posesión
de la cosa por el prescribiente, el cual no
va a adquirir el derecho real de dominio
sobre ella sino mediante la prescripción,
porque sólo tiene una posesión sin derecho.
Tratándose de la prescripción extintiva, el
elemento diferenciador entre ambas figuras
es la obligación del deudor que se extingue
por la prescripción extintiva. La prescripción
extintiva afecta la obligación del deudor,
que se extingue; como consecuencia de la
cual el deudor queda liberado de ella.151
151
En realidad no se extingue la obligación, lo
que se extingue es la acción para exigir su cumpli-
miento (artículo 2492.2º del C.C.). De este modo,
la obligación civil se transforma en una obligación
123
34. Reglas generales o comunes a toda
prescripción. El párrafo 1 del Título XLII
del Libro IV, después de definir en el ar-
tículo 2492 del C.C. la prescripción, se en-
carga de señalar, en los artículos restantes
–artículos 2493 a 2497 del C.C.–, las que se
han denominado reglas comunes a toda
prescripción. Estas son las siguientes:
A. La prescripción debe ser alegada.
1º. Regulación de esta regla común.
La prescripción no puede ser declarada
de oficio, quien quiera aprovecharse de la
prescripción debe alegarla.
El artículo 2493 del C.C. establece esta
exigencia, señalando que “el que quiera apro-
vecharse de la prescripción debe alegarla; el juez
no puede declararla de oficio”. Esta disposición
se funda en que el tiempo por sí solo no
produce la prescripción, sino que es nece-
sario que además concurran la posesión
y la inactividad del titular (prescripción
adquisitiva), o la inactividad del titular y la
existencia de la obligación (prescripción
extintiva).
Estas son circunstancias que no pueden
ser conocidas o comprobadas por el juez si no
son alegadas por quien quiere aprovecharse
de ellas. Luego, una de las razones en que
se funda este principio es que al tribunal
no le constan todos los elementos de la
prescripción, los que deben ser alegados
y probados por quien quiere aprovecharse
de ella. Además, no cabe duda de que otra
razón que ha llevado al legislador a esta-
blecer esta regla, es que aun con todas las
ventajas que la prescripción presenta, no
puede desconocerse que esta figura tiene
algo de expropiatorio, desde que se priva
a alguien de lo que le pertenece sin nin-
guna compensación. Por ello, el legislador
ha estimado útil dejar a la conciencia del
prescribiente el aprovecharse o no de esta
institución y, por ello, impone la obligación
de alegarla a quien pretende aprovecharse
de ella. Asimismo, si el juez declarara de
oficio, estaría dejando sin aplicación lo dis-
puesto en el artículo 2494 del C.C., que
natural, que es aquella que no da acción para exigir
su cumplimiento, pero sí excepción para retener lo
dado o pagado en razón de ella.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
establece el principio de que la prescripción
puede ser renunciada. La declaración de
oficio de los jueces iría contra el principio
establecido en el artículo 10 del C.O.T.,
según el cual los tribunales de justicia, por
regla general, no actúan de oficio sino que
a petición de parte.
Sin perjuicio de lo anterior y a pesar
de que la prescripción debe ser alegada,
para ROZAS V. esta figura opera de pleno
derecho, es decir, por el solo transcurso
del tiempo. Para el referido autor, “otra
cosa es que para aprovecharse de ella el
prescribiente debe alegarla y que el juez
no puede declararla de oficio”.152
La prescripción puede ejercerse como
acción u oponerse como excepción. La excep-
ción de prescripción es mixta (artículo 310
del C.P.C.), es decir, puede oponerse por
escrito en cualquier estado del pleito antes
de la citación para oír sentencia en primera
instancia o hasta antes de la vista de la causa
en segunda.
Sin perjuicio de ello, como destacaba
ROZAS V., para algunos autores –los que
sostienen que la prescripción no opera de
pleno derecho– no basta con oponerla como
excepción en juicio ordinario, sino que
además debe demandarse reconvencional-
mente para que el juez pueda declararla.
En definitiva, la prescripción no procede
de oficio por cuanto la ley la deja a la con-
ciencia del beneficiario.
2º. Casos excepcionales en que el juez
puede declarar de oficio la prescripción.
a) El juez en un juicio ejecutivo puede
declarar de oficio la prescripción del carácter
ejecutivo del título, cuando la obligación
conste en un título ejecutivo que tenga más
de tres años de antigüedad desde que se
hizo exigible (artículo 442 del C.P.C.).
b) La prescripción de la acción penal
y la pena –que tienen los mismos plazos
de prescripción– deben ser declaradas de
oficio (artículos 94 y 97 del C.P.).
c) En materia de prescripción adquisi-
tiva sólo procede la declaración de oficio
152
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 277,
pp. 246 a 248.
124
respecto del salitre, conforme a la inter-
pretación sostenida por la Corte Suprema
de la Ley del Salitre de 1906. Conforme a
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC este
es más bien un caso de caducidad que de
prescripción.153
B. No se puede renunciar a la prescripción
en forma anticipada.
1º. Regulación de la renuncia a la pres-
cripción.
Se renuncia a la prescripción cuando
cumplido el plazo respectivo, el prescribien-
te manifiesta su voluntad de no ejercerla
(artículo 2494.1º del C.C.). El artículo 2494
del C.C. regula la renuncia en los siguientes
términos:
“Artículo 2494. La prescripción puede ser
renunciada expresa o tácitamente; pero sólo des-
pués de cumplida.
Renúnciase tácitamente, cuando el que puede
alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce
el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo,
cuando cumplidas las condiciones legales de la
prescripción, el poseedor de la cosa la toma en
arriendo, o el que debe dinero paga intereses o
pide plazo”.
La razón de prohibir la renuncia an-
ticipada de la prescripción es que de lo
contrario, la renuncia se transformaría en
una cláusula de estilo de todo acto jurídico
o contrato.
2º. Clasificación de la renuncia de la
prescripción.
La renuncia es expresa cuando se hace
en términos claros, formales y explícitos,
como en un escrito judicial; y tácita cuando se
reconoce el derecho de dominio del dueño
o la acreencia del acreedor (artículo 2494.2º
del C.C.).
3º. Elementos de la renuncia a la pres-
cripción.
La renuncia a la prescripción supone
dos elementos:
a) El lapso de prescripción debe estar
cumplido, pues, si no lo está, el reconoci-
miento que el prescribiente hace del dere-
cho del titular constituye una interrupción
153
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tra-
tado de los derechos reales, Editorial Jurídica de Chile,
tomo II, Santiago de Chile, 1993, p. 14.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
natural de la prescripción y no una renuncia
de la misma (artículo 2518 del C.C.).
b) El prescribiente, conforme al ar-
tículo 2495 del C.C., debe tener capacidad
para enajenar, porque la renuncia de la
prescripción priva de la adquisición de un
derecho y ello se asemeja a la enajenación.
Así, SOMARRIVA señala que para determinar
si un representante legal puede renunciar
a la prescripción, se debe distinguir según
si se trata de una prescripción sobre cosa
mueble o inmueble.
El representante legal no podrá renunciar
a la prescripción respecto de los inmuebles,
sino con autorización judicial, porque sólo
puede hacerlo quien puede enajenar.154 Así
se desprende del artículo 2495 del C.C., en
virtud del cual “no puede renunciar la pres-
cripción sino el que puede enajenar”.
En cambio, los muebles podrán enaje-
narse libremente, sin perjuicio de la res-
ponsabilidad que dicha enajenación pueda
acarrear.
4º. Efectos de la renuncia a la prescrip-
ción.
El efecto de la renuncia es que el pres-
cribiente no adquiere el derecho, el cual
permanece íntegramente en el patrimonio
del titular. Pero este efecto de la renuncia
es relativo, porque afecta sólo al prescri-
biente o renunciante. De este modo, si
los prescribientes son varios y sólo uno de
ellos renuncia, no haciéndolo los demás,
los que no renunciaron pueden perfec-
tamente invocar la prescripción, sin que
pueda oponérseles la renuncia que hizo
uno de ellos, conforme al artículo 2496
del C.C. De este modo, la renuncia de la
prescripción sólo opera respecto del que
la efectúa, no perjudicando ni benefician-
do a los demás deudores. En este sentido,
el artículo 2496 del C.C. es redundante,
por cuanto dicho efecto no es más que la
154
Para ROZAS VIAL la renuncia a la prescripción
es un acto de disposición, tesis consistente con su
posición de considerar que la prescripción opera de
pleno derecho, independientemente que deba ser
alegada. ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 278,
p. 249.
125
aplicación de las reglas generales. Así, la
referida norma agrega que “el fiador podrá
oponer al acreedor la prescripción renunciada
por el principal deudor”.
C. En principio, toda persona puede alegar la
prescripción y en su contra se puede prescribir. La
prescripción corre en contra de cualquier
persona, el Estado, las iglesias, las munici-
palidades, etc.155 De esta forma lo señala el
artículo 2497 del C.C., para el cual “las reglas
relativas a la prescripción se aplican igualmente
a favor y en contra del Estado, de las iglesias,
de las municipalidades, de los establecimientos
y corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administración
de lo suyo”.
Se incluyen entre estas personas, aunque
el Código Civil no se refiere a ellos, los
ausentes. El artículo 2497 del C.C., como
destacaba PESCIO, tiene como precedente
los artículos 1991 del Proyecto de Código
Civil de GARCÍA GOYENA, y 2251 del Code.156
Sin perjuicio de ello, contra ciertas personas,
principalmente incapaces, se suspende la
prescripción como se verá.
35. Algunos aspectos generales en tor-
no a la prescripción adquisitiva. La pres-
cripción adquisitiva tiene su antecedente
en la usucapión romana.157 Dicha figura ya
era reconocida en las XII Tablas. La usu-
capión, junto con la traditio, afectaba los
derechos reales ajenos, ya sea con la opo-
sición o indiferencia del dueño –como en
la usucapión– o su beneplácito –como en la
traditio–. En cambio, las cosas sin dueño –res
nullius– o abandonadas por su dueño –res
derelictae– eran adquiridas por ocupación.
Como se aprecia, los casos susceptibles de
judicializarse son los relacionados con la
prescripción y la tradición.
La vinculación entre tradición y pres-
cripción adquisitiva es evidente. La pres-
cripción adquisitiva será la única forma en
155
Actualmente no existe entre nosotros la pres-
cripción de cortísimo tiempo con que antes se fa-
vorecía a las personas jurídicas de Derecho público
(artículo 2497 del C.C.).
156
PESCIO VARGAS, Victorio, Los modos de adquirir
el dominio, Edeval, Valparaíso, Chile, 1984, p. 141.
157
La usucapión significa adquisición por uso.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
que en definitiva se probará el dominio del
adquirente o en el evento que el tradente
no sea el dueño de la cosa, pueda llevar al
adquirente al dominio de que carecía al
momento de efectuarse la tradición.
La tradición, como se señaló, por exi-
gir la entrega de las cosas muebles o la
inscripción conservatoria respecto de los
inmuebles conduce hacia la posesión, que
es el elemento fundamental sobre el que se
construye la prescripción adquisitiva. En caso
que la tradición lleve a la posesión, pone al
adquirente en camino de poder adquirir
por prescripción adquisitiva. Ello a pesar
que el tradente no sea dueño y, por ende,
la tradición no transfiera el dominio.
En resumen, la importancia de la pres-
cripción es triple, ya que es la única forma
de probar en definitiva el dominio, puede
llevar al adquirente al dominio de que el
tradente carecía y, finalmente, es un modo
de adquirir derechos y acciones ajenos.
Nuestro Código Civil se ocupa de la pres-
cripción adquisitiva en el párrafo 2º del
Título XVII del Libro IV (artículos 2498 a
2515 del C.C.).
36. Concepto de prescripción adquisitiva.
El artículo 2492 del C.C., conforme ya se
señaló, define a la prescripción adquisitiva
como “un modo de adquirir las cosas ajenas
(...) por haberse poseído las cosas (...) durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales”. Una acción o derecho real
se señala prescribir, cuando se adquiere
dicho derecho por prescripción adquisitiva,
ya que la prescripción extintiva no opera
respecto de los derechos reales, sino sólo
respecto de los derechos personales, créditos
u obligaciones.
37. Características de la prescripción
como modo de adquirir el dominio.
a) Es un modo de adquirir el domi-
nio.
La prescripción, conforme a los artícu-
los 588 y 2492 del C.C., es un modo de ad-
quirir el dominio.
b) Es un modo de adquirir el dominio
originario.
Para PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS el de-
recho se adquiere por prescripción adqui-
126
sitiva ex novo en cabeza del usucapiente.158
A su vez, el aludido autor se refiere a las
opiniones de algunos autores españoles que
entienden que la prescripción es un modo
de adquirir derivativo. Los que se adhieren
a esta tesis señalan que si el prescribiente
funda su posesión en la de sus antecesores
es porque se trata de un modo de adquirir
derivativo (artículo 717 del C.C. chileno). Sin
embargo, en nuestro Derecho la prescrip-
ción es un modo de adquirir originario, por
cuanto ella debe ser alegada, y la posesión
no es una forma de dominio por lo que mal
podría comprenderse que la prescripción
es un modo de adquirir derivativo.
c) Es un modo de adquirir el dominio
entre vivos.
La prescripción adquisitiva no opera por
causa de muerte, sus efectos no penden del
fallecimiento.159
d) Es un modo de adquirir el dominio
a título gratuito.
El prescribiente no sufre ningún detri-
mento mediante la prescripción.
e) Es un modo de adquirir el dominio
generalmente a título singular, salvo la he-
rencia.
f) Es un modo de adquirir el dominio y
los demás derechos reales, salvo los derechos
personales y las servidumbres discontinuas
o continuas inaparentes (artículos 882, 2498
y 2513 del C.C.).
En este sentido, la prescripción es un
modo de adquirir más amplio que la ocu-
pación y la accesión, pero más restringido
que la tradición.
38. Elementos de la esencia de la pres-
cripción adquisitiva.
a) Es un modo de adquirir las cosas
ajenas. En ello se diferencia de la ocupa-
ción, por la cual se adquieren cosas que no
158
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Derechos
reales. Derecho hipotecario, tomo I, Centro de Estudios
Registrales, tercera edición, Madrid, España, 1999,
p. 122.
159
Erróneamente ROZAS VIAL señala que ello
quiere decir que opera en vida del prescribiente, ya
que lo que hace que sea un modo de adquirir entre
vivos es que sus efectos no dependen del fallecimiento,
independientemente si produce o no sus efectos en
vida del prescribiente.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
pertenecen a nadie o abandonadas por su
dueño.
b) Opera por haberse poseído las cosas, es
decir, exige posesión regular o irregular.
c) Exige un lapso de posesión. Lo que
lleva a clasificar la prescripción en ordinaria
y extraordinaria.
d) Concurriendo los demás requisitos
legales.
Estos requisitos son que la posesión sea
ininterrumpida, no se haya suspendido,
que sea alegada la prescripción y que no
haya sido renunciada.
39. Requisitos de la prescripción adqui-
sitiva (prescripción adquisitiva ordinaria y
extraordinaria).
a) Cosa susceptible de adquisición por
prescripción.
b) La posesión debe reunir las cualida-
des de ser útil (no violenta ni clandestina)
y continua o no interrumpida, además de
poder ser regular o irregular.
c) Tiempo de posesión.
Análisis de dichos requisitos:
40. Cosa susceptible de prescripción
adquisitiva. Pueden adquirirse por pres-
cripción todas las cosas comerciales y que
puedan ser objeto de dominio y demás de-
rechos reales (artículo 2498.1º del C.C.).
Así, dicha norma señala que “se gana por
prescripción el dominio de los bienes corporales
raíces o muebles, que están en el comercio humano,
y se han poseído con las condiciones legales”. En
este sentido, no sólo se puede adquirir por
prescripción el dominio, sino también la
herencia, censo y servidumbres continuas y
aparentes (artículos 704.1º, Nº 4; 882; 1269
y 2512 del C.C.). De esta forma, la última de
estas normas señala que “los derechos reales se
adquieren por la prescripción de la misma mane-
ra que el dominio, y están sujetos a las mismas
reglas, salvas las excepciones siguientes:
1ª. El derecho de herencia y el de censo se
adquieren por la prescripción extraordinaria de
diez años.
2ª. El derecho de servidumbre se adquiere
según el artículo 882”.
En consecuencia, no pueden adquirirse
por prescripción los derechos personales;
127
dichos derechos sólo pueden extinguirse
por la prescripción extintiva.
Aparte de la exclusión general de la
prescripción de las cosas incomerciables,
tampoco se pueden adquirir por prescrip-
ción las servidumbres discontinuas y las
continuas inaparentes.
41. Posesión útil y continua como re-
quisito de procedencia de la prescripción
adquisitiva.
A. Regulación de la posesión útil y continua
como requisito de procedencia de la prescripción
adquisitiva. La posesión de la cosa corporal
mueble o inmueble, cuyo dominio se va a
adquirir, es el elemento fundamental de
la prescripción adquisitiva (artículos 2492
y 2498 del C.C.). En torno a este requisito
de la prescripción se debe tener presente
lo siguiente:
a) Si se trata de un inmueble inscrito,
la posesión sólo puede adquirirse median-
te la inscripción (artículos 724 y 2505 del
C.C.).
b) Respecto de los inmuebles no inscritos
la doctrina está dividida. Para algunos, la
inscripción es necesaria; en cambio, para
otros no se exige la inscripción como forma
para adquirir o dar lugar a la posesión, bas-
tando la aprehensión material y el ánimo
de señor y dueño. En este sentido, la pose-
sión puede ser regular o irregular; ambas
formas de posesión sirven para que opere
la prescripción adquisitiva.160
La diferencia fundamental entre ambas
clases de posesión consiste en que en la
posesión irregular el tiempo de prescrip-
ción es más largo. Sin perjuicio de lo cual
la persona que está prescribiendo, para
completar el plazo de prescripción pue-
de agregar a su posesión la de una serie
continua e ininterrumpida de antecesores,
pero debe hacerlo con todas sus calidades y
vicios (artículos 717 y 2500 del C.C.). De esta
manera, la última de las referidas normas
señala textualmente lo siguiente:
“Artículo 2500. Si una cosa ha sido poseída
sucesivamente y sin interrupción por dos o más
160
Vid. supra Nº 26, § 2, capítulo III, tomo IV.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
personas, el tiempo del antecesor puede o no agre-
garse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto
en el artículo 717.
La posesión principiada por una persona
difunta continúa en la herencia yacente, que se
entiende poseer a nombre del heredero”.
B. Actos que no se consideran como posesión.
Nuestro ordenamiento jurídico considera
que los actos de mera facultad y mera tole-
rancia no pueden dar lugar a la posesión.
Así, el artículo 2499.1º del C.C. señala que
la omisión de actos de mera facultad y de
mera tolerancia no confiere posesión, ni
sirven como antecedente para adquirir por
prescripción.
1º. Actos de mera facultad. Los actos de
mera facultad son los que cada cual puede
ejecutar en lo suyo, sin necesidad del con-
sentimiento de otro.
2º. Actos de mera tolerancia. En virtud
de ellos, el hecho de que una persona no
ejecute un acto para el cual está facultada,
nada puede significar a favor de terceros
extraños. A los actos de mera tolerancia se
refiere el artículo 2499.2º del C.C., señalan-
do que “así el que durante muchos años dejó de
edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a
su vecino el derecho de impedirle que edifique”.
La doctrina entiende por actos de mera
tolerancia los que permite o tolera un pro-
pietario benévolo en lo suyo por parte de
un extraño, siempre que ello no signifique
un gravamen. El artículo 2499.3º del C.C.
da el siguiente ejemplo de éstos: “del mismo
modo, el que tolera que el ganado de su vecino
transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no
por eso se impone la servidumbre de este tránsito
o pasto”.
Las reglas del artículo 2499 del C.C. tie-
nen como objetivo lograr una amigable
convivencia entre vecinos, al evitar que todo
propietario esté obligado a velar permanen-
temente para evitar que cualquiera realice
ni aun el más insignificante acto que con
el tiempo pudiera menoscabar o disminuir
sus derechos. En este sentido, se intenta evi-
tar que los hombres vivan en un constante
estado de desconfianza.
La posesión sola no basta para prescribir;
además, ella debe ser útil –es decir, no debe
128
ser violenta ni clandestina– y continua. En
este sentido, no debe olvidarse que para una
parte de la doctrina, aunque minoritaria,
la posesión violenta jamás pierde este ca-
rácter a diferencia de la clandestina. Ello
se debe a que la posesión violenta es la que
se “adquiere” por la fuerza (artículo 707.1º
del C.C.); es decir, no se puede sanear, el
poseedor violento lo será desde el comien-
zo y para siempre. En cambio, la posesión
clandestina desde que comienza a hacerse
pública deja de ser viciosa.161 Así se despren-
de de la interpretación mayoritariamente
aceptada por la doctrina del artículo 713
del C.C.
En resumen, para que opere la pres-
cripción adquisitiva, la posesión tiene que
reunir las características de útil y continua.
Así, las posesiones violentas y clandestinas
no sirven para prescribir (artículos 2507 y
2510.1.3ª, Regla 2ª del C.C.).
C. La interrupción de la prescripción. Para
poder adquirir por prescripción la posesión
debe ser continua, es decir, no debe ser inte-
rrumpida. Este requisito se desprende de los
elementos de la prescripción. De esta forma,
si falta la posesión hay interrupción natural;
en cambio, si falta la inmovilidad del titular
del derecho hay interrupción civil.
El artículo 2501 del C.C. define la in-
terrupción de la posesión como “la que no
ha sufrido ninguna interrupción natural o ci-
vil”. Conforme a ello, la interrupción de
la prescripción puede ser de las siguientes
dos clases:
1º. Interrupción natural de la pres-
cripción.
1º.1. Concepto de interrupción natural
de la prescripción.
161
Es interesante destacar que el artículo 882.2º
del C.C. sólo permite adquirir por prescripción ad-
quisitiva las servidumbres continuas y aparentes. La
razón de ello es precisamente que las servidumbres
inaparentes pueden ser clandestinas y estos actos no
pueden dar lugar a una posesión que conduzca hacia
la prescripción adquisitiva. Esta es una regla de las
servidumbres, pero confirma la interpretación que
se sostiene del artículo 713 del C.C. Sin embargo,
no se puede dejar de lado que la posición contra-
ria es la mayoritaria. Vid. supra 13, § 2, capítulo III,
tomo IV.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
La interrupción natural de la prescripción
es todo hecho material, de la naturaleza o el
hombre, que hace perder la posesión de la
cosa. Los supuestos de interrupción natural
están establecidos en el artículo 2502 del
C.C. en los siguientes términos:
“Artículo 2502. La interrupción es na-
tural:
1º. Cuando sin haber pasado la posesión a
otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de
actos posesorios, como cuando una heredad ha
sido permanentemente inundada;
2º. Cuando se ha perdido la posesión por
haber entrado en ella otra persona.
La interrupción natural de la primera especie
no produce otro efecto que el de descontarse su
duración; pero la interrupción natural de la
segunda especie hace perder todo el tiempo de la
posesión anterior; a menos que se haya recobrado
legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto
en el título De las acciones posesorias, pues en tal
caso no se entenderá haber habido interrupción
para el desposeído”.
1º.2. Supuestos de interrupción natural
de la prescripción.
a) Cuando sin haber pasado la posesión
a otras manos, se ha hecho imposible el
ejercicio de actos posesorios, como cuan-
do la heredad ha sido permanentemente
inundada (artículo 2502.1º, Nº 1 del C.C.).
En cuanto al ejemplo, si la inundación dura
más de cinco años, cuando ésta termina el
poseedor anterior a la inundación pierde
la posesión, y además el dueño, el domi-
nio de la cosa. En dicho caso, el dominio
pasa a los propietarios riberanos, quienes
adquieren este derecho por accesión. Pero
si las aguas restituyen el terreno antes de los
cinco años, entonces no se afecta el derecho
de propiedad porque no se adquiere el
terreno por el modo de adquirir accesión.
Este supuesto se aplica tanto a los inmue-
bles no inscritos, como los inscritos, pues
el artículo 2502 del C.C. no distingue.
Esta forma de interrupción natural de
la prescripción tiene importancia en otros
aspectos, pues, a diferencia de los otros
casos de interrupción, sólo descuenta el
plazo de prescripción durante el tiempo
que dura la interrupción. Este es un efecto
semejante al de la suspensión.
129
b) Cuando se ha perdido la posesión
por haber entrado en ella otra persona
(artículos 2502.1º, Nº 2 y 726 del C.C.).
Este supuesto, a diferencia del caso an-
terior, no afecta a la posesión sobre inmue-
ble inscrito. Los actos de apoderamiento
material de inmueble, mientras subsista la
inscripción, no constituyen interrupción de
la prescripción. De este modo, en este caso
se debe hacer la siguiente distinción:
i) Respecto de la posesión sobre bien
mueble o bien inmueble no inscrito procede
la aplicación de esta interrupción (artícu-
los 726 y 729 del C.C.).
ii) Respecto de la posesión sobre bienes
inmuebles inscritos, el mero apoderamien-
to material no interrumpe la prescripción
(artículos 728 y 730.2º del C.C.).
1.3. Efectos de la interrupción natural.
En cuanto a los efectos de la interrupción
natural, ésta hace perder todo el tiempo
de prescripción anterior a la interrupción.
Sin embargo, si la posesión se recupera
no siempre se pierde el tiempo anterior,
debiendo distinguirse dos supuestos:
a) La posesión se recupera por vías de
hecho.
Si la posesión se recupera por vías de
hecho se pierde todo el tiempo de posesión
anterior, iniciándose una nueva posesión.
Este supuesto excluye la aplicación del ar-
tículo 717 del C.C., es decir, el poseedor no
podrá sumar ninguna posesión anterior.
b) La posesión por una vía jurídica.
Si la posesión se recupera por una vía
de derecho se entiende que no se ha inte-
rrumpido nunca. Es importante destacar
que para alguna doctrina sólo las acciones
posesorias producen este efecto por aplica-
ción del artículo 731 del C.C. Sin embargo,
dicha disposición se refiere al “que recupera
legalmente la posesión”, y en este sentido se
admitiría la acción reivindicatoria e incluso
una transacción, aunque no puede dejarse
de lado que esta solución es más que dis-
cutible.162
162
El adoptar una u otra posición es especialmente
importante respecto de la posesión de los bienes
muebles porque respecto de ellos no proceden las
acciones posesorias.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
En resumen, el efecto de esta causal de
interrupción natural es la pérdida del tiem-
po anterior a la interrupción, salvo que el
poseedor recupere legalmente la posesión
(artículos 731 y 2502.2º del C.C.). En este
sentido, el artículo 731 del C.C. agrega que
“el que recupera legalmente la posesión perdida, se
entenderá haberla tenido durante todo el tiempo
intermedio”.
La interrupción natural puede ser alegada
por todo aquel que tenga interés en ella,
pues los hechos son objetivos y susceptibles
de prueba.
2º. Interrupción civil de la prescrip-
ción.
2º.1. Concepto y regulación de la inte-
rrupción civil de la prescripción.
La interrupción civil, conforme al artículo
2503.1º del C.C., “es todo recurso judicial in-
tentado por el que se pretende verdadero dueño
de la cosa, contra el poseedor”. Agregando los
incisos 2º y 3º de la referida norma que
“sólo el que ha intentado este recurso podrá ale-
gar la interrupción; y ni aun él en los casos
siguientes:
1º. Si la notificación de la demanda no ha
sido hecha en forma legal;
2º. Si el recurrente desistió expresamente de
la demanda o se declaró abandonada la instan-
cia;
3º. Si el demandado obtuvo sentencia de ab-
solución.
En estos tres casos se entenderá no haber
sido interrumpida la prescripción por la de-
manda”.
El fundamento de este tipo de interrup-
ción se encuentra en el hecho que, por la
interposición de la demanda o recurso, se
entiende que el dueño abandona su inac-
tividad.
La redacción del artículo 2503 del C.C.
ha dado lugar a entender que sólo una de-
manda judicial interrumpe la prescripción.
Así se desprendería, para algunos autores,
de la utilización de la expresión “recurso
judicial”. Dicha expresión se entiende refe-
rida a una acción que el dueño interpone
contra el poseedor, debiendo estar fundada
exclusivamente en el derecho de dominio.
Incluso más, la jurisprudencia entiende que
la interrupción civil de la prescripción tiene
130
lugar sólo una vez notificada legalmente
la demanda.
Por otra parte, también se ha entendi-
do que existe interrupción aun cuando
el demandante o el demandado son re-
lativamente incapaces y se ha anulado lo
actuado en el proceso. Ello se debe a que
se cumpliría con el supuesto básico de la
interrupción, que consiste en que el dueño
salió de su inactividad. Lo mismo ocurre si
la demanda se interpuso ante un tribunal
incompetente.
2º.2. Sujeto activo de la acción de inte-
rrupción civil.
La interrupción civil sólo la puede alegar
el titular o dueño que intentó la acción,
pues es una forma subjetiva y relativa de
interrumpir la prescripción (sólo produce
efectos inter partes). Pero ni aun éste podrá
hacerlo en los siguientes casos:
a) Cuando la notificación de la demanda
no es hecha legalmente.
b) Si el recurrente se desistió expre-
samente de la demanda, o se declaró el
abandono del procedimiento.
c) Si el demandado fue absuelto por
sentencia ejecutoriada.
En estos casos se entiende que no hay
interrupción de la prescripción.
2º.3. Efecto de la interrupción civil.
El Código Civil no señala cuál es el efec-
to de la interrupción civil, por lo que se
debe recurrir a la regla general en mate-
ria de interrupción, es decir, a lo señalado
respecto de la interrupción natural, en el
artículo 2502.1º, Nº 2 del C.C. De esta for-
ma, el efecto de la interrupción civil de la
posesión es hacer perder todo el tiempo de
posesión transcurrido antes de la interrup-
ción, de modo que se inicia un nuevo plazo
de posesión. En este sentido, si el fallo es
favorable al propietario, el poseedor pier-
de definitivamente la posesión, ya que es
condenado a restituir la cosa. En cambio,
si es favorable al poseedor se entenderá no
haber sido interrumpida la prescripción por
la demanda (artículo 2503.3º del C.C.).
D. Suspensión de la prescripción.
1º. Fundamento de la suspensión de la
prescripción.
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
La suspensión de la prescripción sólo
opera en la prescripción ordinaria, a dife-
rencia de la interrupción que se aplica a
ambas prescripciones.
La suspensión de la prescripción consiste
en un beneficio por el cual ciertas perso-
nas, que son dueñas del derecho que va a
extinguirse por prescripción, se ven favo-
recidas pues ésta no correrá en su contra,
sino que detiene su curso mientras dure
la causal legal que la justifica. Su efecto
es impedir que la prescripción continúe o
empiece a correr.
Entre la interrupción y la suspensión de la
prescripción hay una notoria diferencia. La
interrupción hace perder todo el tiempo an-
terior a ella, salvo el caso del artículo 2502.1º,
Nº 1 del C.C. En cambio, en la suspensión
se detiene el plazo de prescripción mientras
subsista la causal que la originó y, apenas
cesa ésta, el plazo de prescripción continúa
o comienza a correr.
Además, la suspensión tiene un impor-
tante contenido subjetivo, ya que ella busca
proteger a ciertas personas. En cambio, la
interrupción es objetiva, ya que atiende a cier-
tos supuestos fácticos. La suspensión opera
a favor de ciertas personas a que se refiere
el artículo 2509 del C.C. En este sentido, la
referida norma señala lo siguiente:
“Artículo 2509. La prescripción ordinaria puede
suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando
la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor
el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor
de las personas siguientes:
1º. Los menores; los dementes; los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender
claramente; y todos los que estén bajo potestad
paterna, o bajo tutela o curaduría;
2º. La mujer casada en sociedad conyugal
mientras dure ésta;
3º. La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la
mujer separada judicialmente de su marido, ni
de la sujeta al régimen de separación de bienes,
respecto de aquellos que administra.
La prescripción se suspende siempre entre
cónyuges”.
2º. Casos de suspensión de la prescrip-
ción ordinaria:
131
Los supuestos de la suspensión están
establecidos en el artículo 2509.1º del C.C.,
en virtud del cual la prescripción ordina-
ria se suspende a favor de las siguientes
personas:
2º.1. Los menores de edad.
2º.2. Los dementes y sordos o sordo-
mudos que no pueden darse a entender
claramente.
2º.3. Todos los que estén bajo potestad
paterna, o bajo tutela o curaduría.
2º.4. La mujer casada en sociedad con-
yugal, mientras dure ésta. Así se desprende
del artículo 2509.1º, Nº 2 del C.C.
Además, conforme al inciso 2º del mismo
artículo, no se suspende la prescripción
respecto de la mujer separada judicialmente
de su marido, ni de la sujeta al régimen de
separación de bienes, respecto de aquellos
que administra, es decir, los bienes que inte-
gren su patrimonio reservado o respecto de
los que esté separada parcialmente de bienes.
Esta suspensión no opera sólo respecto del
marido, sino de cualquier persona.
2º.5. Siempre entre cónyuges.
Este supuesto de suspensión no está
consagrado en la enumeración del artícu-
lo 2509.1º, sino en el inciso 4º del mismo
artículo del C.C. La doctrina discute sobre
el ámbito de aplicación de esta suspensión.
El fundamento de esta suspensión es la man-
tención de la paz en la familia, evitando que
un cónyuge se beneficie de la prescripción
adquisitiva a costa de los derechos del otro.
A diferencia de los supuestos que preceden
al inciso 4º, la prescripción se suspende
siempre entre cónyuges, cualquiera que
sea el cónyuge o el régimen de bienes al
que se encuentren afectos. De acontecer
lo contrario, se correría el peligro de per-
manentes juicios entre cónyuges a objeto
de interrumpir la prescripción. Por otra
parte, el marido –en el régimen de socie-
dad conyugal– sólo es mero tenedor de los
bienes de la mujer, por lo que no puede
ganarlos por prescripción.
El inciso 4º en estudio ha generado una
fuerte discusión en torno a si su aplicación
se extiende a la prescripción extraordinaria,
ya que ésta en principio no se suspende.
Arturo ALESSANDRI y José Clemente FABRES
 Tomo Cuarto - De los Bienes
estimaban que toda prescripción, inclusive la
extraordinaria, se suspendía entre cónyuges.
El fundamento de esa posición está en la
utilización en el artículo 2509.4º del C.C. de
la frase: “...siempre entre cónyuges”. En la prác-
tica, ello se traduciría en que la prescripción
no se aplica jamás entre cónyuges, es decir,
no operaría ni la prescripción ordinaria, ni
extraordinaria. En cambio, para otros autores
la expresión “...siempre entre cónyuges” hace
alusión a todo régimen de bienes que exista
entre los cónyuges, es decir, sólo se aplicaría
a la prescripción ordinaria.
2º.6. La herencia yacente.
La herencia está yacente o desatendida
si carece de titular. Ello se puede deber
a que los asignatarios ignoran su calidad
de tales o porque realmente la herencia
no tiene asignatarios. La declaración de la
herencia yacente la hace el juez, que debe
designar un curador de bienes. A pesar de
ello, como una forma de protección a los
asignatarios se establece la suspensión de
la prescripción en su favor.163
3º. Ámbito de aplicación de la suspen-
sión.
La suspensión opera en la prescripción
adquisitiva ordinaria y en la extintiva de largo
tiempo (artículos 2509 y 2520 del C.C.). En
consecuencia, no opera en la prescripción
adquisitiva extraordinaria, ni en la extin-
tiva de corto plazo (artículos 2511, 2523 y
2524 del C.C.). Sin embargo, conforme a
lo señalado por algunos autores, la suspen-
sión opera aun respecto de la prescripción
extraordinaria entre cónyuges.
4º. Efectos de la suspensión.
La suspensión de la prescripción ordi-
naria no puede durar más de diez años.
Esto se debe a que cumplido dicho lapso,
el poseedor puede alegar la prescripción
extraordinaria, respecto de la cual no opera
suspensión (artículo 2511 del C.C.).
42. Lapso legal de posesión.
A. El lapso legal de posesión permite distin-
guir entre prescripción adquisitiva ordinaria y
163
En este sentido, no sería justo imputarles a los
asignatarios ignorantes de su calidad de tal la negli-
gencia de un curador que ellos no han designado.
132
extraordinaria. La prescripción adquisitiva
exige un lapso de posesión. De este modo,
para prescribir no basta con tener la po-
sesión, ésta debe haber durado en forma
continuada por cierto lapso. Ello lleva a
distinguir entre prescripción adquisitiva
ordinaria y extraordinaria.
La prescripción ordinaria exige las si-
guientes condiciones:
a) Posesión regular.
b) Lapso legal de posesión. Para adqui-
rir por prescripción ordinaria se requiere
de dos años de posesión para los muebles
y cinco para los inmuebles (artículo 2508
del C.C.).
En cambio, la prescripción extraordina-
ria exige la concurrencia de los siguientes
elementos:
a) Posesión irregular.
b) Lapso legal de posesión. Para ad-
quirir por prescripción extraordinaria se
requiere de diez años de posesión irregular
(artículo 2510.1º.3ª, Regla 2ª del C.C.).
Como los requisitos de la prescripción
ordinaria ya han sido abordados, a conti-
nuación se analizará la prescripción ex-
traordinaria.
B. Prescripción adquisitiva extraordinaria.
1º. Condiciones para que opere la pres-
cripción adquisitiva extraordinaria.
Para ganar el dominio por este tipo de
prescripción se requiere posesión irregular
de diez años, tanto para los bienes muebles
como los inmuebles (artículos 2510 y 2511
del C.C.).164
164
Esta figura tiene su origen en el Derecho ro-
mano y específicamente en la necesidad de extender
la usucapión –propia del Derecho quiritario– a los
fundos provinciales, lo que hizo el Pretor a través de
la denominada longi temporis praescriptio. En principio
ésta sólo era una defensa ante la tardía acción del
reivindicador, es decir, operaba como una exceptio.
Su oposición exigía buena fe inicial –justa causa– y
posesión de diez o veinte años. Pero no es sino hasta
su ampliación en una Constitución de Teodocio II,
mediante la creación de la exceptio triginta vel qua-
draginta annorum que pasó a ser posteriormente la
praescriptio longissimi temporis. En virtud de esta figura,
ninguna acción personal o real se extendía por más
de treinta años, aun de carecer de buena fe el po-
seedor. Finalmente, sólo en el Derecho justinianeo,
ambas instituciones se refunden en la usucapión. DÍEZ-
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
A continuación se analizarán estas
normas.
El artículo 2510 del C.C. establece los
requisitos que exige la prescripción extraor-
dinaria, señalando lo siguiente: “el dominio
de cosas comerciales que no ha sido adquirido
por la prescripción ordinaria, puede serlo por
la extraordinaria, bajo las reglas que van a ex-
presarse:
1ª. Para la prescripción extraordinaria no
es necesario título alguno.
2ª. Se presume en ella de derecho la buena fe,
sin embargo de la falta de un título adquisitivo
de dominio”.
El artículo 2510 del C.C. señala las siguien-
tes reglas para adquirir por prescripción
adquisitiva extraordinaria:
a) La posesión debe ser irregular, por
lo que no se requiere título de dominio
(artículo 2510.1.1ª del C.C.).
b) A pesar de la falta de título de dominio
se presume la buena fe (artículos 2510.1.2ª
y 708 del C.C.). Sin embargo, la posesión
no puede ser viciosa, ya que ésta no habilita
para prescribir.
c) El mero tenedor no puede ganar el
dominio por prescripción adquisitiva ex-
traordinaria, pues ni siquiera es poseedor
irregular. Pero si el mero tenedor descono-
ce el dominio ajeno y se da por poseedor
enajenando la cosa, podrá adquirir por
prescripción extraordinaria, siempre que
su posesión no sea clandestina ni violenta
y que el que se pretende dueño no pueda
probar que el prescribiente ha reconocido
expresa o tácitamente su dominio (artícu-
los 2510.1.3ª, Reglas 1ª y 2ª y 730.1º del C.C.).
La mera tenencia no pierde su característica
de indeleble porque el adquirente del mero
tenedor, en los supuestos del artículo 730
del C.C., puede adquirir por prescripción.
Ello se debe a que la prescripción opera
respecto del adquirente, pero jamás respecto
del mero tenedor. En otras palabras, esta
característica es de la mera tenencia y no
afecta al adquirente, que se transforma en
poseedor.
PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial,
volumen tercero, Editorial Civitas, cuarta edición,
Madrid, España, 1995, p. 690.
133
Sin perjuicio de ello, conforme al ar-
tículo 2510.1º, Regla 3ª y Regla 1ª del C.C.,
la prescripción adquisitiva extraordinaria
requiere de la pasividad o negligencia del
presunto dueño por un lapso de diez años.
En otras palabras, la prescripción exige una
posesión aparente de diez años. Además,
la prescripción adquisitiva extraordinaria
no se suspende a favor de nadie (con la
excepción vista de los cónyuges), y se puede
interrumpir natural o civilmente.
En torno al poseedor violento se presentan
algunas discusiones respecto de la prescripción
extraordinaria. Para Hugo ROSENDE SUBIA-
BRE, el poseedor violento jamás puede ser
considerado como poseedor tranquilo, por lo
que respecto de él no opera la prescripción
adquisitiva. Ello sería una consecuencia de
la interpretación sostenida del artículo 710
del C.C., que señala que esta posesión se
“adquiere” por la fuerza. Sin embargo, para
el referido autor el poseedor violento que
invoca un título traslaticio de dominio puede
aprovecharse de la prescripción, ya que no
se le aplicaría el artículo 2510.1.3ª del C.C.,
que sólo procede respecto del mero tenedor.
Por otra parte, contra título inscrito no opera
prescripción alguna, conforme al artículo 2505
del C.C., es decir, el artículo 2510 del C.C.
sólo se aplicará respecto de los muebles e
inmuebles no inscritos.
Finalmente, como ya se analizó, para
algunos autores respecto a la tradición no es
necesaria la inscripción para la adquisición
de la posesión irregular de los inmuebles no
inscritos. Además, para estos autores la pose-
sión irregular de un inmueble no inscrito se
puede adquirir por el mero apoderamiento
material, sin inscripción conservatoria. En
cambio, si se trata de inmuebles inscritos
siempre será necesaria la inscripción para
que nazca la posesión y de esa forma poder
aplicar el artículo 2510 del C.C.
43. Prescripción contra título inscrito.
El artículo 2505 del C.C. impide que opere
la prescripción contra título inscrito. Así,
conforme a la referida norma, “contra un
título inscrito no tendrá lugar la prescripción
adquisitiva de bienes raíces, o de derechos rea-
les constituidos en éstos, sino en virtud de otro
 Tomo Cuarto - De los Bienes
título inscrito; ni empezará a correr sino desde
la inscripción del segundo”.
La redacción y ubicación del artículo 2505
del C.C. ha originado dudas en torno a su
ámbito de aplicación. Así, se discute si esta
norma se aplica respecto de ambas clases
de prescripción o sólo en la prescripción
adquisitiva ordinaria.
La segunda duda es si se puede adquirir
por prescripción un predio inscrito sin título
de posesión, es decir, si la posesión material
sirve para adquirir por prescripción.
Algunos autores estiman que el ar-
tículo 2505 del C.C. sólo es aplicable a la
prescripción adquisitiva ordinaria, de tal
suerte que por medio de la prescripción
adquisitiva extraordinaria se podría adquirir
un predio inscrito, sin necesidad de inscrip-
ción y teniendo sólo la posesión material.
Dichos autores esgrimen los siguientes ar-
gumentos:
a) Del mensaje del Código Civil se con-
cluye con claridad que la idea es que los
derechos se consoliden una vez extinguido
el plazo de prescripción extraordinaria.
b) El artículo 2510 del C.C. no exige
título alguno para la prescripción extraordi-
naria y, como ella sólo requiere de posesión
irregular, no sería necesaria la inscripción
siempre que haya posesión material. Tam-
poco se exige la tradición, puesto que se
trata de posesión irregular.
c) En caso contrario, jamás se aplica-
ría la prescripción extraordinaria contra
título inscrito sin nueva inscripción, prote-
giéndose de esta manera al poseedor ficto
que tiene sólo una inscripción a su nombre,
en contra de aquel que realmente tiene la
posesión material de inmueble, lo explota
y hace producir.
d) Si se considera que lo señalado en
los artículos 2505 y 2510 del C.C. es con-
tradictorio, por aplicación del artículo 13
del C.C., debe preferirse el artículo 2510
del C.C. Ello se debe a que éste es una nor-
ma especial –ya que regula la prescripción
adquisitiva extraordinaria–, en cambio, el
artículo 2505 del C.C. es una norma de
aplicación general.
En contra de esta tesis se estima que el
artículo 2505 del C.C. se refiere a ambas
134
clases de prescripción. Así, por la prescrip-
ción adquisitiva extraordinaria no puede
adquirirse el dominio de un predio inscrito,
sino mediante la competente inscripción
de un nuevo título. Los argumentos a favor
de esta posición son los siguientes:
a) El artículo 2505 del C.C. no distin-
gue entre ambas formas de prescripción
y, por lo tanto, debe aplicarse a las dos,
siempre que se esté prescribiendo contra
un título inscrito.
b) El artículo 2505 del C.C. está ubica-
do antes de la norma que distingue entre
prescripción ordinaria y extraordinaria, por
lo que es común a ambos tipos de prescrip-
ción.
c) Deben concordarse los artículos 724,
728.2 y 730.2 del C.C. (inscripción como
garantía de la posesión) con el artículo 2505
del C.C., porque para prescribir hay que
poseer y si se trata de un inmueble inscrito, se
debe tener la inscripción conservatoria.
d) Frente al argumento de la especialidad
del artículo 2510 del C.C. se puede señalar
que esta disposición no está en conflicto
con el artículo 2505 del C.C., que no hace
más que aplicar la teoría de la posesión
inscrita elaborada por BELLO.
e) No es efectivo que se deje sin pro-
tección al poseedor material frente al
ficto o simbólico, ya que la excepción al
artículo 2505 del C.C. serían precisamente
las denominadas “inscripciones de papel”
y no el artículo 2510 del C.C.
44. Efectos de la prescripción adquisitiva.
El efecto fundamental de la prescripción,
evidentemente es la adquisición del do-
minio. Una vez declarada judicialmente
la prescripción se entiende adquirido el
derecho desde la época en que comenzó
a poseer.
La sentencia que declara la prescripción
debe inscribirse en el R.P. del C.B.R., como
requisito de oponibilidad frente a terceros
(artículo 2513 del C.C.). Entonces, dicha
sentencia presenta las características de ser
declarativa y retroactiva.
45. Prescripción adquisitiva de otros dere-
chos reales diferentes al dominio. Los otros
derechos reales se adquieren de la misma
 Capítulo IV - Los Modos de Adquirir el Dominio
forma que el dominio, con las siguientes
excepciones:
a) El derecho real de herencia se ad-
quiere por la prescripción extraordinaria
de diez años (artículo 2510.1º, Regla 2ª del
C.C.). Sin embargo, dicho plazo se reduce
a cinco en caso que exista decreto de pose-
sión efectiva o resolución administrativa del
O.R.C. a favor del denominado heredero
aparente (artículos 1269 y 704.4º del C.C.).
La jurisprudencia, en cuanto a la posesión
del derecho real de herencia, ha señalado
que el plazo de prescripción se cuenta des-
de la apertura de la sucesión. En cambio,
para otros autores como ROZAS V., el plazo
comienza desde que se publica la resolución
que da lugar a la posesión efectiva. Ello se
debe a que desde este momento se posee
putativamente la herencia.
b) El derecho de censo se adquiere
por prescripción adquisitiva de diez años
(artículo 2512.1º, Regla 1ª del C.C.).
135
c) El derecho de servidumbre continua y
aparente se adquiere por prescripción única
de cinco años, sin distinguirse entre pose-
sión regular o irregular (artículos 2512.1º,
Regla 2ª y 882 del C.C.).165 En este sentido,
la primera de las referidas normas señala
que “los derechos reales se adquieren por la pres-
cripción de la misma manera que el dominio,
y están sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:
1ª. El derecho de herencia y el de censo se
adquieren por la prescripción extraordinaria de
diez años.
2ª. El derecho de servidumbre se adquiere
según el artículo 882”.
165
La usucapión en el Derecho romano procedía
sobre cosas susceptibles de dominio quiritario, es
decir, sobre cosa corporal, y a favor de los ciudada-
nos romanos. Además, se extendió al usufructus y
limitadamente a las servidumbres.
 Capítulo II
ACCIÓN REIVINDICATORIA
262. Concepto. “La reivindicación o
acción de dominio es la que tiene el due-
ño de una cosa singular, de que no está
en posesión, para que el poseedor de ella
sea condenado a restituírsela” (art. 889).
Está regulada en el Tít. XII del Libro
II (arts. 889 a 915; hay algunas normas
especiales en la Ley de Quiebras).
Es la gran acción protectora, con di-
latada historia y universal presencia; sin
embargo, al menos entre nosotros, y
como se irá viendo, su eficacia suele pre-
sentarse debilitada, al punto que efecti-
vos dueños intentan evitarla y llegan a
emplearla con aprensión. Estas preven-
ciones son debidas, principalmente, a
la regulación de la posesión, a las ca-
racterísticas del Registro, a la prueba
del dominio y a la restricción del sujeto
pasivo. En otro sentido –como se irá
percibiendo–, varios de los conflictos
que se han descrito en los ámbitos de
la posesión y de la prescripción adqui-
sitiva asumen aquí manifestaciones con-
cretas y confluyendo a este escenario
conocen el desenlace.
263. Requisitos. De la definición se
desprende que para reivindicar es nece-
sario:
a) Que se trate de una cosa suscepti-
ble de ser reivindicada;
b) Que el reivindicante sea dueño
de ella;
c) Que el reivindicante esté privado
de su posesión.
264. A) Que se trate de una cosa sus-
ceptible de ser reivindicada. Cosas reivin-
dicables. Singularidad e individualización.
229
Otros derechos reales. Reivindicación de
cuota.
Cosas reivindicables. Aunque entre no-
sotros –ya muy habituados a la irrestricta
protección al dominio– pueda parecer
extraño, son muchos los ordenamientos
(inicialmente europeos, pero actualmen-
te también latinoamericanos) que –si-
guiendo antiguas reglas germánicas– nie-
gan la reivindicatoria para todo un género
de cosas: los muebles, en determinadas
circunstancias (generalmente adquiridos
de buena fe de manos de quien aparecía
como dueño y que los tenía por un título
de mera tenencia emitido por el dueño;
“en materia de bienes muebles la pose-
sión equivale a título”). Es uno de los
resultados de la lucha entre el derecho
de dominio y la seguridad del tráfico fun-
dado en la apariencia, que ellos en este
punto dirimen a favor de ésta (los textos
a veces niegan la reivindicación, lo que
equivale a la pérdida del dominio del pro-
pietario, y otras directamente declaran
esta extinción).
El señor Bello –fiel al precedente ro-
mano– impuso la otra opción. Pueden rei-
vindicarse todas las cosas corporales, sean
muebles o inmuebles. Sólo algunas (res-
tringidas) excepciones y condiciones han
sido introducidas por el mismo redactor y
por textos posteriores, que en algo ate-
núan el rigor del principio (y que impor-
tan consideración del adversario). En cier-
tas situaciones no es posible reivindicar
(arts. 2303, 1739 inc. 4º); en otras se pue-
de reivindicar sólo reembolsando el valor
de la cosa (art. 890 inc. 2º).
El último precepto ha originado un
conflicto con el art. 115 del CPP. cuando
 Los bienes
la especie ha sido hurtada, robada o esta-
fada. Se ha sostenido que hay contradic-
ción entre ambas disposiciones por cuan-
to el CPP. manda devolverla al dueño sin
el requisito de reembolsar lo que se gas-
tó en adquirirla, y que prima este pre-
cepto por ser especial. En contra, se esti-
ma que no hay contradicción y que el
CPP. sólo señala la oportunidad de resti-
tución de la cosa al dueño, permanecien-
do el derecho de reembolso que el
art. 890 del CC. otorga al adquirente (pa-
rece lo más aceptable). Por otra parte, el
texto (art. 890, incs. 2º y 3º) ha sido apli-
cado a establecimientos no mencionados,
porque es ejemplificativo y genérico (tén-
gase presente además lo que se ha dicho
sobre negación de la reivindicatoria en
ciertas destrucciones del título traslaticio,
para proteger el tráfico; supra, Nos 104
bis y 144).
Singularidad. La cosa a reivindicarse
ha de ser singular. Como se ha dicho
(supra, Nos 35 y sgts.), una de las clasifi-
caciones de los bienes distingue entre
universales y singulares (también se dijo
que esta clasificación no está formulada
en el Código, aunque algunos precep-
tos aluden a ella). El art. 889 destina la
acción a las cosas singulares; más aún, a
propósito de la reivindicación de cuota
el art. 892 vuelve a emplear el adjetivo.
Entonces, literalmente, quedarían exclui-
das las universalidades, sean jurídicas o
de hecho; así se ha resuelto. Pero esti-
mamos que esa afirmación debe ser ma-
tizada debido a las universalidades de
hecho; si se estima que ellas pueden po-
seerse (v. supra, Nº 161), entonces lo
propio es conferir acción reivindicato-
ria al dueño; si se considera el texto (que
exige singularidad) como obstáculo in-
franqueable, entonces ha de admitirse
que el dueño entable una acción resti-
tutoria en base a su derecho de domi-
nio (con el art. 582)(a la que pronto se
hará referencia); de no ser así, el po-
seedor podría llegar a ganar por pres-
cripción sin que el dueño pudiera inte-
rrumpir, lo que es inaceptable (la otra
alternativa es repudiar la posesión so-
230
bre universalidades de hecho, con lo que
el peligro de la prescripción desapare-
ce; pero aunque no exista ese peligro,
si alguien tiene materialmente una uni-
versalidad de hecho, de todos modos
debe admitirse una acción del dueño
para recuperar el objeto de su domi-
nio) (se volverá sobre este punto en in-
fra, Nº 267). Pero (tal como parecen en-
tenderlo algunas sentencias) la singula-
ridad parece estar más dirigida a excluir
a las universalidades jurídicas (por la di-
ficultad posesoria) y, sobre todo, a la
individualización de la cosa, de modo
que, no obstante el término empleado,
no parece justificado excluir a las uni-
versalidades de hecho (un rebaño, una
biblioteca), estando suficientemente in-
dividualizado el conjunto (sobre todo si
es admitida su posesión).
El art. 891 anuncia una acción espe-
cial para una particular universalidad ju-
rídica, la herencia; tal es la acción de pe-
tición de herencia, regulada en los
arts. 1264 y sgts.
Individualización. Como se dijo, la sin-
gularidad exigida debe comprenderse par-
ticularmente en un significado de deter-
minación en sus contornos; la cosa ha de
estar claramente individualizada. En el
mismo sentido, el dominio (en el que el
actor funda su acción) recae sobre cosas
determinadas (a lo que puede añadirse,
en el ámbito litigioso, que –si la acción
tiene éxito– sólo así puede más tarde ha-
cerse cumplir lo resuelto).
En los muebles, los definidos con-
tornos físicos que generalmente tienen
facilitan la tarea (aunque puede presen-
tarse en líquidos, gases y otros fluidos;
también en bienes inmateriales). En los
inmuebles la determinación suele pre-
sentar dificultades. Desde luego, aunque
a veces la individualización es bien posi-
ble, la falta de cuidado en la presenta-
ción de los hechos conduce al resultado
adverso; el tribunal observa el defecto,
rechazando la demanda (con o sin la
protesta del demandado). En cuanto a
objetiva dificultad, es explicable princi-
palmente por:
 Acciones protectoras
a) defectos de descripción en los títu-
los, posibilidad que, a su vez, es facilitada
por algunas inconvenientes característi-
cas del registro, que ya se han menciona-
do (sobre todo la ausencia de un plano
por cada predio) y por la forma sinuosa y
caprichosa, habitualmente muy distinta de
todas las figuras geométricas típicas, que
adoptan los predios, producto de la libe-
ral formación de la propiedad territorial,
que torna muy difícil su descripción en
el lenguaje escrito de los títulos;
b) la continuidad natural del suelo
(la superficie aproximadamente esférica
del planeta es una, ininterrumpida) que
impone que la división en porciones para
la propiedad privada se establezca en la
realidad sólo mediante el artificio de hi-
tos, cercos y otras marcas, frecuentemen-
te imperfectas, movibles y extinguibles.
Dentro de los inmuebles esta singula-
ridad, en su sentido de determinación,
presenta especial dificultad (y por lo mis-
mo, en ella el reivindicante debe tomar
apropiada precaución) cuando lo reivin-
dicado es una sección de un predio (no
nos referimos a una cuota, que se verá
pronto, sino a una parte física de un pre-
dio); se trata de que –según el actor– el
demandado posee sólo una zona de su
predio (esa zona o porción está emplaza-
da, a veces, en uno de los costados –pero
por dentro, por supuesto– del predio ma-
yor, y otras completamente en su inte-
rior, formando una “isla” dentro de él).
Puede notarse que cuando el posee-
dor no marca el perímetro de lo que con-
sidera suyo, la dificultad aumenta. Y se
trata de procurar coincidencia entre la
descripción (de la zona poseída) consig-
nada en la demanda, y la zona que la
prueba rendida deje como efectivamente
poseída.
El último grado de estas advertencias
se refiere a la coincidencia integral, en-
tre lo descrito en los títulos y la realidad.
Suele acontecer (como se advirtió escue-
tamente al tratar las características de
nuestro Registro) que al conducir la des-
cripción documental –en escrituras e ins-
cripciones– al predio, quede duda sobre
231
la identidad del inmueble; no queda cla-
ro si el predio que se reivindica (y que se
individualiza en la demanda, en base a
los títulos) es el mismo que el actor mues-
tra en la realidad. Esta posibilidad es más
factible en el medio rural y, dentro de
este ámbito, en aquel supuesto en que se
reivindica una parte de un predio mayor
(las explicaciones por las que se produce
esta duda son las mismas que se mencio-
naron al comienzo de este párrafo). Por
cierto, si es al tribunal a quien le termina
asistiendo una duda como ésa, lo más pro-
bable es que el resultado será adverso al
demandante (v. además, lo dicho respec-
to de la extensión material en supra, Nº 63
y nota; también supra, Nº 25).
La jurisprudencia ha insistido siem-
pre en la necesidad de individualizar la
cosa de que se trata. Aparte de la expre-
sión “singular” empleada en el art. 889,
los fundamentos jurídicos que frecuente-
mente se aducen para la exigencia en los
fallos, se relacionan con la circunstancia
de que la reivindicatoria emerge del do-
minio y el derecho de propiedad recae
sobre cosa determinada; y con la consta-
tación de que sólo así –estando indivi-
dualizada la cosa– podrá más tarde eje-
cutarse el fallo que la acoge. A este
respecto, no como medio probatorio (que
no podría serlo), sino como manifesta-
ción gráfica de las expresiones descripti-
vas de la demanda, es recomendable (y a
veces será imprescindible) acompañar un
croquis que individualice el sector reivin-
dicado (para las relaciones con las acción
de demarcación, v. supra, Nº 253).
Otros derechos reales. Pueden reivindi-
carse también los demás derechos reales
(art. 891); el Código dispone que pue-
den reivindicarse como el dominio (la
expresión “como el dominio” demuestra
una vez más que el codificador identifica
el derecho de dominio con la cosa sobre
la que recae; porque se notará que hasta
este precepto siempre se refería a la cosa;
identificando cosa con derecho y, en con-
secuencia, aludiéndolos indistintamente,
ahora se refiere al derecho, al dominio).
Debe entenderse que los demás derechos
 Los bienes
reales se pueden reivindicar según las mis-
mas reglas aquí tratadas para cuando el
que reivindica es dueño de la cosa.
Dentro de las cosas incorporales, la ley
se refiere expresamente a los derechos rea-
les (por ej., el usufructuario reivindicará
su usufructo) para concederles acción
reivindicatoria, mas nada dispone respec-
to de los derechos personales (sobre todo
teniendo presente que en el art. 583 ya
dispuso que sobre las cosas incorporales
–genéricamente– hay también una espe-
cie de propiedad). Para estos efectos debe
recordarse lo dicho respecto de la pose-
sión sobre cosas incorporales (supra,
Nº 162); allí se advirtió que en la doctrina
(extranjera, y nacional debido a nuestros
textos) es ampliamente discutido si es con-
cebible la posesión de cosas incorporales
y, sobre todo, la de derechos personales.
Pues bien, para resolver esta interrogante
estimamos que aquel debate es decisivo; si
se admite la posesión de derechos perso-
nales, entonces debe admitirse la acción
reivindicatoria; porque podría presentar-
se la situación del dueño de un crédito
que se percata que otro lo está poseyen-
do, y sería inaceptable que por una parte
se permita que se le posea y por otra se
impida que el dueño lo reivindique; si se
permite que otro lo posea, entonces debe
admitirse que el dueño pueda reivindicar-
lo (así, el sujeto entra a poseer el crédito;
por lo mismo podría llegar a adquirirlo
por prescripción, que no obstante ser dis-
cutible, según se dijo en su oportunidad
parece ser la consecuencia normal; y en-
tretanto el dueño puede reivindicarlo).
En todo caso, se ha resuelto que el
título o instrumento en que consta un
derecho personal es reivindicable.
Reivindicación de cuota. Por el art. 892,
“se puede reivindicar una cuota determi-
nada proindiviso, de una cosa singular”.
a) La cuota ha de estar determinada.
Expresada en fracción o porcentaje, debe
consignarse en la demanda a cuánto as-
ciende.
b) La cosa (sobre la que recae la cuo-
ta) ha de ser singular. Tratándose de una
cuota (como tercio o quinto) de un bien
232
que, aisladamente, se tenga en copropie-
dad, no hay dificultad para aplicar el tex-
to. Si la reivindicación se estima aplica-
ble también a la universalidad de hecho
–conforme a lo dicho– entonces será ad-
misible la reivindicación de una cuota de
esa universalidad y de una cuota de cada
cosa perteneciente a esa universalidad.
Pero se ha discutido la situación en que
el bien cuya cuota se reivindica pertene-
ce a una universalidad jurídica (como
cuando se reivindica el tercio de una cosa
singular que forma parte de una heren-
cia). Aquí tiene incidencia la discusión
doctrinaria referente a la naturaleza jurí-
dica de la comunidad y, concretamente,
al punto de si en la comunidad sobre
cosa universal los derechos de cada co-
munero se comunican cuotativamente a
cada uno de los objetos que la compo-
nen o, por el contrario, permanecen
como cuota abstracta, sin que el co-
munero pueda pretender derecho sobre
cada objeto. De aceptarse la primera pos-
tura, debe concederse la posibilidad de
que el comunero pueda reivindicar su
cuota en una cosa singular de la comuni-
dad universal; de aceptarse la segunda, la
conclusión ha de ser negativa. La juris-
prudencia se ha pronunciado en ambos
sentidos. El art. 1268, regulando la acción
de petición de herencia, concede tam-
bién al heredero la acción reivindicato-
ria para perseguir un objeto de la heren-
cia; pero no afirma que puede reivindicar
una cuota del objeto.
Se ha planteado la duda de si un co-
munero puede, él solo, reivindicar toda
la cosa para todos los comuneros. Está
discutido.
La respuesta afirmativa tiene el si-
guiente fundamento: cuando en la socie-
dad no se ha conferido la administración
a uno de los socios, se entiende que en-
tre los socios existe un mandato tácito y
recíproco para administrar (art. 2081); se
añade que al administrador corresponde
cuidar de la conservación del objeto so-
cial (art. 2078); por otra parte, correspon-
de al administrador –entre otras activida-
des– “interrumpir las prescripciones” (la
 Acciones protectoras
reivindicación es un típico modo de inte-
rrumpir la prescripción en contra del
poseedor)(art. 2132); y, finalmente, se dis-
pone que el derecho de cada comunero
sobre la cosa común es el mismo que el
de los socios en el haber social (art. 2305).
Para negar la posibilidad también hay
fundamento. Desde luego, es bien discuti-
ble la aplicación a la comunidad de la doc-
trina del mandato tácito y recíproco esta-
blecida para la sociedad (tal como aquí ya
se expuso al tratar la copropiedad, supra,
Nº 67); por otra parte, la aplicación de
ese mandato es especialmente reprobable
para esta actuación, de reivindicar, ya que
esos textos se refieren más bien a la ejecu-
ción de actos de administración (como los
del art. 2132), en los que no parece apro-
piado incluir a esta acción tan trascenden-
tal (la reivindicatoria), que difícilmente
puede considerarse una medida conserva-
tiva; por definición (art. 889), sólo com-
pete al dueño, y en el art. 893 –en que se
permite reivindicar a diversas clases de pro-
pietarios– era la ocasión para aclarar que
puede también un comunero, pero, lejos
de eso, siempre se parte del supuesto de
dueño único; lo natural es que cualquier
comunero con iniciativa incite a todos a
actuar, y si no lo logra porque no puede
conectarse con todos o porque otros no
quieren actuar, puede entonces reivindi-
car su cuota (como le permite el citado
art. 892). Preferimos esta solución. La ju-
risprudencia parece inclinarse en el mis-
mo sentido.
265. B) Que el reivindicante sea due-
ño de ella. La prueba del dominio. La
acción publiciana. Puede ser propietario
pleno o nudo, absoluto o fiduciario
(art. 893). Pero debe probar su dominio,
pues al reivindicar –por la propia defini-
ción de la acción que entabla– reconoce
en el demandado la calidad de poseedor,
con lo que le está concediendo la pre-
sunción de dominio (del art. 700) que,
entonces, el reivindicante queda obliga-
do a destruir. Por otra parte, su situación
es peligrosa porque, reconociendo al de-
mandado como poseedor, queda a mer-
233
ced de la posibilidad de que éste demues-
tre el cumplimiento del respectivo plazo
de prescripción. Es distinto cuando se
ejercitan otras acciones que tiene el due-
ño (que luego se mencionarán). Por ej.,
la de precario (del art. 2195); la tiene el
dueño, pero como al ejercitarla no está
reconociendo al demandado como posee-
dor, no le está confiriendo la presunción
de dominio (del art. 700), a la cual pue-
de él (el actor) acudir, afirmando que al
menos es poseedor y, siéndolo, se le ha
de tener por dueño; tendrá sí que pro-
bar esa posesión que afirma tener; en-
tonces, si se trata de un inmueble, le bas-
tará con acreditar que tiene título inscrito
a su nombre (y, convenientemente, algu-
nos hechos posesorios para evitar que se
le considere como una mera inscripción
de papel, a la que ya se ha hecho refe-
rencia).
En otro sentido, la prueba de su do-
minio debe estar referida al tiempo de la
notificación de la demanda; debe demos-
trar que a ese tiempo es dueño, porque
la acción la tiene el dueño, no el que
podía llegar a serlo (si hubiere conserva-
do la posesión).
La situación se altera cuando el que
reivindica es el Fisco, por el art. 590. Como
por ese texto (por ley) el Fisco es propie-
tario de los inmuebles que carecen de otro
dueño, si se mantuviere para él la regla de
que debe probar su dominio se le estaría
imponiendo la carga de la prueba de una
negación indeterminada –que el inmue-
ble no tiene otro dueño– y conforme a los
principios de Derecho probatorio, las ne-
gaciones indeterminadas son de prueba
imposible, de modo que quien proponga
la afirmación contraria debe probarla (que
alguien es el dueño); así, aquel a quien el
Fisco demanda de reivindicación tendría
que probar que él (o un tercero distinto
del Fisco) es el dueño.
Aquí aparece una importante dificul-
tad de la acción reivindicatoria: la prue-
ba del dominio (para cuya referencia des-
de antiguo se ha reservado la tenebrosa
expresión probatio diabolica). Para acredi-
tarlo, tiene importancia determinar si el
 Los bienes
reivindicante adquirió la cosa por un
modo originario o derivativo. En la pri-
mera situación, le bastará probar los he-
chos que constituyeron ese modo origi-
nario. Pero si adquirió por un modo
derivativo, como la tradición (que será lo
más frecuente), no basta con probar que
ese modo se configuró a favor del que se
pretende dueño (si se trata de un mue-
ble, que se le entregó con ánimo de trans-
ferírsele el dominio o, si se trata de un
inmueble, que tiene inscripción a su nom-
bre), porque quedará la interrogante de
si el antecesor, a su vez, tenía o no el
dominio (recordando que “nadie da lo
que no tiene”; nemo dat quod non habet).
Si el antecesor también adquirió por
modo derivativo, la duda persiste. Así, el
retroceso en el examen debe llegar hasta
una adquisición por modo originario; ge-
neralmente será la prescripción adquisi-
tiva, con más seguridad la extraordinaria
(y, por cierto, debe haberse cumplido an-
tes del día en que dejó de poseer). Y re-
cuérdese que puede servirse de la agre-
gación de posesiones (supra, Nº 178).
Las presunciones judiciales y la prue-
ba de testigos pueden adquirir aquí se-
ñalada importancia. La última es admi-
sible en la medida en que se refiere a la
prueba de hechos (de hechos jurídicos
que constituyan la adquisición del do-
minio, o la posesión como base de la
adquisición por prescripción), de modo
que no es aplicable la limitación de los
arts. 1708 y sgts.
Tratándose de los inmuebles, el siste-
ma registral, que teóricamente tendría
que conducir a facilitar la prueba de do-
minio y, por tanto, fortalecer la protec-
ción al dueño, por los caracteres que
adoptó entre nosotros, no ha producido
ese resultado (como ya ha podido apre-
ciarse en el relato sobre su organización
y funcionamiento). Como escueto resu-
men de lo manifestado allí, dirigido ahora
al conflicto reivindicatorio, debe recordarse
que la inscripción no prueba dominio
(sólo posesión, y ni eso según algunos);
con frecuencia no hay coincidencia en-
tre la descripción del predio en el Regis-
234
tro y sus caracteres reales; suele ocurrir
que ambos litigantes (reivindicante y de-
mandado) presentan inscripción a su res-
pectivo nombre (porque el sistema no lo-
gra evitar las llamadas inscripciones
paralelas y “de papel”), lo que –al menos
aparentemente– deja a la controversia
con dos poseedores (inscritos); y (tal vez
lo más sensible): cuando el reivindican-
te –en su afán de exhibir sus mayores y
mejores antecedentes– acompaña inscrip-
ción a su nombre, se expone al congéni-
to debate del valor de la inscripción en
cuanto símbolo de posesión, que perma-
nece con resultado impredecible, y que
aquí se traduce en una capital disyuntiva:
si tiene posesión inscrita, entonces ¿no
será un dueño o poseedor, cuya deman-
da, por tanto, debe ser rechazada? (v. su-
pra, Nos 189 a 195 bis)(sobre esta última
situación se volverá pronto).
Pero el art. 894 (consagrando lo que
en el Derecho romano se denominó ac-
ción publiciana) permite interponer “la mis-
ma acción” al que, sin ser dueño, pose-
yendo regularmente estaba en vías de
ganar por prescripción. Está bien discuti-
do si para disponer de la acción es nece-
sario tener cumplido el plazo para ganar
por prescripción ordinaria o basta con
tener sólo algún tiempo de posesión. Se
ha sostenido que es necesario haber com-
pletado el plazo porque al apoderarse otro
de la cosa se produce una interrupción
natural de la prescripción del primero
que hace perder todo el tiempo anterior,
con lo que ya no queda “en vías de ganar
por prescripción”. No parece necesario
el cumplimiento del plazo; si ya está cum-
plido no es necesaria la acción publicia-
na, pues bastaría alegar la prescripción,
con lo que se podría reivindicar como
dueño; por lo demás, así lo denotan el
texto y la historia de su establecimiento,
según la cual fue tomado de la legisla-
ción romana, que no exigía el cumpli-
miento del plazo.
Debe entenderse que está concedida
también al que ha perdido la posesión
regular de un derecho real y se encontra-
ba en vías de ganarlo por prescripción
 Acciones protectoras
(la reivindicatoria procede para otros de-
rechos reales; y esos derechos son, como
se ha dicho, susceptibles de posesión) (se
ha llegado a resolver que cuando el rei-
vindicante no ha logrado probar el do-
minio, pero sí ha demostrado mejor de-
recho que el demandado, la demanda
debe ser acogida sobre el supuesto de
que implícitamente el actor ha ejercido
acción publiciana).
266. C) Que el reivindicante esté pri-
vado de la posesión (de la posesión de la
cosa). Como (según afirma) es dueño,
tiene derecho a poseerla; por eso la rei-
vindica.
En los inmuebles surge el problema
de si corresponde acción reivindicatoria
a un propietario que, teniendo inscrito a
su nombre un predio, le es arrebatado
materialmente. La solución ha de buscar-
se en el tema de la adquisición, conserva-
ción y pérdida de la posesión, ya tratado,
y que plantea a su vez la polémica sobre
el valor de la inscripción (con las dos gran-
des posiciones que fueron expuestas;
v. supra, Nº 195). Si se postula que la ins-
cripción conservatoria es única y suficien-
te prueba de posesión, no procedería ha-
blar en tal situación de pérdida de la
posesión, por lo que no competería al
perjudicado la acción reivindicatoria; tal
afirmación es consecuencia de la posición
que atribuye a la posesión inscrita un va-
lor absoluto y excluyente (con este predi-
camento, al dueño le quedarían posible-
mente la acción de precario del art. 2195,
inc. 2º, y las acciones criminales). Con la
posición opuesta, que atribuye importan-
cia fundamental a la posesión material,
se sostendrá que en tal situación simple-
mente se ha perdido la posesión y proce-
de, por tanto, la reivindicación. En una
actitud intermedia, se ha planteado que
no obstante tener posesión inscrita, al pri-
varse al dueño de la tenencia material, se
lo ha privado de una parte integrante de
la posesión, su fase material, y que en tal
caso procede reivindicar, al no ser inte-
gralmente poseedor; hay fallos que así lo
han resuelto (en estos términos se prote-
235
ge el dominio sin desconsiderar el Regis-
tro; por otra parte, con este entendimien-
to tendría también acción posesoria, de
amparo o restitución, según se verá más
adelante; v. infra, Nº 282).
267. Contra quién se dirige la acción
(otras acciones; la acción innominada de
dominio). Como ha quedado dicho, ha de
dirigirse contra el actual poseedor (art. 895),
en lo cual debe tener especial cuidado el
actor, dado el efecto relativo de las senten-
cias judiciales. Esto principalmente porque
en la práctica pueden presentarse dudas
acerca de la identidad de la persona que
realmente está poseyendo (de ahí también
la disposición de los arts. 896 y 897).
Para el caso que el poseedor fallezca,
el art. 899 establece una norma especial,
junto a la cual ha de tenerse en cuenta la
del art. 1526, Nº 2. Mientras la acción para
obtener la entrega de la cosa es indivisi-
ble (no es posible cumplirla por partes),
la de indemnizar es divisible (v. también
el art. 1354).
Lo dicho sobre el sujeto pasivo de la
acción requiere de dos advertencias (en
las cuales –estando discutida la naturale-
za de la respectiva acción, como se verá–
habría excepciones en cuanto al sujeto
pasivo si se las llegare a calificar de mo-
dalidades de la acción reivindicatoria):
a) Se puede dirigir la acción en con-
tra del que dejó de poseer enajenando la
cosa, para que restituya lo que recibió
por ella (art. 898); y del que poseía de
mala fe y por hecho o culpa suya dejó de
poseer, para que restituya su valor
(art. 900). Nótese que en estas situacio-
nes no se persigue la cosa sino un valor
(en la primera lo recibido, en la segunda
lo que vale); el art. 900 (que ha sido lla-
mada “reivindicatoria ficta”) no lo dispo-
ne expresamente, pero no puede enten-
derse en otro sentido. La dificultad de la
persecución de la cosa puede presentar-
se también en los inmuebles, y el precep-
to es aplicable igualmente a estos bienes,
según se ha resuelto. En los textos son
llamadas acciones “de dominio”, pero con-
siderando su objetivo, es muy discutible
 Los bienes
su calificación como de acción reivindi-
catoria o, genéricamente, de acciones rea-
les; se ha sostenido que se trataría sólo
de acciones personales.
b) “Las reglas de este título” se apli-
can también contra el que poseyendo a
nombre ajeno retenga la cosa indebida-
mente (art. 915).
Ha surgido controversia en la califi-
cación de esta acción. Por una parte se la
ha estimado simplemente como la acción
reivindicatoria que, excepcionalmente, se
permite contra el mero tenedor. En con-
tra, se la ha considerado como una ac-
ción distinta, como puramente restituto-
ria contra el mero tenedor, a la cual el
Código hace aplicables las reglas de la
reivindicatoria, sobre todo en la impor-
tante materia de las prestaciones mutuas.
Hay fallos que han restado importancia a
los términos y, en general, parecen incli-
narse por llamarla reivindicatoria contra
el mero tenedor.
Particular relevancia ofrece la preci-
sión de su alcance que, por la importan-
cia que ha llegado a tener, merece un
examen detenido.
Podría estimarse que se trata de una
acción que corresponde al que entregó a
otro la mera tenencia de una cosa, por
un contrato que produce ese efecto (co-
modato, arriendo, etc.) y que, al termi-
nar la vigencia de esa relación, el tene-
dor se niega a restituir. La tendría además
de la acción personal que surge del res-
pectivo contrato, a la que podría acudir
cuando la personal no prosperara por
cualquier causa, o simplemente puede
optar. El resultado, como se ve, es de una
interpretación bien restrictiva. Con este
alcance, sería dudoso que pudiera inten-
tarla el adquirente del dueño, por cuan-
to él no es contratante del tenedor (salva
la posibilidad de cesión de contrato). Y,
en todo caso, tampoco podría intentarse
contra el que detenta la cosa sin una re-
lación jurídica inicial; es decir, contra el
que desde un comienzo detenta sin
justificación jurídica.
Una segunda alternativa es la de en-
tenderla precisamente para la situación
236
inversa: aplicable sólo a aquellos tene-
dores que no tienen, y nunca tuvieron,
un título que justifique la detentación.
Ellos serían “injustos detentadores” y no
aquellos que entraron a detentar la cosa
justamente, con un antecedente habili-
tante, aunque después se nieguen a res-
tituir.
Pero también puede estimarse apli-
cable a ambas situaciones: sea que el
detentador desde un comienzo carezca
de antecedente que lo justifique o que
haya empezado a detentar con un títu-
lo justificante pero mientras detentaba
quedó sin justificación (porque ese an-
tecedente fue declarado nulo, resuelto,
caduco, etc.); ambos serían, al tiempo
de la demanda, “injustos detentadores”
(ésta parece ser la opinión, aunque no
terminante y claramente expresada, de
varios antiguos comentaristas del Códi-
go).
La jurisprudencia ha aplicado la re-
gla con bastante amplitud a ambas cate-
gorías de tenedores.
Por otra parte, la expresión “poseyen-
do a nombre ajeno” puede conducir a
una restricción de su campo (si se la en-
tiende referida sólo a representantes le-
gales, mandatarios y aun a otros que sin
serlo actúan como tales, conforme al
art. 721).
El Código no ha consagrado, al me-
nos formalmente, una acción general resti-
tutoria. En la práctica resulta necesaria
para muchas situaciones de detentadores
en las que no se cumplen las exigencias
de las diversas acciones protectoras no-
minadas, reguladas por la ley (reivindica-
toria, posesorias, las emanadas de los dis-
tintos contratos que confieren tenencia y
la respectiva acción restitutoria, como
arriendo, comodato, etc.). Y el propieta-
rio puede verse impedido de actuar no
obstante su decisión de hacerlo, por no
poder encuadrarse en una acción tipifi-
cada. Así, por ejemplo, acontece en casos
de promesas de compraventa en las que
se ha facultado al promitente comprador
para entrar en posesión material, y poste-
riormente la promesa queda sin efecto;
 Acciones protectoras
de ocupantes cuyos contratos emanan de
un tercero, que no es el propietario ac-
tual, etc. La reivindicatoria no procede,
porque no son poseedores; tampoco la
posesoria, sea porque está prescrita (y
prescribe en el breve plazo de un año, y,
aun, de seis meses), sea porque la cosa es
mueble; tampoco la de algún contrato,
porque fue otro el contratante que confi-
rió la tenencia (no el dueño), o simple-
mente porque no ha habido contrato al-
guno.
La necesidad advertida se torna más
imperiosa si se recuerda que el que apa-
rece como tenedor, un día puede llegar
a aducir la prescripción, apoyado en el
art. 2510 regla 3ª, el cual, aunque es sabi-
do que está en contradicción con el
art. 730, como posibilidad es suficiente
para inquietar al dueño actual (pudiera
acontecer que el tribunal llamado a co-
nocer del caso prefiriera el art. 2510 en
lugar del 730).
Sin perjuicio de mantener el reclamo
para que se consagre formalmente una
acción restitutoria genérica (que cubra
esas situaciones y cualquiera otra), mien-
tras se procede a esa integración convie-
ne desenvolver alguna de las existentes
para que cumpla esa finalidad, interpre-
tando (extensivamente) en esa dirección
el respectivo texto que la consagre. Una
es la del art. 2195; en la práctica (y sin
expresarse), con frecuencia se ha venido
acudiendo a esta acción, que ha sido lla-
mada acción de precario, aun cuando por
su ubicación y parquedad no parece ha-
berse creado con tan trascendental desti-
no; el éxito que ha tenido, en cuanto a
su generalizado empleo, se ha visto incre-
mentado por su tramitación en juicio su-
mario (por el art. 680 del CPC.); con todo,
por los requisitos que exige ante ciertas
situaciones su aplicación ha ido enfren-
tando duros obstáculos; así, supone au-
sencia de contrato, lo que la deja en du-
dosa aplicación en todos los casos de
contratos nulos, resueltos, revocados, con
plazo de duración ya cumplido, emana-
dos de persona distinta del dueño, etc.,
que han merecido encontradas decisio-
237
nes de los tribunales. Otra puede ser ésta,
del art. 915, que suele llamarse contra el
injusto detentador; en ese cometido es con-
veniente conferir al precepto un alcance
extenso, como el de la tercera alternativa
antes descrita; es decir, que sea aplicable
a todo tenedor que a la época de la de-
manda no pueda justificar aceptablemen-
te su insistencia en mantener la cosa en
su poder.
Pero hay más. Puede sostenerse que
el ordenamiento jurídico no exige encua-
drar toda pretensión en una determina-
da acción, nominada, regulada por la ley.
Basta que tenga arraigo en un derecho
del reclamante que merezca ser tutelado.
De este modo, un dueño que injustamen-
te está privado del objeto de su dominio,
con base (entre nosotros) en los arts. 19
Nº 24 de la C. Pol. y 582 del CC., bien
puede reclamarlo de quien lo tiene sin
fundamento legítimo, y el juez tendría
que ordenar restituirlo, si se demuestran
esos supuestos. Es la que podría llamarse
“acción innominada de dominio”. Inclu-
so con aquellos mismos textos puede fun-
darse una “acción declarativa de domi-
nio”, por la cual se persigue la declaración
o constatación de que el actor es dueño
de un objeto, sin añadir una pretensión
de ejecución y sin que sea necesario que
el demandado esté poseyendo (acallan-
do a la demandada que discute o se atri-
buye el dominio); y se le puede agregar
la petición consecuencial del cese de cier-
ta perturbación que se perpetra con fun-
damento en un supuesto dominio pro-
clamado por el agresor. Tiene utilidad en
situaciones en las que (transcurrido el bre-
ve plazo del recurso de protección) se
trata de cosas muebles, o en inmuebles
en las que ha transcurrido el plazo para
la respectiva acción posesoria, y la per-
turbación no llega a constituir privación
de la posesión.
267 bis. Con lo dicho, las siguientes
son algunas de las actitudes que podría
adoptar el demandado de reivindicación,
y que dejarían la situación en reñido de-
bate:
 Los bienes
a) Podría sostener que el demandan-
te no es el dueño (simplemente lo niega,
o agrega que el dueño es cierto tercero);
b) Que él (el demandado) no es el
poseedor de la cosa (entonces, el actor
tendría que intentar probar que sí lo es;
aquí debe recordarse el art. 915, con el
cual el actor puede ejercer esa acción en
contra del injusto detentador en subsidio
de la reivindicatoria, sin perjuicio de que
puede ser usada como única);
c) Que él (el demandado), es el due-
ño. En esta situación el litigio pasa a cons-
tituir un “juicio de dominio”, en el que
ambas partes se disputan la propiedad del
objeto.
268. Extinción por prescripción. La ca-
racterística de la perpetuidad con que se
concibe el dominio implica que no se ex-
tingue por el no uso (por no ejercer el
titular su derecho de dominio) (v. supra,
Nos 59 y 65 bis). Pero aquí no se trata de
la prescripción extintiva del dominio; se
trata de la prescripción extintiva de la ac-
ción protectora. Por cierto, extinguido el
dominio se extingue la protección; por eso
es que si quien privó de la posesión a otro
logra usucapir, evidentemente junto con
perder el dominio el primer titular, ve tam-
bién extinguida su acción reivindicatoria;
así está dicho claramente en nuestro
art. 2517 (y no se trata de un supuesto
efecto extintivo de la usucapión; simple-
mente ya no se tiene la acción porque ya
no se tiene el derecho, el dominio); de
ahí que el desposeído queda conminado
a reivindicar, antes que el otro gane el
dominio por prescripción. ¿Es concebible
la extinción por prescripción extintiva de
la acción sola, autónomamente? Desde lue-
go, parece evidente que mientras el due-
ño no sea privado de la posesión no se
extinga la acción, puesto que no se está
en condiciones de ejercerla. Pero es ad-
misible la duda de si la acción es prescrip-
tible extintivamente cuando el dueño es
privado de su posesión (y aún no logra el
poseedor adquirir por usucapión); se tra-
ta, pues, de la prescripción extintiva de
una acción por su falta de ejercicio.
238
En la doctrina extranjera, con la per-
petuidad del dominio, predomina la con-
clusión de que no se extingue en pres-
cripción extintiva; en la misma dirección,
varios Códigos del siglo XX han decidido
disponerlo con regla expresa.
Entre nosotros, sin distinguirse entre
el dominio y la acción ni delimitar la situa-
ción conflictiva, se da por establecida la
misma solución, con base en el art. 2517.
Admisible la duda, que surge de aislar exac-
tamente la situación antes descrita, nos ple-
gamos sin embargo a la opinión dominan-
te, por el fundamento de la perpetuidad
del dominio y para evitar que se configure
una extraña situación de dominio irreivin-
dicable; más aún, considerada la reivindi-
cabilidad de la esencia del dominio, admi-
tir la extinción de la acción equivaldría a
admitir la pérdida del dominio mismo por
la prescripción extintiva. Enfrentándonos
a los textos, en primer lugar debe admitir-
se que, regulando la prescripción extinti-
va, el art. 2514 se refiere sin restricciones a
las “acciones y derechos ajenos”. Y –aléjese
la sospecha de una predilección– debe re-
conocerse que, literalmente, el art. 2517 no
excluye la posibilidad de que la acción se
extinga por otro medio que el de la usuca-
pión lograda por otro; pero puede enten-
derse que, precisamente, su sentido es que
si del efecto del transcurso del tiempo se
trata, la acción se extingue “solamente” por
la prescripción adquisitiva (respecto de los
demás derechos reales, en cuanto a la ac-
ción persecutoria, sola, la solución ha de
ser la misma; pero, como se relató en su
oportunidad, algunos se extinguen –el de-
recho mismo y por tanto la acción– por
prescripción extintiva).
En la materia de saneamiento de tí-
tulos la ley ha impuesto una excepción
(que viene a quedar entonces como otro
argumento); la acción de dominio allí
conferida prescribe (en prescripción ex-
tintiva) en un año (DL. 2695, art. 16)
(v. supra, Nº 143).
269. Algunas normas procesales. Como
quedó dicho al comienzo, por tratarse de
una acción su funcionamiento implica una
 Acciones protectoras
aplicación simultánea de normas sus-
tantivas, propias de ella y del dominio al
que protege (ya mencionadas), junto con
disposiciones procedimentales. Respecto
de estas últimas algunas deben tenerse es-
pecialmente en cuenta, como las conteni-
das en los arts. 901, 902 y 903 (en relación
con los arts. 290 y sgts. del CPC.).
Desde otro punto de vista, por la na-
turaleza del asunto debatido se trata de
un litigio de detenido conocimiento, so-
metido al denominado juicio ordinario,
que en la práctica inhibe en cierta medi-
da su utilización. De ahí que en ocasio-
nes pueda resultar más expedita la vía
de la acción personal, si se reúnen los
requisitos necesarios; principalmente, tal
acción se puede encauzar en un proce-
dimiento menos lato (como es la situa-
ción del precario, el cual, en actitud dis-
cutible según se dijo en una nota ante-
rior, es tramitado en juicio sumario
conforme al art. 680 del CPC.; pero es
claro que –como se ha resuelto– si se
discute el dominio del bien de que se
trata, el procedimiento indicado será in-
eludiblemente el ordinario).
Es ocasión de recordar la proceden-
cia de la reivindicación en los litigios de
nulidad de actos y contratos. Coherente
con la retroactividad que se impone a la
nulidad, el art. 1689 confiere acción rei-
vindicatoria contra terceros poseedores;
si es declarado nulo un acto o contrato
por el que ha operado la transferencia
de un bien que, a su vez, el adquirente
ha transferido a un tercero, al tener que
volver las cosas al estado anterior al acto
declarado nulo, el primer enajenante po-
drá reivindicar en contra de ese tercero
(en una decisión de nuestro Código que
en su oportunidad objetamos por lesio-
nar la seguridad del tráfico y que, por
eso, no ha sido seguida por la mayoría
de los Códigos del siglo XX; v. supra,
Nº 104 bis). Y no hay inconveniente (con
los beneficios de la economía procesal)
para ejercitarla contra el tercero, conjun-
tamente con la acción de nulidad dirigi-
da en contra del cocontratante; por cier-
to, el éxito de la reivindicación dependerá
239
de la suerte de la acción de nulidad (y
–manteniéndose la cosa en poder del co-
contratante– se ha fallado que cuando se
demanda al otro contratante de nulidad
y se solicita que, en consecuencia, se res-
tituya la cosa con sus frutos, se está inten-
tando, a más de la nulidad, una verdade-
ra acción reivindicatoria). Otro tanto
ocurre con la acción resolutoria (tenien-
do presente en este caso las restricciones
respecto de terceros de buena fe, según
los arts. 1490 y 1491).
Por último, se ha resuelto que la rei-
vindicatoria es compatible con la acción
posesoria de restitución, que tiene análo-
go fin jurídico.
270. Prestaciones mutuas. Consisten
en las devoluciones e indemnizaciones
que recíprocamente se deben el reivindi-
cante y el poseedor cuando éste es venci-
do en la reivindicación.
El Código reglamenta estas prestacio-
nes con detalle. Tienen aplicación tam-
bién en otras situaciones en que deben
efectuarse restituciones, como en la ac-
ción de petición de herencia (art. 1266)
y la acción de nulidad (art. 1687; este pre-
cepto se remite a las reglas generales, en-
tendiéndose que son éstas las de los
arts. 904 y sgts.).
Los arts. 904 y sgts. contienen estas
reglas y pueden agruparse así:
A. Prestaciones del poseedor vencido al rei-
vindicante:
1º. Restitución de la cosa (arts. 904 y
905);
2º. Indemnización de los deterioros
sufridos por la cosa (art. 906);
3º. Restitución de los frutos (arts. 907
y 913);
4º. Indemnización de gastos de custo-
dia y conservación de la cosa durante el
juicio reivindicatorio (art. 904).
B. Prestaciones del reivindicante al posee-
dor vencido:
1º. Indemnización de los gastos ordi-
narios por la producción de los frutos
(art. 907);
2º. Indemnización por las mejoras in-
troducidas en la cosa.
 Los bienes

Se entiende por mejora toda obra eje-
cutada para la conservación de una cosa,
para aumentar su valor o para fines de
ornato o recreo. Con este concepto, y si-
guiendo al Código, se distinguen tres cla-
ses de mejoras: necesarias, útiles y volup-
tuarias, de las que la ley da también una
noción. En base a esta distinción, a la
nizaciones, se confiere al poseedor venci-
do un derecho de retención (art. 914).
Se ha formulado también una siste-
matización distinta de estos conceptos, en
base a las reglas del párrafo de las presta-
ciones mutuas y a los arts. 756, 759, 797:

{ {
obras necesarias
buena o mala fe del poseedor y teniendo
en cuenta algunos otros factores, se regu-
lan las indemnizaciones por estas mejo-
ras:
inmateriales
(ej.: defensa
Expensa de una finca) no necesarias
(gasto)
{ útiles

voluptuarias

{ ordinarias
– Mejoras necesarias (art. 908);

{
obras necesarias
– Mejoras útiles (arts. 909, 910, 912 y materiales extraordinarias
913); o mejoras
– Mejoras voluptuarias (art. 911).
{
útiles
no necesarias
Para asegurar el pago de estas indem-
voluptuarias

240
 Capítulo III
ACCIONES POSESORIAS
271. Concepto; el fundamento de la
protección posesoria. Ya se ha advertido
que el fundamento de la protección po-
sesoria (por qué se protege la posesión)
constituye una de las discusiones doctri-
narias básicas sobre esta materia (v. su-
pra, Nº 155). La interrogante resulta par-
ticularmente justificada al considerársele
un hecho. El repudio a la violencia (con
acento ya en las relaciones privadas, ya
en el orden público) y la apariencia de
propiedad que reviste, aparecen entre las
razones que generalmente se aducen para
justificar la protección.
El Código regula estas acciones en los
Títs. XIII y XIV del Libro II (arts. 916 a
950); deben tenerse presentes también
las correspondientes normas procesales
(arts. 549 y sgts. del CPC.; aquí se trata-
rán sólo aspectos substantivos; como otra
protección posesoria debe mencionarse
la tercería de posesión, contemplada en
el CPC., arts. 518 y sgts.).
“Las acciones posesorias tienen por
objeto conservar o recuperar la posesión
de Bienes Raíces o de derechos reales
constituidos en ellos” (art. 916).
272. Algunas características
a) Son acciones inmuebles (arts. 916
y 580)(pronto se referirá la crítica a esta
restricción).
b) Son acciones reales. Se ha contro-
vertido este carácter, sobre todo como
consecuencia de la discusión relativa a la
calificación de la posesión como hecho o
derecho. Se ha sostenido que siendo la
posesión un hecho, no podrían tener la
calificación ni de reales ni de personales.
Generalmente se las califica de acciones
241
reales por tratarse de acciones que se ejer-
cen contra cualquier persona, si turba o
arrebata la posesión, sin que importe la
existencia de un vínculo preestablecido
con ella (v. art. 927).
c) En el ámbito procesal puede men-
cionarse la circunstancia de que su ejerci-
cio generalmente deja a salvo el derecho
a discutir posteriormente el dominio en-
tre las mismas partes (art. 563 del CPC.; v.
también el art. 576 del mismo Código).
En el caso de la querella de restableci-
miento, cuyo carácter de acción posesoria
está discutido (como luego se dirá), que-
dan a salvo incluso las acciones posesorias
comunes (arts. 928 del CC. y 564 del CPC.).
273. Requisitos. Deben cumplirse al-
gunas exigencias.
273 bis. 1) Es necesario ser posee-
dor. La exigencia deriva de la naturale-
za y fines de estas acciones. No se exige
ser poseedor regular; la protección al-
canza tanto a la posesión regular como
a la irregular. Debe sí reunir ciertas con-
diciones (art. 918): ha de ser tranquila,
no interrumpida y por un año a lo me-
nos (contado en la forma que indica el
art. 920); pero es posible también la agre-
gación de posesiones (conforme a los
arts. 717, 920 y 2500). Al exigirse pose-
sión tranquila se niega protección a la
posesión violenta. No se pide expresa-
mente que deba ser pública –con lo que
se privaría de protección a la clandesti-
na y con ello a toda posesión viciosa–,
pero se ha resuelto que sí.
Se ha resuelto también que la dispo-
sición del art. 918 no se aplica a las accio-
 Los bienes
nes posesorias especiales (que luego se-
rán mencionadas).
Tocante al lapso de un año, se tiene
como tiempo suficiente de estabilidad
posesoria.
Las acciones posesorias en la coposesión.
Si dos o más personas poseen en común
es claro que, concurriendo todas, pue-
den entablar acción posesoria en contra
de un tercero. Es discutido si uno solo (o
algunos) podría(n) entablar la acción
para proteger la cosa coposeída; se ha
resuelto la afirmativa. El punto está rela-
cionado con la administración de la comu-
nidad.
Si un comunero (coposeedor) puede
entablar acción posesoria contra otro, es
bastante discutido. Como pudo observar-
se al tratar la prescripción entre comu-
neros (v. supra, Nº 204), la discordia de
fondo consiste en determinar si un comu-
nero puede, mediante ciertas actitudes y
circunstancias, llegar a erigirse en posee-
dor exclusivo; si se admite la posibilidad,
se han de aceptar la prescripción entre
comuneros y la interposición de acciones
posesorias entre ellos (así, los argumentos
planteados al tratar el punto de la pres-
cripción entre comuneros son aplicables
al presente problema, debidamente adap-
tados; aquí debe tenerse presente además
el art. 917; la jurisprudencia se ha inclina-
do mayoritariamente por negar acción po-
sesoria entre comuneros, como lo ha he-
cho en materia de prescripción; pero un
fallo parece entender que es posible; y otro,
negándola en general, deja a salvo la de
restablecimiento, aunque ésta no era la
discutida en la causa).
Para los herederos del poseedor (y
del sujeto pasivo de la acción) hay tam-
bién un precepto especial (art. 919; se re-
cuerda que esta disposición parece dar la
idea de que la posesión se transmite,
acompañando al art. 2500 inc. 2º; v. su-
pra, Nº 176).
274. 2) El objeto debe ser susceptible
de acción posesoria. Lo son los Bienes
Raíces y los derechos reales constituidos
en ellos (art. 916).
242
La protección a los inmuebles, obser-
vada en tantas otras materias, se refleja tam-
bién aquí. Como una especial justificación
de la restricción de estas acciones a los in-
muebles se suele mencionar la facilidad de
la prueba del dominio respecto de los mue-
bles, que deja expedita la vía de la reivindi-
cación (explicación que no parece convin-
cente). Por cierto, se ha postulado la
conveniencia de extender estas acciones (re-
formando el Código) a los bienes muebles.
Con todo, los Códigos del siglo XX adop-
tan actitudes diversas a este respecto.
No habiendo duda en cuanto a los
inmuebles por naturaleza y por adheren-
cia, se ha resuelto que la protección al-
canza también a los inmuebles por desti-
nación.
En la protección a los derechos rea-
les constituidos en inmuebles (art. 916)
deben tenerse en cuenta la regla del
art. 922 y la exclusión de las servidum-
bres discontinuas y continuas inaparen-
tes (arts. 917 y 882).
Se ha dicho recién que no correspon-
de acción posesoria a las cosas que no pue-
den ganarse por prescripción (art. 917).
En otra ocasión se ha puntualizado que la
circunstancia de que un precepto impida
ganar una cosa por prescripción no impli-
ca automáticamente que no pueda poseer-
se (v. supra, Nº 203, final). Ahora, la sínte-
sis es: un objeto puede ser poseíble
(porque ningún precepto lo excluye de la
posesión), pero un texto expreso puede
impedir su adquisición por prescripción;
y por esta última circunstancia, con el art
917 no tendría protección posesoria.
Respecto de los bienes nacionales de
uso público, como no pueden ganarse por
prescripción y ni siquiera pueden po-
seerse, se ha concluido que no procede
acción posesoria. Pero si un particular ad-
quiere un derecho de uso y goce sobre
ellos de parte de la autoridad, puede pro-
teger ese derecho (real) con la corres-
pondiente acción posesoria (el punto está
relacionado con la teoría de los derechos
reales administrativos).
Al no tener el derecho real de heren-
cia el carácter de inmueble (no es mue-
 Acciones protectoras
ble ni inmueble), se tiene entendido que
no proceden a su respecto las acciones
posesorias, pero que esto no obsta a que
el heredero entable acción posesoria en
contra de quien efectúa atentados en un
inmueble hereditario determinado, y que
estaba poseyendo como heredero (el pun-
to se relaciona con las doctrinas sobre la
comunicación entre la cuota y los bienes
en la comunidad sobre universalidad).
275. 3) Debe interponerse en tiempo
oportuno. Tras exigirse un año de pose-
sión para tener acción posesoria, se con-
cede el mismo plazo para ejercitarla. Así,
en el caso de privación de la posesión, el
primer poseedor tiene un año para
interponer acción y el nuevo aún no tie-
ne protección porque no ha cumplido
por su parte ese plazo; al cumplirse el
año, pierde la protección el primitivo po-
seedor y la adquiere el nuevo.
El plazo se cuenta en la forma dis-
puesta en el art. 920; por ser plazo espe-
cial de prescripción extintiva, no se sus-
pende (art. 2524). En caso de hechos
reiterados de turbación, si cada uno con-
figura una molestia de naturaleza distin-
ta, el plazo se contará individualmente
para cada situación. Si se trata de hechos
reiterados de una misma turbación, se ha
discutido si ha de contarse desde el últi-
mo o desde el primero de tales actos.
276. Normas procesales. En sede pro-
cesal, estos juicios, “querellas” o “inter-
dictos” posesorios, tienen diseñada en los
textos una tramitación rápida, para no
frustrar su objetivo.
A este propósito, merece al menos una
mención el conflicto acerca de si en nues-
tro Derecho se contempla o no la “ac-
ción posesoria ordinaria” (consagrada en
la antigua legislación española), por la
cual se discutía el “derecho a la posesión”,
en un juicio de lato conocimiento. De
admitirse, tal acción sería útil sobre todo
para quien ha visto prescrita la acción
posesoria correspondiente (sumaria).
Doctrina y jurisprudencia en Chile pare-
cen no reconocerla. Una sentencia ha en-
243
tendido que entre nosotros la acción or-
dinaria de posesión es la denominada pu-
bliciana, del art. 894. Todavía más, se ha
dudado sobre la posibilidad de que las
acciones posesorias reguladas en el Códi-
go pudieren tramitarse en el procedimien-
to ordinario (el punto corresponde al De-
recho procesal).
277. Prueba. Quien entabla una ac-
ción posesoria fundamentalmente debe
probar: 1) que es poseedor tranquilo y
no interrumpido, por un año a lo me-
nos; 2) que se le ha arrebatado o turba-
do la posesión.
278. 1) Prueba de la posesión. Este
punto bien puede tratarse en el capítulo
de la posesión; varios preceptos, princi-
palmente relativos a la adquisición, con-
servación y pérdida de la posesión, inci-
den directamente en el tema de la prueba
y, por lo mismo, deben tenerse presente
en esta ocasión (v. supra, Nos 184 y sgts.).
Ha sido la ubicación de dos textos bási-
cos, implantados en el título de las accio-
nes posesorias, la que induce frecuente-
mente a tratar aquí la prueba de la
posesión de inmuebles: los arts. 924 y 925
(respecto de los muebles v. supra, Nº 196).
El contenido contrapuesto, a lo me-
nos aparentemente, de esos dos precep-
tos, traduce la materia en el planteamien-
to de un problema: cómo se prueba la
posesión de inmuebles. Mientras el art. 924
dispone que la posesión de los derechos
inscritos se prueba por la inscripción, el
art. 925 prescribe que la posesión del sue-
lo se prueba por hechos posesorios posi-
tivos. Tales normas, unidas a los conflicti-
vos preceptos de la denominada posesión
inscrita, han provocado otra de las con-
troversias notables en la doctrina y juris-
prudencia nacionales.
Se ha sostenido que el art. 924 es apli-
cable a la prueba de la posesión de todos
los derechos reales, a excepción del do-
minio; este último, más fácil de ejercitar-
se mediante actos materiales –de ahí que
generalizadamente, incluso en los textos,
se identifica el derecho con la cosa–, debe
 Los bienes
probarse en la forma dispuesta en el
art. 925 (arts. como el 700, 715, 916 mos-
trarían esa diferencia entre el dominio y
los demás derechos reales). Con esta po-
sición muestran también su actitud de no
asignar a la inscripción conservatoria un
valor tan absoluto.
En contra, en primer lugar se recha-
za aquella confusión entre el derecho y
la cosa con preceptos como los arts. 686
y 687, en los que quedaría claro que siem-
pre lo que se inscribe son derechos, sea
el dominio u otro derecho real, nunca
los bienes mismos. Y se postula que el
art. 924 se refiere a la prueba de los de-
rechos inscritos y el art. 925 a la prueba
de los no inscritos (es decir, a la de los
que no están incorporados en el régimen
registral). Los arts. 686, 724, 728, 729 apo-
yarían esta solución; pero tras los textos
se trata de quienes asignan un valor cate-
górico a la inscripción como símbolo de
posesión. Más bien por la fuerza de las
circunstancias esta posición admite tam-
bién la prueba de hechos posesorios exis-
tiendo inscripción, en determinados con-
flictos: en casos de inscripciones paralelas,
cuando los deslindes del inmueble no es-
tán claros en la inscripción, cuando la
posesión tiene menos de un año de du-
ración, etc.
Se ha propuesto todavía otra solución:
que el art. 924 se aplica a la prueba de la
posesión de los derechos reales inscritos
distintos del dominio, el 925 a la prueba
de la posesión de inmuebles no inscritos
y ambos preceptos se aplican para la prue-
ba de la posesión de inmuebles inscritos
(por inscripción más actos posesorios po-
sitivos). Pero, como puede apreciarse, con
este entendido quedarían sin decisión
aquellos casos en que un litigante exhibe
inscripción y el otro actos posesorios.
La jurisprudencia se ha inclinado ma-
yoritariamente por la segunda alternativa
(la doctrina y la nutrida jurisprudencia
pueden consultarse en las obras citadas
al tratar la posesión y en el Repert. de L.
y J., CC., arts. correspondientes; además,
recuérdese el rechazo de las inscripcio-
nes “de papel”; v. supra, Nº 195, final).
244
También ha motivado discusión el
punto concreto de la prueba de la pose-
sión de inmuebles inscritos que se han
adquirido por un título no traslaticio de
dominio (como la accesión, y la sucesión
por causa de muerte que en cuanto títu-
lo posesorio es, según se ha dicho, de
calificación discutible)(supra, Nº 166). Se
ha afirmado que en estos casos, como es
posible sostener que se puede adquirir
posesión sin necesidad de inscripción, la
prueba se regiría por el art. 925.
Por otra parte, se ha resuelto que la
aplicación del art. 924 –en cuanto orde-
na que es la inscripción el medio para
probar la posesión de derechos inscritos–
se limita a las situaciones en que la ins-
cripción es exigida como modo de efec-
tuar la tradición, ya que en tales ocasio-
nes la posesión se adquiere a través de la
inscripción (arts. 724, 728); y no se apli-
ca a las situaciones en que la inscripción
se practica voluntariamente (como ocu-
rre con las servidumbres, en que la tradi-
ción se efectúa por escritura pública, pero
puede inscribirse el título respectivo). La
conclusión es acertada, ya que de otro
modo se estaría valorando una prueba
preconstituida por el mismo sujeto a
quien posteriormente beneficiaría.
Conviene aquí recordar lo dicho en
otra ocasión (supra, Nº 49, final) respecto
a los inmuebles que el Fisco adquiere en
virtud del art. 590: se ha resuelto que si
bien al atribuirsele los inmuebles que ca-
recen de otro dueño está amparado en la
prueba del dominio (es quien le dispute
ese dominio quien debe probar que el in-
mueble sí tiene dueño), no hay disposi-
ción que le confiera de pleno Derecho la
posesión de tales bienes, por lo que, al
entablar acción posesoria sobre ellos debe,
como cualquier particular, probarla.
Para este tema deben tenerse presen-
tes también los arts. 719 y 731, en rela-
ción con el 2502.
La prueba sobre todo el predio. Por últi-
mo, conviene formular una observación
respecto de la prueba de la posesión so-
bre la totalidad del inmueble. Podrá apre-
ciarse que la discusión sobre el valor jurí-
 Acciones protectoras
dico de la posesión material entre noso-
tros está discutido debido a textos legales
(posesorios unos y ordenatorios del Re-
gistro, otros) de insuficiente claridad,
pero conceptualmente la posesión es, en
la base, tenencia efectiva (material) con
ánimo de señor; por lo mismo, en la prác-
tica en el debate posesorio casi siempre
se presenta con interés (con influencia
en el resultado) la definición de quién es
el que efectivamente posee. Pues bien,
en los predios de gran (y aun mediana)
extensión, surge la dificultad de la prue-
ba de la posesión material sobre la totali-
dad del predio y frecuentemente esa prue-
ba será susceptible de la objeción de que
sobre cierto sector del predio no hay prue-
ba posesoria. Estimamos que el tribunal
ha de concluir razonablemente. No se
puede pretender que el litigante pruebe
actos posesorios palmo a palmo sobre toda
la superficie del predio; probados los he-
chos de señorío en distintos sectores es-
pecíficos, que en conjunto cubran el pe-
rímetro, ha de presumirse (en presunción
judicial) la posesión material sobre el pre-
dio integralmente (y entonces quien pre-
tenda que cierta zona precisa está en po-
sesión suya deberá así probarlo).
279. 2) Prueba de la turbación o pri-
vación de la posesión. Evidentemente, si
se interpone acción posesoria deberá pro-
barse también la molestia o privación de
la posesión, según el caso. Más precisa-
mente, deberán probarse los hechos en
que consisten (art. 551 del CPC.) y su fe-
cha, para dejar claro así que se interpone
en tiempo oportuno. Los medios de prue-
ba son los comunes (algunas precisiones
sobre la turbación se verán luego, en la
querella de amparo, y sobre la privación
de la posesión, en la de restitución).
280. Diversas acciones posesorias.
Como ha podido observarse, el CC. dis-
tingue varias de estas acciones; el CPC.
asigna denominación al procedimiento de
cada una, bajo la expresión de “quere-
llas” o “interdictos” (art. 549); son las que-
rellas de amparo, de restitución, de res-
245
tablecimiento, denuncia de obra nueva,
denuncia de obra ruinosa e interdictos
especiales.
El CC. trata las tres primeras en el
Tít. XIII como “acciones posesorias” y las
siguientes en el Tít. XIV, bajo la denomi-
nación genérica de “acciones posesorias
especiales”.
281. La querella de amparo. Es la que
tiene por objeto conservar la posesión de
los Bienes Raíces y derechos reales consti-
tuidos en ellos (arts. 916 y 921 del CC. y
549 del CPC.). De tal concepto se despren-
de que el querellante aún no ha perdido la
posesión y, precisamente, se querella de
amparo para impedir o poner término a la
turbación o embarazo que, en ciertos ca-
sos, de continuar pudieren concluir en una
privación o despojo de la posesión; puede
pedir conjuntamente que se le indemnice
el daño causado y se le den seguridades
contra el que fundadamente teme (art. 921;
la aplicación de este precepto ha dado lu-
gar a dudas procesales).
Turbación, embarazo o molestia cau-
sada a la posesión es todo acto o hecho
voluntario, ejecutado de buena o mala fe
que, sin despojar a otro de su posesión,
supone disputar o controvertir el dere-
cho de ejercerla que pretende tener el
poseedor (tal como se desprende de sen-
tencias en que ha sido aplicada, los he-
chos son de variada naturaleza: ingresos
al predio, corta de árboles, extracción o
ingreso de materiales, remoción de cer-
cos, etc.). Queda dicho, entonces, que
no toda agresión de hecho funda una ac-
ción posesoria; debe importar discutir la
posesión del agredido; una agresión que
carezca de esa dirección (como el lanza-
miento de una piedra a una ventana) no
la justifica aunque de hecho perturbe al
poseedor (como al dueño, al mero tene-
dor, incluso al huésped); pero podrá ser
reprimida con otros instrumentos (civi-
les y penales).
La acción puede intentarse tanto
cuando se ha tratado de turbar la pose-
sión como cuando en el hecho ya se ha
turbado (art. 551 Nº 2 del CPC.).
 Los bienes
Se ha resuelto también que la turba-
ción puede ser de hecho o de Derecho.
Ha dado lugar a numerosos litigios la
situación del poseedor inscrito que se opo-
ne a que otro inscriba un título sobre el
mismo inmueble; se ha concluido reite-
radamente que esa oposición configura
una acción posesoria de amparo; el que
pretende inscribir perturba la posesión.
Si logra inscribir, también se ha aceptado
querella de amparo. Se ha estimado irre-
levante el lugar desde donde procede la
turbación; asimismo lo es la existencia de
daño efectivo. Conforme a algunos fallos,
tratándose de turbaciones debidas a ac-
tos emanados de la autoridad pública es
necesario examinar la naturaleza del acto
de autoridad, el ámbito en que se desa-
rrolla y las atribuciones que se están adu-
ciendo; no está, pues, excluida categóri-
camente la posibilidad de entablar acción
posesoria (luego se hará referencia al ca-
rácter de turbación o despojo que tiene
el acto por el que se priva de posesión
material al poseedor inscrito).
282. La querella de restitución. Es la
que tiene por objeto recuperar la pose-
sión de Bienes Raíces o derechos reales
constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del
CC. y 549 del CPC.). El querellante ha
sido ahora despojado de su posesión y por
la querella pide que le sea restituida; pue-
de pedir además indemnización por los
daños causados (art. 926, también con pro-
blemas procesales, como se dijo respecto
de la querella de amparo; supra, Nº 281).
Previéndose la posibilidad de traspasos, se
permite dirigir la acción contra todo el
que derive su posesión del que efectuó el
despojo (art. 927). La privación puede ser
total o parcial, y no importa si el autor no
tiene ánimo de entrar él en posesión. Se
ha entendido que si privado de la pose-
sión, luego el poseedor puede entrar en
ella libremente, se está en presencia más
bien de una turbación.
La situación del poseedor inscrito que
es despojado materialmente de su finca,
examinada respecto de la procedencia de
la acción reivindicatoria (v. supra, Nº 266),
246
debe también ser recordada aquí. Como
quedó dicho en aquella ocasión, la difi-
cultad consiste en determinar si se ha per-
dido o no la posesión. La respuesta de-
penderá, en última instancia, de la
concepción que se tenga de la inscripción
conservatoria (por lo que la doctrina y ju-
risprudencia mencionadas al tratar ese
punto han de tenerse presente aquí). Si
se concibe la inscripción como símbolo
de posesión, en términos absolutos y ex-
cluyentes, se puede concluir que no hay
privación, y ni siquiera turbación (enton-
ces, el afectado habría de recurrir a la que-
rella de restablecimiento, si el despojo fue
violento y actúa dentro de seis meses, como
se verá pronto; a una acción de precario,
por el art. 2195; a alguna innominada or-
dinaria en que se discutirían dominio y
posesión; a la criminal de usurpación; al
recurso de protección); en este extremo,
sólo habría turbación si alguien pretende
inscribir el mismo inmueble a su nombre,
y privación de posesión si efectivamente
inscribe (con efecto cancelatorio). Si se le
tiene sólo como garantía de posesión, la
cual siempre es tenencia con ánimo de
dueño, en el caso propuesto habría sin
duda turbación de la posesión, lo que da-
ría fundamento a acción posesoria de am-
paro. Por último, bien puede entenderse
que aun en los inmuebles inscritos la po-
sesión material es un elemento fundamen-
tal, y al privarse de ella, se estaría privan-
do del aspecto o fase material de la
posesión, y por lo menos habría un des-
pojo parcial.
Como unos mismos hechos pueden
constituir turbación de posesión en un
sector del inmueble y despojo en otro,
pueden plantearse simultáneamente am-
paro y restitución (art. 17 del CPC.). Y si
no está claro si los hechos constituyen
turbación o privación de posesión, bien
pueden plantearse una en subsidio de la
otra (art. 17 del CPC.). Tal sería la acti-
tud que puede adoptarse cuando al po-
seedor inscrito se le priva de la posesión
material, en que podría intentarse acción
posesoria de restitución y, en subsidio,
de amparo.
 Acciones protectoras
Por otra parte, se ha resuelto que, per-
siguiendo análogo fin jurídico, son com-
patibles las acciones reivindicatoria y po-
sesoria de restitución, teniendo presente
que mientras para reivindicar no es nece-
sario haber entrado en posesión, para te-
ner la posesoria de restitución es preciso
haber tenido la posesión que se intenta
recuperar (sin perjuicio de la necesidad
de probar dominio en la primera).
283. La querella de restablecimiento.
Es la que se concede al que ha sido des-
pojado violentamente de la posesión o
mera tenencia de un inmueble, a fin de
que le sea restituido en el estado existen-
te antes del acto de violencia (arts. 928
del CC. y 549 del CPC.).
También denominada “querella de
despojo violento”, por cierto tiende a evi-
tar que los particulares se hagan justicia
por sí mismos.
La doctrina (nacional y extranjera)
discute la naturaleza de esta acción, como
posesoria propiamente, o como acción
personal de carácter delictual (la circuns-
tancia de concederse también al mero te-
nedor, y los textos de los arts. 928 del CC.
y 564 del CPC., inducen a esta segunda
calificación).
No es necesario, como quedó dicho,
probar posesión; basta acreditar el des-
pojo. Tampoco es necesario que el actor
carezca de acción posesoria de amparo o
restitución; puede recurrir a aquélla no
obstante disponer también de éstas
(art. 564 del CPC.; la redacción del
art. 928 pudiera sugerir esa exigencia,
pero no se aprecia fundamento para esa
limitación).
Prescribe esta acción en seis meses, con-
tados desde el acto de despojo, plazo que
no se suspende (conforme al art. 2524).
247
Cumplida su función, es decir, restablecida
la situación al estado anterior al acto de
violencia, pueden ejercitarse las acciones
posesorias que correspondan.
Con el solo art. 928 del CC. se discu-
tió la procedencia de la querella de res-
tablecimiento respecto de bienes muebles,
duda que disipó el CPC. en el art. 549,
con cuyo tenor queda claro que no es
posible. Pero se ha aceptado respecto de
muebles que son inmuebles por destina-
ción.
En cuanto a los caracteres, inminen-
cia y origen del acto de violencia, los tri-
bunales han debido resolver variadas si-
tuaciones (sobre todo en el punto de la
fuerza emanada de la autoridad adminis-
trativa).
Se ha resuelto que, por su fundamen-
to de evitar la justicia por mano propia,
procede cuando la violencia se ejerce en
contra de las personas o de las cosas, e
incluso contra el dueño del inmueble.
Pero como los hechos de violencia son
personales, no puede intentarse contra
el sucesor del autor del acto de despojo
violento. Entre comuneros es igualmente
aceptada.
284. Otras. Las restantes acciones po-
sesorias se encuentran reguladas en los
arts. 930 a 950 del CC. y 565 a 583 del
CPC.
Esquemáticamente, estos textos regu-
lan las que se denominan “denuncia de
obra nueva”, “denuncia de obra ruinosa”
y otras acciones posesorias especiales. Tra-
tan de su consistencia, sus requisitos, el
tiempo en el cual prescriben y la conce-
sión de acción popular en ciertas situa-
ciones. Son destacables aquí los arts. 937
y 948, particularmente para la protección
ambiental.