UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA
“LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA”

Curso: Filosofía del Derecho “E”

Docente: Abog. Alicia V. Abarca Guevara
Grupo: 01
Alumnos: Lady Ximena Quispe Sihuayro
Isabel Lizbeth Palomino Quispe
Yerson Dulan Larico Robles
Liz Karolay Lupaca Machaca
Geraldine Camila Rivera Cáceres
Jhimy Abel Machaca Huainaso

TACNA – PERÚ – 2022

ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 2
CAPÍTULO I ................................................................................................................................. 3
LA OBRA SOBRE INTERPRETACIÓN DE FERNANDO TRAZEGNIES .......................... 3
1.1. LA INTERPRETACIÓN PUNTO DE PARTIDA DE UNA REFLEXIÓN TEÓRICA
SOBRE EL DERECHO .......................................................................................................... 3
1.2. LA INTERPRETACIÓN COMO ILUSIÓN.................................................................... 5
1.3. LA RESPUESTA IUSNATURALISTA .......................................................................... 5
1.4. LA RESPUESTA POSITIVA.......................................................................................... 7
1.5. SEMIOSIS LIMITADA .................................................................................................. 11
1.6. EL DERECHO COMO CREACIÓN PERMANENTE............................................ 12
1.7 DERECHO Y CONFLICTO........................................................................................... 13
1.8 INEXISTENCIA DEL DERECHO ................................................................................. 14
1.9 EL ORDEN Y EL DESORDEN..................................................................................... 14
1.10 ÉTICA Y RACIONALIDAD LIBERTARIA ................................................................. 15
1.11 EL DERECHO COMO ARTE ..................................................................................... 16
CAPITULO II .............................................................................................................................. 16
2.1.TEORÍAS SOBRE INTERPRETACIÓN JURÍDICA ESBOZADAS POR RICARDO
GUASTINI .............................................................................................................................. 17
2.2.CARACTERÍSTICAS ..................................................................................................... 18
2.3.¿QUÉ ES INTERPRETAR EL DERECHO? .............................................................. 24
CAPITULO III............................................................................................................................. 34
3.1.IMPORTANCIA DE LA INTERPRETACIÓN COMO NUEVO CONCEPTO DEL
DERECHO ............................................................................................................................. 34
3.2.OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN: LAS NORMAS, LOS HECHOS Y LA
APLICACCION DEL DERECHO. ....................................................................................... 35
3.2.1.LOS HECHOS ............................................................................................ 35
3.2.2.LAS NORMAS ............................................................................................ 37
3.2.3.LA APLICACIÓN DEL DERECHO .............................................................. 37
CONCLUSIONES ..................................................................................................................... 40
BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................................... 41

INTRODUCCIÓN
Interpretar consiste en determinar o asignar un sentido a ciertos signos, expresiones
o palabras, a fin de hacerlos “comprender” dentro de un determinado objeto.

No puede existir ningún orden jurídico sin función interpretativa, porque las normas
están destinadas a ser cumplidas y, en su caso, aplicadas. Ahora bien, las normas
generales, Constitución, Leyes, Reglamentos, hablan del único modo que pueden
hablar: en términos relativamente generales y abstractos. En cambio, en la vida
humana, en las realidades sociales en las cuales se debe cumplir y, en su caso,
aplicar las leyes, son siempre particulares y concretas. Por consiguiente, para
cumplir o aplicar una ley o un reglamento es ineludiblemente necesario convertir la
regla general en una norma individualizada, transformar los términos abstractos en
preceptos concretos. Y esto es precisamente lo que se llama interpretación".

Podemos afirmar que, según la concepción práctica del derecho, en cambio, la

interpretación jurídica es la búsqueda de la norma adecuada tanto al caso como al
ordenamiento. En esta definición se pone de relieve el carácter "bipolar" de la
interpretación y se indica su vocación para conjugar ambas vertientes hasta
hacerlas coincidir en un resultado satisfactorio para ambas. El Intérprete no está al
servicio exclusivo ni de una ni de otra, sino en todo caso, de las dos a la vez,
manifestando así una cierta autonomía frente a cada una de ellas que deriva del
vínculo que lo hace depender de la otra.

CAPÍTULO I
LA OBRA SOBRE INTERPRETACIÓN DE FERNANDO TRAZEGNIES

1.1. LA INTERPRETACIÓN PUNTO DE PARTIDA DE UNA REFLEXIÓN

TEÓRICA SOBRE EL DERECHO

En primer lugar, es importante dar a conocer la concepción que tiene este autor
sobre el derecho, Trazegnies Granda concibe el derecho como una forma de
organizar la sociedad de los hombres. Desde esa perspectiva, señala que la
interpretación parece constituir un modelo medular porque es el acto a través del
cual el derecho se hace carne, toma la forma de comportamiento efectivo,
autorizado o prohibido.
Cabe mencionar que el autor, no se refiere en exclusividad a la interpretación
profesional realizada por el juez o el abogado sino a la que es realizada por todo el
que usa el derecho, por todo el que cumple o incumple una norma, por todo el que
se aprovecha de sus posibilidades, sea juez o no, sea abogado o no.
Por consiguiente, refiere que la interpretación es la inserción del derecho en la vida,
el paso de un derecho nominal a un verdadero derecho actuante dentro de la
sociedad, el camino por el que una afirmación prospectiva, es decir la ley, se
convierte en una conducta efectiva. El autor manifiesta que colocarnos en la
interpretación significa situarnos en un puente que une lo ideal y lo real.
Interpretación y norma, el autor señala que toda norma tiene que ser interpretada,
porque toda norma tiene que ser aplicada dentro de un contexto, tiene que ser
corporizada con las circunstancias. Señala que hay quienes creen que la
interpretación no es sino un recurso excepcional que se requiere como un mal
necesario solo en determinados casos, debido a un defecto de la ley; si la norma
hubiera sido concebida y redactada con la claridad deseable, se dice, no habría
nada que interpretar.
Sobre la claridad refiere que puede ser un obstáculo del conocimiento. Lo claro es
solo una primera impresión que nos detiene porque nos hace creer que todo está
ahí bajo nuestros ojos y que ya no queda nada por descubrir o por inventar. Pero si
nos adentráramos más en esa aparente claridad, veríamos que nada es sencillo,
simple, nada se encuentra perfectamente ordenado, sino que cada norma como, en
el fondo, cada parte de la realidad se abre al infinito y nos ofrece un sinnúmero de
mundos de significados que se multiplican, se juntan nuevamente, se desorganizan
y se reorganizan. Cita a Gastón Bachelard quien decía “lo que cree saberse
claramente, ofusca lo que debiera saberse”, porque la claridad no es un
conocimiento perfecto sino un obstáculo epistemológico.
Tradicionalmente, se ha considerado que interpretar no es otra cosa que entender
lo que el derecho establece para una situación concreta y determinada o para un
conjunto de situaciones posibles, es decir, hacer explícito lo que estaba implícito en
el texto legal.
Respecto al intérprete, el autor refiere que previa a su interpretación, existe un
derecho ya hecho, una verdad jurídica contenida en la ley, que expresa un ideal
colectivo y que tiene que ser simplemente puesta de manifiesto.
Empero, señala que no podemos cegarnos a una realidad inobjetable: el derecho
es bastante más que la ley; paralelamente a ella, la sociedad se expresa a través
de principios, valores, convicciones de distinto orden, que no tienen una formulación
precisa y que no están contenidos en las normas. Y la ley misma admite siempre
múltiples significados y muy diversas utilizaciones. Refiere que eso lo sabe muy
bien el auténtico positivismo, lo sabe muy bien Kelsen.
Se destruye el planteamiento de que la ley tenía una y sólo una interpretación
posible y de que ello dependía la seguridad jurídica. Se deduce que toda ley puede
ser interpretada de diferentes maneras. Por tanto, la interpretación no es una mera
aplicación mecánica de la ley, en la que nada se agrega y significa también que el
derecho es más que la ley.

1.2. LA INTERPRETACIÓN COMO ILUSIÓN

Para el autor, la interpretación es una ilusión, porque supone una verdad a

descubrir, una verdad previamente establecida que está ahí, frente al Intérprete e
independientemente de él, pero esa verdad no existe en el derecho.
Señala que la interpretación que practican los juristas no se trata de un puro
esfuerzo intelectual que extrae una conclusión válida de una norma, sino de una
confrontación vital de perspectivas e intereses que intentan imponerse unos a otro
centro de las fronteras lingüísticas de las normas: la interpretación es más una tarea
de construcción que de intelección, es más el resultado de un conflicto de poderes
que una deducción racional.
Refiere que la actividad interpretativa no presenta, entonces, un mero discurso
teórico, perfectamente ordenado sino un desorden de intereses caóticos haciendo
temporalmente orden para volver a deshacerse en desorden y así sucesivamente.
Respecto a la verdad, señala que supone encontrar un tesoro escondido, que
espera ser decodificado mediante la interpretación.

1.3. LA RESPUESTA IUSNATURALISTA

Los romanos con su indudable genio jurídico comprendieron que la interpretación

no podía consistir meramente la intelección de una verdad escondida, sino que
exigía inevitablemente una construcción, una invención de verdades. Pomponio
afirmaba que la interpretación no es otra cosa que el uso de la prudencia, es decir,
usar la razón que crea y no la razón que se limita a comprender; y es esta Opción
para una prudencia creativa que proporciona esa riqueza extraordinaria derecho
romano, impidiendo que se petrifique.
Es solo con Justiniano y su aversión contra la función creativa de jueces y juristas
que se impone una interpretación meramente esclarecedora, la cual privilegia de
manera decisiva la voz del legislador frente a la voz de los intérpretes.
Los juristas al medioevo intentaron escaparse de las ataduras incipientemente
positivas de Justiniano, interpretando extensivamente la noción misma de
interpretación. Más tarde, la interpretación medieval se convirtió en un instrumento
de lucha de la iglesia y no lo que ahora llamaríamos la sociedad civil contra el poder
de los príncipes, frente al valor positivo de la ley basado en la pura autoridad, la
iglesia opone el valor moral: las normas no valen Simplemente porque son
mandatos, sino porque son buenas moralmente. ¿Y cuál será el criterio moral
oponible incluso a un príncipe? La voluntad de Dios expresada sea a través de la
naturaleza por él creada. Ninguna otra instancia si no era Dios mismo podría
resaltarle autoridad al príncipe.
De ahí surgirán dos corrientes iusnaturalistas. para unos, herederos de San
Agustín, el derecho natural está constituido fundamentalmente por la revelación;
para otros Herederos Santo Tomás, el derecho natural es un producto de la razón.
Los primeros colocan la verdad directamente en la palabra de Dios; los segundos
toman por verdad ciertas orientaciones puestas en la naturaleza por Dios como guía
de nuestros actos. Para los primeros, la interpretación deberá proceder a una
exégesis estricta del dogma cristiano. Para los segundos consistirá en buscar la
justicia según la naturaleza; teniendo en cuenta, como señala Calasso, que en el
pensamiento medieval y una ecuación que aquí para la naturaleza Dios.
Cómo se puede ver, de una manera u otra, la tarea del intérprete era la misma:
encontrar una verdad elusiva, oculta en el texto religioso o en la naturaleza de las
cosas y una vez establecida tal vaguedad garantizada por Dios, la interpretación
tendría un carácter indiscutible.
Sin embargo, el derecho no pertenece al campo de la religión donde el cristianismo
puede encontrar verdades incontrovertibles gracias a la revelación, donde el dogma
campea y donde detrás de cada verdad está la autoridad incuestionable de Dios.
El derecho pertenece, más bien, a ese campo movedizo de las relaciones humanas,
donde prima la materia controvertible, donde las cosas pueden ser y no ser, donde
no podemos alcanzar una verdad plena sino básicamente perspectivas y donde
todo está en permanente transformación de acuerdo a las circunstancias.
El jurista no puede, entonces, resolver sus problemas con la revelación. Y de otro
lado la interpretación un derecho presente en la naturaleza ofrece dificultades
insuperables, porque las indagaciones sobre lo natural pueden llevar a múltiples y
contradictorias conclusiones y porque el hombre moderno no cree que la naturaleza
lo gobierna. Para el hombre moderno, la naturaleza no es un modelo; no es tampoco
un bosque en el que Dios nos satisface cada árbol, no es un libro divino, estático e
inalterable, que nos da lecciones universales desde el principio de los tiempos la
naturaleza hoy es entendida como la contraparte del hombre en una relación
dinámica en la que hombre y naturaleza se transforman mutuamente, en la que
hombre se separa de la naturaleza, asume su papel creador y la humaniza, la hace
suya, convirtiéndola en algo distinto, nuevo. A su vez la naturaleza exige sus
respetos, establece sus condiciones de colaboración; pero no lo hace en términos
religiosos de morales y no han términos sistémicos, ecológicos.

1.4. LA RESPUESTA POSITIVA

Por su parte el positivismo jurídico precisamente plantea que el iusnaturalismo ha

fracasado en su intento de encontrar una verdad al derecho a la naturaleza, porque
se ha engañado con un espejismo. El conocimiento humano es siempre relativo,
incompleto y circunstanciado; por tanto, no puede aspirar a una verdad eterna y
absoluta. Las acciones humanas sean desarrollan dentro de esa atmósfera de
incertidumbre y consecuentemente, no pueden ser reguladas con verdades eternas
ni absolutas.
Ahora bien, si ni la revolución ni la naturaleza nos proporcionan esa cosa en sí, ¿es
verdad que el intérprete debería aspirar a descubrir detrás de las normas es qué el
positivismo puede ofrecernos algún otro tipo de criterios conmigo al cual debe
apuntar una interpretación meramente comprobativo?
Entonces, según el positivismo, el hombre tiene una aspiración a la seguridad; pero
está no se puede lograr en el campo del derecho descubriendo ilusorios dogmas
universales: lo que hay que hacer es inventar dogmas concretos para cada
momento a través de la legislación. Así el positivismo no niega el carácter
dogmático del Derecho, sino que simplemente lo vuelve laico.
Y esto, de alguna manera, lo hace aún más intolerante; porque tratar de conocer la
intención de Dios a través de la naturaleza es algo que cuando menos admite dudas
y puede originar algunas controversias; en todo caso, es una tarea que obliga a un
estudio muy cuidadoso y cauto de las circunstancias ‘naturales’. En cambio, la
intención del legislador parece que estuviera el alcance de la mano y que se puede
encontrar mediante el simple análisis del texto legal. De esta manera, el sentido de
interpretación cambia y se hace más científico, según los positivistas ya no se trata
de entender descubrir dogma religioso sino de entender plenamente el sentido de
la voluntad de un legislador humano a la que se le ha otorgado un valor dogmático.
El positivismo, entonces, sobre todo Bajo su forma más naif, nos propone que el
elemento objetivo en las normas legales, el criterio de verdad que el intérprete debe
encontrar y explicar está constituido por la intención del legislador. Esto implica que
esa intención, cualquiera que sea su valor moral, es verdad incuestionable para el
intérprete, es dogma, por el solo hecho de que el legislador se propuso positivizarla
a través de una norma.
En otras palabras, la verdad interpretativa según esta versión positivista ya no
resulta de una adequatio intellecti ad rem sino de una adequatio intellecti ad
legislatoris mentem.
Pero la intención de legislador entendida como una voluntad definida, única y
estrictamente razonada es una fantasía.
No siendo Dios, el legislador no es omnisciente, no prevé todas las aplicaciones
posibles de la ley ni tiene un razonamiento puro y perfecto. De manera que, aunque
fuera una persona perfectamente lúcida y coherente de sus intenciones, es
probable que carecerá de intención respecto de muchas cosas en las que en las
cuales la ley tendrá posteriormente que intervenir. Respecto de tales casos no
pensados, la intención del legislador solo puede ser encontrada de manera
presunta, a través de un método analógico que incorpora mucho de ficción y de
subjetividad y aún respecto de los casos que ha previsto, hay muchas cosas que
se le escapan, su intención no es completa, plena; y la expresión lingüística de tal
intención no es en general suficientemente clara y precisa porque el lenguaje mismo
es abierto y ofrece inevitablemente diferentes posibilidades de sentido. No
olvidemos a Rousseau quien, a aquellos que le increpan el hecho de las palabras
utilizadas en sus obras se prestaban para ser entendidas con sentidos, respondió
que le gustaría ofrecer a sus lectores cada libro acompañado de un diccionario
donde se explican las significaciones empleadas para cada palabra de la obra. El
problema decía Rousseau no sin cierta sorna, consiste en que ese diccionario
tendría a su vez que utilizar palabras para explicar las palabras; de manera que
habría que hacer un diccionario del diccionario, y así sucesivamente hasta el infinito.
Pero hay además un aspecto muy grave del proceso legislativo que no puede ser
descuidado: el llamado legislador no tiene una coherencia perfecta en su
razonamiento, sin contradicción alguna porque no hay un legislador único sino un
cuerpo colegiado donde existe una pluralidad de legisladores, cada uno con su
propias con sus propias intenciones. Por tanto, la ley no es la expresión de una idea
única y absolutamente consistente. sino un mosaico formado por piezas diferentes
y que incluso tiene vacíos.
A pesar de que hablamos siempre ‘legislador' como si fuera una persona
identificable, el “legislador” no existe: es una ficción. Lo que existen son numerosos
legisladores cada uno con sus propias ideas, sus propios niveles de conocimiento
de las cosas, sus propios intereses y sus propias limitaciones. Por consiguiente,
nadie se puede atribuir la autoría plena del texto legal porque este es siempre un
crisol en el que se han fundido principios u otros intereses. Estos razonamientos
diferentes todos imperfectos y comprometidos tienen que ser concordados a través
de transacciones que alteran aún más profundamente la coherencia y la unidad del
pensamiento del proyecto de ley resultante. Y llegado el momento de la votación,
pueden aprobarse unos artículos dentro de un sentido y con cierta finalidad y otros
que, tratando de no parecen incompatibles, pretenden hacer primar otros principios
u otros intereses. Aún más, es probable que ciertos congresistas voten en favor de
una norma, porque la entiende de una determinada forma y creen que puede
aplicarse de una cierta manera; pero otros congresistas votan por ella debido a que
la entienden de manera diferente y piensan que su aplicación será en otro sentido.
De ello se desprende que el texto legal, finalmente, una amalgama que trata de
homogeneizar intenciones discrepantes, las que inevitablemente dejan sus huellas
diferenciadas. Muchas veces, ese texto permite todavía atisbar sus diferentes
elementos componentes que no han logrado integrarse en un nuevo sistema
coherente. Eso sucede cuando la homogeneización se logra mediante una
transacción en la que se admite que una parte de la ley contenga ciertas
disposiciones que se derivan de una determinada intención a cambio de que otra
parte contenga otras disposiciones que se derivan de una intención distinta. La
transacción puede consistir también en atenuar las consecuencias de una
determinada intencionalidad con el fin de obtener los votos de quienes no hubieran
estado de acuerdo con una posición extrema; pero esa atenuación es entonces, el
reflejo de dos intenciones distintas. En una palabra, desde el momento en que
varias personas intervienen en la dación de una ley, no se puede hablar de una
intención del legislador en singular.
Pero aún en los casos en que se consigue que la ley presente un pensamiento
relativamente coherente, esté no es el de ninguno de los legisladores en particular
sino el resultado de la interacción de esos legisladores particulares; por tanto, esa
coherencia se agota en el interior del texto y no puede ser referida a una coherencia
anterior o subyacente al texto, que no existe.
Por consiguiente, la intención del legislador resulta inalcanzable porque lo único
que tenemos delante es un texto legal que se presta para diferentes
interpretaciones. ¿Podríamos todavía preguntarnos, y si el propio legislador
expresará más tarde la intención que tuvo al redactar ese texto? ¿Sí quienes
participaron en la formación de la ley se explicarán posteriormente? ¿Acaso ello no
solucionaría el problema y estaríamos ante una intención clara? ¿Pero, tendría
fuerza obligatoria la exposición de sus intenciones en un texto que no tiene carácter
de ley? ciertamente no. ¿Tiene el autor empírico entiéndase, el legislador alguna
prioridad o privilegio para interpretar su texto? Ninguno. Aquellas de sus intenciones
que no se encuentran incorporadas en la ley, no son ley; y por tanto no son
obligatorias. Aquellos sentidos o aquellas exclusividades de sentido que ese
legislador no introdujo en la ley misma son irrelevantes cuando esa ley ha entrado
en vigencia. Puede argumentar: ‘A mí me hubiera gustado decir más claramente
que esta ley no puede interpretarse en el sentido A y también en el sentido de B,
sino que mi intención fue darle fuerza legal sólo al sentido A”; o también “Lo que yo
he querido decir es tal cosa”. Nada de ello tendría fuerza obligatoria: mientras el
texto en sí mismo lo permita, quienes usen y aplican posteriormente esa ley podrán
intentar darle el sentido de B sí parece más conveniente a una cierta situación. En
verdad, un legislador que alega privilegios en la interpretación se asemeja a un
padre que pretende robarse el derecho de aclararlo que su hijo ha dicho: la ley como
el hijo tienen su propia lógica interna, que no coinciden necesariamente con la de
su autor y el hecho de que el legislador haya creado la ley no le da más derecho
sobre ella que el que tiene el padre sobre las expresiones del hijo que ha procreado.
Notemos que este planteamiento hace Igualmente inaceptable el carácter
retroactivo de la llamada entre estación “auténtica” es así dirá ella que se produce
con el cuerpo legislativo que haga una ley decida cargar su sentido con otra ley
posterior. Si la primera ley había dejado una ambigüedad que permitía que los
ligados a cumplir eso se comportará como A o como B, la ley posterior no puede
decir que la conducta A es la verdadera y que todos los que se comportaron como
B deben ser sancionados, porque ellos sería aplicar retroactivamente la segunda
ley, lo que afectaría muy gravemente la seguridad jurídica: el texto de la primera ley
permitía tal conducta al no haberla prohibido y en consecuencia los actos que se
realizaron durante su vigencia son legales, sin perjuicio de que puedan ser
prohibidos posteriormente por esa ley llamada interpretativa.
En consecuencia, las opiniones de los legisladores que no constituyen parte del
texto legal sólo pueden ser consideradas como lecturas posibles, al igual que otras
lecturas alternativas que pudieran proponer Quiénes son fueron legisladores. Todo
lo que tenemos delante de nosotros con fuerza obligatoria es un texto. No hay una
intención obligatoria del legislador, sino sólo un texto obligatorio. De ahí que la
misión del jurista no sea encontrar esa intención recóndita del legislador histórico
sino la forma más adecuada de la aplicación de este ese texto en la realidad de
hoy.
Cómo dice Batiffol, la indagación del jurista no persigue encontrar una verdad
histórica sin una regla que le permita dar una solución justa, efectiva, socialmente
aceptable a un problema que tiene por delante. el intérprete no es un historiador
que recupera una verdad enterrada en el pasado ni un psicólogo qué hurga en el
alma de legislador: es una persona que intenta resolver un problema práctico y lo
hace con la ayuda de ciertas reglas y dentro de un marco de efectividad y
racionalidad;
Todo ello no significa que la intención del legislador sea inutilizable en la
interpretación y que sea preciso descartarla. Simplemente, tal intención es uno de
los tantos elementos que se puede valer quien debe aplicar a usar una ley para
fundamentar una aplicación o un uso de determinada manera; pero no es un
elemento decisorio ni exclusivo.
Los positivistas más inteligentes y honestos lo han comprendido perfectamente,
admitiendo que la aplicación del derecho no es una suerte de silogismo donde, a la
manera matemática, fuera posible extraer de cada norma la prescripción aplicable
al caso que ya estaba previamente contenida en la norma misma.
Kelsen, advierte que toda norma, considerada sólo por sí misma, ofrece varias
posibilidades de interpretación, sin que ninguna de ellas pueda ser tenida como
verdadera. Desde el punto de vista exclusivamente científico, dice, no hay método
alguno que nos permita llegar a una y sólo una interpretación posible de la ley
positiva. Por consiguiente, el llamado intérprete es siempre un creador porque tiene
necesariamente que introducir elementos nuevos que no estaban contenidos en la
ley para poder aplicarla al caso concreto; elementos que se derivan de sus propias
opciones y valoraciones. Asimismo, refiere que la operación que llamamos
interpretación no es un mero acto de conocimiento, sino también un acto de
voluntad creadora.
Entonces, el positivismo jurídico, aun cuando quisiera muchas veces fundarse en
una normatividad maciza, no ha podido negar la necesidad disolvente de la
interpretación como verdadera tarea creadora de derecho.

1.5. SEMIOSIS LIMITADA

El autor llega a la conclusión de que el intérprete no tiene una verdad que descubrir
detrás del texto: tiene un texto que puede decir muchas cosas. Desde esta
perspectiva, el intérprete no es un ser pasivo, sometido a la hipotética voluntad de
un hipotético legislador, como si fuera posible portavoz; el intérprete es en realidad,
un coinventor del derecho, tiene la libertad de agregarle a la norma nuevos sentidos
ajenos a la intención del legislador.
¿Entonces, quiere decir esto que la interpretación no tiene límites ni barreras y que
podemos hacer decir a la ley cualquier cosa? obviamente no. Los textos pueden
ser muy abiertos, pero su forma misma impone una semiosis limitada a los marcos
textuales.
Según Kelsen, la ciencia del derecho no es capaz de seguir el proceso interpretativo
hasta encontrar una sola interpretación válida; encontrará varias. Pero, en todo
caso, en el camino descarta también muchas interpretaciones como inválidas.
Esto significa que no hay una libertad creativa irrestricta y que, por consiguiente, no
todas las interpretaciones seran correctas, aunque no exista solamente una y sólo
una correcta: aun siendo varias o muchas las interpretaciones válidas, habrá ciertas
interpretaciones que manifiestamente no lo son porque se oponen frontalmente al
texto mismo de la ley o porque no pueden ser extraídas de ella por ningún
procedimiento racionalmente aceptable.
En consecuencia, según el autor, lo que prima es el texto, aun contra la intención
del legislador; pero la fuerza obligatoria de ese texto, aún contra la intención del
legislador; pero la fuerza obligatoria de ese texto no puede ser desconocida, porque
sería interpretar contra legem, lo que no es admisible lógicamente ya que ello
quitaría todo sentido a la ley y la convertiría simplemente en una propuesta.

1.6. EL DERECHO COMO CREACIÓN PERMANENTE

La verdad no existe en el Derecho, entendiendo por verdad la adecuación de lo que

pensamos jurídicamente, con un mundo previo y superior; ya sea que éste se
encuentre en la mente del legislador o en la estructura de la naturaleza o en ideas
presuntamente innatas de la mente humana. No existe verdad en el derecho porque
no hay ningún mundo previo: el Derecho no es algo que esté ahí y que hay que
descubrir, sino más bien, es algo por hacer que hay que inventar dentro de los
límites impuestos por el texto de la ley.
Por consiguiente, el Derecho está siempre en proceso de hacerse a través de la
llamada interpretación que es, en gran medida, un acto de creación. El Derecho
nunca está totalmente hecho, nada en el Derecho tiene carácter inmóvil. El Derecho
no es algo fabricado en el pasado, sino algo haciéndose día a día.
En realidad, la interpretación que se tiene por más verdadera es aquella que parece
insoslayable, aquella que adquiere un aire irrefutable, que ofrece más resistencia
ser discutida, que tiene más fuerza de persuasión. Por consiguiente, la fuerza de la
interpretación correcta no está en la letra muerta de la ley sino en el espíritu del
intérprete que la vivifica. Cuando interpretamos, siempre queremos saber qué
significa esto para nosotros. Y nosotros no somos espíritus puros, meros
espectadores, sino actores dentro de un conflicto de voluntades.
Una filosofía dinámica del Derecho que propone, tiene que alzarse
irrespetuosamente contra los valores establecidos y contra las autoridades
paternas, para recuperar la libertad, originalidad, la capacidad de creación y,
consecuentemente, la plena responsabilidad de sus planteamientos. El jurista no
puede ser el servidor sumiso del legislador o de la escuela de la doctrina aceptada,
sino que tiene que asumir el papel de héroe trágico y proseguir bajo su propio
riesgo, la tarea de creación permanente del derecho.

1.7 DERECHO Y CONFLICTO

Tampoco debe pensarse que el derecho es una creación pacífica y lineal: el

derecho nace siempre dentro del conflicto, surge como una dialéctica, en la que las
oposiciones juegan un papel fundamental.
Cada hombre es un centro de fuerza, en grados que varían según las
circunstancias; un centro que tiene una capacidad de acción y una capacidad de
resistencia frente al resto de los hombres. Dado que el mundo humano está
caracterizado fundamentalmente por la escasez, esa fuerza orienta la acción
humana a satisfacer sus propios deseos y necesidades, aun pasando por encima
de los deseos y necesidades de los otros hombres. Y así surge el conflicto y también
la necesidad de una regulación jurídica de las conductas.
El conflicto aparece porque existen diferentes intereses y diferentes puntos de vista
sobre las cosas, que compiten entre sí. Algunos de esos intereses se oponen
recíprocamente, porque un individuo un grupo de individuos intenta maximizar la
satisfacción de sus intereses a despecho de los intereses d ellos demás. Pero los
conflictos no siempre son el resultado de un egoísta enfrentamiento material sino
una consecuencia de la adhesión a valores diferentes, que pueden incluir
propuestas solidarias discrepantes entre sí. En este último caso, se trata de
intereses no en el sentido de deseos materiales sino de proyectos, tendencias,
metas, en las que el hombre pone su empeño, por las que el hombre está dispuesto
a luchar e incluso a morir. Cada uno de estos intereses es puesto en acción como
una fuerza, como una energía que intenta transformar su entorno. Y es en ese
intento que se encuentran los hombres unos frente a otros, luchando entre sí por la
realización de sus valores y por la satisfacción de sus necesidades y deseos.
Y es así como se va plasmando un Derecho. Pero los resultados de la lucha -
expresados como normas, contratos y doctrinas aceptables- no quedan fijos para
siempre; son metas cristalizaciones temporales que inmediatamente son
reintroducidas a su vez en las luchas futuras como materiales de construcción de
nuevas soluciones originales.

1.8 INEXISTENCIA DEL DERECHO

Nos lleva a plantearnos que el derecho como tal no existe: no hay algo ahí afuera,
frente a nosotros ya hecho que se llame Derecho. Hay leyes, hay doctrinas, hay
jurisprudencia; pero todo ello no es todavía Derecho sino elementos para construir
el Derecho, entendido éste como una concepción siempre nueva, constantemente
en proceso de renovación, cada vez como una invención para el caso específico.
Estamos siempre, ante un derecho por hacerse. Y esto obliga al jurista a innovar:
el buen jurista no se acoge a dogmas sino trata siempre de encontrar una solución
original, una solución creativa, que se adapte más adecuadamente a la peculiaridad
de cada situación. El jurista tiene que intentar y tiene que tentar.
Quizá debiéramos ser más radicales en el planteamiento: si el derecho no existe ya
hecho, no podemos hablar de interpretación poque no hay nada qué interpretar.
Tenemos que hablar de construcción: el juez, el abogado, no interpretan las leyes,
sino que las usan para organizar soluciones; no hay simplemente intelección sino
creación. El jurista no persigue conocer a un supra orden –que pudiera encontrarse
en la mente del legislador o en la naturaleza o en la mente de Dios- sino organizar
adecuadamente los poderes dentro de una sociedad para que no inutilicen unos a
otros: tiene que convertir un conflicto destructivo en un conflicto productivo.

1.9 EL ORDEN Y EL DESORDEN

El desorden y el orden se implican recíprocamente: uno produce al otro; y el sistema

de relaciones sociales no es un desesperado desorden donde cada individuo pelea
por lo suyo sin que ello surja ninguna visión de conjunto; pero tampoco es un orden
perfectamente establecido, como lo hubiera querido el derecho tradicional.
El orden resulta de un movimiento centrípeta que busca unificar, que pretende
totalizar significativamente la diversidad. Pero si el orden fuera pleno, la diversidad
desaparecería y el sistema perdería su dinamismo interno. La seguridad jurídica no
se logra, entonces, convirtiendo las leyes en dogmas y canonizando
interpretaciones y doctrinas. Por el contrario, ese camino no conduce sino a mayor
inseguridad porque, teniendo siempre la norma una textura abierta e incompleta, su
dogmatización se niega a afrontar racionalmente el problema de la creación de
derecho implicado en toda la aplicación de una regla; y así esta tarea inevitable es
realizada de manera inconsciente, con grave riesgo de arbitrariedad y de perjuicio.
La seguridad jurídica no es, entonces, producto del dogmatismo ni de la rigidez sino
de una creatividad coincidente, una libertad creadora organizada socialmente por
la razón. Y esta razón que organiza no es un obstáculo ni una restricción de la
libertad sino una forma de hacerla más eficiente y productiva, una forma de evitar
que se consuma demasiado rápidamente en una orgía de autoafirmación agresiva
y que dirija más bien su energía hacia su despliegue a niveles superiores de
expresión de lo humano. Como dice Kant, toda oposición o restricción a la acción
del hombre que contrarresta un obstáculo a la libertad, no es un recorte de la libertad
sino una forma de promoverla y realizarla. Y el derecho no es así una represión de
los apetitos del hombre sino una forma de realizar el apetito más importante, aquel
que duna los demás apetitos, que es la libertad.

1.10 ÉTICA Y RACIONALIDAD LIBERTARIA

La ética no puede sostenerse en una escala cosificada de valores ni en una suerte

de super derecho establecido de una vez para siempre, sino en un criterio que
pueda encarnar esa respiración de la razón y de la libertad, que pueda regular la
libertad sin sofocarla por falta ni por exceso.
La libertad no es una “cosa” sino un proceso. El hombre está hecho para
trascenderse, para superarse, para adquirir niveles cada vez superiores de
consciencia y de relación con los demás hombres y con el mundo; y la libertad es
la condición de esa trascendencia. De ahí que la finalidad del derecho no pueda ser
simplemente conservacionista: no se trata meramente de preservar al individuo y
de proteger sus derechos: el derecho no es la garantía de una libertad muerta, ya
adquirida, sino el establecimiento de las condiciones que posibilitan llevar esa
libertad cada vez más lejos, que permiten darle vida, disparándose hacia horizontes
desconocidos.
Si el derecho es una forma de vivir la libertad y si la libertad es permanente creación,
es efervescencia, es invención de sí misma a cada instante, ningún elemento
estático puede ser criterio de valor, ya que sería inmediatamente sobrepasado por
la libertad, desplegándose a sí misma. El valor más alto, el valor fundante, solo
puede estar en libertad misma, en aquello que afirmando su permanencia es por la
naturaleza permanente. Es en ese sentido que afirmamos que el hombre no tiene
una naturaleza del hombre es su libertad; porque la libertad no es, sino que se va
haciendo: que el hombre no es sino un proyecto, una actividad que nos impulsa
hacia adelante, un arco tendido. Esa libertad creadora no se da contra la naturaleza,
pero tampoco se somete a ella.

1.11 EL DERECHO COMO ARTE

Si aceptamos la teoría dinámica del derecho, las normas tienen interés solamente
en tanto punto de partida; pero no podemos limitar el estudio únicamente a ellas
porque se nos habría escapado el derecho como proceso vivo, dialéctico.
Paradójicamente, en un cierto sentido las normas positivas han dejado de ser
derecho porque no son sino el resultado ya formalizado de un conflicto que se
soluciona con la promulgación de la regla; y, en otro sentido, no son todavía derecho
mientras no se pongan en operación, mientras no seas utilizadas por los hombres.
Ahora bien, si la aplicación del derecho no es tanto una disciplina que descubre o
que entiende, sino un obrar que crea y que transforma, el derecho no es una ciencia:
es un arte. Como la guerra. Claro está que decir que el derecho no es una ciencia
no significa negar la utilidad del conocimiento científico para el jurista. No cabe duda
de que las armas deben ser conocidas de manera rigurosa y completa por los
combatientes; pero ese conocimiento no es todavía la práctica de la guerra, como
el conocimiento científico de la normatividad no es todavía el ejercicio del derecho.
Pero el derecho propiamente nace cuando ese conocimiento colabora en la
organización práctica de la vida social. El jurista requiere de un conocimiento
profundo de las leyes. Pero no será jurista mientras no invente, mientras no cree
soluciones siempre nuevas con esas leyes; de la misma forma que un químico
experto en colores no es un pintor si no pinta un cuadro.

CAPITULO II
2.1. TEORÍAS SOBRE INTERPRETACIÓN JURÍDICA ESBOZADAS POR
RICARDO GUASTINI

La interpretación jurídica es una de las cuestiones más importante y debatida en

filosofía del derecho. Una de las propuestas más interesante en la actualidad es la
de Riccardo Guastini, quien sostiene que interpretar, significa cosas diferentes en
virtud del objeto sobre el que se realiza la tarea interpretativa, pudiendo recaer
sobre hechos, eventos históricos o sociales o textos. Al ser la interpretación un
término que abarca significados diversos entre sí, no considera posible hacer algo
así como un tratado general sobre la misma. Guastini distingue también entre una
teoría y una doctrina de la interpretación del derecho. La diferencia entre ambas
depende del estilo que cada una de ellas emplea. Una teoría de la interpretación
jurídica es un estudio científico y descriptivo, mientras que un estudio doctrinal
significa estudio político o ideológico de la interpretación. Para Guastini quienes
intentan hacer una teoría de la interpretación jurídica empleando un estilo doctrinal,
no hacen teoría, sino que hacen política del derecho. Para saber si se está llevando
a cabo un estudio científico o por el contrario, se está realizando un estudio
ideológico se debe prestar atención al tipo de discurso que resulta como producto
de la investigación. Una teoría de la interpretación jurídica es un análisis donde se
describe el modo en el cual los intérpretes actúan de hecho.
El análisis dogmático se caracteriza por estar compuesto de enunciados no
descriptivos sino valorativos. Con el mismo el dogmático pretende proponer,
sugerir, o recomendar a los intérpretes acerca del modo en el cual deberían operar.
Según Guastini el discurso dogmático no es susceptible de control empírico, pues
cumple una función prescriptiva. Se persigue dos objetivos: a) fijar cuáles son las
preguntas que debería responder una teoría de la interpretación jurídica. Para ello,
tomaré como punto de partida el elenco de cuestiones que recientemente ha
establecido el profesor Manuel Atienza. Aclararé y clasificaré la lista de
interrogantes que propone teniendo en cuenta dos aspectos, por un lado, la forma
con la que Guastini caracteriza una teoría de la interpretación jurídica y, por otro, la
manera en que diferencia entre teoría y doctrina. b) Una vez separadas las
preguntas teóricas de las doctrinales, trataré de determinar cuántas de ellas
encuentran respuesta en la obra de Riccardo Guastini. Analizaré la forma con la
que responde a estas cuestiones y el tipo de discurso que el autor emplea para
hacerlo.
Sostendra, en primer lugar, que cuando Guastini responde a algunas de las
cuestiones planteadas desarrolla no sólo una teoría sino también una doctrina de la
interpretación jurídica. En consecuencia, el autor no estaría aplicando
rigurosamente sus propios criterios de delimitación. En segundo lugar, afirmaré que
Atienza no ha tenido en cuenta la distinción que Guastini establece entre teoría y
doctrina a la hora de explicar cuáles son las respuestas que las distintas teorías dan
a los problemas suscitados por el estudio de la interpretación jurídica. Es por ello
que no considera aquellas respuestas que a algunos de estos interrogantes se
ofrecen desde posiciones doctrinales.

2.2. CARACTERÍSTICAS

Una de las características más significativas del pensamiento de Riccardo

Guastini es la preocupación por las precisiones conceptuales.

El autor diferencia, muy a menudo, tres planos o niveles distintos de análisis del
fenómeno jurídico que corresponden, además, a tres funciones del lenguaje
diferentes. De esta manera, distingue entre meta teoría, teoría y doctrina de la
interpretación del derecho. Una meta teoría, según Riccardo Guastini, corresponde
a todo discurso que se refiera a lo afirmado en una teoría. Constituye un
metalenguaje y sus enunciados pueden ser descriptivos, si se limitan a constatar lo
expresado por el teórico, o normativos, si también indican lo que una teoría debería
o no debería haber expresado.
Una teoría de la interpretación, por su parte, se encargaría de responder al
interrogante básico ¿qué es interpretar? apelando a un discurso descriptivo, esto
es, mediante enunciados susceptibles de ser verdaderos o falsos. Por último, una
doctrina respondería a la pregunta ¿cómo se debería interpretar, qué métodos
debería el intérprete usar y cuál debería ser la finalidad de la interpretación? La
doctrina utiliza un discurso directivo, se mueve en el ámbito del deber ser y emite
enunciados normativos. Cuando Guastini habla en este contexto de doctrina, no
emplea el término en su significado de estudio dogmático acerca del derecho, sino
para hacer referencia a un estilo o método peculiar de análisis de la interpretación
jurídica. El autor afirma que una teoría de la interpretación jurídica no es otra cosa
que el análisis lógico del discurso de los intérpretes. De esta forma, dicha teoría no
queda caracterizada únicamente por el estilo descriptivo de su discurso. Junto a
este requisito aparecen otros dos elementos: el método que emplea, el análisis
lógico, y el objeto sobre el que recae, el discurso de los juristas cuando interpretan.
El requisito metodológico exige que una teoría de la interpretación del derecho
efectúe una serie de distinciones dentro de los discursos interpretativos. Se deben
diferenciar los enunciados analíticos de los enunciados sintéticos', los problemas
empíricos de los problemas conceptuales, los enunciados descriptivos de los
enunciados prescriptivos o valorativos s y las controversias relativas a hechos de
las controversias relativas a valores. Por otro lado, analizar los discursos implica
determinar el significado de expresiones lingüísticas a través de una serie de
operaciones típicas como: poner de manifiesto y registrar los usos lingüísticos
efectivos de la expresión, poner de manifiesto y registrar la ambigüedad y la
indeterminación (sintáctica, semántica, pragmática) de la misma, desvelar las
connotaciones valorativas encubiertas que puedan poseer. Por último, hacer
análisis del lenguaje, requiere el empleo de un metalenguaje riguroso, esto es, de
un lenguaje en el cual todos los términos sean definidos y usados conforme a ciertas
definiciones explícitas.
Según Guastini una teoría de la interpretación jurídica adopta como objeto de
estudio los discursos interpretativos. Sin embargo, no todo discurso donde se habla
de interpretación se puede calificar como interpretativo. A juicio del autor, hay que
diferenciar dos tipos de discursos: los discursos emitidos por los intérpretes donde
estos asignan significado a un texto jurídico, y los discursos donde alguien describe
la interpretación efectuada por un intérprete ". Adscribir un significado o describir el
significado que otro ha atribuido a un texto son actos lingüísticos diferentes. Por
ejemplo, si un abogado, ante la consulta de un cliente, afirma La corte suprema ha
sostenido que la disposición normativa X significa Y, está limitándose a describir e
informar sobre el significado que un órgano ha dado a una cierta disposición. Por el
contrario, si este abogado, en la defensa de un caso determinado, sostiene La
disposición X significa Y no está describiendo ninguna interpretación previamente
efectuada por otros, sino que está proponiendo al órgano que juzga el caso que
interprete el texto jurídico tal y corno él lo hace. En este caso el abogado está
adscribiendo a un texto un determinado significado en lugar de otro. Sólo los
discursos que adscriben, atribuyen o confieren significado a un texto se pueden
considerar discursos interpretativos en sentido estricto porque, según Guastini entre
los dos tipos de discursos existe la misma diferencia que distingue las definiciones
lexicales de las estipulativas. Sobre la base de la analogía con las definiciones
estipulativas, el autor sostiene que, quien adscribe un significado a un texto
normativo interpreta en sentido estricto, quien describe el o los significados que el
texto expresa no hace más que referirse en el ámbito de metalenguaje a las
interpretaciones de otros.
El profesor Manuel Atienza sostiene que el estudio de la interpretación del derecho
debe enfrentar los siguientes problemas: De menor a mayor densidad,1. ¿Qué es
un enunciado interpretativo?; 2. ¿Cuándo y quiénes interpretan?; 3. ¿Cómo, de qué
manera, ha de proceder o procede de hecho el intérprete, esto es, ¿qué técnicas o
métodos interpretativos utiliza?; 4. ¿En qué se fundamentan tales métodos?, esto
es, ¿qué teoría de la interpretación que ofrezca una respuesta al qué es, por qué y
para qué interpretar debe asumirse?; 5. ¿Hasta dónde llega la interpretación?, esto
es, ¿cuáles son sus límites?, ¿en qué punto se deja de interpretar y se pasa a crear
o inventar algo?, ¿Se puede identificar el Derecho sin interpretarlo?; y 6. ¿De qué
criterios disponemos para juzgar la corrección de una interpretación?, ¿Qué es una
buena interpretación? A su juicio, cada uno de estos interrogantes se resuelve de
forma diferente según sea la teoría de la interpretación de la que se parte. Manuel
Atienza diferencia entre teorías formalistas y teorías realistas, por un lado, y entre
teorías objetivas y subjetivas por otro. El autor sostiene que las preguntas tres y
cuatro, por qué y para qué interpretar, sólo han sido respondidas de forma
apropiada por las teorías de Marmor, Raz y Nino.
Las preguntas desarrolladas por el profesor Atienza merecerían una serie de
precisiones pues, tal y como están expuestas, podrían dar lugar a equívocos
suscitados tanto por la superposición de niveles de lenguaje, como por la forma en
que se encuentran ordenadas y formuladas. Teniendo en cuenta las distinciones
establecidas por Guastini, que he desarrollado anteriormente, voy a clasificar dichas
preguntas en: a) preguntas a contestar por una teoría de la interpretación jurídica,
b) preguntas a contestar por una doctrina de la interpretación jurídica y c) preguntas
a contestar por una meta teoría. Las preguntas de este último grupo, dado el
objetivo de nuestro trabajo, sólo serán identificadas, pero no serán objeto de un
estudio detallado.
La primera de las preguntas planteadas por Atienza es: ¿qué es un enunciado
interpretativo? Lo primero que llama la atención es la ubicación de este interrogante,
y ello porque la pregunta se formula independientemente del interrogante más
general ¿qué es interpretar?, cuestión que el profesor español incorpora en la
pregunta cuarta. Sin embargo, contestar qué es un enunciado interpretativo
significa en parte dar respuesta a qué es la interpretación. El término interpretar
tiene dos acepciones tal y como Guastini y el propio Atienza afirman.
En virtud de la primera, interpretar es una actividad; en virtud de la segunda, es el
producto de tal actividad “. Cuando Atienza sostiene que una teoría de la
interpretación debe responder la cuestión ¿qué es un enunciado interpretativo?
parece referirse a la interpretación entendida como producto, y cuando plantea en
el apartado cuarto la cuestión ¿qué es interpretar? parece referirse la interpretación
entendida como actividad. Sugiero que ambas preguntas, a partir de ahora, sean
incluidas en una sola: ¿qué es interpretar? Teniendo en cuenta la doble acepción
que este término puede tener. Con independencia de esta aclaración, la pregunta
se responde utilizando un lenguaje descriptivo, con lo que pertenecería a una teoría
de la interpretación.
La segunda de las cuestiones que Atienza plantea, engloba dos interrogantes
diferentes: ¿cuándo se interpreta? y ¿quién interpreta? El primero de ellos puede
querer decir al menos dos cosas diversas. Por un lado, cuando nos preguntamos
cuándo se interpreta nos podemos querer referir a la cuestión de si el derecho
necesita interpretarse siempre, esto es, si la interpretación es necesaria cada vez
que aplicamos el derecho. Por otro lado, cuando formulamos la pregunta podemos
referirnos a ¿cuáles son los problemas que originan la necesidad de interpretar?
Para referirnos a la primera cuestión formularemos la pregunta ¿cuándo se
interpreta? Y para referirnos a la segunda cuestión formularemos la pregunta ¿por
qué se interpreta? Con independencia de estas aclaraciones, las tres preguntas
¿cuándo?, ¿por qué? y ¿quién? No requieren una contestación normativa y por lo
tanto se responderían por un estudio teórico.

Sin embargo, la ubicación de la tercera de las preguntas: ¿cómo, de qué manera,

ha de proceder o procede de hecho el intérprete?, esto es, ¿qué técnicas o métodos
interpretativos utiliza?; presenta dificultades, en cuanto que, no sólo parece
confundir dos niveles de lenguaje, sino que, además, en una misma pregunta se
engloban prima facie interrogantes diferentes. No es lo mismo preguntar ¿cómo ha
de proceder el intérprete? que ¿cómo procede de hecho el intérprete? De igual
forma, no es lo mismo preguntar ¿qué técnicas o métodos interpretativos utiliza el
intérprete? que ¿qué técnicas o métodos ha de utilizar el intérprete. Por otro lado,
es discutible que el interrogante ¿cómo, de qué manera procede el intérprete? sea
el mismo que ¿qué técnicas o métodos interpretativos utiliza?, a no ser que se
identifique el cómo con los métodos, cosa que no tiene por qué hacerse de forma
necesarias. Es por ello que creo conveniente distinguir, dentro de esta cuestión,
varios interrogantes diferentes. El primero, ¿cómo ha de proceder el intérprete?,
debería ser resuelto por una doctrina de la interpretación jurídica. El segundo,
¿cómo procede de hecho el intérprete? sería una cuestión propia de una teoría de
la interpretación. El tercero, ¿qué técnicas o métodos interpretativos utiliza el
intérprete? también debería ser resuelto por una teoría de la interpretación, y, por
último, ¿qué técnicas o métodos ha de utilizar el intérprete?, sería un interrogante
a contestar por una doctrina de la interpretación.
También merece una atención especial cómo formula Atienza la cuarta pregunta:
¿en qué se fundamentan tales métodos?, esto es, ¿qué teoría de la interpretación
que ofrezca una respuesta al qué es, por qué y para qué interpretar debe asumirse?
En esta pregunta hay que separar tres cuestiones: En primer lugar, interrogarse por
¿qué teoría de la interpretación debe asumirse? implica un metalenguaje normativo.
Se trata de una cuestión meta teórica cuya respuesta no requiere llevar a cabo una
tarea descriptiva, sino una labor normativa. Se trata de prescribir qué teoría debe
ser asumida y no qué teoría se emplea de hecho por los intérpretes. Por lo tanto,
esta cuestión no se puede ubicar ni como pregunta propia de una teoría ni como
pregunta propia de una doctrina de la interpretación jurídica, sino como un
interrogante a contestar desde una meta teoría normativa. La segunda de las
cuestiones a tener en cuenta en esta cuarta pregunta, es que, tal y como está
formulada, parece que para Atienza responder a la pregunta ¿qué teoría debe
asumirse?, implica responder ¿qué es interpretar, para qué se interpreta y por qué
se interpreta? Sin embargo, dar respuesta a estos interrogantes requiere llevar a
cabo actividades de naturaleza diversa (normativa la primera, como ya he indicado,
descriptiva las restantes). Para que la pregunta estuviese bien planteada se debería
haber formulado como: ¿qué teoría de la interpretación jurídica debe asumirse que
responda a qué debe ser interpretar, para qué se debe interpretar y por qué se debe
interpretar? En tercer lugar, el profesor Atienza identifica las preguntas por qué y
para qué se interpreta afirmando que la respuesta a ambas dependerá del modelo
de interpretación que se adopte. De esta forma, el autor español afirma que, si se
parte de una modelo intencionalita, se llegará a sostener que se interpreta para
indagar cuál fue la voluntad del legislador, o para indagar cuál es la voluntad de la
ley. Si se parte, por el contrario, de un modelo constructivista se sostendrá que se
interpreta, no para descubrir los motivos o la intención del autor, sino para mostrar
el objeto interpretado en su mejor perspectiva. Estas posibles respuestas más que
referirse al por qué o para qué se interpreta, se refieren a cuáles son las técnicas
de interpretación, es decir, a qué argumentos se emplean en defensa de una
interpretación determinada. La pregunta qué teoría debe asumirse no será
analizada con detenimiento en este trabajo por pertenecer a una meta teoría, tal y
como establecimos al inicio de este epígrafe. El resto de las preguntas que Atienza
incluye en este apartado ya han quedado fijadas en los párrafos anteriores como
propias de un estudio teórico.
Los interrogantes que Atienza formula en quinto lugar: ¿hasta dónde llega la
interpretación?, esto es, ¿cuáles son sus límites?, ¿en qué punto se deja de
interpretar y se pasa a crear o inventar algo?, ¿se puede identificar el Derecho sin
interpretarlo?; engloban todos ellos dos cuestiones. Las tres primeras preguntas
hacen referencia a una misma cuestión y es determinar si, de hecho, cuando se
interpreta el derecho, existen unos límites a la tarea interpretativa o, si, por el
contrario, interpretar es tarea largamente discrecional siendo dificultoso
diferenciarla de la tarea de creación del derecho. Entendida de esta manera la
pregunta puede responderse por una teoría del derecho.
No obstante, si la respuesta no hace referencia a lo que de hecho sucede, sino a si
debiesen existir límites y cuáles deberían ser esos límites entonces la pregunta
correspondería no a una teoría sino a una doctrina. La segunda cuestión: ¿se puede
identificar el derecho sin interpretarlo? plantea el controvertido problema de la
identificación del ordenamiento jurídico. La respuesta a esta cuestión implica partir
de un concepto de derecho por lo que la misma más que a una teoría de la
interpretación, correspondería a una teoría general del derecho. Para finalizar, la
última de las cuestiones que Atienza plantea es la necesidad de que una teoría de
la interpretación jurídica responda al interrogante: ¿de qué criterios disponemos
para juzgar la corrección de una interpretación?, ¿qué es una buena interpretación?
Según Atienza esto es lo mismo que preguntarse ¿qué métodos o técnicas
interpretativas han de usarse y cuáles deben prevalecer? La cuestión pertenece, tal
y como ya hemos señalado, al objeto de investigación de una doctrina de la
interpretación.
Una vez analizadas todas las cuestiones que Atienza formula podemos llegar a la
conclusión de que todas ellas se pueden clasificar en dos grupos : Son cuestiones
a responder por una TEORÍA de la interpretación jurídica los siguientes
interrogantes: T1, ¿qué es interpretar? ; T2, ¿cuándo se interpreta? ; T3, ¿por qué
se interpreta?, T4, ¿quiénes interpretan? ; T5, ¿cómo se interpreta?; T6, ¿qué
técnicas interpretativas utilizan los intérpretes? ; T7, ¿es la interpretación una
actividad discrecional o sometida a límites? Por otra parte, son cuestiones a
responder por una DOCTRINA de la interpretación jurídica: D1, ¿cómo se debería
interpretar?; D2, ¿qué técnicas son las correctas para interpretar, es decir, ¿cuáles
se deben usar y cuáles no?, y D3, ¿cuáles son los límites que debería tener la
interpretación del derecho?
2.-El objetivo principal de este epígrafe es determinar a cuántas preguntas de las
establecidas en el epígrafe primero podemos contestar con la obra de Guastini y
analizar la forma que emplea el autor a la hora de responderlas. Teniendo en cuenta
la distinción sostenida por Guastini entre teoría y dogmática del derecho, la teoría
de la interpretación jurídica de este autor deberá dar respuesta sólo a los
interrogantes clasificados como teóricos, la respuesta a cada uno de estos
interrogantes se obtendrá analizando lógicamente los llamados discursos
interpretativos y no a través del análisis del discurso legislativo (en cuanto que este
estudio formaría parte de una dogmática de la interpretación jurídica). Por otro lado,
en virtud de la diferenciación que el autor establece entre el estilo teórico y el
doctrinal, su teoría deberá emplear un discurso descriptivo donde se responda al
interrogante qué es la interpretación y deje sin contestar lo que debería ser. Esto
implica que en el discurso del autor no deben aparecer enunciados prescriptivos o
valorativos. En el caso contrario, si el análisis sobre los discursos interpretativos es
usado para valorar o prescribir como debería interpretarse, estaría haciendo política
del derecho y cometería el mismo error que critica en autores como Dworkin, Viola
o Zagrebelsky.

2.3.¿QUÉ ES INTERPRETAR EL DERECHO?

Guastini plantea esta cuestión expresamente como la pregunta a la que debe dar
respuesta un estudio teórico sobre el tema. Afirma que, si lo que queremos es
someter a la interpretación a un análisis lógico, la misma sólo puede ser
considerada como el discurso del intérprete Todo discurso interpretativo, está
formado por dos tipos de enunciados, por un lado, estaría el llamado enunciado
interpretativo y por otro los enunciados argumentativos. El primero consiste en un
enunciado... según el cual un cierto texto jurídico (una formulación normativa) debe
ser entendida en un cierto sentido. Los enunciados pertenecientes al segundo grupo
aportan los argumentos que sirven de apoyo al enunciado interpretativo y son la
base justificativa del sentido que se ha dado al texto.
A partir de aquí, el autor italiano examina cada uno de los tipos de enunciados que
componen este tipo de discurso, con el objetivo de determinar qué es la
interpretación jurídica. El hecho de incluir dentro del objeto de la interpretación, los
enunciados argumentativos no significan que el autor identifique interpretación y
argumentación. Así, Guastini diferencia, por ejemplo, dentro de las decisiones
constitucionales, entre justificación interna y justificación externa siendo esta última
el procedimiento argumentativo a través del cual se motiva la elección de las
premisas mismas. No obstante, y pese a que no las identifica, el autor afirma que
para explicar la justificación externa se puede usar la teoría general de la
interpretación. A pesar de poder diferenciarse claramente la actividad
argumentativa de la interpretativa, en la teoría de Guastini existe una íntima relación
entre ellas en cuanto, tal y como veremos posteriormente, toda interpretación debe
llevar aparejada siempre y en cualquier caso, una argumentación.
Con respecto al enunciado interpretativo, el autor lo define, tal y como ya hemos
visto, como aquel que asigna significado a un texto jurídico o a una formulación
normativa. Guastini diferencia entre disposición normativa y norma. La primera es
el objeto de la interpretación, mientras que la segunda es el contenido de sentido
de la disposición o el significado de la misma, es decir, la norma es el producto de
la interpretación. El autor sostiene que la actividad interpretativa en el ámbito
jurídico y por ende el enunciado interpretativo del derecho, vierte sobre
disposiciones normativas y no sobre normas. Por otro lado, cuando Guastini se
refiere a la interpretación de textos jurídicos parece referirse exclusivamente a los
textos de las fuentes-actos del derecho. Queda fuera de la interpretación jurídica la
interpretación de la costumbre. También queda fuera la interpretación de textos que
formen parte de otros documentos que no sean la ley, entendido este término en
sentido amplio. Por otra parte, Guastini afirma que los enunciados interpretativos
son análogos a los enunciados producto de las definiciones y que pueden ser
subdivididos en virtud de dos perspectivas diferentes: sobre la base de su estatuto
lógico, o sobre la base de su forma lingüística. Atendiendo al primer punto de vista,
esto es al estatuto lógico, según Guastini, en un discurso interpretativo, el
enunciado que da significado al texto jurídico que se interpreta, es siempre un
enunciado valorativo o preceptivo. A sensu contrario, se puede sostener que nunca
este enunciado interpretativo será descriptivo. Las razones que arguye el autor para
afirmar que interpretar una disposición normativa no es describir significados, sino
que, en todo caso, requiere de un proceso valorativo y de decisión, se apoyan, por
un lado, en la analogía que el autor establece entre enunciado interpretativo y
definición, y, por otro lado, en virtud de la teoría de significado que el autor
presupone en su obra. Según Guastini, un enunciado interpretativo descriptivo es
lo mismo que una definición lexical. Se denomina lexical a una definición cuando
con la misma se «describen el modo u algunos de los modos, si (como a menudo
sucede) son más de uno- con los que el vocablo o el sintagma definido son
efectivamente usados por alguien. Los enunciados interpretativos de un texto
jurídico, de la misma forma que las definiciones lexicales, son aquellos que
describen el significado que el texto jurídico expresa. La relación que el autor
establece entre definición lexical y enunciado interpretativo descriptivo, nos permite
apreciar el concepto de significado del que parte y ello porque, si definición lexical
es la que describe los usos (o sea, los comportamientos) lingüísticos de alguien, los
enunciados interpretativos descriptivos, al ser análogos a las definiciones lexicales,
también describen los usos lingüísticos del texto jurídico. Describir el significado de
un texto jurídico implica describir los usos, o sea, los comportamientos lingüísticos
que alguien, en este caso los intérpretes, han empleado. El significado de un
enunciado normativo está determinado por el uso o los usos lingüísticos. Por esta
razón, el autor afirma que los enunciados descriptivos son susceptibles de ser
verdaderos o falsos en cuanto que, igual que las definiciones lexicales vierten sobre
hechos (comportamientos), son enunciados factuales.
Sin embargo, en sede de interpretación jurídica, y debido en parte al propio carácter
de lenguaje con el que se expresa las disposiciones normativas, ningún texto
normativo, según Guastini, ya sea legislativo, constitucional etc. tiene, un
significado unívoco, sino que, al contrario, todo texto es equívoco y está sujeto a
controversias. Por esta razón los enunciados interpretativos descriptivos del
significado de un texto jurídico sólo pueden adoptar la forma de una lista o catálogo
de los diversos significados que el texto interpretado puede expresar: «El texto "T"
significa SI, S2, S3, o SN» 1 °. Cuando el autor define la definición lexical afirma
que es la que describe los modos en que una locución o vocablo, es efectivamente
usado por alguien. Si el enunciado interpretativo descriptivo es análogo a la
definición lexical, debería describir los modos en que el texto jurídico es
efectivamente usado por alguien, (en este caso los intérpretes del mismo). Esto
origina un concepto de uso lingüístico directamente relacionado con el
comportamiento efectivo de alguien. En el caso de la interpretación jurídica, se
entiende que nos estamos refiriendo al comportamiento efectivo de los intérpretes.
Sin embargo, Guastini no entiende uso lingüístico sólo en este sentido, en cuanto
que, según el autor, un enunciado interpretativo descriptivo, puede querer expresar,
cuatro cosas diversas, así con el mismo se puede querer:
1. Describir de qué formas, normalmente son más de una, puede ser entendida
una expresión usada por el legislador, según las reglas lingüísticas vigentes
2. Conjeturar de qué forma tal expresión ha sido entendida por la misma autoridad
legislativa,
3. Describir de qué modo tal expresión ha sido efectivamente interpretada por
juristas y por los jueces
4. Conjeturar de qué modo tal expresión será probablemente interpretada por los
tribunales y/o juristas.
No obstante, cuando el enunciado expresa las posibilidades 1, 3 y 4, no constituiría
realmente un discurso interpretativo del derecho. Así, cuando el enunciado
interpretativo expresa la posibilidad 1, no forma parte de un discurso interpretativo
porque este tipo de enunciado no implica ninguna valoración o decisión y, según la
teoría del autor el discurso interpretativo se caracteriza porque en él, el intérprete,
decide un significado entre los otros posibles que puede expresar el texto jurídico
interpretado. Cuando el enunciado expresa la posibilidad 3, tampoco forma parte
de un discurso interpretativo, puesto que sería parte de un discurso descriptivo de
interpretaciones previas. Lo mismo podemos afirmar cuando el enunciado
interpretativo expresa la posibilidad 4, en cuanto que, este enunciado se refiere a
las posibles interpretaciones que es posible que los intérpretes hagan. Un
enunciado de este tipo, no formaría parte del discurso interpretativo en cuanto que,
con él, el emisor no decide un significado en lugar de otro, sino que «hipotiza» sobre
la actividad interpretativa de otras personas u órganos. Para Guastini, tal y como ya
expusimos el discurso interpretativo tiene como objeto el discurso del legislador, y
no de otros intérpretes.
Sólo en el supuesto 2, o sea, cuando el enunciado conjetura de qué forma una
disposición normativa ha sido entendida por la autoridad legislativa, se puede
afirmar que el enunciado es un enunciado interpretativo en sentido estricto, y, por
lo tanto, forma parte del discurso del intérprete. Y ello porque emitir este enunciado
implica, por un lado, una valoración y decisión, en cuanto que se decide el
significado que, entre otros posibles, ha dado la autoridad legislativa al texto, y, por
otra parte, el emisor de este enunciado interpretativo tiene como objeto el discurso
del legislador y, por lo tanto, este tipo de enunciado no se refiere a previas
interpretaciones efectuadas por otros sujetos intérpretes.
Según Guastini, el enunciado interpretativo del discurso del intérprete es siempre
un enunciado adscriptivo y no descriptivo, lo que supone que siempre propone o
decide adscribir un significado determinado a una cierta expresión lingüística. Este
enunciado es, a juicio del autor, análogo a una definición estipulativa. Una definición
es estipulativa cuando propone usar un cierto vocablo o sintagma de un modo
determinado a preferencia de otro. Por lo tanto, un enunciado interpretativo es aquel
que propone un significado (y por lo tanto un uso lingüístico determinado) de una
disposición normativa". Igual que las definiciones estipulativas estos enunciados
tienen naturaleza directiva, por lo tanto, no son ni verdaderos ni falsos.
No obstante, Guastini diferencia varios tipos de definiciones estipulativas y, por
ende, hay varios tipos de enunciados interpretativos adscriptivos de significado a
un texto jurídico. El autor concretamente, diferencia entre las llamadas
estipulaciones en sentido estricto y las redefiniciones. Las primeras son definidas
como «toda decisión relativa al significado de un vocablo o de un sintagma. Las
redefiniciones, consisten en «precisar el significado de un vocablo o sintagma,
eliminando (al menos en parte) la ambigüedad y la vaguedad que son propias de
su uso común». Dada la analogía que el autor establece entre enunciado
interpretativo y definición estipulativa, en la obra de Guastini se afirma que la
interpretación-decisión, consiste en decidir o proponer, el significado del enunciado
interpretado. Esta decisión puede ser de dos tipos, en cuanto que el intérprete
puede decidir adscribir a la formulación normativa uno de sus significados que
efectivamente tiene o, por el contrario, los intérpretes, en especial los jueces,
pueden decidir adscribir a la formulación normativa en cuestión un significado
diverso, por ejemplo, E4- que no se encuentra entre sus significados efectivos.
Cuando Guastini habla de interpretación, decisión entre los significados posibles se
está refiriendo a interpretar el texto jurídico redefiniéndolo. Luego la interpretación
decisión es, o una redefinición, o la asignación de un significado distinto de los
posibles. En este último caso, el autor afirma:
La interpretación (en el supuesto de que esta palabra sea ahora apropiada) no
consiste ni en describir ni en adscribir significado: consiste ante todo en crear un
nuevo significado para el texto en cuestión. En estos casos, los enunciados
interpretativos no son otra cosa que enunciados prescriptivos (esto es normas) en
forma disimulada. Esta doble clase de decisión le lleva al autor como veremos
después de afirmar que la actividad interpretativa es una actividad altamente
discrecional.
Por último, el autor sostiene que la definición estipulativa es la definición por
antonomasia, y, de igual forma, en la teoría de la interpretación jurídica de Guastini,
sólo los enunciados interpretativos adscriptivos de significado son los enunciados
interpretativos en sentido estricto. Quedan fuera de este concepto, los enunciados
descriptivos, que no asignan significado alguno al texto jurídico.
Por otra parte, el estatuto lógico de los enunciados interpretativos depende, según
Guastini, de factores pragmáticos, como puede ser, por ejemplo, el contexto
lingüístico, las circunstancias de la enunciación, la identidad del sujeto que lo emite.
Así, por ejemplo, un mismo enunciado interpretativo tendrá un estatuto lógico
distinto dependiendo de si es emitido por el juez, por un abogado, por un jurista,
etc…Teniendo en cuenta el estatuto lógico de los enunciados interpretativos que
forman parte del discurso del intérprete, se puede afirmar que interpretar el derecho
es una actividad consistente en decidir o proponer el significado de una formulación
normativa. Esto se puede hacer de tres formas diferentes: conjeturando un
significado, decidiendo o proponiendo un significado o creando un significado.
Según Guastini se interpreta cuando:
Guastini (1990) afirma que el derecho se interpreta siempre que se quiere asignar
a un texto jurídico un significado. Esta labor es siempre previa y necesaria a la
aplicación del derecho. Y ello porque, cuando se aplica el derecho no se aplican
textos sino normas. La explicación de esta respuesta se basa en cuatro ideas
fundamentales que el autor desarrolla en su pensamiento jurídico.
La primera se refiere al concepto de derecho, del que parte su teoría, o sea, de
textos escritos. El autor no comparte el concepto de derecho dado desde el
normativismo, teoría que identifica derecho con conjunto de normas. Según
Guastini hay que diferenciar disposición normativa de norma. La primera es, el
enunciado legislativo, el cual expresa siempre varios significados. La segunda, esto
es la norma, es la disposición normativa ya interpretada, o sea, es el significado que
se ha adscrito a la misma. Entre disposición y norma no hay correspondencia
univoca. No existe tal correspondencia, entre otras razones, porque cada
disposición, tiene un significado parcialmente indeterminado, y como tal admite más
de una interpretación; o porque muchas disposiciones (si no todas) expresan
conjuntamente una pluralidad de normas, o porque existen normas que están
expresadas en una pluralidad de disposiciones, o a contrario sensu, existen
disposiciones que expresan no una norma entera, sino sólo partes, segmentos o
fragmentos de normas.
La segunda se refiere al propio concepto de interpretación que sostiene. La
actividad interpretativa es una actividad con un fuerte componente volitivo o
decisorio por parte de los operadores doctrinales y jurisprudenciales. Interpretar es
decidir el significado de las disposiciones normativas. La diferenciación entre
disposición y norma adquiere una especial relevancia en la interpretación jurídica
en cuanto que, según el autor, la actividad interpretativa tiene siempre como objeto
disposiciones normativas y nunca normas.
La tercera idea clave para explicar la respuesta de Guastini a esta cuestión está en
relación con la filosofía del lenguaje y la teoría del significado que presupone a lo
largo de su obra. Según el autor, siempre que se interpreta el derecho se decide,
porque las palabras no tienen nunca un solo significado, sino que el lenguaje común
y el lenguaje jurídico, en particular, son siempre vagos y ambiguos. Por esta razón,
las palabras de un enunciado legislativo, no solo expresan significados múltiples,
sino que también su ámbito de referencia esta indeterminado. Por ello, las
formulaciones normativas, los textos jurídicos, no expresan nunca un solo
significado, sino que son susceptibles de expresar normas diversas. Al no tener las
palabras un significado propio, su significado es el que les atribuye los que las usan
y quienes las interpretan, el significado es cambiante y cada decisión interpretativa
es siempre, en cualquier posición variable, arbitraria.
La cuarta y ultima de las ideas que explican cuando se debe interpretar, consiste
en la diferenciación que Gauastini establece entre la actividad de interpretar y la
actividad de aplicar el derecho. esta distinción, está íntimamente relacionada con la
diferenciación entre disposición y norma. Según la teoría del autor, cuando se aplica
el derecho se aplican normas, cuando se interpreta se interpretan disposiciones.
Siempre que se usa una disposición normativa, se usa uno de sus significados
posible, o sea, una de las normas que puede expresar. Para ello se debe
previamente elegir cuál es el significado en cuestión. Y elegir el significado es
interpretar. Esta labor se requiere siempre que se resuelva un caso concreto, es
decir siempre que el Juez debe subsumir un supuesto de hecho en una norma. La
tarea interpretativa es siempre previa a la aplicación, independientemente de que
el supuesto de hecho concreto sea un caso claro o difícil, e independientemente de
que el texto a interpretar sea un texto fácil o difícil. Gauastini ni es partidario de un
concepto lato de interpretación jurídica, lo que significa negar que se pueda hablar
de casos fáciles o casos difíciles, de la misma forma que no cabria hablar de textos
claros o textos oscuros. Ello porque Gauastini afirma que la misma distinción entre
textos claros y oscuros es discutible. Ya que claridad y oscuridad no son cualidades
intrínsecas de un texto, sino que ellas mismas son fruto de interpretación, entendida
en sentido amplio como adscripción de significado a un texto. Y son susceptibles
de interpretación por dos razones: porque sólo después de haber interpretado un
texto se puede decir si es claro u oscuro, y sobre todo, porque la misma claridad y
oscuridad de un texto puede ser controvertida. El autor afirma que se puede decir
que un texto es claro cuando los intérpretes están de acuerdo sobre significado pero
que, en todo caso la claridad no es una propiedad del texto sino el fruto de una
decisión interpretativa (consensuada). Como el juez interpreta en todo caso, es por
lo que debe argumentar sus decisiones, o sea, debe, en todo caso, argumentar a
favor de la interpretación hecha y del significado elegido.
Según Guastini se debe interpretar porque:
Cuando el intérprete se enfrenta a un texto normativo y quiere asignarle un
significado se encuentra, según Gauastini (1997), con dos clases de problemas que
en la práctica son difíciles de distinguir netamente. Por un lado, surgen problemas
que nacen de los defectos intrínsecos que tiene el lenguaje natural con el que se
expresan las fuentes del derecho. por otro, surgen los problemas que nacen de la
superposición de los anteriores, de (más o menos artificiosas) construcciones
dogmáticas de los intérpretes. Estos últimos aparecen porque los dogmáticos
persiguen otros fines con la interpretación, que el de asignar un significado al texto.
Estos otros fines pueden ser responder a preguntas en torno a la naturaleza de la
constitución, o a la naturaleza del poder de revisión constitucional. También la
interpretación es usada para responder a exigencias individuales de sistematización
de la disciplina de las fuentes, o a elaborar construcciones dogmáticas relativas a
la noción de fuente del derecho, a la jerarquía de fuentes y a las funciones de
legitimidad constitucional, etc.
No son problemas interpretativos, a juicio del autor, los derivados de las antinomias
o lagunas legislativas en cuanto que la aparición de estos problemas jurídicos es
posterior o vienen originados con la propia interpretación. La resolución de los
mismos requiere una actividad diferente a la interpretativa como es la llamada
integración del derecho. en la teoría de Guastini se diferencia entre evitar una
laguna y resolver la laguna ya existente. La interpretación sirve para evitar lagunas,
o para crearlas, mientras que la intergracion es la actividad cuyo objetivo es resolver
el problema. Por otro lado, las técnicas usadas por el Juez para la resolución de
estos conflictos jurídicos son diversas a las técnicas interpretativas. El autor afirma
que la expresión integración del derecho designa la elaboración de normas
implícitas, para colmar lagunas, mientras que como ya hemos visto la interpretación
es la redefinición de un texto jurídico, en virtud de la cual se le adscribe un
significado, lo que origina la aparición de una norma. No obstante, y pese a estas
consideraciones, Guastini afirma que en la practica no es posible separar
netamente la elaboración de normas nuevas de la interpretación de disposiciones
preexistentes.
Según Guastini el lenguaje natural es intrínsecamente un lenguaje ambiguo y vago.
Por esta razón los problemas fundamentales de toda interpretación textual nacen
de la vaguedad y de la ambigüedad de los textos sujetos a la interpretación. La
vaguedad afecta al significado y por lo tanto a la semántica de los vocablos y de los
sintagmas, mientras que la ambigüedad puede depender del significado de los
vocablos o de los sintagmas (ambigüedad semántica), de la sintaxis de los
enunciados (ambigüedad sintáctica) o del contexto de uso de los enunciados
(ambigüedad pragmática). Un enunciado normativo es vago en cuanto que su
predicado posee una referencia indeterminada, o sea, posee una textura abierta o
lo que es lo mismo, está sin determinar la clase de todos los individuos que poseen
el atributo por él designado. Un enunciado normativo es ambiguo semánticamente
cuando puede referirse a varios significados a la vez de tal forma que
descontextualizado no se sabe qué es lo que se entiende por dicho enunciado. La
ambigüedad sintáctica depende no del significado de los términos o sintagmas sino
de la estructura lógica de los enunciados; o sea, del modo en el que están
conectadas. Por último, un enunciado es pragmáticamente ambiguo siempre que
puede ser usado para cumplir diferentes actos de lenguaje el contexto no aclara
qué acto lingüístico se ha emitido.
Por lo tanto, para el auto si bien los problemas de interpretación del derecho atañen
a la dimensión semántica de las formulaciones normativas (es decir de la vaguedad
o la ambigüedad semántica de las expresiones usadas), sin embargo, afirma
también que los problemas de interpretación no están de hecho confinados al
dominio de la semántica. Problemas interpretativos e interpretaciones divergentes
pueden surgir también en relación a las dimensiones sintácticas y pragmáticas de
las formulaciones normativas. A decir verdad, en la práctica es difícil trazar una neta
línea de separación entre estas tres dimensiones.
A la hora de responder a este interrogante, en la obra del autor parece distinguirse,
por un lado, las razones por las cuales de hecho los juristas interpretan, y, por otro,
las razones por las que, según Guastini se debería interpretar. De acuerdo con el
autor, los únicos motivos que deben originar una interpretación jurídica son los
problemas mas derivados del lenguaje natural porque son los únicos problemas que
hay que solventar para asignar significado a un texto jurídico. No debería
interpretarse para conseguir los otros objetivos señalados ya que se trata de
razones que no tienen como finalidad conseguir el objetivo en que la actividad
interpretativa consiste.
SEGÚN GUASTINI LOS QUE INTERPRETAN SON:
Para el autor, son interpretes tanto la doctrina como los jueces. Pero éste realiza
una diferenciación entre la labor interpretativa de uno y otro. Se diferencia la
interpretación judicial de la doctrinal en virtud de dos perspectivas diferentes: por la
fuerza de cada una y por la forma en la que cada uno de estos dos agentes se
enfrenta a la tarea interpretativa, es decir, en virtud de su posicionamiento o su
acercamiento a dicha actividad.
Según Guastini, la interpretación doctrinal de una cierta disposición en realidad
puede ser entendida como recomendaciones, dirigidas a los jueces, para atribuir a
aquella disposición un cierto significado. en los sistemas jurídicos modernos los
juristas no están jurídicamente habilitados para “decidir” el significado de los textos
normativos: pueden sólo sugerir o proponer. Sus propuestas interpretativas pueden,
de hecho, ejercer influencia sobre las orientaciones jurisprudenciales de la corte
(como también no ejercerla de hecho), pero están privadas de efectos jurídicos. Y
por esta razón que, según un cierto modo de ver, los juristas deberían limitarse a
hacer un elenco de los posibles significados de los textos normativos, sin escoger
o preferir alguno.
La interpretación judicial de una cierta disposición, por el contrario, puede ser
entendida como “decisión” en torno al significado de esa disposición. Las decisiones
interpretativas de los jueces son obviamente productivas de efectos jurídicos, es
más en nuestro sistema jurídico circunscritas de reglas al caso que deciden. En
segundo lugar, el acercamiento a la interpretación que es propio de los juristas es
diverso de aquel propio de los jueces. La interpretación doctrinal puede ser
caracterizada como una interpretación orientada a los textos. Con esto quiero decir
que normalmente los juristas se interrogan o al menos así se supone sobre el
significado de los textos normativos en abstracto, esto es, sin preocuparse de la
solución de una especifica controversia. La interpretación judicial, por el contrario,
puede ser caracterizada como una interpretación orientada a los hechos, en el
sentido que el punto de partida de la interpretación judicial no es tanto el texto
normativo cuento un particular supuesto de hecho o controversia, que hay que
solucionar. Los jueces, en realidad, no se preguntan cual es el significado de un
texto normativo en abstracto, sino se preguntan si un supuesto de hecho recae o
no dentro del campo de aplicación de una cierta norma.
Según Guastini se puede interpretar:
En la obra de Guastini afirma que se puede interpretar de forma literal, extensiva,
restrictiva, lógica, sistemática y adecuadora. Posteriormente afirma que solo existen
dos formas de interpretar un texto normativo. Estas dos formas de interpretación
son mutuamente exclusivas y conjuntamente exhaustivas: la primera consiste en
interpretar el derecho literalmente, el segundo consiste en interpretarlo en
interpretarlo correctivamente.
Se interpreta literalmente cuando se atribuye a una disposición su significado
“literal”, esto es aquel mas inmediato, el significado sugerido por el uso común de
las palabras y de las conexiones sintácticas. Cuando se interpreta literalmente el
derecho se adscribe el significado el significado literal de la disposición interpretada.
La interpretación literal para el autor es diferente a la interpretación declarativa. En
esta ultima se adscribe el significado que según el interprete manifestó el legislador
a través de la letra de la disposición. Guastini afirma que no se debe interpretar un
texto buscando el significado de lo que quiso el legislador, y ello porque es lo que
mismo interpretar un texto que el comportamiento o las intenciones de quien escribe
ese texto. Por otro lado, la interpretación correctiva es cualquier interpretación que
atribuye a un texto normativo otro significado que no sea el literal, es decir que no
sea el inmediato. Eso puede suceder o bien porque se otorgue un significado mas
restrictivo o mas amplio que el literal. El autor afirma que los jueces y demás
interpretes utilizan ambos tipos de interpretaciones. No obstante, Guatini da
preferencia a la interpretación literal sobre la correctiva.
 CAPITULO III
3.1. IMPORTANCIA DE LA INTERPRETACIÓN COMO NUEVO CONCEPTO DEL
DERECHO

La interpretación jurídica es una actividad humana que se realiza entre hombres y

mujeres, en el espacio público y en la vida en relación.

La importancia de la interpretación jurídica en palabras de (Lorca, 2018) refiere que:

“Se destaca la importancia de hacer uso no de una lógica formal, sino de una lógica
argumentativa o dialéctica, dirigida no a establecer demostraciones científicas, sino
a guiar deliberaciones y controversias.” Es así que podemos entenderlo como una
figura que lo que realiza es persuadir y convencer, defendiendo y justificando los
argumentos propios.

Se puede decir que la actividad de la interpretación jurídica, como operación de un

razonamiento de lo humano, supera la objetivación propia de la ciencia moderna,
que pretende explicar fenómenos en relaciones de causas y efectos.

Para (Mercado & Echeverría, 2015): “Esta visión dinámica de la interpretación es la

que se obtiene de lo que RECASENS SICHES llama “Lógica de lo Razonable”, que
en últimas es una expresión de la “Lógica intuicionista”, donde la contradicción no
es entre el SER y el NO SER, sino entre el SER, entendido existencialmente,
orteguianamente, como EXISTIR más CONSTRUIR, y el NO SER. Las normas,
como ya lo dijo HANS KELSEN, o son imperativas o son directivas, pero nunca ni
verdaderas ni falsas, lo verdadero o falso solo se predica de las proposiciones
normativas en cuanto a contenido; ULRICH KLUG, famoso lógico, mantuvo un
conocidísimo cruce de cartas con KELSEN al respecto.”

La importancia de la interpretación es un punto clave en la comunicación que

conduce a la captación correcta de un mensaje o tal vez al mal entendimiento del
mismo. Es por ello que la interpretación jurídica permite referenciar a las fuentes
del derecho, que serían la constitución, la ley y los reglamentos, como normas que
manifiestan un lenguaje que relaciona el supuesto hecho de la norma que es
siempre de carácter general en relación a la descripción del hecho al cual habrá ser
aplicado, y esto se consigue a través de la interpretación.

Asimismo, podemos concluir que la interpretación jurídica es de vital importancia,

pues el derecho solo puede ser aplicado tras ser interpretado. Por tanto, no puede
haber derecho sin interpretación.

3.2.OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN: LAS NORMAS, LOS HECHOS Y LA

APLICACCION DEL DERECHO.
3.2.1.LOS HECHOS

El hecho jurídico constituye, algo así como el elemento último de la vida jurídica, es
decir, el elemento más simple en que se puede descomponer la materia que el
Derecho regula. Es todo hecho, acontecimiento o conducta que tiene significación
jurídica (o que produce efectos jurídicos), de tal modo que origina, transforma o
pone fin a alguna relación o situación jurídica (en sentido amplio del concepto). En
su sentido estricto o más propio, los “hechos” jurídicos, en cuanto contrapuestos a
los “actos” jurídicos, son fenómenos o acontecimientos naturales cuya presencia en
la trama de las relaciones jurídicas no se origina en una decisión voluntaria de los
sujetos que intervienen en ella. En cuanto “hechos” son meros sucesos, simples
aconteceres que "suceden” u “ocurren”.

Pero llegan a ser jurídicos en la medida en que están incorporados a algún esquema
o estructura de normatividad jurídica, cuando no lo están, siguen siendo hechos
estrictamente naturales.

Hay un rasgo que no puede faltar nunca en ningún hecho jurídico, so pena de que
se convierta en “acto” jurídico: la ausencia de intervención de la decisión libre y
voluntaria de un sujeto. Los simples actos del hombre (inconscientes, mecánicos,
al margen de su voluntad) han de ser calificados como meros hechos jurídicos.

La relación jurídica no es más que la propia relación social cuyo desarrollo ha sido
oportunamente reglamentado por el Derecho. Savigni la definió como “relación de
persona apersona, determinada por una regla jurídica, la cual asigna a cada
individuo un dominio en donde su voluntad reina independientemente de toda
voluntad extraña” Precisó que, toda relación de derecho se compone de 2
elementos: 1º la relación misma, elemento material de la relación, como un simple
hecho; 2º, la idea de derecho que regula esa relación, el elemento plástico, el que
ennoblece el hecho y le impone la forma del derecho.

Hay dos requisitos necesarios para que se dé una relación jurídica: 1º, una relación
intersubjetiva, un vínculo entre dos o más personas; 2º, una regulación jurídica de
ese vínculo, de tal suerte que éste dé lugar a determinados efectos o consecuencias
jurídicas.

El Derecho sólo se ocupa de aquellas relaciones que tienen relevancia para el buen
funcionamiento de la sociedad. Para el profesor Legaz Macambra, la relación
jurídica es “vínculo entre sujetos de Derecho, nacido de un determinado hecho q ha
sido definido por las normas jurídicas como condición de existencia de unas
posiciones jurídicas correlativas que incluyen facultades y deberes cuyo objeto son
ciertas prestaciones garantizadas por la aplicación de una consecuencia coactiva”

Hecho jurídico: La presencia de una relación jurídica desvela siempre la de un

hecho jurídico que actúa como factor condicionante o desencadenante de su
existencia, de forma que, sin ese hecho, no existiría la relación. Puede ser un simple
hecho natural o un acto humano voluntario.
3.2.2.LAS NORMAS

La norma: Elemento más decisivo, ya que es el agente creador de la relación

jurídica en tanto que jurídica, pues las simples relaciones sociales, si no son
normativizadas, no llegan a ser jurídicas. En esa medida, ha podido ser calificada
de baso o presupuesto de la relación, pero no de elemento estructural, puesto que,
al ser previa a la propia relación jurídica en cuanto tal, no puede formar parte de la
estructura ontológica de la misma.

La norma jurídica, si bien se caracteriza ante todo por su naturaleza imperativa

(determinada línea de proceder que debe ser seguida), no es un desnudo
imperativo; es un mandato emanado de la voluntad representativa de la comunidad,
que presupone un juicio valorativo (valoración ética de la razón) y que se objetiva
en reglas de conducta estables y generales. Por eso, las normas jurídicas generan
un deber general y objetivo del cumplimiento, un deber respaldado por el poder
social del grupo.

3.2.3.LA APLICACIÓN DEL DERECHO

No es posible aplicar una norma si antes no se ha comprendido su significado. Es

cierto que la interpretación puede ser más o menos compleja en función de ciertas
circunstancias pero, en todo caso, incluso en los llamados casos rutinarios resulta
imprescindible, entre otras razones, como consecuencia de la estructura abierta de
los actuales sistemas jurídicos.

Cuando se utiliza el término aplicación se está pensando en la existencia de un

conjunto de normas y principios de la más variada naturaleza que forman parte de
un determinado ordenamiento jurídico, es decir, que están vigentes y que son
válidas. En principio, tales normas son las que los jueces tienen que interpretar y
aplicar a los casos que se les presenten. El material normativo constituye en este
sentido el objeto del que necesariamente ha de partir el intérprete. Por esta razón
todos los jueces y otros operadores que aplican el Derecho se encuentran ante algo
que les viene dado desde fuera. Precisamente ese algo “las normas y los principios”
es lo que tienen que aplicar y por eso su actividad se encuentra limitada inicialmente
por el marco de un cierto sistema jurídico.

Esta limitación significa que su actividad está condicionada, al menos en alguna

medida, por la presencia de un Derecho al que está vinculado y en cuya creación
no ha participado. Al juez, se le imponen una serie de materiales normativos con
los que debe trabajar a la hora de obtener decisiones y resolver casos concretos.
Pues bien, para aplicar todas esas normas lo primero que debe hacer y de hecho
hace es comprender su significa do o lo que es lo mismo: debe interpretarlas.

Muchas veces se ha comparado la interpretación de normas realizada por el juez

con la actividad de otros sujetos que también interpretan textos. El músico o el actor
interpretan una composición musical o una obra de teatro partiendo de un
determinado texto. Su actividad se parece mucho a la del juez porque se encuentran
con un objeto ya preconstituido de manera que determina el sentido de su
actuación. Naturalmente, no se pretende equiparar de un modo total ambas
actividades ya que en el ámbito artístico existen ciertas licencias difícilmente
concebibles en el proceso de interpretación y aplicación de normas. Pero,
básicamente, sus operaciones son muy similares al menos en un sentido: cuando
todos ellos ejecutan o interpretan una determinada obra “la del legislador, el escritor
o el compositor musical” no se limitan a reproducir su contenido de un modo total
sino que, siempre, añaden algo nuevo que pertenece a su propia cosecha. El
intérprete de normas jurídicas también crea aunque sea limitadamente su propia
obra y, por tanto, las interpretaciones que realice pueden tener contenidos distintos.
Lo que se quiere decir y es un dato importante que hay que tener en cuenta desde
el principio es que las cualidades del sujeto influyen decisivamente en el acto de
interpretación y por eso, al igual que sucede en otros ámbitos, puede haber
interpretaciones buenas, regulares y malas e incluso puede haber varias
interpretaciones que podemos calificar como buenas o correctas y, sin embargo, no
ser coincidentes o aparecer como contradictorias.

No obstante, hay una diferencia importante entre la interpretación jurídica y otros

tipos de interpretación. La diferencia se encuentra en lo que podríamos llamar la
uniformidad -aunque sólo sea relativa- de la interpretación del Derecho. Al hablar
de uniformidad me estoy refiriendo a la interpretación que realizan de un modo
definitivo las más altas instancias judiciales.

Es cierto que puede haber interpretaciones discrepantes cuya existencia se

encarga de demostrar la práctica cotidiana de los tribunales. Sin embargo, en
determinadas ocasiones y en relación con ciertos asuntos existe una interpretación
autorizada que es la que fija definitiva mente el sentido y significado de las normas
jurídicas. En nuestro país esta función es cumplida tanto por el Pleno, como por las
Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Las sentencias que tales
órganos dictan estableciendo cómo debe ser interpretada una determinada norma
jurídica vinculan a todos los tribunales de modo que en el futuro cualquier decisión
deberá ajustarse al contenido de esta jurisprudencia. En caso contrario, todas las
decisiones que vulneren esta jurisprudencia reiterada podrán ser impugnadas y
revisadas. Por supuesto, esto no quiere decir que la interpretación realizada por
dicho tribunal sea la mejor o la más correcta entre todas las posibles; simplemente
es la más autorizada y la que definitivamente vale para el futuro. Quisiera apuntar
ahora que tales sentencias no valen porque su contenido sea el más correcto o el
más razonable, sino que valen como consecuencia del criterio de autoridad. Pero,
sea como fuere, la existencia de esta jurisprudencia reiterada proporciona una
determinada seguridad a todos los operadores jurídicos e incluso a los destinatarios
de las normas. Vale decir que no todo es discutido en materia de interpretación de
manera que hay ciertas interpretaciones que se imponen por la vía de autoridad y
que vinculan la actividad de todos los sujetos.

Es cierto que una determinada interpretación puede modificarse con el Transcurso

del tiempo, pero, al menos, mientras no cambie sigue siendo válida. de cualquier
modo, esta fijación autoritativa del sentido de ciertas normas jurídicas o del alcance
de algunos términos no puede afectar “no afecta de hecho” a todo el ordenamiento
jurídico por dos razones. En primer lugar, porque los casos en los que las últimas
instancias judiciales tienen la ocasión de pronunciarse son relativamente escasos
si los comparamos con la ingente cantidad de decisiones judiciales que se dictan a
diario. Y en segundo lugar porque no todas las sentencias son recurridas y, por
tanto, todas aquellas que se convierten en firmes al agotarse los plazos de
impugnación tienen carácter definitivo, lo que significa que pueden coexistir
interpretaciones divergentes que resuelven los mismos conflictos de manera
distinta. Por otra parte, parece que el reconocimiento de la independencia judicial
acentúa la posibilidad de que distintos órganos puedan realizar interpretaciones
diferentes sin que esta circunstancia sea motivo suficiente para la revisión de la
sentencia.
 CONCLUSIONES

PRIMERA: A modo de conclusión podemos señalar tal como señala el autor

Trazegnies, en su obra la muerte del legislador, la interpretación viene a ser la
inserción del derecho en la vida, el paso de un derecho nominal a un verdadero
derecho actuante dentro de la sociedad. Es por ello que toda norma tiene que ser
interpretada de acuerdo a las circunstancias. Respecto a esto también es
importante mencionar que no existe solo una interpretación posible sino un universo
de significados posibles.

SEGUNDA: Podemos concluir refiriendo que, el hombre está hecho para

transcenderse, para superarse para adquirir niveles cada vez superiores de
consciencia y de relación con los demás hombres y con el mundo; y la libertad es
la condición de esa trascendencia. De ahí que la finalidad del derecho no se trata
meramente de preservar al individuo y de proteger sus derechos sino el establecer
las condiciones que posibilitan llevar esa libertad cada vez más lejos, que permiten
darle vida.

TERCERA: Para el Guastini la interpretación jurídica se resume en 4 preguntas que

nos ayudará a comprender mejor, dichas preguntas son: ¿Qué es interpretar el
derecho? cuándo se interpreta, por qué se interpreta, ¿quienes interpretan y cómo
se interpreta? Estas preguntas planteadas por este Guastini sirvieron para entender
más sobre la interpretación jurídica y verlo desde su perspectiva.

CUARTA: Podemos concluir que el escepticismo de Guastini le lleva a sostener

que una misma disposición normativa es susceptible de ser interpretada de
múltiples formas, es decir, que los textos jurídicos no tienen un solo significado que
pueda ser revelado mediante la descripción de su enunciado, sino que es mediante
la interpretación que los jueces deciden ante una multiplicidad de significados, la
cual lo lleva a sostener que el significado no es algo pre-constituido respecto a la
actividad interpretativa.
QUINTA: La interpretación jurídica se manifiesta como una actividad imprescindible
cada vez que conocemos la radical necesidad que tiene el derecho de actualizarse,
es así que puedo concluir que interpretar el derecho es encontrarlo, lo cual viene a
ser un juicio sobre lo humano y lo inhumano de cada situación que se presente, es
así que la interpretación exige un diálogo interpretativo.

SEXTA: En la interpretación jurídica que se desarrolla en el seno de los sistemas

actuales está presente una cierta tendencia a la consecución de una mínima
uniformidad que pretende fijar de manera definitiva al menos durante un período de
tiempo, el sentido y significado de determinadas normas jurídicas. Este cometido
se cumple a través del reconocimiento de la autoridad indiscutible que se confiere
a ciertos órganos jurisdiccionales de manera que sus decisiones dirigen,
condicionan y determinan el contenido del resto de la actividad judicial.

BIBLIOGRAFÍA

 Trazegnies Granda, F. (2009). La muerte del legislador. In Advocatus

 (Issue 21, pp. 341–358).
 GUASTINI, R. (1990). La diferencia entre teoría y doctrina de la
interpretación . Torino : Dalle fonti alle norme.
 Guastini, R. (1997). Estado de Derecho, argumentación e interpretación,
pag. 466. Atienza: Produzione e applicazione del diritto.
 Lorca, M. (2018). INTERPRETACIÓN JURÍDICA E INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL: LA INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA O PROGRESIVA
DE LA NORMA JURÍDICA (EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DEL
CAMBIO SOCIAL) (p. 73).
https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/13287/5/CAP1.pdf
 Mercado, D., & Echeverría, M. (2015). LA INTERPRETACIÓN EN EL
DERECHO (1a ed.-Ca).
https://www.unilibre.edu.co/cartagena/pdf/investigacion/libros/derecho/INTE
RPRETACIONDERECHO.pdf

“Año del Fortalecimiento de la Soberanía Nacional”

UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

TEMA: LA TEORÍA DEL DERECHO E

INTERPRETACIÓN
PRESENTADO POR : Mónica Lucía, MANRIQUE
Karina, SILVESTRE
Mario, ZEA FLORES
Caleb, NOA CASTILLO
Geraldine, RAMOS
Karem Karina Vargas Gonzalo

DOCENTE : Abog. Msc. Alicia Victoria Abarca Guevara

CURSO : Filosofía del Derecho

CICLO : Noveno

TACNA - PERÚ

2022
 INDICE

I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 45
II. LA TEORÍA DEL DERECHO Y LA INTERPRETACIÓN ............................................. 46
1. Generalidades 46
2. Aproximación al problema de la cientificidad del derecho 50
III. LA TEORIA DE RONALD DWORKIN ........................................................................ 52
1. Un modelo constructivo de la interpretación 53
2. La interpretación del derecho 54
IV. TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA ESBOZADAS POR L.H.
HART.: 57
V. IMPORTANCIA DE LA INTERPRETACIÓN EN LA CONSTRUCCIÓN ACTUAL
CONCEPTUAL DEL DERECHO ................................................................................................. 75
VI. CONCLUSIONES .......................................................................................................... 79
VII. REFERENCIAS .............................................................................................................. 80
 INTRODUCCIÓN

El tema de la interpretación jurídica es complejo y ha merecido la atención de

grandes juristas. En una revisión más o menos amplia del tema son
imprescindibles los trabajos de Hans Kelsen, Herbert Hart, Joseph Raz, Ronald
Dworkin, así como Alf Ross, Karl Llewellyn, Jerome Frank, y Riccardo Guastini.
Sin duda, podrían agregarse varios nombres que han enriquecido la discusión
con sus aportaciones, pero son las líneas de pensamiento de estos autores las
que nos permitirán construir aquí una propuesta novedosa de esquematización
de planteamientos. Para ello, primero repasaremos brevemente las ideas más
importantes sobre la definición, los sujetos y el objeto de la interpretación jurídica.
Tendremos así suficientes elementos para redimensionar las teorías analizadas,
en espera de que ello contribuya a un mejor entendimiento de las mismas, y en
particular, a la adopción de una perspectiva más adecuada en su aplicación a
distintos niveles de control jurisdiccional.

Existe unanimidad a la hora de afirmar la necesidad e importancia de la

interpretación para el Derecho, pero sin embargo surgen múltiples discrepancias
en cuanto pretendemos caracterizar en que consiste y como debe llevarse a
cabo de dicha actividad en el mimo ámbito jurídico. La función de la
interpretación jurídica es precisamente la de eliminar esa situación de
indeterminación que presentan las normas generales en algunos casos, y por
eso resulta vinculado el concepto de interpretación con el de la aplicación de
esas normas a los casos individuales difíciles, el problema con la interpretación
en el ámbito del Derecho que permita al lector guiarse entre las distintas
respuestas que la teoría del Derecho ha ido ofreciendo a esas cuestiones
LA TEORÍA DEL DERECHO Y LA INTERPRETACIÓN

Generalidades

El problema de la interpretación es algo en verdad axial o nodal en la

teoría jurídica y lo es por ser el eje o punto central alrededor o sobre el
cual se erige toda la teoría del derecho, de forma tal que la posición
que se adopte frente al mismo determina la actitud asumida ante
cualquier otro problema jurídico. En efecto, una postura Iusnaturalista,
Positivista, Estructuralista, etc. necesariamente incide y da el contenido
conceptual a lo que se considere que es la interpretación.

Luego, toda interpretación jurídica es una acción cognoscitiva

encaminada a encontrar, verificar y determinar el sentido y el límite de
una o más normas para aplicarlas adecuadamente. Queda claro que la
“visión del mundo” no sólo influye en la creación jurídica, sino que en el
proceso HERMENÉUTICO el sujeto COGNOSCENTE introduce de
nuevo el conjunto de valores de tal “visión” al orden “creado” por el
derecho, en virtud del “PRINCIPIO de INCERTIDUMBRE” por el cual el
sujeto PREDETERMINA cómo quiere INTERACTUAR con la realidad,
en la que está también inmerso.

El origen de lo que hoy llamamos INTERPRETACIÓN está lo que los

romanos llamaron INTERPRETATIO y los griegos HERMENEIA reside
en un rasgo esencial de todas las culturas: la religión. Ninguna cultura
ha sido o es atea y necesita, por tal motivo, que su dios o dioses se
comuniquen con los que las integran en una interacción entre la
divinidad y los creyentes; como no hay interacción sin mensajes o sin
algo que decirse entre sí, lo que la divinidad dice (en lenguaje humano)
por medio de oráculos o profetas una vez se aprendió a escribir, fue
consignado en textos: textos que probaban las creencias, órdenes y
deseos de los dioses. HERMENEIA significa eso, escrutar,
desentrañar, inquirir, averiguar, que fue lo que la divinidad dijo, mandó
o desea.

El IUS y la DIKE, nacieron y se desarrollaron como una forma religiosa,

era el orden que los dioses querían para la POLIS o la CIVlTA como
reflejo exacto del que ellos le habían dado al COSMOS o Universo. El
IUS era, como en todos los pueblos antiguos, RELIGIÓN. Por eso, los
“textos jurídicos” necesitaban que fuesen “interpretados” para que
dejasen de ser “herméticos”, por lo que el pretor, al dictar su sentencia
actuaba simultáneamente corno juez y sacerdote del IUS (Expresión
que significa lo que IOVE ha dispuesto y no “Derecho”).

La dinámica descrita es la que conduce a la “escrituralidad” de las

religiones y a la del derecho, en este último se pasa de la “lex
consuetudinen” o non scripta, a la “lex scripta”, por ser una mejor
técnica de control de los fines políticos del orden establecido. Es tan
trascendental este tránsito, que los textos en los que se originaron se
“grabaron’ o “fijaron” y son, hasta hoy, basamentos de varias culturas
en lo religioso, lo jurídico y lo político.

El proceso de escriturar lo religioso fue decisivo en el desarrollo del

monoteísmo dado que es imposible escribir, lo que la divinidad ordena,
dice o recomienda sin un entramado que de sentido a la narración; tal
entramado es la Teología. Así es como terminan formándose lo que
hoy se llama “religiones del libro” que solo son posibles en el “proceso
de interpretación” de lo divino, plasmado en la Torah, la Biblia o el
Corán. Lo dicho acerca de lo religioso, opera análogamente, en lo que
a occidente respecta, en el desarrollo y consolidación de un IUS DEL
LIBRO. Fue JUSTINIANO al promulgar su “CORPUS IURIS”, quien lo
inicia; es desde este corpus que lo jurídico se confunde con “libro”, texto
que se tiene como omnicomprensivo para encontrar las reglas que
deben regir la conducta humana. La religión y el IUS coevolucionaron
indisolublemente unidos porque el IUS era en sí una expresión de la
vivencia religiosa predominante en cada cultura.

Hoy, Interpretar significa, conforme dice el Diccionario de la Real

Academia Española de la lengua (20°edición) “explicar acertadamente
o no acciones, dichos o sucesos, que pueden ser entendidos de
diferentes modos”; también significa “explicar o declarar el sentido de
una cosa y principalmente el de textos faltos de claridad”. En nuestro
aludido ensayo “La interpretación en el derecho” afirmamos “Sin
embargo, aunque en el lenguaje común, el interpretar se adelanta
frente a muchísimos aspectos de la existencia y de la naturaleza, se
omite algo fundamental QUE NO HAY NI PUEDE HABER
INTERPRETACIÓN SIN LENGUAJE, luego la labor de cómo interpretar
y como es que nosotros interpretamos supone estudiar la teoría
lingüística. Al mismo tiempo hemos de abordar otro aspecto básico, NO
HAY INTERPRETACIÓN SIN CONCEPTUALIZACIÓN y esto implica
una actividad intelectiva y racional que es en sí una acción sujeta a la
lógica y a la teoría del conocimiento. Si lo anterior nos parece ya
complejo, ello no quiere decir que hasta ese nivel llega tal complejidad,
puesto que a su vez no existe operación lógica sin lenguaje y solo es
por medio de él que podemos conocer al mundo”.

Luego, siempre “interpretamos” cuando interactuamos con lo que nos

rodea y con nuestros semejantes, dado que la información suministrada
por la “realidad” debemos organizarla para así acometer la compleja
operación de elaborar los conceptos. Dichos conceptos los cambiamos
entre sí, los explicamos, etc. mediante una operación deductiva o
inductiva, que es lógica; cuando nos comunicamos con nuestros
semejantes debemos “entender” lo que nos dicen, es decir, darle un
significado. Todo esto supone el uso del lenguaje ya que sin él no
podemos ser racionales, de allí que con la palabra LOGOS los griegos
simultáneamente entendieron dos cosas distintas pero inseparables, la
razón y la palabra.

El concepto de Interpretación proviene de la Interpretatio latina y,

posterior a la síntesis de lo griego con lo romano, se hizo sinónima de
Hermenéutica; tal sinonimia acaece porque Aristóteles entendió por
Hermeneia la relación de los signos lingüísticos con los pensamientos
y, a su vez la de los pensamientos con las cosas. Lo que el estagirita
dijo, se considera hoy como la posibilidad de referir un signo a lo
designado por él o, la operación por la cual un sujeto (Llamado
Intérprete) refiere un signo a su objeto (Designado). Para
ARISTÓTELES, las palabras son “signos de las afecciones de la
Psique, que en sí son las mismas para todos al constituir las imágenes
de objetos idénticos para ese todo”. Al usar la palabra Psique que en
latín es Ánima o Alma, el estagirita acepta al entendimiento como parte
del Logos (Razón / Palabra).

La doctrina aristotélica expuesta pasó a la Escolástica por medio de

BOECIO, quien dirá que “Interpretación es cualquier voz que significa
algo por sí misma”, incluyendo en el concepto “Voz” a los nombres, los
verbos y las proposiciones y excluyendo lo demás, es decir, las
conjunciones, las preposiciones y todos los términos del discurso que
nada significan por sí mismo; por ende, la referencia del signo a lo
designado es lo esencial de la Interpretación. Luego, Interpretar es
establecer la referencia de los signos verbales a los conceptos
(“afecciones de la mente) y de los conceptos a las cosas. Las
características de esta doctrina sobre la interpretación son:

1. La Interpretación es un acontecimiento que solo ocurre en el alma,

luego, es un “hecho” mental.

2. El signo verbal o escrito es distinto de la “afección de la mente” o

concepto a que se refiere este.
 3. La relación entre el signo verbal y el concepto es arbitraria y
convencional y, la relación entre el concepto y el objeto es universal
y necesaria.

Aproximación al problema de la cientificidad del derecho

Le daremos el nombre de Filosofía del Derecho, en un sentido amplio,

a cualquier modo de aproximación racional al fenómeno que llamamos
“jurídico”, con el fin de lograr una comprensión total del mismo; en este
sentido es como ha existido eso que llamamos FILOSOFIA DEL
DERECHO, puesto que desde que se pasó del mithos al logos, existió
la filosofía como tal y la filosofía del derecho como una de sus especies,
puesto que lo “jurídico” es un componente esencial de la vida y de la
existencia humana que afecta simultáneamente al plano personal y los
planos político y social.

En este marco, el enunciado “FILOSOFIA DEL DERECHO” se nos

presenta con dos significados: uno amplio, que es cualquier forma de
especulación teórica y cognoscitiva sobre el IUS que busca meter o
insertar lo jurídico en una cosmovisión que le sirve de contexto y otro,
estricto, que es la especulación del logos sobre el derecho a partir de
los planteamientos del historicismo y del positivismo. En el sentido
amplio primó la teoría IUSNATURALISTA (etapas: estoica, escolástica
y protestante hasta el S. XVII); la histórica (SAVIGNI y su desarrollo
ulterior) y la positivista primaron en el sentido estricto.

Al entrar, por la acción de los positivismos no liberales, el positivismo

liberal en crisis, se hace necesaria la construcción de una propuesta
que la reemplace; esa propuesta se ha dado en llamar TEORIA DEL
DERECHO que sustituye los sentidos amplio y estricto anotados y
quiere ser una filosofía jurídica de nuevo cuño o factura. El
IUSNATURALISMO y EL POSITIVISMO buscaron una respuesta que
satisficiera el problema básico de la comprensión integral del fenómeno
de lo jurídico, en esta perspectiva, a pesar de su oposición radical,
comparten algo: tienen los mismos temas por analizar y resolver.

La filosofía del Derecho es en sí una rama de la filosofía y no una mera

“filosofía aplicada” según algunos dicen, porque la filosofía no se aplica
sino que se agota como pensamiento o reflexión; aquí debe compartirse
el criterio del citado ARTHUR KAUFMANN cuando afirma: “En la
filosofía jurídica es el jurista quien pregunta y el filósofo quien responde.
Por ello, un buen filósofo del Derecho tiene que dominar ambas
disciplinas, la ciencia del Derecho y la filosofía”. En este orden de ideas,
el pensamiento filosófico acerca del Derecho busca que lo jurídico se
inserte en el mundo del logos humano para que desde allí el Derecho
adquiera su pleno sentido y concrete su realidad.

¿Cuáles son esos temas por analizar y resolver?

Inquirir acerca de los temas que Iusnaturalistas y positivistas analizan
y resuelven e interrogarse en sí, sobre las grandes cuestiones de la
filosofía que para nuestro caso, conciernen a los juristas y al Ius,
cuestiones que GREGORIO ROBLES clasifica en cuatro, a saber:

• El problema del conocimiento

• El problema del ser
• El problema del valor
• El problema de la existencia

La filosofía es de raíz antropológica ya que busca responder a las más

grandes exigencias humanas para poder situarnos en el mundo y
respecto a nosotros mismos; así, el primero de los problemas resulta
de la duda sobre nuestro intelecto y sus límites y la certeza del proceder
del logos humano y su falibilidad. El segundo de los problemas nace de
los que los griegos llamaron la admiración, punto de iniciación de la
acción de filosofar, rompiendo lo habitual de la cotidianidad.

El tercero de los problemas tiene que ver con el sentimiento de la

 esperanza ya que el hombre se pone a pensar sobre el futuro, donde
el sentido de lo “valioso” trata de colmar las ansias de perfección, en
razón a que los valores trascienden la temporalidad. El cuarto de los
problemas es un sentimiento que por lo regular es doloroso, en unas
épocas más que en otras, el de la angustia, la sujeción al aquí y al ahora
es la realidad misma y esa angustia demanda aceptarnos tal cual
somos para trascenderla.

Para enfrentar el primer problema existe la TEORIA DEL

CONOCIMIENTO, el segundo se enfrenta con la ONTOLOGIA, el
tercero con la AXIOLOGIA y el cuarto con la FILOSOFIA DE LA
EXISTENCIA.

Con relación al Derecho, encontramos los mismos problemas, la

filosofía del Derecho trata de dar cuenta de los mismos a partir de la
interconexión del hombre con el IUS. Por ende, la teoría jurídica debe
construirse para satisfacerlos a todos y que en conjunto plantean el
problema fundamental que nos ocupa: el de la cientificidad del Derecho.

LA TEORIA DE RONALD DWORKIN

Uno de los protagonistas indiscutibles de la filosofía del Derecho

contemporánea es el norteamericano Ronald Dworkin, quien ha situado en
el centro de la reflexión jurídica el tema de la interpretación jurídica,
tratando de construir una "teoría interpretativa del Derecho".
Dworkin aborda el análisis del fenómeno jurídico desde la perspectiva del
caso concreto, interesándose por tanto en el modo en que se resuelven,
en el ámbito jurídico, los problemas particulares. Por ello, toma como
punto de partida de su teoría los distintos problemas que pueden
presentarse a la hora de determinar la solución jurídica de un caso
concreto. Y aquí distingue tres tipos de problemas: las "cuestiones sobre
los hechos" (donde se en- marcarían los problemas relativos a la prueba),
las "cuestiones sobre el Derecho" (en las que las du- das versan sobre cuál
es el Derecho aplicable y qué es lo que establece) y las "cuestiones sobre
moralidad e ideología política" (en las que de lo que se trata es de
determinar lo acertado o desacertado
desde el punto de vista de la moral o de la conveniencia política de la
decisión exigida por el Derecho). Qué es lo que se discute en las
cuestiones acerca de los hechos y en las que versan sobre moralidad e
ideología política está, dice Dworkin, más o menos claro, y el problema
se plantea fundamentalmente respecto a la naturaleza de las cuestiones
que versan sobre el Derecho, que serán por ello las que constituirán el
objeto de su análisis.
Dworkin señala que, a la hora de resolver jurídicamente un caso particular,
será necesario establecer una "proposición acerca del Derecho" que dé
solución al mismo y que pueda calificarse como verdadera

Un modelo constructivo de la interpretación

Dworkin parte de un concepto de interpretación muy amplio, donde

se incluyen distintas operaciones dependiendo de cuál sea el
contexto en que la interpretación debe llevarse a cabo. En concreto,
hace referencia a cuatro formas interpretativas: la interpretación
de una conversación, la interpretación científica, la interpretación
artística y la interpretación de una práctica social (como, por
ejemplo, la cortesía o el Derecho).

La interpretación conversacional es "la forma más familiar de

interpretación, tan familiar -dice Dworkin- que casi no la
reconocemos como tal"; en ella se trata de interpretar los sonidos o
marcas que hace otra persona para decidir qué es lo que ha dicho.
La interpretación científica, en cambio, empieza con la recogida de
datos por parte del científico, datos a los que posteriormente hay
que atribuirles una "interpretación", un significado. Por último,
 tanto en la interpretación artística como en la interpretación de una
práctica social se trata de interpretar "algo creado" por personas y
que adquiere una entidad distinta a la de sus creadores; por ello,
estas dos formas son de- nominadas por Dworkin formas de
"interpretación creativa". En ellas, el objetivo es defender alguna
propuesta acerca del significado o sentido de la obra de arte o de la
práctica social.
Tras presentar los distintos tipos interpretativos, Dworkin pasa a
ocuparse del papel que desempeña la intención en cada uno de
ellos. Parece claro, dice Dworkin, que la interpretación de una
conversación es intencional en el sentido de que se preocupa por
los motivos o propósitos del orador, pretende "asignar significados
a la luz de los motivos, propósitos y preocupaciones que supone
tiene el hablante, y presenta sus conclusiones como si fueran
proposiciones sobre la 'intención' que tenía el hablante al decir lo
que dijo" (Dworkin, 1986, pág. 50). Pero, a partir de aquí, Dworkin
se pregunta si toda interpretación debe ser intencional en este
mismo sentido; si es precisamente el dar cuenta de alguna in-
tención particular lo que caracteriza a la interpretación como un
supuesto concreto del fenómeno más amplio de la explicación. Y
en este punto considera que toda interpretación debe,
necesariamente, hacer referencia a propósitos; pero la intención a
la que se refiere no tiene por qué ser entendida necesariamente
como un estado mental. En su opinión, toda interpretación debe
ser la manifestación de un propósito, debe proponer una manera
de ver el objeto interpretado como si se tratara del producto de
la decisión de buscar un conjunto de temas, visiones o propósitos,
es decir, un "sentido", y esto es así incluso cuando no exista un
autor histórico del que pueda predicarse dicho propósito

La interpretación del derecho

Para Dworkin el Derecho es una práctica social que se compone
tanto de un conjunto de reglas, como de una serie de valores que
dichas reglas pretenden desarrollar. En aquellas sociedades en
las que se haya desarrollado la actitud interpretativa frente a la
práctica del Derecho (y sólo en ellas4), el fenómeno jurídico puede
analizarse -en opinión de Dworkin- a partir del paso por tres etapas
interpretativas.
En la primera etapa, la "preinterpretativa”, se trata de identificar el
objeto interpretado y calificarlo como perteneciente a un
determinado género. En el caso del Derecho el objeto que debe
identificarse viene constituido por los distintos materiales jurídicos
(las reglas positivas) que conforman la práctica jurídica. Hay que ser
conscientes -dice Dworkin- de que para que se desarrolle la actitud
interpretativa será necesario que previamente exista un acuerdo
inicial suficiente sobre qué practicas son prácticas jurídicas, de
manera que los juristas pue- dan posteriormente argumentar sobre
la mejor interpretación de unos datos que deben ser, prima facie,
los mismos. Aunque Dworkin admite expresamente que una teoría
de la interpretación debe contener una subteoría sobre la identidad
del objeto interpretado, su teoría interpretativa del Derecho olvida
íntegramente este aspecto. Dworkin deja de lado la cuestión de la
identificación del Derecho que, de hecho, parece no interesarle lo
más mínimo; simplemente considera que, si no se da un alto grado
de consenso en esta etapa, no podrá darse la actitud
interpretativa; sin embargo, advierte Dworkin, ello no quiere
decir que en esta etapa no puedan aparecer algunos desacuerdos.
La segunda etapa es la que Dworkin denomina como la propiamente
"interpretativa"; en ella se trata de averiguar cuál es el "sentido" de
la práctica social. En el caso del Derecho, este "sentido" viene
configurado fundamentalmente por los principios que son los que
permiten ver a la práctica como una unidad que sirve a ciertos
valores y propósitos. A partir de aquí, ya puede entrar a operar la
idea de integridad, en el sentido de que todos los materia- les
jurídicos deben verse como una unidad, unidad que viene
conformada por el conjunto de los principios por el que haya optado
cada interpretación. En este sentido, el intérprete debe operar como
si el Derecho fuera fruto de "una" voluntad y esos principios
representaran "sus" intenciones. En esta segunda etapa el
concepto clave es el de adecuación entre el "sentido" descubierto a
través de cada interpretación, y los materiales previamente
identificados como jurídicos en la etapa preinterpretativa. La labor
de esta etapa es, por tanto, la de mostrar las distintas
interpretaciones (o teorías) que pueden adecuarse a los materiales
identificados como pertenecientes al Derecho en la etapa anterior.
Pero hay que tener en cuenta que es posible que algunas de estas
interpretaciones den cuenta de ciertos materiales, dejando
fuera a otros; es más, puede resultar incluso imposible encontrar
una interpretación que dé cuenta de todos estos materiales,
porque algunos de ellos pueden ser in- compatibles entre sí.
La tercera etapa es la que Dworkin denomina etapa
"postinterpretativa"; en ella se trata de elegir una de entre las
distintas teorías desarrolladas en la etapa anterior y que pugnan por
ofrecer la mejor interpretación de los materiales jurídicos. Los
criterios que en opinión de Dworkin sirven para llevar a cabo esta
elección se basan en los valores que pueden mostrar a la práctica
en cuestión como el "mejor ejemplo posible" del género al que se
considera que pertenece. Cuáles son esos valores que aquí deben
operar vendrá establecido por los denominados "juicios evaluativos
primarios" (aquéllos que nos dicen qué es lo valioso en un
determinado género), que en el caso de las prácticas sociales
determinan que hay que acudir a los valores morales.
El juez dworkiniano se debe situar precisamente en la etapa
postinterpretativa y su tarea consiste en resolver los casos
concretos a través de la elaboración de la mejor teoría que re-
construya todo el sistema jurídico. Es en este sentido en el
que puede decirse que Dworkin adopta una visión holística o
integradora respecto al fenómeno jurídico. Pero se trata del
fenómeno jurídico visto no desde la perspectiva del legislador (como
 un conjunto de pautas que pretenden guiar la conducta de los
ciudadanos), sino como el Derecho aplicable a un caso concreto,
como la búsqueda de la decisión justificada para ese caso: la única
respuesta correcta. Los jueces deben descubrir los derechos de las
partes a través de un entendimiento no sólo de las reglas relevantes,
sino también de los principios morales implicados en la historia
institucional del Derecho en cuestión. De este modo, nos
encontramos con que la teoría (que, en este punto, debe
identificarse fundamentalmente con la dogmática jurídica) y la
práctica (la aplicación del Derecho) se encuentran profundamente
interconectadas en el siguiente sentido: por un lado, para la práctica
del Derecho se requiere la teorización, en el sentido de una
articulación y defensa de determinados principios morales, y es a
través de esta teorización como se podrá llegar a descubrir la
respuesta correcta.

TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

ESBOZADAS POR L.H. HART.:
La interpretación consiste, en realidad, en la atribución a un texto normativo de
un significado, elegido entre aquellos que el texto interpretado puede asumir en
base a las reglas del lenguaje, a las técnicas interpretativas aceptadas por la
comunidad de los intérpretes y a las construcciones conceptuales elaboradas
por la dogmática jurídica. Puesto que, en base a estos criterios, cualquier texto
normativo puede asumir más de un significado, la elección del intérprete será
inevitablemente discrecional y no podrá ser descripta como un acto cognoscitivo.
En cambio, los significados que un texto normativo puede asumir son
cognoscibles. Esto permite trazar el límite más allá del cual la interpretación, o
sea la elección discrecional de uno de los significados posibles, se transforma
en creación de normas jurídicas nuevas.

Hart encuentra soluciones a varios de los problemas que plantea a través de la

interpretación, especialmente Hart no se propuso como objetivo elaborar una
teoría sobre la interpretación jurídica, sin embargo, fue consciente de la
posibilidad de que en todo sistema jurídico habrá casos no reglamentados por la
ley en que el derecho no imponga una decisión en uno u otro sentido,
concluyendo que el mismo es parcialmente indeterminado e incompleto.

1. LAS CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA JURÍDICO PROPUESTAS

POR HART SUPONEN UNA DECISIÓN PREVIA ACERCA DE LO QUE
SE ENTIENDE COMO LENGUAJE QUE INCLUYE LA CONCEPCIÓN
GENERAL DEL DERECHO

El concepto del derecho de Hart pertenece a una tradición de la filosofía del

lenguaje ordinario de Oxford, que parte del supuesto según el cual el empleo
corriente de los términos debe constituirse en la tabla de medida de los discursos
y de los problemas. De esta manera, frente al problema de lo jurídico, uno puede
optar por un análisis del uso cotidiano de las palabras -como en efecto lo hace
Hart-, enfrentado a una estrategia tradicional de definición según género y
diferencia específica, siempre y cuando se conserve la perspectiva técnica en la
que los funcionarios las emplean (en un sentido por decirlo así 'oficial'). De esta
manera, citando el Alegato a favor de las excusas de Austin, Hart escribe: "Al
buscar y hallar tales definiciones no contemplamos simplemente palabras.... sino
también las realidades para hablar acerca de las cuales usamos las palabras.
Estamos usando una agudizada conciencia de las palabras para agudizar
nuestra percepción de los fenómenos". De esta manera, un discurso acerca de
los términos jurídicos (por ejemplo, uno acerca del significado de la
expresión sistema jurídico) no sólo se refiere a los términos que la conforman.

A través de estos términos, o mejor, en los términos mismos empleados, se

encuentra la acción misma: el acontecimiento sistema jurídico (acto de habla y
hecho simultáneamente). Por lo tanto, una descripción de las expresiones
correctas para referirnos a éste servirá, por una parte, como lugar de control de
las formas tradicionales del discurso y, por otra, solucionará los problemas que
tales formas hacían suyos. En este sentido, Hart hace propia una postura de uno
de sus colegas en Oxford, Gilbert Ryle, quien escribe en El concepto de lo
mental (libro que guarda mayores afinidades con el libro de Hart que el simple
título): "Cuando describimos a los demás como ejercitando cualidades mentales,
no nos referimos a episodios ocultos que causan sus expresiones lingüísticas y
sus actos manifiestos, sino a las expresiones y actos en sí mismos".

Si dejamos de lado el objetivo de los dos textos, podemos afirmar que, en sentido
estricto, en ambos sucede algo muy similar, aunque Hart mismo no es partidario
del conductismo tipo Ryle (heredero de la sociobiología y el conductismo social
de principios de siglo). El supuesto metodológico supone la validez de la tesis de
la filosofía analítica: los análisis del lenguaje clarifican los problemas, o, como lo
expresa Páramo:

El análisis del lenguaje jurídico por parte de los abogados se convertía en

una herramienta clarificadora del lenguaje filosófico. Los términos son
usados en el contexto de una práctica social que les da un sentido y un
significado público susceptible de análisis crítico. Es decir, lo que nos
interesa en el análisis filosófico no es tanto la teoría de los juristas acerca
de los términos "intención", "voluntad" y similares, sino el uso práctico
jurídico de tales términos por parte de los abogados y juristas en general,
es decir, por parte de aquellos sujetos que usan el lenguaje jurídico.

Tenemos entonces dos usos del lenguaje: (i) el uso 'corriente', esto es, el que
cualquier hablante de una lengua adjudica en sus interacciones lingüísticas a los
términos del lenguaje que emplea usualmente, y, por otra, tenemos lo que
llamaremos un (ii) "uso corriente pero técnico", que consiste en la carga
semántica compartida por una comunidad específica (en este caso, la
comunidad de los operadores jurídicos). La tesis de Hart es que el análisis del
uso (ii) conduce a la clarificación de los problemas del derecho (en este sentido
está más emparentado con Austin y con las teorías institucionales de los actos
de habla que con el mismo Ryle).

Esto es, sin embargo, problemático por la siguiente razón: en el análisis de los
posibles discursos acerca del derecho, los interlocutores válidos son todos los
agentes del sistema e incluso los agentes extrasistémicos (aquellos que tienen
lo que Hart ha denominado el "punto de vista externo"). Ya Llewelyn había
indicado una teoría de los "puntos de vista" sobre el derecho, en la que introducía
como agentes de actos de habla acerca de lo jurídico a A-los jueces, B-los
legisladores, C-los abogados en ejercicio, D-los estudiantes de derecho, E-los
profesores de derecho, F-los teóricos del derecho y G-los sujetos 'pasivos', esto
es, todos los ciudadanos cuyas acciones caen dentro del ámbito de lo jurídico.

El análisis hartiano, entonces, es deficitario en el sentido en que cubre los casos

de la lista A-F, pero el caso G (el del sujeto corriente, aislado del empleo técnico
del lenguaje) representa una asimetría en el modo del uso del lenguaje: la carga
semántica de los términos no es aquí la misma que en el primer tipo. Sin
embargo, encontramos en el texto una posible solución a este problema, a partir
del concepto mismo del derecho entendido como "pautas o criterios generales
de conducta", que bien merece un comentario.

La idea del derecho, que proviene de la tradición del paleopositivismo, es

incompleta y monológica. En efecto, conduce todo el valor de los enunciados
jurídicos a la prueba por la fuerza del cumplimiento de la ley, y
concomitantemente reduce el derecho a la norma punitiva. En este sentido, un
enunciado será calificado de jurídico si y sólo si incluye en su carga semántica
la idea de sanción. Desde el punto de vista de la teoría Kohlberg-Piaget, este
tipo de expedientes explicarían tan sólo las concepciones meramente
convencionales del derecho, y no serían garantía de la introyección
racionalmente mediada de la norma (típica de los discursos acerca de lo jurídico
que provienen de la tradición kantiana). En este caso, el derecho es la simple
fuerza de ley, su aparato reproductor es la violencia coactiva del aparato de
Estado y se presta a todo tipo de totalitarismo enmascarado bajo la rúbrica
Estado de derecho.

La perspectiva hartiana es bien diversa: al incrementar la carga semántica del

término por medio del análisis contextual de actos jurídicos mentales, Hart ha
identificado la relación ciudadano-norma desde el punto de vista
posconvencional del convencimiento racional (al que le agrega una interesante
teoría cuasipsicológica de la validez y eficacia del derecho), bajo la rúbrica del
conjunto de "pautas o criterios generales de conducta", esto es, normas con valor
cuasimoral, reputadas convenientes por los ciudadanos como posibilidades
reales de llevar a cabo sus planes de vida. En este contexto teórico, los actos de
habla de los sujetos 'pasivos' del derecho estarían cobijados tan sólo de contera,
habida cuenta de que el texto de Hart deja descubierta la opción de estudiar más
de cerca el tipo de racionalidad requerido para este tipo de conductas con la
norma (que sería, evidentemente, más propio de un tratamiento 'continental' del
problema) y soluciona vía empiria el expediente en actos de habla concretos no
fundamentados previamente.

Por lo tanto, al no estar cubiertos por la teoría, debería intentarse bien sea (i) una
teoría de actos de habla no mediada institucionalmente, que requiera la
clarificación por medio del consejo profesional, o (ii) una teoría hegemónica del
uso del lenguaje con consecuencias perversas para la aplicación del derecho
(del tipo "la ignorancia de la ley no es excusa", en cuanto enunciados de este
tipo, con sus pretensiones universalistas, cumplen con funciones de
'normalización' en sentido general, que en sentido singular devienen ejercicios
de control y de poder incontrolados).

La tesis en este primer punto es, por lo tanto, que el análisis del lenguaje se
refiere a su empleo por parte de la comunidad de los expertos, y que, en
consecuencia, la teoría del derecho resultante en Hart está contextualmente
mediada.

Esta tesis tiene una consecuencia para el establecimiento conceptual del campo
lógico de aplicación del concepto de sistema jurídico. La decisión metodológica
de Hart determina de antemano la concepción y la solución final del problema.
Si observamos el funcionamiento estructural del texto de Hart, podemos notar la
plausibilidad de la tesis. El texto puede ser dividido en las siguientes partes:

Introducción metodológica. Ésta presenta tanto el diseño del texto como una
presentación (deficiente) de la noción de análisis que va a ser aplicada (capítulo
1 del texto).

Capítulos II a IV: análisis crítico de las teorías paleopositivistas del derecho

(Austin y Bentham). En esta parte, por medio de una reconstrucción del léxico
último (en el sentido de Rorty)4 de la teoría, se demuestra que la descripción
lingüística del derecho mediante la noción simple de regla no da razón de los
sistemas jurídicos modernos. La explicación es la siguiente: a partir del término
descriptor clave soberano se deducen analíticamente las expresiones
concomitantes hábito general de obediencia y de regla, entendida esta última
como el contenido perlocucionario de los actos de habla del soberano. Ambos
términos no son suficientemente fuertes genéticamente para indicar las
transformaciones de los sistemas (crítica en el ámbito tradicional del sistema
antiguo) y, por otra parte, no dan razón sino, a lo sumo, de sistemas
excesivamente simples (crítica a la falta de poder explicativo de la teoría). En
consecuencia (crítica en el campo de lo predictivo de las teorías simples del
derecho) la explicación es tan sólo autovalidatoria y no tiene la fuerza suficiente
para aclarar los problemas en sistemas complejos, y, por último, supone el
empleo de niveles excesivamente simples del lenguaje (la pérdida semántica
resultante se ve complementada -aparte de los déficits anotados- en la falta de
elegancia y perspicuidad de las teorías de este tipo): "La raíz del fracaso es que
los elementos con que se ha construido la teoría, a saber las ideas de órdenes,
obediencia, hábitos y amenazas, no incluyen, ni tampoco pueden producir
mediante su combinación, la idea de regla, sin la cual no podemos abrigar la
esperanza de elucidar ni siquiera las formas más elementales de derecho". Esto
requiere entonces:

Capítulos V a VII: la refundamentación del derecho. A partir del otorgamiento de

una carga semántica más fuerte y una reformulación del término clave del léxico
último, la noción compleja de regla, que hace a la teoría más plausible, porque
comparte los rasgos de las teorías científicas: elegancia, amplitud del poder
descriptivo, economía en los medios empleados, alto nivel predictivo,
completitud formal y deductibilidad lógica de los componentes del sistema a partir
de las consecuencias de los principios entendidos como axiomas. Este proceso
se da en dos pasos: (i) en el momento se reexamina la carga semántica de la
idea simple de obligación del concepto paleopositivista del derecho, y se otorga
a éste, simultáneamente, un nuevo papel social. Desde este punto de vista, hay
una mutación en cuanto a la metodología: al análisis del lenguaje (los términos
y los enunciados jurídicos resultantes son ahora vistos intrasistemáticamente en
su operación como términos fundamentadores de las prácticas sociales) se
vincula una teoría sociológica del ejercicio de los conceptos (en efecto, la teoría
de los puntos de vista remodela la concepción imperativa del derecho propia del
paleopositivismo, en una versión social -heredada de los sistemas morales- en
la que los sujetos ven en el derecho "pautas o criterios generales de conducta"
a ser asimilados en el nivel posconvencional de las interacciones
normativamente mediadas -como se ha anotado antes en el breve comentario-).
(ii) Como resultado del análisis y del punto de vista social, el derecho surge como
un mecanismo de facilitación de las acciones ("¿quieres hacer algo? El derecho
te lo permite, te indica el orden que debes seguir en las acciones que te
propones", enfrentado a "¿quieres hacer algo? Cuídate de hacer lo correcto, o si
no caerá sobre ti el peso de la ley").

Desde el punto de vista del análisis, el nuevo concepto de regla es complejo: el

derecho, esto es, los sistemas jurídicos complejos modernos (de los cuales se
predica nacimiento, madurez y muerte, en una teoría orgánica del derecho)
gravitan en torno a la unión de reglas primarias de obligación (rasgo compartido
con las teorías imperativas paleopositivistas) y reglas secundarias (que
solucionan los problemas de las teorías imperativas) de procedimiento, de
cambio y de adjudicación, complementadas por el seguro estructural: la "regla
de reconocimiento".

En un sistema jurídico moderno, las funciones punitivas del derecho (en las que
se reconocía su única relevancia práctica en la tradición paleopositivista) son
remoldeadas en el nivel social merced al establecimiento de los nuevos
contenidos del concepto (ahora central) de obligación, cuyas características son:
importancia, seriedad de la presión social y beneficio social -incluso a costas del
beneficio individual-. Surgen analíticamente dos versiones de la regla: su
aspecto 'interno' (enunciados sobre lo jurídico emitidos por un hablante del
lenguaje "corriente técnico" que es un miembro del sistema) y su aspecto
'externo' (la clase de los enunciados emitidos por un sujeto que observa el
sistema sin estar cobijado por él): "lo que no puede reproducir el punto de vista
externo, que se limita a las regularidades observables de conducta, es la manera
en que las reglas funcionan como tales en la vida de quienes normalmente
constituyen la mayoría de la sociedad".
El elemento central ahora es el de la "regla de reconocimiento", que se constituye
en la garantía de sistematicidad de los sistemas jurídicos y en su piedra de toque.
Su existencia es una quaestio facti, una "regla para la identificación
incontrovertible de las reglas primarias de obligación"7 -caso de sistemas
simples, en los que puede ser identificada con la Constitución o con un corpus
escrito-. En los sistemas complejos, las reglas de reconocimiento identifican a
las demás reglas "por referencia a alguna característica general poseída por las
reglas primarias", y son el lugar de determinación de la diferencia entre validez y
eficacia del derecho.

Hay una consecuencia analítica fundamental, las reglas adquieren en este

momento una característica esencial: su textura (esto es, la fortaleza y unicidad
de su carga semántica) es 'abierta'; hay un 'núcleo' semántico duro (el de los
'casos fáciles') en el que el significado de la regla es claro, el problema es el
hermenéutico de su 'aplicación'. Por otra parte, hay una "zona de penumbra" en
la que el significado es débil y debe ser establecido merced a las acciones
resultantes de los actos de habla con poder vinculante operados por los
tribunales en ejercicio, cuando responden a los 'casos difíciles'. Resulta plausible
notar de pasada que estas dos zonas, distinguidas en toda norma, introducen
orgánicamente la posibilidad de autocontrol (vía jurisprudencia) de las acciones
judiciales, a la vez que garantizan la 'ductilidad' del derecho en sus ejercicios
concretos.

Capítulos VIII a X. Aunque parecería que con las anotaciones ya hechas (tan
sólo en parte reconstruidas) Hart podría haber finalizado el texto, acomete el
análisis de las relaciones entre derecho y moral, deslinda su postura con
respecto al iusnaturalismo (mediante el expediente aparentemente irónico del
"contenido mínimo del derecho natural", que consiste en una reducción del
iusnaturalismo a las condiciones pragmáticas mínimas resultantes de la
posesión de un cuerpo débil) y estudia el caso atípico del derecho internacional.
Visto así, esta parte parece un mero agregado al cuerpo mismo del texto, que
gravitaría en torno al punto estructural c, en el que se encuentra la teoría del
sistema jurídico en Hart. Sin embargo (ésta es la tesis que desarrollaré en la
parte siguiente de este escrito), una posible estrategia de lectura es la que
pretende encontrar en las relaciones entre derecho y moral el fundamento
discursivo del problema, sobre el cual giraría -ahora como una simple estrategia
de tratamiento- el análisis del lenguaje jurídico. Esta tesis ciertamente es herética
si suponemos (con los comentaristas autorizados) que los viejos problemas de
derecho y moral son tocados sólo de contera y que su función no es
fundamentadora. Se intenta, no obstante, defender este punto de vista.

2. LA DISCUSIÓN HART-DWORKIN PUEDE LEERSE COMO UNA

OPOSICIÓN ENTRE MODELOS DEL LENGUAJE QUE REPOSAN SOBRE LA
RELACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL

El núcleo de la discusión se ha presentado tradicionalmente como si gravitara en

torno al eje central de la tesis hartiana de la discrecionalidad judicial en los casos
difíciles. Como hemos visto, esta tesis es un resultado del concepto del lenguaje
en Hart. En efecto, el análisis del lenguaje jurídico indica la existencia de un
núcleo semántico duro en los términos del derecho, que viene acompañado por
una zona de penumbra que lo rodea. El polo objeto lo constituyen los casos
fáciles y los casos difíciles (entre éstos nos interesan los casos en que hay
colisión entre normas y principios). El polo teórico de la discusión viene planteado
por la completitud posible del sistema jurídico y por la intrajuridicidad de los
principios rectores.

En este sentido existen dos tipos de teorías: (i) las que suponen que los sistemas
jurídicos son completos, esto es, que frente a cualquier tipo de problema hay una
solución intrajurídica, que bien puede concebirse incluso como un acto creador
de derecho por parte del juez. Ésta es la creencia de base de los positivismos de
todo tipo. (ii) Las que suponen que, en ciertos ámbitos de las tomas de decisión,
el campo del derecho se agota en sus posibilidades interpretativas internas y
entonces debe acceder a un campo -generalmente previo- en el que los
principios extrajurídicos, que originan los jurídicos, son las piedras de toque de
la solución final, última y acertada al problema planteado. Éste es el fundamento
de los iusnaturalismos, que encuentran que el derecho es un aspecto, parte o
momento de los sistemas morales (aquí son el continente del cual los sistemas
jurídicos son el contenido).
La postura (ii) plantea que hay lugares extrajurídicos de resolución de problemas
jurídicos. Aquí el problema central es determinar los actos de habla que
corresponden a esa esfera abstracta y escondida que reposa detrás del derecho.
En términos de Dworkin: hay dos tipos de locuciones a las que vinculamos el
origen de los actos de habla jurídicos: los principios y las directrices políticas.
Estos dos tipos de locuciones se corresponden con dos formas de argumentar:
los argumentos políticos (que prueban el favorecimiento a la comunidad, en
virtud de la persecución de una meta) y los argumentos de principio (en virtud de
los cuales se defienden derechos individuales). La tesis Dworkin es que en
ámbitos legislativos los dos argumentos son plausibles. Además:

Si el caso de que se trata es un caso difícil, en el que no hay una norma

establecida que dicte una decisión en ningún sentido, entonces podría
parecer que la decisión adecuada podría generarse ya sea en la directriz
política o en el principio [...] propongo la tesis de que las decisiones
judiciales en los casos civiles, aún en casos difíciles [...], son y deben ser,
de manera característica, generadas por principio, no por directrices
políticas.

Sabemos las derivaciones de esta tesis y la necesidad del recurso dworkiniano

al juez Hércules, sabio identificador de principios. No es fundamental en este
punto presentar una reconstrucción del procedimiento y de los momentos, por el
contrario, es preferible enfocar el centro del debate desde el punto de vista
metateorético del lenguaje. La tesis de este texto es que los dos modelos
enfrentados tradicionalmente se han leído como la pugna entre dos versiones
del derecho y podría proponerse una relectura en términos de lenguaje.

La función del lenguaje en el positivismo, autocontenida, controlable en virtud de

la función operativa de las decisiones, es -en el ámbito amplio del iusnaturalismo-
fundamentadora de las decisiones cuando proviene de esferas del lenguaje con
mayor poder explicativo. En este sentido, las funciones del lenguaje (y de los
razonamientos que les son concomitantes) empleadas para referirse a los
principios contienen principios fundamentadores de la decisión; en este nivel, los
hablantes emplean las locuciones como provenientes de un indeterminado nivel
de superioridad semántica, que preconstituye finalísticamente los actos reales
que solucionan los problemas jurídicos.

Un claro ejemplo de esto se encuentra en los dos modelos comparativos de la

sociedad que emplean Dworkin y Hart. En ambos ésta puede entenderse desde
el punto de vista de un conjunto de acciones mediadas por normas; por lo tanto,
es plausible comparar su empleo, su interiorización desde el punto de vista
posconvencional y su uso por medio de actos de habla específicos, mediante la
analogía con los juegos: modelos, evidentemente, de intercambios humanos
mediados por normas.

No es de poca monta la escogencia del tipo de juego con el que se compara el

funcionamiento de la sociedad en los dos autores; esta opción plantea la
diferencia en las concepciones y en el empleo del lenguaje, incluso por encima
de las nacionalidades de los autores (reflejadas de alguna manera en sus juegos
nacionales). Hart ha escogido el fútbol (la "regla de tanteo") y Dworkin, por su
parte, el béisbol. En el primer caso, en presencia del acontecimiento físico -la
bola pasa por la línea de meta- hay dos sucesos simultáneos en el nivel del
lenguaje: el público (y seguramente el jugador que ha anotado) gritan "¡gol!" y el
árbitro señala la mitad del campo, para iniciar la siguiente secuencia de jugadas.
Puede notarse que en este caso se presenta una aplicación simultánea del
contenido de la regla, mediada socialmente: el juez aplica el contenido normal
del lenguaje y las expectativas propias de jugadores y público, entendidas como
criterios (pautas generales de conducta).

En el béisbol la situación es distinta; luego de una jugada (robo de una base,

llegada a una base o a home), el árbitro levanta sus manos en desarrollo de
convenciones establecidas y determina la corrección sí o no de la actividad
(señalará eventualmente que la jugada no es lícita con la consecuente respuesta
airada de los jugadores y del director, quienes pese a su rabia nada podrán
contra la decisión final).

En fin, estos dos modelos ilustran tanto acerca de los dos modelos diferentes de
control social y de toma de decisiones últimas como acerca del poder
autolegitimador de los actos de habla de los dos tipos de jueces. En mi opinión,
estas dos formas mutuamente divergentes manifiestan dos modelos y dos
convicciones distintas en cuanto al sistema jurídico, de la ley, su contenido y las
condiciones de su aplicación. Si, en efecto, el modelo analógico es el fútbol, el
árbitro podrá, en los casos difíciles, crear un nuevo derecho, en virtud de su
interpretación de alguna norma previa, adaptada al caso reciente (se reiniciarán
las acciones, luego de las confusiones previas, con un lanzamiento del balón al
piso). En el caso del béisbol, siempre será el juez quien tomará la decisión final,
que será -por equivocada que parezca a los miembros de los equipos en pugna-
final y definitiva (somos conscientes de que este ejemplo deja de lado las
precisiones de Dworkin en Cómo el derecho se parece a la literatura, sin
embargo, las diferencias de contexto señalan la plausibilidad de nuestra
interpretación).

Las reglas pueden ser las mismas, incluso las tradiciones nacionales; lo que se
modifica es el punto de vista desde el que se leen (modelos de sociedad en los
que el funcionamiento de las normas es tan sólo similar en la superficie) y las
consecuencias que esto trae para una teoría de la concepción del derecho como
sistema. En últimas, si los actos de habla son socialmente constativos o
normativo-fundamentadores, estaremos en presencia de alguno de los dos
modelos.

Propongo ahora, como hipótesis interpretativa, que en el fondo estos modelos

enfrentados, así como el resto de diferencias entre los autores (hasta el momento
no señaladas), reposan en una decisión previa que resulta fundamentadora: la
relación entre el derecho y la moral. La tesis es que cuando se opta por un cierto
tipo de relación, el concepto de sistema jurídico se modifica y que si bien esta
discusión parece demodé, puede leerse como el lugar de origen de las
diferencias. Con todo, el alcance de esta tesis es tan sólo interpretativo, no
supone de antemano su corrección normativa, pero puede ser defendida.

3. EXCURSO SOBRE LA RELACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL

Si el lugar de conflicto entre las dos versiones extremas del derecho viene dado
por la relación que se establece entre derecho y moral, entonces la solución de
Hart es minimalista e intenta reconducir el debate a sus lugares evidentes (se
trata de los capítulos 8 y 9 de El concepto del derecho). La solución de Dworkin
es maximalista: en uno de los dos lugares (en los principios, que son morales)
se encuentra la piedra de toque de la plausibilidad de la decisión judicial como
decisión última. Se reconstruirán, en sus líneas más evidentes, las dos posturas
y se indicará que en la toma de posición con respecto a esta difícil relación se
encuentra el núcleo fundamentador de las dos teorías (en una lectura de éstas
que, descuidando los aspectos 'técnicos', ofrece una clave posible de
interpretación desde el punto de vista externo de la descripción).

En el sentido de lo anotado, se pretende indicar que la función argumentativa del

establecimiento de las relaciones entre derecho y moral es tanto punto de partida
de las teorías divergentes como lugar en la estrategia de su reconstrucción. Esto
es, al intentar reconstruir los sistemas jurídicos como sistemas -dentro de una
teoría englobante-, el analista descubre que el fondo común puede ser
reinterpretado en términos de un metarrelato legitimador previo que se constituye
en lugar de origen de los discursos y en lugar final de resolución de su
racionalidad intrasistemática.

En Hart hay una versión del asunto que reduce el contenido del derecho natural
a una lista de "verdades evidentes" acerca de los seres humanos; a la luz de
ésta, los grandes temas del iusnaturalismo tradicional se vuelven a describir en
términos relativamente irónicos (por ejemplo, de la constatación empírica de la
debilidad de nuestros cuerpos, surge la necesidad de evitar las agresiones, con
la concomitante norma del respeto a la vida). Lo que hay en Hart es un
desplazamiento en la estrategia de justificación: en una lista de mínimos
pragmáticos de conservación de la vida y de aseguramiento de convivencia se
puede resumir el gran metarrelato de los derechos naturales. Sin embargo, este
establecimiento de mínimos morales ha sido revisado por el propio Hart en "El
positivismo y la independencia entre el derecho y la moral"; en este contexto, los
presupuestos del derecho natural, liberados de su carga retórica, son redescritos
en términos internos al derecho, como procedimientos que -por el lado social-,
aseguran la convivencia de individuos con propósitos disímiles, mediante la
asignación previa de normas generales:
 Algo hay en la noción de que el Derecho consiste en reglas generales que
nos impide tratar de él como si fuera un tema moralmente neutral, sin
ninguna conexión necesaria con principios morales. La justicia procesal
natural está, en consecuencia, constituida por los principios de objetividad
e imparcialidad en la administración de justicia, que verifican
precisamente este aspecto del Derecho y que se hallan destinados a
asegurar que se apliquen las normas solamente a los supuestos
específicos en ellas contemplados o que, al menos, se minimicen los
riesgos de desigualdad en tal sentido.

Ésta es una forma menos 'misteriosa' de referirse a principios constitutivos del

derecho. Los términos retóricamente cargados de la tradición son ahora
reinterpretados como funcionales con respecto al desenvolvimiento normal de
los sistemas jurídicos. Éstos plantean, en términos clásicos, la noción de justicia
como tratar de la misma manera los casos semejantes (a la que se agrega la
necesidad de tratar de diversa manera a los casos no semejantes). El autor no
niega la existencia de un vínculo entre derecho y moral, lo que afirma es que
dicho vínculo es funcional y, por lo tanto, que las estrategias de funcionamiento
de los sistemas legales guardan en ellas mismas representaciones difusas de
objetivos sociales generales no teleológicamente organizados, sino
funcionalmente administrados en medio de los problemas de convivencia
normales.

Una vuelta sobre la relación de dependencia es, por otra parte, rastreable en
Dworkin. En efecto, si la solución a los casos difíciles depende de la escogencia
del principio moral adecuado (escogencia de un juez ficticio que reconoce
siempre cuál es el principio correcto que se va a aplicar), el 'misterio' nuevamente
se enseñorea de la concepción de los sistemas jurídicos. No solamente es el
razonamiento judicial, en cuanto razonamiento práctico, un momento de los
razonamientos morales, sino que la fuente y la finalidad de las acciones judiciales
se encuentran enmarcadas en el logro de metas disfuncionales, finalísticamente
organizadas por una estructura profunda que guarda la llave de su propia
racionalidad. En este caso el recurso a principios morales últimos se encuentra
demasiado cercano a supuestos metafísicos de viejo cuño que, indudablemente,
han sido suficientemente castigados y desnudados en sus falencias por teorías
de todo tipo a lo largo de más de un siglo.

Sin embargo, la creencia de base en Dworkin supone que los sistemas jurídicos
descansan sobre determinadas teorías morales. Por ejemplo, el sistema
constitucional estadounidense supone la teoría moral según la cual "los hombres
tienen derechos morales en contra del Estado". Este punto de vista origina una
serie de problemas que el autor se ve obligado a enfrentar (uno de ellos es por
qué los jueces no son elegidos democráticamente) y que plantea la dificultad que
encuentra la teoría para poder legitimar que las decisiones judiciales, en últimas,
reposan sobre cuestiones de moralidad política. Este descentramiento del
discurso oscurece formas técnicamente coherentes de resolución de los
problemas y desplaza el centro de la cuestión hacia la metafilosofía.

Se puede proponer como estrategia de solución plausible (una extensión de la

teoría de la argumentación jurídica) que estos problemas pueden ser repensados
en términos de teoría del discurso, lo cual imbricaría las versiones
aparentemente divergentes en un relato con mayor capacidad comprensiva. En
mi opinión, ha sido éste el intento de Alexy y de las teorías coherentistas del
razonamiento judicial. De esto daré a continuación una primera versión,
meramente provisional, que implica una lectura en escorzo de las teorías
mencionadas.

4. LA FUNCIÓN DE UNA TEORÍA DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL COMO

PRESUPUESTO CONSTITUTIVO DE LA TEORÍA DEL SISTEMA JURÍDICO

Los supuestos comunes a toda teoría acerca de los sistemas jurídicos (sea
maximalista o minimalista) permiten describir el terreno de la discusión en
términos más comprensivos y racionalmente mejor justificados. Si esto es cierto,
una teoría del razonamiento judicial que haga suyas las discusiones presentadas
y que pueda resolverlas mediante la descripción de modelos de razonamiento
divergentes pero compatibles en el empleo de un número mínimo de reglas,
resuelve el problema de la 'respuesta' correcta, al tiempo que redes-cribe el
vínculo fundacional o de dependencia entre el derecho y la moral, determinando,
en consecuencia, las ideas básicas que orientan a los sistemas jurídicos.
Una teoría de este tipo parte del "derecho en acción" y supone que las normas
son reales en los contextos aplicatorios y que la vida del derecho consiste en el
entrecruzamiento de discursos disímiles en el medio del lenguaje, que refleja de
alguna manera una racionalidad constitutiva de base, la de la teoría de la
argumentación. Ahora: la teoría de la argumentación -considerada
individualmente, como teoría descriptiva- tan sólo pretende indicar cómo
funcionan los argumentos en contextos específicos, pero no intenta justificar el
relato acerca del funcionamiento en una teoría de racionalidad que esté en su
base (o, haciéndolo de manera incompleta, como en el caso de las teorías del
tipo Manuel Atienza). Sin embargo, una tendencia en las teorías de la
argumentación supone una teoría de la racionalidad en la que se funda: la de S.
Toulmin (que comparte fuertes rasgos de familia con Alexy, Aarnio y
Gianformaggio en lo jurídico y con Alexy y Habermas en la teoría de la
racionalidad).

En el nivel de esta teoría se puede suponer plausiblemente que los argumentos

reflejan cierta concepción dialógica de la razón que, incluso en contextos
informales, funciona bajo la ley del "mejor argumento" (El puesto de la razón en
la ética). Alexy ha recordado que el problema central de esta teoría es la
medición del 'peso' de cada argumento (que Toulmin denomina fuerza), esto
porque, evidentemente, el peso o fuerza de un argumento depende del criterio
con el que se evalúe.

Este criterio sería el criterio general de racionalidad, que en el caso Habermas-

Alexy (siendo incluso anterior en el tiempo la propuesta de Alexy) está constituido
por la racionalidad comunicativa, esto es: en todas las interacciones
lingüísticamente mediadas hay un sustrato común, el lenguaje. Éste funciona en
todos los niveles de la comunicación, especialmente en las interacciones
lingüísticamente mediadas y orientadas al entendimiento (o acciones
comunicativas). Éstas, a su vez, dependen del lleno previo de ciertos requisitos
(las condiciones pragmáticas del discurso, corrientes desde Peirce) y, entonces,
puede afirmarse que el valor de la racionalidad podría ser mensurado en
términos de la estructura y validez (en el sentido de fuerza de convencimiento)
de los razonamientos que se encuentran en la base de las interacciones.
Esto quiere decir que, presentadas así las cosas, como se efectúa en este
escrito, la fuerza de los argumentos depende de la fuerza paralela de los
razonamientos de base. Con esto se pretende afirmar que el nivel decisorio de
la racionalidad no es una instancia abstracta que desde la figura metafórica de
un tribunal omnisciente dictamine acerca de la corrección, sino que la misma
racionalidad es una cuestión operativa, rastreable tan sólo en la medida en la
que se funciona en contextos de habla reales. Su funcionalidad con respecto a
la plausibilidad pública de la decisión, legitimada lingüísticamente, es la garantía
de su corrección empírica y de su fuerza perlocucionaria.

El habla y los intercambios dependen de los razonamientos (la conclusión de

este razonamiento, en virtud de lo presentado, resulta natural); por lo tanto, es
en el razonamiento, en una teoría del razonamiento en general, donde se
resuelven las pretensiones de los discursos.

- TEORÍA DEL DERECHO Y LA IMPORTANCIA DE LA

INTERPRETACIÓN PARA H. L. A. HART

Hart es fiel creyente de que no todas las normas tienen un rango imperativo o
prohibitivo, señala que existe otro tipo de normas además de las que son
imperativas o prohibitivas como nuestras las que plantea en sus reglas con ello
pues precisando una de ella sería la regla primaria ya que prescriben que las
personas haga u omitan ciertas acciones y con ella imponen deberes y las
prohibiciones encontramos en nuestro código Penal esta no establece una
obligación ni una prohibición sino que establece que el que se comporta de tal
forma será sancionado y las normas que confieren potestades como las que
establecen las formas en que se originan las situaciones jurídicas.

Indica que la característica distintiva del derecho no es la sanción sino la fusión

de distintos tipos de reglas

- El criterio de existencia cuando existe un sistema jurídico, establece que

existen reglas primarias de obligación que son reglas que imponen
obligaciones y que conllevan sanciones también nos menciona que los
 sistemas sustentados solo en reglas primarias de obligación traen consigo
tres defectos que se puede solucionar con una correcta complementación
de las con reglas secundarias:
a. la falta de certeza jurídica: se soluciona con la regla de reconocimiento
para saber qué normas son parte del sistema jurídico
b. el carácter estático de las normas: se soluciona con la regla de cambio
que confiere potestades a los funcionarios para derogar modificar e
introducir nuevas normas para que cambie el sistema jurídico tal cual
cambia la sociedad.
c. la difusa presión social que las hace cumplir: se soluciona con la regla
de adjudicación con la cual se establece un procedimiento y un
funcionario para que diga claramente cuando se incumple la norma y
qué sanción lleva conlleva para que se cumpla la norma

es decir que sea eficaz, entonces el sistema jurídico existe cuando se

unen las reglas primarias y las reglas secundarias y dentro de una
norma se establece un aspecto externo de porque eso obedece la
norma y un aspecto interno según el aspecto externo la norma se
cumple porque es provechosa para la sociedad. el aspecto interno se
refiere a la actuación de los funcionarios del sistema posteriormente
pasaremos al
- criterio de identidad es aquel que se pregunta por cuando una norma pasa
a ser parte del sistema jurídico existente en cuanto a la validez de la
norma ésta es parte de un sistema jurídico en cuanto a la regla de
reconocimiento la cual encontramos en la constitución, ésta dice cuál
forma parte y cuál no la regla de reconocimiento tiene dos funciones
a. la falta de certeza debido a que ayuda a reconocer qué normas
pertenecen al sistema jurídico sin ésta no se podría distinguir si tales
normas son jurídicas o no.
b. suministrar los criterios según los cuales las normas pasan a ser parte
del sistema jurídico esta regla de reconocimiento se encuentra en el
derecho positivo.
 - El criterio de estructura es el que se ocupa de cuáles son las relaciones
existentes entre las normas que forman parte del sistema jurídico es decir
cómo se relacionan entre ellas la relación para Herbert Hart es una simple
unión entre las reglas primarias de obligación y las reglas secundarias

- El criterio de contenido por último es que nos dice que heart es un

positivista moderado o más bien un positivista incluyente que acepta
matices y que postula que todo sistema jurídico debe tener contenido para
solucionar cinco problemas específicos:

a. la vulnerabilidad humana: las normas deben prohibir el uso de la

violencia contra otro ser humano es decir que se prohíba la autotutela
b. la igualdad aproximada: en las normas deben respaldar una igualdad
básica es decir que manifiesten que todos somos iguales
c. altruismo limitado: las normas que las normas prohíben el uso de la
agresión
d. recursos limitados: mediante la igualdad material mínima para todos
por ejemplo mediante normas de subsidios
e. las sanciones: heart reconoce que todo sistema debe tener sanciones
no por conversión como una idea de garantizar que los sujetos que
cumplen las normas no sean afectados en sus derechos por los que
no las cumplan

IMPORTANCIA DE LA INTERPRETACIÓN EN LA
CONSTRUCCIÓN ACTUAL CONCEPTUAL DEL
DERECHO

1. LA INTERPRETACIÓN

En primer lugar, se tiene el concepto restringido de interpretación, según el cual

consiste en la atribución de significado a una formulación normativa en presencia
de dudas o controversias en torno a su campo de aplicación. No se da ni puede
ocurrir interpretación cuando un texto es claro y no deja dudas o controversias.
En segundo lugar, está el concepto amplio de interpretación, en este caso el
término se usa para referirse a cualquier atribución de significado a una
formulación normativa, independientemente de dudas o controversias. Así, la
interpretación se convierte en un presupuesto necesario para la aplicación del
Derecho. Los dos conceptos anteriores parten ya de una idea de interpretación
como actividad dianoética, que es distinta de la definición. Aunque ambas
consisten en la reformulación de una expresión, ésta última busca adscribir un
significado con el que se supere la indeterminación semántica a priori, mientras
que la interpretación tiende a reconstruir el significado a posteriori. Hay también
casos en que el término interpretación se refiere al producto que resulta de dicho
proceso, pero el sentido que presenta un mayor interés es el que considera a la
interpretación como una actividad.

Resulta importante destacar que “el derecho es como el arte que típicamente
está hecho para ser interpretado” es decir la interpretación jurídica es una
actividad inherente a la existencia del derecho.

Ahora bien ¿Cuáles son las razones que motivan la necesidad de interpretar el
derecho? Hay 4 factores decisivos para la interpretación jurídica porque
contribuyen a la definición de porqué y como interpretar el derecho

 La autoridad de las disposiciones jurídicas

 La persistencia de su obligatoriedad
 Su aplicación equitativa
 Desarrollo general del ordenamiento jurídico

2. ¿QUIÉN INTERPRETA?

Con respecto a los sujetos que llevan a cabo la actividad interpretativa suele
haber un consenso más o menos general en la clasificación. Por
interpretación auténtica se entiende la realizada por el autor mismo del
documento interpretado. La interpretación oficial es aquella realizada por un
órgano del Estado en ejercicio de sus funciones. La judicial se conoce como la
que llevan a cabo los órganos jurisdiccionales, más fuertes y concretos que la
doctrinal, realizados por juristas y profesores de derecho en obras académicas.
 Adelantemos aquí que para Kelsen la interpretación auténtica no es la realizada
por el mismo órgano creador, sino por cualquier órgano de aplicación; como él
mismo dice: "De la interpretación efectuada por un órgano de aplicación del
derecho, se distingue aquella otra interpretación que no es auténtica, es decir,
que no crea ningún derecho". Baste añadir que para este autor, es igualmente
auténtica la interpretación que crea derecho para un caso concreto y la que trata
de una ley o tratado internacional con carácter general.

I. CONSTRUCCIÓN ACTUAL CONCEPTUAL DEL DERECHO

1. ORIGEN Y DESARROLLO

Es de gran importancia completar su noción, complementando, por el estudio de

las diversas causas de su origen y desenvolvimiento, de los factores que han
influido en su desarrollo, y del aspecto histórico de éste, la noción que del
Derecho nos da el estudio de su estado actual. Es igualmente interesante
observar las relaciones de la vida jurídica con la cultura en general y las
influencias que mutuamente desarrollan.

No todos los juristas y filósofos han visto de la misma manera el origen y

desenvolvimiento del Derecho. Sobre todo, el problema filosófico, de las causas
que lo han hecho aparecer y desarrollarse, ha dado margen a diversos sistemas,
inspirando doctrina sobre la esencia del Derecho, al tomarse como punto de
partida su origen histórico.

El derecho es probablemente una de las ciencias que mayor dificultad han tenido
sus estudiosos para conceptualizar o definir, lo cual ha producido como una
lógica consecuencia de ello, que aquellos que han esbozado algún concepto han
sido discrepantes entre sí. Esto a su vez ha sido producto de distintas tendencias
que han seguido sus autores, que dieron origen a diversas posturas doctrinarias.
El Dr. Hart, uno de los máximo exponentes de la ciencia jurídica de todos los
tiempos, comienza una de su obras máximas (El Concepto de Derecho) de la
siguiente forma: “Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido
formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de
maneras tan diversas, extrañas, y aún paradójicas, como la pregunta ¿qué es
derecho?...No hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas
¿qué es química? o ¿qué es medicina?, como la hay para responder a la
pregunta ¿qué es derecho? Como primera medida, debemos tener presente que
el derecho está presente en todos lados y en todo momento, resulta imposible
imaginar una sociedad sin su presencia. Así, muchos actos que a priori parecen
irrelevantes se encuentran en pleno contacto con el derecho, por ser una
conducta regulada por el mismo o por estar celebrando un contrato, por ejemplo:
el hecho de no salir desnudos a un lugar público, es una conducta obligatoria
que trasciende nuestra moral, ya que su respeto atenta contra la moralidad
pública que se encuentra regulada por diversas ordenanzas; el no molestar a los
vecinos con ruidos molestos especialmente en determinadas horas del día, es
una conducta que se encuentra también reglamentada por ordenanzas de tipo
municipal; la constante celebración de diversos contratos (compra-venta) para
proveernos de bienes y servicios, tales como compra de alimentos, vestimentas,
cigarrillos, periódicos, etc.; (transporte) tomar un colectivo o un taxi para
dirigirnos diariamente al trabajo, escuela, universidad; (locación de obra) llevar
la ropa a la tintorería, arreglar un calzado; (donación) cuando se regala un
obsequio a alguna persona por algún evento social, tal como cumpleaños,
casamiento, etc.

Si nos atenemos a la etimología de la palabra, “derecho” alude a “directum”,

“dirigido”, con lo que se indica sujeción a una regla, imagen que aparece
constantemente en todas las lenguas europeas derivadas del latín: “droit”, “right”,
“diritto”, etc.

A continuación, y como prueba de lo que estamos expresando, detallamos una

serie de conceptos respecto de lo que algunos autores entienden por derecho:

 Para Arauz Castex, “el derecho es la coexistencia humana normativamente

pensada en función de justicia”.
 Para Borda, “es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por
el Estado con carácter de obligatorio y conforme a la justicia”.
 Para Salvat, “es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones
de los hombres en sociedad, en cuanto se trate de reglas cuya observancia
puede ser coercitivamente impuesta a los individuos”.
Lo cierto es que la convivencia de los hombres en sociedad exige
inexcusablemente la vigencia de las normas a las cuales deban ajustar su
conducta; de lo contrario reinaría el caos y la vida en común sería imposible. Tal
es así, que hasta en las comunidades más primitivas, siempre existieron normas
de conductas (escritas o no) que regulaban la convivencia.

CONCLUSIONES

El derecho es un concepto interpretativo en el sentido de que es precisamente

la interpretación la que da origen al Derecho por lo tanto el derecho seria aquello
que se establece como resultado de un proceso interpretativo este concepto
interpretativo se encuentra compuesto por las distintas interpretaciones que de
la practica social conformadas por el Derecho de se llevan a cabo a lo largo del
tiempo en una determinada sociedad.

en conclusión, mediante esta teoría del derecho salvo el positivismo jurídico

luego de la segunda guerra mundial dándole una validez material a las normas
del ordenamiento jurídico en ese sentido una norma es válida no sólo por su
forma, sino que debe considerar la materia o el fondo

En conclusión, las teorías de los sistemas jurídicos no son ni autorreferenciales

ni circulares, aunque en principio pudiera pensarse esto de ellas. Su poder radica
en lo que se puede suponer que está en su base, en la quaestio juris de su
racionalidad (verificable vía tipo de razonamiento reconstruible en ella), que debe
venir acompañada por la quaestio facti de su desenvolvimiento en el medio de
los discursos.

Es completamente necesario que la sociedad esté regulada por un orden, de no

ser así, se produciría un caos generalizado en todas las sociedades modernas.
Los grandes ámbitos de la sociedad (ámbito político, económico y social) han de
estar seguramente organizados. Para tal tarea, el mecanismo más efectivo de
ordenación social no es otro que el Derecho. El Derecho se encuentra
íntimamente relacionado con la sociedad, pudiendo ser incluso causa de su
trasformación.

REFERENCIAS
 https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3796/17.pdf
 https://www.unilibre.edu.co/cartagena/pdf/investigacion/libros/derecho/IN
TERPRETACIONDERECHO.pdf

 COTTERRELL, R., Introducción a la Sociología del Derecho, Ariel, 1991.

 ESCUDERO, J.A., Curso de Historia del Derecho, 2ª edición, Madrid,
1995.