2022 - Año del 40º Aniversario de la Guerra de Malvinas

(Ley Provincial Nº 8300)

_____ Salta, 22 de septiembre de 2022.- _____________________________

_____ Y VISTOS: Estos autos caratulados: “S., S.D. vs. M., G. S. -
CUIDADO PERSONAL”, Expte. Nº 11.743/15 del Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil de Personas y Familia de 1ª Nominación del Distrito
Judicial Orán y Expte. CAM Nº 745.578/21 de esta Sala Primera,
Adscripción Nº 3, y _____________________________________________
___________________CONSIDERANDO: _________________________
_____ El Dr. Gonzalo Mariño dijo: ________________________________
_____ I.- Que vienen estos autos en virtud del recurso de apelación
interpuesto a foja 468 por la parte demandada, señora G. S. M. con el
patrocinio letrado de la doctora Andrea Fabiana Alberto, en contra de la
resolución de fojas 440/448 que dispuso otorgar el cuidado personal de la niña
DSS en forma compartida indistinta, con residencia principal en el domicilio
del progenitor; establecer un régimen de comunicación a favor de la
progenitora; establecer apercibimiento para el caso de incumplimiento por
parte del progenitor respecto al régimen de comunicación y presentar ante el
Tribunal constancias de asistencia psicológica de las partes y la niña._______
_____ En su memorial de agravios de fojas 539/544, la apelante indica que la
sentencia no soluciona la problemática planteada, toda vez que el señor S se
niega a dar cumplimiento con las resoluciones del Juzgado. ______________
_____ Destaca que la niña presenta un fuerte apego a su progenitora y la
relación con el señor S es de tipo fraterno filial, de conformidad a las
conclusiones del Licenciado Fernández de fojas 312/313. ________________
_____ Indica que la falta de comunicación de los padres determinó que la niña
tenga dos centros de vida posibles y estables: uno con su progenitor y otro con
su madre, donde tiene su habitación, sus mascotas, su ropa._______________
_____ Resalta que la decisión del a quo en la resolución en crisis no patentiza
de la mejor manera el resguardo del interés superior de la niña y que dadas las
circunstancias de autos la figura del cuidado personal compartido, bajo
modalidad alternada, es la que parece más adecuada.____________________
_____ Señala que los informes psicológicos dan cuenta del estado de
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vulnerabilidad, fragilidad, angustia y estrés que provoca tener que elegir entre
uno de los progenitores. __________________________________________
_____ Propone que la niña pase quince días de cada mes con cada progenitor
y que se fije un régimen de comunicación con cada progenitor no conviviente.
_____ Por último menciona que desde que se dictó la sentencia, no pudo
concretar contacto alguno con la niña.________________________________
_____ Corrido traslado del memorial, el señor S. D. S., con el patrocinio
letrado de la doctora María Josefina Ruiz contesta el traslado a fojas 582/585.
_____ Destaca que la niña en muchas oportunidades se opuso a visitar a su
madre. _________________________________________________________
_____ Indica que la niña decidió no tener contacto con su madre y que la
sentencia apelada no puede agraviarla, en virtud de que, si bien se establece un
régimen de cuidado personal compartido indistinto con residencia principal en
el domicilio del progenitor, este cuidado equivale a otorgar a ambos padres
facultades similares, comparten decisiones y se distribuyen de manera
equitativa las labores atinentes a su cuidado. __________________________
_____ Considera que el cuidado personal alternado no sería adecuado para su
hija. ___________________________________________________________
_____ Describe los reiterados conflictos y afirma que la niña presenta temor
de compartir tiempo con su progenitora en base a diferentes hechos de
violencia vividos. _______________________________________________
_____ Relata que la niña tiene su centro de vida en la casa de su progenitor la
mayor parte de su vida. ___________________________________________
_____ Solicita se confirme la sentencia de grado._______________________
______El señor Fiscal de Cámara, dictamina a fojas 610/611 que el memorial
de agravios no resulta suficiente para modificar el centro de vida de la niña
ubicado en el domicilio del progenitor paterno, establecido en la sentencia de
grado.__________________________________________________________
_____ La señora Asesora de Incapaces nº 1 de Orán, doctora Gladys Isabel
Reynoso, a fojas 646/653, pone en conocimiento del Tribunal que, de un
informe psicológico, surge que la niña quiere vincularse con la progenitora y
al mismo tiempo teme desilusionar a su familia. _______________________
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_____ Refiere que la problemática se centra en que la niña se encuentra en

medio de la disputa de sus padres, lo que le provoca sentimientos de angustia,
llanto permanente y gran dificultad de poner en palabras sus deseos reales. __
_____ Observa que ambos progenitores no cuentan con niveles de alarma
frente al estado de vulnerabilidad de la niña al estar judicializada. __________
_____ Focaliza en la importancia que reviste que los progenitores se sometan
a tratamiento psicológico. _________________________________________
_____ Sostiene que debe establecerse un régimen de comunicación que se
cumpla fuera del ámbito judicial.____________________________________
_____ La señora Asesora de Incapaces nº 6, doctora Marcela Ibarguren
solicita se haga lugar al recurso de apelación y se disponga el cuidado
personal alternado de la niña._______________________________________
_____ El señor Fiscal de Cámara, dictamina nuevamente a fojas 705/706
(Actuación SED 7758357 del 04/08/2022), haciéndolo en el mismo sentido
que lo expuesto por la señora Asesora de Incapaces nº 6, a fojas 694 y vta.
(Actuación SED 7511235 del 10/06/2022)_____________________________
_____ II.- Que, ahora bien, el señor Juez de grado, para establecer el cuidado
personal compartido indistinto con residencia principal de la niña en el
domicilio paterno, valoró el centro de vida de la niña y la promoción de la
presencia de ambos progenitores en la formación de la niña. _____________
_____ Afirmó que son deseos de la niña mantener contacto con ambos
progenitores. ____________________________________________________
_____ Considera que es prudente mantener el lugar en el que se encuentra
residiendo, con el compromiso de ambos progenitores y su familia ampliada
en el cumplimiento del régimen de comunicación. ______________________
_____ Relata que el progenitor nunca permitió la comunicación de la niña con
su progenitora ni sus familiares. _____________________________________
_____ Destaca las diferencias de comportamiento que evidencia la niña
cuando está con cada uno de sus padres: con el padre es callada, reservada, no
interactúa; y con su madre se muestra feliz, juega con otros niños. _________
_____ Establece un régimen de comunicación y ordena a los progenitores la
realización de tratamiento psicológico. ______________________________
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_____ III.- Que, interpuesto el recurso de apelación que nos convoca por la
demandada a foja 468 (11/05/2021), el mismo es concedido en relación y con
efecto devolutivo (foja 488). _______________________________________
_____ Presentado el memorial por la parte demandada a fojas 539/544, se
ordena correr traslado a la contraria, lo que se cumple por la actora a fojas
582/585. ______________________________________________________
_____ IV.- Que mediante actuación Nº 7758357 del SED de fecha 05/08/2022
se llaman autos para sentencia, providencia que se encuentra firme, por lo que
pasan a Despacho el día 18/08/2022 según Actuación 7824626, fs. 708. ____
_____ V.- Que el recurso fue interpuesto y fundado en término conforme
constancias de autos. _____________________________________________
_____ VI.- Que, al expresar agravios la señora M. requiere que el cuidado
personal de su hija sea establecido en la modalidad alternada por períodos de
quince días en la casa de cada progenitor, toda vez que considera que lo
establecido por sentencia no resulta de posible cumplimiento. Destaca que el
progenitor no cumplió la sentencia de grado. __________________________
_____VII.- Que, antes de resolver el caso concreto bajo análisis, cabe hacer
algunas consideraciones preliminares. _______________________________
_____ En primer lugar, corresponde señalar que, para resolver conflictos en
que niños o adolescentes se vean involucrados, debe otorgarse primordial
consideración al “interés superior del niño” (artículos 3, 9 y concordantes de
la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que ostenta jerarquía
constitucional desde 1994). ________________________________________
_____ En la actualidad no existe un sentido unívoco de la aludida expresión ni
criterios técnicos que permitan definirlo, pues según la Convención de la Haya
es un concepto que adquiere matices diversos, según cada cultura; se trata,
pues, de un concepto jurídico indeterminado (cfr. C.Apel.C.C. Salta, Sala I,
Tomo 2018-A.I.: 01). ____________________________________________
_____ Ello no obstante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido que “la regla jurídica que ordena sobreponer el interés superior del
niño a cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar
conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los
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intereses de otros sujetos individuales o colectivos e, incluso, el de sus propios

padres. De ello se desprende que todas las alternativas disponibles para arribar
a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a
la luz de privilegiar la situación real del niño, no debiendo ello ser desplazado
por más legítimos que resulten los intereses de los padres. De lo que se trata es
de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface
el interés superior del niño” (Fallos, 330:642; 327:5210). ________________
_____ Se ha dicho también, que la ley 26061, cuando refiere al interés
superior del niño, señala que debe entenderse como la máxima satisfacción,
integral y simultánea de derechos y garantías reconocidos en la ley (cfr. CSJN,
26/03/2008, “A., M. S.”, DJ, 2008-2-772). ___________________________
_____ Es por ello que, más allá de los conflictos entre los progenitores, debe
ponerse el acento en las necesidades e intereses de los niños, consagrando la
responsabilidad de ambos padres en su cuidado y crianza, eliminando la
prioridad de uno sobre otro y creando un espacio gratificante entre los padres
y ellos, más allá de la convivencia (conf. Derecho de Familia “Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia”; Directoras Cecilia Grosman,
Nora Lloveras, Aida Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Tomo 72,
Noviembre 2015, pág. 107, Edit. Abeledo - Perrot, Año 2015; CApelCC Salta,
Sala I, T. 2016, I: 748). ___________________________________________
_____ Se trata, pues, de una delicada situación que requiere de la especial
colaboración de los progenitores para no dañar la salud emocional y psíquica
de los hijos, porque el contacto con ambos es medular para su desarrollo. ___
_____ En segundo lugar, es necesario recordar que el cuidado personal es el
concepto y contenido que viene a reemplazar el término “tenencia”. _______
_____ El artículo 648 del Código Civil y Comercial lo define como “los
deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del
hijo”. _
_____ De este modo, los actos o hechos que hacen al día a día de la vida de un
niño son los que integran la noción de cuidado personal, que deriva del
ejercicio de la responsabilidad parental, pero este último no se agota en el
primero._______________________________________________________
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_____ El Código Civil y Comercial de la Nación establece que cuando los

progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por
un progenitor o por ambos (artículo 649 CCCN). ______________________
_____ El cuidado compartido puede asumir dos modalidades: alternado,
cuando el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores,
según la organización y posibilidades de la familia, e indistinto, cuando el hijo
reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero
ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las
labores atinentes a su cuidado (art. 650 C.C.C.N). Como regla el juez debe
otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido con la modalidad
indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo (art. 651
CCCN.). ______________________________________________________
_____ Si bien la normativa otorga preponderancia al cuidado personal
compartido, en su modalidad indistinto, la que permite consolidar un lugar de
residencia fijo para el hijo, excepcionalmente, cuando ello no sea posible y a
propuesta de los progenitores o del juez, quien valorará lo que sea más
conveniente al interés del niño y al grupo familiar, aquél puede ser dispuesto
como unipersonal (art. 653 y ccds.). _________________________________
_____ Por otro lado, “el régimen de comunicación involucra un derecho
fundamental, tanto del niño como del progenitor no conviviente y -como
contracara- se trata de la consagración de un deber expreso por parte del
progenitor conviviente cuando se está ante un supuesto de cuidado
unipersonal a favor de éste-, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
18 de la CDN […] Atendiendo al carácter democrático que debe primar en la
construcción de las relaciones familiares, el derecho de comunicación y
visitas constituye un deber inalienable de los progenitores para con sus hijos,
que es inherente a la responsabilidad parental. Resulta, al mismo tiempo, un
derecho impostergable del niño, sujeto de derecho en la relación parental. Se
trata de un derecho correlativo, o recíproco, inalienable e irrenunciable y de
ejercicio personalísimo” (cfr. Kemelmajer de Carlucci; Herrera, Marisa;
Lloveras, Nora; Tratado de Derecho de Familia, 1ª ed. Revisada, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2016, T. V-A, pág. 550/551). _______________________
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_____ Es necesario procurar un régimen que permita a los niños o

adolescentes establecer y mantener una adecuada comunicación con sus
progenitores no convivientes, recayendo sobre ambos progenitores el deber de
desempeñar responsablemente y de consumo la parentalidad, velando por el
efectivo cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos, lo que, sin duda,
tiene como directriz esencial su interés superior. _______________________
_____ VIII.- Que, analizada la cuestión traída a conocimiento, se advierte que
existe una incansable lucha entre los progenitores por el cuidado personal
exclusivo de la niña que la afecta directamente en sus relaciones
interpersonales y en su colegio. ____________________________________
_____ Si bien la decisión del juez de grado aparece razonable de conformidad
a la prueba rendida en autos, al mantener el centro de vida en el lugar donde
habita de modo permanente desde hace años y al establecer un régimen de
comunicación adecuado con su progenitora, lo cierto es que desde el dictado
de sentencia hasta la actualidad, el señor S. no ha dado cumplimiento al
régimen de comunicación fijado por la sentencia de grado, siendo que el
recurso fue concedido con efecto no suspensivo. _______________________
_____ Por ello, se advierte que, dada la actitud remisa del progenitor y que las
medidas conminatorias no dieron resultados, corresponde hacer lugar a lo
solicitado por la progenitora, en tanto solicita se establezca el cuidado
personal compartido en la modalidad alternada por el lapso de quince días, en
tanto la solución propuesta por el juez de grado no dio el resultado esperado. _
_____ Para arribar a esta solución es destacable el trabajo efectuado desde el
Ministerio Pupilar y desde la Secretaría de la Niñez, donde surge de los
informes que son los reales deseos de la niña tener contacto con su
progenitora. ____________________________________________________
_____ Específicamente a foja 662, del informe se colige que la niña quiere ver
a su madre. Por otro lado, se evidencia la actitud obstruccionista del
progenitor señor S. y la abuela paterna, señora A. B., quienes se muestran
molestos y poco colaboradores con la Secretaría de la Niñez (foja 661 vta.). _
_____ Asimismo, del informe de foja 673, se observa que el progenitor evita
que su hija asista a clases con el objeto de evitar el contacto de la niña con su
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progenitora. ____________________________________________________
_____ También debe valorarse que el progenitor no asistió a la audiencia
fijada por ante esta Sala, conforme constancia de foja 691, ello demuestra la
postura renuente a dar cumplimiento con el régimen de comunicación. _____
_____ La solución que aquí se propone es en virtud de los hechos acaecidos
con motivo del incumplimiento de la sentencia de grado y a fin que se
efectivice el trato de la niña con su progenitora.________________________
_____ Así las cosas, corresponde establecer el Cuidado Personal Compartido
Alternado, con residencia en el domicilio de cada progenitor por el lapso de
quince días. Los días Viernes que corresponda la niña será buscada a la salida
de la escuela por el progenitor sobre el que recaiga la residencia principal
durante las dos semanas siguientes. Ello, bajo apercibimiento de disponer el
Cuidado Personal Compartido Indistinto con residencia principal en el
domicilio materno. ______________________________________________
_____ Por su parte, la Secretaría de la Niñez debe continuar el abordaje de la
problemática con entrevistas psicológicas a la niña y sus progenitores con
miras a superar la conflictiva actual. _________________________________
_____ IX.- Que, las costas correspondientes a esta instancia corresponden
sean impuestas al progenitor que obstruye el contacto de la niña con su
progenitora, toda vez que su conducta ha dado lugar al conocimiento de la
instancia recursiva. Ello, por aplicación del principio objetivo del vencimiento
consagrado en el artículo 67 del Código Procesal Civil y Comercial, deben ser
impuestas a la vencida. ___________________________________________
_____
_____ X.- Que conforme a lo prescripto por Acordada Nº 12062 de la CJS, de
fecha 11/04/2016, se deja establecido que los honorarios correspondientes a la
segunda instancia de los letrados de ambas partes, deberán ser estipulados en
un 40% de la cantidad que se fije para sus honorarios de primera instancia
(cfr. art. 15 de la ley 8035). ________________________________________
_____ La Dra. Ivana Chamale de Reina dijo: ________________________
_____ Que, por sus fundamentos, adhiero al voto que antecede. ___________
_____ Por ello, _________________________________________________
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_____ LA SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN

LO CIVIL Y COMERCIAL _____________________________________
_________________________FALLA: _____________________________
_____ I.- HACIENDO LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fojas
468 por la señora G. S.M., en contra de la sentencia de fojas 440/448, y en su
mérito ESTABLECER el Cuidado Personal Compartido con la modalidad
Alternada, debiendo permanecer la niña dos semanas con cada progenitor. A
ese fin, la niña será buscada los Viernes que corresponda a la salida de la
escuela por el progenitor o la progenitora con el cual deberá residir en forma
principal durante esas dos semanas. En los períodos en los que no haya clases
deberá ser trasladada hasta el domicilio del progenitor que corresponda, no
debiendo interrumpirse el régimen fijado. En caso de incumplimiento al
régimen de Cuidado Personal, se establecerá la modalidad indistinta con
residencia principal en el domicilio de la progenitora.- __________________
_____ II.- IMPONIENDO las costas generadas en esta instancia, a cargo de
la parte actora, de conformidad a lo expresado en el Considerando IX de la
presente.-______________________________________________________
_____ III.- DEJANDO ESTABLECIDO que los honorarios de los abogados
intervinientes ante la Alzada se regularán de acuerdo a lo precisado en el
Considerando X.- _______________________________________________
_____ IV.- MANDANDO se registre, notifique y oportunamente bajen los
autos al Juzgado de origen.- _______________________________________
Fdo.: Dr. Gonzalo Mariño - Dra. Ivanna Chamale de Reina - Vocales.
Dra. María Laura Sarmiento - Secretaria.

CAMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL - SALA I

TOMO: SENTENCIAS DEFINITIVAS 2022 - FOLIO: 310 – 314
DE FECHA 22-09-22.-
FIRMANTES DR. GONZALO MARIÑO - DRA. IVANNA MARY
CHAMALE DE REINA – SECRETARIA DRA. MARIA LAURA
SARMIENTO.-
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