La hora de lactancia como derecho de la

madre que trabaja. A propósito de una

reciente sentencia del TC
POR CÉSAR PUNTRIANO ROSAS - 13 MARZO, 2019

Nuestra legislación ha brindado en el pasado tutela especial a la mujer que trabaja, a

partir de normas que entendían que era merecedora de protección estatal por su
inferioridad física e intelectual respecto del varón. Así, la Ley sobre Trabajo de Mujeres y
Menores impedía a las mujeres realizar trabajo nocturno, o en domingo o feriados,
labores subterráneas, en minas, canteras u otras peligrosas para la salud; contemplaba
dos horas continuas de descanso al día entre la labor de la mañana y la de la tarde, el
derecho a un asiento, entre otras. Este tipo de disposiciones resultaban perjudiciales para
la inserción laboral de las mujeres pues se entendía que dicha contratación era
demasiado onerosa. Se generaba un trato discriminatorio basado en distinciones
subjetivas y equivocadas, que a la fecha se encuentran derogadas.

Como lo señala acertadamente el Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en el

Expediente 01272-2017-PA/TC, es innegable el problema estructural que existe nuestra
sociedad en tanto las mujeres afrontan una situación de desigualdad en pleno siglo XXI.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el estudio denominado “perspectivas
sociales y del empleo en el mundo tendencias 2019”, publicado en enero de este año,
afirma que persiste una gran brecha entre los géneros en la participación laboral, toda vez
que la tasa de participación femenina fue del 48% en 2018, cifra muy inferior a la
masculina, que fue del 75%. Señala la OIT que el año pasado, 3 de cada 5 de los 3500
millones de integrantes de la fuerza de trabajo mundial eran varones.

Entonces, es absolutamente necesaria la introducción de acciones afirmativas por parte

del Estado a favor de las mujeres en razón a su diferencia biológica con el varón en el
ámbito reproductivo (fundamento 18 de la sentencia del TC). En efecto, las medidas que
implementa el Estado se derivan de la condición de madre, en particular de madre
trabajadora (artículo 23 de nuestra Constitución). El TC indica al respecto que “(…) las
madres trabajadoras son sujetos de especial protección constitucional (…)”. No
perdamos de visa que nuestro ordenamiento rechaza toda diferenciación carente de
sustento objetivo, entonces por ejemplo, una mujer que trabaja no puede verse privada
del acceso a mejores condiciones de empleo por su condición de mujer. Ello es
inconstitucional.

La sentencia bajo comentario fue emitida en el marco de un proceso de amparo iniciado

por una juez contra las autoridades del Poder Judicial, pues consideraba que las
programaciones a audiencias afectaban su derecho a la hora de lactancia materna que,
legal y administrativamente se le había concedido.
El Tribunal ampara la demanda señalando en el fundamento 88 de su resolución que “[…]
la violación del derecho al permiso por lactancia materna de la demandante, da lugar, a su
vez, a la violación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, a la
libertad de trabajo, a la protección de la familia y a la salud del medio familiar. También se
han visto vulnerados los derechos del hijo de la actora, tales como la protección de la
familia, la salud del medio familiar, así como el interés superior del niño […]”.

Importante sentencia, sin duda, que reivindica del derecho a la hora de lactancia materna.
A propósito de los derechos reconocidos a la madre trabajadora, conviene realizar un
recuento de estos:

N.° Derecho Base legal Explicación

Inclusive para los
puestos que
involucren un riesgo
para la salud de las
Ley 30709 mujeres gestantes o el
No exigencia de prueba de feto. Potencial
1.
embarazo D.S. 002-2018-TR empleador debe poner
en conocimiento de
las candidatas los
riesgos para que
decidan si se efectúan
la prueba.
Ley 26772 Es ilegal discriminar a
No discriminación en acceso al la trabajadora
2.
empleo Ley 30709 gestante cuando
postula a un empleo.
49 días previos al
parto y 49 días
posteriores al parto.
Los primeros pueden
Ley 26644 acumularse a los
Descanso por maternidad (pre y segundos.
3.
post natal) D.S. 005-2011-TR El post natal puede
extenderse 30 días
más por parto múltiple
o si el hijo es
discapacitado.

El primero supone un
pago equivalente a la
remuneración durante
el descanso por
Ley 26790 maternidad, mientras
Subsidio por maternidad y que el segundo es un
4.
lactancia D.S. 020-2006-TR único pago (S/ 820)
para cubrir gastos del
recién nacido.
Ambos a cargo de
EsSalud.

5. Permiso por lactancia materna Ley 27240 Culminado el período

post natal tiene 1 hora
de permiso por
lactancia hasta que el
hijo cumpla 1 año de
edad.
 Puede fraccionarse en
dos períodos de 30
minutos.

No realizar labores
que pongan en peligro
Ley 28048
su salud y/o la del
Protección ante situaciones de
6. desarrollo normal del
riesgo D.S. 009-2004-TR
embrión y el feto
durante el período de
gestación.
Implementar lactarios
cuando laboren 20 o
7. Lactarios Ley 29896
más mujeres en edad
fértil (15-49 años).
Se prohíbe el despido
sin causa y no
Ley 30709 renovación de
contrato de
8. Protección contra el despido
D.S. 002-2018-TR trabajadora durante la
gestión y hasta el
vencimiento del
período de lactancia.

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