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TEORA DE LOS CONTRATOS

PARTE GENERAL
Fernando J.
Lpez de Zavala
TEORA
DLOS
CONTRATOS
Tomo 1
Parte General
ZAVALIA
Kditor
4- edicin
1997 by Vctor P. de Zavala S.A.
Alberti 835, 1223 Buenos Aires
Diseo de tapa: Gustavo Pedroza
Correccin: Ins Oliveira
Composicin: Silvana Ferraro
Impreso en la Argentina
Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723
ISBN: 950-572-390-3 (Tomo 1 rstica)
950-572-391-1 (Tomo 1 encuadernado)
A modo de prl ogo dedi catori a
Estaban listos los originales para ser pasados a mquina,
cuando mi hijo Javier (de un ao de edad, y a quien puse di-
cho nombre en recuerdo de mi to Javier Lpez a cuyo lado
aprend Derecho Civil) los sac y desparram por la habita-
cin, ante la risa alegre de mis otros dos hijos, Fernando y
Julia Mara. Los recogi y orden mi esposa.
Contemplando los defectos de algunos prrafos y en una
autocrtica del mtodo, he querido consolarme pensando que
lo de mal que hubiere puedo atriburselo a ellos. Pero no ha
de faltar algn espritu malvolo que discrepe y afirme que si
algn mrito existe, les pertenece a ellos.
Mayo de 1970, en Yerba Buena, pueblo del Tucumn histrico,
sufrido y heroico.
Para l a segunda edi ci n
Somos peregrinos en la Tierra.
A mi suegro Carlos, que se fue; a mi hijo Carlos, que vino...
San Miguel de Tucumn, mayo de 1975
Para l a tercera edi ci n
Ruego a Dios que me conceda ver la cuarta, y que, despus
que me haya ido, alguno de mis cuatro hijos quiera unir su
nombre al mo, para seguir actualizando este libro, con plena
libertad de suprimir, agregar, enmendar, como si fuera su
propia obra.
Yerba Buena, abril de 1984
Para la cuarta edi ci n
A la memoria de mi querida esposa.
Diciembre de 1996
Cap t ul o I: I nt r o duc c i n
1. Defi ni ci n del contrato
I. El problema
Cules son los actos jurdicos (negocios jurdicos) agru-
pados por el Cdigo Civil bajo el nombre de "contratos" y su-
jetos a una genrica regulacin?
La ley se encarga de decirlo en el art. 1137: "Hay contrato
cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una decla-
racin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos".
La doctrina, al i nt erpret ar este texto, se ha dividido.
La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos
jurdicos bilaterales patrimoniales, cualquiera sea el efecto
que persigan (crear, modificar, transferir, extinguir) y cual-
quiera sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que
incidan (personales, reales, intelectuales).
La tesis restrictiva circunscribe el uso del trmino a los
negocios bilaterales creadores de obligaciones, denominando
a los dems "convenciones".
Ent r e ambas tesis ext remas se si t an las i nt ermedi as:
una, coincide con la amplia en cuanto a la variedad de efec-
tos del contrato (crear, modificar, transferir, extinguir) pero
lo circunscribe al campo obligacional, en tanto que otra, cir-
cunscribindolo, tambin, al campo obligacional, da un paso
ms hacia la tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos ex-
tintivos.
1
1
Por la tesis amplia: Salvat, Fuentes, n- 11; Spota, Contratos en el Derecho
Civil, I, pgs. 25 y sigts.; Borda, Obligaciones, II, n 1162. Por la tesis restringida:
Lafaille, Tratado, n
?
4; Arias, Contrato, pgs. 47 y sigts; Pavn, Teora general, n
9
1
10
1. Defi ni ci n del cont r at o
1. Argumentos que no son decisivos
Para pronunciarse por cualquier lectura, no son decisivos:
a) Ni la etimologa, ni el uso del vocablo en la historia o
en la legislacin comparada. En cuanto a la etimologa, bas-
te con sealar, que aun admitiendo por va de hiptesis que
ella estuviese indudablemente fijada, el lenguaje se encuen-
tra sometido al fenmeno de la historicidad, por lo que el
significado de los trminos vara con los tiempos;
2
y en
cuanto al uso ya histrico, ya actual, el ms rpido de
los exmenes nos enfrenta ante una total anarqua.
3
y sigs.; Castillo, Curso de Derecho Comercial, II, 4; Abelenda, Teora general de los
contratos, n
9
22. Por la primer tesis intermedia: Llambas, Obligaciones, n 1807,
nota 183; Mosset It urraspe, Teora general del contrato, pgs. 11 y sigts. Por la
segunda tesis intermedia, Snchez Urite, citado por Rivera, en Llambas-Alterini,
Cdigo Civil, sobre el art. 1137. Mantuvieron la frmula amplia de nuestro art.
1137, Bibilon (Anteproyecto, II, pg. 373) y el Anteproyecto de 1954 (art. 1005). Ni
el Proyecto de unificacin civil y comercial de 1987 (sancionado por ley 24.032 y
vetado por decreto 2719/91), ni el de 1993 de la Cmara de Diputados, incidieron
sobre el art. 1137. Dados los trminos en que la cuestin se plantea en nuestra doc-
trina, no creemos necesario ocuparnos en el texto de una concepcin todava ms
extensa del contrato, que abarcara tambin los negocios extrapatrimoniales y que
el proyecto de Cdigo nico elaborado por la Comisin desi gnada por decreto
468/92 crey prudente rechazar expresamente, al redefinir al contrato en su art.
850; el tema fue vivamente discutido por la doctrina italiana a propsito del ante-
rior art. 1098 y zanjada la disputa por el Cdigo de 1942 que exigi que la relacin
jurdica fuera "patrimonial" (Comp. Fragali, en Commentario, sobre el art. 1321).
Para las diversas variantes que se han suscitado en el Derecho espaol: Espn C-
novas, Manual, pgs. 347/8.
2
Sobre el significado de los trminos contractus y contrahere en el Derecho ro-
mano: Pacchioni, Dei contratti in genrale, pgs. 4/7. Bonfante (II contratto e i pat-
ti, Riv. del Diritto Commerciale, 1920, I, pgs. 353/62) realiza un agudo examen,
mostrando cmo el lenguaje de la poca romano-helnica por un lado ampli el con-
cepto de contrato hast a abarcar todos los negocios jurdicos bilaterales (concep-
tuando tales incluso la traditio, la mancipatio y la in iure cessio) y por el otro lo
limit de modo que quedaran excluidos de su esfera las relaciones en las cuales fal-
t ara un acuerdo de partes (negotiorum gestio, aditio hereditatis, pago de lo indebi-
do). Comp.: Betti, Teora general de las Obligaciones, pgs. 6 y sigts. Par a la
historicidad del lenguaje: Henkel, Introduccin a la filosofa del derecho, 8.
3
El art. 1101 del Cd. francs define al contrato como "una convencin, por la
cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer o no
hacer alguna cosa", habiendo sido seguido por un gran nmero de Cdigos hispa-
noamericanos como los de Colombia (art. 1495), Uruguay (art. 1247), Chile (art.
1438), Guatemala (art. 1396). Literalmente, un texto con esa redaccin se pronun-
cia por la tesis restrictiva. Sin embargo, resulta interesante sealar que muchos
autores no encuentran inconveniente alguno (pese a la letra de la ley) para susten-
t ar un criterio amplio sobre el contrato, como par a el Derecho belga, De Page,
1. Defi ni ci n del cont r at o
11
Por otra parte, contra el legislador, no vale el argumento
de aut ori dad, pues l como el poeta, puede crear nuevos
trminos o dotar a los existentes de un sentido distinto. Del
mismo modo que contra las expresas denominaciones conte-
nidas en el segundo prrafo del art. 1493, de nada servira
el i nt ent ar demostrar que en mltiples textos romanos so-
bre el arrendamiento de obra, se llama locator a quien para
nosotros es locatario,
4
as tambin carece de relieve el argu-
ment ar con el empleo del vocablo "contrato" en otras legisla-
ciones. Lanse las leyes romanas, francesas, etc., segn el
lenguaje del respectivo legislador, y las argentinas con el del
nuestro;
b) Ni la ubicacin metodolgica que haya recibido el insti-
tuto dentro del Cdigo. Pues del hecho de que los contratos
sean tratados dentro de la seccin intitulada "De las obliga-
ciones que nacen de los contratos" no puede desprenderse su
inidoneidad para regir los derechos reales, ya que con arre-
glo a un criterio de esa ndole habra que negar la aplicacin
a tales derechos de toda la teora de los actos jurdicos ubi-
cada dentro del libro "De los derechos personales en las re-
laciones civiles";
c) Ni las expresiones vertidas al pie del art. 1137, pues sin
ent rar a examinar el valor de las notas, ni la exactitud de
las citas que aqulla contiene,
5
basta con leerla para adver-
Trait lmentaire, n
9
447. Comp.: Colin et Capitant, Cours, II, pg. 257. En el polo
opuesto de la frmula francesa se encuentran aquellas legislaciones que expresa-
mente dan una definicin amplia del contrato. Tal lo que acontece en Italia donde
ya el Cdigo de 1865 (art. 1098) defina al contrato como el acuerdo para constituir,
regul ar o disolver un vnculo jurdico, tesis mant eni da en el Cd. de 1942 (art.
1321). Similar amplitud se advierte en los Cdigos venezolano de 1942 (art. 1133) y
nicaragense (art. 2435).
4
Sobre la razn histrica de esta terminologa, Girard, Manuel, pg. 579, n
9
2.
Comp.: nota al art. 1623. Vase: Rezznico, Estudio de los contratos, II, pg. 332.
0
Arias, Contratos, pgs. 48/57 confrontando las citas de la nota al art. 1137 con
las obras invocadas, concluye que: "Ni Maynz, ni Domat, ni Aubry et Rau, ni
Savigny dicen lo que la nota les atribuye". Pensamos que en esto hay algo de
exageracin. Por ejemplo, para sustentar que Savigny no ensea lo que la nota de
Vlez le hace decir, el agudo j uri st a invoca la nota que los traductores franceses
(Gerardin y Jozn) ponen al prrafo 52 de la obra de Savigny sobre el Derecho de
Obligaciones. Tenemos a la vista las ediciones de 1863 y 1873 y en ellas se lee que
a estar a dichos traductores: "No hay en alemn expresin que corresponda exacta-
12 1. Defi ni ci n del cont r at o
tir que de ella se pueden extraer argumentaciones para una
u otra tesis, entrando en una disputa de un corte un tanto
bizantino. Si ya hay dificultad en la interpretacin de un
texto, cunto ms ha de haberla cuando el esfuerzo se dirige
mente a la idea de contrato. Para dar esta idea, M. de Savigny emplea algunas ve-
ces la palabra latina contractus, y casi siempre la palabra alemana Vertrag, que
significa propiamente convencin, tratado, sea internacional, sea privado. Es por
ello que tiene cuidado, en varios lugares, sobre todo en el presente pargrafo, de
advertir al lector que habla no de las convenciones (Vertraege) en general sino de
las convenciones productoras de obligaciones (obligatorische Vertraege) que no son
ot ras que nuest ros contratos. Par a ms claridad, nosotros t raduci remos, como
aqu, la palabra Vertrag, empleada sola, por contrato, cada vez que se trate eviden-
temente de convenciones obligatorias". Sobre este punto, no hemos credo necesa-
rio profundizar la investigacin, por las siguientes razones: a) Par a que tenga
importancia el verdadero pensamiento de Savigny, sera preciso, primero, que la
nota de un artculo la tuviera para cambiar el sentido de un texto, y segundo, que
reconstruyndose el verdadero pensamiento de Savigny, pudiera cambiarse la re-
daccin de la nota, y obtenido ello, cambiar la del artculo. Si lo primero ya es dif-
cil de admi t i r , pues l as not as carecen de valor nor mat i vo, lo segundo ser a
i nmedi at ament e rechazable, pues no es Savigny nuestro legislador. Grave es el
problema que tenemos para armonizar los artculos de nuest ra ley, y si todava co-
menzamos por corregirlos para hacerlos decir lo que dicen las fuentes respectivas,
tendremos por delante una tarea de titanes: armonizar las fuentes entre s. No ha-
ce falta mucha imaginacin para advertir que el Derecho se convertir en algo eso-
trico, reservado a una casta de privilegiados, los que adems del idioma patrio,
conozcan a la perfeccin el latn, el alemn, el francs, el italiano y cuanta otra len-
gua en que se haya escrito alguna obra en que algn legislador concreto encuentre
una fuente. El da que eso aconteciera, la mxima nemini licet ignorare jus que ha
sido tachada de tirnica aplicada al pueblo (Costa, La Ignorancia del Derecho, pg.
13 y sigts.), lo ser sin duda alguna en cuanto dirigida al hombre mismo de leyes;
b) Porque aun ceida la t area a la labor ms modesta de conocer por va informati-
va lo que fue el verdadero pensamiento de Savigny, a los fines de compararlo con el
de Vlez, la reflexin que formulan los traductores franceses no es directamente
trasladable a nuestro sistema, supuesto que lo fuera para el francs. Se parte de la
base de que el contrato es solamente la convencin que genera obligaciones, y exa-
minando la definicin de Savigny se concluye que corresponde a la convencin y no
al contrato. Ahora bien, en cuanto al idioma francs mismo, cabe sealar que el
uso de las pal abras "convencin" y "contrato" no deja de t ener su imprecisin
(comp.: Planiol-Ripert-Boulanger, Traite lmentaire, II, n
g
35; Mazeaud-Mazeaud,
Lecciones, II, I, n- 52 y lo dicho supra en nota 3). Pero en lo que a nosotros respec-
ta, si quisiramos traducir la obra de Savigny a nuestro idioma jurdico, es eviden-
te que previamente tendramos que fijar el sentido del vocablo "contrato", que no
tiene por qu ser el mismo que el de la voz contrat del Derecho francs. No es dif-
cil imaginarse que esa investigacin podra llevarnos a decir (parafraseamos a los
traductores franceses) que no hay en nuestro idioma jurdico una palabra que sirva
para traducir la voz contrat empleada en las obras francesas, y que quienes lo ha-
cen empleando la de "contrato" incurren en un error...
1. Definicin del contrato
13
hacia el sentido de una nota que no ha sido redactada con
una finalidad legislativa...
2. Justificacin de la tesis amplia
Por ello, y prescindiendo de ese tipo de argumentaciones,
nosotros nos pronunciamos por la tesis amplia.
Partimos de la letra del art. 1137 de la que resulta la am-
plitud de efectos que puede perseguir el contrato y la ampli-
tud del campo jurdico en el que acta; la elocuencia de su
letra le da un contenido indudablemente amplio.
No se nos escapa que, como los textos no se leen aislados,
no cabe rechazar a priori los intentos de circunscribir su
literalidad en base a otras disposiciones. Pero quienes em-
prendan ese camino tienen a su cargo la demostracin de
sus aserciones, que implican negaciones a la amplitud de la
letra del art. 1137.
Como la tesis restrictiva es la que contiene el mayor n-
mero de negaciones, el anlisis que sigue se har partiendo
de ella, quedando involucradas en lo pertinente las tesis
intermedias en los puntos en que coinciden con ella.
A. Formulemos, primero, una observacin de carcter ge-
neral.
La tesis restrictiva pretende que slo son contratos los
acuerdos que crean obligaciones. En la afirmacin van in-
cluidas vari as negaciones: no ser an contratos los acuer-
dos que t ransfi eren, modifican o ext i nguen obligaciones,
ni los que crean, modifican, transfieren o extinguen derechos
reales o intelectuales.
De entrada, suena exagerada t ant a negacin.
a) La cesin de crditos ha sido regulada por el Cdigo en-
tre los contratos tpicos (arts. 1434 y sigs.) y tiene efectos
traslativos (art. 1457).
No se pretenda, por lo tanto, que el contrato se limite a
crear obligaciones. Admtase, por lo menos, que tambin sir-
ve para transferir obligaciones.
b) Con el nombre de "cesin de crditos" el Cdigo ha re-
gulado un contrato que abarca algo ms que crditos. Es
contrato la cesin de crditos; es contrato cualquier cesin
de otros derechos, lo es la cesin de objetos incorporales
14
1. Definicin del contrato
(art.1444). Admtase que comienza a fallar la pretensin de
reducir el contrato al campo obligacional.
c) La tesis restrictiva tiene que acudir a la doctrina de los
efectos mixtos cuando se encuent ra ant e ciertos acuerdos
con efectos reales cuyo carcter contractual no se atreve a
negar: los declara "contratos" en atencin a los efectos obli-
gacionales que tambin producen. De esta ndole son todos
los negocios con efecto mixto real y personal que t rae el C-
digo, legislando ya preponderantemente lo primero (consti-
tucin de prenda y anticresis: arts. 1142, 3204 y sigs., 3239
y sigs.) ya preval ent ement e lo segundo (mut uo, depsito
irregular, contrato oneroso de rent a vitalicia: art s. 2240 y
sigs., 2220 y sigs. 2070 y sigs.). Lo menos que puede decirse
es que la tesis restrictiva con esa concesin hacia los efectos
mixtos, inicia ya su retirada en la pretensin de excluir a los
derechos reales del campo contractual.
B. Despus de esa observacin de carcter general, pase-
mos a hablar, en particular, de los efectos alcanzables con el
contrato.
No cabe discutir que la letra del art. 1137 es en esto, am-
plia, pues emplea el verbo "reglar" y se regla tanto cuando
se apunt a a crear, como cuando se t rat a de modificar, t rans-
ferir, aniquilar derechos.
La tesis restrictiva lo niega. Quiere reducir todo al efecto
de crear. Ya hemos visto su fracaso en cuanto al de transfe-
rir, pues la cesin transfiere y es contrato.
En sus negaciones, la tesis restrictiva cree hacer pie firme
en los argumentos que vierte para intentar demostrar que ni
la transaccin ni el distracto son contratos, de lo que saca en
conclusin que no lo es ningn acuerdo extintivo. Par a la
transaccin invoca el mtodo del Cdigo, la definicin del art.
832 y los textos remisorios de los arts. 833 y 857; para el dis-
tracto hace mrito del art. 1200 y de la nota al art. 1493.
a) Veamos lo del mtodo. Se afirma que el mtodo mismo
del Cdigo est anunciando que la transaccin no es un con-
trato, ya que no ha sido regulada en la Seccin Tercera sino
en la Segunda, conjuntamente con los medios extintivos de
obligaciones. Por nuest ra part e contestamos: a') Ya hemos
advertido {supra, aqu, sub 1) que el mtodo, por s solo, no
1. Definicin del contrato
15
es decisivo; se convertira en poderoso si hubiera algn texto
que contradijera el carcter contractual de la transaccin,
pero no slo l brilla por su ausencia segn sealaremos
sino que existe el art. 835 que no vacila en l l amar "contra-
t ant es" a los que transigen; b') Con el argumento del mto-
do, habra que concluir que la novacin no es un contrato,
pues est legislada en la misma Seccin que la transaccin,
pese a que el art. 817 habla de "contrato" y que, incluso para
la tesis restrictiva, debe serlo, atendiendo a que no slo sir-
ve para extinguir, sino tambin para crear una nueva obli-
gacin; c') Quienes invoquen el argumento del mtodo para
la transaccin, t endrn que abandonarlo para el distracto,
pues el art. 1200 est en la Seccin Tercera.
b) Detengmosnos en el art. 832. Se afirma que, all, la
transaccin no ha sido definida como un contrato, sino como
un acto jurdico bilateral. Contestamos: los contratos son ac-
tos jurdicos bilaterales por lo que, del hecho de que el art.
832 afirme el gnero, no cabe concluir que haya negado la
especie. Tan no la ha negado que insistimos all est el
art. 835 que emplea el vocablo "contratantes".
c) Pasemos a la invocacin que suele hacerse de los arts.
833 y 857. Se dice que la remisin que en ellos se hace a las
normas sobre los contratos es la mejor prueba de que la
transaccin no es un contrato, porque si lo fuera, seran ar-
t cul os i nt i l es, r edundant es y car ent es de explicacin.
Contestamos: a') Para quienes gust an de las notas, la expli-
cacin del art. 857 ha sido dada por el propio Vlez en la no-
t a al mismo, donde combate la doct ri na de qui enes, sin
negar que la transaccin sea un contrato, pretenden aproxi-
marl a a la sentencia en punto a las reglas sobre nulidad; b')
Si de la existencia de remisiones se debiera deducir la afir-
macin implcita de un carcter distinto, ante la remisin
que hacen los art s. 1157 y 1167 habr a que concluir que el
contrato no ent ra en la teora de los hechos ni de los actos
jurdicos; el absurdo a que lleva ese mtodo argumental es
suficiente razn para descartarlo; lanse los arts. 833 y 857
con la misma prudencia con que deben ser ledos los art s.
1157 y 1167; c') Si por un lado est la letra amplia del art.
1137 y, por el otro, el art. 835 (que llama "contratantes" a los
16 1. Definicin del contrato
que transigen) cmo admitir una lectura de los arts. 833 y
857 que llevara a contradecirlos?
d) Y, para el distracto, hagamos lo propio con el art. 1200,
a t enor del cual las par t es "pueden por mut uo consenti-
miento extinguir las obligaciones creadas por los contra-
tos". Si el Cdigo hubiera dicho que las part es pueden por
di st ract o extinguir los cont rat os, el art . 1200 t endr a su
peso, pero, ni ha empleado la palabra "distracto", ni ha ha-
blado de extincin de los contratos. El art. 1200 resulta neu-
tro para la argumentacin, ya que todo el razonamiento de
la tesis restrictiva cae si en lugar de dar por sobreentendido
"distracto" damos por sobreentendido "contrato" con lo que
t endremos esta lectura: las part es pueden por un contrato
posterior extinguir las obligaciones creadas por un contra-
to anterior. Pero claro, la tesis restrictiva no se queda en
eso, e invoca en apoyo de su argumentacin sobre el dis-
tracto, la nota al art. 1493...
Enfrentemos la nota al art. 1493. Segn la tesis restricti-
va, de ella resulta que el distracto no es un-contrato. Para
quienes dan valor a las notas (tema que merece sus buenas
reservas) contestamos que, en el terreno de las notas, la te-
sis restrictiva resul t a perdedora: a') Quienes argument en
con las notas para el distracto, no se olviden de ellas para la
transaccin y tengan presente la nota al art. 857 donde V-
lez adoctrina: "La transaccin es un contrato como est esta-
blecido en el art. 832 y en todos los Cdigos publicados"; b')
Por lo dems, no es verdad que la nota al art. 1493 niegue
que el distracto sea un contrato. Por el contrario lo afirma.
En efecto, literalmente reza: "Puede tambin haber un dis-
tracto de locacin, bajo todas las apariencias de un contrato
de arrendamiento; pero no por eso el contrato sera de loca-
cin". Ntese el vocablo "contrato" y se advertir que para
Vlez el distracto es un contrato, aunque desde luego no
sea un contrato de locacin, sino valga la expresin un
contrato de distracto,
C. Pasemos a habl ar de la clase de derechos sobre que
puede incidir el contrato.
Quedan incluidos los derechos reales?
La tesis restrictiva y las intermedias coinciden en negarlo.
1. Defi ni ci n del cont r at o
17
Para contradecir la letra del art. 1137 (reglar "derechos"
sin calificativo que restrinja la clase de stos
6
) se argumen-
ta, por un lado, con la distincin entre ttulo y modo, y, por
el otro, con el carcter estatutario de los derechos reales.
a) Invocando la distincin entre ttulo y modo, se recuerda
que, antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere
ningn derecho real (art. 577) de lo que se pretende deducir
que el contrato slo puede servir de ttulo al derecho real,
pero no de causa inmediata, ya que todava falta la tradi-
cin. Nos parece que, dejando a un lado el hecho de que el
argumento slo tiene un cierto color a condicin de que se
niegue que la tradicin es un contrato y dejando tambin a
un lado que el argumento no sirve para los contratos reales
de prenda y de anticresis (que llevan nsita la tradicin),
bast a con ejemplificar con la constitucin de hipoteca para
destruirlo: del acuerdo hipotecario surge el derecho real de
hipoteca, sin necesidad de tradicin alguna.
7
b) Invocando el carcter estatutario de los derechos rea-
les, se ha dicho que no es contrato el acuerdo para crear o
modificar un derecho real porque ste nos coloca ante una
regulacin "practicada por la autoridad, no pudiendo el indi-
viduo sino, a lo sumo, elegir ent rar o no en ese rgimen".
8
A ello podramos contestar que el Cdigo enumera entre los
contratos reales a la constitucin de prenda y de anticresis
(art. 1142), caracterizacin en la que insiste luego en la regu-
lacin de estos derechos reales (arts. 3218, 3223, 3238, 3240),
como llama "contratantes" a quienes intervienen en el nego-
cio que constituye un derecho real de hipoteca (art. 3135).
6
La letra es t an amplia que, potencialmente, abarca hast a el acto de cele-
bracin del matrimonio. Pero en nuestra doctrina no se pretende que ste sea un
contrato y no lo pretendemos nosotros (infra, III, 2).
7
Contra ello no es dable argument ar que, para la hipoteca, todava hace falta
el modo "inscripcin" (comp.: Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, n 3)
porque no cabe mezclar el nacimiento del derecho real con su oponibilidad. La
inscripcin hipotecaria (art. 3135) como la genrica inscripcin inmobiliaria (art.
2505) no es constitutiva, sino declarativa (vase nuestro Derechos reales, 11).
8
Llambas, Obligaciones, n
2
1807, nota 183; Llambas Alterini, Cdigo Civil, y
all, con la aclaracin de la opinin de Llambas, la de Rivera quien se inclina por
la tesis amplia.
18 1. Definicin del contrato
Pero comprendemos que una rplica de esta clase podra
ser objeto de dos contraataques: a') que los ejemplos que se
dan son de derechos reales accesorios de crditos, por lo que
cabe aplicar aquello de accessorium sequitur principale; b')
que no basta con invocar la terminologa legal de ciertos tex-
tos si no se ataca el argumento bsico segn el cual no pue-
de haber contrato para los derechos reales porque ellos son
objeto de una regulacin est at ut ari a que rechaza el princi-
pio de autonoma privada consagrado por el art . 1197.
Veamos, por lo tanto, cuanto de estatutario hay en los de-
rechos reales, sean principales o accesorios. Hay que admi-
tir que la primera impresin que causa el art. 2502 inclina
hacia el carcter estatutario, pues, por ese texto: "Los dere-
chos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato
o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros de-
rechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reco-
nocen, valdr slo como constitucin de derechos personales,
si como tal pudiesen valer".
Pero los textos no se leen aislados. Lo que el art. 2502
niega es la imaginacin creadora de otros modelos de dere-
chos reales, pero ellos no son de una rigidez que rechace la
autonoma privada. La regulacin de los derechos reales tie-
ne una alta dosis de lex imperativa, pero no suprime la au-
tonoma que se mueva dentro de los modelos que ofrece la
ley. La incidencia de la autonoma privada resul ta de una
serie de textos (arts. 2507, 2661 y sigs., 2921, 2998, 3046,
3107, 3116, 3135, segundo prrafo) siendo de destacar espe-
cialmente los arts. 3000, 3019 y 2952.
9
II. Importancia
Si la ley, bien o mal (tanto da!) ha llamado "contrato" a
todos los negocios jurdicos bilaterales patrimoniales, cada
vez que encontremos dicha palabra empleada en el articula-
Vase nuestro Derechos reales, 8, III.
1. Defi ni ci n del cont r at o
19
do, deberemos leerla en principio, con ese sentido general.
En ello radica la importancia de la definicin contenida en
el art . 1137, que tiene por ende carcter legislativo, en el
sentido en que lo entenda Vlez en la nota al art. 495.
Nat ural ment e que ello ser as, siempre que el contexto lo
permita, pues frecuentemente el vocablo es utilizado elpti-
camente (vg.: en el art. 1347, donde dice "contrato", se so-
breentiende "de compraventa"). De entre estas elipsis, la ms
digna de tenerse en cuenta es la que se presenta cuando la
ley con el t rmi no "contrato" entiende aludir al "contrato
obligatorio", pues entonces, cualquier generalizacin que se
efecte debe subordinarse a la prudencia. Ello es especial-
ment e necesario en nuestro Cdigo que ha adoptado como
modelo constante de sus regulaciones al contrato obligato-
rio, esto es, al "verdadero" contrato segn la tesis restricti-
va. Pero advi r t as e que s eal ar que en est os casos la
generalizacin debe ser pr udent e, no implica ni negarl a
siempre, ni desconocer que hay textos que son por s genera-
les para todas las hiptesis del art. 1137, y en esto reside el
inters de sust ent ar la tesis amplia.
10
III. Examen de la definicin legal
De la definicin del art. 1137 resulta:
1. Descripcin
El contrato supone (artculo 1137):
a) "Varias" personas. Debe haber por lo menos dos, en el
sentido de dos centros de intereses, aunque no haya dos in-
dividuos fsicos, pues con el auxilio de la representacin es
posible un autocontrato.
b) Un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn.
10
Para muchos, la cuestin carece de importancia: Pavn, Teora general, n
9
17.
Comp.: Colin et Capi t ant , Cours, pg. 257; Baudry-Lacantinerie et Barde, Traite
des Obligations, I, n
2
7, afirman que no present a ni ngn inters ni terico ni
prctico.
20
1. Defi ni ci n del contrato
Debe haber un acuerdo, y no mera coincidencia circunstan-
cial de voluntades (una oferta de venta y una oferta de com-
pra que se cruzan no forman un contrato), y la declaracin
ser expresin de la voluntad (no es contractual la "aceptacin"
del deudor cedido, que slo constituye una expresin de co-
nocimiento) comn (por faltarle este carcter no debe verse
un contrato en la renuncia grat ui t a).
11
c) Que dicha declaracin est destinada a reglar los dere-
chos de los contratantes. Aqu, como en el art. 944, se ad-
vierte la necesidad de que exista una voluntad objetiva de
los efectos jurdicos (intentio juris, animus contrahendas
obligationis.
d) Adems, es preciso que se reglen los derechos de los
contratantes por obra de la voluntad de los mismos, no bas-
tando con que sta sea desencadenante de los efectos.
2. El matrimonio
El acto de celebracin del matrimonio no es un contrato,
pues carece de contenido patrimonial (doct. art. 1169).
12
Adems, aun despus de la lamentable reforma que intro-
dujo el divorcio vincular, no le corresponde este nombre:
13
a) Ni sustancialmente, porque, aun cuando haya acuerdo
de part es ste slo funciona como desencadenant e de los
efectos, como medio de ent rar a un st at us, como vehculo de
11
Contra lo que afirmamos en el texto, algunos ensean que hay contrato en el
caso de coincidencia circunstancial de voluntades (as, Borda, citado por Llambas-
Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1144, n
9
6). Cabra preguntar a cul de
las declaraciones se dar el valor de oferta y a cul el de aceptacin, lo que tiene
importancia en la determinacin del lugar y del tiempo de la conclusin del contra-
to. Nosotros pensamos que el contrato es voluntad comn (art. 1137) y unnime
(art. 946).
12
Contenido patrimonial tiene, en cambio, la llamada "sociedad conyugal" que
nuestro Cdigo legisla entre los contratos y cuyo examen escapa al objeto de esta
obra, correspondiendo a los t rat adi st as de Derecho de Familia. Las convenciones
matrimoniales (con el limitado campo admitido por nuestro Derecho) son declara-
ciones de conocimiento en el caso del inciso 1 del art. 1217, y donaciones en el del
inciso 3. El rgimen de la "sociedad conyugal" es estatutario (sobre su naturaleza:
Belluscio, Manual de Derecho de Familia, II, cap. XXIX; Belluscio-Zannoni, Cdigo
Civil, VI, tt. II, prrafos 17 y sigts.).
13
Comp.: Cicu, El Derecho de Familia, segunda parte, cap. II, 1.
1. Defi ni ci n del cont r at o
21
sumisin voluntaria a un estatuto normativo que no depen-
de en modo alguno de la regulacin de las part es (art. 193).
En los contratos, en cambio, por absorbente que sea la legis-
lacin imperativa, siempre queda un margen para la autono-
m a de configuracin. Aqu la ley slo s al vaguar da e
intensamente la libertad de conclusin que no puede ver-
se comprometida (doctrina de los arts. 165 y 531 inc. 3).
b) Ni formalmente, pues no basta con el consentimiento
de los contrayentes expresado ante el oficial pblico encar-
gado del Registro Civil, sino que es preciso tambin un acto
del poder pblico, una manifestacin de voluntad del Esta-
do, que pronuncia "en nombre de la ley" que los contrayen-
t es quedan unidos en mat ri moni o (art . 188). Por ello el
matrimonio supone un complejo de actos.
14
3. La tradicin traslativa de dominio
Vemos en cambio un contrato en la tradicin traslativa de
dominio, y creemos necesario ejemplificar con ella como caso
lmite, a fin de sealar las diferencias que median entre ste
y el anterior.
Advirtase que el problema no reside aqu en el aspecto
formal, pues la tradicin a diferencia del matrimonio
implica una actividad en la que no interviene ninguna de-
claracin del poder estatal .
15
La cuestin se circunscribe ex-
clusivamente al aspecto sustancial.
Para demostrar
16
que por mnima que sea existe una li-
bertad de configuracin baste con sealar que la tradicin
ent endi da como negocio de cumplimiento de un contrato
obligatorio preexistente, es pago, y como tal puede ser hecha
bajo protesta, subordinndola a una condicin o verificando
una determinada imputacin.
14
Sobre la distincin ent r e complejo de actos y actos complejos: Cari ot a
Ferrara, El negocio jurdico, n- 46.
15
En cambio, no es contrato la inscripcin en los Registros.
16
Comp.: Spota, Contratos, I, 1, n
2
12 a propsito del pago, y III, n
9
232 sobre
la tradicin. Salvat en su Tratado de derechos reales, I, n
9
116, negaba a la tradi-
cin el carcter de contrato.
22
1. Defi ni ci n del cont r at o
Nat ural ment e, que afirmar que la tradicin es un contra-
to, no implica negar que est sometida a reglas especiales,
de entre las cuales la ms importante y digna de poner de
manifiesto, es la relativa a la forma {infra, 20, 1, 3).
IV. Naturaleza jurdica del contrato
El contrato es una especie de acto jurdico. Con esta afir-
macin queda planteado el problema de su natural eza jur-
dica, o mejor aun, desplazado hacia el de la natural eza del
acto jurdico, sobre el que reina una elegante disputa, rica
en consecuencias prcticas. Pronunciarse en ella es, por lo
tanto, fundamental para una teora del contrato.
1
'
1. La teora del supuesto de hecho
Para la teora del supuesto de hecho, muy en boga entre
los civilistas, la natural eza jurdica del contrato se determi-
na con dos proposiciones, una negativa y otra afirmativa.
La negativa: El contrato no es una ley. La ley, entendien-
do como tal la regulacin emanada del rgano legislativo del
Estado, es fuente de Derecho objetivo, contiene normas jur-
dicas; en cambio el contrato es simplemente fuente de De-
recho subjetivo. De all est as conclusiones: unos son los
mtodos interpretativos de la ley, y otros los del contrato; la
interpretacin de la ley plantea una cuestin de Derecho a
los fines de la casacin, en t ant o que la del contrato, slo
una de hecho.
La afirmativa: El contrato es un hecho jurdico, esto es, la
concrecin en el mundo de la realidad del supuesto de hecho
previsto en la norma. El contrato es entonces fuente de De-
recho subjetivo en el sentido muy especial de que constituye
el factor desencadenante de los efectos previstos en la nor-
ma legal. El contrato no se distinguir a en esto del acto
ilcito, siendo ambos hechos jurdicos y ambos causa de obli-
Bsica para todo anlisis es la obra de L. Ferri, La autonoma privada.
1. Definicin del contrato
23
gaciones. Pero con esta tesis se advierte que el papel pre-
ponderante es asumido por la ley que es la que previendo el
hecho, estatuye las consecuencias. De all que a nuestro en-
tender, esta tesis presenta un doble peligro:
a) Por un lado, desdibuja la diferencia entre el simple ac-
to y el acto jurdico (del cual el contrato es una especie).
Pensamos que lo tpico del simple acto (art. 899), es que los
efectos se producen porque los quiere la ley, en tanto que en
los actos jurdicos provienen i nmedi at ament e de la autono-
ma. Pues si en ambos casos derivaran siempre de la ley, no
se nos alcanza cmo podramos establecer la distincin en-
tre el simple acto y el acto jurdico, que est en el Cdigo Ci-
vil (arts. 899 y 944).
18
b) Por el otro, nos parece que disminuye notablemente el
papel del individuo como protagonista del Derecho, al con-
vertirlo nicamente en titular de relaciones jurdicas reco-
nocidas por la ley, dando al Estado, a travs de sus rganos
legislativos, una posicin de total preeminencia.
2. La teora normativa
Nosotros sust ent amos la teora normativa, que desarro-
llaremos a travs de dos proposiciones, ambas afirmativas:
Primera afirmacin: El contrato es una ley individual, esto
es, fuente de Derecho objetivo. El contrato contiene normas
jurdicas individuales que sobre determinados supuestos de
hecho, preveen det er mi nadas consecuencias j ur di cas. A
nuestro entender esta nat ural eza normat i va del contrato,
resulta claramente del art. 1197: "Las convenciones hechas
en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma". Los derechos nacen
(o se extinguen, etc.) de los contratos, en tanto y en cuanto
se presenten los supuestos de hecho previstos en los mis-
mos. En este sentido, el nacimiento de una relacin jurdica,
18
Sobre la distincin entre acto jurdico y simple acto, existen interesantes
exmenes en la doctrina extranjera y en la nacional. Sobre el tema en nuestro
Derecho: Brebbia, Hechos y actos jurdicos, comentario al art. 899; Belluscio
Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 899. Para nuestra opinin: infra, 7, V.
24
1. Defi ni ci n del cont r at o
de un derecho, de un deber, no es consecuencia inmediata,
sino mediata, del contrato.
19
Se comprende que est a conceptualizacin del cont rat o
t rae como consecuencia, que sern sustancialmente los mis-
mos los mtodos interpretativos del contrato y los de la ley,
y que la interpretacin de ambos pl ant ear una quaestio ju-
ris a los fines de la casacin.
Segunda afirmacin: La ley y el contrato son actos jurdi-
cos, y como tales, especies de hechos jurdicos, esto es, la rea-
lizacin concreta en el mundo de la realidad, del supuesto de
hecho previsto por otra norma:
a) La ley es un acto jurdico. Si fijamos nuest ra atencin
en lo que ya con pal abras clsicas se denomina "pirmide
jurdica", advertiremos que el producto de la actividad de
un rgano legislativo es ley, porque as lo prev la norma
reguladora de la produccin legislativa. La validez de una
norma depende de que su emanacin cumpla el supuesto de
hecho de una norma superior. Si las normas emanadas de un
Congreso son vlidas, es porque la Constitucin dispone que
as lo sean, y si las normas de la Constitucin son vlidas, es
porque suponemos una norma superior (siquiera sea la fun-
damental de Kelsen) que as lo estatuye. La accin de legis-
lar, presenta todas las caractersticas de un acto jurdico. Es
sin duda un acto voluntario del Estado, indiscutiblemente l-
cito; y es un acto con fines jurdicos por excelencia.
b) El contrato es un acto jurdico. Nadie lo duda en nues-
t ra civilstica. Pero nosotros lo afirmamos con este particular
19
Hemos tratado el tema de la aproximacin del contrato a la ley, en nuestra
nota "Interpretacin de los contratos civiles", en Boletn del Instituto de Derecho
Civil y Comparado, julio 1966, pg. 98. Aunque segn esta concepcin, los dere-
chos no naceran del contrato, sino de la realizacin del supuesto de hecho previsto
en el contrato, formulada la salvedad, no vemos ningn inconveniente en decir que
el contrato es fuente de derechos, en el sentido elptico de fuente mediata de dere-
chos. Y como, segn precisaremos en este prrafo, bajo ciertos aspectos (especial-
mente en el terreno de las leyes imperativas) el contrato funciona a veces como
fuente inmediata, creemos que la expresin "el contrato es fuente de derechos" (o
en su caso: extintiva, etc.) ser siempre verdadera, ya entendida directa, ya elpti-
camente. De all que salvo aclaracin expresa, la empleamos con esa inteligencia
en el curso de esta obra.
1. Deni ci n del cont r at o
25
matiz: es un acto jurdico en el mismo sentido en que lo es la
ley, es decir, en cuanto productor de Derecho objetivo.
20
Es verdad, que tambin a raz del contrato se presentan
ciertos efectos que derivan directamente de la ley, y respecto
a los cuales el contrato tiene el mismo papel que un simple
acto, o si se quiere que un acto ilcito, en el sentido de que
ya no es creador de Derecho objetivo, sino simple fuente de
derechos subjetivos, esto es, desencadenante de los efectos
previstos por la ley. Tal lo que acontece con las normas im-
perativas. Pero se advierte que esto no constituye un carc-
ter especfico del contrato frente a la ley. Tampoco la ley
puede afectar garant as constitucionales (que actan impe-
rativamente sobre ella).
3. Aclaracin terminolgica
A esta altura, nos parece oportuno formular una aclara-
cin terminolgica, para disipar una posible equivocidad de
los trminos (contrato, acto) que venimos empleando:
a) En un primer sentido, que es el que nos parece el ms
propio de todos, con las palabras contrato, acto jurdico, de-
signamos actividades aisladas de los actuantes, tomadas co-
mo productos. Aunque en el momento inicial se den juntos
en la vida, as como es posible distinguir entre el acto de
pronunciar un discurso, y el discurso pronunciado, as cabe
diferenciar: el legislar, de la ley; el contratar, del contrato; el
testar, del testamento.
b) En un segundo sentido, podemos aludir con esos trmi-
20
Hace ms de un siglo que Freitas, en su carta del 20 de septiembre de 1867,
dirigida al Ministerio de Justicia (vase el texto de la misma en Revista de Direito
Civil, edicin conmemorativa del Sesquicentenario de la fundacin de los Cursos
Jurdicos en Brasil, julio-septiembre 1977), aproxim la ley y el contrato. De entre
sus afirmaciones, destacamos la siguiente: "El sentido comn que de ordinario es
el ms sabio de los jurisconsultos, bien penetra sta y muchas otras verdades. Dice
que las leyes son actos legislativos, as como dice que los contratos son leyes para
las partes contratantes, que los testadores son legisladores". Freitas sostiene que
"en la escala de los actos jurdicos ent ran las leyes" y que muchas reglas de inter-
pretacin "dominan los contratos, los testamentos, las leyes y los actos judiciales".
Para la tesis normativa en el Derecho espaol: Diez-Picazo, Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial, I, pg. 123.
26
1. Definicin del contrato
nos (o por lo menos con alguno de ellos, especialmente con la
expresin acto jurdico), al comportamiento humano mismo
en su totalidad. Cuando el art. 898 nos dice que los actos
son las "acciones", nos parece que emplea el trmino en este
segundo sentido, en el cual resulta legtimo decir que la vo-
l untad psicolgica es un elemento del acto, lo que sera inad-
misible tomando el vocablo en la primera acepcin, pues por
hiptesis hemos considerado en ella al acto como emancipa-
do del actuante, y por ende de su i nt erna voluntad.
c) Y en un tercer sentido, el ms impropio de todos, se de-
signa con estos vocablos al instrumento en que dichos actos
se encuentran corporizados. Impropio, porque salvo que la
escrita sea una forma impuesta, los actos jurdicos pueden
tambin concluirse en otra (v.g.: utilizando el lenguaje ha-
blado), de tal modo que existan antes del escrito, y ste ven-
ga a corporizar no v.g. el contrato, sino el acto probatorio del
contrato.
V. Ubicacin
El contrato es una especie de acto jurdico. Para configu-
rarlo claramente, corresponde ubicarlo dentro de una clasi-
ficacin general de los actos jurdicos.
1. Actos subjetivamente simples y actos subjetivamente
complejos
Los actos jurdicos pueden ser subj et i vament e simples
(cuando bast a una sola voluntad fsica para originarlos) o
subjetivamente complejos (cuando hacen falta dos o ms vo-
luntades).
Por otra parte, los actos jurdicos pueden ser unilaterales
o bilaterales (art. 946) segn que se originen en un solo cen-
tro de intereses, o que sea necesario el concurso de dos (o
ms) centros de intereses.
Se advierte que la clasificacin de los actos en subjetiva-
mente simples y subjetivamente complejos, por un lado, y la
de unilaterales y bilaterales por el otro, pueden no coincidir.
En general el acto subjetivamente simple es unilateral, pero
1. Definicin del contrato
27
debe hacerse una excepcin con el autocontrato;
21
en cuanto
al subjetivamente complejo, puede ser unilateral o bilateral.
Ser lo primero cuando exteriorizndose varias" voluntades,
todas lo hagan por un comn centro de intereses, es decir
queriendo para un centro el mismo efecto, colocndose todas
de un mismo lado; ser lo segundo, cuando las voluntades se
ubiquen en lados distintos, es decir imputndose a dos (o
ms) centros de intereses. Figura del acto unilateral subjeti-
vamente complejo es el acto colectivo; figura del bilateral es
el contrato. Ambos han sido comparados con una imagen fe-
liz:
22
en el acto colectivo (v. g.: el acto de un rgano colegia-
do de una persona jurdica, o el de dos apoderados conjuntos
de un mismo representante) hay pluralidad de voluntades
que corriendo paral el as se unen sumndose para formar
una declaracin nica que persigue un mismo efecto, en tan-
to que en el contrato las voluntades no corren paralelas sino
cruzndose a fin de encontrar en la coincidencia efectos dis-
tintos (as, aunque donante y donatario quieran ambos la
traslacin de propiedad mediante el paso normal previo de
la creacin de un crdito, la quieren con un sentido distinto,
pues el donatario busca adquirirla y el donante desprender-
se de ella por un acto de liberalidad). Bajo este aspecto, ca-
bra pregunt arse si el acto creador de una sociedad es un
acto colectivo o un contrato, y bien examinado, la cuestin
podra ser encarada bajo un punto de vista u otro; en cuanto
todos persiguen crear el ente social, el fenmeno parece en-
cuadrar en la teora del acto colectivo, pero en cuanto cada
uno pretende obtener su parte social para, a travs de la so-
ciedad, obtener ganancias (esto es, un efecto personal distin-
21
Betti, Teora general del negocio jurdico, pg. 223, estima que el negocio sub-
jetivamente simple slo puede ser unilateral, pero pensamos que la excepcin del
autocontrato entra dentro de la lgica de su sistema, pues en l se da la caractersti-
ca de agotarse con el "comportamiento de una sola persona". Pues, en rigor, en el
autocontrato, aunque haya dos comportamientos (oferta y aceptacin), ellos emanan
siempre de una sola persona que acta como parte formal, y si Betti concepta
como subjetivamente compleja la declaracin conjunta de dos apoderados del mis-
mo poderdante, debe a fortiori considerarse como subjetivamente simple la del
nico apoderado de dos poderdantes o la del que contrata por otro, consigo mismo.
22
Sobre el tema, Messineo, Doctrina, pg. 63.
28 1. Defi ni ci n del cont r at o
to) el acto tiene cariz contractual, bajo el cual, en definitiva,
la ley lo t rat a.
2 3
Distinto del acto colectivo, y tambin del contrato, es el ac-
to complejo, en el cual las voluntades en lugar de correr para-
lelas y sumarse, convergen y se funden en busca del mismo
efecto, pudiendo darse una complejidad igual cuando el valor
de las declaraciones es equivalente (v.g.: una oferta de venta
por dos condminos) o desigual, en caso contrario (v.g.: una
oferta de venta de un bien propio en que est el hogar conyu-
gal con el asentimiento del otro cnyuge: art. 1277).
4
2. Actos unilaterales, bilaterales y plurilaterales
Cindonos a la clasificacin de los actos jurdicos en uni-
laterales y bilaterales, es decir, segn el criterio del nmero
de centros de intereses, advertimos que en rigor (si la termi-
nologa debe reflejar cl arament e el concepto) debera ha-
bl arse de actos j ur dicos uni l at er al es (un solo centro de
intereses), bilaterales (dos), trilaterales (tres), cuatrilatera-
2 3
Es muy discutida la naturaleza jurdica del "contrato" de sociedad. Aparte
del problema en s, al que nos referimos en el texto, est el tema terminolgico, y
as por ejemplo Betti, Teora, pg. 227, se pregunta si es un acuerdo o un contrato,
y Messineo, Manual, 150, n 2, si es un acto colectivo o un contrato. Sobre el tema
vase tambin, infra, 5, XI.
2 4
Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n
9
46, quien advierte (n. 173) que la dis-
tincin entre acto colectivo y complejo es dudosa, y que para muchos, ambas cate-
goras se identifican. Bien mirado, no slo en esto, sino en todo el tema reinan
grandes discrepancias entre los autores. As por ejemplo, el tratamiento que le da
Zanobini (Corso di Diritto Ammnistrativo) es completamente diferente (pgs. 195 y
sigts.). Para este autor, los actos colegiados (esto es los de un rgano colegiado)
contrariamente a lo que sealamos en el texto, seran actos subjetivamente sim-
ples. Par a l, en el acto colectivo, las vol unt ades permanecen j ur di cament e
autnomas, de tal modo que la invalidez de una no influye sobre el todo, citando
como ejemplos de actos colectivos en el Derecho Pblico, una orden dada por varios
mi ni st ros al personal respect i vament e dependi ent e, o un cont rat o que vari as
comunas estipulan con un hospital para el tratamiento de los respectivos enfermos
pobres; pero a nosotros nos parece que aqu la expresin "acto colectivo" est uti-
lizada en un sentido distinto, para denominar una acumulacin subjetiva de actos.
Finalmente, al t rat ar de los actos complejos, antes de examinar la diferencia entre
la complejidad igual y la desigual, examina la distincin entre complejidad interna
y externa, considerando como de complejidad i nt erna el supuesto en que deben
concurrir vari os rganos de un mismo ent e, lo que t rasl adado al caso de una
sociedad parece ms bien ubicarse dentro del campo del acto colectivo.
1. Defi ni ci n del cont r at o
29
les (cuatro), etc. Pero la ley llama en el art. 946 "bilaterales"
a los actos tanto cuando las partes son dos, como cuando son
ms de dos, y una vez fijado legislativamente el sentido del
vocablo, desaparece la posibilidad de confusin. De all que
cuando afirmamos que el contrato es una especie de acto ju-
rdico bilateral, incluimos en el concepto t ant o el caso en
que los centros de intereses que actan en el contrato sean
slo dos, como aquel en que sean ms de dos.
Un sector de la doctrina i t al i ana
25
utiliza una terminolo-
ga ms variada que debe ser manejada con suma cautela, y
que personalmente, lejos de conceptuarla ms adecuada que
la de nuestra ley, pensamos que ofrece peligros de confusin.
Comienza por clasificar a los actos j ur dicos (negocios
jurdicos segn la terminologa talo-germana) en unil ate-
r al es, bi l at eral es y pl ur i l at er al es (ms de dos), y luego
examina el tema de los contratos plurilaterales que se dan
cuando las part es son ms de dos. Y bien: si etimolgica-
mente parece un exceso de la ley argentina el llamar "bilate-
rales" tambin a los actos jurdicos con ms de dos partes,
creemos que se peca por defecto (en el mismo terreno etimo-
lgico) cuando se denomina plurilaterales slo a los actos en
que hay ms de dos partes, pues bast an dos para que haya
pluralidad. Y en cuanto a la categora de los contratos pluri-
laterales, si son tales los que tienen ms de dos partes, c-
mo llamar a los casos ms comunes en que las partes son
slo dos? La doctrina alude a ellos simplemente con el nom-
bre de "contratos", y hace bien, porque el calificativo a que
tendra que acudir sera el de "bilateral", el que, como es no-
torio (infra, 5, II) ha sido utilizado para designar uno de los
trminos de una clasificacin hecha con arreglo no al nme-
ro de partes, sino a la reciprocidad de los efectos.
26
Para otros desarrollos sobre el tema del contrato plurila-
teral, vase infra, 5, XI.
2o
Comp.: Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n
s
45.
26
Verdad es que la doctrina italiana para referirse a los efectos, siguiendo al
nuevo Cdigo ya no habla de contrato bilateral, sino de contrato con prestaciones
recprocas... pero es dudoso si esta expresin es o no equivalente a la anterior. So-
bre ella, vase infra, 36, II, 2.
30 1. Definicin del contrato
3. Convencin, acuerdo y contrato
Dentro de los actos jurdicos bilaterales, se distingue en-
tre la convencin y el contrato, el acuerdo y el contrato.
a) La palabra "convencin" recibe en nuest ra ley mlti-
ples acepciones, y otro tanto acontece en la doctrina. Mien-
t ras en el art. 1197 se habla de las "convenciones hechas en
los contratos" aludindose por ende a las clusulas de los
mismos, a su contenido preceptivo, en el art. 1021 el Cdigo
parece referirse ms bien a los contratos en el sentido del art.
1137 y en el art. 21a todo acuerdo de partes (vase art. 1218).
La afirmacin corriente de que "convencin" es el gnero
y "contrato" la especie, recibe diversas aplicaciones concre-
t as segn cul sea el concepto que se tenga del contrato,
pues cuando mayor sea el nmero de actos que se incluyan
en l, menor ser el mbito de las convenciones que no son
contratos, y nat ural ment e que, para nosotros, el terreno de
estas ltimas es muy circunscripto, puesto que hemos dado
del contrato una definicin amplia como comprensiva de to-
dos los actos jurdicos bil ateral es pat ri moni al es: para las
convenciones que no son contratos queda nicamente el m-
bito de los negocios no patrimoniales.
b) En el lenguaje de nuest ra ley la palabra "acuerdo" sir-
ve para designar el fenmeno del encuentro de voluntades,
sin ent rar a examinar el modo en que ste se produce, es de-
cir, sea que las mismas se sumen (acto colectivo), se fundan
(acto complejo) o se crucen y por lo tanto sea que se produz-
ca en el seno de un acto unilateral o de uno bilateral. As,
por ejemplo, se habla de que los miembros de un Tribunal
colegiado "celebran acuerdo para pronunciar sentencia" (v.
g.: arts. 268, 271 y 272 Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin);
que media "acuerdo de ambos cnyuges" para un acto de
disposicin (art. 135 Cd. Civ.) y que hay contrato cuando
las partes "se ponen de acuerdo" (art. 1137).
Pero, a travs de la doctrina italiana, se est introducien-
do en nuest ra terminologa
27
la prctica de designar tcni-
cament e con el vocablo "acuerdo" a un tipo especial de
Mosset Iturraspe, Manual, pg. 34; Spota, Contratos, I, pg. 152, n
?
84.
1. Definicin del contrato
31
negocio jurdico bilateral, distinto del contrato. En el pas de
origen el concepto var a segn los autores, algunos de los
cuales llegan a caracterizarlo con notas tales que se confun-
de con el acto colectivo y con el complejo.
28
En el estado actual nos parece que una separacin neta
puede ser establecida en la siguiente direccin: el acuerdo es
creador de normas jurdicas generales regulando un resulta-
do abstracto para todos los casos que en el futuro lleguen a
caer en sus previsiones; el contrato en cambio crea una nor-
ma jurdica individual.
29
VI. Comparacin
El contrato debe distinguirse de la sentencia, del acto ad-
ministrativo, del llamado cuasi contrato y de la ley.
1. Contrato y sentencia
Ent re el contrato y la sentencia median ciertos puntos de
aproximacin que han llegado incluso a sugerir mximas co-
munes. As, por ejemplo, se habla indistintamente de res n-
ter alios acta o de res inter alios judicata, para agregar aliis
eque nocere eque prodesse potest complacindose los auto-
res en sealar lo engaoso del vocablo para una y otra hip-
t esi s (infra, 28, I). Tales rel aci ones son ms est r echas
cuando se compara el contrato con la sentencia constitutiva,
pues ambas tienen el efecto de constituir, modificar o extin-
guir relaciones jurdicas.
30
En un caso, la aproximacin lle-
28
Vase: Cariota Ferrara, n
5
46, pg. 146.
29
Messineo, Doctrina, I, pg. 57 y sigts., 61 y sigts. A la figura del acuerdo se
ha acudido para explicar la naturaleza jurdica de la convencin colectiva de traba-
jo (Spota, Contratos, n
9
84; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 34). Existe un proble-
ma que, desde luego, debe resolverse con arreglo a la especfica regulacin
legislativa. En el Segundo Congreso Nacional del Derecho del Trabajo y de la Segu-
ridad Social, todo el Tema I estuvo dedicado a estudiar el convenio colectivo de tra-
bajo, examinndose especialmente en el Subtema "A" la naturaleza del mismo
(Vase Anales, Crdoba, 1962, tomo II).
30
Colagrosso, Teora genrale delle obbligazioni e dei contratti, pg. 144; Messi-
neo, Doctrina, I, pg. 41.
32
1. Definicin del contrato
ga a su lmite mximo: el de la transaccin, acto respecto
del cual el Codificador previo reglas precisamente para evi-
t ar las exageraciones de una total asimilacin con la senten-
cia (nota del art. 857). Pero, aparte de que la sentencia, a
diferencia del contrato, despliega sus efectos tambin en la
esfera extrapatrimonial, media en ella la caracterstica de
ser un acto unilateral y jurisdiccional, de Derecho Pblico,
emanado por quien est por encima de las part es de la com-
posicin de cuyos intereses se t rat a.
2. Contrato y acto de la Administracin
La antigua doctrina distingui los actos de la Administra-
cin segn fueran de imperio o de gestin. Est a clasificacin
fue criticada afirmndose que reflejaba la insostenible tesis
de la doble personalidad del Estado. Pero como con razn se
ha advertido, ambos problemas no se encuent ran indisolu-
blemente ligados, y la vieja clasificacin de los actos, con
otra frmula y variantes de fundamentacin, sobrevive en la
moderna que separa los actos de Derecho Pblico de los de
Derecho Privado, o si se quiere, los actos administrativos
de los civiles. Como lo seala Marienhoff
31
desde el punto de
vista orgnico o subjetivo no media entre ellos diferencia al-
guna, pues emanando todos del mismo rgano, debern su-
j etarse a las reglas reguladoras de la actividad de ste; en
cambio la diferencia existe desde el punto de vista sustan-
cial u objetivo, concluyendo la Administracin un acto civil
cuando se vale de prerrogativas que tambin tienen los par-
ticulares.
Actuando en la esfera del Derecho Privado, la Adminis-
tracin contrata como los particulares. Pero en el campo del
Derecho Pblico, hay contratos de la Administracin? La
cuestin se diluye en la ms amplia de saber si hay actos
administrativos bilaterales, porque en el caso de negar el
gnero, a fortiori queda rechazada la especie. La pregunta
es contestada afirmativamente cuando los sujetos intervi-
3 1
En Tratado de Derecho administrativo, n
s
393; Comp. Zanobini, Corso, pgs.
170 y sigts.
1. Definicin del contrato
33
nientes son entes pblicos, pero cuando se t r at a de determi-
nar si la Administracin contrata en la esfera del Derecho
Pblico con un particular, se abre la ms viva disputa. Pen-
samos que nada obsta a la admisin general de la figura del
contrato en el Derecho Administrativo, bien entendido suje-
to a sus propias reglas, pero aclarando que la existencia de
las mi smas no denota la ausencia de un contrato, sino la
presencia de una particular tipicidad del mismo.
3. Contrato y cuasicontrato
Sobre las relaciones que median entre el contrato y el mal
llamado cuasi contrato, nos remitimos al 30.
4. El contrato y la ley
Ya hemos sealado (en este pargrafo, apartado IV), las
relaciones que median entre el contrato y la ley, llegando a
la conclusin de que ambos son especies dentro del gnero
ms amplio de los negocios jurdicos.
La diferencia especfica radica, primero, en que la ley es
fuente de normas generales y el contrato lo es de normas in-
dividuales, y segundo, en que la ley tiende siempre a satis-
facer intereses generales, en el sentido de paz, de orden, de
progreso general, aun en la hiptesis de que conceda pre-
rrogativas a particulares (esto es: incluso en el terreno del
Derecho Privado), mi ent ras que el contrato tiende a la satis-
faccin de intereses privados. Por ello, cuando se interpreta
una ley, est en la lgica del sistema darle aquel sentido que
permita una mayor utilidad social, general; en cambio, cuan-
do se interpreta un contrato, se t rat a de desent raar la uti-
l i dad per s egui da pa r a l as pa r t e s , si n pr e t e nde r que,
adems, el contrato deba estar impregnado de un altruismo
social, pues el Derecho se conforma con decir a los sujetos
del negocio: Neminem Laedere!
VIL Status y contrato
Enfrentando al contrato se sita el status. Cada vez que se
menciona a ambos en situacin de oposicin, viene a la mente
34 1. Defi ni ci n del contrato
la llamada "ley de Maine", segn la cual el movimiento de las
sociedades progresivas va por ahora del status al contrato.
1. La praxis angloamericana
No es el caso de examinar los verdaderos alcances de la
teora de Summer Maine, pero s resulta interesante sea-
lar con cules lleg a entenderla la praxis angloamericana:
32
a) Se estim que ese sentido evolutivo era caracterstico
de las sociedades en progreso, y que a contrario sensu, las
que se manifestaban en otra direccin estaban en retroceso.
Ello trajo como consecuencia una nat ural desconfianza ha-
cia las regulaciones que de algn modo contrariaban la ley
de Maine, como manifestaciones de un Estado que descen-
da de su anterior nivel de civilizacin.
Con este criterio, a priori seran repudiables todas las li-
mitaciones a la libertad de contratacin. Ent re tanto cabe
observar que quizs Maine se limitaba a formular una ob-
servacin de experiencia pero al acl arar que ello era "por
ahora" eluda un definitivo juicio de valor.
b) Se aplic el nombre de status a toda situacin jurdica
en que se encontraren los individuos independientemente de
su voluntad. Por oposicin, fueron miradas con la dignidad
de "contractuales", no solamente las situaciones tcnicamen-
te tales sino tambin todas las que al ser imputables a la vo-
l unt ad i mpl i caban una mani fest aci n de la l i bert ad del
hombre (v.g., las derivadas de acto ilcito). Pensamos que con
una extensin t an desmesurada del concepto de contrato, to-
da situacin podra ser reducida a l, partiendo de la base de
que los que viven en un pas se someten voluntariamente a
la legislacin existente. A la inversa, puede darse un concep-
to t an amplio del status, que el contrato termine englobado
en l pues el trmino tiene muchos sentidos y ha sido utiliza-
do en los ms variados, por los juristas y los profanos.
33
3 2
Sobre el tema: Pound, R., Las grandes tendencias del pensamiento jurdico,
pg. 74 y sigts.
3 3
Savigny, Sistema, Apndice VI, ha examinado los variados usos del trmino.
Comp.: Maynz, Cours, 98, y Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pgs. 9/10. Para
un examen del concepto sociolgico: Mafud, J., Los argentinos y el status.
1. Definicin del contrato
35
2. Nuestra opinin
Ms aprovechable parece la distincin, cuando a la palabra
"contrato" se la reduce como opuesta a status para desig-
nar las situaciones reguladas por la voluntad del individuo:
a) Cuando es el consentimiento de las part es el que crea y
regula la situacin, hay contrato y situacin contractual, en
el sentido del art. 1137 C. Civ. Cuando el acuerdo se limita a
ser la condicin desencadenante de los efectos (v.g., matri-
monio), podremos hablar de st at us. Ent re ambos extremos
existe una gama variada de situaciones. Por un lado, para
ciertos contratos (v.g., de trabajo), la regulacin imperativa
es t an extensa y dominante, que el margen contractual es li-
mitado y preponderante el aspecto estatutario. Por el otro,
existen situaciones en que la ley nada impone, pero las cir-
cunstancias mandan de tal forma que una de las partes se
encuentra de hecho privada de la libertad de configuracin
(contratos de adhesin). En estos dos ltimos casos, por sta-
tus podramos entender la posicin en que se encuentra una
persona a raz de un contrato que de hecho o de derecho no
ha podido configurar y en la medida en que tal configura-
cin se ha visto limitada.
b) De quien dicta la ley en el contrato de adhesin parece
que no puede predicarse que se encuentre en un status. Pero
ello a veces acontece, y Weissman lo ha puesto de relieve
34
formulando una pregunta que es la inversa de la ley de Mai-
ne: "Vamos ahora del contrato al status?"
Cuando las empresas de un ramo son pocas, cada una de
ellas puede decidir ent rar en una lucha de competencia, o
llegar a acuerdos y combinaciones de distinta ndole, pero
puede tambin adoptar un tercer camino: el de mirar y res-
petar a las otras cuidndose de no infligirles una molestia
que desate una guerra de precios, consciente (en razn de
un estudio de mercado) de que las otras adopt arn espont-
neament e la misma actitud. Tendremos un mercado oligo-
polista, y todos act uar n como si se hubi er an puesto de
3 4
Weissman, J., El derecho en una sociedad de libre empresa, pg. 131 y sigts.;
comp.: dem, pg. 114.
36
1. Defi ni ci n del cont r at o
acuerdo, pues para ello no les hace falta el contrato, y les
bast a con el st at us que ocupan en dicho mercado. Ahora
bien: all donde la legislacin repri ma las combinaciones
monopolistas habr que pregunt ar si un tal st at us deber
ser t rat ado como si hubi era mediado un contrato. Weiss-
man, recordando un caso en que se encontraban en juego las
tres mayores empresas de produccin de cigarrillos, afirma
que la Suprema Corte norteamericana "estuvo muy cerca de
decidir que el paralelismo consciente de la accin equivala
a un convenio real".
VIII. Relaciones contractuales de hecho
El citado caso de las fbricas de cigarrillos, revela una
tendencia a asimilar una serie de situaciones de la vida a
las nacidas de un contrato, que bajo nombres diversos se ha
manifestado en la historia. En otros tiempos se hubiera acu-
dido a la figura del llamado "cuasi contrato", o hablado de
obligaciones nacidas "como" de un contrato; hoy la tcnica
civilstica ha acuado la expresin "relaciones contractuales
de hecho".
1. La tesis
El grito de alerta fue lanzado por Haupt, quien propuso la
denominacin, enunci a ttulo ejemplificativo las categoras,
y seal las consecuencias e importancia de la doctrina. Se-
guido parcial mente por Larenz, combatido por Lehmann,
Spiess, Enneccerus-Nipperdey y el Comentario de Staudin-
ger,
5
la inquietud que sembr no ha desaparecido.
Tomamos la informacin de la excelente resea crtica hecha por Moyano, L,
en Las relaciones contractuales fcticas, publicada en J.A., 1961-IV, pg. 29 y sigts.,
oec. Doctrina. Sobre el tema, puede consultarse la monografa de Ricca, L., Sui co-
siddetti rapporti contrattuali di fatto, Miln, 1965, y la conferencia pronunciada
Por W. Siebert, Relaciones contractuales de hecho, publicada en Reu. Crtica de De-
recho Inmobiliario, marzo-abril de 1970, los desarrollos de Diez-Picazo, Funda-
mentos del derecho civil patrimonial, I, n
9
19 y los de Lacruz Berdejo y otros,
Derecho de obligaciones, I, n
9
224.
1. Defi ni ci n del cont r at o
37
Es difcil juzgar su tesis en conjunto, porque los diversos
ejemplos que presenta de relaciones contractuales fcticas,
no tienen una configuracin unitaria, lo que obliga a un exa-
men caso por caso, el que por lo dems no puede pretender
ser exhaustivo, al no ser exhaustiva la enumeracin. De all
que aun cuando se demost rara que ni nguno de los casos
enumerados por Haupt son valederos, siempre quedara la
posibilidad de que hubiera otros no enumerados en que la
doctrina resurgiera. Como por otra part e la tesis de Haupt
ha sido objeto de variadas interpretaciones, en la propia ne-
bulosidad del tema reside quiz su mayor encanto, y por qu
no decirlo, su mayor peligro.
El modo de razonar de los j uri st as tradicionales es el si-
guiente: El contrato creditorio genera obligaciones contrac-
t ual es; he aqu que en esta situacin las aspiraciones de
justicia, de utilidad social, etc., indican que el problema de-
be resolverse de acuerdo con det er mi nadas reglas de las
obligaciones cont ract ual es (especial mente las rel at i vas a
responsabilidad), y realizar esa aspiracin de justicia ser
posible si efectivamente hubo un contrato; ahora bien, para
encontrar un contrato no es necesario exigir un rigorismo en
las manifestaciones de voluntad, y aun a riesgo de forzar un
poco la argumentacin, se descubren contratos en los ms
variados cruzamientos de conductas; ni tampoco es necesa-
rio que el contrato sea vlido, pues a las mismas consecuen-
cias se llega con un adecuado manejo de las reglas sobre
apariencia, buena fe, efecto relativo de las nulidades, etctera.
Los seguidores de Haupt ponen el dedo en la llaga. No
habr en todo eso un exceso de ficcin, una construccin ar-
tificiosa, que en los casos en que fracasa conduce a solucio-
nes i nacept abl es? No ser ms si mpl e deci r que hay
relaciones de la vida que se rigen en algunos aspectos por
las reglas de las obligaciones contractuales aunque no ha-
yan nacido de contrato?
3 6
3 6
He aqu el siguiente caso fallado por el Tribunal Federal, del que informa
(as como de los comentarios vertidos sobre l por Bettermann, Larenz, Nipperdey
y Blomeyer) Moyano, I., en op. cit.: El Municipio de Hamburgo otorg a un conce-
38 1. Defi ni ci n del cont r at o
Y a ttulo de ejemplo, proponen los siguientes casos:
a) Relaciones cont ract ual es nacidas de contacto social:
t rat at i vas contractuales, transporte y prestaciones de corte-
sa, locacin de hecho.
b) Relaciones contractuales derivadas de la insercin en
una organizacin comunitaria: prestacin de trabajo de he-
cho y sociedad de hecho.
c) Relaciones derivadas de un deber social de prestacin:
utilizacin de los servicios pblicos de transporte, gas, elec-
tricidad, telfono.
2. Las objeciones
Sin pretender agotar el tema, a la tesis de las relaciones
contractuales fcticas, oponemos las siguientes objeciones:
a) Ent re los hechos jurdicos que se enumeran como no
siendo contratos (o no siendo por lo menos contratos vlidos)
pero generando obligaciones contractuales, hay algunos cuyo
carcter contractual no vemos cmo puede ser negado, a me-
nos que se tenga del contrato una misteriosa conceptualidad.
sionario una playa de estacionamiento, debiendo vigilar los automviles y teniendo
derecho a percibir de los usuarios una tarifa determinada. Un conductor usaba la
playa, pero se negaba a pagar sosteniendo que no necesitaba de vigilancia alguna y
que se limitaba a estacionar, ejerciendo su derecho de uso de un bien del dominio
pblico. Para decidir el caso, haba que resolver dos cuestiones, una de Derecho
Pblico, y otra de Derecho Civil. Para no complicar el problema, supongamos que
examinados los principios de Derecho Pblico concluimos que la Municipalidad
obr legtimamente al limitar el uso comn de la playa de estacionamiento some-
tindolo al pago de una tarifa. Resuelto esto, ninguna duda cabe de que el conduc-
tor del ejemplo debe ser condenado a pagar una determinada suma de dinero, y
ello segn los principios civiles. La cuestin se circunscribe a determinar cules
son los principios a aplicar. Se ha dicho que haba una grave dificultad en aplicar
los de la responsabilidad por actos ilcitos, o los del enriquecimiento sin causa;
de acudirse a los primeros, hab a que probar el dao experimentado por el con-
cesionario (v. g.: poda habl arse de dao si quedaron siempre espacios vacos
sin utilizar?), de aplicarse los segundos haba que probar en qu consisti el en-
riquecimiento del conductor (v. g., probar la nafta que haba ahorrado al no buscar
otro sitio); se resolvi el problema acudiendo a la teora de las relaciones contrac-
tuales de hecho. A nuestro entender, la aplicacin de la teora a este caso presenta
una falla: suponer que las relaciones contractuales fcticas puedan establecerse
prohibente domino, lo que llevara a t rat ar como tal la situacin de un polizn en
un buque, y en definitiva a mirar como "contractuales" las obligaciones ex delicto
(vase infra, nota 39).
1. Defi ni ci n del cont r at o
39
Para entendernos en esta problemtica rea donde la ma-
yor dificultad reside quizs en la terminologa, a esos he-
chos que p a r a l a doc t r i na que e x a mi n a mos "no son
contratos", dmosles el nombre convencional de "paracon-
t rat os".
37
Repetimos ahora la afirmacin: ent re los "para-
cont rat os" que se enumer an, hay al gunos que sin duda
alguna no son tales, sino directamente "contratos".
Y lo demost ramos: se enumer a como "paracont rat o" al
transporte de cortesa. No vemos por qu razn el transpor-
te de cortesa no pueda emerger de un contrato, pues j ams
ha sido de la esencia del contrato el que las prestaciones se
efecten por un precio, y el derecho conoce tambin los con-
tratos gratuitos y la prestacin grat ui t a de servicios (arts.
1791 inc. 7 y 1628). Y no vemos por qu ha de ser forzado
ver un consentimiento en la actitud de quien pide ser lleva-
do, y en la del que acepta llevar.
38
b) Igualmente se enumeran hiptesis de contratos nulos.
Y en esto se pisa un terreno un tanto peligroso, si se sugiere
la posibilidad de que algunos casos aislados en los que se
han limitado los efectos de la nulidad, pueden ser de tal mo-
do generalizados que se llegue a afirmar que un contrato
nulo, que como "contrato" no produce efectos contractuales,
puede todava producirlos como "paracontrato". En el fondo,
esta idea alienta en mayor o menor medida en los sostene-
dores del sistema. La ley dice que los contratos concluidos
por incapaces son nulos, pero por el artificio de no ver un
contrato sino un "paracontrato", se concluye que igual se
producen los efectos "contractuales". Ent ret ant o, bueno se-
ra recordar que en la gestin de negocio (citada como "pa-
racont rat o") la actio negotiorum gestorum cont r ar i a no
procede contra el dominus incapaz, quien sin embargo pue-
de ejercer la directa contra el gestor capaz, lo que demues-
t ra que cuando la ley se ha ocupado expresamente de estas
3 7
Tomamos la expresin de Ricca, op. cit., pg. 5, quien habla de una fuente pa-
racontractual.
3 8
Sobre los problemas que plantea el llamado transporte de cortesa o benvo-
lo, especialmente en mat eri a de responsabilidad: de Vrtiz, R. J., Accidentes de
trnsito, cap. XIII. Volvemos sobre el tema del transporte gratuito en 132,V
40 1. Defi ni ci n del cont r at o
situaciones no ha querido tratar al "paracontrato" mejor que
al contrato, y que no le ha sido indiferente el tema de la ca-
pacidad.
39
c) Lo ms grave es que despus de haberse indicado algu-
nos supuestos de "paracontratos", y sealado que tienen
ciertos efectos "contractuales" no se nos dice exactamente
cules sean esos efectos. Eso es algo que hay que descubrir
caso por caso. La situacin "paracontractual" no coincide, ni
siquiera en el terreno de los efectos, con la situacin con-
tractual y constituye, a menudo, apenas un plido reflejo.
3 9
El ejemplo al que generalmente se acude es el del transporte. Las variantes
son numerosas, y desde luego, no tienen por qu recibir el mismo tratamiento: a)
Alguien sube a un tranva, mnibus, etc., y en el momento mismo de hacerlo al ser
interceptado por el guarda, abona el precio del pasaje. No dudamos que se ha con-
cluido un contrato, pues el consentimiento no necesita expresarse con frmulas sa-
cramentales; los romanos que conocan la operacin do ut facas no lo hubi eran
dudado. Acaso los modernos vean en la hiptesis un contrato de adhesin, pero es-
to es un problema distinto del que ahora tratamos de examinar... Supongamos que
en el ejemplo dado, el que ha subido es un menor de edad; en seguida claman algu-
nos civilistas que la operacin no es nula, porque esto se explica por la teora de las
"relaciones contractuales fcticas"; por nuestra parte pensamos que para conservar
la validez de la operacin no hace falta acudir a tal teora, sino pensar en las re-
glas de autorizacin en materia de microcontratos celebrados manual ment e (infra
5, X, 7); b) Alguien sube al vehculo, se sienta y al llegar a destino pretende des-
cender sin pagar. Hubo un contrato? Contestamos que s, porque el consentimien-
to se ha manifestado por la conducta del uno al subir y por la del otro al dejarle
ocupar su sitio, sin que sea necesario que se haya pagado el boleto. El pago del pre-
cio puede ser, como acontece en la contratacin manual , una forma de expresin
del consentimiento, pero puede tambin constituir el modo de cumplimiento de
una obligacin preexistente. Lo nico que podra traer dudas es el elemento precio;
pero por un lado, si no se trat del precio, para eso est la doctrina de los artculos
1354 y 1627, y por el otro, no vacilamos en afirmar que quien emplea un medio de
transporte donde el precio est tarifado, conoce sin duda la prctica y se somete a
pagar el precio de la tarifa, de un modo t an claro como si hubiera empleado todas
las palabras del diccionario para expresarlo. Si en este ejemplo, el pasajero fuera
un incapaz, el contrato sera nulo, y no encontraramos en esto ningn agravio a
los principios; la empresa que no puede alegar la nulidad del contrato (art. 1164)
no debe quejarse de que pueda hacerlo el incapaz, pues despus de todo ella permi-
ti la situacin, ya que de haber obtenido oportunamente el pago, estara protegida
por la teora de la autorizacin en los microcontratos; c) Si alguien al ascender a
un mnibus dijera "subo pero entiendo que no debo pagar" (o asumiera una con-
ducta equivalente como en el caso de la playa de estacionamiento citado en nota 36
e hiciera uso del transporte no obstante la oposicin de la empresa, ya se situara
en el terreno de lo ilcito, y en este caso no jugaran las reglas sobre capacidad sino
sobre imputabilidad.
1. Definicin del contrato
41
IX. Funcin del contrato
Segn nuest ras concepciones de la vida, el contrato sirve
a los contratantes para la obtencin de las ms variadas fi-
nalidades prcticas. Algunos aaden que adems debe ser-
vir al inters general. De all la necesidad de considerar la
posibilidad de una doble funcin: la individual y la social.
1. Funcin individual
El contrato presenta una funcin individual. Quien desea
consumir una cosa de la que carece, de hecho puede recurrir
para obtenerla al contrato o al robo; pero aun cuando en am-
bos casos se llegue al consumo, y con ello a la obtencin de
la finalidad prctica inmediata perseguida, se la goza en cir-
cunstancias di st i nt as, pues la reaccin del Derecho no es
igual, y por ende tampoco las consecuencias ulteriores.
En nuestro sistema de vida, todos contratamos a diario.
Segn acertadamente se ha sealado, nadie escapa a la in-
mensa red contractual, pues aun cuando se limitara a men-
digar, ya irrumpira en el Derecho de Obligaciones bajo la
forma del contrato de donacin.
40
El contrato se manifiesta
como el gran instrumento para la circulacin de los bienes y
de los servicios. Pero el contrato puede tambin convertirse
en instrumento de opresin econmica
41
de tal manera que
lejos de provocar la composicin de los intereses que dice re-
gular, lleve al sacrificio de unos y a la hipertrofia de otros.
Ello acontece cuando uno de los cont rat ant es es frente al
otro lo suficientemente fuerte, como para convertirse (utili-
zando la forma de un contrato) de hecho en legislador nico
de la situacin emergente. En defensa de la funcin indivi-
dual que el contrato est destinado a llenar, se explica que
el Estado intervenga a travs de una legislacin limitativa,
pues de otro modo se privara, de hecho, a la parte dbil, del
arma fecunda del contrato.
Hedemann, Derecho de Obligaciones, 11, 2, a.
Messineo, Doctrina general, I, pg. 35.
42 1. Defi ni ci n del cont r at o
Es concebible (pero en modo alguno deseable) un sistema de
vida en que desaparezca la funcin jurdica individual del con-
trato, y en que todo se encuentre regulado imperativamente
por el Estado. Problema distinto es el de determinar si la de-
saparicin de la funcin jurdica individual, no dejar subsis-
tente una funcin moral individual. Parece que no hace falta
contratar cuando el orden jurdico existente establece qu bie-
nes de la vida, en qu cantidad, en qu oportunidad, en qu
condiciones, se pueden obtener, pues si todo est previsto en
aqul, nada puede aadir el contrato. El contrato realmente,
al carecer de utilidad, desaparece de la vida como fenmeno
jurdico. Pero mientras los hombres sean como son, nada im-
pedir que perviva como fenmeno moral, pues de la tica re-
cibe su fuerza; aun suponi endo un si st ema de vida que
rompiera con todas las estructuras morales, siempre le queda-
ra al contrato su funcin psicolgica, pues es un hecho que los
compromisos asumidos tienen una fuerza que no depende de
la imposicin legal, desde que es capaz incluso de ponerse en
conflicto con ella y con la moral, como lo revela la existencia de
los pactos entre delincuentes sujetos a su propio "cdigo".
2. Funcin social
El contrato incide en la vida social. En ltima instancia
todo accionar del hombre, por modesto que sea, influye en el
curso de la Historia.
a) El liberalismo econmico sublim el papel del contrato.
Entendi, por un lado, que a travs del contrato encuentran
su satisfaccin los intereses de las partes, pero agreg algo
ms: que por el juego de la entera libertad en el contrato,
encontraba su mejor satisfaccin, tambin, el inters gene-
ral. El individuo al actuar, como si estuviera guiado por una
mano invisible, persiguiendo su propio i nt ers, promueve
frecuentemente el de la sociedad ms eficientemente que
cuando intenta promoverlo.
42
4 2
Adam Smith, citado por Guaresti, Economa poltica, pg. 113, donde a partir
de pg. 105 se encuentra un examen de la doctrina del liberalismo de los siglos
XVIII y xix.
1. Definicin del contrato
43
Tal concepcin es doblemente optimista. En cuanto a su
funcin individual, ya hemos sealado que el contrato puede
convertirse en instrumento de opresin econmica. Desde el
punto de vista social, no es difcil imaginarse una serie de
situaciones daosas. Aqu nos baste con sealar una: en las
relaciones entre las naciones desarrolladas y las subdesa-
rrolladas, la idea liberal llevada a su mximo extremo, pue-
de convertirse en un instrumento de opresin econmica, y
ser intil decirle a la subdesarrollada que una mano invisi-
ble la lleva hacia la prosperidad. Acaso lleve a la prosperi-
dad a la Sociedad Universal, pero a la Sociedad particular,
a la Nacin de que se t rat a, no puede pedrsele el sacrificio
actual en aras de un remoto futuro de un ente superior. La
idea nacionalista, que como la idea individual constituye
una fuerza de la que no cabe prescindir, protesta contra ello.
b) De all que el Estado no puede desentenderse del papel
que desempea el contrato en el mbito social. En defensa
del Bien Comn debe intervenir, y se sostiene que el Estado
slo debe proteger los contratos socialmente tiles.
Nada tenemos que objetar a la afirmacin, siempre que se
entienda su sentido. Consideramos que es til a la Sociedad
el desenvolvimiento del individuo en todas sus direcciones
honestas, por lo que partiendo de ese principio estima-
mos que la falta de proteccin debe establecerse en sentido
negativo. Con ello pensamos que por razones de utilidad so-
cial, la ley puede negar su proteccin a ciertas convenciones,
pero no admitimos que deba exigir como un requisito positi-
vo, otra utilidad que la genrica de todo actuar honesto.
Y nos explicamos. Si se exige como algo positivo que el
contrato sea til a la Sociedad (no estimndose tal el simple
desenvolvimiento del individuo), habr que definir en qu
consiste esa utilidad, lo que slo podr hacerse en base a
cambi ant es criterios circunstanciales. Hoy se dir que la
msica, la poesa, todas las bellas artes no son tiles, que no
es til la distraccin de un individuo, y que a la Sociedad lo
que le interesa es la orientacin tcnica; maana se adopta-
r otra tnica, dejndose todo eso en manos de la aprecia-
cin judicial. Distinto sera si en lugar de exigir esa utilidad
como criterio positivo a apreciarse por el juez, la ley definie-
44
1. Definicin del contrato
ra una determinada actividad como no digna de proteccin,
porque entonces habra a qu atenerse. La seguridad jurdi-
ca que es uno de los valores del Derecho, pide lmites negati-
vos; que los que se establezcan satisfagan o no a la Justicia,
es otro problema.
3. Vitalidad de la institucin
El sistema ruso en el sector colectivizado de la economa,
suministr un buen ejemplo de la supervivencia de las funcio-
nes individual y social del contrato. Se trat de despojarlo de
todas sus caractersticas "burguesas", pero aun reducidas a su
mnima expresin, la idea esencial sigui alentando, poniendo
de manifiesto la vitalidad de una institucin especialmente
idnea para la circulacin de los bienes y de los servicios.
Sin pretender ent rar en los detalles de un sistema (hoy en
retirada) t an alejado de la mentalidad cristiano occidental,
podemos esquematizarlo con el siguiente ejemplo: La fbrica
"A" produce automviles, utilizando el acero que produce la
organizacin "B". He aqu que existe un plan de gobierno
que indica cuntos automviles debe producir la fbrica "A",
y qu cantidad de acero, en qu condiciones y plazos debe
hacer entrega la organizacin "B". En rigor pareciera que no
hace falta que "A" contrate con "B", bastando con que una y
otra cumplan con lo que el plan dispone. Qu utilidad ten-
dra el contrato, si no creara alguna obligacin que no deri-
vara ya del plan?
En los primeros tiempos de la evolucin socialista, no obs-
t ant e la existencia del plan, se acostumbraba a contratar.
Un negocio en esas condiciones, si se limita a reproducir las
directivas del plan, pareciera que slo tiene una fuerza mo-
ral. Es verdad que puede hacer algo ms, y entre otras cosas
prever una clusula penal, una mul t a para el caso de in-
cumplimiento, y entonces adquiere una funcin j ur dica.
Pero quid si la mul ta ya est prevista en el plan?
Advino un segundo tiempo en el que muchas organizacio-
nes estimaron que existiendo el plan, resul t aba superfluo
un contrato reproductor del mismo, y que por otra parte no
les era conveniente establecer adems de l, una regulacin
ms detallada. La reaccin del gobierno no tard en hacerse
1. Defi ni ci n del cont r at o 4 5
sentir, y por resolucin del Consejo de Ministros de la URSS
del 21 de abril de 1949
43
se conden la prctica, estimndo-
se obligatoria la concertacin de los contratos, adems del
plan. Ello implicaba reconocer la utilidad del contrato, aun
para una economa socializada.
Las relaciones que median entre el acto planificado admi-
nistrativo y el contrato econmico son hart o complejas y fue-
ron explicadas de modo diverso por los j uri st as rusos.
4
Del
acto planificado administrativo surgen obligaciones de Dere-
cho Administrativo, y adems la obligacin civil de celebrar
un contrato. Mientras las partes no celebren el contrato, no
se encuentran civilmente obligadas a cumplir, de tal modo
que si no cumplieran no podran exigirse ent re s mul t as;
las mul t as las percibira el Estado por el incumplimiento de
la obligacin de Derecho Administrativo; si las partes, no
obstante la ausencia de contrato, realizan las prestaciones
del plan, obran ext racont ract ual ment e y cumplen con su
obligacin de Derecho Administrativo. Concertado el contra-
to (para llegar al cual puede ser menester el arbitraje pre-
contractual), la situacin jurdica emergente se explica por
la conjuncin de acto planificado administrativo y contrato.
X. Policitacin y contrato
El contrato creditorio se forma por un acuerdo de volunta-
des. Quien a travs de l promete, slo est obligado si la
promesa ha sido aceptada, pues antes de la aceptacin no
puede hablarse de contrato.
La policitacin es, segn la definicin romana, la promesa
que todava no ha sido aceptada: "Pactum es duorum con-
sensus... pollicitatio vero offerentes solius promissum".
45
4 3
Ioffe, Derecho civil sovitico, pg. 251.
4 4
Ioffe, op. cit., pgs. 271 y sigts.
4 5
Digesto, libro 50, tt. XII "De pollicitationibus". Sobre el mismo, Pothier, Pan-
dectes, XVIII, pg. 521 y sigts. Para un estudio de la pollicitatio: Pacchioni, Dei
contrati, pgs. 11 y sigts. Sobre la declaracin unilateral de voluntad: Busso, Cdigo
Civil, art. 499, nm. 158 y sigts.
46 1. Definicin del contrato
1. El Derecho romano
Para el Derecho romano, el acuerdo de voluntades no bas-
taba por s para engendrar una obligacin, y era preciso que
se encontrara cubierto con uno de los vestimenta reconoci-
dos. Dichos vestimenta eran variados, pudiendo consistir ya
en una forma (como en la stipulatio), o en un contenido tpi-
co (como en los contratos consensales) o en una prestacin
cumplida (como en los innominados); en ausencia de ellos el
pacto se consideraba desnudo.
Si dos voluntades "desnudas" (sin vestimentum) no obliga-
ban, con mayor razn careca de fuerza una sola voluntad.
Por excepcin, el Derecho romano admiti ese efecto en
dos casos tpicos (y por ende "vestidos") en que otorg a una
voluntad el poder de obligarse:
a) en el del votum, es decir en el de promesa hecha a Dios
(a los dioses en la poca pagana, y especialmente a Hrcules
segn las costumbres).
b) En el de promesas hechas a una ciudad, con tal que hu-
biera una j ust a causa (especialmente ob-honorem) o que a
falta de ella hubiera habido principio de ejecucin.
Fuera de esos casos, un deudor por su sola voluntad slo
se obligaba nat ural ment e. De all que para el Derecho roma-
no la regla sea: la voluntad unilateral expresada por actos
inter vivos, y salvo supuestos excepcionales, es impotente
para engendrar una obligacin civilmente exigible.
2. Nuestro Derecho
Creemos que el mismo principio domina en nuestro Dere-
cho. Como regla, la promesa que nuestro Cdigo admite es
la contractual (doctrina del art. 1148 en una de sus direccio-
nes); como excepcin, a veces la voluntad de una persona ex-
presada inter vivos produce efectos creditorios, pero siempre
y cuando concurran otros elementos, y ello en virtud de una
prescripcin legal (infra, 9, III, 2, b).
2. El mt odo
I. Los dos grandes tipos
Desde el punto de vista del mtodo, esto es, segn el plan
que adoptan para el agrupamiento de las diversas materias
del Derecho, las codificaciones pueden ser divididas en dos
grandes tipos que, recordando t ant as rivalidades cientficas
de uno y otro lado del Rhin, suelen ser mencionados con los
calificativos de francs y alemn.
La diferencia sustancial entre ambos mtodos reside en
esto: los Cdigos de tipo "alemn" dividen previamente toda
la mat eri a jurdica en dos partes, una General y otra Espe-
cial, conteniendo la pri mera los principios comunes a las
instituciones que se regulan en la segunda; en cambio, los
Cdigos de tipo francs pasan a t r at ar directamente estas
instituciones particulares.
Observamos:
1. Parte General y principios generalizables
Cuando se dice que los Cdigos de tipo francs carecen de
una Part e General, no se quiere con ello pretender que ca-
rezcan de principios generalizables. El intrprete de la ley
los encuentra mezclados con las regulaciones concretas de
alguna o algunas instituciones especiales y, separndolos de
ellas, "construye" la Part e General. Es as que en los pases
con codificacin de tipo francs son frecuentes las obras que,
apartndose del orden de su Cdigo, exponen el Derecho con
arreglo al mtodo alemn. Los Cdigos de tipo francs pre-
sent an mezclado lo general y lo especial, como aparece en
las relaciones concretas de la vida, y en este sentido se pre-
cian de ser ms "realistas" que sus primos alemanes, acusados
de abstraccin y doctrinarismo, que obligan para resolver
un caso concreto a mezclar lo que los franceses presentan ya
bien sazonado... Nat ural ment e que como un Cdigo no pue-
48
2. El mtodo
de ser y de hecho ninguno lo es una repeticin constan-
te de principios, el procedimiento francs, cmodo para el ca-
so previsto por la ley, es totalmente inconveniente para el no
previsto, pues entonces es necesario comenzar por construir
la parte general (cosa de la que prescinden los alemanes por
t enerl a ya hecha en el Cdigo), para luego proceder a la
mezcla...
2. Relatividad de los conceptos de "general" y "especial"
Los conceptos de "general" y "especial" son relativos. El
ms concreto de los artculos de un Cdigo es "general" en el
sentido de que abarca una pluralidad de casos de la vida, y
al mismo tiempo especfico en cuanto no regula sino los ca-
sos en l contemplados. Con este concepto relativo, si supo-
nemos dos artculos de un Cdigo que legislan dos especies
distintas y encontramos un tercero que se aplica tanto en
una como en otra hiptesis, diremos de este ltimo que es
general en relacin con los otros dos. Pero para se, con
otros, puede repetirse el proceso, y encontrarse otro texto
que sea general en relacin con ellos... etctera.
Esto explica que los cuerpos legales que son fieles a la
idea de dividir lo general de lo especial, despus de presen-
t ar en toda la estructura dos partes, una General y otra Es-
pecial, toman la Part e Especial y agrupan las instituciones
en ella legisladas, tambin con arreglo al criterio de distin-
guir lo que en ellas es general, de lo que es especial.
Despus de lo expuesto, se comprende que cuando habla-
mos de un tipo "francs" y de un tipo "alemn" estamos utili-
zando tambin conceptos relativos, ya que la generalizacin
(o la ausencia de ella) puede ser ms o menos acentuada.
II. Las Instituas
Durante mucho tiempo ha sido mirado como paradigma el
mtodo de las Instituas de Justiniano. El descubrimiento
del palimpsesto de Verona, hecho por Niehbur, nos ha per-
mitido conocer el de las Instituciones de Gayo. Ent re ambos
ordenamientos existe una semejanza notable.
2. El mtodo
49
1. La idea central
La idea central de ambas instituciones est contenida en
una frase que ha hecho fortuna: Omne autem jus, quo uti-
mur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones.
Segn esto, el Derecho se divide en tres masas jurdicas:
personas, bienes y acciones. Pero como Frei t as
1
ya lo nota-
ba, el problema reside en saber qu significa cada uno de es-
tos trminos.
2. La divisin tripartita en Gayo
Si para Gayo, el Derecho abarca t res masas jurdicas, el
t rat ami ent o del mismo debe hacerse conforme a una divi-
sin tripartita, y hubiera sido de esperar que su obra se di-
vidiera en tres partes... En lugar de ello, sus Instituciones
comprenden cuatro Comentarios, por lo que para recons-
t rui r la triparticin hay que fusionar el segundo y el tercero,
con lo cual queda el siguiente cuadro: Comentario Primero,
sobre las personas; Comentario Segundo y Tercero, sobre los
bienes, y Comentario Cuarto, sobre las acciones.
Lamentablemente, lo que Gayo realmente pensaba es di-
fcil de reconstruir: se ha perdido la hoja del manuscrito que
pudo darnos la clave.
2
3. Las Instituas de Justiniano
Un fenmeno parecido, pero ms complejo, ofrecen las
Institutas de Just i ni ano, que en lugar de tres, comprenden
cuatro Libros. Para obtener una divisin t ri part i t a al modo
de Gayo, tendramos que verificar tambin una fusin, con
el siguiente resultado: Libro Primero, sobre las personas;
Libro Segundo, Tercero y cinco primeros ttulos del Libro
1
En su Consolidagao das leis civis, en pg. XLI y sigts. de la tercera edicin.
2
La edicin de Gayo que manejamos, es la de Pellat, de la cual extraemos: a)
En el Comentario I, 8, Gayo vierte el clebre "Omne autem jus..." y aclara que,
por lo tanto, tratar primero de las personas; b) Comienza el Comentario II recor-
dando que en el anterior trat de las personas y que pasar a ocuparse de las co-
sas que estn en nuestro patrimonio o fuera de l; c) La primera hoja del
Comentario III se ha perdido; d) Del Comentario IV faltan la rbrica y las pala-
bras iniciales.
50 2. El mt odo
Cuarto, sobre los bienes, y los trece ltimos ttulos del Li-
bro Cuarto sobre las acciones.
Pero en seguida surge una pregunta: Por qu operar una
fusin al modo de Gayo, y no verificar otra distinta? Si obra-
mos en el primer sentido incluiremos en la fusin los cinco
primeros ttulos del Libro Cuarto; si obramos en el segundo,
excluiremos esos ttulos y los dejaremos donde estn. Se ad-
vierte la diferencia, pues t rat ando esos cinco ttulos de las
obligaciones derivadas de hechos ilcitos, dejarlos en el Li-
bro Cuarto es vincularlos a la teora de las acciones, y desde
que esta vinculacin se produce, por qu no proceder idn-
ticamente con las obligaciones contractuales?
4. La filiacin romanista de los mtodos actuales
Lo dicho sirva para explicar por qu observbamos que el
problema reside en saber qu debe entenderse por personas,
bienes, acciones, y al mismo tiempo para comprender por
qu los ms variados agrupamientos reivindican para s el
honor de descender en lnea directa del mtodo romano.
3
En efecto: si por "acciones" entendemos algo con connota-
ciones procesales, emancipado el Derecho Procesal como ra-
ma independiente, la divisin tripartita qued convertida en
una bipartita, lo que, como divisin del Derecho Civil resul-
t a por lo menos pobre, y desde luego no tiene esa fuerza casi
mgica del nmero tres. Pero todo cambia si por "acciones"
podemos entender otra cosa. Ahora bien; qu son las obli-
gaciones? Podemos decir que son "res incorporalis", o pode-
mos aproximarlas a las acciones, y si seguimos este ltimo
camino ya tendremos, aun prescindiendo de las acciones,
material para la tercera parte. Pero ubicados en este terre-
no, por qu no entender por "acciones" todo actuar, e incluir
la teora de los actos jurdicos?
Muchos autores franceses sostienen que su Cdigo respira o recuerda el mto-
do de las Instituas ms o menos transformado (Comp.: A. J. Arnaud, Les origines
doctrinales du Code Civil francais, pg. 170), pero tampoco faltan alemanes que di-
gan lo propio del B.G.B. (As: Lehmann, en el prefacio a la primera edicin de su
Tratado de derecho civil, y con referencia a la Part e General). Y, sin embargo, hay
algo ms dismil que los mtodos de uno y otro cuerpo legal?
2. El mtodo
51
Con conceptos t an variados, cualquier Cdigo moderno
puede pretender que se ha inspirado, en cuanto al mtodo,
en las Instituas, o que algo debe a ellas. Si t rae tres Libros,
cualquiera que sea su contenido, porque aparece en l el n-
mero tres, y en ltima instancia cualquiera que sea el or-
den, porque es reordenable atento a que el de los factores no
altera el producto; si contiene ms de tres Libros, porque es
posible fusionar como hicimos con Gayo y Justiniano, y as
como es factible encontrar tres en cuatro, lo es en cinco o
seis; si, en fin, el Cdigo es de los de tipo alemn, la concep-
cin tripartita se descubre en la Part e Especial, cuando no
en la General misma.
III. El Cdigo Napolen
Dejemos a un lado el Derecho romano, y pasemos a exa-
mi nar la estructura de algunos Cdigos modernos, comen-
zando por el Cdigo Napol en, ver dader o monument o
legislativo en muchos aspectos, salvo en el del mtodo. La
misma forma en que fue sancionado demuestra la poca preo-
cupacin que tuvieron sus autores por el mtodo. Reconoce
su origen en 36 leyes que fueron sucesivamente sanciona-
das, procedindose luego a reuniras en un nico Cdigo. Se
compone de un escueto ttulo preliminar de seis artculos,
sobre las leyes, y los restantes 2275 artculos se encuentran
agrupados en tres Libros, tratando el primero de las perso-
nas, el segundo de los bienes, y el tercero de las diferentes
maneras de adquirir la propiedad.
1. El Libro Tercero
La materia relativa a los contratos se encuentra ubicada
en el citado Libro Tercero, el ms extenso de todos, como
que abarca ms de las dos terceras part es de los artculos
(desde el 718 al 2281). Tal ubicacin deja mucho que desear
al t rat ar a todos los contratos como si fueran traslativos de
propiedad y modos de adquirir la misma. Pero resulta evi-
dente que hay por lo menos algunos contratos que carecen
de efectos reales, como acontece v.g., con el comodato y el de-
52
2. El mtodo
psito regular, y que son (aun en Francia donde impera el
sistema consensualstico de trasmisin de la propiedad in-
terpartes) de puros efectos obligatorios.
2. Los contratos y las obligaciones
El tratamiento de los contratos no ha sido independizado
del de las obligaciones, lo que influye en ambas instituciones:
a) Sobre el contrato, porque conduce a la tendencia de
conceptuar como tal nicamente al obligatorio;
b) Sobre las obligaciones, porque lleva a t rat ar toda la teo-
ra general de las obligaciones como si fuera especfica de las
contractuales, y a t razar una separacin entre stas y las
que reconocen otras fuentes, a las que todava como para
acentuar la divisin se elude llamar "obligaciones" aludiendo
a ellas como los engagements que se forman sin convencin.
4
3. Las donaciones
Las donaciones han sido vinculadas no a los contratos, si-
no a los testamentos, reuniendo a ambos dentro de un mis-
mo ttulo, y separando a estos ltimos de las sucesiones
ab-intestato, sobre las que se legisla en un ttulo anterior.
IV. El Derecho espaol
En cuanto al Cdigo espaol, con una estructura de tipo
francs:
1. El proyecto de 1851
El proyecto espaol de 1851 que fuera objeto de las Con-
cordancias, Motivos y Comentarios de Garca Goyena, adop-
t la distribucin del Cdigo Napolen, en t res Libros, con
contenido anlogo al de ste. En general, desde el punto de
vista del mtodo puede ser objeto de crticas anlogas a las
de su modelo, aunque justo es sealar que algunos de los lu-
nares que afean a ste, encuentran su correccin en el pro-
4
Comp.: nota de Vlez a la Seccin Primera, "De las obligaciones en general".
2. El mtodo
53
yecto de 1851. As, por ejemplo, se produce una desvincula-
cin ent re las donaciones y los t est ament os, t rat ndose a
unas y otros en ttulos distintos.
2. El Cdigo
El Cdigo espaol de 1889, contina la lnea de purifica-
cin metdica, y lo que fuera el contenido del Libro Tercero
de Goyena (similar a la del Libro Tercero del Cdigo Napo-
len) lo divide en dos, quedando parte en el Libro Tercero
destinado a t r at ar de los diferentes modos de adquirir la
propiedad, y llevndose el resto al Libro Cuarto sobre las
obligaciones y contratos.
Dicha separacin responde, segn Castn, a "la conside-
racin terica de que los contratos no son en Derecho espa-
ol modos, sino simplemente ttulos, de la adquisicin de la
propiedad".
5
V. Legislaciones suiza e italiana
La lnea del perfeccionamiento del mtodo de tipo francs
(esto es sin Part e General) culmina en las legislaciones sui-
za e italiana.
1. El Cdigo suizo
El Cdigo Civil suizo se divide en cinco Libros, de los cua-
les el Quinto sancionado por ley independiente es cono-
cido como Cdigo de las Obligaciones. Despus de un ttulo
preliminar, el orden del t rat ami ent o es el siguiente: Libro
Primero, sobre las personas; Libro Segundo, sobre el Dere-
cho de familia; Libro Tercero, destinado a t r at ar de las suce-
siones; Libro Cuarto, para los derechos reales, y el Quinto y
ltimo sobre las obligaciones. Este ltimo Libro present a
una part i cul ari dad y es al mismo tiempo un ejemplo: se
aplica a la materia civil y a la comercial, y constituye por
Citado por Espn Cnovas, Manual de derecho civil espaol, I, pg. 38.
54 2. El mtodo
ende un jaln en la tendencia unificadora de ambas ramas
del Derecho.
2. El Cdigo de Italia
Italia, a partir de 1942 tiene un Cdigo que es modelo en
su gnero. Consta de seis Libros, que t rat an respectivamente:
Primero, de las personas y de la familia; Segundo, de las su-
cesiones; Tercero, de la propiedad; Cuarto, de las obligacio-
nes; Quinto, del trabajo, y Sexto, de la tutela de los derechos.
a) Basta examinar su ndice para advertir que se t rat a de
un Cdigo aplicable no slo a la materia civil, sino tambin
a la comercial y laboral, por lo menos en gran part e, pues se
encuentran fuera de l el derecho de la navegacin marti-
ma y area (objeto de otro Cdigo), el de quiebras (materia
de una ley separada) y el Derecho pblico del trabajo.
6
b) Los contratos se encuentran regulados en el Libro de
las obligaciones, ubicacin que nos parece susceptible de cr-
tica, atento a que el Derecho italiano tiene una concepcin
ampl i a del cont rat o. Adems, en el t t ul o III del Libro
Cuart o sobre los contratos singulares, no est n todos los
contratos. Las donaciones, por ejemplo, estn en el Libro Se-
gundo, y las sociedades,
7
en el Quinto.
VI. Cdigos alemn, brasileo y portugus
El mtodo alemn fue elaborado en base a las enseanzas
doctrinarias de grandes autores teutnicos, entre los que co-
rresponde mencionar a Savigny.
8
6
Comp.: Messineo, Manual, I, 3, n 4 y sigts.
7
Apresurmosnos a reconocer que en lo que concierne a las donaciones, no es
fcil su ubicacin, mxime si se recuerda con Savigny (Sistema, CXLII) el carc-
ter variado de la institucin. Y en lo que respecta a las sociedades no debe olvidar-
se que hay quienes niegan carcter contractual al acto creador de las mi smas
(supra, 1, V, 1).
8
Puede verse un resumen de su doctrina, con las citas respectivas, en Gorostia-
ga, El Cdigo Civil y su reforma ante el Derecho Civil comparado, pgs. 26 y sigts.
2. El mtodo
55
1. El Cdigo alemn
Exponente de ese mtodo es, por de pronto, el Cdigo Ci-
vil alemn de 1900.
Consta de cinco Libros, de los cuales el Primero constituye
su Part e General, y los cuatro rest ant es t r at an respectiva-
mente de las obligaciones, de los derechos reales, de la familia,
y de las sucesiones. En el Libro Segundo, sobre las obligacio-
nes (Derecho de las relaciones obligatorias), se comienza por
establecer primero las reglas generales sobre las obligacio-
nes, para luego t r at ar de las relaciones en particular. Con
ello se ve que el Cdigo es fiel a los principios metdicos que
lo inspiran, pues no slo separa una Part e General de todo el
Derecho Civil, sino que dentro de lo que constituye su Parte
Especial, diferencia todava lo que tiene carcter general, ya
no para todas, pero s para algunas instituciones.
2. El Cdigo brasileo y el antecedente de Freitas
Al mismo tipo debe adscribirse el Cdigo Civil brasileo
de 1916 donde la separacin entre la Part e General y la Es-
pecial, aparece todava, si se quiere, con mayor nitidez, aun-
que no comprenda en la primera todas las instituciones que
contiene el B.G.B. En lugar de los cinco Libros del Cdigo
alemn, el brasileo se divide directamente en dos partes.
La primera es la Part e General, y lleva ese nombre, abar-
cando tres Libros que t rat an respectivamente de las perso-
nas, de los bienes, y de los hechos jurdicos; y la segunda se
denomina Part e Especial subdividida en cuatro Libros que
t r at an respectivamente de la familia, de los derechos reales,
de las obligaciones y de las sucesiones.
Just o es seal ar que las tendencias brasil eas hacia el
mtodo alemn y una estructura realmente cientfica del C-
digo, dat an de mucho ant es. Es inolvidable el nombre de
Freitas quien en su Consolidaqao haba sugerido dividir toda
la materia en dos partes, una General y otra Especial, de-
biendo abarcar la primera dos ttulos, uno sobre las personas
y otro sobre las cosas, y distribuirse la segunda en tres Li-
bros, uno sobre los derechos personales (subdividido en dos
secciones que t rat aran respectivamente de los derechos per-
sonales en las relaciones de familia, y de los derechos perso-
56 2. El mtodo
nales en las relaciones civiles), otro para los derechos reales,
y un tercero para que regulara ciertas materias que interesan
tanto a los derechos reales como a los personales (herencia,
concurso de acreedores y prescripcin). El mismo Freitas, en
su Esbogo, perfecciona el mtodo pues ampla la Part e Gene-
ral incluyendo en ella la teora de los hechos jurdicos.
3. El Cdigo portugus
El Cdigo Civil portugus de 1966 se divide en cinco Li-
bros (I, Part e General; II, Derecho de Obligaciones; III, De-
recho de las Cosas; IV, Derecho de Familia; V, Derecho de
Sucesiones), los que se subdividen en ttulos, subttulos, ca-
p tul os, secciones, subsecciones, art cul os y nmeros. La
materia contractual se encuentra t rat ada en el Libro II, y de
ella, los principios generales en el ttulo I, captulo II, sec-
cin I, y los contratos en particular a lo largo del ttulo II.
En la tipificacin y distribucin de estos ltimos, existe una
notable diferencia con nuestro Cdigo. En el captulo IV se
legisla sobre la locacin, pero reduciendo el nombre a lo que
nosotros conocemos como locacin de cosas, e incluyendo ba-
jo l la aparcera agrcola, pero no la pecuaria que se t rat a
en el captulo V; como variedades de locacin, en dicho cap-
tulo se t rat a, en la seccin VII, del arrendamiento rural (cu-
ya rent a puede ser en dinero, en especies, o en una parte de
los frutos), y en la seccin VIII de los arrendami ent os de
predios urbanos y rsticos no incluidos en la seccin ante-
rior; como subvariedades dentro de la seccin VIII, se regu-
l an los ar r endami ent os para habi t aci n (subseccin VI),
para comercio o industria (subseccin VII), y para el ejerci-
cio de profesiones liberales (subseccin VIII). En el captulo
VIII, se dispone, brevemente, sobre el contrato de trabajo,
que definido en el art. 1152 queda subordinado a la legisla-
cin especial por el art. 1153. Pero la figura contractual que
presenta mayores caracteres de novedad e implica un mag-
nfico proceso de sntesis, es la contemplada en el captulo
IX: el contrato de prestacin de servicios, definido como
"aquel en que una de las part es se obliga a proporcionar a
otra cierto resultado de su trabajo intelectual o manual , con
o sin retribucin" (art. 1154). Segn el Cdigo portugus, to-
2. El mtodo
57
dos los contratos de prestacin de actividad se dividen en
modalidades reguladas y no reguladas, encontrndose entre
las primeras el de mandato, el de depsito y el de empresa,
de los cuales se t r at a en sendos captulos (el X, el XI y el XII)
y sujetndose las dems a las reglas del mandato (art. 1156).
VIL El Cdigo argentino y los proyectos de reforma
Y, finalmente, pasemos a examinar la situacin en nues-
tro Derecho.
1. Nuestro Cdigo
Nuest ro gran Vlez, que tuvo a la vista los principales
Cdigos y proyectos de su poca, supo escoger, en cuanto a
la sustancia, lo mejor de las reglas. Pero como el patriotis-
mo es algo muy distinto de la ceguera cientfica, debemos
reconocer que no obstante su preocupacin por el mtodo,
flaque al pl anear su obra. Inspirse en Frei t as para la cla-
sificacin de los derechos, agrupando las instituciones segn
versaran sobre los derechos personales en las relaciones de
familia, en las relaciones civiles, o sobre los derechos reales,
o en fin, sobre disposiciones comunes a unos y otros, pero no
sigui la directiva de dividir el Cdigo en una Part e General
y otra Especial, aunque volc las reglas generales de Frei-
tas. Nuestro Cdigo presenta as una curiosa estructura. No
es un Cdigo que slo contenga una Part e Especial (hablan-
do en trminos relativos) en la que se encuentren principios
generalizables; ni es un Cdigo que presente una Part e Ge-
neral con principios generales. Es, para decirlo de una vez,
un Cdigo que tiene principios generales distribuidos entre
los artculos de la Part e Especial. En efecto, basta extraer
del Libro Primero, toda la Seccin Primera ("De las Perso-
nas"), del Libro Segundo, toda la Seccin Segunda ("De los
hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modifi-
cacin, transferencia o extincin de los derechos y obligacio-
nes"), y del Libro III todo su primer ttulo ("De las cosas
consideradas en s mismas con relacin a los derechos") pa-
ra, ordenndolos segn la tricotoma "personas, cosas, he-
58
2. El mtodo
chos", tener reconstituida la Part e General de Freitas. Eso
es en definitiva lo que hace hoy toda la doctrina nacional,
ajustndose a los planes adoptados por nuest ras Facultades
de Derecho, pero que de haberlo hecho Vlez, hubiera in-
mortalizado su obra en la historia de los mtodos.
Con todo, hay que reconocer que el mtodo de Vlez es
muy superior al del Cdigo francs, especialmente en mate-
ria de obligaciones y contratos, pues no incurre en la critica-
da confusin de unas y otros, sino que distingue claramente
lo que son las reglas de las obligaciones en general, cual-
quiera que sea su fuente (Seccin Primera del Libro Segun-
do) y lo que son las reglas de los contratos (Seccin Tercera).
Si algo preocup a Vlez fue evitar esa confusin, como se
advierte en la nota general a la Part e Primera de la Seccin
Primera, y en la nota a los arts. 499 y 505.
2. Los proyectos de reforma civil
El anteproyecto de Bibiloni, el proyecto de 1936 y el ante-
proyecto de 1954 apunt aron a una reforma integral del C-
digo Civil, adoptando el mtodo de tipo "alemn", dividiendo
la materia en una Part e General y otra Especial.
Con el proyecto de 1987 se inicia otra corriente, seguida
por el proyecto de 1993 y por el de la Comisin designada por
decreto 468/92. Los tres part en del Cdigo de Vlez, al que
no entienden sustituir sino modificar; los dos primeros man-
tienen el mtodo del Cdigo de Vlez y buena parte de su ar-
ticulado, conservando incluso, y como regla, la numeracin
del mismo; el tercero, altera un tanto el mtodo de Vlez pe-
ro sin inclinarse, tampoco, decididamente, a la formacin de
una Parte General, y en lo dems sigue la misma tendencia
a conservar buena parte del articulado y su numeracin. La
gran innovacin de los tres es en otro sentido: se propugna la
unificacin de la materia Civil y Comercial, a partir del Cdi-
go Civil, quedando derogado el Cdigo de Comercio.
9
Actualmente se est elaborando un nuevo proyecto. Al escribir estas lneas ca-
recemos de ejemplares que nos informen de la orientacin y contenido del mismo,
por lo que nos limitamos a esta referencia.
2. El mtodo
59
La unificacin de ambas materias en un Cdigo nico, fue,
en su hora, objeto de impugnacin. Se dijo que era violatoria
de la Constitucin que en su art. 67 inc. 11 prevea, nomi-
nndolos como distintos, un Cdigo Civil y un Cdigo de Co-
mercio. Con la reforma constitucional de 1994 la objecin
pierde entidad, pues el actual art. 75, inc. 12, habla de dictar
"los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Traba-
jo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados".
3. Evol uci n del contrato
I. Ojeada histrica
Escapa al objeto de esta obra verificar una historia ex-
haustiva del contrato a travs de los tiempos. Nos limitare-
mos a una ojeada con carcter introductorio.
1. El Derecho romano
Sin ent r ar en detalles, ni en cuestiones terminolgicas,
pueden clasificarse las convenciones romanas en dos gran-
des categoras, segn que se encont raran provistas o des-
provistas de accin. Est as l timas eran los pacta nuda, que
slo generaban una obligacin nat ur al . Las pri meras en
cambio, t en an alguna clase de vestimentum y abarcaban,
por un lado los contratos, y por el otro los pacta vestita, de-
pendiendo la diferencia de nombre de una razn histrica,
pues se reserv el trmino "contrato" para designar a las con-
venciones del antiguo derecho. Los contratos se subdividan
en nominados e innominados, comprendiendo los primeros
cuatro especies (verbis, litteris, solo consensu y reales) y los
segundos, cuatro combinaciones (do ut des, do ut facas, fa-
ci ut des, y faci ut facas), como dentro de aqullos, cuatro
era el nmero de los contratos que se concluan solo consen-
su (compraventa, locacin, sociedad y mandato) y cuatro el
de los real es (mut uo, depsito, comodato y prenda). Los
pacta vestita, en fin, abarcaban tres categoras: pretorianos
(de j urament o, de constituto, de hipoteca, y los recepta), le-
gtimos (de donacin, de dote y de compromiso) y adiecta
(agregados a un contrato).
1
Pero todo esto no pasa de constituir una enumeracin fra e
incluso incompleta, si juzgamos el problema con la amplitud
Sobre esta clasificacin: Carams Ferro, Curso de derecho romano, pg. 148.
3. Evol uci n del cont r at o
61
impuesta por nuestro art. 1137 que nos llevara a examinar,
v.g., los negocios traslativos (mancipatio, traditio). Adems,
nada nos dice del espritu del derecho contractual romano, ni
de la razn de un sistema que con una visin moderna nos
parece arbitrariamente complejo. Acaso una comparacin con
las instituciones actuales nos ensee un poco de humildad:
a) El reconocimiento del contrato consensual de compra-
venta data de fines de la Repblica, y el de donacin como
pacto legtimo, de la poca de Justiniano. Por qu tardaron
tanto en aparecer uno y otro?
Respecto a la compravent a, a nadie le sorprende si se
afirma en abstracto que no data de los orgenes de la socie-
dad, porque razona: primero los hombres cambiaron cosa
por cosa (trueque) y la compraventa debi esperar hast a que
apareciera el dinero como mercanca intermedia. Pero eso
no vale para explicar el fenmeno de que en Roma debieron
esperarse tantos siglos para que el contrato consensual de
compravent a recibiera sancin, y ello por dos motivos: el
primero, que desde antes de la fundacin de Roma se utili-
zaba como mercanca intermedia el ganado, e incluso el me-
tal, y que la moneda estatal misma databa por lo menos de
dos siglos antes de la sancin del contrato de compraventa,
2
es decir que exista el concepto econmico sin que se diera el
correlativo jurdico; y el segundo, que si el contrato de per-
mut a hubiera precedido al de compraventa, resultara total-
ment e inexplicable que aqul fuera reconocido... despus!
Todo se aclara, sin embargo, si se distingue entre la ope-
racin econmica y el contrato consensual de compraventa,
pues los romanos bajo ot ras formas j ur di cas real i zaron
aqulla durant e siglos, sin conocer sta, como de un modo
2
Las fechas precisas no estn exactamente determinadas, pero con cualquiera
de ellas hay un notable distanciamiento temporal. De Girard, Manuel lmentaire,
extraemos los siguientes datos: 1. Con la ley de las XII Tablas (ao 300 de Roma=
450 A.C.) o en fecha prxima, aparece la moneda de cobre que se contaba en lugar
de pesarse; la moneda de plata data del ao 485 de Roma, y la de oro aparece bajo
el Imperio. 2. El surgimiento de las acciones de buena fe empti y venditi es situado
por algunos antes de finales del siglo vi de Roma, en tanto que otros lo fijan des-
pus de la ley Aebutia (dictada entre los aos 605 y 628) siendo ya indudable su
existencia a mediados del siglo vil.
62
3. Evol uci n del cont r at o
anlogo concluyeron la operacin econmica de la donacin
mucho ms antigua que la venta, ms antigua quizs que el
mismo trueque, y tard a sin embargo en encontrar un molde
jurdico especfico. En otros trminos, el orden histrico de
aparicin de los fenmenos econmicos ha sido presumible-
ment e donacin-permuta-venta, y el orden jurdico venta-
permuta, existiendo respecto al momento exacto de aparicin
de un molde especfico para cualquier donacin, di sput as
an no superadas.
3
Pero en esto no hay ningn absurdo sino
una evolucin nat ural del Derecho romano.
Ejemplifiquemos con la venta, que puede ser al contado o
a crdito.
Para la operacin al contado, los romanos de las primeras
pocas acudieron a la forma jurdica de la mancipatio, nego-
cio por aes et libram (esto es, con la presencia del librepens y
cinco testigos, utilizando la balanza y el metal) que serva
para las ms variadas finalidades.
Nat ural ment e que entre aquella mancipatio y la actual
venta al contado, media una profunda diferencia: en la man-
cipatio, todo pasaba de hecho y de derecho en un solo tiem-
po, es decir que se operaba la traslacin de propiedad de la
3
Sobre esto: 1. El molde jurdico de la compraventa fue el del contrato consen-
sual de este nombre. 2, La determinacin del de la permut a present a sus dificul-
tades. Los Sabinianos la sujetaron a la consensualidad de la compraventa, pero
las enseanzas de los Proculeyanos terminaron por prevalecer y la permut a que-
d en el sistema de los contratos innominados que recin bajo Just i ni ano gozan de
la genrica prescriptis verbis y si bien cabe admitir que ya en la poca de Trajano
(98-117 A.D.) se daba esta accin para el negocio do ut des (Girard, Manuel, pgs.
598 y sigts.), todava queda a dilucidar si la prescriptis verbis era una accin de
daos o de cumplimiento. La definitiva consensualidad de la permut a pertenece a
la Europa postromana; la ley 1, tt. XI, lib, III del Fuero Real, seal aba ya que los
cambios "son t an allegados a las vendidas que a duras se entiende en muchos lu-
gares si es vendida, o si es cambio" y la ley 1, tt. VI, de la quinta Part i da, entre
las variedades de cambio contempla la consensual. Nos ubicamos con esto a me-
diados del siglo xm de la era cristiana. 3. La historia de la donacin presenta ma-
yores dificultades. Hay quienes ensean que lleg a ser configurada como un
pacto legtimo, por lo menos entre ascendientes y descendientes bajo Antonio Po
(138-161 A.D.) y con carcter general en la poca de Justiniano, pero lo de la apa-
ricin bajo Antonio Po ha sido controvertido sostenindose que slo daba una ac-
cin si se la acordaba dentro de un contrato formal en el sentido romano (Girard,
op. cit., pg. 619).
3. Evolucin del contrato
63
cosa (y del precio) sin que hubiera precedido una obligacin
de entregar, porque dicho negocio era traslativo y no credi-
torio; en cambio, nuest ra venta actual aun al contado es
creditoria, y la traslacin se opera por un acto posterior y
distinto de la vent a (v.g.: la tradicin). Convengamos sin
embargo que cuando realizamos una de las pequeas com-
pravent as de la vida cotidiana (un diario, un paquete de ci-
garrillos), nuestra actitud se parece ms a la de los antiguos
romanos que a los esquemas del derecho moderno, pues slo
a un j urista, al contemplar la operacin, le es dado estable-
cer lo que es sutil distincin para el profano, entre el contra-
to obligatorio de compraventa y la tradicin traslativa. Por
lo dems, son hoy posibles los contratos manual es {infra, 5,
VI, 2) y existe en nuestro Derecho un texto que respira la
supervivencia de aquellas antiguas operaciones mano a ma-
no: el art. 1815 sobre la donacin manual .
Si los romanos (ant es de que se sancionara el contrato
consensual de compraventa) tuvieron un instrumento jurdi-
co para verificar la operacin econmica al contado, no les
falt tampoco, desde muy antiguo, el medio para concertarla
a crdito, pues pudieron acudir para ello a una doble estipu-
lacin (interrogaba, v.g., primero el vendedor por el precio, y
luego el comprador por la cosa). El sistema presentaba s,
un inconveniente: la operacin econmica nica quedaba
descompuesta en dos contratos unilaterales.
b) Al comparar nuestro sistema con el romano, no debemos
dejarnos guiar por la homonimia de los trminos. As, v.g., ve-
remos que nuestros contratos innominados {infra, 5, VII, en
nota) nada tienen que hacer con los innominados romanos.
Cuando estos ltimos alcanzan la plenitud de su evolu-
cin, quien ha hecho o dado algo (causa data) en vistas a
una prestacin de la contraparte, puede reclamarla por la
actio prescripti verbis. A nosotros puede parecemos extrao
que un acuerdo sinalagmtico de la vida de relacin (v.g.,
permut a) slo se convierta en jurdico cuando una de las
partes haya cumplido, y en este sentido la teora romana de
los contratos innominados se present a como un retroceso
respecto al sistema de los contratos consensales. Pero bajo
otro punto de vista, ellos implicaron un avance inusitado,
64
3. Evol uci n del cont r at o
pues la prestacin cumplida que constitua la causa data,
poda no tener valor patrimonial.
4
c) Juzgado en su conjunto el sistema romano, diremos que
para que un acuerdo estuviera sancionado, era preciso uno
de estos tres requisitos: o que tuviera una forma determina-
da (v.g., la de la stipulatio), o un contenido tpico (como en
los consensales) o que mediara una prestacin cumplida
(contratos reales y contratos innominados). Fuera de esos
casos el pacto era nudo y no sancionado por el Derecho.
Prescindiendo de las contadas hiptesis en que el acuerdo
era sancionado en atencin a su contenido, el Derecho roma-
no tiene el carcter de formalista. A l los autores le oponen,
como un gran progreso, el consensualismo moderno.
En esto ltimo hay mucho de exageracin, en un triple
sentido. Por un lado, la forma romana de la stipulatio alcan-
z con los tiempos una gran elasticidad;
5
por el otro, no es
cierto que en el derecho moderno el pacto desnudo obligue,
pues admitiendo que ha cambiado la "moda" de los vesti-
menta, no slo hay hoy en da contratos solemnes y contra-
tos reales, sino que adems existen numerosas limitaciones
al contenido de la voluntad, lo que en otros trminos condu-
ce a afirmar que si los romanos exigieron una tipicidad posi-
tiva de las convenciones no formales, nosotros conservamos
la exigencia de una tipicidad negativa, en el sentido de cier-
tos requisitos mnimos del objeto (especialmente: el del va-
lor patrimonial de la prestacin); finalmente, cabe observar
que con los contratos de consumicin {infra, 5, XIII) se ad-
vierte un retorno al formalismo.
4
Gorla, El contrato, I, pg. 33.
5
Originariamente la stipulatio exiga una actuacin oral entre presentes y el uso
del verbo Spondere. El estipul ante pregunt aba v.g., spondesne decem? y el promi-
tente deba dar una respuesta totalmente concorde {spondeo decem o simplemente
spondeo). Pero luego se admitieron otros verbos, otras lenguas, hacindose ase-
quible a los peregrinos, permitindose incluso el uso de intrprete, y que cuando
la respuest a fuera por menos, la stipulatio quedara perfecta hast a esa cantidad.
Termin por redactarse por escrito, y cuando el i nst rument o indicaba lugar, fe-
cha y la presencia de las part es, la nica prueba de la ausencia que se admit a
era la de una de las part es durant e todo el da (Girard, Manuel Elmentaire, pg.
497 y s gt sj .
3. Evolucin del contrato
65
2. Las leyes espaolas
Las leyes espaolas de Part i das recogieron fundamental-
ment e el sistema romano y adoptaron la stipulatio (en su
forma dulcificada, es decir: desprovista del rigorismo primi-
tivo) con el nombre de "promisin". Por la influencia del De-
recho cannico que se ejerce a travs de todo el medioevo, la
vieja stipulatio romana cobr cada vez mayor elasticidad y
combinndose con maneras germnicas de convenir (donde
el apretn de manos era forma conclusiva, como an hoy es
ut i l i zado en nues t r a campaa par a di st i ngui r ent r e los
pourparlers y el acuerdo), lleg a desprenderse de sus lti-
mas limitaciones que slo constituan reminiscencias hist-
ricas. El ciclo queda cumplido en el Derecho castellano con
el Ordenamiento de Alcal que dispuso: "Paresciendo que se
quiso un Orne obligar a otro por promisin, o por algn con-
t rat o, o en al guna otra manera, sea tenudo de aquellos a
quienes se oblig non pueda ser puesta excebcin que non
fue fecha estipulacin, que quiere decir: prometimiento con
ciertas solemnidades del derecho; que fue fecha la obliga-
cin del contracto entre absentes; que fu fecha a Escribano
pblico, a otra persona privada en nombre de otro entre ab-
sentes; que se oblig uno de dar, de facer alguna cosa a
otro; ms que sea valedera la obligacin el contracto que
fueren fechos en cualquier manera que alguno se quiso obli-
gar otro, hacer contracto con l".
6
II. Las grandes tendencias
Nat ural ment e que si quisiramos verificar una historia
completa del contrato, no nos bastar a con la breve resea
formulada, donde el mat eri al faltante es enorme, y donde
por de pronto no hemos seguido la evolucin particular del
Derecho romano en dos legislaciones de gran repercusin
para el Cdigo argentino: el Derecho francs, por un lado, a
Ver: Ferrandis Vilella en sus notas de comparacin en la obra de Gorla El con-
trato, pgs. 53/7.
66 3. Evol uci n del cont r at o
cuyos comentaristas tuvo en cuenta Vlez, y el Derecho i t a-
liano, por el otro, cuyo Cdigo de 1942 tiene una indiscutible
infl uencia en la r ef or ma i nt roduci da por el decret o- l ey
17.711/68. Incluso, con los tiempos que corren, la globaliza-
cin de las relaciones llevar, si se quiere un estudio en pro-
fundidad de la hi st ori a del contrato, a echar alguna ojeada a
un sistema como el del Common Law, t an distinto al nues-
tro, y sobre el que algo diremos, ms adelante, al exami nar
el tema de la causa (infra, 22, III, 3) y el del nuevo fideico-
miso (infra, 158, V).
Queremos en cambio poner de manifiesto otra forma de
encarar la historia, que ha sido brillantemente expuesta por
Dekkers' con carcter general, y donde abarcando una serie
de sistemas de Derecho se pone de relieve cul ha sido el
sentido de la evolucin. Claro que todo esto constituir un
bosquejo aproximativo y sin pretensiones valorativas, pues
de lo contrario podramos incurrir en un error similar al que
hemos reprochado a ciertas interpretaciones de la Ley de
Maine (supra, 1, VII). Para tal fin, seleccionamos al gunas
de las observaciones de Dekkers adapt ndol as a nuest r as
necesidades:
1. Hacia lo racional
Los contratos han evolucionado de lo sobrenatural a lo ra-
cional. Originariamente fue religiosa la forma y la funda-
me nt a c i n de l os c ont r a t os y s us ef ect os mi s mo s
dependieron de sanciones de esa ndole. Para la forma, bas-
ta con pensar en la historia de la stipulatio romana que no
sin razn ha sido considerada como un derivado laicizado de
un antiguo j urament o sobre el altar de Hrcules
8
(en nues-
tros das hemos asistido a la laicizacin del j urament o de los
funcionarios, y no dat a de mucho la laicizacin del mat ri mo-
nio). En cuanto al fundamento de la fuerza obligatoria de los
7
Dekkers, El derecho privado de los pueblos, pg. 381 y sigts. Siguiendo sus
ideas, sobre el tema, nuest r a "Historia del contrato" en Boletn del Instituto de De-
recho Civil y Comparado, julio 1966.
8
Girard, Manuel, pg. 495, n. 2.
3. Evolucin del contrato
67
contratos, el dogma de la autonoma de la voluntad (infra,
27, III) encuentra uno de sus orgenes en un intento de una
explicacin laica del Derecho. Y en nuest ros das, sobra de-
cirlo, pocos son los espritus nobles que se preocupan de las
sanciones de ul t rat umba para la violacin de la fe j urada,
pero la fuerza moral del contrato conserva todava su pode-
ro (supra, 1, IX).
Algunas disposiciones de nuestro Cdigo respiran an la
vieja influencia religiosa (v.g.: art s. 14, inc. 1, 1160, 2011,
inc. 6).
Al j uzgar nuestro actual sistema de vida, debe haber por
lo menos un poco de nostalgia hacia aquellos remotos tiem-
pos en que la Religin, la Moral, y el Derecho marchaban
armnicamente unidos, prestndose mut uo apoyo. Que esto,
ante la rupt ura de la unidad en la Fe y la declinacin mis-
ma en ella, ya no sea posible, es una cosa, pero que alcance
la categora de deseable, otra muy distinta. La indiferencia
hacia la Religin implica tambin una t oma de posicin, y co-
loca al creyente en una difcil encrucijada, que Radbruch ha
enunciado en los siguientes trminos: "Desde la aceptacin
del cristianismo hay en cada individuo una grieta a travs
de su mundo y vida moral: al lado de nuest r a conciencia
cristiana est sin trnsito nuestro sentimiento jurdico pre-
cristiano".
9
2. De lo actual a lo futuro
Primero aparecen las operaciones al contado, luego las a
plazo, porque st as suponen una mayor evolucin de la
conciencia jurdica y la idea de un vnculo que obliga a ha-
cer. Los contratos reales del Derecho act ual nos suminis-
t ran un ejemplo de un proceso evolutivo que todava no ha
llegado a su culminacin. As, v.g., ent r e nosotros la pro-
mesa de comodato no es vlida (art. 2256), y si se dice "te
prest ar maana este libro", tal afirmacin queda dentro
del crculo de las relaciones mundanas, sin merecer el ampa-
ro del Derecho.
Radbruch, Filosofa del derecho, pg. 135.
68 3. Evolucin del contrato
3. De lo ilcito penal a lo ilcito civil, y de ste a la accin
contractual
El incumplimiento de una promesa es mirado primero co-
mo un delito. No es el caso de examinar aqu la evolucin
del delito y las varias etapas por las que atraviesa (venganza
privada, ley del talin, composiciones voluntarias, judiciales
y legales) bastando con sealar que cuando la comisin del
mismo da lugar a una pena pecuniaria nos encontramos an-
te el antecesor inmediato de la indemnizacin civil. Slo
queremos observar que la existencia de una indemnizacin
por incumplimiento, no equivale a una plena proteccin de
la promesa, la que slo se da cuando existe una accin para
el cumplimiento coactivo o para un subrogado que no sea su
conversin en dinero. Nuestro art. 2244 nos muest ra una hi-
ptesis en que la evolucin no ha terminado, pues una pro-
mesa de mut uo oneroso slo aut or i za a una accin por
daos. En cambio la historia de las luchas interpretativas
en torno a nuestro art. 1185 nos presenta un caso en que un
notable sector de nuest ra doctrina y jurisprudencia ha lo-
grado arbi t rar una solucin que permite una plena vigencia
de la promesa de contrahendo.
4. De lo externo a lo interno
Los derechos primitivos se atienen a las formas exterio-
res, sin indagar la intencin real de las partes. En una for-
ma ms evolucionada, se entra a indagar si hubo error, dolo
o violencia. Pero la historia tiene muchas encrucijadas, y
hoy existe una tendencia general a dar valor a la apariencia
de los actos, en proteccin de los terceros. En particular se
advierte la lucha entre las dos grandes tendencias que exa-
minaremos en 17, VI (teoras de la voluntad, y de la decla-
racin de la voluntad).
III. La llamada crisis del contrato
Constituye ya un lugar comn hablar de la crisis del con-
trato. En verdad, segn el cristal con el que se mire, pode-
mos predicar lo mismo de todas las instituciones.
3. Evolucin del contrato
69
Para quienes piensan que todo tiempo pasado fue mejor,
nuestro Derecho ntegro, nuest ra cultura, nuestro modo de
vida, se encuentran en crisis, y todo lo bueno y lo bello, pen-
diente abajo... No faltarn las opiniones contrarias, las in-
termedias, etc. Todo depende de la concepcin filosfica que
se tenga, y del grado de optimismo o pesimismo con que se
cuente.
A nuestro entender, atendiendo a la sustancia eterna del
contrato, ste no se encuent ra en crisis, sino buscando su
punto de equilibrio. Si las oscilaciones que alejndose de l
experimenta deben estimarse como crisis, el contrato ha vi-
vido frecuentes crisis a lo largo de toda su historia, pues
tanto ser crisis cuando se minimiza su papel en la vida de
relacin, como cuando se lo exacerba.
Muchas veces las leyes del Estado son injustas. Correcto.
Pero de dnde se saca que lo que los contratantes quieran
sea siempre justo? La sustancia eterna del contrato no pue-
de consistir en que sea ley lo que las part es han querido,
porque trtese de la ley general o de la ley individual, su
justicia no depende tanto de su origen como de su contenido.
La ley no es slo voluntad, sino ant es que nada razn. Si
una determinada concepcin de la vida permite que rija co-
mo ley general o individual lo contrario a la Justicia, con tal
que haya sido querido por el Legislador o los contratantes,
lejos de saludar en ello el "pleno" desarrollo de la soberana
estatal o de la soberana individual, deberemos por el con-
trario sostener que las correctas ideas de la ley y del contrato
se encuentran en crisis.
4. Los requi si tos del contrato
I. La divisin clsica
Requisito es todo aquello de lo que depende que haya un
contrato vlido y que ste alcance a regular determinados
intereses.
1. Elementos esenciales, naturales y accidentales
La doctrina clsica t rat general ment e a los requisitos
bajo el nombre de "elementos", distinguindolos en esencia-
les, nat ural es y accidentales:
1
1
Salvat, Fuentes, I, n
?
46 y con l Bargall Cirio, Contratos, Bs. As., 1942, pg.
22; Arias, Contratos, I, pg. 71. Es lo que enseaba Lafaille en su Curso de 1913
(notas arregladas y publicadas bajo la direccin de Barcia Lpez), pgs. XIII y XIV,
siguiendo a Pothier, aunque citando a Giorgi aclaraba que slo los elementos esen-
ciales podan denominarse requisitos. En realidad Pothier (Traite des obligations,
I, I, I, 3) no hablaba de elementos, sino de "cosas", trmino por cierto ms vago.
Giorgi (Teora de las obligaciones, n
5
37/39), emplea los trminos "requisitos" y "ele-
mentos" referidos a los esenciales. La terminologa de Pothier es usual entre los
autores franceses (Demante, Cours, V, 11 bis; Baudry Lacantinerie et Barde, Des
obligations, n
s
25, llamando elementos a las cosas esenciales; Aubry et Rau, Cours,
342), cuyo Cdigo en el art. 1108 habla de "condiciones". Comp.: Stolfi (Teora del
negocio jurdico, 4). Abelenda, C. A. (Elementos de los contratos del derecho civil,
en Revista de la Facultad de Derecho, n'
2
3, Coment es, 1961, Separata) clasifica los
elementos en comunes o genricos y especficos propios o caractersticos; a los co-
munes los divide en indispensables, en necesarios y en accesorios o accidentales; y
a los especficos en esenciales, en necesarios, en natural es y presumidos y en acci-
dentales; los comunes indispensables son subdivididos en requisitos de existencia o
estructural es (minimun de capacidad de hecho; capacidad de derecho; consenti-
miento; objeto; causa fin lcita; representacin, ratificacin o gestin de negocios;
forma exteriorizante) y en requisitos de eficacia (ausencia de una prohibicin nor-
mativa; representacin promiscua); entre los comunes necesarios incluye la capaci-
dad legalmente plena y la voluntad jurdica sana; entre los comunes accidentales
enumera la condicin, el plazo y el cargo; como ejemplos de elementos especficos
da entre otros el animus donandi (especfico esencial), el doble ejemplar (especfico
necesario), la garanta de eviccin en la compraventa (especfico natural), el pacto
de retroventa (especfico accidental).
Seala Cataudella (Sul contenuto del contrato, pg 82) que la triparticin de la
4. Los r equi s i t os del cont r at o
71
a) Dividi la categora de los elementos esenciales en dos
subclases: esenciales generales y esenciales particulares.
Consider como elementos esenciales generales (essentia-
lia communia) a los requisitos que deban necesariamente
darse para que pudiera hablarse de un contrato vlido, en-
globando bajo esta denominacin a la capacidad, el consenti-
miento, el objeto, la forma (en uno de sus sentidos y all
donde es exigida) y la causa (para los causalistas).
Trat como elementos esenciales particulares (essentialia
propria) a los requisitos que deban necesariamente darse
para configurar un determinado tipo de contrato, como v.g. la
cosa y el precio en dinero para el contrato de compraventa.
La diferencia entre ambas subclases es evidente. Dndose
los elementos esenciales generales, ya hay un contrato vli-
do, pero slo cuando adems se present e cierto elemento
esencial particular habr un determinado contrato, ya que
en caso de su ausencia, no habr ese contrato, sino otro con-
trato distinto. Por ejemplo, suprimiendo el precio en la com-
praventa, ya no hay compraventa sino donacin.
b) Con el nombre de elementos nat ural es, design a todo
aquello que la ley pone en el contrato, salvo que las partes
se manifiesten en contrario (v.g.: la garant a de eviccin en
la compraventa). O sea que mi ent ras los elementos esencia-
les deben darse siempre, los nat ural es se dan normalmente
pero pueden ser excluidos. La supresin hipottica de un
elemento esencial afecta ya la validez (essentialia commu-
nia) o el tipo del contrato (essentialia propria); la supresin
en cambio de un elemento nat ural no influye sobre la vali-
dez, ni altera el tipo fundamental.
2
c) A la inversa, todo lo que normal ment e no est en el
contrato, pero que las partes pueden incluir (v.g., una moda-
lidad), fue llamado elemento accidental.
essentialia, naturalia y accidentalia, arranca de la exgesis de un texto del Digesto
(D. 19. 1. 11. 1.) cuya interpolacin demostrara Longo.
2
De Nova (II tipo contrattuale, pg. 69, nota 33) seala la equivocidad del tr-
mino naturalia, que fuera utilizado por Zasio (ao 1550) para la distincin entre
naturalia inseparata (inderogable) y naturalia separata (derogable por la autono-
ma privada).
72
4. Los requisitos del contrato
2. Nuestra opinin
Nosotros nos apartamos de esta clasificacin no por moti-
vos terminolgicos, sino conceptuales. Claro est que al ha-
cerlo, y para evitar confusiones, tendremos que seleccionar
una terminologa apropiada.
Como sobre el problema de la natural eza jurdica del con-
trato nos hemos decidido por la concepcin normativa, per-
seguimos una descripcin de los requisitos del contrato que
nos permita enfrentarlo como una unidad autnoma que se
impone incluso a los contratantes.
Ubicados en ese enfoque, pensamos que cabe distinguir tres
categoras, que acertadamente Carnelutti identifica con los
nombres de "presupuestos", "elementos" y "circunstancias".
3
II. Los presupuestos
Llamamos "presupuestos" a aquellos requisitos que, influ-
yendo en el contrato, son extrnsecos a l. Su carcter ex-
trnseco se manifiesta en que existen independientemente
del contrato, predicables de alguien o de algo, aunque nin-
gn contrato se haya concluido, pero teniendo presente la
posibilidad de su concertacin futura, y en que subsisten
despus de l para cualquier otra negociacin, sin que en
ningn momento, mirado el contrato como algo autnomo,
queden incorporados a l. La belleza o fealdad del contrato
depende de ellos pero es algo distinto de ellos. As, por ejem-
plo, como el artista que esculpi la est at ua queda fuera de
ella con toda su potencia creadora de otras, as tambin per-
manecen las partes en relacin con el contrato.
Bajo la categora de presupuestos ubicamos en consecuen-
cia todo lo anterior y extrnseco, como son la capacidad y el
poder de negociacin en el sujeto, y la idoneidad en el objeto.
Pero la lista no es exhaustiva: as a ttulo de presupuesto
podemos t rat ar tambin la preexistencia de una obligacin
para la novacin (art. 802).
Carnelutti, F., Teora general del derecho, n- 145 y sigts.
4. Los requisitos del contrato
73
El nombre de presupuesto, aun para la teora normativa,
nos parece feliz. Tomamos aqu al contrato como algo aut-
nomo, como "supuesto" a examinar, y advertimos que hay
algo que se encuentra "antes" que l: presupuesto.
III. Los elementos
Ll amamos "elemento" a todo lo que es constitutivo del
contrato, y por ende intrnseco a l:
1. La forma y el contenido
Si por "contrato" entendemos a la obra humana indepen-
dizada de sus autores (como la est at ua del escultor), conver-
tida en una ley individual, esto es, si t rat amos al contrato
como un producto de la actividad de las part es, slo encon-
t raremos como elementos una forma y un contenido, siendo
el contenido, "lo que se prescribe", y la forma, "como se
prescribe".
Exami nando el contenido del cont rat o, cabe habl ar de
clusulas esenciales, nat ural es y accidentales. Son esencia-
les aqullas sin cuya mencin el contrato carece de conte-
ni do (essentialia communia) o no t i ene un cont eni do
determinado (essentialia propria); nat ural es, las que la ley
supletoria inserta; y accidentales, en fin, las que i nsert an
las partes. Pareciera que esto, es, poco ms o menos, lo que
enseaba la teora clsica... Pero advirtase la diferencia
que media en tratar, por ejemplo, al inmueble como elemen-
to esencial de una compraventa, y decir que una referencia
a l constituye una clusula esencial. Es slo en este sentido
de referencia, de "hablar de", que forman el contenido del
contrato: el objeto (tomada la palabra en una de sus acepcio-
nes) y la causa (en uno de sus sentidos).
2. Lo estructural y lo substancial
Si con la palabra "contrato" designamos al quehacer hu-
mano, al acto mismo de contratar, deberemos agregar como
elemento psicolgico a la voluntad, esto es, al lado interno
del consentimiento. Bajo este ltimo punto de vista podemos
74
4. Los requisitos del contrato
clasificar a los elementos del contrato en estructurales o for-
males y sustanciales:
4
a) Elementos estructurales son la voluntad y la forma, en-
tendida esta ltima, lato sensu.
5
b) Elemento sustancial es el contenido del contrato, esto
es, lo que se dice y prescribe a travs del prembulo y las
clusulas del contrato.
IV. Las circunstancias
Llamamos, en fin, "circunstancia", a todo lo que siendo ex-
trnseco al contrato se valora no antes (porque entonces sera
un presupuesto), sino durante la aparicin del contrato o su
ejecucin, influyendo en su destino. Circunstancias son el
tiempo y el lugar, como el cumplimiento de una condicin, y el
conjunto de factores econmicos que fueron tenidos en vista
para un clculo contractual que luego es roto por "alteracin
de las circunstancias". Circunstancia es el medio ambiente en
el que surge, llega a ser eficaz, y se desenvuelve el contrato.
4
Messineo, F., Doctrina general del contrato, I, pg. 73.
Con otra terminologa (siempre el fantasma de los problemas verbales!) pode-
mos decir que son elementos estructurales: el consentimiento (esto es: voluntad in-
terna + forma esencial) y la forma (como forma "legal").
5. Cl asi fi caci n de l os contratos
I. Introduccin
A partir del art. 1138 el Cdigo enuncia diversas clasifica-
ciones de los contratos.
1. Clasificacin por el fin y el objeto inmediato
Par a definir al contrato hemos adoptado una tesis amplia
(supra, 1, I, 2). Ahora, como una introduccin a las clasifi-
caciones del Cdigo, conviene distinguir previ ament e los
contratos segn el fin que persiguen y su objeto inmediato:
a) Por el fin jurdico, esto es, por la clase de efecto que
tienden a producir: crear, modificar, transferir o extinguir.
Bajo este aspecto, hay figuras puras que persiguen una sola
clase de fin, y las hay mixtas que tienden a fines de diversa
especie (como la novacin que extingue y crea).
b) Por el objeto inmediato sobre el que inciden: derechos
reales, personales, intelectuales. Aqu tambin cabe hablar
de figuras puras y de figuras mixtas (v.g., el mutuo transfie-
re la propiedad y engendra la obligacin de rest i t ui r non
idem sed tantum).
c) Ambas clasificaciones pueden combinarse. El grado
mximo de pureza estar dado por aquellas figuras que per-
siguen un solo tipo de fin incidiendo sobre un solo tipo de
objeto.
2. El contrato creditorio
Cuando el fin es crear, y el objeto est constituido por
obligaciones, nos encontramos ant e la figura del contrato
creditorio, obligatorio u obligacional. A l se refiere especial-
ment e el Cdigo en las clasificaciones que a continuacin
examinaremos.
Cabe aclarar que aun cuando el nombre de contrato credi-
torio en rigor slo debera aplicarse a la figura pura, no as a
76
5. Clasificacin de los contratos
aqullas mixtas donde al aspecto de creacin de obligaciones
se agrega otro no creditorio, a los fines de la clasificacin, la
cuestin tiene slo relativa importancia: sea la figura pura o
mixta, en tanto que uno de los efectos principales consista
en la creacin de una obligacin, el contrato debe ser trata-
do como creditorio.
II. Unilaterales y bilaterales
La primera clasificacin que trae la ley aparece referida a
los contratos creditorios, dividindolos en unilaterales y bi-
laterales (art. 1138).
1. La terminologa y los conceptos
Nuestro Cdigo acude a los calificativos de "unilateral" y
"bilateral".
A. No cabe confundir esta clasificacin de los contratos,
con la que se verifica de los negocios jurdicos empleando
iguales calificativos.
Los negocios jurdicos son unilaterales cuando para for-
marlos basta con la voluntad de un solo centro de intereses;
son bilaterales cuando requieren el consentimiento unnime
de dos o ms centros (art. 946).
De all que los contratos son siempre por definicin
negocios bilaterales, porque para concluirlos hacen falta, por
lo menos, dos centros de intereses. Cuando, partiendo de esa
base, se dice que los contratos pueden ser unilaterales o bi-
l ateral es, se vuelven a utilizar las mi smas pal abras, pero
con otro sentido: no se tiene en cuenta el nmero de centros
de intereses (por hiptesis: por lo menos dos) sino los efectos
que se derivan (art. 1138).
B. Como equivalente de la denominacin de "contrato bi-
lateral", suele usarse la de "contrato sinalagmtico" y as la
emplearemos nosotros.
Es verdad que se ha impugnado la denominacin de "con-
t rat o sinalagmtico", propiciando dest errarl a del lenguaje
jurdico: se alega que, en las fuentes, "sinalagma" (voz grie-
ga) es equivalente de "contractus" (voz romana), por lo cual
5. Clasificacin de los contratos
77
habl ar de un contrato sinalagmtico es una tautologa equi-
valente a la de habl ar de un contrato contractual.
Si slo se t r at ar a de una preocupacin de purismo lings-
tico, contestaramos: ya es t arde para desterrar el vocablo.
El lenguaje es un producto de la historia, evoluciona, y si la
pal abra "contractus" fue cambiando de sentido en Roma (su-
pra, 1, en nota) porqu razn a "sinalagma" le estara ve-
dado el experimentar una evolucin de sentido en el curso
de los siglos?
Pero det r s del t ema terminolgico hay una cuestin
ms profunda. A un sector de la doctrina no le agrada lo de
"sinalagmtico" por la misma razn que no le agrada lo de "bi-
lateral". Su ataque va simul tneamente contra ambos voca-
blos, pues ambos tienen una carga histrica comn.
1
Las palabras son ruidos y no i nt eresan los que se empleen
sino los conceptos a los que aluden:
a) Si para designar a los contratos bilateralmente credito-
rios, tales como los entendemos, se encuentran otros ruidos
ms felices...sea! Mientras no sean suministrados y acepta-
dos por el comn de los j uri st as, nosotros seguiremos em-
pleando los clsicos. No nos interesa cambiar unos vocablos
por otros en una suerte de juego de palabras abandonando
un lenguaje que tiene general aceptacin jurdica.
2
b) Si lo que se pretende es cambiar el lenguaje porque se'
cambian los conceptos, ya entramos a otro terreno, en el que
1
Para Alonso Prez (Sobre la esencia del contrato bilateral) "bilateral" y "sina-
lagmtico" calificando al contrato, implican redundancias: a) Redundancia encuen-
tra en lo de "bilateral", porque se empea en reservar ese calificativo para los
negocios; b) La haya en lo de "sinalagmtico" a travs de una indagacin en las
fuentes, con abundante cita de autores. El punto de partida est en dos pasajes del
Digesto: el clebre de 50.16 D. 19 y el no tan mentado de 2.14 D. 7,2. Ambos requie-
ren una interpretacin que nos excusamos de hacer (no somos romanistas) y que
atraviesa por la etapa de expurgar el primer pasaje de lo que Alonso Prez afirma
ser interpolaciones de los compiladores. A nosotros nos parece que admitida la
existencia de interpolaciones ellas existen y demuestran, por lo menos, que en
esa poca ya el sentido de la palabra "sinalagma" haba comenzado a evolucionar;
c) Su examen lexical es la introduccin de un ataque a la communis opinio sobre lo
que se entiende por contrato bilateral o sinalagmtico.
La sinonimia de "bilaterales" y "sinalagmticos" se encuentra ya en Pothier,
Traite des obligations, n- 9.
78
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
un expositor de nuestro Derecho debe contestar: mi ent ras el
Cdigo Civil no sea reformado, no podemos dejar de lado los
conceptos a que l se atiene.
Y son los conceptos del Cdigo los que pasamos a desa-
rrollar.
2. Las dos notas del contrato bilateralmente creditorio
Par a que un contrato sea bilateralmente creditorio (sina-
lagmtico) es necesario que concurran dos caractersticas: a)
que ambas partes queden obligadas, y b) que dichas obliga-
ciones sean recprocas, esto es, obligaciones principales, in-
terdependientes, que se expliquen mut uament e.
Deben darse conjuntamente lo que ciertos autores llaman
el sinalagma gentico y el funcional.
3
A. De las dos notas enunciadas, debemos destacar la de re-
ciprocidad que implica una interdependencia, una vinculacin
que sobrevive al momento inicial. Sin dicha reciprocidad no
hay contrato bilateral aunque ambas partes queden obligadas.
Est a concepcin ha sido impugnada. Se ha dicho que no
es la romana, para la cual "bilateral era el contrato del que
surgan dos acciones distintas y autnomas correspondien-
tes a obligaciones de distinta naturaleza" y que la nota de
interdependencia es una innovacin fruto de la doctrina ca-
nonista, al calor de la cual surgieron la exceptio non adim-
pleti contractus y la resol ucin por i ncumpl i mi ent o. Se
acusa a la concepcin sub examen de haber llevado a con-
fundir el contrato bilateral con el oneroso.
4
Si slo se t rat ara de una diferencia con el Derecho roma-
no, recordando a Ihering diramos que por tres veces Roma
dict sus leyes al mundo
5
y una de ellas fue con la unidad de
3
Segn esa terminologa, para el sinalagma gentico basta con que ambas par-
tes se encuentren obligadas, en tanto que para el funcional es preciso que haya
una interdependencia de las obligaciones ms all de la situacin inicial. As, Tra-
bucchi, Instituciones de derecho civil, n 293, nota 3, observa que el gentico se vin-
cula con la razn del contrato, el cur contractum est, en tanto que el funcional se
encuentra ligado a la causa de la obligacin o de la atribucin, el cur debetur.
* Alonso Prez, op. cit, pgs. 18 y 23.
5
Ihering, L'esprit du droit romain, 1.
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
79
la Iglesia. El Derecho cannico integra, tambin, nuest ras
fuentes histricas. Por otra parte, eso de que la exceptio non
adimpleti contractus y la resolucin por incumplimiento no
t engan raigambre romana, es t ema que merece un mayor
anlisis que haremos al examinar esas instituciones...
Pero queda en pie la acusacin de mezclar la bilateralidad
con la onerosidad. En cualquier concepcin que se tenga de
lo bilateralmente creditorio se ver que el contrato es simul-
t neament e oneroso y no es la vertiente cannica la que ha-
ya creado esa consecuencia. Ello no significa que ambas
categoras respondan al mismo criterio, como lo sealare-
mos sub III donde se ver que si no hay contratos bilatera-
les gratuitos, s existen contratos unilaterales onerosos.
B. Segn el sistema de nuestro Cdigo, a contrario sensu
son unilaterales los contratos en que faltan dichas caracte-
rsticas, sea porque no se d ninguna, o porque slo falte la
segunda.
La categora de los contratos unilaterales abarca dos sub-
especies:
a) Rigurosamente unil ateral es, "cuando una sola de las
partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada"
(art. 1138, primera definicin).
b) No rigurosamente unilaterales, cuando existiendo obli-
gaciones a cargo de ambas partes, falta la reciprocidad (art.
1138, segunda definicin, a contrario).
6
3. La pretendida categora de los contratos sinalagmticos
imperfectos
Ent re las dos especies (unilaterales y bilaterales) no exis-
te un tercer trmino. Siguiendo a los romanistas, muchos
civilistas
7
creyeron encontrarlo en la categora de los sina-
Enneccerus-Lehmann, Derecho de obligaciones, 32 (256).
Para todo este prrafo, vase nuest ra Clasificacin de los contratos, en Boletn
del Instituto de Derecho Civil y Comparado, n
s
2.
7
Ent re los romanistas; Namur, Cours d'lnstitutes, 252; Girard, Manuel, pg.
448; Pothier, Traite des obligations, Cap. I, Sec. I, art. 11, 9. Ent re los civilistas:
Aubry et Rau, Cours, 341; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, II, I, n
2
97; Trabucchi,
Instituciones de derecho civil, n
2
293.
80
5. Clasificacin de los contratos
lagmticos imperfectos, pero una reflexin sobre los casos
que comprendera permite afirmar que ellos encajan dentro
de una u otra de las citadas categoras.
a) Los partidarios del sinalagma imperfecto ejemplifican
con contratos como el depsito, el mandato (gratuito), el co-
modato, en los cual es ori gi nari ament e slo se encuent ra
obligada una de las partes, y en los que sin embargo, con
posterioridad, puede llegar a quedar obligada tambin la
otra parte (v.g., arts. 2224, 1953, 2287).
A esta concepcin se le ha objetado que la segunda obliga-
cin no nace del contrato sino de un hecho jurdico distinto,
que aun cuando acontecido en ocasin del contrato "podra
tambin independientemente del contrato mismo, dar naci-
miento a tal obligacin".
8
Segn estos crticos, si ejemplifi-
camos con el depsito tendramos que decir que del contrato
nace una obligacin principal (la exigible por la actio deposi-
ti directa), y de un hecho distinto la obligacin accesoria
(ejercible por la actio depositi contraria).
Estimamos estos argumentos errados, pero tenemos a la
tesis por correcta.
Los ar gument os son er r ados, y di remos: dobl ement e
errados. En primer lugar, segn la concepcin normativa
que sostenemos, slo por elipsis decimos que del contrato
"nacen obligaciones". En realidad del contrato "nace" Dere-
cho objetivo, cuyas normas prevn en base a ciertos supues-
tos de hecho, la derivacin de determinadas consecuencias,
y de all que t ant o la obligacin principal como la acceso-
ria nacen de "hechos", distintos del contrato, pero previs-
t os por l, ya expr es a, ya i mpl ci t ament e (l egi sl aci n
supletoria). En segundo lugar, la accin con la que se t ut e-
la la obligacin accesoria es contractual, y por ello el acree-
dor obtiene en muchos casos ms de lo que al canzar a con
una extracontractual : as, por el art. 2224, el depositante
no slo debe r eembol sar al deposi t ari o los gast os, sino
8
Pacchioni, Dei contratti, pg. 21. Comp.: nota al art. 1138, visiblemente inspi-
rada en Maynz, Cours, 282; Jors-Kunkel, Derecho privado romano, 130; Carbon-
nier, Droit civil, IV, 8; Marcada et Pont, Explication, IV, 388.
5. Clasificacin de los contratos
81
tambin indemnizarle de todos los perjuicios, cosa esta lti-
ma a la que no se encuentra obligado el dominus segn el
art. 2300.
Pero si el argumento es errado, la tesis es correcta. No ca-
be habl ar de sinalagma, aunque haya obligaciones a cargo
de ambas part es "nacidas" (en ambos casos elpticamente
hablando) del contrato, pues falta la correspectividad.
En suma, en los tres ejemplos dados, el contrato es unila-
teral.
b) Igualmente se ha querido caracterizar la donacin sub
modo como sinalagmtica imperfecta. Pero el modo, aun-
que sea apto para teir al contrato de onerosidad, no le ha-
ce perder su carcter de unilateral. La razn reside en que
el modo no constituye una obligacin principal, como lo es
la asumida por el donante. De all que no pueda hablarse
de la existencia entre ambos de un vnculo de correspectivi-
dad, en el sentido de que la una se explique acabadamente
por el otro.
c) Fi nal ment e, se ha credo ver hiptesis de sinal agma
imperfecto en el mandat o y el depsito ret ri bui dos. En
cuanto al mandat o oneroso, pensamos que se t r at a de un
contrato bilateral, encontrndose el mandat ari o en una si-
tuacin anloga a la del locador de servicios, pues ya no
existen las razones histricas que llevaron a disfrazar la re-
tribucin bajo el nombre de honorario y que podan justifi-
car el t r at ami ent o del mandat o como s us t anci al ment e
unilateral. En cuanto al depsito civil, o la retribucin es
espontneamente ofrecida (art. 2183) y el contrato es unila-
teral, o es prometida con sentido de correspectividad, y en-
tonces el contrato es bilateral, pero no merece el nombre de
depsito.
4. Sinalagma y unin de contratos
Se ha preguntado si el contrato sinalagmtico no es en
definitiva otra cosa que la unin de dos contratos rigurosa-
mente unilaterales. As por ejemplo, los romanos antes de
que se sancionara el contrato consensual de compraventa
verificaban la operacin econmica mediante una doble sti-
pulatio (supra, 3, 1, 1, a).
82
5. Clasificacin de los contratos
A esto debe contestarse negativamente
9
porque faltara el
vnculo de interdependencia que caracteriza al sinalagma y
que exige que las obligaciones de ambas part es se fusionen
en una unidad de sentido. Cuando dicha fusin se opera, ya
no cabe hablar de dos contratos unilaterales, sino de un solo
contrato sinalagmtico resul tante, con lo que ambos trmi-
nos resul tan incompatibles.
Con arreglo a este criterio debe juzgarse el caso en que
las part es manifiesten expresamente querer dos contratos
unilaterales que las coloquen en las posiciones antagnicas
de acreedor-deudor (v.g.: una presta una cosa en comodato, y
la otra dinero en mutuo):
a) Si la dependencia entre ambas prestaciones es absoluta,
de tal modo que aparezca el nexo de reciprocidad, no habr
dos contratos unilaterales, sino un sinalagma, un solo con-
trato, pues los negocios son lo que son y no lo que las partes
les llaman (doctrina del art. 1326), ya tpico, ya atpico.
b) Si en cambio la dependencia no es total, habr dos con-
tratos y corresponder interrogar a la ley (como en las dona-
ciones mut uas del art. 1819) o a la voluntad de las partes,
sobre el alcance de dicha dependencia.
5. Importancia de la clasificacin
La calificacin de bilateral dada a un contrato tiene im-
portancia para la aplicacin de las siguientes instituciones:
a) formalidad del doble ejemplar (art. 1021);
b) exceptio non adimpleti contractus (art. 1201);
c) mora recproca (art. 510);
d) pacto comisorio (art. 1204);
e) imposibilidad de pago (art. 895).
10
9
Savigny, Le droit des obligations, 52.
10
Para Borda (Obligaciones, II, n- 1180) la clasificacin es poco clara y lo que es
peor, estril. Para demostrar lo primero, pone como ejemplo el mutuo oneroso, re-
cordando que unos lo tratan como unilateral, otros como bilateral y otros, en fin,
como sinalagmtico imperfecto. En el texto, bajo el n
9
6, examinamos el caso anlo-
go del contrato oneroso de renta vitalicia, unilateral segn unos y bilateral segn
otros, y observamos que las discrepancias derivan del punto de vista clasificatorio
que se adopte, parecindonos, por lo dems, que las dificultades concretas de carac-
terizacin que puedan presentarse no son suficientes para rechazar una divisin,
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
83
6. Los contratos bilateralmente atributivos
La clasificacin en unilaterales y bilaterales que el Cdigo
ha determinado en trminos adecuados a los contratos cre-
ditorios, puede ser generalizada a todos los contratos, esto
es, postulada de un modo que abarque tambin los no credi-
torios.
Diremos, ent onces, que un cont rat o es bi l at er al ment e
atributivo, cuando prescindiendo de la clase de ef ect os -
Ios produce recprocos.
Pero nat ur al ment e, ello puede llevar a contradicciones
aparentes, cuando al caracterizar un contrato determinado
no se formulan las debidas aclaraciones. As por ejemplo, se-
gn cul sea el criterio que se adopte, puede decirse del con-
trato oneroso de rent a vitalicia, que es unilateral o bilateral:
si ella present a algn inters. Es sobre este ltimo punto, que el j uri st a que glo-
samos pone el mayor acento de su crtica: a) Ensea que la formalidad del doble
ejemplar es prescindible cuando una de las partes ha llenado sus obligaciones, por
lo que a este fin carece de inters saber si los contratos reales son unilaterales o bi-
laterales, y en cuanto a los bilaterales consensales, la exigencia del doble ejem-
plar carece prct i cament e de relieve jurdico, "desde que la j uri sprudenci a ha
admitido, con razn, que el ejemplar nico puede servir de principio de prueba por
escrito". Contestamos: para los reales, podr carecer de inters el problema de sa-
ber si son unilaterales o bilaterales, en este aspecto, pero queda por ver si lo tiene
en los dems; para los consensales, no es lo mismo prueba escrita que principio
de prueba por escrito, sin contar con que a veces el instrumento privado puede ser
tambin una forma sustancial (art. 1454), por lo que aun cuando se aplique el art.
1188, siempre subsiste un inters (Comp. Llambas, en Parte General, II, n
?
1258);
b) Afirma que la exceptio non adimpleti contractas no funciona en los contratos
unilaterales, pero ello no tiene nada de particular, sino que es la simple consecuen-
cia de que una de las partes nada debe, esto es, de que no se da una de las condi-
ciones de la exceptio. El argument o nos parece poco convincente, pues con ese
criterio para que la clasificacin se justificara, habr a que suponer algn efecto
propio de los bilaterales, del que en teora, fueran tambin susceptibles los unilate-
rales, pero que el legislador hubiera circunscripto slo a aqullos. Nos parece que a
los fines clasificatorios, ya es suficiente con sealar que, en teora, hay ciertos efec-
tos de los cuales slo son susceptibles los bilaterales; c) En cuanto al pacto comiso-
rio, sostiene Borda que es inexacto afirmar que slo funciona en los bilaterales.
Prescindimos del examen de su tesis en este aspecto, por ser anterior a la reforma
del D-L 17.711. Nos limitamos a sealar que, por lo menos en este aspecto, la clasi-
ficacin de unilateral y bilateral conserva su importancia, en cuanto en los bilate-
r a l me n t e cr edi t or i os el pact o f unci ona s i e mpr e , mi e n t r a s que en los
unilateralmente tales slo se aplica cuando son con prestaciones recprocas (infra,
36, II, 2) esto es, cuando desde el punto de vista general que indicamos en el texto
(bajo el n- 6) son bilateralmente atributivos.
84
5. Clasificacin de los contratos
unilateral, si slo se considera su aspecto creditorio, y bila-
teral si se toma en consideracin tambin el traslativo de
propiedad (el constituyente t raspasa la propiedad porque el
deudor se obliga a pagar la renta).
Ahora, si nos preguntamos por la importancia que tiene
est a clasificacin general i zant e, t endremos que advert i r
que es por cierto de mucho menor entidad que la referida a
los contratos creditorios, pues no cabe habl ar del funciona-
miento de las instituciones que se fundamentan en la reci-
procidad de obligaciones, cuando sta falta, aunque haya
reciprocidad de efectos.
7. Los contratos con prestaciones recprocas
Muchos consideran equivalente a la de contratos bilatera-
les, la categora de los contratos con prestaciones recprocas
que aparece especialmente ment ada en el art . 1204 y que
examinaremos en particular a propsito de este texto (infra,
36,11,2).
Las opiniones en este t ema son de lo ms divergentes,
pues unos identifican los contratos con prestaciones recpro-
cas con los bilateralmente creditorios, otros con los onerosos,
otros con los conmutativos, y no faltan quienes para dar res-
puest a al enigma del nuevo nombre, incluyen de algn
modo resucitndola, la categora de los sinalagmticos im-
perfectos.
Anticipemos nuest ra posicin: la identificacin debe bus-
carse con los contratos bilateralmente atributivos. Entin-
dase bien: no con los bilateralmente creditorios definidos en
el art. 1138, sino con los bilateralmente atributivos de que
acabamos de hablar, bajo el n
2
6.
III. Onerosos y gratuitos
La segunda clasificacin que t rae la ley en el art. 1139, di-
vide a los contratos en a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.
Gratuito es el contrato que proporciona una ventaja a uno
de los cont rat ant es sin sacrificio correlativo de su part e;
oneroso en caso contrario.
5. Clasificacin de los contratos
85
1. Distincin con la clasificacin en unilaterales y bilate-
rales
Esta clasificacin no debe confundirse con la de unilateral
o bilateralmente creditorio. No se tienen aqu en cuenta el
nmero y correlatividad de las obligaciones, sino exclusiva-
mente de las ventajas. De all que si todo contrato creditorio
sinalagmtico es oneroso, no puede predicarse anlogamen-
te de los contratos unilaterales: el mutuo, segn lleve o no
intereses, puede ser oneroso o gratuito, pero en ambos casos
es creditoriamente unilateral (infra, 145, III, 3).
Tampoco podran confundirse los contratos onerosos con
los bilateralmente atributivos de que hemos hablado en el
texto (supra, aqu, II, 6/7). En la donacin con cargos (para
simplificar, pinsese: con cargos a favor del donante) hay
atribuciones a favor de ambas partes, pero falta de recipro-
cidad (infra, 36, II, 2, b).
2. Atribuciones gratuitas y onerosas
En realidad, ms que habl arse de contratos gratuitos u
onerosos, corresponde referirse a atribuciones de uno u otro
carcter, y como la onerosidad se mide comparando la ven-
taja con el sacrificio, se comprende que admite grados que
partiendo del ideal de equivalencia, se ori ent an negativa
(mayor ventaja que sacrificio) o posi t i vament e (sacrificio
mayor que la ventaja), habiendo en el primer caso un bene-
ficiado y en el segundo un perjudicado. Ese ideal de equiva-
l enci a puede no da r s e obj e t i va me nt e en l os hechos
contemplados por un espectador, y s subjetivamente (en la
apreciacin de las partes), o a la inversa:
a) En los contratos creditorios que han sido queridos como
bilaterales (y por ende onerosos) el Derecho admite objetiva-
mente todos los grados de onerosidad, salvo que a la despro-
porcin se aada una det er mi nada act i t ud subjetiva del
beneficiado (doctrina del art. 954).
Distinto es el caso en que bajo la apariencia de un deter-
minado contrato bilateral, se envuelve un contrato bilateral
de otra especie, o directamente un contrato uni l at eral (la
falta de seriedad del precio sugiere una donacin, su vileza
puede "justificarse" en el sentido del art. 954, porque en rea-
86
5. Clasificacin de los contratos
lidad hay una locacin, o una simultnea compraventa y do-
nacin).
Est as hiptesis, una vez superado el t ema de la califica-
cin, t raen un problema de simulacin, resuelto el cual en-
t ran a j ugar los principios respectivos.
b) Cuando el contrato creditorio es como tal unilateral y
oneroso, pero reducible en cuanto figura mixta a un contrato
bilateral (mutuo oneroso, contrato oneroso de rent a vitalicia)
deben aplicarse anlogos principios. Aqu, como en el caso
anterior, al Derecho no le interesa el grado de onerosidad, de
equivalencia, entre las ventajas. Se conforma con que subje-
tivamente las partes hayan estimado que mediaba una equi-
valencia, y en tanto que esa subjetividad sea sana (sin que
haya existido la explotacin de que habla el art. 954).
1:L
c) Cuando el contrato es unilateral creditorio puro (dona-
cin, comodato, depsito regular), una voluntad de concluir-
lo y al mismo tiempo de teirlo de onerosidad presenta un
problema de calificacin. Si la onerosidad se busca por la va
de imponer una obligacin principal a la otra parte, ya no
podr habl arse de donacin, comodato, depsito, sino de
compraventa y locacin de cosas o de actividad, es decir de
contratos bilaterales (y por ende onerosos) a los que habr
que aplicar las reglas arriba expuestas pero con esta dife-
rencia: que en principio habr que presumir que toda des-
proporcin queda "justificada" (en el sentido del art. 954)
por el nimo de liberalidad.
Distinto es el caso en que en lugar de imponerse una obli-
gacin principal, se trate de una obligacin accesoria (modus).
Aqu el contrato sigue siendo unilateral, aunque en el grado
de onerosidad que resulta de los arts. 1827 y 1828. Pensamos
que aunque el valor de los cargos sea mayor que el de la do-
nacin, no podr entrar a jugar el art. 954 (infra, 38, II, 1).
3. Contratos a favor de tercero y contratos incoloros
Existen ciertas situaciones que imponen un examen par-
ticular:
Barassi, Instituciones de derecho civil, n 212.
5. Clasificacin de los contratos
87
a) En los contratos a favor de tercero, debe hablarse de
gratuidad o de onerosidad? Hay que distinguir entre la rela-
cin base y la relacin accesoria.
Para determinar si la relacin base (es decir la que media
entre estipulante y promitente) es grat ui t a u onerosa, hay
que dirigir idealmente hacia el estipulante, la ventaja atri-
buida al tercero; as, v.g., si suponemos que Primus prest
dinero a Secundus debiendo pagarse los intereses a Tertius,
la relacin base debe juzgarse como si Tertius no existiera y
los intereses debieran ser pagados a Primus, lo que conduce
a sostener que en el ejemplo, la relacin es onerosa, y en ge-
neral ser sa siempre la respuesta salvo algn caso de ex-
cepcin en que el Cdigo admite la estipulacin pura. Para
juzgar en cambio de la relacin accesoria, no nos sirven es-
tos cnones, porque la atribucin con que se beneficia el ter-
cero puede ser grat ui t a u onerosa (infra, 31,VI, 4, b).
b) De ciertos contratos se afirma que son incoloros,
12
en el
sentido de que pueden segn los casos ser gratuitos u onero-
sos, teniendo la determinacin de su carcter fundamental
importancia a los fines de establecer la procedencia de la ac-
cin revocatoria o pauliana.
En particular, el problema se centra en torno a la fianza.
Sobre ella, nosotros pensamos que corresponde hacer una
serie de distingos. En primer lugar, o al fiador se le prome-
ti una retribucin o no; si se la prometi, cabe preguntarse
si la promesa emana del acreedor o del deudor. Cuando el
fiador recibe una retribucin del acreedor, podr dudarse si
se est ante un verdadero contrato de fianza, o ante un se-
guro (como quieren muchos) pero no cabe negar el carcter
oneroso; cuando la retribucin viene del deudor y ha sido
pactada por la va del art. 1987, se t rat a de un contrato a fa-
vor de tercero (tercero aqu es el acreedor) al que correspon-
de apl i car lo ya expresado, concluyndose respecto a la
atribucin que verifica el fiador que mirada en su cabe-
za es onerosa. En segundo lugar, y cindonos a los casos
en que el fiador no recibe ninguna retribucin, y en que el
Spota, Contratos, II, pg. 63.
88
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
contrato es concluido con el acreedor, cabe hacer otra distin-
cin segn que la fianza sea coetnea, anterior o subsiguien-
te a la obligacin principal, y segn la causa fuente de la
obligacin principal. En efecto, cuando la fianza es subsi-
guiente a la obligacin principal, cualquiera que sea la cau-
sa fuente de la mi sma (contractual o extracontractual ) la
fianza es siempre gratuita; en cambio cuando es coetnea (o
anterior) a un contrato que tiende a garantizar, debe apli-
carse la regla "lo accesorio sigue a lo principal", en las rela-
ciones entre acreedor y fiador.
13
4. Importancia de la clasificacin
Calificar una adquisicin de gratuita u onerosa, tiene im-
portancia porque:
a) El ttulo oneroso forma una valla (unido a la buena fe)
contra las acciones pauliana (arts. 968 y 970), reivindicato-
ra (arts. 2767 y 2778), de peticin de herencia (art. 3430);
da una mayor proteccin en los casos de eviccin y de vicios
redhibitorios (arts. 2089, 2091 y 2164); y origina aun nulo
(unido a la buena fe) una oponibilidad a ciertos terceros
(arts. 1185 bis y agregado al art. 2355);
b) el ttulo gratuito coloca a las adquisiciones ante el peli-
gro de la accin de reduccin (art. 1832 inc. 2) y de la cola-
cin (arts. 3476 y ss.) e impone deberes de gratitud que se
hacen sentir en el rgimen del pago con beneficio de compe-
tencia (art. 800 inc. 5), de los alimentos (art. 1837), de la re-
vocacin (arts. 1858 y ss.) y restitucin del comodato (arts.
2271 y 2284);
c) los actos de los comerciantes nunca se presumen gratui-
tos (art. 218 inc. 5 Cd. Com.) y en general los actos gratuitos
a menudo se gravan impositivamente con mayor dureza.
14
3
Vase nuest ra Clasificacin de los contratos, citada.
Los ejemplos que damos para significar la importancia de calificar a un ttulo
de gratuito, deben ser tomados cum grano salis y confrontados con lo que diremos
a propsito de cada contrato en particular, pues no todas las reglas de las donacio-
nes son generalizabas. Respecto a la mayor dureza en el t rat ami ent o impositivo,
ello desde luego depende de la legislacin concreta y, en particular, de la exis-
tencia o no del llamado impuesto a la transmisin gratuita de bienes, respecto al
cual nuest ra historia demuest ra que el legislador, ora lo i mpl ant a, ora lo deroga,
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
89
IV. Conmutativos y aleatorios
Los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y
aleatorios (art. 2051).
1. El criterio de la distincin
Par a calificar a una adquisicin de onerosa, es preciso
que la ventaja se explique por un sacrificio. Cuando sea cier-
ta la existencia y la cantidad de ambos extremos, el contrato
ser conmutativo; cuando la existencia o cantidad de ellos
est sometida a una comn incertidumbre, el contrato sin
dejar de ser conmutativo ser condicional, o en su caso, su-
jeto a plazo incierto. Pero cuando la incertidumbre alcance
la existencia o cantidad de uno solo de dichos extremos, o
abarque ambos, pero no de modo comn, sino influyendo in-
versamente, el contrato ser aleatorio, el que adems puede
estar sometido a otra incertidumbre comn, en cuyo caso,
sin perder el carcter aleatorio ser tambin condicional o a
plazo incierto.
15
Sea v.g., un contrato sinalagmtico (y por ende oneroso)
que genera las obligaciones X y Z:
a) Si la existencia o cantidad de X y Z dependen en igual
medida del acontecimiento P, el contrato es condicional;
b) S la cantidad o existencia de X depende de P, pero no
as Z, el contrato es aleatorio;
c) Si X depende de que se cumpla P, y Z de que no se cum-
pla P, el contrato es aleatorio.
Aun cuando la doctrina se preocupa generalmente de dis-
tinguir el contrato aleatorio del condicional, el tema es ms
amplio, pues tambin cabe separarlo del contrato sujeto a
plazo incierto, presentndose el problema, v.g., a propsito
del contrato oneroso de rent a vitalicia, del seguro para el ca-
so de muerte, etctera.
posicin esta ltima que aplaudimos, pues no vemos razn alguna de justicia para
que un Estado que percibe los impuestos normales, se convierta, de hecho, en do-
natario o legatario, como si quisiera t rabar los actos generosos en vida o, despus
de la muerte, recoger una astilla del atad del difunto.
Grassetti, C, voz "Contratto" en Nuovo Digesto italiano.
90 5. Clasificacin de los contratos
Hay contratos onerosos que son esencialmente aleatorios,
siendo el alea un requisito del tipo (as: contrato oneroso de
rent a vitalicia y contratos de juego, apuesta y suerte). Los
no tipificados como aleatorios, son contratos nat ural ment e
comutativos pero que pueden ser convenidos como aleato-
rios por la introduccin de una clusula accidental.
Par a otros desarrollos sobre el contrato aleatorio: infra,
148, I.
2. Importancia
Esta clasificacin interesa a los fines de la aplicabilidad
del instituto de la lesin, de la clusula rebus sic stantibus,
y de la eviccin... con los alcances que en los respectivos lu-
gares veremos.
3. La visual de justicia en lo aleatorio
Se ha dicho que los contratos aleatorios son tambin con-
mutativos.
Hay aqu, por de pronto, un cambio de fraseologa, pues
para afirmar que los contratos aleatorios son conmutativos,
hay que dar a la pal abra "conmutativo" un sentido distinto
del que le venimos asignando. Tal es el punto de partida de
quienes toman el vocablo "conmutativo", en sentido amplio,
como sinnimo de "oneroso" y luego, dentro de los contratos
conmutativos, distinguen dos especies: los conmutativos pro-
piamente dichos y los conmutativos que son aleatorios.
16
Desde el punto de vista de la terminologa, no vemos ra-
zn para abandonar la que venimos empleando, suficiente-
mente receptada en la doctrina. Despus de todo, en la que
se propone, si a una de las dos especies de los onerosos se la
designa como "contratos conmutativos propiamente dichos",
va de suyo que la otra variedad (la de los aleatorios) nos lleva
al terreno de los conmutativos "impropiamente dichos". Pa-
16
Comp.: Duranton, Cours, X, n
9
76; Demolombe, Cours, n
9
26. Sobre la deno-
minacin de "conmutativo aleatorio" propuesta por Mosco: Messineo, Doctrina ge-
neral del contrato, pg. 425, nota 26.
5. Clasificacin de los contratos
91
ra declarar a estos ltimos "impropiamente" conmutativos,
preferible es mant ener la vieja denominacin.
Pero en esa fraseologa (que no aceptamos) puede subya-
cer una idea que merece otro tratamiento: la invocacin a la
justicia conmutativa, que habla de un cierto equilibrio, de
una cierta relacin entre ventajas y sacrificios de cada par-
te. Para los contratos aleatorios, en la balanza de la justicia
conmutativa se coloca el alea, pero, salvada esa particulari-
dad, ellos no son ajenos a dicha justicia.
V. Formales y no formales
Atendiendo al elemento forma, se dice de los contratos
que son formales o no formales, solemnes y no solemnes, de
formas ad solemnitatem y ad probationem. No reina unani-
midad de criterio sobre el uso y equivalencia de estos voca-
blos, y det rs de las cuestiones terminolgicas, se ocultan
diferencias conceptuales. Trataremos el tema al examinar el
elemento "forma". Aqu dejaremos simpl emente esbozada
nuest ra opinin:
1. Contrato formal
El contrato es formal o solemne, cuando la ley exige una
forma determinada para la validez del acto. La ausencia de
la forma prescripta trae la nulidad: a) plena en los solemnes
absolutos (v.g., donacin inmobiliaria); b) efectual en los so-
lemnes relativos (v.g., compraventa inmobiliaria), pues aun
cuando el negocio no valga como del tipo querido, vale como
otro contrato.
17
2. Contrato no formal
El contrato es no formal, o no solemne, cuando la ley no le
impone una forma determinada, aunque pueda imponer cier-
tos recaudos a los fines de la prueba (forma ad-probationem).
17
Para la fraseologa de solemne absoluto y solemne relativo: Mosset Iturraspe,
Manual, pg. 279 y sigts.
92 5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
VI. Consensales y reales
Los contratos creditorios son consensales o reales (arts.
1140/2). Los primeros quedan concluidos por el solo con-
sentimiento (sin perjuicio de la forma); los segundos exi-
gen, adems, la ent rega de la cosa sobre la que versa el
contrato.
18
1. Funcin de la datio rei
La datio rei, la ent rega de la cosa, es un requisito esen-
cial de los contratos reales, que aunque cumple en ellos el
papel de una forma, no recibe en el lenguaje de la ley el nom-
bre de tal.
De all que esta clasificacin puede ser combinada con la
anteriormente examinada, y del mismo modo que los contra-
tos consensales se dividen en formales y no formales, as
tambin puede predicarse de los reales que unos son no for-
males (v.g., el comodato: art. 2263) y otros formales (como el
contrato oneroso de rent a vitalicia: art. 2071).
19
Hablamos de la "entrega" como requisito, y no de la "tra-
dicin" (este ltimo es el lenguaje de la ley en el art. 1141, si
bien de "entrega" se habla en arts. como el 2242 y el 2256)
para poner de relieve que no es preciso un acuerdo adicio-
nal. En efecto: tratndose de la tradicin trasl ativa de domi-
nio, podemos distinguir ent re los actos mat eri al es que la
const i t uyen y el acuerdo que la acompaa (di st i nt o del
acuerdo del ttulo), pero carecera de razonabi l i dad est e
anlisis tratndose de la entrega constitutiva de los contra-
tos reales, pues el "acuerdo" se confunde aqu con el consen-
Para el tema, fundamental el estudio de Giordano Barea, La categora de los
contratos reales.
9
Queda con ello dicho que nosotros no aceptamos la triparticin de los contra-
tos en consensales, formales (solemnes) y reales, cara a la doctrina francesa (Ma-
zeaud-Mazeaud, Lecciones, n
s
65; Planiol, Traite, rvue, n
2
65), que adopta un
sector de la argentina. Para nosotros, consensual-real, por un lado, y formal-no for-
mal, por el otro, son dos divisiones que se combinan entre s, dando origen a cuatro
categoras. Esta aclaracin es necesaria para salir desde ya al encuentro de quie-
nes creen poder demostrar el pretendido carcter no formal de la compraventa in-
mobiliaria, partiendo de su consensualidad (vase: infra, 42, IV, 1, en nota).
5. Clasificacin de los contratos
93
timiento obligacional. Por lo dems, dicha entrega no es ne-
cesaria cuando aquel a quien debera verificarse ya se en-
contrara en posesin (lato sensu) de la cosa.
2. Contratos manuales y contratos reales
El encarar siquiera sea a los efectos sistemticos la
datio rei como una forma, permite enfrentarnos con diversas
variantes segn cules sean las operaciones en que aqulla
se verifica:
a) Tenemos en primer lugar todo el sector de los contratos
consensales que obligan a un dar (compraventa, permuta,
donacin) y en que la expresin de voluntad se verifica por
la dacin de la cosa (contratos manuales). Est a es una forma
comn de operar en todos los micronegocios de la vida coti-
diana. As, v.g., en la compra de un peridico (de circulacin
corriente y por ende de precio comn), el vendedor se limita
a entregarlo, y sera una desusada locuacidad, el que pre-
viamente aceptara la oferta y luego procediera a la traditio.
Aqu en la datio se contiene simul tneamente la expresin
de la aceptacin de la oferta y el cumplimiento del contrato,
pues nos parece que constituira una sutileza el suponer que
la aceptacin existe con el comienzo del movimiento para
entregar, y la traditio con la entrega misma. En la donacin
manual se advierte este fenmeno (art. 1815) donde la en-
trega es al mismo tiempo forma de expresin de la voluntad
y cumplimiento que suple a la instrumentacin probatoria
(art. 1813) del contrato consensual obligatorio de donacin.
Trasladando la terminologa de la forma a estas dos hip-
tesis, podramos decir que en el caso de la compraventa ma-
nual, la datio constituye una forma libre elegida, y que en la
donacin manual es una forma ad-probationem sustitutiva
de la normalmente establecida por el art. 1813.
Pero estos contratos manual es no son tcnicamente con-
tratos reales aunque alguna doctrina, por una extensin del
lenguaje, as los llame.
20
Verdadero contrato real es aquel
As: Simonetto, Los contratos de crdito, n 86. Vase lo que decimos en 42,
IV, 1, texto y nota 5.
94
5. Clasificacin de los contratos
en el que la datio rei es exigible con el papel de una forma
esencial (infra, aqu, b).
b) Nos encontramos en segundo l ugar con los contratos
que la ley ha caracterizado como reales, donde la datio rei
cumple el papel de una forma esencial (ad solemnitatem).
Utilizando la terminologa de la forma, podemos tambin
preguntarnos si se t rat a de una solemnidad absoluta o rela-
tiva. El problema desemboca en el t ema de la validez del
preliminar de contrato real. En nuestra opinin, la datio rei
desempea el papel de una solemnidad absoluta en el como-
dato, el mutuo gratuito y el depsito, y el de una solemnidad
rel at i va en el contrato oneroso de r ent a vitalicia y en la
constitucin de prenda y de anticresis. Para el mutuo onero-
so: infra, 6, II, 4, e.
3. Contrato real y contrato con efecto real
No cabe confundir contrato real con contrato con efecto real
aunque en ambos casos se d un elemento real. Aqul es real
quoad constitutionem; el ltimo slo lo es quoad effectum.
Se ha preguntado si existe una razn valedera para es-
t ruct urar algunos contratos como reales. Quienes justifican
el criterio, acuden generalmente a la explicacin que ya da-
ba Pothier para el mut uo
2 1
y que se remonta a Dnelo: no
puede concebirse una obligacin de devolver si todava no se
ha recibido.
Pero tal razonamiento resulta no generalizable, e inadmi-
sible. No generalizable, porque slo se aplicara a aquellos
contratos reales que engendraran una obligacin de resti-
tuir, lo que no acontece, v.g., con el oneroso de rent a vitali-
cia. Inadmisible, porque aun limitado a los que engendran
tal tipo de obligacin, no cabe olvidar que el fin principal de
los contratos reales nunca reside en la restitucin: el tra-
dente no da para que le restituyan, sino para que el acci-
piens use de la cosa o la guarde, o la consuma, etc., y la
restitucin slo adviene cumplido ese fin. Si el argumento
probara algo, probara demasiado, pues entonces tambin la
Sobre este argumento, Giordano Barea, op. cit, pg. 93.
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
95
locacin de cosas debera haber sido estructurada como con-
trato real.
A nuestro entender, la nica razn es la dada por el Codi-
ficador en la nota a los arts. 1141 y 1142: en nuestro sistema
el aformalismo no ha tenido todava plena acogida, y sigue
siendo verdad, en este sector, el principio romanista de que
el pacto nudo no obliga, por lo que la voluntad debe presen-
tarse cubierta de ciertos vestimenta.
22
4. La datio rei y los contratos mixtos
Se ha preguntado
23
si el requisito de la datio rei exigible
para los contratos reales es extensible a los contratos mixtos
que contienen elementos de aqullos, de los cuales suelen
darse estos ejemplos: en lugar del inters en el mutuo, se
pacta una concesin de uso de una cosa, o bien, una presta-
cin de servicios.
La respuesta exige un previo anlisis del contenido de la
operacin:
a) Las partes pueden haber querido dos contratos vincula-
dos, por ejemplo, un mut uo gratuito que hace Pri mus a Se-
cundus, y un comodato de ste a aqul. En suma, pueden
haber querido liberalidades recprocas (infra, 78, I, 1). No
estamos todava en el caso del contrato mixto, pues aqu hay
Comp.: Ghestin, Traite de droit civil-Les obligations-Le contrat: formation,
nms. 341/2, quien preguntndose sobre si de lege ferenda conviene mant ener la
categora de los contratos reales, declara que es permitido pensar "que la hostili-
dad a la teora de los contratos reales pertenece al pasado, y ms precisamente da-
ta" de "una poca en que, a travs del consensualismo, el individualismo era rey",
con lo que recuerda la referencia que trae Carbonnier (Droit civil, IV, pg. 1401
quien nos informa que la afirmacin fue hecha por una "voz eminente" en la Comi-
sin de Revisin del C.C.
El proyecto argentino de Cdigo nico de 1993 no trae expresamente (en la cla-
sificacin de los contratos) la categora de los reales, conceptuada por el informe de
la Comisin como la "quinta rueda del Derecho" y, consecuente con ello, propone
derogar el art. 2256; pero, si no est claro el que la quinta rueda desaparezca del
depsito (dada la definicin que propone en el art. 2216) ni del contrato oneroso de
renta vitalicia (dado que permanece intocado el art. 2070) parece que, por lo me-
nos, hay que admitirla en las arras, pues no ha sido tocado el art. 1202.
En cambio, el proyecto elaborado por la Comisin designada por decreto 468/92
(art. 854) mantiene la categora.
2 3
Miccio, R., I diritti di crdito, II, pg. 64.
96
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
dos contratos. Siendo ambos contratos reales, ambos exigi-
rn la datio rei.
b) Las partes pueden haber querido una fusin total, de
tal modo que exista un solo contrato. Aqu ya no habr dos
liberalidades (mutuo gratuito y comodato) sino un contrato
oneroso, y estaremos en el mbito de los contratos mixtos.
Si suponemos que se han fusionado as en un contrato
oneroso, un mutuo gratuito y un comodato, harn falta dos
entregas?
No; en el ejemplo, slo una datio rei: la del mutuo.
La razn por la cual no hace falta la datio rei del comoda-
to, es porque el comodato es un contrato esencialmente gra-
t ui t o, per lo que al fusi onarse en un cont r at o oneroso,
desaparece el tipo. Un comodato pactado contra un prsta-
mo de dinero es (suponiendo una fusin total) una locacin
de cosas cuyo alquiler es igual al inters del mutuo.
Esa razn, en cambio, no milita para suprimir la necesi-
dad de la datio rei propia del mutuo, porque el mutuo puede
ser gratuito u oneroso, de lo que resulta que, al insertarse
un mutuo gratuito en un contrato oneroso, perder su carc-
ter gratuito pero no su natural eza de mutuo que, por s sola,
reclama la realidad. Mientras la datio rei propia del mutuo
no sea verificada, no se habr concluido el contrato mixto.
Pues la datio rei cumple segn lo hemos dicho el pa-
pel de una forma, y en las acumulaciones contractuales, do-
mina la forma ms rigurosa (infra, 80, III, 7, a).
VIL Nominados e innominados
Segn el art. 1143, los contratos son nominados o innomi-
nados.
24
Ent re los innominados romanos y los nuestros median las siguientes dife-
rencias: a) Los romanos se forman por el cumplimiento de una prestacin por lo
que su parentesco con los reales es innegable. Los atpicos (innominados) moder-
nos son consensales, aunque pueden concluirse manual ment e; b) Los romanos
son bilateralmente atributivos, si bien la causa data puede no tener valor patrimo-
nial {supra, 5, I, c). Los atpicos modernos pueden ser unilateralmente atributivos;
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
97
1. Contratos tpicos y atpleos
Un contrato es nominado (tpico) cuando la totalidad de
sus clusulas esenciales se adeca a un tipo legal, sin que
tenga importancia el nombre dado por las partes (doct. art.
1326). El contrato nominado se rige por las reglas del tipo
(sometido por ende al derecho imperativo que a ste corres-
ponde, y llenndose sus l agunas por el derecho supletorio
estatuido en el tipo). Si un problema determinado no puede
ser resuelto atendiendo a dichas normas, se acude a las re-
glas generales de los contratos, y slo a falta de ellas se bus-
can las del tipo anlogo.
25
En los contratos innominados (atpicos) el procedimiento
es el mismo. Tan slo que como no hay un tipo del cual par-
tir, habr que acudir primero a las reglas generales de los
contratos. La opinin contraria que al contrato innominado
aplica directamente las reglas del tipo con el que guarda
mayor analoga saltea indebidamente una etapa, que es la
de la subsuncin en el gnero.
27
c) Los innominados romanos protegidos primero por acciones de restitucin de la
prestacin cumplida, lo fueron luego por la genrica proesenptis verbis. Si se sigue
la tesis de quienes ensean que dicha accin conduca a una indemnizacin de da-
os (Ortoln, Explicacin, II, pg. 404) se encontrar otra diferencia con los atpi-
cos moderaos que conducen a la satisfaccin misma de la prestacin debida, pero
ste es un aspecto discutido entre los romanistas (comp.: Accarias, Thorie des con-
trats innoms, pgs. 79/81).
0
Cuando decimos que de las reglas del tipo se va a las generales, y recin des-
pus a las del tipo anlogo, la afirmacin no queda contradicha por textos (v.g.:
arts. 1435/7, 1492, 1494) que mandan acudir directamente a las reglas de otro tipo
(o subtipo, en su caso), pues t rat an de normas remisivas que forman parte de la re-
gulacin del tipo, por lo que, al aplicarlas, no se est todava saliendo de l.
El Proyecto de Unificacin de 1987 (art. 1143) sigui una doctrina distinta a
la que sustentamos en el texto, ya que, en subsidio de la voluntad de las partes,
prevea que se aplicaran "las reglas de contratos tpicos afines que sean compati-
bles con la finalidad y la economa del negocio, y las normas generales sobre obli-
gaciones y contratos", con lo que el orden era: primero, las reglas de los contratos
tpicos afines y, despus, las generales de las obligaciones y contratos. Tanto el Pro-
yecto de Unificacin de 1993 (art. 1143) como el elaborado por la Comisin designa-
da por decreto 468/92 (art. 495), aun inspirndose en la letra del Proyecto de 1987,
con buen criterio restablecen el orden que indica la lgica: primero se acude a las
reglas generales, y recin despus a las de los contratos tpicos afines.
Hay que acudir subsidiariamente a las reglas de un contrato tpico. En cuan-
to al procedimiento a seguir, las opiniones se encuentran divididas. Se han susten-
tado tres teoras, l l amadas de la absorcin, de la combinacin, y de la aplicacin
98
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
2. Uniones de contratos, contratos mixtos y contratos tpi-
cos con prestaciones subordinadas
En sus convenciones las part es pueden acumul ar dos o
ms tipos en combinaciones diversas:
2 8
a) Uniones de contratos. Puede haber una unin externa
(como si Primus vendiera un inmueble a Secundus y al mis-
mo tiempo le alquilara otro inmueble) que no presenta pro-
blemas, pues cada contrato se rige por sus reglas propias, y
la vinculacin ent re ambos es purament e ocasional. Pero
puede haber tambin una unin i nt erna que marque una
analgica (sobre ellas: Fragali, en Commentario, sobre el art. 1323 italiano), obser-
vando con j ust a razn Messineo (Doctrina, I, pg. 401) que las dos primeras son es-
pecificaciones del principio de analoga. Para la teora de la absorcin corresponde
fijar la atencin en los factores prevalentes (clusulas, prestaciones) del contrato
innominado, aplicando las reglas del contrato tpico al que aqullos pertenezcan.
Pero ello supone que hay factores prevalentes, y que corresponden a un tipo conoci-
do, fallando en consecuencia cuando los factores prevalentes no son tpicos, como
acontece en los contratos innominados puros, o cuando no pueda hablarse de pre-
valencia por ser de idntica j erarqu a los factores pertenecientes a dos o ms tipos,
como acontece en los contratos mixtos (de los que hablamos a continuacin en el
texto); a ello debe agregarse que la doctrina de la prevalencia descuida la funcin
de los factores no prevalentes. Para la teora de la combinacin, hay que descompo-
ner el contrato innominado en sus elementos tpicos, y aplicar a cada porcin las
normas reguladoras del tipo correspondiente. Esta teora deja sin solucin los ca-
sos en los que lo atpico del negocio no se limita a una nueva combinacin de facto-
res conocidos, sino que adems introduce factores atpicos, o directamente combina
stos; adems, cabe sealar que si es fcil descomponer un contrato, ya no lo es el
reconstruir un mosaico de normas reconducindolas a unidad. En cuanto a la teo-
ra de la aplicacin analgica, si con ella para diferenciarla de las anteriores se
pretende que todo el contrato innominado quede regulado por todas las normas del
contrato tpico ms parecido, cae en un exceso, al olvidar los factores atpicos que
lo innominado pueda contener. Por nuestra parte, pensamos que cada una de estas
teoras tiene su parte de verdad, si se la reduce en cuanto a su mbito de aplica-
cin y se la maneja con ciertas reservas. Como pauta general, vlida para cualquie-
ra de l as teoras, debe t enerse en cuent a que cualquier regla de los contratos
tpicos que se aplique, debe hacrselo en la inteligencia de que armoniza con la
finalidad perseguida por los cont rat ant es, de tal modo que de haber previsto el
problema, las partes verosmilmente la hubiesen querido (art. 1198). Con tal limita-
cin, nos parece legtima la teora de la combinacin aplicada a los contratos mixtos,
y en tal sentido nos decidimos en el texto, sub 2, b; cuando aparecen factores atpi-
cos, con idntica reserva resulta correcta la teora de la prevalencia; pero cuando to-
do es atpico, hay que acudir a la teora de la aplicacin analgica, con las mismas
limitaciones. Sin embargo, es t an vasto el campo de lo innominado, que lo que ante-
cede apenas son pautas, y lo decisivo ser siempre la regla del art. 1198, primer p-
rrafo, y en ltima instancia, ello constituir un problema de interpretacin.
2 8
Para estas formas: Enneccerus-Lehmann, Derecho de obligaciones, 100.
5. Clasificacin de los contratos
99
dependencia entre ambos contratos, ya unil ateral (v.g., si la
compraventa se subordina a la locacin, pero no sta a aqu-
lla) o bilateral (si la subordinacin es recproca); en tales hi-
ptesis, aun rigindose cada contrato por las reglas propias,
la suerte de uno (v.g., validez o nulidad) influye sobre la del
que le sea dependiente. Y puede darse tambin una unin
alternativa (v.g., se concluyen dos contratos, pero se previene
que slo se cumplir con uno que quedar determinado por
una condicin que influya en forma inversa sobre ambos), y
que obliga pendente conditione a tener en cuenta las reglas
de ambos, reserva hecha de aplicar en definitiva las propias
del contrato que resulte determinado.
b) Contratos mixtos. Mientras la unin de contratos nos
enfrenta ante dos o ms contratos vinculados, aqu se t rat a
de un solo contrato, al que se llega:
Fijando todas las prestaciones de un lado con arreglo a un
tipo, y todas las del otro lado con arreglo a otro tipo (contra-
tos de doble tipo).
O ajustando todo el contrato a un tipo determinado, pero
introduciendo elementos de otro tipo, como acontece en el
negotium mixtum cum donatione (contratos mixtos en senti-
do estricto).
O bien determinando que uno de los cont rat ant es deba
prestaciones de dos o ms tipos, y el otro una contra presta-
cin unitaria (contratos combinados).
Estas hiptesis de acumulacin nos enfrentan ante contra-
tos atpicos con porciones tpicas cuyas prestaciones sern
reguladas primero por las reglas del tipo correspondiente, en
cuanto no contradigan los fines que se persiguen con la acu-
mulacin.
c) Contratos tpicos con prestaciones subordinadas. Se tra-
ta aqu de contratos que se regulan ntegramente por las re-
glas de un tipo bsico en todo lo que atae a sus prestaciones
principales, pero a los que en forma complementaria se apli-
can las reglas que corresponden a la prestacin subordinada.
3. Tipos y subtipos
Dentro de los tipos legales, se dan subtipos, tambin lega-
les, como acontece con el contrato de mandat o, donde la ley
\ oo 5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
prev la forma gratuita y la onerosa, o en la cesin de dere-
chos, con sus tres subtipos (cesin-venta, cesin donacin y
cesin permuta).
Consideramos necesario llamar la atencin sobre esta dis-
tincin entre tipos y subtipos, porque lo "innominado" puede
darse ya confrontndolo con los tipos, ya con los subtipos.
As, en su lugar veremos {infra, 87, IV) que hay una cesin
innominada. Ahora bien: segn las reglas de previa subsun-
cin en el gnero que hemos postulado (en el texto, I) para
recin acudir a la analoga, es claro que las consecuencias
van a ser distintas segn que lo innominado advenga a la
al tura de los tipos o de los subtipos, pues, en el segundo ca-
so, si no es posible la subsuncin en uno de los subtipos le-
gales, s lo es en el tipo.
4. Contratos usualmente tpicos
Hast a ahora nos hemos referido a los tipos legales. Pero
acontece que el trfico jurdico da lugar a la formacin de
contratos legalmente innominados, pero cuya reiteracin en
la vida les va otorgando una configuracin constante que
llega incluso a darles un nombre identificatorio. Son los con-
tratos usualmente tpicos (comp. art. 17 texto segn decreto
ley 17.711 de 1968).
25
Y nat ur al ment e que puede haber combinaciones de con-
t rat os usual ment e tpicos ent re s, o con los legalmente t-
picos.
9
Gastaldi, J. M., en su amplia monografa sobre los contratos nominados e in-
nominados (en: Contratos, Ctedra de Derecho Civil, del Dr. Federico N. Videla Es-
cal ada), sin desconocer la existencia de est e supuest o, que corresponde a la
tipicidad social, niega que el criterio sirva para individualizar una categora de
contratos distinta, sosteniendo que los negocios a que nos referimos seguirn sien-
do atpicos hast a que la ley los recoja. Para nosotros, segn lo expresamos en el
texto, la importancia resulta del art. 17 del Cdigo Civil. Ent re un contrato atpico
en todos los sentidos y uno usualmente tpico habr, en la prctica, una diferencia
fundamental pues, mientras ante el primero el juez se encontrar con un caso no-
vedoso, con todos los problemas de subsuncin y de bsqueda de reglas aplicables,
ante el segundo (art. 17) t endr un tipo al cual referirse.
5. Clasificacin de los contratos
101
VIII. De ejecucin inmediata y diferida, instantnea y de du-
racin
Atendiendo al tiempo, puede hablarse de contratos y de
obligaciones de ejecucin inmediata y diferida, i nst ant nea
y de duracin.
1. De ejecucin inmediata y de ejecucin diferida
Cundo debe comenzar, en la intencin de las partes, la
ejecucin? Caben dos respuestas:
a) Ya (ejecucin inmediata);
b) Despus (ejecucin diferida).
2. De ejecucin instantnea, de duracin y de ejecucin
prolongada
Desde que empieza, hast a que termina, cunto tiempo
debe insumir la prestacin?:
a) Un solo momento: ejecucin i nst ant nea;
b) Un cierto tiempo (contrato de duracin), sea que se trate
de un tiempo corrido (ejecucin continuada), o de varias frac-
ciones de tiempo separadas entre s por intervalos iguales (de
ejecucin peridica), o desiguales (de ejecucin escalonada).
c) Como tercera categora, distinta de las dos anteriores,
se ha sugerido la existencia del contrato de ejecucin prolon-
gada. Para nosotros tertium non datur, como lo expondre-
mos ampliamente en el 127, III, 2.
3. Independencia de las clasificaciones
Corresponde observar que los criterios indicados sub 1, y
sub 2, son independientes y por ende combinables, de tal mo-
do que se d un contrato de ejecucin inmediata y al mismo
tiempo de duracin (porque "ya" debe comenzar una presta-
cin que "durar") o un contrato de ejecucin diferida e ins-
tantnea (porque "maana" debe ejecutarse una prestacin
que se cumplir en un instante). Adems, estas caractersti-
cas pueden predicarse de todo el contrato unitariamente, o
en forma diversa de las obligaciones que engendra. As, y
por dar un ejemplo, sea un contrato de compraventa de una
cantidad:
102 5. Clasificacin de los contratos
a) Si la cantidad y el precio deben entregarse ya, el con-
t rat o es de ejecucin inmediata, pero si respecto al precio se
fija un plazo para abonarlo, slo podr decirse de la obliga-
cin del vendedor que es de ejecucin inmediata, siendo la
del comprador, diferida;
b) Anlogamente, si la cantidad y el precio deben entre-
garse en fracciones, el contrato ser de duracin, pero puede
acontecer que slo el precio deba pagarse fraccionado (v.g.,
en cuotas) en cuyo caso lo de "duracin" convendr nica-
mente a la obligacin del comprador.
4. Incidencia sobre el contrato
Cuando el diferir abarca uni t ari ament e todo el contrato
(v.g., tratndose de una compraventa, est diferida tanto la
obligacin de pagar el precio como la de transferir la propie-
dad) sin duda alguna que el contrato es de ejecucin diferi-
da. Pero, qu decir cuando slo est diferida una de las
obligaciones? Nosotros pensamos que el contrato debe ser
tratado como de ejecucin diferida, ya que, por un lado, si se
pretendiera que no es diferido por no estar todas las obliga-
ciones sujetas a dilacin temporal, habra, con el mismo cri-
terio, que rechazar que fuera uni t ari ament e de ejecucin,
inmediata, pues alguna obligacin estara diferida y, por el
otro lado, entendemos que desde que aparece alguna dila-
cin, ya la normativa total del contrato, en punto a ejecucin
se proyecta temporalmente.
Anlogamente cabe resolver cuando slo alguna de las obli-
gaciones es de duracin. Basta con que alguna duracin apa-
rezca, para que el contrato deba ser tratado como de duracin.
IX. Con efecto personal y con efecto real
Dcese de los contratos que son con efectos personales y
con efectos reales.
1. El criterio de la distincin
Un contrato tiene efectos personales cuando incide en el
campo de los derechos personales, y efectos reales cuando
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
103
incide en el de los derechos reales. Esta explicacin parecera
una redundancia, si no se t rat ara de evitar toda confusin
con la clasificacin de los contratos en consensales y reales,
donde segn hemos visto, se tienen en cuenta, no los efectos,
sino los requisitos constitutivos. De all que, combinando am-
bas clasificaciones, puede hablarse de contratos consensa-
les con efectos personales, consensales con efectos reales,
reales con efectos reales, y reales con efectos personales:
a) Segn el Derecho romano, el francs, y el argentino, la
compraventa es consensual porque queda concluida con el
solo consentimiento. Sin embargo, segn el Derecho francs
tiene efecto real porque transmite la propiedad inter partes,
mientras que para el Derecho romano slo tiene efecto per-
sonal, pues no t ransmi t e ningn derecho real limitndose a
crear derechos personales. En cuanto al Cdigo argentino,
acoge en principio el sistema romano (art. 577) pero con al-
gn coqueteo intermedio a travs de la teora del j us ad rem
de los art s. 3269 y concordantes.
30
b) En cuanto a los contratos reales, puede haberlos con
efectos reales y con efectos personales.
Contratos reales, con efecto real (independientemente del
efecto personal que tambin puedan generar) son, por ejem-
plo, el mut uo y el contrato oneroso de rent a vitalicia (que
t ransmi t en la propiedad de lo entregado).
Contratos reales con efectos personales, son los que slo
dan lugar a derechos personales sin incidir en el campo de
los derechos reales. En otros sistemas, puede darse como
ejemplo claro de ellos al comodato y al depsito, pero en el
nuestro debe hacrselo con la salvedad de que la no inciden-
cia es en el campo de los derechos reales definitivos.
31
2. Terminologa
Para evitar la confusin que deriva de emplear la palabra
"real" para denominar tanto a los contratos reales como a
Nos hemos referido al problema en nuest ra nota La reivindicacin por el
comprador, en Rev. Jurdica, n
9
3, pg. 286, y en nuestro Derechos reales, 7, IV.
Como lo sealamos en nuestro Derechos reales 9, I, 1, clasifcanse los dere-
104 5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
los con efecto real, podemos utilizar otra terminologa y lla-
mar a estos ltimos "contratos con efecto traslativo":
a) Por un lado, esto tendr a la ventaja adicional de poder
agrupar con los contratos subexamen a la cesin de crditos,
teniendo en cuenta los efectos que la ley acuerda al solo con-
sentimiento para la transferencia del derecho.
32
b) Pero por el otro, es difcil huir de los equvocos. As por
ejemplo, de nues t r a compr avent a puede decirse (con la
apunt ada reserva de la situacin contemplada por el art.
3269) que es declarativa y no traslativa. Mas tambin puede
afirmarse que es un ttulo traslativo. En efecto: no es trasla-
tiva porque no transfiere la propiedad, pero tiene finalidad
traslativa porque ayudada con el modo (y hoy, adems, per-
feccionada para la oponibilidad con la inscripcin en
materia inmobiliaria), va a t ransmi t i r el dominio, y bajo es-
te aspecto, encarada como ttulo, merece el nombre de ttulo
traslativo.
X. Otras clasificaciones
Sin pretensiones de agotar el tema pasaremos revista a
una serie de otros criterios clasificatorios:
1. Causados y abstractos
Doctrinariamente se distinguen los contratos en causados
y abstractos. Entramos con esto en el difcil tema de la cau-
chos reales en definitivos (v.g.: dominio) y provisionales (v.g.; posesin). El comoda-
tario y el depositario gozan de la tenencia (art. 2462, incisos 1 y 2), de lo que se si-
gue que, en aquellos sistemas en que la tenencia no es un derecho real provisorio,
los respectivos contratos reales son con puros efectos obligatorios. Nosotros pensa-
mos (citado Derechos reales 15, XI, 2) que en el sistema argentino la tenencia es
un derecho real provisional.
El traspaso del crdito se opera por el solo consentimiento. Verdad es que to-
dava hace falta la notificacin, o la aceptacin, o que se den hechos equivalentes
(infra, 90) pero sto no concierne al traspaso del derecho sino a la oponibilidad del
mismo. Por lo dems, despus de la reforma introducida al Cdigo Civil por la ley
24.441, la cesin de derechos como componentes de una cartera de crditos (segn
el rgimen de los arts. 70/3 de dicha ley) es con efectos traslativos erga omnes, sin
necesidad de notificacin.
5. Clasificacin de los contratos
105
sa que examinaremos en su lugar (infra, 22 y 23) donde se
ver la variedad de sentidos en que la misma ha sido toma-
da. Aqu se dir lo imprescindible para que se comprenda
cmo concebimos la distincin aludida.
Los contratos contienen una o ms atribuciones. Utilizan-
do el vocablo "atribucin" en su ms amplio sentido, y como
comprensivo de todo otorgamiento de una "ventaja" (trmi-
no empleado reiteradamente en el Cdigo: arts. 504, 1139),
de cualquier ndole. Atribucin hay en la creacin, en la mo-
dificacin, en la traslacin y en la extincin de derechos.
33
Quien atribuye, lo hace por alguna razn que explica y fun-
damenta la atribucin: donandi, credendi, solvendi causa.
a) Frent e a esa razn fundante, un sistema de Derecho
puede adoptar diversas actitudes:
Disponer que la validez de la atribucin no dependa en
modo alguno de la existencia o validez de la causa. Se tie-
nen entonces atribuciones abstractas, e idntico calificativo
reciben los actos y contratos que las contienen. Dicha abs-
traccin puede ser total, o bien parcial cuando abarca slo
algunos aspectos, pero en una y otra hiptesis, desenten-
dindose de la causa, sin remedio alguno. Califcase a esta
abstraccin de absoluta.
O bien: desentenderse slo provisoriamente de la causa,
pero corregir los efectos de la atribucin por medio de accio-
nes y excepciones de enriquecimiento. Tal es la abstraccin
relativa.
O en fin: valorar la atribucin teniendo en cuenta la cau-
sa, de tal modo que la inexistencia, nulidad, o ilicitud de s-
ta, se refleje sobre aqulla. La atribucin es causada, y as
son calificados los actos y contratos que la contienen. Toda-
va dentro de este sistema, es posible hacer una subdivisin,
segn a quin corresponda el cargo de la prueba de la causa.
All donde se libera al i nt eresado de producir la prueba,
33
Sobre el concepto de atribucin: Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n
9
60;
para la distincin entre negocios causales y abstractos, n
9
53, si bien refiriendo el
concepto de causa al negocio y no a la atribucin. Ampliamente, Vbn Tuhr, Teora
general, 71.
106 5. Clasificacin de los contratos
creando a su favor una inversin probatoria, se dice que hay
una abstraccin procesal de la causa.
Acudamos a un ejemplo que nos permita ver el funciona-
miento de estos diversos sistemas posibles sobre la causa: la
tradicin traslativa de dominio, solvendi causa.
La tradicin se verifica solvendi causa, cuando es con el
fin de dar cumplimiento a una obligacin preexistente (de-
rivada de una compraventa, una donacin, una permut a,
etc. que constituyen su "ttulo", esto es su "causa" en la acep-
cin que aqu tomamos). Supongamos por hiptesis que el t-
tulo sea nulo. Qu respuest a da el Derecho? Si contesta
"aunque el ttulo sea nulo, la transmisin del dominio se ha
operado igual con la tradicin y no existe remedio alguno con-
tra ello", da una respuesta propia de una abstraccin absolu-
ta. Si en cambio dijera "la transmisin se ha operado, pero
otorgamos el remedio de una condictio", se inspirara en un
sistema de abstraccin relativa . Y si finalmente dijera "siendo
nulo el ttulo, lo es la tradicin", se manifestara causalista.
b) Nuestro Cdigo Civil establece una abstraccin proce-
sal en el art. 500 {infra, 23, III). Valora la causa como fun-
dante de las atribuciones patrimoniales, y la tradicin debe
ser por t tul o suficiente par a t r ansmi t i r el dominio (art.
2602). Hay sus excepciones, en las que no se t rat a tanto de
negar la funcin de la causa, como de rendir un homenaje a
otros principios que se entrecruzan con ella. As, en benefi-
cio de los terceros de buena fe y a ttulo oneroso se detienen
los efectos reipersecutorios de las nulidades (art. 1051); por
motivos ticos, conociendo la causa, se niega la repeticin en
caso de torpeza de ambas partes (art. 795); la nulidad del
contrato principal, t rae la de la fianza, pero se excepta la
hiptesis en que aqulla derive de una incapacidad relativa
al deudor (art. 1994); etctera.
2. Contratos principales y accesorios
Hablase de contratos principales y accesorios. Cuando dos
contratos se encuentran vinculados de tal modo que el uno
es la razn, la causa fundante del otro, se afirma del prime-
ro que es "principal" y del segundo que es "accesorio", y se
predica que accesorium sequitur principle. Como ejemplos
5. Clasificacin de los contratos
107
tpicos de contratos accesorios se cita a los de garant a (fian-
za, prenda, hipoteca, ant i cresi s). No toda vinculacin de
causa a efecto entre dos contratos, implica un nexo de acce-
soriedad: es necesario que la subsistencia de la relacin del
uno, dependa de la subsistencia de la relacin del principal.
De all que los contratos de cumplimiento no deben ser mi-
rados como accesorios.
Esta clasificacin ofrece flancos a la crtica:
a) En el fondo, es una superfetacin de la clasificacin de
los derechos en principales y accesorios (arts. 523 y ss.). Con
ventaja, puede ser reemplazada por sta, pues los derechos
que se garantizan con los contratos "accesorios", pueden no
ser emergentes de un contrato. Si generalizando, no cabe
hablar de un "contrato principal", pues se corre el peligro de
mutilar el concepto de lo accesorio, hgase tambin lo propio
con el de contrato accesorio.
b) La regla accesorium sequitur principle, construida pa-
ra las cosas, slo puede ser t rasl adada a los derechos con su-
mo cui dado. Aqu , lo accesorio a veces influye sobre lo
principal.
34
3. Contrato y subcontrato
Corresponde distinguir entre contrato y subcontrato. El
subcontrato (llamado t ambi n "contrato derivado") es un
contrato: la partcula "sub" indica que se encuentra en una
cierta relacin con otro cont rat o al que denomi naremos
"contrato-base".
Entre contrato-base y subcontrato media una relacin de
tipo causal que guarda grandes analogas con la que existe
entre contrato principal y accesorio, no faltando quienes lo
entienden como una subespecie de contrato accesorio. Con-
t ra esta subsuncin del subcontrato en la teora de los con-
t r at os accesorios, no ser a suficiente el recordar que el
accesorio no supone necesariamente un contrato principal
ya que puede acceder a relaciones surgidas de las ms va-
riadas fuentes (v.g., fianza de obligaciones ex delicio) en tan-
Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre los arts. 523/4, n 23.
108 / 5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
to que no se concibe un subcontrato sin contrato base, pues
siempre se pl ant ear a la necesidad de distinguir ent re el
subcontrato y aquellos contratos accesorios de un contrato
principal. La real distincin t ransi t a por otros carriles: en el
subcontrato, el sustituto es causa habiente del sustituyente.
En otros trminos, la dependencia del contrato base no se
explica por la accesoriedad, sino por la doctrina del art .
3270.35 L
a
llamada subfianza (art. 2019) no es un subcon-
trato, sino un contrato accesorio en segundo grado.
36
A. Par a ubicar correctamente el fenmeno,
37
nos parece
til partir de ciertas consideraciones tericas, prescindien-
do, por ahora, de examinar si ellas son siempre realizables o
no, en nuestro Derecho.
He aqu alguien que es locatario de una cosa (con la pre-
rrogativa de uso y/o goce), o mandat ari o (con la prerrogativa
de emplear la autorizacin-encargo) o locador de servicios, o
de obra,
38
o depositario, o comodatario, o usufructuario, etc.
35
Messineo, Doctrina, II, pg. 247, quien, con una imagen feliz, llama al con-
trato-base "contrato padre" y al subcontrato "contrato-hijo". Nret, Le sous-contrat,
n
9
69, analiza la concepcin de la accesoriedad sustentada por Goubeaux.
36
El subcontrato se celebra entre una de las partes del contrato-base y quien lo
sustituye en la calidad que ostenta. El subfiador (infra, 141, X, 2, 142, II, 5) con-
t rat a con el acreedor pero no lo sustituye.
3 7
La exacta conceptualizacin del subcontrato presenta varios problemas, co-
menzando con el del concepto mismo. La denominacin parece elocuente, pero es el
caso de recordar con Nret (Le sous-contrat, pg. 2, nota 6, refirindose a Audiberti
en Le mal court, Acto II) aquella reflexin de la pieza teatral: "Desconfiemos de las
palabras que dicen por anticipado, por as decir, lo que quieren decir y que lo ma-
t an en el huevo".
3 8
Obsrvese que cuando hablamos del mandato, hacemos referencia a una au-
torizacin que puede ser autorizacin-poder o autorizacin-encargo. Con ello cree-
mos que quedamos excusados de toda acusacin de confundir el mandat o con la
representacin, que constituyen sin duda, instituciones distintas (infra, 29). Aho-
ra bien, generalizando el concepto de autorizacin, del que nos hemos ocupado en
nuestro Contrato a favor de terceros (indito), creemos que debe hacerse extensivo
a la locacin de servicios, a la de obra, y en ltima instancia a cualquier relacin
obligatoria, pues el deudor que debe pagar, se encuentra virtualmente autorizado a
emplear todos los medios idneos para ello. Quien debe pintar una pared, est au-
torizado a hacerlo, pues si no lo estuviera no podra cumplir con la prestacin. Esto
parece una verdad de Perogrullo, pero pinsese en los problemas que se presentan
cuando el locatario de servicios no tiene poder de negociacin sobre la pared, y el
dominas se opone, pues no tenindolo, mal puede autorizar a otro a afectar una co-
sa ajena.
5. Clasificacin de los contratos
109
Cmo pondr en movimiento su posicin jurdica? Caben
dos posibilidades: o l mismo la ejercita, o resuelve que la
ejercite otro. Si elige este ltimo camino, estamos ante el fe-
nmeno de la sucesin en las posiciones jurdicas. Ya en el
terreno de la sucesin, todava se le abren diversos caminos:
a) Transmi t i r la posicin jurdica, persiguiendo quedar
fuera de ella y ser reemplazado por el sucesor. Se tiene en-
tonces la sucesin traslativa que puede ser total o parcial.
Cuando es parcial, se da una particin de la posicin jurdi-
ca, cuantitativamente hablando.
39
Figura de esta sucesin
traslativa es la cesin de contrato (infra, 33).
b) Dar vida a una posicin jurdica distinta de la que goza
y que la limita, no cuantitativa, sino cualitativamente. El
derecho que as nace, se llama derivado, y se habla de una
sucesin-constitutiva. Es un fenmeno corriente en la cons-
titucin de derechos reales limitados: servidumbres predia-
les, usufructo, uso y habitacin, hipoteca, prenda, anticresis,
rentas reales.
c) Dar vida a una posicin jurdica distinta de la que goza,
pero sin que ello implique una limitacin de aqulla siendo
slo un modo de ejercicio de la misma. Tal lo que acontece
cuando el propietario concede una cosa en locacin, ya que,
por su estructura, un derecho personal no implica una limi-
tacin cual itativa del derecho real .
4 0
Ll amaremos a esto,
"sucesin en el ejercicio".
d) Dar vida, en fin, a una posicin jurdica del mismo tipo
que la que goza, pero sin ent ender perder su t i t ul ari dad:
subcontrato. La subcontratacin puede ser total o parcial,
segn que reproduzca, cuantitativamente hablando, todo o
parte de la posicin-base. La subposicin jurdica debe ser
del mismo tipo que la posicin-base, aunque anexa a ella va-
yan deberes que no se coordinan a la posicin bsica, o fal-
9
Von Tuhr, Teora general, 45, observa que la traslacin parcial afecta a la
cantidad y no a la cualidad del derecho, problema ste que se presenta en la suce-
sin constitutiva. Si de un inmueble de 50 has. se transmite el dominio de 25, hay
particin cuantitativa; si se constituye un derecho de usufructo sobre las 50, la
particin es cualitativa.
40
Von Tuhr, Teora general, 45, II, 3.
1/O 5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
ten, o sean ms o menos intensos (por ej.: el sublocatario
puede tener que pagar al locatario una rent a mayor que la
que ste paga al locador); si no fuera del mismo tipo, no ha-
bra subcontrato, sino lo que por darle un nombre lla-
maremos "subtrato" (subcontrata el locatario que concede la
cosa en locacin, en tanto que solo subt rat a subconcede
si la entrega en comodato).
1
B. Sealadas estas diversas posibilidades, se advierte que
su existencia terica no excusa de formular una serie de re-
flexiones:
a) La distincin entre sucesin traslativa y subcontrata-
cin, ofrece, en la prctica, grandes dificultades. Nuest ro
Cdigo, para la locacin, ha distinguido ambos fenmenos
(arts. 1584/5) pero frente a un caso concreto, puede no ser
t area simple la de det ermi nar
4 2
cundo se presenta uno u
otro: infra, 108.
b) Tampoco la distincin entre sucesin en el ejercicio y
subcontratacin aparece muy clara. Pues supongamos un
usufructo constituido por va contractual: el Cdigo, que ve-
da el subusufructo (art. 2842) permite la sucesin en el ejer-
cicio por locacin y cesin del ejercicio (art. 2870).
43
c) El Cdigo habla de algunos subcontratos (sublocacin
de cosas: art. 1585; submandato: art. 1924) pero qu deci-
dir cuando guarda silencio, como acontece, v.g., con el subde-
psito {infra, 134, XI)? La cuestin presenta inters para
determinar si el subcontrato es admisible. Hay que exami-
nar aqu el poder de negociacin que pueda tener el causa-
habiente del contrato-base que concluy el subcontrato, en
relacin con su causa-dante, teniendo en cuenta las reglas
que sobre el intuitu prescribe el art. 626.
44
4 1
El ejemplo del comodato es elocuente. Si el locatario concede en comodato, la
situacin se parece a la sublocacin en esto: que no podra, dando en comodato, ir
ms all de lo que podra ir dando en sublocacin. Pero se distingue en esto otro:
que no podran imaginarse acciones directas.
4 2
Rezznico, Estudio de los contratos, II, pg. 257 y sigts.
4 3
Sobre el problema: Salvat y su anotador Argaarz, en Derechos reales, IV, n-
1575.
4 4
Rezznico, Estudio de los contratos, II, pg. 474, n. 15.
5. Clasificacin de los contratos
111
C. La utilidad de la figura del subcontrato resplandece
cuando la ley concede acciones directas (y no slo subrogato-
rias) entre el causa-dante del contrato-base y el causa-ha-
biente del subcontrato. La concede al subarrendatario contra
el arrendador (art. 1591) y al arrendador originario contra el
subarrendatario (art. 1592), al mandant e contra el sustituto
y a ste contra el mandant e (art. 1926): infra, 108, III, 3,
138, VI, 3 y 140, V, 5.
Pero no creemos que dadas las caractersticas de las ac-
ciones directas puedan generalizarse las soluciones para to-
das las hi pt esi s de subcont r at os.
4 5
Advert i mos, s, que
aparte de la subrogatoria, funcionar como principio gene-
ral la accin que dimana del art. 728. Todo ello sin perjuicio
de que una accin directa pueda resul tar de la autonoma
privada, t ema del que pasamos a ocuparnos de inmediato.
D. Interpretamos el art. 1645 en el sentido de que concede
tambin una accin directa al sublocador de obra, funcio-
nando por lo tanto, para una hiptesis de subcontrato. Pero
no porque haya un subcontrato, sino por otras razones.
Ello, porque la accin del art . 1645 ofrece al gunas par-
t i cul ari dades de ent re las cual es cabe dest acar est a: su
concesin por la ley no es en homenaje a que haya un subcon-
trato, sino por otras razones, ya que otorgada a los que po-
nen "su trabajo o mat eri al es" no es requisito de ella el que
haya un subcontrato. Y as, sin duda al guna que no sub-
contrato con el cont rat i st a el proveedor de mat eri al es, ya
que el negocio celebrado con ste no es del mismo tipo que
el contrato-base.
Veremos {infra, 130, III) que:
5
Las acciones directas instituidas por la ley son de carcter excepcional:
Llambas, Obligaciones, I, n
?
474. Entre las explicaciones que se han dado de ellas,
presenta sus atractivos la que encuentra una estipulacin a favor de tercero intro-
ducida por la ley; conceptuamos que esta aproximacin no es forzada, con la salve-
dad de que cuando las acciones directas sean en ambas direcciones, habr que
razonar con dos estipulaciones a favor de tercero: una en el contrato-base que ex-
plique la accin directa del sustituto y otra en el subcontrato que justifique la ac-
cin contra l. El inters de la construccin doctrinaria reside en esto: que por va
de estipulacin expresa a favor de tercero podrn resultar las acciones directas en
los casos en que la ley no las acuerde expresamente.
11,2 5. Clasificacin de los contratos
a) La accin directa del art. 1645 se explica por una esti-
pulacin a favor de tercero introducida por la ley como clu-
sula no derogable del contrato;
b) Por una estipulacin a favor de tercero derivada de la
autonoma privada pueden surgir acciones directas para hi-
ptesis no contempladas por el art. 1645.
4. Civiles y comerciales
La distincin de los contratos en civiles y comerciales, que
reconoce razones histricas, es impuesta por el sistema de
nuestro Derecho:
a) Calicar a un contrato de "comercial" tiene importan-
cia pues ello implica su sometimiento a la ley y jurisdiccin
mercantiles. Adems, de entre ellos, hay algunos que son
idneos para cumplirse en forma habi t ual y con carcter
profesional, imprimiendo al sujeto la calidad de comerciante.
La masa de los contratos comerciales es enorme. Podemos
ordenarla siguiendo la aguda clasificacin de Fontanarrosa,
en: naturales, por conexin, y por disposicin de la ley. Na-
turales son los que "responden al concepto del comercio tal
como lo suministra la economa poltica" (v.g.: la compra y la
venta mercantiles); por conexin, los que se consideran co-
merciales en razn de su vinculacin con el comercio, la cual
en unos casos debe ser probada (v.g., mandato, fianza, mu-
t uo), y en ot ros es pr es umi da juris tantum (as : ar t . 5
apartado 2, Cd. Com.); por disposicin de la ley, los que sta
declara tales sin admitir prueba en contrario, y respondiendo
a diversas razones (v.g.: art. 8 incs. 8 y 9 Cd. Com.).
46
Si a ello agregamos que cuando el acto es comercial para
una de las partes, y civil para la otra, todos los contrayentes
quedan en principio sujetos a la regulacin mercantil (art. 7
Cd. Com.), tendremos que reconocer que pocos son los con-
tratos que escapan al Derecho comercial, y que todos a dia-
rio concluimos negocios regidos por ese Derecho.
b) Pensamos que la distincin entre ambos tipos de con-
t rat o se encuent ra dest i nada a desaparecer. La corriente
Fontanarrosa, Derecho comercial, I, n
?
101 y sigts.
5. Clasificacin de los contratos
113
que brega por la unificacin es poderosa. Desde el punto de
vista de la jurisdiccin, ella ha sido conseguida en diversas
provincias que someten al mismo juez los litigios civiles y
comerciales, sin dividir la competencia. En cuanto a la ley
aplicable, cada vez es mayor el nmero de voces que sostie-
ne entre nosotros la necesidad de un Cdigo nico. Es la
tendencia que se ha manifestado en los t res Proyectos de
unificacin civil y comercial (supra, 2, VII, 2).
Pero nos parece que todava subsiste algo de lo que po-
dramos calificar de celo de especialistas. Si tenemos dos
cuerpos legales, de los cuales uno se llama "Cdigo Civil" y
el otro "Cdigo de Comercio", a primera vista pareciera que
la unificacin de la mat eri a contractual debera realizarse o
j unt ando todo en el primero, o todo en el segundo. De estas
dos al ternativas, la ms lgica es la primera, no slo por-
que no se nos ocurre qu podran hacer en un Cdigo de Co-
mercio los contratos gratuitos como el de donacin, sino, y
part i cul arment e, porque as se devolvera a la madre co-
mn lo que por razones histricas se separ, una vez desa-
pa r e c i da s l as mi s ma s . Per o es dif cil que a l gunos
comercialistas admitan este criterio. Despus de t ant a tin-
t a gast ada para demost rar la autonom a del Derecho co-
mercial, si admiten la unificacin ser sobre la base de que
hay reglas comunes para lo civil y lo comercial, que a fuer-
za de ser comunes, no son ni civiles ni comerciales, sino
pertenecientes a un Derecho comn, al Derecho privado,
del cual el civil y el comercial son ramas con la misma je-
rarqua. De all que se haya postulado la conveniencia de
un Cdigo nico de Derecho Privado, que formara como la
introduccin al Cdigo Civil y al Cdigo de Comercio.
47
Si
con esto se salvara una cuestin, por as decirlo, de protoco-
lo entre dos ramas del Derecho, lo aplaudiramos calurosa-
mente. El problema est ahora en saber, qu abarcar ese
Derecho privado. Por de pronto, toda la teora de las obliga-
ciones y de los contratos... Pero, para proceder razonada-
ment e, como los contratos slo son una especie de actos
Sobre el tema: Fontanarrosa, Derecho comercial, I, n 11.
14 5. Clasificacin de los contratos
jurdicos, habr que incluir la teora de ellos dentro del C-
digo nico. No es difcil imaginarse, si tomamos institucin
por institucin de nuestro actual Cdigo Civil, que prcti-
camente todo l, con la sola exclusin del Derecho de fami-
lia, quedar incluido en el Cdigo nico. Tendramos as un
Cdigo Civil que slo abarcara el Derecho de familia, un C-
digo de Derecho privado que t raer a toda la teora general
del Derecho, y toda la regulacin de los derechos patrimo-
niales, y un Cdigo de Comercio con el estatuto de los co-
merciantes. Pero si se reflexiona que el Derecho de familia
constituye una rama que desde hace tiempo t r at a de eman-
ciparse del Derecho civil, tendr amos como curiosa paradoja
que quedar a precisamente l como el nico componente del
Derecho civil. A nosotros nos parece que en esta solucin
"protocolar" slo hay un cambio de nombres, y que en ade-
lante se l l amar "Cdigo de Derecho Privado" a lo que an-
tes era la sustancia residual del Derecho civil. Y decimos
sustancia residual, porque Derecho civil no es, como pare-
ciera i nsi nuarse, el Derecho de los no comerciantes, sino
histrica y etimolgicamente el Derecho de la Ciudad, ciu-
dad de la cual forman part e los comerciantes. Ello explica
que en ese Derecho residual haya quedado todo lo que no
ha sido sacado, y entre ello, la teora general de todos los
Derechos. Con esto se advierte el peligro que existe en qui-
t ar al Derecho civil esa teora general, para volcarla en un
Cdigo de Derecho Privado. La vida de relacin no se redu-
ce al Derecho privado, y hay reglas comunes a todas las ra-
mas. No se nos escapa que los especialistas del Derecho
pblico l evant arn sus voces de protesta contra la afirma-
cin de que en el Cdigo Civil hay normas que regulan tam-
bin las relaciones que ellos estudian. Resolvamos entonces
todas las cuestiones protocolares creando un Cdigo nico
de Teora General , pero salvemos el principio de uni dad
del Derecho, que reconoce ramificaciones particulares, pero
en el carcter de ramas, no de troncos. Esa es, me parece,
la leccin todava no suficientemente reconocida que
dan los civilistas que, por encima de los nombres, se pre-
cian de cultivar toda la mat eri a residual del viejo Derecho
de la Ciudad (por antonomasia: la Ciudad de Roma), en la
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
115
que ha quedado el tronco comn de todo el Derecho, y una
rama particular de l.
48
5. Condiciones generales de contratacin y contrato tipo
El proceso de st andardi zaci n
4 9
de la vida moderna ha
dado lugar a ciertas figuras que se estudian bajo los nom-
bres de "condiciones generales de contratacin" y "contrato
tipo". Apresurmonos a decirlo: no son stos, tipos distintos
de contratos, sino procedimientos nuevos de llegar a la con-
tratacin. Cualquier contrato nominado o innominado puede
aj ustarse a ellos. As como se distingue ent re el traje "a
medida" y el traje de confeccin, cabe formar dos grupos
anlogos con los proyectos de contratos. La masificacin de
las operaciones es la fuente econmica comn que ha pro-
ducido los trajes de confeccin y los contratos preordena-
dos, es decir, contratos que se concluyen segn proyectos
preordenados:
a) El contenido contractual abarca clusulas esenciales,
nat ural es y accidentales (supra, 4, III; infra, 21, II, 2).
Las esencial es forman el contenido principal del acto, y
con ellas bast a para que haya un contrato, pues en todo lo
dems no expresamente previsto, se entiende que las par-
tes han querido ajustarse a la ley supletoria. Pero las partes
pueden decir algo ms de lo esencial y, entonces, el conjun-
to de clusulas que aaden constituye el contenido acceso-
rio del acto.
En los contratos "a medida" todo es discutido. Pero puede
ocurrir que una de las part es que habi t ual ment e realiza
siempre el mismo tipo de contrato, presente al otro contra-
t ant e un proyecto elaborado con anterioridad en vista a la
futura concertacin de cualquier contrato de la misma ndo-
Freitas, despus de haber redactado su Esbogo, propuso, en una carta del 20
de septiembre de 1867 (supra: 1, nota 20), que hubiera un Cdigo general, porque:
en verdad hay una gran masa de materias que por lo mismo que ent ran en todas
las ramas de la legislacin, no pertenecen a alguna de las ramas particulares". Ese
Cdigo, distinto del Cdigo Civil, deba comprender, para Freitas, todas las mate-
rias que haba colocado en el Libro Primero de su Esbogo.
Comp.: Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pg. 91 y sigts.
116
5. Clasificacin de los contratos
le, y en el cual se encuentre volcado en detalle todo el con-
tenido "accesorio". Este contenido accesorio, as proyectado
para toda una masa de contratos, es lo que con un lenguaje
equvoco se denomina "condiciones generales de contrata-
cin".
50
Present adas en un formulario impreso, se distin-
guen de l as condiciones par t i cul ar es: est as l t i mas son
clusulas que en el contrato concreto se agregan, ya supri-
miendo, sust i t uyendo o aadiendo algo a las condiciones
generales.
Se comprende la utilidad que el uso de las condiciones ge-
nerales presenta para las empresas, en punto a celeridad,
economa y previsin. Del mismo modo que la casa que ven-
de trajes de confeccin podr tener un sastre que verifique
pequeos retoques para adapt ar uno al cliente, as tambin
la empresa del ejemplo, t endr condiciones general es del
contrato ya redactadas en formularios impresos, que podr
adaptar mediante condiciones particulares.
Pero al mismo tiempo se advierte el peligro. De hecho,
las empresas, puest as en el camino de t ener formularios
impresos, estudian el problema de una vez para siempre, y
recogiendo su propia experiencia y la acumulada por otras
empresas, redactan condiciones generales extenssimas, en
los ms mnimos detalles y cuidando de proteger al mximo
sus intereses. Resulta de ello un formulario frondoso, en el
que ya intencionadamente, ya por razones de economa de
papel (y consiguiente reduccin de gastos de archivo) las
clusulas aparecen escritas en letra menuda. Desde enton-
ces se encuentra armada la t rampa contra el cliente, al cual
un empl eado explica verbal ment e las l neas bsi cas del
contrato y, llegado el momento, le presenta la frmula im-
presa para la firma. Psicolgicamente, todo conspira para
que el cliente firme. Si se le hubiera presentado un formu-
lario dactilografiado, posiblemente lo hubiera ledo con de-
Para las condiciones generales de contratacin, vase el estudio de Dosseto,
Autonoma contrattuale, clausole contrattuali principali ed accessorie, Condizioni
generali e particolari di contratto, en Rivista del Diritto Commerciale, mayo-junio
1950, pg. 248 y sigts.
5. Clasificacin de los contratos
117
talle, y consultado incluso con un abogado, pero desde que
se le present a uno impreso, se le est diciendo que todos los
clientes lo firman sin mayor estudio y que apart arse l del
modo comn de operar es manifestar una desconfianza ha-
cia la empresa, la que por lo dems, al gast ar en imprimir
la frmula ya ha manifestado que no quiere perder su tiem-
po en discutirla...
La interpretacin de los contratos concluidos por este pro-
cedimiento plantea ciertos problemas que el Cdigo italiano
ha resuelto en los arts. 1341, 1342 y 1370, de los cuales po-
demos extraer tiles sugerencias para nuestro Derecho.
Por aplicacin de los principios, para que las condiciones
generales proyectadas por una de las partes obliguen a la
otra, es preciso que las mismas hayan sido sometidas a su
aceptacin. Una firma no podra defenderse contra un clien-
te sosteniendo que, segn la reglamentacin i nt erna de la
casa, los contratos se suponen concluidos en determinadas
condiciones (doctrina del art. 1938 in fine). Cuando las con-
diciones generales se encuentran incluidas en un formulario
que es presentado a la firma del cliente, y se aaden condi-
ciones particulares, es obvio que para la interpretacin, s-
t as prevalecen sobre aqullas; as lo impone la natural eza
de unas y otras, puesto que las primeras provienen de un
proyecto, un esquema abstracto, mientras que las segundas
son la manifestacin concreta adaptada al caso, de tal ma-
nera que si unas y otras son expresin de la voluntad, las
particulares lo son incondicionadamente, mi ent ras que las
generales, en cuanto no sean derogadas por aqullas. En ca-
so de duda las condiciones generales se i nt erpret an a favor
de la parte que no intervino en su preordenacin, y por ende
en contra de quien las redact; ello que nos parece de una
justicia evidente, deriva del principio de buena fe que el art.
1198 enuncia como directriz de la interpretacin. Cabe aa-
dir que la prueba de la inclusin de las condiciones genera-
les debe hacerse por escrito, cuando el contrato ntegro se
encuentra subordinado a ella (as: art. 1193).
b) Problemas anlogos a los de las "condiciones generales
de contratacin" pl antean los contratos tipo. La diferencia
conceptual entre ambos no es muy precisa y, a nuestro en-
118
5. Clasificacin de los contratos
tender, reside en esto: con el nombre de "condiciones genera-
les" se alude a la preordenacin masiva de parte del conteni-
do cont ract ual , con la i nt el i genci a de apl icarl o ya a los
contratos escritos, ya a los orales; en cambio, cuando se ha-
bla de "contrato tipo" se hace referencia a una preordena-
cin de la totalidad de las clusulas contractuales, hecha en
formulario, y con miras por ende a un contrato escrito donde
lo nico que hay que llenar son los datos necesariamente va-
riables (v.g.: nombre de la otra parte, cantidad de mercade-
ras, etc.). Desde que en el formulario de contrato tipo va
incluida la materia de las condiciones generales, se reprodu-
cen para l los problemas ya examinados para stas.
Si bien el contrato tipo (y otro tanto cabe predicar de las
condiciones generales) puede ser la obra exclusiva de una de
las partes, no es ext raa a la figura la posibilidad de que
sea elaborada por la comn discusin de dos entidades re-
presentativas de los respectivos intereses, que luego encon-
t rarn su concrecin en las contrataciones particulares. En
esta hiptesis nos parece que cabe mirarlo con menor des-
confianza, sin que corresponda afirmar en forma absoluta
que las clusulas dudosas se i nt erpret an en contra de quien
las redact, porque en su estudio intervino alguien que re-
present a al cont rat ant e concreto, ya jurdica, ya por lo
menos moralmente.
c) La ley 24.240 de defensa del consumidor (infra, aqu
sub XIII) t rae normas sobre las condiciones generales y los
contratos tipo (aqu, sub 6, B).
6. Contratos paritarios y contratos por adhesin
La figura de los contratos de adhesin se presenta como
algo opuesto a la de los pari t ari os. Ms que habl arse de
"contratos de adhesin" corresponde hacerlo de "contratos
por adhesin", ya que cualquier contrato tpico o atpico pue-
de revestir esta caracterstica, es decir, ser concluido en las
circunstancias que lo definen. En esto se parecen los contra-
tos por adhesin a las figuras de las "condiciones generales"
y de los "contratos tipo", pues unos u otros no son nuevos ti-
pos de contratos, sino aspectos que puede revestir cualquier
contratacin. Pero nos parece que hay esta diferencia: las
5. Clasificacin de los contratos
119
condiciones generales y los contratos tipo at aen al procedi-
miento de contratar, en tanto que los contratos por adhesin
a las circunstancias en que se contrata. Nat ural ment e que
los contratos por adhesin pueden tambin concluirse (y ge-
neralmente as lo son) por el procedimiento de las condicio-
nes generales y de los contratos tipo, y entonces adquieren
la mxima peligrosidad, pero la posibilidad de que ello no
acontezca bast a para separarlos conceptualmente.
A. A nuest ro entender, la nica nota caracter stica del
contrato por adhesin, necesaria y suficiente para caratular-
lo tal, es el ser concluido por quien, en la contratacin masi-
va, goza de un monopolio u oligopolio de hecho o de derecho
(contratante fuerte), con quien no se encuentra en tal situa-
cin ( cont r at ant e dbil). He aqu una ni ca empr esa de
transportes, y un cliente que necesita viajar. Jur dicamente
el cliente goza de todas las libertades, pero de hecho, no. Si
hubiera varias empresas de transporte, la lucha entre ellas
por la clientela, dara al cliente la oportunidad de discutir
condiciones favorables con la firma a la que se dirigiera;
pero desde que hay una sola empresa (monopolio), o una
pluralidad de empresas que se han concertado entre s (oli-
gopolio), queda suprimida la lucha por la clientela, y reem-
pl azada, como pl st i cament e se ha dicho,
51
por la l ucha
contra la clientela.
Lo que se encuent ra aqu enj uego es la j usticia contrac-
tual; el ambiente de esos contratos se presta a la imposicin
de cl usul as abusivas. Tratndose de los macrocontratos,
los excesos pueden ser reprimidos con el i nst i t ut o de la le-
sin (art. 954). Pero de hecho, ellos se mani fi est an nor-
ma l me nt e en el mbi t o de los mi cr ocont r at os , donde
tericamente t ambi n funciona la lesin, pero donde en la
prctica difcilmente se acudir a ese remedio. Por ello, es
necesaria la intervencin del Estado que se manifiesta en
formas diversas (presentndose como actor en la compe-
51
Expresin que recuerda Messineo en Doctrina general, II, pg. 441, n. 55,
atribuyndola a Liefmann. La vinculacin de los contratos de adhesin con los mo-
nopolios ha sido subrayada por Messineo en la citada obra.
120
5. Clasificacin de los contratos
tencia econmica, reprimiendo las combinaciones monopo-
lsticas, etc.).
B. El hecho de que, en la prctica, los contratos de adhe-
sin se celebren por el procedimiento de las condiciones ge-
neral es y de los contratos tipo, y de que los t res casos se
presten al empleo de clusulas abusivas, puede servir como
una cierta justificacin a la improlija regulacin de la ley
24.240 de defensa del consumidor (sobre sta: infra, aqu,
sub XIII) en la secuencia de sus arts. 37, 38 y 39.
El art. 37 se aplica a cualquier contrato de consumicin
(aunque no sea de adhesin ni por condiciones generales o
contrato tipo) y fija la suerte de los que contienen clusulas
abusivas {infra, 21, IV y 34, V, 1).
Los arts. 38 y 39 son los que ahora nos interesan.
a) Comencemos con el art. 38 de la ley.
Lleva como rbrica: "Contrato de adhesin. Contratos en
formulario". Ello ya est anunciando que la ley va a fijar un
rgimen comn a dos clases de contratacin que no son nece-
sariamente coincidentes. El nmero de clases englobadas ba-
jo ese rgimen comn se engrosa en el contenido del artculo
que pasamos a examinar, dividindolo en tres fragmentos.
a') "La autoridad de aplicacin vigilar que los contratos
de adhesin o similares no contengan clusulas de las pre-
vistas en el artculo anterior..."
Est claro que corresponde a la autoridad de aplicacin
vigilar ciertas contrataciones.
52
Lo que ya no est claro es cu-
les son las contrataciones, o, para decirlo en otros trminos,
cules son los contratos "similares" a los de adhesin. Pen-
samos que no han de ser los concluidos bajo condiciones ge-
nerales o en contrato tipo, porque de ellos se ocupa la ley
ms adelante. En nuest ra opinin, y partiendo de la concep-
cin que hemos dado del contrato de adhesin como el con-
cluido en condiciones de monopolio u oligopolio de hecho o
52
Es harina de otro costal el determinar "cmo" ejercer la vigilancia. El decre-
to reglamentario 1798/94 aborda el tema sentando una regla que est requiriendo
una prudente interpretacin (sobre esto: Faria, Defensa del consumidor y usua-
rio, a propsito del art. 38, 1).
5. Clasificacin de los contratos
121
de derecho, similar a l ser un contrato concluido en cir-
cunstancias que, sin llegar a tanto, se parecen; tal sera el
caso de un loteo de inmueble (art. 1 inc. c de la ley) porque,
si bien como loteos hay en todas partes del pas no podra
hablarse de un monopolio, lo cierto es que en la zona concreta
la situacin semeja a la de un monopolio.
Lo que la aut ori dad de aplicacin debe vigilar es que
esas contrataciones no contengan las cl usul as abusi vas
del art . 37.
b') "...La misma atribucin se ejercer respecto de las clu-
sulas uniformes, condiciones generales o estandardizadas de
los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie..."
Obsrvese: "La misma atribucin". Es decir, la atribucin
de vigilar que no haya las clusulas abusivas del art. 37.
Ello se predica, atento a las palabras empleadas, del uni-
verso de los contratos preordenados, y por lo t ant o, de los
concluidos por condiciones generales y del contrato tipo.
c') "...y en general cuando dichas clusulas hayan sido re-
dactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o ser-
vicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir
su contenido".
Cul es el sentido de este tercer fragmento?
Para determinarlo, recordemos la secuencia de los textos.
Ella comienza con el art. 37 que invalida (sujetndolas a
un rgimen especial de nulidad: infra, 21, IV y 34, V, 1) las
clusulas abusivas en los contratos de consumicin. La gene-
ralidad de sus trminos indica que se aplica a todos los de
consumicin, sean o no de adhesin, sean o no preordenados.
Pero no puede pretenderse que la autoridad de aplicacin
tenga ojos abiertos para "vigilar" la enorme masa de contra-
tos de consumicin. El mbito va a quedar circunscripto en
el art. 38 sub examen y, para los dos primeros fragmentos,
la razn est a la vista, por lo preocupante de las categoras
en juego. En el primer fragmento (contratos de adhesin o
similares) lo preocupante es que por razones de hecho el
consumidor no puede discutir el contenido, con lo que se
abre el peligro de que, si contrata con el proveedor, lo haga
con clusulas abusivas; es una amenaza que se cierne sobre
los consumidores en general que se encuentren ante el mo-
122
5. Clasificacin de los contratos
nopolio (o situacin similar) de ese proveedor, y por ser algo
que concierne al pblico (en una indeterminacin potencial
de personas) se comprende que la ley (en la visual adminis-
trativista en la que se coloca) encomiende a la autoridad de
aplicacin que vigile ese monopolio para que los respectivos
contratos no contengan clusulas abusivas. En el segundo
fragmento (contratos preordenados) no es necesario que ha-
ya adems una situacin de monopolio (como, a la inversa y
para la de monopolio, no es necesario que concurra una preor-
denacin) pues la preordenacin misma es ya una amenaza
al pblico que entre en relaciones con ese proveedor, y se
comprende, tambin, que por concernir al pblico, se encar-
gue a la autoridad de aplicacin que vigile la preordenacin,
cuidando que no contenga clusulas abusivas.
Con esos antecedentes, el tercer fragmento, si se lo valora
con el lenguaje que nosotros venimos empl eando, literal-
mente exigira que se renan las notas de los dos anteriores
(la preordenacin y la situacin de no poder discutir el con-
tenido); ledo as, pareciera una superfetacin intil, pues si
basta con una de las notas para la "vigilancia" de la autori-
dad de aplicacin, a fortiori ella se dar cuando concurran
las dos. Pero la ley 24.240 tiene su propio lenguaje y por
"posibilidades de discutir su contenido" no hay porqu pen-
sar nicamente en las que se presentan en los contratos pa-
ritarios (que no son de adhesin); la preordenacin masiva
anuncia, tambin, que el preordenante no est en humor de
dar "posibilidades de discutir el contenido" y que preferir
que el consumidor se dirija a otro proveedor antes que per-
der tiempo en t rat at i vas. Por ello pensamos que el tercer
fragmento tiene su utilidad, pues marca la voluntad de que
no se interpreten de un modo circunscripto las pal abras em-
pleadas en los dos fragmentos anteriores, posibilidad siem-
pre en ciernes atendiendo a que todos los empleados son
vocablos sobre cuyo exacto sentido hay variantes doctrina-
rias (comenzando con la expresin "contratos de adhesin").
b) Y pasemos al art 39 de la ley de defensa del consumidor.
Lleva como rbrica "Modificacin contratos tipo" y su con-
tenido es este: "Cuando los contratos a que se refiere el ar-
tculo anterior requi eran la aprobacin de otra aut ori dad
5. Clasificacin de los contratos
123
nacional o provincial, sta t omar las medidas necesarias
para la modificacin del contrato tipo a pedido de la autori-
dad de aplicacin".
El "artculo anterior" es el art. 38, sobre el cual ya hemos
dicho lo propio, en el que no aparece para nada la expresin
"contratos tipo", pero en el que, sin duda, cualquiera que sea
el sentido que se d a la denominacin (supra, aqu sub 5, in
fine) quedan abarcados, pues son preordenados.
En el art. 39 sub examen la expresin "contrato tipo" es
utilizada para designar a cualquier preordenacin que re-
quiera (segn los regmenes especiales) aprobacin adminis-
trativa.
7. Macrocontratos y microcontratos
La distincin entre macrocontratos y microcontratos pre-
senta su inters y reposa en un criterio cuantitativo, aten-
diendo a la importancia econmica del negocio. Tiene un
carcter relativo, pues el que una compraventa, por ejemplo,
sea de gran (macrocontrato) o de pequea entidad (micro-
contrato) depender de las circunstancias, y en particul ar
de las fortunas de los contratantes.
La nocin del microcontrato aparece especialmente recep-
tada por la ley a propsito de las donaciones. As los tutores
pueden donar en nombre de sus pupilos cuando se t rat a de
pequeas ddivas remuneratorias, o presentes de uso (arts.
450 inc. 5 y 1807 inc. 4), y un administrador puede otorgar
gratificaciones de pequeas sumas a los empleados o perso-
nas del servicio de la administracin (art. 1881 inc. 8).
Pero donde el concepto cobra importancia como categora
general, aplicable a todos los contratos, es en el tema de la
capacidad. El problema es el siguiente: la incapacidad ab-
soluta de hecho, abarca tambin el terreno de los microcon-
tratos?
Hay quienes contestan negat i vament e.
53
Ponen de relie-
ve que en la prctica, los menores, aun los impberes, reali-
Spota, A., Contratos en el derecho civil, n
9
308; Borda G,, Derecho civil, Parte
general, n
9
489.
124
5. Clasificacin de los contratos
zan mltiples contratos de la vida cotidiana y, criticando a
quienes piensan que los incapaces no son actores en la vida
jurdica, los acusan de incurrir en los excesos de la juris-
prudencia conceptual.
Nosotros pensamos que sin renunciar al principio de la
nulidad de los contratos concluidos por personas incapaces,
hay razones suficientes para explicar su existencia en la vi-
da. Los contratos celebrados por incapaces, en su propio
nombre, sean grandes o pequeos, son nulos, porque as lo
mandan disposiciones expresas del Cdigo Civil que no ad-
miten distingos (arts. 1160 y concordantes). Distinto es el
caso de los contratos celebrados en nombre ajeno, y ello por-
que la ley admite que el poder sea otorgable a una persona
incapaz de obligarse por s (art. 1897), regla que con mayor
razn es aplicable a la contratacin como mensajero, debien-
do recordarse que las reglas sobre el mandat o (entre las
cuales el Cdigo entremezcla las del poder) son aplicables a
todas las representaciones (art. 1870, y para el caso, espe-
cialmente, inciso 4). De all que siempre que segn las cir-
cunstancias pueda juzgarse que el incapaz actu en nombre
ajeno, el contrato ser vlido por las reglas generales. Ob-
servamos que para la existencia del poder, poco interesa que
sea el incapaz mismo el que consuma el bien obtenido por el
contrato, pues si bien el mandato no puede tener por objeto
actos de inters exclusivo del mandatario (art. 1892), siendo
el poder algo distinto del mandato, es factible una procura-
tio in rem suam. El problema se reduce, por lo tanto, a saber
cundo las circunstancias son aptas para inducir que el in-
capaz se encuentra autorizado. Pensamos que la solucin se
obtiene a travs de la doctrina del art. 1940. Debe entenderse
que el incapaz est autorizado a contratar cuando concluye
un microcontrato en forma manual , por dacin de dinero.
Est dentro de los usos de la vida que se entregue al incapaz
pequeas sumas de dinero para las operaciones de la vida co-
tidiana, y la posesin del dinero es, segn ese uso, el ndice
ms claro de la autorizacin conferida. Al caracterizar as la
figura, creemos responder a las necesidades de la vida, sin
violentar los principios. Con esa limitacin excluimos de la
presuncin general dos rdenes de situaciones: primero, la
5. Clasificacin de los contratos
125
de los microcontratos que no se realizan manual mente; y se-
gundo, la de los que concertndose en esa forma, se verifi-
can por una prestacin del incapaz, que no consista en una
dacin de dinero (puede pensarse que el incapaz est autori-
zado a comprar utilizando el dinero en su tenencia, pero no
a vender las cosas que tenga).
8. Contratos manuales, entre presentes y entre ausentes,
preliminares y definitivos, negocio ad referendum y contrato
normativo, contratos bimembres y contratos por persona a
designar, opciones
Para la caracterizacin de los contratos manuales: supra,
aqu, VI, 2, a; para la distincin de los contratos segn sean
entre presentes o entre ausentes, infra, 11, I; para el crite-
rio que divide a los contratos en preliminares y definitivos, y
los conceptos de negocio ad referendum y de contrato norma-
tivo, infra, 6, II; para los conceptos de contrato bimembre y
de contrato por persona a designar, infra, 31, III, 5 y 6; pa-
ra las opciones (vocablo de mltiple uso), infra, 163, IV.
9. Contrato colectivo y contrato individual
El contrato colectivo se diferencia netamente del contrato
individual. La nota caracterstica del contrato colectivo es
que obliga a una generalidad de personas con prescindencia
de que ellas hayan manifestado su voluntad directamente o
por medio de apoderado. Puede ser reconducido a la nocin
de contrato individual, suponiendo la existencia de una re-
presentacin en virtud de la ley, pero la imagen aparece un
tanto forzada. Dentro de esta lnea pueden ser ubicados los
acuerdos que se celebran en los procedimientos concrsales,
donde la mayora de los acreedores obliga a la minora, y el
contrato colectivo de trabajo.
54
Est a ltima figura es ade-
ms un contrato preparatorio "normativo", pero ello no es de
la esencia del contrato colectivo, ni constituye por s sola
una nota que pueda distinguirlo del contrato individual, el
que tambin puede asumir funcin "normativa".
Lafaille, Tratado, n
2
139.
126 5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
10. Contratos cerrados y abiertos
Se habla de contratos "cerrados" y "abiertos". Un contra-
to es "abierto" cuando se prev que un tercero acceda a la
situacin contractual creada por las part es (v.g., en el con-
t rat o de sociedad se prev la incorporacin de nuevos so-
cios). El derecho del tercero slo nace con la contratacin
prevista, y desde que esto acontece se incorpora a la situacin
existente, lo que distingue esta figura del contrato a favor de
tercero, donde el derecho del tercero nace con la estipulacin
y no hay incorporacin a la relacin est i pul ant e promiten-
te, sino nacimiento de una relacin promitente tercero.
XI. Los contratos plurilaterales
La categora de los contratos plurilaterales, invocada por
los redact ores del decreto-ley 19. 550,
50
se encuent r a en
franco proceso de elaboracin, recibiendo la influencia de la
doctrina italiana.
56
En el estado actual, presenta mucho de
nebulsica y de perturbadora; no pasa de ser una etiqueta
bajo la cual se esconden mltiples problemas, campeando la
sospecha de que, bajo la caracterizacin de "contrato plurila-
teral" se estn acogiendo soluciones que responden a visua-
les no contractuales del fenmeno.
57
5 5
Nuestros comercialistas, al referirse al rgimen societario, discurren amplia-
mente sobre el tema. Vase: Wathelet, J. M., "Naturaleza del acto constitutivo" en
Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos J. Zavala Rodrguez; Co-
lumbres, Gervasio R., Curso de derecho societario, pg. 24; Otaegui, J. C, Invalidez
de actos societarios, pg. 23 y sigts.; Escuti, Ignacio A. (h.), Receso, exclusin y
muerte del socio, pg. 7 y sigts.
06
Sobre el tema: Carlota Ferrara, L., El negocio jurdico, n' 45; Santoro Pasa-
relli, R, Doctrinas generales del derecho civil, pg. 257; Betti, E., Teora general
del negocio jurdico, n
s
38; Barassi, R., Instituciones de derecho civil, n
2
197; Stol-
fi, N. Stolfi, R, II nuovo Cdice Cwile, sobre los arts. 1420, 1446, 1459, 1466;
Messineo, R, Manual, 133 y 162; Barbero, D., Derecho privado, nms. 211, 215,
216; Enriette, E., sobre el art. 1459 italiano, en Commentario, dirigido por D'Ame-
lio-Finzi.
07
Se gn Messineo, Manual, 133, 5, "carcter del denominado contrato plurila-
teral (art. 1420) es el hecho de que, mediante l, las partes persiguen una finalidad
comn. Pero as, el denominado contrato plurilateral se manifiesta, en realidad,
como acto colectivo".
5. Cl asi fi caci n de l os cont r at os
127
1. Ejemplo ilustrativo
Par a i l ust rarl a, part amos de un ejemplo: t res personas
constituyeron una sociedad, y el vnculo en cabeza de una de
ellas se encuentra afectado por una causa que desencadena
la nulidad, anulabilidad, resolucin por incumplimiento, o
extincin por imposibilidad de la prestacin.
Prescindiendo de lo que disponga una legislacin concre-
ta, se pl ant ea el problema de saber si las vicisitudes que
afectan a uno de los vnculos se propagan o no a los otros.
Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, es se, sin
duda, un problema.
Si se t r at ar a de un contrato de compraventa entre Pedro
y Juan, la lgica y la justicia indican que invalidado o di-
suelto el vnculo en cabeza de uno, la vicisitud se propaga al
otro, afectando a todo el contrato, porque, desaparecido de
la escena uno, no podra subsistir un contrato que supone
dos (argument o lgico) y porque sera inicuo t r at ar como
subsistente al otro, en condiciones totalmente distintas a las
que fueron queridas (argumento de Justicia).
Pero en el caso de que se t r at ar a de una sociedad entre
Pedro, J ua n y Diego, se est i ma que, dada la nat ur al eza
pl ur i l at er al
5 8
pueden adopt arse ot ras soluciones, de las
que resulte que, excluido, v.g., Diego, la sociedad subsista
entre Pedro y Juan, lo que se computa como subsistencia
del contrato.
Y as, el Cdigo Civil italiano, tanto para la nulidad (art.
1420), para la anulabilidad (art. 1446), para la resolucin por
incumplimiento (art. 1459), como para la extincin por impo-
sibilidad (art. 1466), sienta la regla de la ausencia de efectos
propagatorios, en los contratos plurilaterales, de las vicisitu-
des de un vnculo, salvo que el suprimido deba, segn las cir-
cunstancias, considerarse esencial. En suma, las vicisitudes
5 8
Comprense las expresiones vertidas en la Exposicin de Motivos al Antepro-
yecto de Ley General de Sociedades ("Tratndose de un contrato plurilateral...") y
en la Exposicin de Motivos del D-L 19.550 ("...ello como consecuencia de la natu-
raleza de contrato plurilateral..."). Vase el art. 16 del Anteproyecto y la distinta
redaccin del actual art. 16 del D-L 19.550.
128
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
de un vnculo a veces se propagan y a veces no se propagan,
siendo el criterio para decidir una u otra consecuencia, el de
la esencialidad, como lo es en el sistema del art. 16 de nues-
tro decreto ley 19.550 sobre sociedades comerciales.
Desde el punto de vista lgico, una extincin parcial sub-
jetiva del contrato, mi ent ras queden dos, no repugna a la
idea contractual,
59
pero cuando se avanza ms all y se pre-
tende la subsistencia con uno solo,
60
nos parece que, en aras
del mantenimiento de la sociedad como sujeto de derecho, lo
que se est disfrazando es la permanencia del primitivo acto
constitutivo como unilateral. Un contrato de dos ya no es un
contrato de tres, pero por lo menos sigue siendo un contrato;
en cambio, un contrato de uno, no slo no es ya un contrato
de dos, sino que ni siquiera es un contrato.
Con una visin purament e contractualista, que un contra-
to de tres quede reducido a otro de dos, puede explicarse sin
violencia: las partes quisieron alternativamente un contrato
de tres, o uno de dos para el caso de darse algunas de las vi-
5 9
Creemos necesario aclarar lo que entendemos por extincin parcial subjetiva:
1. La invalidez (nulidad, anulabilidad, nulidad absoluta, nulidad relativa) de
un negocio jurdico puede ser completa o slo parcial (art. 1039): a) En un negocio
jurdico unilateral subjetivamente simple, cabe imaginarse que el acto contenga
varias disposiciones y que, siendo nula una, puedan subsistir las otras, y a esto lla-
maremos "nulidad parcial objetiva", porque en el contenido del negocio permanece
la referencia al sujeto con relacin a todos los objetos de las disposiciones vlidas;
b) Pero desde que hay ms de un sujeto (negocio unilateral subjetivamente comple-
jo y negocios bilaterales) es imaginable una nulidad parcial que borre del conteni-
do, o bien la referencia a uno de los objetos, permaneciendo las referencias a todos
los sujetos (y esto ser tambin una nulidad parcial objetiva), o bien la referencia a
uno de los sujetos, permaneciendo las relativas a todos los objetos (o al nico, en su
caso), y es a esto que llamamos "nulidad parcial subjetiva", advirtindose, por lo
dems, que pueden darse si mul t neament e una nulidad parcial subjetiva y una
objetiva; 2. Segn nuest ra opinin, el art. 1039 del Cdigo Civil, como regla, abar-
ca tanto la nulidad parcial objetiva como la subjetiva. No encontramos razn al-
guna para dar a la pal abra "disposicin" un sentido restringido que se limite a
considerarla en cuanto apunt e a un objeto, olvidando que necesariamente apunt a
tambin a un sujeto y que la razn de la invalidez de la disposicin puede prove-
nir de cualquiera de sus extremos de referencia; 3. Sealado lo que entendemos
por nulidad parcial subjetiva, queda inteligible lo que consideramos en general co-
mo extincin parcial subjetiva, abarcando cualquier vicisitud a la que no se otor-
gue efectos propagatorios.
60
Vanse arts. 93 y 94, inc. 8, D-L 19.550; Comp.: Grisoli, A., La societ con un
solo socio.
5. Clasificacin de los contratos
129
cisitudes que apunt a la doctrina. Slo quedara en pie un in-
terrogante, consistente en saber cundo lo quisieron as, pe-
ro esto atae a la labor interpretativa, sin perjuicio de las
reglas particulares que pueda t raer el legislador.
2. El problema de las caractersticas de lo plurilateral
Pero, con haber dado, a ttulo ilustrativo, el ejemplo de
un contrato de sociedad concluido por tres, poco se ha di-
cho de lo que puede concernir a una Part e General. En la
afirmacin "dada la nat ural eza plurilateral del contrato de
sociedad, las vicisitudes deben tener una regulacin parti-
cular", parece ir implcito que hay otros contratos plurilate-
rales apart e del de sociedad. Mientras slo se encuentre en
juego el contrato de sociedad (o incluso, los contratos asocia-
tivos) no pasar de ser un tema de la Part e Especial de los
contratos.
La pregunta candente es, por lo tanto, si hay otros contra-
tos calificables de plurilaterales, segn la doctrina que em-
plea la denominacin.
En otros trminos: cules son las caractersticas que de-
be presentar un contrato para calificarlo de plurilateral?
Cuando examinamos el uso del vocablo encontramos opi-
niones para todos los gustos, de las que hablaremos partien-
do del ej empl o pr opues t o de un cont r at o de soci edad
concluido por tres.
3. Pluralidad de personas y de partes, pluralidad necesa-
ria y eventual, pluralidad estructural y unidad funcional
Como dato de inters en el ejemplo, est el hecho de que
los contratantes son tres. El nmero de tres (o ms) ser
condicin suficiente y necesaria de la plurilateralidad?
a) Veamos si es condicin suficiente.
Se ha dicho que basta con que haya tres (o ms) personas
que declaran su voluntad, y que por eso son plurilaterales,
no slo el contrato de sociedad entre tres (o ms), sino tam-
bin el de juego entre tres o ms,
6 1
el de constitucin de do-
Cuando la clientela juega contra la banca, se puede configurar el fenmeno
130
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
te por un tercero
62
y el que concluyen, en posicin de vende-
dores, los dos (o ms) copropietarios de la cosa.
63
Pero tambin se ha afirmado que no bast a con que haya
t res (o ms) personas, porque lo que interesa no es el n-
mero de el l as, sino de part es, criterio con el cual de los
ejemplos dados queda excluido el de la venta, ya que los co-
propietarios j untos forman la nica parte vendedora, la que,
sumada a la compradora, no alcanza al nmero t res.
6 4
Pluralidad de personas o pluralidad de partes? He ah el
primer interrogante.
Entendiendo por pluralidad tres (o ms) partes, se ha en-
seado que hay que distinguir entre pluralidad necesaria y
pluralidad eventual. Cuando la pluralidad es necesaria, de
tal modo que el contrato no pueda subsistir en su tipo con
un nmero menor de part es, est aremos ant e un contrato
que es negocio plurilateral, pero que no es contrato plurila-
teral, y de esta clase sera la constitucin de dote por un ter-
cero (en al gunos si st emas) .
6 5
En cambio, el cont rat o de
sociedad y el de juego (entre tres o ms) mereceran ser cali-
ficados de plurilaterales, porque, por su tipo, la pluralidad
no es necesaria ya que pueden subsistir entre dos.
Y todava, circunscribiendo ms la categora, se ha aa-
dido que ni siquiera es suficiente con que haya una plurali-
dad de par t es event ual es, sino que es preciso que a la
pluralidad estructural se aada la unidad funcional consis-
como una acumulacin de contratos de juego (cada jugador contra la banca), sin
que altere la visual el hecho de que exista un tope de banca (mximo hast a el cual
la banca responde frente a todos), juzgndose que all existe un condicionamiento
de cada contrato acumulado; cuando el juego conduce a la formacin de un pozo, de
tal manera que cada uno se enfrenta a los otros, se ha hablado de un contrato plu-
rilateral. Comp.: Messineo, Manual, 62, citando a Ascarelli y a Butaro.
6 2
Carlota Ferrara, loe. cit., lo da como ejemplo "seguro" para el Derecho italia-
no; en cuanto a nuestro Derecho, vase infra, 80, IV, 2.
6 3
Tbrrente-Schlesinger, Manuale di diritto prvalo, 287.
6 4
Barassi, loe. cit., ejemplificando con el contrato de arrendamiento entre va-
rios copropietarios y un arrendatario, a propsito del cual seala que slo hay dos
partes, y recordando que eso era plurilateral segn el anterior Cdigo italiano, ne-
gando que lo sea segn el actual.
6 5
Barbero, op. cit, n- 216. Sobre la constitucin de dote, en nuestro Derecho,
tngase presente lo que sealamos en nota 62.
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
131
tente en que las prestaciones de todas las part es vayan di-
rigidas a un fin comn, que se concluye describindolo co-
mo un fin asociativo,
66
con lo cual el ejemplo del contrato
de juego queda excluido.
Mas, reaccionando contra una tal limitacin de la catego-
ra, se ha dicho tambin que no es necesario que las presta-
ciones de todos los cont rat ant es vayan dirigidas a un fin
comn, bastando con que vayan al gunas.
67
b) Y veamos si es condicin necesaria.
Segn unos, tiene que haber por lo menos tres partes, ini-
cialmente o con posterioridad. Pero tambin se ha afirma-
do que el contrato de sociedad entre dos es plurilateral.
69
4. Nuestra opinin
Ha llegado el momento de dar nuest ra opinin, en gran
parte anticipada en los desarrollos anteriores.
a) En el t ema de las nulidades, el plural comienza ya con
dos, y lo que plantea el interrogante de los posibles efectos
propagatorios, no es el nmero plural, sino el nmero exce-
dente del mnimo requerido por la ley para que exista algn
negocio. Slo cuando hay un nmero excedente, cuando se
presenta, por as decirlo, un sujeto supernumerario respecto
de un negocio que pudo haber sido concluido sin l, cabe
imaginar una extincin parcial subjetiva del negocio cele-
brado con l y una reduccin a un negocio sin l.
Porque una nulidad parcial subjetiva no es una posibili-
dad exclusiva de los contratos con tres o ms partes, o inclu-
so con t res o ms personas sino t ambi n de los negocios
unilaterales subjetivamente complejos (supra, 1, V), ya que
6
Para Santoro Pasarelli, op. cit., pg. 257, son plurilaterales los contratos de
asociacin, de sociedad, de consorcio y de sindicato de acciones.
Los Stolfl, op. cit., sobre el art. 1459 italiano, conceptan plurilateral el con-
trato que celebra una comuna para la ereccin de un monumento, con una plurali-
dad de personas, entre las que figuran el artista, los proveedores del mrmol para
el pedestal y del bronce para la fundicin, el fundidor, el transportista, etctera.
6 8
Banco de datos de derecho civil (investigacin a cargo de Graciela di Marco),
Editorial Zeus, 1, pg. 508.
6 9
Comp.: Escuti, op. cit, pg. 7.
132 5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
en stos es imaginable la subsistencia suprimiendo una de
las declaraciones
70
que pudieron haber sido slo dos.
Y es imaginable que el nmero excedente comience des-
pus de tres, en cuyo caso, mi ent ras no se llegue al exceden-
te, habra que descartar toda posibilidad de nulidad parcial,
y ello, trtese de negocios unilaterales o de contratos
71
Claro que con decir que desde que hay pluralidad se plan-
tea la posibilidad de que la nulidad tenga efectos propgate-
nos, no se habr resuelto el problema de saber cundo los
tendr y cundo no... En nuest ra opinin, la regla es la del
art. 1039, Cdigo Civil,
72
lo que, en definitiva, conduce a un
tema de interpretacin que, en la duda, debe resolverse en
contra de la nulidad parcial subjetiva cuando se t rat e de
contratos, y reserva hecha de lo que pueda disponer la ley
para algn contrato en particular.
b) La resolucin por incumplimiento es una institucin
contractual, por lo que el problema slo pareciera plantear-
se a partir del nmero tres. Sin embargo, haciendo interve-
nir a la sociedad como sujeto de derecho, todo contrato de
dos se visualiza como habiendo tres interesados, lo que per-
mite habl ar de un nmero excedente, si se admite que la so-
ciedad sobreviva, siquiera sea provisoriamente, con un solo
socio.
Dejando a un lado el tema societario, que es especfico,
nos parece que, cuando hay pluralidad de partes contractua-
les, antes de saber si se dan efectos propagatorios, hay que
determinar quines son los sujetos activos de la potestad re-
solutoria, porque si, como creemos, los cumplidores deben
actuar de consuno (infra, 36, II, 3), desaparece gran parte
70
En el Derecho italiano, las disposiciones sobre invalidez de los contratos plu-
rilaterales resultan en realidad extensibles a los actos unilaterales subjetivamente
complejos, en cuanto sean compatibles, en atencin a lo prescripto por el art. 1324.
7 1
Por ejemplo, en un acto emanado por un rgano formado por diez miembros,
si el rgimen es de mayora, el problema de la subsistencia slo puede plantearse a
partir del sptimo voto conceptuado como excedente. Tratndose de contratos pue-
de concebirse que una determinada ley exija un nmero mnimo superior a tres
part es (v.g., en el rgimen anterior al D-L 19.550, para constituir una sociedad
annima haca falta un mnimo de diez socios).
7 2
Vase lo que decimos en nota 59.
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
133
de la problemtica ya que en sus manos est ar el decidir so-
bre la suerte del contrato. Por lo dems como el pacto comi-
sorio constituye una clusula contractual, habr que estar a
las previsiones contractuales, pero, en la duda, la regla debe
ser la misma que para la nulidad.
c) En cuanto a la imposibilidad de la prestacin, pensa-
mos que mutatis mutandi, deben aplicarse reglas similares
a las que dejamos expuestas para la nulidad y la resolucin.
XII. Consideracin econmica
Se manifiesta en dos direcciones
1. Por agrupamiento
Teniendo en cuenta la funcin econmica que cumplen, la
doctrina suele agrupar los contratos en distintas categoras.
No se pretende una categorizacin rigurosa, ni siquiera ex-
haustiva sino ejemplificativa que exhibe "la variedad y rique-
za de funciones prcticas, que puede ejercitar el contrato".
3
Se habla, as, de contratos de cambio, asociativos, etctera.
De esta clase es la conocida clasificacin de Videla Escala-
da
7 4
quien agrupa los contratos en diez categoras, segn
sean traslativos de propiedad, o traslativos de uso y goce, o
de trabajo y gestin, o de gestin colectiva, o de custodia, o
aleatorios puros, o aleatorios de previsin, o de crdito, o de
garanta, o dirigidos a dirimir una controversia.
Clasificaciones de esta ndole present an inters cuando
se t r at a de acudir a la analoga. As, es razonable que un
determinado contrato atpico sea valorado por su funcin
econmica y en atencin a ella se busquen las reglas del
contrato tpico (o de la atribucin respectiva
75
) que cumple
paralela funcin econmica.
Messineo, Doctrina general del contrato, I, 1.
Recordada por Stodart, Clasificacin de los contratos, en Contratos Cte-
dra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, I, pgs. 138 y sigts.
En rigor, cuando se acude a est a visual "econmica" t ant o puede operarse al
134 5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
2. Por fragmentacin-reagrupamiento
En el caso sub 1, todo un contrato tpico es encasillado en
una determinada categora. Por ejemplo, cualquier compra-
venta, cualquier permuta quedan encasilladas en la catego-
ra de contratos traslativos de propiedad.
En el que ahora pasamos a presentar, hay un previo pro-
ceso de fragmentacin por el que un sector de un contrato
tpico es sometido a reglas especiales y como el criterio que
se usa para esa fragmentacin es susceptible de ser aplicado
a otros contratos, inclusive a los que a t enor del criterio
sub 1 pertenecen a otro agrupamiento, se produce un rea-
grupamiento, ya no de los contratos tpicos, sino de sectores
de todos o de algunos de entre ellos.
Cuando ese criterio clasificador asume carcter legislativo,
ya no interesa el que se trate de un contrato tpico o atpico.
Las reglas establecidas para el reagrupamiento constituyen
normas generales.
A este criterio corresponde la categora "contratos de con-
sumicin" de la que pasamos a ocuparnos.
XIII. Contratos de consumicin
Esta categora surge de la ley 24.240 ref.
76
a la que nos
referiremos con la sigla L.D.C.
nivel del contrato como al de las atribuciones que se verifican. As, el contrato de
compraventa es (atendiendo a la clasificacin de Videla Escal ada) traslativo de
propiedad, en tanto que el de sociedad es de gestin colectiva, pero las atribuciones
que se verifican en el de sociedad (el aporte contra la cuota social) toman carices
distintos: no es lo mismo el aporte en propiedad que el aporte en uso, o que el apor-
te de actividad.
76
La ley 24.240 naci inconstitucional, pues el texto sancionado por el Congre-
so fue promulgado parcialmente por decreto 2089/93, contra l as disposiciones (en-
tonces vigentes) de la Constitucin que admi t an el veto par ci al pero debiendo
volver el proyecto ntegro al Congreso. La posterior ley 24.568 (correctamente pro-
mulgada) al sustituir el art. 31 de la ley 24.240 implic a nuest ro juicio una
suerte de (improlija) purga de la inconstitucionalidad.
5. Cl asi fi caci n de l os cont r at os
135
1. Carcter de la categora
De la L.D.C. resulta que corresponde clasificar a los con-
tratos segn sean o no de consumicin.
No estamos ante un nuevo contrato tpico que tenga un
contenido esencial distinto al de los ya regulados, sino ante
una fragmentacin-reagrupamiento {supra, aqu, sub XII, 2)
que abarca tanto los contratos tpicos como los atpicos. As,
y por dar un ejemplo, una compraventa t an puede ser un
contrato de consumicin, como no serlo.
Si es de consumicin cae bajo la L.D.C.
La L.D.C. no es Derecho civil. Tiene mayores puntos de
contacto con el Derecho comercial. Pero tampoco es Dere-
cho comercial. Es Derecho del consumidor o Derecho de la con-
sumicin, o Derecho del consumo,
77
cuyas nor mas no se
circunscriben al terreno contractual. Basta leer su extenso
articul ado, para llegar a est a conclusin. Todas la viejas
"ramas" del Derecho se encuent ran involucradas, y hast a
algunas de relativa reciente formacin, como el Derecho aero-
nutico, para el que el art. 63 de la L.D.C. t rae una espec-
fica previsin.
En lo que concierne a la mat eri a contractual, el destino fi-
nal del Derecho de la consumicin, en nuest ra opinin, es el
de volver a la madre comn, enriquecindola, con carcter
general, con algunas aportaciones, en lo que de sano tengan,
expurgadas de veleidades polticas y del afn de presentar
como proteccin al consumidor ciertas reglas que deberan
ser para cualquier adquirente.
78
' "Derecho de la consumicin" es la denominacin que emplea Rezznico (op.
cit., 18). "Derecho del consumidor" es la que utilizan Mosset Iturraspe (en Intro-
duccin al derecho del consumidor en la citada obra "Consumidores" de la Revista
de Derecho Privado y Comunitario), Fari a (op. cit., 6), Stiglitz-Stiglitz (op. cit.,
cap. III), Tinti (ttulo de su citada obra). A la de "Derecho del consumo" acude Gar-
ca-Cruces Gonzlez, Derecho comunitario y Derecho del consumo, en RDM, 1989,
pgs. 327 y sigts.
Por ejemplo: la compra de un automvil para uso particular es un acto de
consumicin; pero, si es para el trabajo (v.g., de un viajante) o para revenderlo (un
comerciante) no es de consumicin a tenor de la L.D.C. Si estamos a los trminos
literales de sta y a la generalizada concepcin de los automviles como cosas ries-
gosas (qu cosa no lo es, ya que todas pueden ser colocadas en situacin de ries-
go?) tendremos que concluir que slo el particular podr exigir el manual del art. 6
136 5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
Cules son las notas que permiten esta categorizacin?
Ellas surgen de la determinacin de los conceptos de consu-
midor y de proveedor.
Para el desarrollo de estos conceptos procederemos sintti-
camente, remitiendo, para mayores detalles, a las explicacio-
nes que hemos dado en otra obra,
79
y para profundizaciones,
a los especialistas en el Derecho de la consumicin.
2. Concepto de consumidor
La L.D.C. habla de consumidores y de usuarios, emplean-
do tambin el primer trmino en sentido genrico que abar-
ca a unos y otros, y es en ese sentido genrico que aqu lo
utilizaremos. En ese sentido genrico, cabe todava distin-
guir entre el consumidor-final, el consumidor-potencial y el
consumidor-cliente,
80
pero, para los contratos de consumi-
cin, consumidor es el consumidor final.
Consumidor (sobreentendido: final) es el sujeto de dere-
cho
81
que en ciertos contratos obtiene del proveedor (y ex-
cepcionalmente de otro consumidor), atribuciones con cierto
destino.
L.D.C. Esto es inexplicable, pues el manual lo necesita tambin el viajante del
ejemplo y, en buenos trminos, el comerciante que tendr que entregarlo al "consu-
midor". No sera ms lgico decir que el manual debe ser entregado siempre como
una cosa accesoria?
79
En nuestro Fideicomiso leasing-letras hipotecaras-ejecucin hipotecara-
contratos de consumicin, cap. V.
80
De "consumidores potenciales" hablan los arts. 7 y 9 de la L.D.C. identificn-
dolos como los destinatarios de una "oferta" a personas indeterminadas. Con esa
conceptualizacin, todos, absolutamente todos, somos consumidores "potenciales"
pero el rgimen contractual del que aqu hablamos slo ent rar a funcionar si con-
tratamos, en la calidad de consumidores finales, porque bien puede ocurrir que no
contratemos o que si contratamos lo hagamos sin ent rar en la calidad de consumi-
dor final, en cuyo caso seremos meramente consumidores-clientes. Por lo dems, se
advierte que una cosa es que algunos aspectos de la L.D.C. interesen a todos y otra
distinta que toda su normacin sea invocable por cualquiera.
8 1
Literalmente, para la L.D.C. consumidor puede ser tanto una persona fsica,
como una jurdica (art. 1). La ley no menciona expresamente a los sujetos ideales
que no son personas jurdicas (art. 46 C. Civ.) pero pensamos que del espritu y ra-
zn de ella resulta que tambin quedan protegidas, sin que quepa atenerse a la
literalidad tcnica de la denominacin de "personas jurdicas", pues entre las ca-
ractersticas de la ley est el emplear un lenguaje "econmico" con frecuente olvido
del jurdico, lo que se advierte en muchas de sus disposiciones, donde se llega a ha-
blar de "venta" involucrando, bajo ese nombre la locacin y el mutuo!
5. Clasificacin de los contratos
137
A. Ciertos contratos:
La determinacin del universo de contratos contemplados
se verifica por un proceso de exclusin y de inclusin.
Del encabezamiento del art. 1 resulta, como regla general,
que debe t rat arse de contratos onerosos ("a ttulo oneroso").
Quedan excluidos los contratos gratuitos,
82
y en nues-
t ra opinin los onerosos que no son de prestaciones rec-
procas (infra, aqu, sub 3, C, b).
Y ni siquiera ent ran en la categora todos los contratos
con prestaciones recprocas, pues el art . 1 ha enumerado
cules son los computables, en t res incisos, que pasamos a
examinar.
a) Por el inciso a del art. 1 L.D.C.: "La adquisicin o loca-
cin de cosas muebles".
Cuando el contrato se celebra entre un consumidor y un
no consumidor, tanto da que se t rat e de cosas nuevas o usa-
das, sin perjuicio de la existencia de reglas especiales para
stas.
En cambio, cuando la contratacin es entre consumidores,
queda excluida la que versa sobre cosas usadas (art. 2, pri-
mer prrafo in fine).
b) Por el inciso b: "La prestacin de servicios".
8 3
En principio, queda abarcado el mandato oneroso, la loca-
cin de servicios, la locacin de obra.
Aun ms: la expresin "prestacin de servicios" toma una
connotacin econmica pues quedan incluidos (bajo la deno-
minacin de "servicios pblicos domiciliarios") contratos con
82
La reglamentacin de la L.D.C. (decreto 1798/94) pretende, sin embargo, que:
"Sern considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en funcin de una
eventual contratacin a ttulo oneroso, reciban a ttulo gratuito cosas o servicios
(por ejemplo: muestras gratis)".
Postulado ese texto como reglamentacin del art. 1 L.D.C. es observable. Se ha
dicho, es verdad, que es correcto "pues se trata de tutelar al consumidor actual o
potencial en todas las etapas de la relacin de consumo" (Faria, op. cit., 14), pero
a nosotros nos parece que, precisamente porque existe la distincin entre consumi-
dor "actual" y consumidor "potencial", la reglamentacin es incorrecta, al preten-
der vincularse a un artculo de la L.D.C. que define al primero.
83
Faria, op. cit., 14, da a la interpretacin de este texto lo que estimamos
que es una excesiva amplitud. Para l, entra en el inciso b, "todo contrato que no
pueda ser ubicado en los incisos a o c del art. I
9
".
138
5. Clasificacin de los contratos
tonalidades de compraventa, que forman parte de los hoy
llamados "contratos de suministro" {infra, 42, XI), y cabe
incluir, tambin, como "servicio", el bancario de otorgamien-
to de crdito para consumo (art. 36).
Pero:
Por un lado, quedan excluidos "los servicios de profesio-
nes liberales que requieran para su ejercicio ttulo univer-
si t ari o y mat r cul a ot orgada por colegios profesi onal es
reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello",
sin perjuicio de que quede incluida "la publicidad que se ha-
ga de su ofrecimiento" (art. 2 in fine).
Por el otro, entendemos que queda excluida la prestacin de
servicios en relacin de dependencia {infra, aqu, sub 3, C, a).
c) Por el inciso c: "La adquisicin de inmuebles nuevos
84
destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiri-
dos con el mismo fin,
85
cuando la oferta sea pblica y dirigi-
da a persona indeterminada".
86
Para las cosas muebles, tanto la adquisicin como la loca-
cin; para los inmuebles, solo la adquisicin.
87
8 4
Segn el decreto reglamentario: "Se entiende por nuevo el inmueble a cons-
truirse, en construccin o que nunca haya sido ocupado".
Para los inmuebles edificados (con los que estamos razonando) por "nuevo" la
reglamentacin entiende el que "nunca haya sido ocupado", es decir el no usado, el
"a estrenar". Coincidimos con la reglamentacin, pues tal parece que debe ser la
interpretacin de la ley, atento a que para las cosas, una de sus preocupaciones es
que sean o no usadas (as: art. 2, primer prrafo, in fine, y art. 6).
A fortiori son nuevos los inmuebles con edificio "a construirse y en construc-
cin" que menta el decreto reglamentario.
80
Por "lotes" debe entenderse una porcin de suelo, resultado de un fracciona-
miento, que todava no ha sido objeto de propiedad independiente {infra, 64, III).
Por hiptesis, su negociacin se har por promesas de contrahendo (especialmente:
boletos de venta).
No requiere la ley que se t rat e de lotes edificados; si lo estuvieran, se aplicar
lo que regula para los "inmuebles". La ley se contenta con que sean adquiridos pa-
ra el fin de "vivienda", por lo que queda incluida la finalidad de construir o instalar
una vivienda, por precaria que sea.
Estimamos que no bastar con que la "oferta" sea pblica y dirigida a perso-
nas indeterminadas. Para esta contratacin, como para cualquier otra que sea de
consumicin, hace falta que haya un proveedor, lo que supone una pluralidad de
objetos {infra, aqu, sub 3, C, d). Quien adquiere un lote puede ser consumidor, pe-
ro si posteriormente coloca en el mercado slo ese lote, no ser proveedor.
Desde el punto de vista jurdico el inmueble recin queda adquirido cuando
5. Clasificacin de los contratos
139
B. Cierto destino
La L.D.C. lo determina con dos descripciones, una positi-
va y otra negativa.
a) La positiva: es consumidor quien contrata "para su con-
sumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social"
(art. 1).
Queda abarcada la contratacin para satisfacer las nece-
sidades e inquietudes propias de la vida personal (alimenta-
cin, vest i ment a, educacin, sal ud, di versi n, viajes de
turismo y de esparcimiento fuera del hogar, etc.) y domsti-
ca (en similares rubros) tanto en lo atinente al grupo fami-
l ar como al soci al ,
88
cual qui er a que sea el objeto de la
contratacin. De all que, cuando el objeto sea la adquisicin
de inmuebles o de lotes (art. 1, inc. c, L. D. C), la contrata-
cin debe ser con fines de vivienda, computndose el fin sub-
jetivo, y sobreentendindose que debe t rat arse de vivienda
del adquirente o de su grupo familiar o social.
89
ha mediado ttulo por escritura pblica y tradicin (para los efectos interpartes,
pues respecto de terceros: art. 2505 C. Civ.)
Pero en la L. D. C, lo de "adquisicin" hay que entenderlo en sentido econmico.
Por un lado, no es necesario esperar a la tradicin para que ya corresponda hablar
de un adquirente "consumidor"; por el otro, estimamos que tampoco es necesario
que haya escritura pblica, por lo que un "comprador" por boleto es consumidor,
pues sera extrao que una ley protectora como la sub examen, no abarcara a
quien se encuentra en una situacin ms intensa de desproteccin.
8 8
La ley no define lo que entiende por "familia" y en nuest ra opinin debe
tenerse de ella un sentido econmico, integrndola el personal del servicio domsti-
co, pero, despus de todo, no es preciso indagar qu entiende la ley por "familia"
dada la elasticidad del concepto de "grupo social". Los invitados a un almuerzo, a
una fiesta, pueden no ser familiares pero integran el grupo social y las provisiones
que se adquieren, los servicios que se contraten, caen en la categorizacin. Y pues
el ser humano es un ser social, "grupo social" es un concepto tan amplio que abarca
a cualquier tercero (v.g.: el mendigo que llega a nuest ra puert a pidiendo pan)
mientras no sea alguien con el cual entablemos relaciones onerosas.
Contra, respecto a ambas afirmaciones: Faria, op. cit., 14. Segn este jurista:
"Cuando el inmueble no se adquiere para vivienda propia, sino para alquilarlo,
tambin ent rar en el rgimen del art. I
9
, inc. c, pues la norma se refiere al destino
concreto del inmueble, y no exige que sea para uso personal. Adems en qu mo-
mento y de qu modo podra determinarse cul es la intencin de quien compra un
inmueble nuevo destinado a vivienda?".
A nosotros nos parece: a) Por destino del inmueble no debe entenderse, aqu, el
objetivo que "proclama", por as decirlo, el inmueble (v.g.: por su tipo de construc-
cin) sino el subjetivo del adquirente al tiempo de la adquisicin, el fin para el que
140
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
Tratndose de personas ideales, para lo que deba enten-
derse por "su consumo final o beneficio propio o de su grupo
familiar o social" habr que razonar mutatis mutandi. Las
personas ideales no tienen "familia" ni "vivienda" en sentido
jurdico, pero en sentido econmico cabe habl ar de familia y
de vivienda, cuando los miembros hacen una vida comunita-
ria (v.g.: comunidades religiosas, orfanatos benficos, insti-
tuciones anlogas).
b) La negativa: no son consumidores "quienes adquieran,
almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para inte-
grarlos en procesos de produccin, transformacin, comer-
cializacin o prestacin a terceros" (art. 2, segundo prrafo).
Los sujetos de derecho despliegan actividad para tener re-
cursos; a los fines de esa actividad obtienen, contractual-
ment e, cosas y servicios. Ent onces, ya no act an como
consumidores, pues lo que obtienen es para integrarlo en
"procesos de produccin, transformacin, comercializacin o
prestacin a terceros" (art. 2, segundo prrafo).
La referencia que el texto hace a los "terceros" es funda-
mental y sirve para dilucidar un problema. Demos un ejem-
plo que nos si t uar en el nudo del problema: compro maz.
Si lo compro para mi alimentacin, o la de mi familia, o la
de mi grupo social, soy consumidor. Pero quid si lo compro
para alimento de las aves de mi gallinero? Lato sensu estoy
ingresando el maz en un proceso de produccin, pero no es
lo mismo un proceso de produccin "domstico" para empleo
personal (o de la familia, o del grupo social) que uno para
ubicar las gallinas en el mercado, lucrando con ellas. La de-
finicin negativa del art . 2, segundo prrafo, completa la
lo adquiere. Ello resulta de lo que a rengln seguido expresa el mismo inciso, cuan-
do habla de los lotes "adquiridos con el mismo fin". Lo objetivo del inmueble podr
servir, s, como elemento presuncional, en el mismo sentido que sirve lo objetivo de
las cosas; b) El inciso c, que contempla la adquisicin de inmuebles y lotes, integra
el art. 1, cuyo genrico encabezamiento requiere que la persona contrate "para su
consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social". Una finalidad de
alquilar no entra en la descripcin; c) Las dificultades que puedan presentarse pa-
ra determinar la intencin no son exclusivas de la adquisicin de inmuebles, pues
tambin aparecen para los muebles, por lo que si no constituyen bice para stos,
tampoco han de constituirlo para aqullos.
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
141
idea: lo que impide que haya un consumidor es una produc-
cin dirigida a terceros,
90
t rat ados como tales, es decir como
no integrando la familia, el grupo social en los que las rela-
ciones se desenvuelven en gratuidad.
Desde el punto de vista de la prueba, pueden presentarse
dificultades en la categorizacin: si compro una herramienta,
v.g., un destornillador, soy o no consumidor? Los destornilla-
dores son utilizados por artesanos (electricistas, mecnicos,
plomeros, etc.) pero tambin son herrami ent as de la vida do-
mstica. Ent r ar n a j ugar los distintos elementos de prueba
y, desde luego, las presunciones (v.g., de un mnibus cabe
pensar que es para una actividad de corte empresario).
Ms complejo es el caso de destino mixto. Un automvil
puede ser adquirido slo para transportes "domsticos" (v.g.:
para esparcimiento, ir de compras hogareas, llevar los hi-
jos a la escuela) o slo para trabajo, integrndolo a la cade-
na de produccin econmica (v.g.: por viajantes de comercio),
pero las ms de las veces todo se mezclar, decidiendo el
destino principal.
Si quedaran dudas, entendemos que se deciden a favor de
la calidad de "consumidor" (doct. art. 37 L.D.C.). Por lo de-
ms, en la prctica, no ser comn que se presente el caso de
duda, ante la exigencia de las leyes impositivas con sus cono-
cidos formularios de donde resulta la indicacin de t rat arse o
no de un "consumidor final", lo que entra dentro de la "infor-
macin exigida por otras leyes" que menta el art. 10 L.D.C.
3. Concepto de proveedor
El nombre de "proveedor" aparece en la rbrica del art. 2
L. D. C: "Proveedores de cosas o servicios". Pero, ante la re-
Para expresarlo en otros trminos: no interesa que el destino final sea inme-
diato o mediato, en tanto la cadena de aprovechamiento sea directa, no interrum-
pindose por la aparicin de terceros. Despus de todo, en la vida familiar, la
mayor part e de los alimentos se consume despus de un proceso de "produccin"
(en sentido vulgar) en la cocina, que, en cuanto proceso fsico no difiere del que em-
plean los restorantes que son "no consumidores". De las cosas, yendo a los servi-
cios, nadie dira que el proveedor de servicios de plomera no tiene frente a s un
consumidor que, sin embargo, no aprovecha inmediatamente el servicio, sino que
lo hace mediatamente, a travs del uso que efecta de su vivienda.
142 5. Clasificacin de los contratos
daccin del primer prrafo de dicho artculo, la determina-
cin del concepto de proveedor presenta sus dificultades.
Segn dicho prrafo: "Quedan obligados al cumplimiento
de esta ley todas las personas fsicas o jurdicas, de nat ura-
leza pblica o privada que, en forma profesional, aun ocasio-
nalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen
cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se ex-
cluyen del mbito de esta ley los contratos realizados entre
consumidores cuyo objeto sean cosas usadas".
Est claro que hay quienes quedan obligados y quienes no
quedan obligados. Slo quienes quedan obligados son pro-
veedores en el sentido de la ley.
Pero a partir de all comienzan las dificultades.
A. Segn la letra de la ley, proveedores pueden ser "to-
das las personas fsicas o j ur dicas de nat ural eza pblica o
privada". Estimamos que lo de "persona jurdica" no debe
ser ent endi do en sentido tcnico j ur dico y que t ambi n
puede ser proveedor un sujeto ideal que no sea persona ju-
rdica. Lo dijimos para la figura del consumidor; pues bien:
si un sujeto ideal que no sea persona j ur di ca puede ser
consumidor, a fortiori puede ser proveedor, ya que la ley
supone la posibilidad de un consumidor-proveedor (infra,
aqu, sub 4).
B. Proveedores son quienes "produzcan, importen, distri-
buyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumi-
dores o usuarios".
a) Para la prestacin de servicios, la ley precisa tanto el
objeto del accionar ("servicios") como el destinatario ("a con-
sumidores o usuarios").
En este caso est claro que el proveedor como prestador
de servicios es parte en el contrato de consumicin. El con-
trato se celebra entre proveedor y consumidor.
b) Para los dems verbos (producir, importar, distribuir,
comercializar) slo aparece el objeto ("cosas") pero no el des-
tinatario.
Ello no significa negar que el contrato de consumicin de
cosas se celebra, tambin, entre un proveedor y un consumi-
dor. Trtese de servicios o de cosas, el contrato de consumicin
tiene siempre como partes a un proveedor y un consumidor.
5. Clasificacin de los contratos
143
Significa esto otro: que no slo son proveedores los que
contrataron con los consumidores, sino tambin lo son los
que anteceden en la cadena de la circulacin econmica. Por
ejemplo, uno fabric, otro distribuy y un tercero contrat
con el consumidor. Todos son proveedores.
Para decirlo en otros trminos: hay un proveedor directo
(quien contrat con el consumidor) y hay proveedores indi-
rectos. La L.D.C. quiere proteger al consumidor no slo fren-
te al co- cont r at ant e ( pr oveedor di rect o) si no t ambi n
respecto a los antecesores en la circulacin econmica (pro-
veedores indirectos).
Ese amplio crculo protector llegaba hast a la exageracin
en el articulado sancionado por el Congreso. A raz del veto
parcial ha quedado reducido, pero subsiste, como se ve por
ejemplo en el art. 12: "Los fabricantes, importadores, y ven-
dedores de las cosas mencionadas en el artculo anterior, de-
ben asegurar un servicio tcnico adecuado y el suministro
de partes y repuestos".
C. Par a que alguien sea proveedor no bast a con que reali-
ce las acciones precisadas. La ley exige que ellas lo sean "en
forma profesional, aun ocasionalmente".
Comprese con la definicin de comerciante que t rae el
art. 1 del Cdigo de Comercio. Comerciante es el que hace
profesin "habitual" de los actos de comercio.
Para el proveedor no se exige que los actos de provisin
sean la profesin "habitual". Basta con que sean, por as de-
cirlo, la profesin "ocasional", pues en esto consiste el actuar
"en forma profesional".
La comparacin que hacemos entre el proveedor y el co-
merciante es ilustrativa, pero sin pretensiones de identificar
los actos de provisin con los actos de comercio. De hecho,
gran part e de los actos de provisin son si mul t neament e
actos de comercio, pero la coincidencia puede no darse. As,
en principio, la reventa que hace una persona "del resto de
los acopios que hizo para su consumo particular" no es mer-
cantil (art. 452 inc. 5 Cd. Com.) pero puede ser un acto de
provisin (art. 2, primer prrafo in fine L.D.C.) si es realiza-
da "en forma profesional". Lo ilustrativo deriva de que, aun-
que no coincidan los conceptos de acto de comercio y de acto
144 5. Clasificacin de los contratos
de provisin, ni de proveedor y comerciante, no puede desco-
nocerse que el grueso de las preocupaciones de la L.D.C. gi-
r a en t orno al comercio. Por ello, puede t omar s e como
paradi gma del "proveedor" al comerciante (haciendo abs-
traccin de la "habitualidad") y a travs de ello determinar-
se su "forma profesional" de actuar, sin que ello signifique
negar que la actividad pueda no ser "comercial" (ser, v.g.,
agrcola, ganadera
91
).
a) El proveedor, como el comerciante, act a autnoma-
mente. No est en el espritu de la ley el englobar las rela-
ciones l aboral es como relaciones de provisin. No vemos
cmo podra conciliarse el principio "en la duda a favor del
obrero" con el de "en la duda a favor del consumidor".
b) Una profesin (as sea ocasional) entendida al modo co-
mercial (que es nuestro paradigma) se dirige a obtener ga-
nancias. Es algo que se explica en la contratacin onerosa.
Es verdad que, al exigir el requisito de la onerosidad, toda-
va no agregamos ningn dato para la configuracin de los
contratos de consumicin, pues la nota de onerosidad ya re-
sulta de la descripcin de la figura del consumidor (art. 1
L.D.C), pero lo de adicional que ahora extraemos del con-
cepto de "en forma profesional" reside en esto: un profesio-
nal no se conforma con la onerosidad, sino que requiere la
propia de los contratos con prestaciones recprocas (sobre
stos: infra, 36, II, 2); as, la donacin con cargos es un con-
trato oneroso, pero mal podra decirse que tal clase de con-
tratacin sea una "forma profesional" de actuar.
c) Una profesin es algo que se dirige al pblico. De algn
modo se exterioriza para el conocimiento y atraccin de la
clientela. Grande o pequea (as sea, v.g., un mero cartel) al-
guna clase de publicidad requiere para que el pblico tome
conocimiento de ella.
Una de las preocupaciones de la L.D.C. es, precisamente,
la de la publicidad. As, se excluyen los servicios de las pro-
fesiones liberales pero no la publicidad de ellos (art. 2, in fi-
ne). As, se incluyen ciertos negocios inmobiliarios, pero ello
Faria, op. cit., 7.
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
145
"cuando la oferta sea pblica y dirigida a personas indeter-
minadas" (art. 1 inc. c).
d) Una profesin, en fin, est dirigida a una clientela. A
una pluralidad de clientes. La L.D.C. que no exige la habi-
tualidad, no renuncia, por ello, a esta nota de lo "profesio-
nal". El ofrecimiento pblico de una sola cosa, no es forma
"profesional" de obrara
2
4. Proveedores y consumidores
Segn lo expuesto, son las partes del contrato de consu-
micin (o contrato de consumo, o contrato para consumo, o
contrato con el consumidor).
En la cadena de circulacin:
A. Dijimos que hay proveedores directos y proveedores in-
directos.
Lo normal es que el proveedor directo del consumidor sea,
respecto a los proveedores indirectos que le anteceden en la
cadena de circulacin, un no consumidor; as, por ejemplo,
tomando el caso de acto de comercio consistente en la adqui-
sicin de una cosa mueble para lucrar con su enajenacin
(art. 8 inc. 1 Cd. Com.) la persona del caso ser un no con-
sumidor al adquirir (art. 2, segundo prrafo L.D.C.) y un
proveedor directo al enajenar "en forma profesional" al con-
sumidor.
Pero, segn el art. 2, primer prrafo, in fine: "Se excluyen
del mbito de esta ley los contratos realizados entre consu-
midores cuyo objeto sean cosas usadas". Quiere ello decir
que, salvo lo excluido, quien adquiri como consumidor pue-
de llegar a enajenar como proveedor. El consumidor puede
ser proveedor cuando pone en circulacin lo obtenido (si no
es usado) "en forma profesional".
9 3
Debe haber en vista una pluralidad de negocios, sin perjuicio de que, en defi-
nitiva, todo el stock se agote en una sola contratacin. Obsrvese que cuando exi-
gi mos una pluralidad no por ello suponemos que haya neces ar i ament e la
uniformidad de las condiciones generales, ni del contrato tipo.
La posibilidad de la hiptesis queda harto circunscripta, pues supone que al-
guien obtuvo (adquirindolas, fabricndolas, importndolas) cosas nuevas, como
consumidor (lo que excluye al que las obtuvo para enajenarlas) y que a ttulo de tal
146 5. Cl asi fi caci n de l os cont r at os
B. Para los servicios de profesiones liberales se pl antea
un problema especial.
La L.D.C. los excluye de su rgimen, salvo en lo concer-
niente a la publicidad (art. 2, in fine). Si un profesional
presta servicios, no contrat como proveedor.
Pero, cuando un profesional adquiere algo, en mi ras a su
profesin es o no consumidor?
La pregunta no es de fcil respuesta. Por un lado, lo est
integrando a un proceso de produccin en prestacin de ser-
vicios, por lo que pareciera que es un no consumidor. Pero
por el otro, ese proceso no es para la finalidad de provisin
ya que la ley declara que el profesional no es proveedor. De
conformidad a lo normado por el art. 3 L.D.C. la duda sobre
los alcances de la ley debe decidirse a favor de que adquiri
como consumidor.
94
5. Inters de la categora
El inters de la categora puede resumirse en esto: si el
contrato es de consumicin cae bajo la letra de la L.D.C.
La L.D.C. trae diversos textos directamente atinentes a la
materia contractual, siendo de destacar los que conciernen a:
a) Las proposiciones al pblico (infra, 9, II, 3);
b) Los contratos preordenados y de adhesin (supra, aqu,
sub X, 6, B);
c) La buena fe y el deber de informacin (infra, 24, II, 3);
d) El contenido del contrato (infra, 21, IV, 4);
e) Su forma (infra, 19, VI);
f) Su interpretacin (infra, 25, XII);
g) El rgimen de las nulidades (infra, 34, V, 1);
h) La garant a por vicios redhibitorios (infra, 41, IX).
tena la intencin de usarlas, pero de hecho no lo hizo, y las pone en circulacin en
forma profesional. Tal sera el caso de la novia frustrada que enajena su ajuar, si lo
hace "en forma profesional".
9 4
As se pronuncia Faria, op. cit., 8, ejemplificando con la actividad de un
abogado. Coincidimos con l, aunque no compartamos otros argumentos que agrega.
6. El pri nci pi o de l i bertad y el contrato
I. Las libertades
La palabra "libertad" ha recibido diversas acepciones, y la
vieja sentencia "Oh Libertad, cuntos crmenes se han co-
metido en tu nombre!" se aplica tambin a la vida del con-
trato. Llmase "libre" a quien tiene la posibilidad de elegir,
pero dcese tambin que slo es libre quien elige rectamen-
te, pues, en caso contrario, es esclavo de sus pasiones y se
vuelve preciso "obligarlo a ser libre".
1
Constituye un serio
problema de poltica legislativa el t rat ar de armonizar am-
bas t endenci as en la regulacin del contrato. Aqu inten-
t aremos dar una descripcin de la forma en que ha sido
encarado por nuestro legislador.
1. La libertad de conclusin
Existe en primer lugar, la llamada libertad de conclusin,
o libertad de contratar. Consiste en la posibilidad ofrecida a
cada persona de contratar o no contratar y, en caso de con-
tratar, de elegir con quien contrata. Como el contrato supo-
ne el acuerdo de voluntades, es obvio que a l slo puede
llegarse por el ejercicio que cada contratante hace de esta li-
bertad.
1
Rousseau (Du Contrat Social, Cap. VII) sostiene: "A fin, pues, de que el pacto
social no sea un vano formulario, encierra tcitamente la obligacin que da fuerza
a las otras, de que cualquiera que rehuse obedecer a la voluntad general ser cons-
treido a ello por todo el cuerpo; lo que no significa otra cosa sino que se lo obligar
a ser libre"; y en su mile dice que: "Sin duda yo no soy libre de no querer mi pro-
pio bien, yo no soy libre de querer mi mal, pero mi libertad consiste precisamente
en que yo no puedo querer sino lo que me es conveniente o que estimo tal, sin que
nada de extrao a m me determine" (texto citado por Halbwachs, en la Edicin
Montaigne). En el Cap. VIII del Contrato Social, vuelve sobre este concepto tico
de la libertad, afirmando que "la impulsin del solo apetito es esclavitud, y la obe-
diencia a la ley que uno se ha prescripto, es libertad".
148 6. El principio de libertad y el contrato
a) En principio se es libre de no contratar; slo excepcio-
nalmente puede existir una obligacin de contratar. Tal es
la doctrina que surge del art. 1324: "Nadie puede ser obliga-
do a vender, sino cuando se encuentra sometido a una nece-
sidad jurdica de hacerlo", y de la regla ms general del art.
910: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o res-
tringir su libertad, sin haberse constituido un derecho espe-
cial al efecto".
Cuando la obligacin de contratar dimana de un contrato
anterior, la limitacin a la libertad de conclusin se explica
porque sta ya fue ejercitada en el negocio antecedente. Ba-
jo esta luz debe ser juzgada la obligacin de contratar que
deriva de un contrato preliminar y con cnones similares la
di manada de un t est ament o. La obligacin puede ser im-
puesta por la ley. Los casos de esta ltima ndole son muy
variados, y de nat ural eza a menudo discutida (arts. 1324
incs. 1, 3, 4, 5; 436; 3068 y ss., etc.) recibiendo cada uno su
explicacin especfica.
Cabe preguntar si fuera de esos casos existe una obliga-
cin general de contratar. Tal vez alguien, siguiendo a Nip-
perdey
2
se vea inclinado a encontrarla en el art. 1071 que
veda el ejercicio abusivo de los derechos. Por nuest ra parte
declaramos que nos resistimos a una t an forzada y oblicua
introduccin, pues el legislador que sustituy el art . 1071
fue el mismo que oper sobre el art. 1324, sustituyendo el
inciso 3, y sera por lo menos extrao que habindose ocupa-
do del texto que especficamente consagra la libertad de con-
tratar, nada dijera. Resulta superfluo sealar los peligros de
tal tesis, la que, por de pronto, carecera de toda sustenta-
cin en los contratos grat ui t os, por oponerse al principio
constitucional de que nadie puede ser privado de su propie-
dad sin una j ust a indemnizacin. Pero, si en los contratos
gratuitos (los de dar, y por generalizacin los de hacer), no
se valoran los fines que la ley tuviera al reconocer la liber-
tad de contratar, ni la moral, ni las buenas costumbres, por
qu ha de tenrselos en cuenta en los onerosos? No se ad-
2
Citado por Rieg, Le role de la volont, n 224.
6. El principio de libertad y el contrato
149
vierte que t ambi n i nt eresa a la moral, a las buenas cos-
tumbres, el no entrar a indagar en la intimidad de las perso-
nas para bucear las razones que las muevan a no contratar?
Si se pretende que no contratar puede constituir un abuso
del derecho, se dir a fortiori que contratar tambin puede
serlo, y que el cocontratante se hace cmplice de la falta. Fa-
tales son las encrucijadas que pueden presentarse, donde al
tenerse que optar entre contratar y no contratar, con la posi-
bilidad de que una u otra actitud sean abusivas, se maldiga
el da en que naci la institucin del contrato.
Fuera de los casos arriba sealados, en que admitimos la
existencia de una obligacin de contratar, el no contratar s-
lo puede generar responsabilidad en hiptesis muy particu-
lares donde median circunstancias en que se ha colocado el
interesado por el juego de esa misma libertad. Tales las hi-
ptesis en que ha existido una invitacin a ofertar, y se pro-
duce una negativa arbitraria de la aceptacin, o cuando las
partes han entrado en pour parlers y se produce una ruptu-
ra intempestiva de las negociaciones. En tales casos se en-
cuentra violada la buena fe, que recuerda el art. 1071, pero
que en el caso recibe aplicacin por imperio del art. 1198
(buena fe en la celebracin: infra, 24, II).
b) Igualmente, en principio, se es libre de contratar. Pero
esto reconoce tambin sus excepciones (v.g.: art. 2613).
c) Cuando alguien decide contratar, libremente elige la
persona del contratante. Puede haber sin embargo limitacio-
nes en sentido negativo y positivo.
A veces se encuentra negada la posibilidad de contratar
con ciertas personas, dimanando la prohibicin, ya de la ley
(como en los casos de incompatibilidad: infra, 15, I, 2), ya
de un precedente acto jurdico (v.g.: art. 1364).
Otras, siendo libre el sujeto de contratar o no contratar, si
decide lo primero, debe hacerlo con persona determinada,
como acontece con el pacto de preferencia en la compraven-
ta: art s. 1392 y ss.).
2. Libertad de configuracin
Distinta de la libertad de conclusin, es la libertad de con-
figuracin, o libertad contractual. Consiste en la posibilidad
150
6. El principio de libertad y el contrato
de det ermi nar el contenido contractual. Ella se encuent ra
poderosamente asegurada por el art. 1197, reconociendo la
limitacin que deriva del art. 21. En ciertos casos, la confi-
guracin de un contrato viene ya preordenada por un acto
jurdico anterior: aqu, como para la conclusin, debe enten-
derse que la libertad ha sido ejercitada en el acto precedente.
En ejercicio de la libertad de configuracin las partes eli-
gen uno de los tipos contractuales, o ent ran en el terreno de
la ms variada atipicidad, pues la ley protege, tambin, los
contratos innominados (art. 1143).
Lo que las partes estatuyen es ley. Pero el Derecho no per-
mite que el contrato, instituido para ser vehculo de comuni-
cacin jurdica entre los hombres, sea instrumentado como
medio de explotacin. De all el dispositivo del art. 954.
3. Libertad de eleccin de las formas
Y tenemos finalmente la libertad de eleccin de las for-
mas. La regla genrica est dada por el art. 974, pero las
excepciones de forma i mpuest a son numerosas (infra, 19
y 20).
II. El preliminar de contrato
De entre todas las causas fuentes de limitacin a la liber-
tad, conviene detenerse en el examen de una que permite
apreciar la intensidad del fenmeno: el contrato preliminar.
1. Terminologa y concepto
La terminologa con la que se alude al contrato prelimi-
nar es variada, y prcticamente todas las denominaciones
que se ofrecen (incluso la que utilizamos) son, sea por su
idioma o por su equivocidad, susceptibles de crticas: pac-
tum de contrahendo, pactum de ineundo contractu, Vorver-
trag, pr econt r at o, ant econt r at o, pr omesa de cont r at o,
contrato preparatorio.
Lo importante es fijar el concepto, evitando que a travs
de la equivocidad de las palabras se deriven errores concep-
tuales.
6. El principio de libertad y el contrato
151
El contrato prel i mi nar es usual ment e definido como el
contrato que obliga a la conclusin de otro contrato.
3
Desa-
rrollando la definicin a los fines de dar una ms completa
idea, podemos decir que el preliminar es un contrato (puro o
condicional) jurdicamente contingente, que obliga a la con-
clusin de otro contrato (definitivo o preliminar) que regula-
r los intereses de las mismas partes sustanciales:
a) Afirmamos del preliminar que es un contrato. Las de-
nominaciones de "precontrato" y "antecontrato" son, bajo es-
te aspecto, apt as para i nduci r en error, pues pareci eran
sugerir que el preliminar es algo que est ant es del contra-
to, pero que en s no es un contrato, como acontece con los
pourparlers, que se sitan en el perodo precontractual. Na-
da sera ms equivocado: los pourparlers no son un contrato,
sino simples t rat at i vas para llegar a l, y durant e los cuales
puede hablarse de responsabilidad precontractual; el preli-
minar no es un pourparler, sino un contrato perfecto, al cual
se puede acceder, tambin, despus de pourparlers, y a par-
tir del cual hay responsabilidad contractual. Tampoco nos
parece plausible la expresin "promesa de contrato", que
aunque muy difundida, t rae la equivocidad que envuelve el
trmino "promesa" (infra, 9, III, 2), pero la admitimos y la
utilizaremos i ndi st i nt ament e con la de "contrato prelimi-
nar" en homenaje a su gran aceptacin dentro de nuest ra
doctrina, hast a el punto de que es generalmente adoptada
para designar al preliminar de venta (promesa de venta).
4
3
Ese es el ncleo conceptual que con diversas variantes dan los autores, ya na-
cionales, como Mosset It urraspe (Manual, pg. 131), Spota (Contratos, n- 226),
Fontanarrosa (Derecho comercial, II, pg. 84), ya extranjeros, como Alabiso (II con-
tratto preliminare, pg. 7), Fragali (en Commentario, sobre el art. 1351), Messineo
(Doctrina, Cap. VI), De Page (Traite lmentaire, n- 505), Planiol (Traite lmen-
taire, n 342), Espn Cnovas (Manual, vol. III, pg. 367), Diez Picazo (Fundamen-
tos del derecho civil patrimonial, I, 7), Lacruz Berdejo y otros (Derecho de las
obligaciones, I, 49).
4
Nos apresuramos a aclarar que formulamos la afirmacin con un sentido muy
relativo. Aqu no slo se entrecruzan problemas terminolgicos sino tambin con-
ceptuales, formando un catico tejido de opiniones dispares. Hemos dicho en el tex-
to que ninguna de las denominaciones empleadas se encuentra exenta de crticas.
Veremos diversos ejemplos de esto ms adelante. Ahora nos toca ocuparnos de la
que nosotros empleamos: contrato preliminar. Par a Borda (Obligaciones, n
B
1225)
152 6. El principio de libertad y el contrato
Al sostener que el preliminar es un contrato, queda defi-
nida su natural eza jurdica normativa. Si en adelante, por
sencillez del lenguaje, seguimos diciendo que "engendra"
obligaciones, lo ser con el sentido elptico al que hemos alu-
dido en nota a 1, IV, 2.
Igualmente queda dicho que se t rat a de un acto jurdico
bil ateral que requiere el consentimiento de las part es, lo
que lo distingue del supuesto de oferta irrevocable por re-
nuncia a la facultad de retractacin (art. 1150, primer su-
puesto, infra, 8, IV, 3).
Quedan excluidos dos rdenes de situaciones: a') las rela-
ciones de familia, atento al concepto dado del contrato, que
es aplicable tambin al preliminar. Por lo dems, la ley ar-
gentina no reconoce esponsales de futuro: art . 165; b) los
testamentos, actos jurdicos unilaterales definitivos, de los
que puede derivar una obligacin de cont rat ar (art. 1324,
inc. 2) dndose una situacin anloga a la del preliminar.
Ninguna confusin es posible entre el preliminar y los lla-
mados negocios ad referendum, englobados por algunos bajo
el comn denominador de "antecontratos". Se habla de ne-
gocios ad referendum (y tambin de contratos claudicantes)
cuando la declaracin de voluntad de uno de los contratan-
tes (o la de ambos) requiere ser integrada por otra declara-
cin de voluntad (asentimiento, aprobacin, homologacin).
5
Se advierte que el negocio ad referendum y el preliminar no
pueden constituir especies del mismo genus, bastando con
sealar que tambin el preliminar puede presentarse bajo la
los contratos preliminares son distintos a los precontratos, antecontratos o prome-
sas bilaterales de contratos; este distinguido jurista presenta a unos y otros como
contratos incompletos, en lo cual nos parece que hay puntos de contacto con la no-
cin que del antecontrato da Arias (Contratos civiles, I, pg. 128) y un parentesco
con la concepcin de Roca Sastre (citado por Espn Cnovas, op. cit., pg. 367), di-
ferencindolos en que en los preliminares slo hay acuerdo sobre las bases esencia-
les, mientras que en el precontrato existe acuerdo sobre todos los puntos pero falta
un requisito. Para Borda, un ejemplo de precontrato se encuentra en las promesas
de contratos reales; en cambio no considera a los boletos de compraventa como pre-
contratos, sino como contratos definitivos.
5
Mosset Iturraspe, Manual, pg. 130; Fragali, en Commentario, sobre el 1351,
n
2
4.
6. El principio de libertad y el contrato
153
especie de ad referendum, para comprender que responden
a principios clasificatorios distintos.
En cuanto a la distincin entre preliminar y opcin: infra,
163, IV.
b) El contrato prel iminar puede ser puro o condicional.
Parece superfluo sealarlo, pues como cualquier otro contra-
to, puede estar sujeto a una condicin. Sin embargo, resulta
necesario hacerlo, a los fines de distinguir entre el prelimi-
nar y el contrato condicional con el cual a veces ha sido con-
fundido. No puede estructurarse el preliminar como si fuera
un contrato definitivo bajo la condicin de que se preste un
nuevo consentimiento, pues el acontecimiento que se prev
in conditione es incoercible; por otra parte, no vemos cmo
podra funcionar un contrato que contuviera nada ms que
una modalidad sin relacin jurdica principal a la cual acce-
diera, y a ello quedara reducido el preliminar, si el contrato
definitivo fuera puesto in conditione y no in obligatione. Con
ello no queremos negar que una cont rat aci n pueda ser
puesta, accediendo a otra relacin, in conditione, sino signi-
ficar que entonces sern las reglas de esta modalidad las
que debern aplicarse, sin ver all un contrato preliminar;
c) Decimos del preliminar que es "jurdicamente contin-
gente". Para alcanzar los fines tutelados por el Derecho, s-
te pone a la disposicin de los particulares ciertos medios
que podemos clasificar en dos grandes grupos. En el prime-
ro, estn aquellos medios ineludibles, que constituyen una o
ms et apas de trnsito necesario en el camino a recorrer;
as, v.g., en nuestro Derecho, para t ransmi t i r inmuebles por
venta con eficacia erga omnes, hace falta el contrato obliga-
torio que constituve el ttulo, la tradicin que es el modo, y
la inscripcin en el Registro. Pero las partes, por razones va-
rias, pueden agregar a esas etapas otra u otras anteriores;
cules sean las razones que mueven a los interesados a alar-
gar el camino y a elegir un punto de partida anterior al pre-
visto como ineludible por la ley, es algo que examinaremos
ms adelante, bastndonos por ahora con sealar que, al no
constituir un punto de part i da ineludible, asume carcter
contingente. Para calificar a un contrato de preliminar o de
definitivo, hay que colocarse idealmente en el punto de lie-
154 6. El principio de libertad y el contrato
gada, y retroceder en el iter seguido. Cuando se encuentren
dos contratos vinculados en relacin de antecedente y conse-
cuente, de tal modo que aqul obliga a concluir ste, y se ad-
vierta que con el segundo basta jurdicamente como punto
de partida, se calificar al otro de preliminar.
Con esto queda dicho que no todo contrato que obliga a
concluir otro, asume por ello el carcter de preliminar. As,
segn lo que hemos dicho, la traditio es un contrato pero la
relacin que media ent re compraventa y traditio, con ser
que aqulla obliga a sta, no es la que intercede entre con-
trato preliminar y definitivo, pues la compraventa (o en su
caso la permuta, o la donacin) es la etapa del ttulo, jurdi-
camente necesaria y constituye, por ende, un contrato defi-
nitivo.
d) El preliminar obliga a la conclusin de otro contrato.
Conlleva una autolimitacin a las libertades de conclusin y
de configuracin, y bajo este punto de vista se distingue tan-
to del contrato normativo como del pacto de prelacin.
Al contrato preliminar y al normativo se los engloba bajo
el comn denominador de "contratos preparatorios". Dejan-
do a un lado el problema terminolgico (lo de "normativo"
aplicado a una clase de contratos es equvoco, pues todos los
contratos tienen estructura normativa), observamos que por
"contrato normativo" se entiende en la doctrina, aquel que
no obliga a contratar, sino que obliga, en caso de contratar, a
hacerlo con un determinado contenido. As, ent rar a en la
categora de contrato normativo el contrato colectivo de tra-
bajo al que deben sujetarse las contrataciones individuales.
Con esto se aprecian las diferencias existentes entre preli-
minar y contrato normativo: el preliminar es un pactum de
contrahendo, que limita tanto la libertad de conclusin (se
debe contratar) como la de configuracin (se debe contratar
de un modo determinado), el normativo en cambio, es un
pactum de modo contrahendo que no toca el mbito de la li-
bertad de conclusin, y s el de la de configuracin (si se con-
t r at a, se debe hacerl o de un modo det er mi nado) . Ot r a
diferencia entre preliminar y normativo puede encontrarse
en la circunstancia de que el primero agota su existencia
con la concertacin del contrato previsto, en tanto que el se-
6. El pri nci pi o de l i ber t ad y el cont r at o
155
gundo pervive apto para regir la conclusin de cualquier
otro contrato futuro que entre dentro de sus regulaciones.
6
El pacto de prelacin guarda grandes anal og as con el
preliminar. As, el pacto de preferencia en la compraventa
(arts. 1368, 1392 y ss.) que es un supuesto de otorgamiento
de prelacin, obliga al comprador en el caso de querer ven-
der la cosa, a concluir el contrato con el vendedor. Tal pare-
ci era que el pact o de pr ef er enci a se r es ol vi er a en un
preliminar bajo la condicin de que el comprador quiera a
su turno vender la cosa. Pero la aproximacin entre ambas
formas contractuales slo se efecta en el terreno de la li-
bertad de conclusin (si se decide contratar, debe darse a
una persona determinada la oportunidad de ser el cocontra-
tante: art. 1394), pero no en el de la de configuracin (si el
beneficiario del pacto de prelacin quiere contratar, debe
aceptar el contenido que se le ha comunicado que un tercero
ofrece: art. 1393).
Nada impide, nat ural ment e, que en un mismo convenio
se inserten clusulas preliminares, normativas y de prela-
cin, pero entonces, la valoracin de cada una de ellas debe-
r hacerse de acuerdo con las reglas que les son propias.
e) El caso ms frecuente es el del preliminar que antecede
a un contrato definitivo (preliminar de primer grado), pero
no debe descartarse la posibilidad de un preliminar de se-
gundo grado que anteceda a otro preliminar.
7
Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pg. 90.
Contra: Alabiso, II contratto preliminare, pg. 51, n. 9. La razn es que no se
comprendera la utilidad. Pero, por un lado, nos basta con sealar que siendo el
preliminar un negocio jurdico, no puede negarse efectos a la intentio juris negativa
a tenor de la cual las partes no lo quieran como preliminar de primer grado sino de
segundo. Por el otro, no es difcil encontrar algn caso en que el preliminar de se-
gundo grado sea til. Para ello basta pensar en los boletos de venta, a los que sien-
do preliminares de la compraventa (y al mismo tiempo una compraventa esto es
un contrato definitivo nula) la ley acuerda sin embargo algunos efectos, adems
del de obligar a la celebracin del contrato definitivo: arts. 1185 bis, art. 2355, ley
14.005. Aqu, un preliminar de segundo grado, que no pudiera ser t rat ado como bo-
leto tendra su razn de ser y su utilidad; que el mismo se encuentre o no permiti-
do, segn los casos, es un problema distinto y que no admite una respuesta nica;
el preliminar de segundo grado ser viable cuando con l no se violenten las razo-
nes que tuvo en cuenta el legislador para at ri bui r una regulacin especial para el
156 6. El principio de l i bertad y el contrato
f) El contrato previsto por el preliminar debe estar desti-
nado a regular los intereses de las mismas partes. Con ello,
excluimos la situacin del mandat ari o que encargado por
ejemplo de vender, est obligado respecto del mandant e a
concluir un contrato; pero se advierte que ese contrato no
abarcar los intereses de mandant e y mandatario, sino, o los
de mandatario y tercero (contratacin en nombre propio), o
los de mandant e y tercero (contratacin en nombre ajeno).
Decimos "que regular los intereses de las mismas partes
sust anci al es" y no "a concluirse ent re las mi smas part es
sustanciales", para dar cabida en la definicin al preliminar
a favor de tercero, donde quienes debern concluir el contra-
to sern promitente y tercero, pero, segn la teora de la es-
t i pul aci n a favor de t ercero {infra, 31) sat i sfaci endo
tambin el inters del estipulante.
2. Preliminares unilaterales y bilaterales
El preliminar puede ser unilateral o bilateral, segn que
una sola de las partes quede obligada a concluir el futuro con-
trato, o que lo estn ambas. Si dada una promesa de venta,
tanto el futuro comprador como el futuro vendedor pueden
exigir la concertacin de la venta, el preliminar es bilateral; si
slo puede exigirla uno de ellos, el preliminar es unilateral.
Pero dado lo equvoco de los calificativos empleados (uni-
lateral, bilateral) conviene detenerse sobre esta distincin, a
los fines de puntualizar:
de primer grado. No cabe confundir con el preliminar de segundo grado la clusula
que en un preliminar estatuyera que el mismo debe ser reducido a una forma pro-
batoria, como acontece si en un boleto de venta se dispone que el mismo ser redu-
cido a escr i t ur a pblica conservando su car ct er de boleto; aqu habr a un
preliminar de primer grado con referencia a la compraventa y al mismo tiempo
un preliminar de primer grado en relacin con el contrato de reproduccin (comp.:
Fragali, en Commentario sobre el art. 1351, n. 10 a n 4); para que en la hiptesis
contemplada el boleto que obligara a escriturarlo como boleto fuera un preliminar
de segundo grado sera preciso que adems se estatuyera que antes de la escritura-
cin carecera del valor de boleto, pero con esto se advierte que lo decisivo para ca-
racterizarlo como de segundo grado, es esto ltimo, pues lo mismo acontecera
aunque no hubiera obligacin de escriturar, sino de prestar el consentimiento en
cualquier otra forma.
6. El principio de libertad y el contrato
157
a) Sea el prel i mi nar uni l at eral o bi l at eral , para concluir
el contrato previsto har falta la actividad de ambas par-
tes, y ello, porque lo previsto es un contrato, esto es: un
acto jurdico bil ateral . Pero slo en el prel i mi nar bilateral
esa actividad ser debida por ambas part es; en el prelimi-
nar uni l at eral , en cambio, la actividad del beneficiado se-
r l ibre, de t al modo que de l depender exigir o no la
conclusin del contrato. La posicin del beneficiario de un
pr el i mi nar uni l at er al guar da gr an si mi l i t ud con la del
dest i nat ar i o de una oferta i rrevocabl e por pacto previo
(art. 1150, segundo supuesto, infra, 8, IV, 3); pero simili-
tud no es identidad, pues la oferta irrevocable, sea por re-
nunci a (art . 1150, pri mer supuest o) o por pacto previo,
sigue siendo oferta, y sujeta en lo dems al rgimen de s-
ta. Frente a una oferta, basta con la aceptacin para concluir
el contrato; en cambio, la conclusin del contrato previsto
por el prel i mi nar exige nuevas declaraciones de oferta y
de aceptacin.
b) El contrato previsto por el preliminar, es siempre, por
su formacin, un acto jurdico bilateral, pero por sus efectos
puede ser unilateral o bilateral. Aunque el contrato previs-
to, por sus efectos, sea bil ateral , el prel i mi nar puede ser
unilateral. En este sentido hemos ejemplificado teniendo en
cuenta el contrato de compraventa y puesto de relieve que la
promesa de contrahendo puede ser uni l at eral cuando v.g.,
slo el futuro vendedor tiene el derecho de exigir la concer-
tacin del contrato definitivo.
c) La equivocidad de los trminos llega a su punto mxi-
mo cuando afirmamos que el contrato que en su funcin pre-
l iminar es uni l at eral , en su funcin creditoria puede ser
bilateral. El preliminar unilateral surge de un contrato cre-
ditoriamente bilateral, cuando estando obligada slo una de
las partes a prestar las declaraciones necesarias para con-
cluir el futuro contrato, la otra se obliga al cumplimiento de
una contraprestacin de contenido distinto (por ejemplo: a
pagar un precio por la prerrqgativa de optar que le concede
el preliminar unilateral; a prestar las declaraciones necesa-
rias para concluir un futuro contrato que no sea el tenido en
cuenta como objeto de la obligacin de la otra parte).
158 6. El principio de l i bertad y el contrato
3. mbito
En principio, el prel i mi mar puede cumpl i r su funcin
frente a cualquier contrato.
A. Esta es la regla, que fluye de los principios contenidos
en el art. 1197 C. Civil y que slo reconoce excepciones para
hiptesis limitadas, determinables caso por caso, sea por la
existencia de una norma expresa del Cdigo, sea por una
construccin en base a los principios que dominan una de-
t ermi nada institucin. As, expresament e el Cdigo niega
valor a la promesa de comodato (art. 2256) y a la de mutuo
gratuito (art. 2244, primer supuesto), y edificando en base a
los principios de la donacin cabe negar valor al "boleto" de
sta (infra, 72, VI).
Segn un sector de nuestra doctrina, carecen de valor los
preliminares de contratos solemnes absolutos y los prelimi-
nares de contratos reales.
8
Discrepamos:
a) Para negar valor al preliminar de un contrato solemne
absoluto, se argument a con el art. 1810. Nosotros entende-
mos que en el anlisis del tema deben mant enerse separa-
dos dos problemas: el de la forma y el de la posibilidad del
preliminar. Respecto a la forma, podemos concluir, sin vaci-
lar, que no es vlido el preliminar de un contrato solemne
absoluto que no revista la forma exigida para el contrato de-
finitivo; afirmar su valor sera desembocar en la doctrina
formalista identificatoria que rechazamos (infra, 19, III).
Pero con ello, todava no se ha demostrado que no sea posi-
ble un preliminar, ya que an queda por examinar el caso
en que estuviera concluido con la misma forma solemne ab-
soluta exigida para el contrato definitivo. La demostracin
que falta no puede extraerse del art. 1810 aplicable a las do-
naciones. Al examinar el contrato de donacin veremos que
carece de valor el preliminar de donacin inmobiliaria (in-
fra, 72, VI) por razones que no se encuentran vinculadas al
tema de la forma, sino a reglas que se aplican incluso a las
donaciones no formales.
8
Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, pgs. 60/70 y 144; Etcheverry,
Obligaciones y contratos comerciales, pg. 134.
6. El principio de libertad y el contrato
159
b) Para negar valor al preliminar de contrato real se argu-
ment a que Vlez sigui el sistema romanista, apartndose
del adoptado por Freitas y la doctrina francesa, segn resul-
ta de la comparacin entre nuestro art. 1141 y el art. 3905
del Esbogo, y de la lectura de la nota a los arts. 1141/2.
Pero, por un lado, la negacin para el Derecho romano es
demasiado absoluta, al mezclar el tema de la posibilidad con
el del vestimentum, pues all era posible un preliminar re-
vestido de la forma de la stipulatio.
9
Por el otro, que Vlez, al i nspi rarse en el art . 3905 de
Frei t as, haya tomado su pri mer prrafo, volcndolo en el
art. 1141 y no haya reproducido el segundo prrafo ("Antes
de la tradicin, la promesa aceptada de entregar o de recibir
la cosa sobre la que versare el contrato, forma part e de los
contratos consensales") es una cosa, y otra muy distinta
que de la supresin se derive la regla inversa, para lo cual
hubiera hecho falta consagrarla.
10
B. Atenindonos a la norma general del art. 1197 que da
una gran relevancia a la autonoma de la voluntad, pensa-
mos aunque la cuestin haya sido discutida que:
9
Maynz, Cours, 318, nota 3; Windscheid, Pandette, 370, texto y nota 18; Tro-
plong, Du prt, n
9
6.
10
Esto de querer convertir a Freitas en nuestro legislador, ya por coincidencia
de textos, ya por oposicin, tiene sus peligros. Obsrvese que Freitas, despus de
haber validado genricamente a los preliminares (art. 3905) los niega para el mutuo
gratuito (art. 2226), el comodato (art. 2569) y el depsito voluntario civil (art. 2629),
disposiciones que se explican porque son excepciones a la regla. Para quienes, entre
nosotros, crean que la regla es la inversa de Freitas, habr que explicar las parale-
las sobre el mutuo gratuito y el comodato (arts. 2244 y 2256) como confirmaciones
de la regla, pero en este argumentar todo al revs de Freitas, concdasenos que si
por suprimir Vlez el segundo prrafo del art. 3905 quiso lo inverso de Freitas, en-
tonces, por suprimir el art. 2629 quiso lo inverso de ste y desembocaremos as en
un laberinto de inversiones. Vase lo que en sus lugares diremos sobre el mutuo
(infra, 145, IX), el comodato (infra, 122, V) y el depsito (infra, 133, IV, 1).
En cuanto a la nota a los arts. 114172, dejando a un lado el que las notas no son
ley, cabe recordar que si nos ofrece lo que estimramos una adecuada explicacin
de la razn de subsistencia de la categora de los contratos reales (supra, 5, VI, 3)
no corresponde extraer de ella un principio contrario al de la regla del art. 974. Si
para el formalismo romano era posible un preliminar (lo dicho en nota anterior)
debe serlo tambin para nuestro sistema, pero no habiendo una forma mnibus al
modo de la stipulatio romana, los preliminares de contratos reales (en cuanto son
admitidos) se satisfacen con el principio de libertad de formas.
160 6. El principio de libertad y el contrato
a) Son posibles la promesa de prenda y la de hipoteca, en
la hiptesis de que sea posible la promesa principal a la que
accedan: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Esto ha
sido negado, pero ya es un ndice el que constituya una ope-
racin corriente de la vida la promesa de venta inmobiliaria
con garant a hipotecaria, y sera extrao que un derecho re-
lativamente dbil como el de hipoteca, resul tara por esta va
ms protegido que el de dominio.
b) Es posible la promesa de un contrato extintivo. Sin ir a
hiptesis de gabinete, en nuestro Derecho tenemos un ejem-
plo que dimana de la combinacin de los arts. 1184, inciso
11, y 1185, pues un pago que debiendo ser hecho en escritu-
ra pblica, lo fuera en instrumento privado, dara derecho al
solvens para exigir la escrituracin.
4. Utilidad, posibilidad y valor
Se ha dicho del contrato preliminar que no es til, y que
psicolgicamente resul t a imposible la finalidad que persi-
gue. Ello ha llevado, ora a negarle valor, ora a asimilarlo al
contrato previsto.
a) Comencemos por ver si el contrato preliminar es til.
Par a concluir afirmativamente nos bast a seal ar algunos
casos en que su utilidad aparece manifiesta en nuestro De-
recho. Por ejemplo: cuando la ley impone la forma notarial y
las partes no se encuentran en estado inmediato de llenarla
(art. 1185); cuando la ley exige que la contratacin verse so-
bre bienes propios (as en el art. 1329), y no sea posible la
contratacin definitiva por revestir los bienes el carcter de
ajenos; cuando una de las part es est decidida a celebrar
una operacin definitiva, pero la otra tenga todava sus du-
das, y quiera, sin embargo, asegurarse la posibilidad,
b) Si el fin perseguido por el contrato prel iminar fuera
obligar a alguien a querer, psicolgicamente hablando, des-
de luego que perseguira un imposible, en cuanto por querer
entendiramos la pureza absoluta del mismo y su insusti-
tuibilidad. Pero con este criterio, no slo sera imposible el
preliminar, sino cualquier contrato que persiguiera un face-
re (locacin de servicios, mandat o, etc.). De all que la cues-
tin en realidad se diluye en esta otra que ms adel ant e
6. El principio de l i bertad y el contrato
161
examinaremos: si el incumplimiento del preliminar debe dar
lugar a la sustitucin de la actividad del deudor o a la in-
demnizacin de daos y perjuicios.
c) A quienes en el plano doctrinario niegan por las razo-
nes antedichas valor al preliminar se contraponen los que se
lo acuerdan t an grande que lo asimilan al contrato definitivo.
En esto ltimo, a nuestro juicio, existe tambin un error.
Lo tpico de los negocios jurdicos es que los efectos se pro-
ducen porque los quieren las partes; de all el indiscutible
valor que presenta la voluntad jurdica negativa. Si las par-
tes manifiestan no querer el contrato definitivo, por qu ha
de irse ms all? Admitimos que el legislador pueda prohi-
bir los preliminares, pero no que est at uya que cuando las
partes han querido inequvocamente un preliminar, deban
ser t rat adas como si hubieran querido un contrato definiti-
vo. Esto nos suena a una irritante intromisin y t i ran a.
11
Nat ural ment e que para saber si las part es han querido
un preliminar o un contrato definitivo, es preciso una previa
labor interpretativa atendiendo al contexto y a las circuns-
tancias (infra, 25). Aisladas del contexto y de las circunstan-
cias, las palabras nada dicen.
d) Viva es la disputa respecto a la forma que debe revestir
el contrato preliminar. Sostienen unos que debe t ener la
misma del contrato definitivo, y admiten otros que escapa a
las reglas sobre la de ste.
12
En el sistema de nuestro Derecho, las formas pueden ser
ad solemnitatem absolutas, ad solemnitatem relativas, y ad
probationem {infra, 19). Cuando para el contrato definitivo
se prev una forma ad solemnitatem absoluta, es invlido el
preliminar desprovisto de esta forma; sostener lo contrario
sera permi t i r que las part es, por un rodeo, el udi eran la
enrgica previsin de la ley, la que para un caso particular
11
En el Cdigo Napolen existe la regla "la promesa de venta vale venta", cara
a un sector de nuest ra doctrina. Ello no impide que un sector de la doctrina gala
distinga ent re la promesa "recproca" de venta y el contrato definitivo: Ghestin-
Desch, La vente, nms. 158 y sigts.
12
El Cdigo Civil italiano, en el art. 1351 ha zanjado la disputa exigiendo la
misma forma.
162 6. El principio de libertad y el contrato
se ha pronunciado: art. 1810. Cuando la forma es ad solem-
nitatem relativa, ningn inconveniente existe en que el pre-
liminar est destituido de ella, y su funcin primordial ser
en este caso obligar a llenar la forma: art. 1185. En cuanto a
la forma ad probationem, se aplican las reglas generales, y
si el valor del preliminar pasa de la t asa de ley debe hacerse
por escrito (art. 1193) lo que, en buenos trminos, significa
que hoy, ante la prdida de valor del signo monetario em-
pleado por el Cdigo (infra, 26), de hecho tendr que hacer-
se por escrito.
e) Admitida la existencia del preliminar como figura aut-
noma, queda por determinar cules son sus efectos. El preli-
minar, hemos dicho, obliga a cont rat ar, esto es, obliga a
prestar la declaracin necesaria para que el contrato se for-
me. Pero, qu ocurre en caso de incumplimiento?
Quieren unos que en caso de incumplimiento, la voluntad
del obligado sea sustituida por la del juez, y sostienen otros
que siendo la voluntad incoercible, el preliminar se resuelve
en indemnizacin de daos y perjuicios.
13
Al examinar el tema del art. 1185 (infra, 20, II) tendre-
mos oportunidad de sealar que, a nuestro entender, mien-
t ras el cumplimiento del preliminar sea posible, por obra de
un tercero, procede la actividad sustitutiva como regla gene-
ral. Por excepcin, al regular la promesa de mut uo oneroso,
el Cdigo slo estatuye la sancin de indemnizacin.
Alabiso, II contratto preliminare, pgs. 16 y 74.
Cap t ul o II: La a c c i n de c ont r at ar
7. El consent i mi ent o
I. Naturaleza jurdica
Qu es el consentimiento, y cul es su naturaleza jurdica?
1. El problema terminolgico
Es necesario previamente ponerse de acuerdo para deter-
mi nar cul es el significado que la ley y la doctrina dan a la
pal abra "consentimiento". Sin ello, sera intil ent rar a in-
quirir sobre la nat ural eza jurdica, pues nos introducira-
mos en una verdadera torre de Babel, y como hablaramos
de cosas di st i nt as, les asi gnar amos t ambi n nat ural eza
diferente.
Ahora bien, en la determinacin del significado de la pa-
labra "consentimiento", hay dos problemas:
a) En las acciones voluntarias podemos distinguir dos mo-
mentos. En el primero, la voluntad se ha formado interna-
ment e, an mi cament e; en el segundo, la vol unt ad se ha
exteriorizado. Podemos entonces distinguir ent re voluntad
interna y exteriorizacin de la voluntad, o para ser ms bre-
ves, ent re voluntad y exteriorizacin. Esas dos et apas se
dan tambin en la accin de contratar (art. 913).
He aqu que con la palabra "consentimiento" puede hacer-
se referencia slo a la voluntad, slo a la exteriorizacin, o a
ambas conjuntamente. Cuando la ley, por ejemplo dice que
el consentimiento se "manifiesta" (as en los art s. 1145 y
1147), emplea un giro tal que es apto para inducir que por
"consentimiento" se ent i ende slo la vol untad i nt erna; lo
mismo acontece cuando habla de "vicios" del consentimiento
(art. 1157). Pero nosotros preferimos llamar "consentimien-
to" a la suma de voluntad y exteriorizacin, y por ello habla-
164 7. El consentimiento
remos ms adelante en este pargrafo, de un "lado" interno
y de un "lado" externo.
b) La accin de contratar tiene la particularidad de que
slo se obtiene el resultado querido (un contrato) si se da l
colaboracin de ambas partes. Por eso es un acto jurdico bi-
lateral.
Supongamos (para simplificar el problema) que la pre-
gunta que hicimos anteriormente la hubiramos contestado
diciendo que se califica de "consentimiento" nicamente a la
voluntad i nt erna. He aqu que Cayo y Ticio cont rat an; se
plantea el problema de saber si deberemos llamar entonces
"consentimiento" a la voluntad i nt erna de Cayo, y "consenti-
miento" a la voluntad interna de Ticio, o deberemos reser-
var el nombr e par a des i gnar la comuni dad de ambas
voluntades. Si optamos por esta segunda direccin debere-
mos llamar "consentimiento" a la suma de ambas volunta-
des; si en cambio elegimos la primera, daremos tal nombre a
la voluntad de cada contratante, pero en la inteligencia de
que por su particular contenido, es una voluntad destinada
a integrarse con otra, pues no llamaramos "consentimien-
to", v.g., a la voluntad del testador. Todava (tanta es la am-
bigedad de la palabra), es posible que con el trmino no se
designe ni siquiera cada una de las voluntades, sino la de
una sola de las partes contractuales. As por ejemplo, el art.
1144 que prescribe que "El consentimiento debe manifestar-
se por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse
por la otra", literalmente ledo dira dos cosas: primero, que
se llama "consentimiento" a la voluntad interna, pues se su-
pone que l existe antes de manifestarse; y segundo, que s-
lo se da el nombre de tal a la voluntad interna del ofertante,
pues se exige que el mismo sea aceptado por la otra parte.
Nosotros, que a la pregunta formulada sub a) hemos con-
testado que llamaremos "consentimiento" a la suma de vo-
luntad y exteriorizacin (lado interno y lado externo), a sta
que se formula sub b) decimos que con la pal abra aludire-
mos a la coincidencia de las voluntades y exteriorizaciones
de ambas partes, y no a la de cada una. Realizaremos, por
as decirlo, una doble suma: sumaremos el lado interno y el
lado externo y sumaremos las voluntades (interna y exter-
7. El consentimiento
165
na) de todos los contratantes. Para designar los factores que
forman la segunda suma, hablaremos de los "extremos" del
consentimiento, y aludiremos as a la oferta y a la aceptacin,
al ofertar y al aceptar.
Debemos observar que la palabra "consentimiento" es uti-
lizada todava en otro sentido, para aludir a voluntades que
no son integradoras de un contrato, pero de las que depende
la eficacia de un acto. El trmino aparece, entonces, emplea-
do como sinnimo de "asentimiento"
1
y en lo que toca a la
materia que nos ocupa, podemos prescindir de l.
2. Nuestra opinin
Verificadas esas aclaraciones terminolgicas, estamos en
condiciones de contestar a la pregunta sobre la natural eza
jurdica del consentimiento.
Para nosotros, decidir si el consentimiento es un fenme-
no uni l at eral o bilateral, depende de lo que denominemos
como tal. Como por consentimiento hemos entendido la su-
ma de las voluntades (internas y externas) de las partes, di-
remos que es un fenmeno bilateral.
II. Las tratativas previas
No cabe confundir las t r at at i vas cont ract ual es previas
con las expresiones idneas para concluir un contrato (con
las cuales en el lenguaje de la ley el consentimiento se "ma-
nifiesta": art. 1144), nicas integrativas de una oferta y de
una aceptacin.
1. Concepto
El concepto de t rat at i vas previas (pourparlers) se deter-
mina en forma negativa. Son tales (tractatus) todas las exte-
riorizaciones inidneas para concluir un contrato y que, sin
embargo, tienen por fin llegar a un contrato.
1
Sobre los sentidos del vocablo: Colagrosso, Teora general, n
9
87; Salvat, Fuen-
tes, n- 38; Colin et Capitant, Cours, II, pg. 269.
166 7. El consentimiento
Inidneas, porque si fueran idneas, estaramos ya frente
a la oferta y a la aceptacin. Decimos "que tienen por fin lle-
gar a un contrato", para marcar el sentido de las mismas y
distinguirlas de otras exteriorizaciones (en broma, con fines
ejemplificativos, estadsticos, etc.), teniendo en cuenta que
con las t rat at i vas los intervinientes buscan elaborar un pro-
yecto de contrato, de tal modo que, recogindolo uno de ellos
en una oferta, pueda ser aceptado por el otro.
2. La minuta
A medida de que los intervinientes se van poniendo de
acuerdo sobre los distintos puntos del contrato, pueden ir
volcndolos por escrito, dando nacimiento a lo que se conoce
con el nombre de "minuta" (punktation) ?
La mi nut a no pasa de ser la prueba de la existencia de
tratativas, y no pierde ese carcter por el solo hecho de en-
contrarse firmada, mientras ello resulte de su contexto, ya
porque el mismo sea incompleto en sus clusulas esenciales,
ya porque deje librada a futuras conversaciones la determi-
nacin de clusulas accesorias, o porque aun siendo plena-
mente completa en cuanto a ellas, as lo declare, supeditando
v.g. la conclusin del contrato a una forma determinada con
la clusula de no valer sin ella (doctrina del art. 1186).
3. El proceso contractual
Cronolgicamente, las t rat at i vas son anteriores a la ofer-
ta, aunque, desde luego, no constituyen un paso necesario, y
puede prescindirse de ellas.
Hasta que las partes alcanzan el fin emprico, pueden me-
diar una o ms operaciones susceptibles de concentracin. As:
a) Las primeras operaciones son las que constituyen las
tratativas.
b) Siguen luego la oferta y la aceptacin que integran el
contrato obligatorio. Pero es posible que las mismas se den
slo para la conclusin de un contrato preliminar.
Sobre la punktation: Carrara, La formazione dei contratti, pgs. 16/24.
7. El consentimiento
167
c) En el caso ltimamente sealado, queda prevista la ce-
lebracin del contrato obligatorio definitivo.
d) El proceso culminar con el cumplimiento, como acto
distinto de los anteriores. Pero del mismo modo que las dos
pr i mer as et apas {pourparlers y cont rat o prel i mi nar) son
prescindibles, as tambin puede acontecer que las dos lti-
mas se fusionen, ya total, ya parcialmente, lo que acontece
en los contratos manuales.
4. Responsabilidad precontractual
Las t rat at i vas dan lugar a responsabilidad precontractual
(infra, 18, V, 4).
III. Los dos extremos y los dos lados del consentimiento
Distingamos:
1. Los dos extremos: oferta y aceptacin
El consentimiento se forma con la oferta y la aceptacin.
La oferta es la manifestacin de quien (ofertante, oferente,
proponente) toma la iniciativa en forma idnea para con-
cluir un contrato. En la stipulatio romana, la oferta necesa-
riamente deba partir de quien quera llegar a ser acreedor.
En los contratos creditorios del Derecho moderno, no es as;
de all que la oferta puede envolver slo una estipulacin
(declaracin de quien persigue crear un crdito a su favor), o
slo una promesa (declaracin de quien quiere crear una
deuda a su cargo), o al mismo tiempo una estipulacin y una
promesa (como en los contratos creditorios sinalagmticos).
3
La aceptacin es la ltima declaracin de voluntad, con-
gruente con la oferta, como una respuesta a ella. A la estipu-
lacin del ofertante, corresponde la promesa del aceptante,
a la promesa de aqul, la estipulacin de ste, y a la esti-
pulacin-promesa, la promesa-estipulacin.
3
Giorgi, Teora de las obligaciones, III, pg. 140 y sigts.
168 7. El consentimiento
2. Los dos lados: voluntad interna y exteriorizacin
Todo negociar jurdico (y por ende, el ofertar y el aceptar,
y el contratar juzgado como un todo) presenta dos lados: el
interno y el externo.
El Cdigo trae ciertas reglas que son en realidad reitera-
cin de principios comunes a todos los actos jurdicos. Siste-
matizndolas y sintetizando, podemos decir:
a) La voluntad debe exteriorizarse (art. 913) con una for-
ma (lato sensu, o forma "esencial") cuya eleccin queda li-
br ada a l as par t es, pues slo por excepcin el Derecho
impone una forma "legal" (arts. 916 y 974), y aun entonces
la solemnidad en las formas, no implica necesariamente sa-
crament al i dad en las frmulas (en una escritura pblica,
salvadas las formas, se eligen libremente las palabras).
b) La voluntad debe ser sana. Las reglas generales sobre
vicios de la voluntad se aplican a los contratos (art. 1157) co-
rrespondiendo la accin para anularlos a quien los ha sufri-
do (art. 1158, donde la ley i ncurre en un doble error: a')
llamar "vicios" a la simulacin y al fraude, b') suponer que el
autor de la simulacin no puede demandar su declaracin:
art. 959).
IV. Formas de exteriorizacin
Las maneras de exteriorizarse la voluntad son suscepti-
bles de una clasificacin, pero los autores no se han puesto
de acuerdo, ni sobre el nmero de especies, ni sobre la ter-
minologa, ni sobre el criterio. Provi sori ament e podemos
partir de la existencia de cuatro especies, con cargo de exa-
minar, luego, si cada una de ellas presenta una real autono-
m a concept ual : decl araci ones expr esas, t ci t as , por el
silencio, y presumidas por la ley. Por razones expositivas, tra-
taremos sobre ellas en el orden inverso al de la enumeracin.
1. Manifestaciones presuntas y ficticias
Las manifestaciones inducidas por una presuncin de la
ley (arts. 915 y 920), reciben el nombre de presunt as o ficti-
cias. Se t rat a de situaciones a las cuales la determinacin
de la ley da un cierto significado, como acontece en las hip-
7. El cons ent i mi ent o
169
tesis de los arts. 878, 1622 y 1097. A veces la induccin de la
ley admite prueba en contrario, y entonces parece ms pro-
pio habl ar de manifestacin presunta; otras se t r at a de una
presuncin iuris et de iure, y cabe habl ar de declaraciones
ficticias o fingidas.
4
Se ha preguntado si esta categora tiene verdadero carc-
ter autnomo, o debe subsumirse en las de expresa y tcita.
5
Quienes se pronuncian por lo primero, razonan: tanto en
la expresa como en la tcita existe una voluntad real; aqu,
en cambio, el Derecho da por sentada una voluntad, aunque
de hecho no exista.
Aparte de que el argumento no parece apropiado para las
presunt as (donde si se admite la prueba en contrario es por-
que se parte de una real voluntad) en general nos parece es-
pecioso. Qu diferencia hay en que un comport ami ent o
tenga segn los convencionalismos sociales un determina-
do significado, y que lo reciba segn la ley? La pal abra
"vendo" significa vender segn los convencionalismos so-
ciales sobre las comunicaciones lingsticas, y la expresin
"renuncio a la accin civil" significa tambin "renuncio a la
accin criminal" segn la determinacin del art . 1097. Slo
parece haber una diferencia de fuentes en punto a la fija-
cin del significado lingstico... Pero si se afina ms el ra-
zonami ent o, se ver que si empre la ley i nt ervi ene par a
fijar el sentido de los vocablos: vender, en Francia equivale
a t ransmi t i r (inter partes) la propiedad, mi ent ras que en-
tre nosotros (prescindiendo del problema de la escritura en
mat er i a inmobiliaria) significa obligarse a t ransmi t i r. A
ello cabe aadi r que en las declaraciones hay ciertos conte-
nidos que son aadidos por la ley, ya imperativa, ya suple-
t ori ament e, para concluir que es muy amplia y constante
la intervencin de la ley en la fijacin del significado de los
comportamientos.
Para el variado empleo de los trminos presumptus y fictas, Savigny, Sistema,
CXXXIII, n. a.
5
Llambas, Parte General, n 1056, la considera una subespecie de la tcita,
dem: Salvat, Parte General, rr 1590.
170 7. El cons ent i mi ent o
Considerar a las declaraciones presunt as y ficticias como
reales, t rae la consecuencia de la aplicabilidad a aqullas de
las reglas relativas a stas en punto a capacidad, vicios, etc.
Podr as, v.g., demostrarse que no se quiso la conducta a la
cual la ley otorga un determinado significado.
No deben confundirse los casos en que el precepto de la
ley fija el significado de una conducta cumpliendo la misin
de un diccionario legal, con aquellos otros en que en reali-
dad se desentiende de todo significado y establece un efecto.
As, v.g., en la hiptesis del art. 1151 no se t rat a de que el si-
lencio frente a la oferta valga rechazo (que pudiera ser im-
pugnado v.g. por violencia) sino si mpl ement e de que ha
vencido el trmino de vigencia de la oferta, y ya no es posi-
ble una aceptacin.
6
2. El silencio
Segn la ley, el silencio vale en algunos casos como decla-
racin de voluntad (art. 919). Hay autores que subsumen el
silencio dentro de la declaracin tcita, tratndolo como un
caso de sta,
7
quienes ven en l precisamente la nica hip-
tesis de declaracin tcita,
8
quienes lo t r at an bajo la teora
de las declaraciones pr esunt as
9
y quienes lo mi ran como
una categora apart e
1
" sin perjuicio de que algunos afirmen
que puede constituir una manifestacin expresa.
11
A nuestro entender, para determinar lo que es el silencio,
conviene partir de una frmula de tipo algebraico propuesta
por Perozzi.
12
Toda declaracin de voluntad consiste en un
comportamiento que se i nt erpret a conforme a las circuns-
tancias. Si designamos con x al significado de la declaracin,
6
Comp.: Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 144, IV, 3; Von Tuhr, Teora,
61, 425.
7
Llambas, Parte General, n 1056; Salvat, Parte general, n" 1590.
8
Borda, Parte General, n 820.
9
Para algunos casos: Savigny, Sistema, CXXXIII.
10
Messineo, Manual, 37, 4 bis; Comp.: Stolfi, Teora del negocio jurdico, 51.
11
Comp.: Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n
9
50, a.
12
II silenzio nella conclusione dei contratti, en Riv. di Diritto Comercile, 1906
I, pg. 509 y sigts.
7. El consentimiento
171
con a al comportamiento, y con b a las circunstancias, pode-
mos afirmar que x - a + b.
Ahora bien, de acuerdo con la ley econmica del mnimo
esfuerzo, resulta evidente que (salvo casos de desusada lo-
cuacidad) nadie habla ms de lo necesario segn las circuns-
tancias, por lo que, cuanto mayor sea la entidad de b, menor
ser, en la prctica, la de a.
Supongamos que se t rat e de la venta de un artculo que
est a la vista: el cliente que haga la oferta, no describir to-
do el objeto con todas sus caractersticas (marca, tamao, pe-
so, etc.) y todava el vendedor al aceptar ser ms parco,
porque no repetir todo el contenido de la oferta, ya que un
simple "s" o "acepto", bast ar para cerrar el contrato. Esto
nos conduce a la siguiente conclusin: si por silencio se en-
tiende no hablar, siempre hay algo silenciado en toda contra-
tacin y que las circunstancias suplen; ese algo silenciado en
el sentido fsico de no hablar (no moverse, no hacer ningn
gesto, permanecer en la actitud anterior), puede llegar a un
grado mximo cuando las circunstancias as lo autorizan. He
aqu que un t ransent e se detiene frente a un quiosco de
venta de diarios, y ante la mirada del vendedor, elige un pe-
ridico, deja el importe, y se retira; aunque el vendedor per-
manezca impvido, sin mover un msculo de sus facciones,
se dudar de que ha expresado su voluntad de un modo t an
claro como si hubiera pronunciado un largo discurso?
Juzgado el caso a la luz del art. 919, podra decirse que
aqu el silencio cobra valor en atencin a que se da una de las
hiptesis mentadas en el texto, computando la invitatio ad of-
ferendum que implica tener un quiosco, como una "declara-
cin precedente". Pero podemos prescindir incluso de este
antecedente: si alguien, fatigado en la marcha, se sienta en el
umbral de una casa y deja su diario sobre l, un transente
que, confundindolo con un vendedor procediera en conse-
cuencia, se colocara exactamente en la misma situacin del
que levanta un diario de un quiosco; en tal hiptesis, si el
sentado en el umbral permanece impasible, acepta, sin que
pueda afirmarse que hubiera realizado una declaracin pre-
cedente que lo pusiera en la obligacin de expedirse a tenor
del art. 919. Para decidirnos en este sentido, a falta del art.
172 7. El consentimiento
919 nos basta con el art. 1146 in fine, porque el comporta-
miento pasivo tiene el mismo valor que el activo en el sentido
de que uno y otro se interpretan segn las circunstancias.
13
Ello conduce a las siguientes conclusiones:
a) A veces el silencio tiene el valor de declaracin expresa,
lo que acontece cuando por convencin previa interpartes se
ha establecido que tenga una significacin determinada.
b) Las ms, asume el valor de una declaracin tcita: art.
1146.
c) Para quienes forman con las presunt as y las ficticias
una categora aparte, el silencio puede tambin a veces, en-
t rar en sta: art. 919.
Obsrvese finalmente que, si el proponente al formular su
oferta hace presente que tomar el silencio de la otra como
aceptacin, ello no implicar que el comportamiento pasivo
del destinatario tenga ese efecto; no es la voluntad de una
parte lo que confiere sentido al comportamiento de la otra,
sino las circunstancias. Lo ms que un proponente puede
hacer es acl arar que no t endr como aceptacin la que se
manifieste en ciertas formas, o exigir una determinada (que
puede ser incluso el silencio), pero que en el hecho haya ha-
bido o no aceptacin es algo que se decide conforme a los
principios enunciados, es decir, atendiendo a las circunstan-
cias. En otros trminos, si un proponente dice "slo admitir
una aceptacin por escrito", es necesario que haya un escri-
to, pero no porque haya un escrito existir si empre una
aceptacin, pues ste puede contener un rechazo, o una con-
traoferta, etc.; del mismo modo, propuesta como nica forma
de aceptacin el silencio, no porque haya un silencio existir
una aceptacin.
3. Declaraciones expresas y tcitas
Excluidas como formas autnomas las declaraciones pre-
sunt as, ficticias, y el silencio, queda a examinar la distin-
Spota, Parte General, Hechos y actos jurdicos, n
9
1818, argumenta con los
arts. 1145, 1146 y 918, para concluir que cabe tener siempre presentes las circuns-
tancias.
7. El consentimiento
173
cin entre expresas y tcitas. Sobre el punto, existen diver-
sos criterios con mltiples variantes que fundamentalmente
pueden reunirse en t res grupos:
a) Para la tesis objetiva, es expresa la declaracin hecha
"con medios cuyo sentido ha sido fijado de manera general,
sea por los usos, sea por la ley, o aun por la convencin de
las partes", y tcita la que consiste en un "comportamiento
que no tiene sentido preciso sino vinculado con otras cir-
cunstancias de la causa".
14
Despus de los desarrollos verificados a propsito de la
frmula de Perozzi, se comprender que para nosotros este
criterio slo resultara admisible con mltiples reservas. En
efecto, "hablar", que constituira el modo por excelencia de
la declaracin expresa, es tambin un comportamiento que
se interpreta segn las circunstancias, por lo que no puede
residir en esto una nota tpica de la declaracin tcita, sino
en el sentido muy relativo de que en la frmula x = a + b, el
factor b tiene una cierta intensidad. Segn esto, habra una
declaracin expresa cuando b tuviera una mnima intensi-
dad, y tcita cuando la intensidad fuera mxima. Pero natu-
r a l me n t e , e nt r e el m ni mo y el m xi mo exi s t e u n a
multiplicidad de grados intermedios, que obligan a pregun-
tarse: dnde termina el mbito de la expresa y comienza el
de la tcita?
15
b) Para la tesis subjetiva, es expresa la declaracin que
tiene por fin directo e inmediato hacer conocer la voluntad, y
tcita la que persiguiendo otro fin inmediato, accesoriamen-
te la hace conocer. De all que, reemplazando la terminolo-
ga clsica, se hable en estos casos tambin de declaraciones
inmediatas o directas y mediatas o indirectas.
16
En la prctica, tanto la tesis objetiva como la subjetiva,
especialmente en virtud de las atenuaciones que se verifi-
14
Rieg, Le role de la volante, n
9
30.
15
En este sentido, es consecuente con su punto de partida objetivista, Borda,
en Parte General, n
9
820 al limitar al silencio, el campo de accin de las declaracio-
nes tcitas. Recurdese, sin embargo, que para nosotros el silencio puede ser decla-
racin expresa.
16
Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 144, II.
174 7. El consentimiento
can, conducen a idntico resultado. Sin embargo, tomadas
en sus formas puras, pueden no coincidir. Por ejemplo, si su-
ponemos una actuacin por un representante sin poder de
representacin, es posible que advenga una ratificacin, ya
expresa, ya tcita; si el dominus dice "ratifico", es evidente
que juzgada la cuestin a la luz de cualquiera de las dos te-
sis, media una ratificacin expresa; ahora, si en el curso de
un proceso el dominus se apersona y pide que la causa se
abra a prueba, estara ratificando en forma expresa segn
la tesis objetiva (porque emplea palabras) y en forma tcita
segn la subjetiva (porque aun utilizando palabras, ellas no
tienen por fin directo expresar una voluntad de ratificacin).
A la tesis subjetiva se le ha formulado un reproche: nos
dice cundo una declaracin es expresa y cundo tcita, pe-
ro no nos proporciona un criterio seguro para pronunciarnos
por una u otra, porque, en la prctica, en muchos casos re-
sulta difcil det ermi nar cundo una finalidad es directa y
cundo indirecta.
17
c) Nosotros nos pronunciamos por una tesis intermedia.
Par a que haya una declaracin expresa es necesario que
concurran dos requisitos:
18
El primero, lo tomamos de la tesis objetiva. Es preciso
que se emplee el lenguaje, ent endi da esta pal abra en un
sentido muy amplio y comprensivo por ende, del hablado,
del escrito y del mmico. Cundo hay un lenguaje, y cundo
un simple ruido, garabato, o nada ms que un simple movi-
miento, lo determina el convencionalismo social, pero tam-
bin puede ser fijado por acuerdo previo de ambas part es
que den valor a palabras como "abracadabra"
19
o convengan
que un "s" valdr por "no" (lenguaje en clave, cifrado), y se
comprende que bajo este aspecto pueden tambin convenir
que la falta de respuesta a una oferta tenga el valor de acep-
tacin, con lo que convierten al silencio en lenguaje signifi-
cante y medio idneo de manifestacin expresa.
Stolfi, Teora del negocio jurdico, 50.
Rieg, Le role de la volont, n
9
31.
Comp.: Ross, Sobre el derecho y la justicia, pg. 215.
7. El consentimiento
175
El segundo, lo tomamos de la tesis subjetiva. Es necesario
que adems de utilizarse el lenguaje, la declaracin tenga
por finalidad la directa expresin de la voluntad. Al imponer
esta exigencia damos una paut a que evita la relatividad de
la tesis objetiva; por otra parte, desde que suponemos em-
pleado el lenguaje, no se present a la incertidumbre de la
t esi s subjetiva, pues en est e tipo de comport ami ent o no
hay una dificultad insuperabl e en fijar el sentido principal
y directo.
V. La intentio juris
El actuar de las partes debe tener un sentido normativo,
persiguindose a travs del contrato una finalidad jurdica
consistente en crear, modificar, transferir o extinguir dere-
chos y deberes. Esto surge de la consideracin de que el con-
t rat o es una especie de negocio jurdico.
1. Declaraciones de conocimiento, de sentimiento y de vo-
luntad
Segn una difundida concepcin civilista cuyas bases
psicolgicas no corresponde exami nar aqu, en los actos vo-
luntarios se expresa, ya un conocimiento, ya un sentimiento,
ya una voluntad. En los dos primeros casos existe la sim-
ple ext eri ori zaci n de un est ado an mico i nt er no, como
acontece con la deposicin de un testigo (declaracin de co-
nocimiento), y con el perdn del ofendido (declaracin de
sentimiento). En el tercer caso, el sujeto act uant e persigue
algo ms, pues busca una modificacin del mundo exterior
apetecida por su psiquis. Saber, amar, querer, son tres ver-
bos que traducir an tal es estados.
Y segn el sistema de nuestro Derecho, los actos volunta-
rios lcitos se subdividen en simples actos y en actos jurdi-
cos (negocios jurdicos).
Combinando ambas clasificaciones, podemos incluir las
manifestaciones de conocimiento y las de sentimiento dentro
del concepto de simple acto. Pero cuando se enfrenta el esque-
ma de las exteriorizaciones de voluntad, se advierte que unas
176
7. El consentimiento
engruesan el grupo de los simples actos, mi ent ras que otras
constituyen, por s solas, la especie de los actos jurdicos.
Es al encarar este ltimo esquema que se present a con
caracteres crticos el problema de la distincin entre los sim-
ples actos y los negocios jurdicos. Partiendo de la base de
que en ambos casos se quiere algo, se advierte que la distin-
cin, si existe, slo puede ser establecida teniendo en cuenta
el objeto del querer, es decir, la clase de modificacin apete-
cida por la voluntad.
Nosotros participamos de la corriente que afirma que en
los simples actos el querer persigue una finalidad prctica,
econmica social, una modificacin en el mundo de la natu-
raleza, mi ent ras que en los actos jurdicos va en pos de una
modificacin jurdica que se acta en el mundo de los valo-
res. En otros trminos, en los simples actos slo hay una in-
tencin emp rica, mi ent r as que en los actos j ur dicos se
presenta una intencin jurdica.
Al sostener que el negocio jurdico (y el contrato como una
especie de l) supone una intentio juris, lo hacemos con dos
importantes observaciones:
a) Adems de la intentio juris, el sujeto del negocio tiene
una intencin emprica. El comprador, v.g.: no slo quiere
obtener el crdito, y por su realizacin posterior el derecho
de dominio sobre la cosa (intentio juris dirigida al fin jurdico
inmediato y al mediato: infra, 22, III), sino que fundamen-
talmente persigue la cosa misma, como un bien de la vida
que precisa. En otros trminos: quiere la modificacin jur-
dica como un medio para obtener la modificacin prctica.
b) De la intentio juris puede hablarse tanto en sentido sub-
jetivo como objetivo. En la primera direccin se hace referen-
cia a la que reside en la psiquis del sujeto; en la segunda, a la
que revelan los medios exteriorizantes empleados. Lo prepon-
derante es el segundo aspecto, conforme a la teora de la de-
claracin que en su lugar expondremos {infra, 17, VI).
2. Doctrina de la intencin emprica
Un cierto sector de la doctrina sostiene que carece de sen-
tido exigir una intentio juris y, que hacerlo, implica caer en
una construccin artificiosa.
7. El consentimiento 177
Los antagonistas de la ntentio juris ponen de relieve que
para querer algo (y por lo t ant o para querer una modifica-
cin jurdica) es preciso conocerlo y habrselo representado.
Con ese punto de partida, aducen:
a) No cabe hablar de intentio juris en los casos de igno-
rancia del Derecho, por falta de conocimiento del efecto que
se produce. Si esa intencin fuera esencial para la idea de
cont rat o, habr a que concluir que el negocio es invlido
cuando ella falta. Pero otra cosa contesta la legislacin, que
generalmente se despreocupa de la ignorancia del Derecho
(arts. 20 y 923), ponindose en tales disposiciones de mani-
fiesto que lo que en definitiva interesa es la intencin que
apunt a a los efectos prcticos, ya que los defectos en esta l-
tima s son invocables a ttulo de error de hecho.
b) La falta de intentio juris no slo es observable en el
rstico ignorante del Derecho, sino que incluso ello acontece
en el hombre culto, cuando se t rat a de todas esas mltiples
pequeas operaciones de la vida cotidiana que se cumplen
sin meditar en las consecuencias de orden jurdico, sin refle-
xionar que se est contratando (comprar un diario, prestar
un libro, subir a un mnibus). En estos casos, pudo haberse
querido, pues hay el conocimiento genrico de lo que es la
venta, el comodato, el t ransport e, pero de hecho no se ha
querido, por falta de representacin del resultado pues na-
die se pone a pensar en ello, reflexionando sobre los efectos
jurdicos. Tan extraa actitud slo la tendr a un j urista, e
incluso de ste puede predicarse lo que del filsofo, que na-
die lo es las veinticuatro horas del da. Cuando alguien se
sienta a la mesa de un rest aurant e, no se pone a pensar en
el haz de derechos y deberes a los que se incorpora.
3. Tesis de la intentio juris
Pese a las crticas, nosotros somos partidarios de la teora
de la intentio juris:
a) Desde el punto de vista de lo que la ley es, tal pronun-
ciamiento nos parece ineludible.
El Cdigo ha distinguido entre los simples actos (art. 899)
y los actos jurdicos (art. 944). En los primeros, los efectos
jurdicos son impuestos por la ley que toma en consideracin
178 7. El consentimiento
los efectos prcticos perseguidos; en los segundos los efectos
jurdicos se imputan a la voluntad del sujeto (o de los suje-
tos, si se t rat a de actos bilaterales).
Si se prescinde de esta distincin, y se afirma que en los
dos casos los efectos jurdicos se presentan por la sola volun-
tad de la ley, se renuncia a toda distincin entre ambas cate-
goras. En particular, el contrato quedara reducido a simple
supuesto de hecho (supra, 1, IV).
b) Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, nos
parece que no hay razones de peso para rechazar la doctrina
de la intentio juris. En efecto, o la ley admite la alegabilidad
del error de Derecho, o no la admite.
Si lo primero, es evidente que ya no se podrn esgrimir los
ejemplos de ignorancia para probar que no es precisa la inten-
tio juris, pues precisamente cuando ella falte, el negocio ser
anulable. Es verdad que, todava dentro de este sistema posi-
ble, podran distinguirse casos en que el error de Derecho sea
excusable, y otros en que no lo sea. Pero ni siquiera argumen-
tando con las hiptesis en que no lo sea podra decirse que no
hace falta la intentio juris, pues con ese razonamiento habra
que afirmar que tampoco hace falta la intencin emprica en
la hiptesis en que el error de hecho sea inexcusable. Lo que
acontecera es que en tales casos el Derecho se negara a ver
la falta de intencin interna, bastando con todos los supues-
tos en que el error fuera excusable, para afirmar que la exis-
tencia de la intentio constituye un requisito del acto.
Si lo segundo (hiptesis de un si st ema que no admi t a
nunca la alegabilidad del error del Derecho), todo lo que po-
dr decirse es que se despreocupa de la existencia de una
intentio juris en sentido subjetivo. Pero de all no debe con-
cluirse que prescinde de una en sentido objetivo. No intere-
sar que efectivamente haya sido querido, pero s que haya
sido declarado como querido.
Nosotros, que en su lugar nos manifestaremos a favor de
una preponderancia de la declaracin de la voluntad (infra,
17, VI), nos contentamos con que la intencin de los efectos
jurdicos aparezca en el acto.
El Derecho toma las palabras del lenguaje cotidiano, y en
l ellas tienen una cierta significacin. Razonablemente pro-
7. El consentimiento
179
cede cuando sin admitir prueba en contrario presume que
han sido empleadas con dicha significacin. Es verdad que
en la prctica pronunciamos i nnmeras pal abras sin verifi-
car una prolongada reflexin ant es de hacerlo, del mismo
modo que caminamos sin reflexionar meditadamente sobre
cada paso que damos. Pero no por ello se dir que no hemos
tenido la "intencin" de pronunciar la palabra, o de dar el
paso que dimos, que no hemos tenido ni la intencin de lo
que el vocablo significa, ni la intencin de avanzar, y que to-
do se redujo a un inconsciente y automtico ruido vocal o
movimiento muscular.
20
20
Hemos examinado el tema en nuestro artculo sobre "Las doctrinas de la in-
tencin jurdica y de la intencin emprica" en Revista jurdica, n 9, de la U.N.T.
8. La oferta
I. Concepto
La oferta es un acto jurdico unilateral destinado a inte-
grarse en un contrato, constituido por una expresin de vo-
luntad que se postula como penltima.
1. Penltima declaracin
Si l as par t es l l egar an a la conclusin de un cont rat o
obrando slo una vez cada una, podramos decir en forma
absoluta que ofertante es quien toma la iniciativa e interro-
ga hablando primero, y aceptante quien responde hablando
despus. Pero ya hemos visto que esto no es as (supra, 7,
II, 3); de all que sea ms grfico describir a la oferta como
una expresin que se postul a penl t i ma. Decimos que se
"postula", porque de hecho puede no llegar a ocupar ese or-
den cronolgico, si v.g., fracasa ante una contraoferta y exi-
gimos su pretensin (y aptitud) a ser penltima, porque si
una proposicin se postulara como antepenltima (es decir,
fuera emitida con tal sentido) no habra una oferta sino una
invitacin a ofertar.
2. Naturaleza jurdica
La oferta es un acto o negocio j ur di co. Est o ha sido
puesto en tela de juicio,
1
pero, a nuestro entender, consti-
tuye la tesis correcta, atento a lo prescripto por el art . 944.
1
Vanse las diversas teoras en Carrara, La formazione dei contrata, pg. 160
y sigts. Comp.: Albaladejo, El negocio jurdico, n- 22. Contra: Messineo, Doctrina,
I, pg. 312, n. 9, Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n
s
25, n. 198 y rr 46, h. 172,
Orgaz, Nuevos estudios de derecho civil, pg. 204, Stolfi, Teora del negocio jur-
dico, pg. 10. Para Ramella, Tratado de la correspondencia, n- 80 bis, el problema
se vincula con el de la revocabilidad de la proposicin. Llambas, Obligaciones, n
2
2973, nota 22, sostiene que la oferta es un acto jurdico unilateral.
8. La oferta
181
Se t r at a de un acto voluntario, lcito, que tiene un fin jur-
dico inmediato: acordar al destinatario, dentro de los lmites
marcados, la potestad de concluir un contrato en virtud de
la aceptacin.
Como acto jurdico, la oferta puede est ar subordinada a
un plazo y a una condicin, situacin que no cabe confundir
con la de una propuesta de un contrato a plazo o bajo condi-
cin. As, v.g., una cosa es que Pri mus proponga vender un
inmueble a entregarse al cabo de un mes (o cumplida una
det ermi nada condicin) y otra muy distinta que verifique
una oferta que slo pueda aceptarse despus de un mes o de
cumplida una condicin; aqu la distincin tiene importan-
cia cuando se piensa en la incidencia que pueden tener las
causales de extincin de la oferta durant e dicho lapso en el
cual (segn el contenido de la oferta) la aceptacin no es ad-
misible.
Obsrvese, por lo dems, que, cuando hablamos de la posi-
bilidad de subordinar la oferta a un plazo o a una condicin,
estamos mirando las maneras de limitar o ampliar mediante
la oferta, la potestad de aceptar acordada al destinatario, y
no en modo alguno sugiriendo la posibilidad de restringir la
potestad del ofertante de revocar su propuesta (sobre esto l-
timo, en este pargrafo IV, 3). Quien dice: "esta oferta no po-
dr ser aceptada antes o despus de tal fecha" sin duda que
acuerda vigor a la oferta para esa fecha, pero no afirma nece-
sariamente que se obliga a mantenerl a hast a entonces.
Ent re las modalidades posibles de la oferta, el Cdigo con-
templa la de las propuestas alternativas (art. 1153) que exa-
minaremos en 10, II, 2.
3. Momento de perfeccionamiento
Se ha discutido en qu momento la oferta queda perfeccio-
nada en cuanto tal. Ent ran aqu en juego las teoras de la
exteriorizacin, la expedicin, la recepcin y la informacin,
cuyo alcance examinaremos a propsito de la aceptacin (in-
fra, 11, III). El problema tiene inters en los contratos en-
tre ausentes: A partir de qu momento (y sin perjuicio de
que adems haya un plazo o una condicin), el destinatario
puede aceptar?
182 8. La oferta
Una oferta no puede ser aceptada mi ent ras no sea cono-
cida, pues, por definicin, la aceptacin es una respuest a
congruente... Esto pareciera ser suficiente para decidirnos
por la teora de la informacin. Sin embargo, dos ejemplos
nos sitan nuevamente en el nudo del problema:
a) Supongamos que el destinatario, por infidencia o error
de un empleado del proponente, tiene noticia de una oferta
hecha por correspondencia que todava no ha sido enviada y
que en definitiva no es remitida.
2
Si acepta, se dir que
acept tilmente? Pensamos que no: el proponente todava
no ha perfeccionado su exteriorizacin, pues cuando se escri-
be y aun cuando se firma una carta, todava la voluntad per-
manece en el crculo de las acciones cuya publicidad uno se
reserva;
b) Supongamos en cambio que la carta ha sido enviada.
Aqu todo cambia, pues el proponente hizo ya todo lo necesa-
rio para que su voluntad fuera conocida. Pensamos que des-
de entonces, el destinatario que tuviera conocimiento de la
circunstancia y del contenido de la esquela, podra aceptar,
sin necesidad de esperar su recepcin.
En otros trminos: situamos el momento de perfecciona-
miento de la oferta, en la expedicin, generalizando la solu-
cin que adoptaremos, en su lugar, para la aceptacin.
II. Requisitos
La doctrina extrae los requisitos de la oferta de una ex-
gesis del art. 1148. Dedicaremos al estudio del mismo un p-
rrafo especial (infra, 9), porque, a nuest ro ent ender, si
literalmente no se refiere a toda oferta (y en este sentido tie-
ne un campo ms restringido de accin), en su espritu va
ms all de la situacin de pura oferta (teniendo bajo este
aspecto una esfera mucho ms amplia).
Ver un caso de esta ndole en Carrara, La formazione dei contratti, pg. 168.
8. La oferta
183
1. Completividad
Una proposicin vale como oferta cuando es completa, es
decir cuando despus de la respuesta del destinatario ya no
es necesaria ninguna otra declaracin de las partes para te-
ner por concluido el contrato:
a) El mximo de completividad se presenta cuando el con-
tenido de la proposicin permite al destinatario responder
con un simple "s".
b) Pero tambin la proposicin es completa cuando deja
ciertos puntos librados al destinatario, con tal que fije los l-
mites dentro de los cuales ste podr operar. Completa sera
la siguiente proposicin: "Le ofrezco una docena de unidades
por $ 12.000, o una media docena por $ 7.000" (doctrina del
art. 1153). Y completa sera la oferta que dijera "le compro
esto por el precio que usted considere justo, entre $ 10.000 y
$ 5.000". Pero una proposicin que no fijara lmites y dejara
totalmente librada la determinacin de una clusula esen-
cial al criterio del destinatario, no constituira una oferta si-
no una invitacin a contratar.
2. Forma
La oferta debe est ar revestida de las formas que la ley
exija en su caso para el contrato. Una aplicacin de este
principio se encuentra en el art. 1811.
3. Intentio juris
Siendo la oferta un acto jurdico, debe ser verificada con
intentio juris, por lo que no tienen valor de tal las declara-
ciones en broma, o por va ejemplificativa o las que incluyen
la clusula "sin compromiso" u otra anloga (sin perjuicio de
que estas ltimas valgan como invitatio ad offerendum).
4. Determinacin del destinatario
Sobre si la oferta debe ser a persona determinada: infra, 9.
III. Valor jurdico
De la oferta hemos dicho que tiene como efecto jurdico el
atribuir al destinatario una potestad. Pero cabe adems pre-
184
8. La oferta
guntar. Es autnoma? (esto es: sobrevive a la muert e o a
la incapacidad del oferente?); es vinculante? (esto es: pue-
de el oferente revocarla?). Este es el problema del valor jur-
dico de la oferta, sobre el que al decir de Sara Eiler Rauch
3
se han elaborado tres teoras:
1. Teora clsica
Par a la teora clsica, la oferta carece de aut onom a y
fuerza vinculante antes de la aceptacin. De all que antes
de dicho evento caduca por muert e, incapacidad o quiebra
del oferente o del destinatario. Su subsistencia depende de
la voluntad del oferente, quien puede revocarla o hacerla
durar indefinidamente o slo un plazo.
2. Doctrina moderna
Para la doctrina moderna, la oferta es autnoma y vincu-
la aun antes de la aceptacin. Es irrevocable, y no ejercen
influencia sobre ella ni la muert e ni la incapacidad ni la
quiebra; su duracin es limitada.
3. Teora intermedia
Par a la teora intermedia, si bien la oferta, ant es de la
aceptacin, es revocable y caduca por muerte, incapacidad,
quiebra, expiracin del plazo, en ciertos casos el oferente
asume una responsabilidad por los perjuicios que ocasiona
al destinatario la extincin de la oferta.
IV. Revocacin de la oferta
En el sistema y lenguaje del Cdigo Civil, la oferta puede
ser ret ract ada
4
mientras no haya sido aceptada, pero quien
3
En De la formacin del consentimiento en los contratos, pgs. 48 y sigts.
4
En el texto, hablamos del "sistema y lenguaje del Cdigo Civil". Esto requiere
una explicacin que gira en torno al empleo de la palabra "retractacin" como sin-
nimo de "revocacin".
Revocar es dejar sin efecto un acto unilateral por otro acto unilateral, pero
nuestro Cdigo prefiere, aqu, llamar "retractacin" a la revocacin de la oferta (infra,
8. La of er t a
185
retira la oferta, tiene que indemnizar los daos que su acti-
tud cause al destinatario que ignorndolo acepte y haga gas-
tos (arts. 1150 y 1156).
1. Oportunidad
La ret ract aci n es posible mi ent r as el dest i nat ari o no
haya enviado su aceptacin. Si el acept ant e escribi su
respuest a el da 1 de junio y la envi el da 3, una retrac-
tacin que cobre eficacia el da 2 es perfectamente posible.
Es ver dad que del ar t . 1150 ( "mi ent r as no hayan sido
aceptadas") pareciera surgir que una retractacin slo ten-
dra eficacia ant es que el dest i nat ari o escriba su acepta-
cin, pero dicho texto debe ser completado con el del art.
1154, inspirado en el sistema de la expedicin. Y realmen-
te, de qu podra quejarse un acept ant e que despus de
haber escrito su aceptacin en l ugar de apresurarse a en-
viarla, se dedica a hacer gastos como si el contrato ya es-
t uvi era perfecto? Sin duda que t al decl arant e no est ar a
protegido por el art . 1156.
34, II, 1). Sin embargo, para otros sistemas, ent rando en disquisiciones, podra
distinguirse, dentro de la revocacin lato sensu de la oferta, ent re retractacin y
revocacin en sentido estricto, reservando para esta l t i ma el nombre de "revo-
cacin".
1. En efecto: en un sistema como el de la Convencin de Viena (ratificada por
nuest ra ley 22.765) cabe distinguir, como lo hace Audit (La compraventa interna-
cional de mercaderas, n
e
64) entre retractacin y revocacin, lo que tiene impor-
tancia at ent o a las reglas sobre revocabilidad de la oferta que deduce de ese
sistema:
a) Una oferta (revocable o irrevocable) que ha sido enviada, puede ser retracta-
da antes de que haya llegado al destinatario (sistema de la recepcin), empleando,
al efecto, un medio de comunicacin ms rpido que permita la llegada de la re-
tractacin antes de la de la oferta.
b) Cuando la oferta llega al destinatario y hasta que ste expide su aceptacin
corre un tiempo durant e el cual ya no es posible una retractacin, pero s todava
una revocacin en la medida en que la oferta sea revocable.
2. La traslacin de esa terminologa al sistema del Cdigo Civil llevara a que
se hable de "retractacin" hast a el momento de la expedicin y de "revocacin" a
partir de all. Pero ese lenguaje implicara, no,slo apart arse del del Cdigo, sino
ent rar en sutilezas: la retractacin de Audit supone un acto positivo de retiro de
una oferta ya enviada, en tanto que esta "retractacin" para nuestro Cdigo se sa-
tisfar con un acto negativo (basta con no enviar la oferta).
186
8. La oferta
2. Perfeccionamiento
En todos estos casos hemos hablado de una retractacin
que cobre eficacia. Ello es as, porque entendemos que la
retractacin deber no slo haber sido hecha, sino tambin
remitida en tiempo til. Aunque la ley no lo diga expresa-
mente, ello deriva de una aplicacin igualitaria de la doctri-
na del art . 1154 y de los principios general es. En efecto,
nuevamente ent ran en juego aqu las cuatro teoras recor-
dadas (de la exteriorizacin, de la expedicin, de la recep-
cin y de la informacin). De ent re ellas, debemos descartar
la de la informacin, precisamente porque el art. 1156 su-
pone la eficacia impeditiva para la formacin del consenti-
miento, de una retractacin ignorada por el dest i nat ari o;
pero por la misma razn parece que debemos descartar la
de la recepcin, porque un destinatario que encontrndose
en relacin de negocios con el proponente, recibiera una re-
tractacin y no informndose de ella enviara su aceptacin e
hiciera gastos, sera culpable de un apresuramiento que le
impedira invocar el art . 1156. Slo nos quedan en conse-
cuencia, las teoras de la exteriorizacin y de la expedicin.
Si nos pronunciamos por est a l t i ma es generalizando el
art. 1154, y teniendo en cuent a que un acto que t i enda a
destruir la eficacia de otro y que pretenda oponerse a quien
no particip en l, debe tener por lo menos la misma exterio-
ridad del primero; de all que, si hemos adoptado la teora
de la expedicin para fijar el momento perfeccionante de la
oferta, a fortiori deberemos adoptarla para la retractacin.
3. Irrevocabilidad de la oferta
En dos casos la retractacin no es posible a tenor del art.
1150: cuando el autor de las ofertas "hubiere renunciado a
la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas a
permanecer en ellas hast a una poca determinada".
Estimamos que la grave restriccin a la libertad que pare-
ce admitir este artculo ledo aisladamente, debe ser conju-
gada con otras disposiciones. En efecto, la oferta se vuelve
irrevocable en virtud de una renuncia, pero no debe olvidar-
se que la renuncia misma (mientras no haya sido aceptada:
art. 875) es retractable. De all que salvo el caso de acepta-
8. La oferta
187
cin de la renuncia por el dest i nat ari o, el oferente podra
siempre, retractando su renuncia, revocar su oferta.
5
Juzgado a la luz de estos principios, no contrara los de li-
bertad i nmanent es en nuestro Derecho, la existencia de una
oferta real ment e irrevocable (por haberse aceptado la re-
nuncia) por un tiempo determinado. La dificultad subsiste
cuando el tiempo es indeterminado, habindose renunciado
pura y simplemente a la facultad de revocar. Pensamos que
en este caso cabe una aplicacin analgica del criterio senta-
do por los arts. 751 y 618, a menos que resultare de la acti-
tud de las partes que ms que una oferta irrevocable se ha
perfeccionado una promesa unilateral de contratar, en cuyo
caso habr a que aplicar las normas que regulan la prescrip-
cin de los derechos.
V. Caducidad de la oferta
La oferta caduca a raz de ciertos acontecimientos que
afectan ya al ofertante, ya al destinatario.
1. Por acontecimientos que afectan al proponente
La oferta caduca cuando el proponente fallece o pierde su
capacidad para contratar antes de haber sabido la acepta-
cin (art. 1149).
a) Ent re estos casos de caducidad de la oferta y el de revo-
cacin existe una profunda diferencia: la revocacin extin-
gue la oferta mientras no se haya enviado la aceptacin, en
t ant o que la muert e o la incapacidad operan con eficacia
aniquilativa aun despus y mi ent ras el proponente no haya
tenido conocimiento de la aceptacin.
b) Segn la letra del art. 1156, si el destinatario acepta la
oferta ignorando la muert e o la incapacidad, y a consecuen-
cia de la aceptacin hace gastos, tiene derecho a reclamar
prdidas e intereses. Con mayor razn tiene ese derecho si
la muer t e o la i ncapaci dad se producen despus de que
5
Conf.: Llambas, Obligaciones, n
s
2973.
188
8. La of ert a
acept y remiti su aceptacin, pero antes de que tuviera co-
nocimiento el ofertante.
2. Por acontecimientos que afectan al destinatario
Caduca tambin la oferta cuando el destinatario fallece o
pierde su capacidad antes de enviar la aceptacin. En rigor,
el art. 1149 se refiere a estos eventos acontecidos "antes de
la aceptacin", pero el texto debe ser interpretado a la luz
del art. 1154. La persona que escribe una carta, al tiempo de
hacerlo sabe que segn la ley, ello no perfecciona el contrato;
luego, no puede decirse que su voluntad est perfectamente
elaborada, lo que slo adviene cuando se desprende de ella,
y es a ese tiempo que debe subsistir.
VI. Duracin de la oferta
Sobre la duracin de la oferta el Cdigo contiene la regla
del art . 1151, cuyos principios, a nuestro entender, deben
ser generalizados.
A. Cuando no existe un plazo fijado de duracin de la
oferta, el cual desde luego, atendiendo a las circunstancias,
puede ser implcito:
a) La oferta hecha verbalmente supone una aceptacin in-
medi at a, pues en caso contrario se j uzga rechazada.
6
La
misma regla debe ser aplicada a todos los medios comuni-
cantes similares: infra, 11, I, 2.
b) Para la oferta hecha por medio de agente, el rechazo se
produce cuando ste volviese sin una aceptacin expresa
(art. 1151). Esto es, desde que emprende el retorno, pues ya
es visible la consecuencia.
c) Cuando el medio empleado es la correspondencia, la re-
gla en principio debera ser la misma que la del agente, y la
En este apartado no empleamos las palabras "rechazo" y "rechazadas" en sen-
tido tcnico, sino como un modo breve y didctico de aludir a la situacin en que
queda el destinatario que ya no podra aceptar la oferta por haber transcurrido el
tiempo de vida de la misma. Pero, tcnicamente, no hay un rechazo {supra, 7, IV,
1) sino extincin de la oferta.
8. La oferta
189
oferta considerarse rechazada si no es aceptada con el pri-
mer correo inmediato. Pero ya es sugestivo que habindose
ocupado el art . 1147 de la correspondencia, el 1151 no la
mencione, a lo que debe agregarse que no es idntico el caso
del mensajero al del correo, pues si todo contratante no pue-
de menos que conocer cundo se retira el primero, no puede
predicarse lo mismo con referencia al retorno del correo. El
viejo Cdigo de Comercio consideraba tard a una respuesta
que no se diera por la vuelta del segundo correo (art. 205),
pero hoy el t rmi no puede r esul t ar angust i oso par a las
grandes ciudades donde circulan varios correos en el da.
Atendiendo a ello, entendemos que salvo la hiptesis en que
surja que el oferente espera una respuesta "urgente", debe
entenderse que ha concedido al destinatario un plazo razo-
nable que se apreciar segn las circunstancias.
B. No cabe confundir "duracin" de la oferta con "irrevo-
cabilidad" de la misma por un plazo. La duracin concierne
al tiempo de vida de la oferta, en el sentido de que hast a
que l no expire, la falta de aceptacin del destinatario no
ser computada como rechazo; la irrevocabilidad at ae a la
proteccin de la oferta contra un contrario acto que la ani-
quile antes de que se haya agotado el tiempo de su vida.
La duracin se predica tanto de las ofertas revocables co-
mo de las irrevocables.
Cuando hay un plazo de irrevocabilidad (supra, aqu, IV,
3) a fortiori, la oferta dura todo ese plazo; pero en rigor, la
lgica indica que debe sobrevivir algn tiempo ms (as sea
un instante de razn) pues no tendr a sentido el que se revo-
que en el instante mismo en que expira. Ese tiempo mayor
de duracin puede ser, incluso, apreciable, pues nada impide
que el plazo de duracin sea sensiblemente mayor, de tal
modo que durant e un tramo de la vida de la oferta sta sea
irrevocable y durant e el tramo posterior, revocable pero til
para una aceptacin mi ent ras no se revoque.
9. El art cul o 1148
I. El problema
Segn el artculo 1148: "Para que haya promesa, sta de-
be ser a persona o personas determinadas, sobre un contra-
to especial, con todos los antecedentes constitutivos de los
contratos."
Este es un texto de alcance general. As lo examinaremos,
fijando su sentido. Pero debe tenerse presente que hay re-
glas especiales para ciertos sectores de la contratacin (in-
fra, aqu, sub II, 3 y 4).
1. Doctrina de la oferta a persona determinable
La primera parte del precepto ("para que haya promesa,
sta debe ser a persona o personas determinadas") ha plan-
teado serios interrogantes a la doctrina.
Algunos j uri st as
1
la interpretan de tal modo, que a nues-
tro entender queda desprovista de toda aplicacin:
a) Donde la ley dice "promesa" leen "oferta", y donde exige
que las personas sean determinadas, agregan "o determina-
bles". Concluyen a favor de la validez de las ofertas al pbli-
co, dando como ejemplo las que verifica un comerciante que
Salvat, en Fuentes, y su anotador Acua Anzorena, n
9
51, n. 43; en cambio,
Mosset It urraspe en su Manual, pg. 152, lee el texto en forma restrictiva. En ge-
neral los comentadores ponen de manifiesto las contradicciones existentes entre el
texto del art. 1148 y la nota. Esta, realmente, es enigmtica. Nada tiene que ver el
primer prrafo donde se habla de las promesas de venta y otros contratos que son
contratos preliminares, con el segundo prrafo que se refiere a las ofertas al pbli-
co (las que por hiptesis no son contratos sino actos unilaterales dirigidos a la con-
tratacin). Adems, como con razn lo apunt ara ya Machado (Comentario al Ttulo
de los Contratos, sobre el art. 12), el Codificador transcribe pal abras de Savigny,
pero introduciendo modificaciones que le hacen decir lo que ste nunca dijo. En
particular, Savigny afirm, para el caso del hallador de un objeto perdido, que ca-
recera de accin para reclamar "segn el derecho comn" la suma ofrecida como
recompensa.
9. El artculo 1148
191
vocea las mercaderas, o las expone con precio en el escapa-
rate, las que formula un rematador, y las promesas de re-
compensa por objetos perdidos.
b) Razonan: admitir la validez de tales ofertas, no viola la
regla del art. 1148, porque en estos casos la indeterminacin
es slo provisional, del tipo de la sealada por el Codificador
en la nota, donde se afirma que "la indeterminacin que se
presenta es slo al tiempo en que el contrato se prepara, y
no en el tiempo mismo en que el contrato se concluye. En-
tonces ya hay una persona determinada".
2. Nuestra opinin
Pensamos que si esta doctrina fuera correcta, a tenor del
art. 1148 as ledo, para que una proposicin careciera de
fuerza sera preciso que se dirigiera a persona indetermina-
da e indeterminable... Pero desafiamos a que se nos exhiba
un solo caso en que una proposicin seria (de eso se est ha-
blando), conduzca a tal situacin. Por nuest ra parte no lo-
gramos encontrarlo.
El problema a resolver es el siguiente: Cundo una pro-
posicin (por causa de lo i ndet ermi nado del destinatario)
es una simple invitacin a ofertar, y cundo una oferta en
regla? Ahora bien: si se admite que en el momento en que
alguien contesta a una proposicin ya hay persona deter-
mi nada, y que ello da la paut a de que el destinatario de la
proposicin era det ermi nabl e, t endr que concluirse que
siempre hay oferta y nunca invitacin a contratar, o lo que
es lo mismo, que nunca una proposicin tiene destinatario
indeterminabl e.
Nosotros preferimos atenernos a una lectura del art. 1148
conforme a su texto, sin introducir variantes, es decir, leyen-
do "promesa" donde dice "promesa" y "determinadas" donde
dice "determinadas", sin aditamento alguno.
II. Proposiciones al pblico
Comencemos por examinar el problema de las ofertas al
pblico. Las proposiciones que se dirigen al pblico (quivis e
192 9. El artculo 1148
populo), tienen el valor de oferta o de simple invitacin a
contratar (nvitatio ad offerendump. Obsrvese la diferencia
de rgimen que deriva de las posibles tesis: si valen como
oferta, la respuest a de uno de ent re el pblico t endr la
fuerza de una aceptacin y el contrato quedar concluido; si
nicamente implican una invitacin (un estmulo), la res-
puesta tendr slo el vigor de una oferta sujeta a aceptacin
por el invitante.
1. Promesa de recompensa y venta en remate pblico
Por lo menos en dos casos se afirma que las proposiciones
al pblico valen como oferta. Como se invocan preceptos de
nuestro Derecho positivo, la cuestin es digna de examen,
pues si ello fuera cierto podra existir un buen punto de par-
tida para generalizar:
a) Tenemos en primer lugar la hiptesis de las promesas
por objetos extraviados o perdidos, sobre la que el art. 2536
precepta: "...Si el dueo hubiera ofrecido recompensa por el
hallazgo, el que la hall puede elegir entre el premio del ha-
llazgo que el juez regulare y la recompensa ofrecida."
Exami nando este supuest o se afirma que en el ofreci-
miento de recompensa media una oferta al pblico.
Discrepamos, pues si mediara una declaracin de tal n-
dole, podra por la aceptacin formarse un contrato entre el
dueo y el hallador. Ahora bien: cundo se entendera que
el que hall la cosa, acept? Podramos contestar que acepta
cuando opta por la recompensa, pero eso sera suponer que
hast a ese momento el dueo podra revocar su oferta y sera
digna de verse la carrera que se operara una vez conocida
la regulacin inferior hecha por el juez, entre el dueo para
revocar, y el que hall, para aceptar y enviar la aceptacin
(art. 1154). En justicia pensamos que el ofrecimiento de re-
compensa se vuelve irrevocable desde el momento mismo en
que alguien halle la cosa, y que en ese i nst ant e nace el dere-
cho a la opcin, bien entendido siempre que el hallador no
se coloque en situacin de perder todo derecho a recompensa
(doctrina del art. 2532). Pero nos negamos a ver en el hecho
del hallazgo una aceptacin, pues el derecho nace aun cuan-
do en ese instante se ignore la existencia de una promesa de
9. El artculo 1148
193
recompensa, es decir aun cuando no se den las condiciones
para suponer que ha existido un consentimiento.
En suma, pensamos que el art. 2536 nada tiene que ver
con la teora contractualista, y que constituye una artificio-
sa construccin el pretender enmarcarlo en sus cnones.
b) Y pasemos a examinar las ventas en remate pblico.
Segn la doctrina dominante entre nosotros
2
el mecanis-
mo de estas ventas es el siguiente: El rematador oferta al
pblico, y cada licitante al hacer una postura formula una
aceptacin contractual sujeta a la condicin de que no haya
otro que verifique una mayor.
Pero hay otra concepcin que, manteniendo rgido el prin-
cipio de que las ofertas deben ser a personas determinadas,
explica a nuestro modo de ver satisfactoriamente el meca-
nismo de la venta en remate y en subasta: el rematador for-
mul a una invitatio ad offerendum, y es el licitante quien
oferta, emanando luego la aceptacin del primero.
Al parecer, esta tesis tendra un inconveniente de ndole
prctica: si es el licitante quien oferta, puede ret ract ar su
declaracin mientras no sea aceptada, lo que dara lugar a
perturbaciones en el desarrollo de la subasta.
3
Admitimos que estas perturbaciones seran de temer si
debiera esperarse a que el rematador bajara el martillo pa-
ra tener la oferta como aceptada; pero el martiliero no es un
espectador que asiste a la puja, siendo su intervencin acti-
va, por lo que pensamos que cada vez que anuncia una pos-
t ura la est aceptando sub conditione de que no haya otra
mayor; dada la velocidad de la subast a, desaparece en la
prctica el inconveniente temido, y por otra parte pensamos
que si se present ara de hecho una retractacin oportuna
(prcticamente sin intervalo de tiempo) sera preferible ad-
mitirla, reserva hecha de t rat arl a en su caso bajo las reglas
de la responsabilidad precontractual.
Vase lo que ensea Fontanarrosa en Derecho comercial, n
9
410. Otra ha sido
la concepcin del Anteproyecto de Bibiloni (II, pg. 388, art. 23); del Proyecto de
1936 (art. 804) y del Anteproyecto de 1954 (art. 1011) para los cuales la postura es
una oferta, y el contrato se concluye con la adjudicacin.
Fontanarrosa, loe. cit.
194
9. El artculo 1148
A nuestro entender, sa era la tesis que resul taba del art.
116 Cd. Com., al corresponder al martiliero "admitir" (ergo:
"aceptar") las posturas, y la que dimana de los art s. 9 inc.
g,19 inc. e ("aceptar" la postura) y 19 inc. i ("aceptar ofer-
tas") del decreto ley 20.266/73.
De todos modos, aun cuando esto no fuera as, se t rat ar a
de una institucin muy particular, sujeta a una regulacin
especfica.
2. El Cdigo de Comercio
En cambio el art. 454 del Cdigo de Comercio da una so-
lucin expresa congruente con la del art. 1148 C. Civil: "Las
ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o en una
circular, no obligan al que las ha hecho".
Para evitar dificultades
4
supongamos que la circular con-
tiene todos los detalles en punto a contenido de una oferta.
Ahora bien, si tales proposiciones que se hacen por escrito
son simples invitaciones a ofertar, por qu no han de tener
igual caracterstica las "circulares" orales del vendedor am-
bul ant e que vocea sus mercader as en la calle? No vemos
que exista alguna diferencia entre las proposiciones que se
hacen por escrito en forma de prospectos o circulares, y las
que se hacen voceando la mercadera o exponindola... Si al-
guna diferencia encontrramos, sera a favor de los prospec-
tos o circulares, pues si cuando son lanzados como volantes
al viento podemos asimilarlos al voceo o pregn (palabras
lanzadas al viento), qu decir cuando son enviados a domi-
cilio? Si en este caso, en que la indeterminacin es menor
(pues es de suponer que el comerciante sabe a qu domicilio
despacha los prospectos), el art. 454 niega a los catlogos el
valor de oferta, cmo acordarle a las proposiciones orales al
pblico cuando la indeterminacin es total?
Pinsese en los problemas que surgen cuando se pretende
dar valor a las proposiciones al pblico. Un comerciante ex-
Segovia, Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio, n. 1648, citando
a Thol, observa que un catlogo puede ser ms o menos detallado segn que slo
indique la especie de mercadera, o tambin la calidad, o aun el precio.
9. El artculo 1148
195
pone un artculo en vidriera con su precio, y un cliente quie-
re comprarlo. Si se agot el stock, estar obligado el comer-
ciante a entregar el de vidriera, rompiendo el arreglo de la
misma? Si tiene stock, estar obligado a vender todas las
unidades a una misma persona y quedarse sin posibilidad
de poder satisfacer a otros clientes? Si vendi ya el nico ar-
tculo a otro cliente que todava no lo retir, se le impondr
la prueba de la operacin? Un alza repentina de precios lo
dejar sin defensa ante el aluvin de clientes que contestan-
do a un prospecto pretendieran adquirir...
Los autores que defienden la validez de las ofertas al p-
blico, para resolver estas situaciones concretas las someten
a t ant as y t ant as limitaciones y condiciones implcitas, que
llegan genricamente a admitir un rechazo de la aceptacin
cuando media j ust a causa.
5
Pero a nuest ro ent ender una
aceptacin o es tal y entonces no puede ser rechazada, o es
rechazable y entonces no es aceptacin...
3. La ley de defensa del consumidor
Para los contratos contemplados por la ley 24.240 (L.D.C.,
supra, 5, XIII) rigen dos disposiciones, en base a las cuales
se ha afirmado que l as ofertas al pblico, son real ment e
ofertas, contra las reglas de los arts. 1148 C. Civ. y 454 C.
Com.
6
A. Por el art. 7 de la ley 24.240, pri mer apart ado: "La
oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados,
obliga a quien la emite durant e el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finali-
zacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o li-
mitaciones."
No implica esto derogacin de la regla del art. 1148, sino
t an slo una excepcin, que requiere un especial vestimen-
tum, ya que debe contener "la fecha precisa de comienzo y
Para las diversas restricciones que verifica la doctrina: Tartufari, De la venta
y del raporto, n
s
36.
6
Comp.: Stiglitz-Stiglitz, Contratos-Parte General (en Reformas al Cdigo Ci-
vil) pgs. 94/5.
196
9. El ar t cul o 1148
de finalizacin". Si falta ese dato, la proposicin dirigida
al pblico "consumidor" seguir estando regida por las re-
glas generales. El hecho de que se exija un especial vesti-
mentum est denotando que el legislador no ha pretendido
derogar el art. 1148, sino y respecto a los contratos de con-
sumicin distinguir entre proposiciones al pblico desnu-
das y vestidas.
9
El no consumidor no podra aprovechar de
las vestidas, pues slo son tales para el "consumidor".
7
Faria, Defensa del consumidor y del usuario, sobre el art. 7, 4, se pregunta
si el empleo del gerundio "debiendo" significa que el efecto vinculante depende de
que contenga este dato, o si lo que la ley quiere decir es que todo anuncio dirigido a
consumidores potenciales debe contenerlo, so pena de las sanciones del captulo
XII "pero entendido que se aplicarn con la necesaria prudencia, pues podra co-
rrerse el riesgo de impedir la publicidad efectuada con el solo fin de difundir pro-
ductos o servicios", decidindose por lo segundo. Nosotros nos decidimos por lo
primero. La cuestin que est en juego es si una proposicin al pblico es califica-
ble como oferta o como invitatio ad offerendum; si se decide que vale oferta aunque
no precise la fecha de comienzo y de finalizacin, no comprendemos porqu se ha
de sancionar al anunciante por omitirla, ya que el consumidor tiene ante s una
oferta en regla que subsistir mientras no sea revocada en los trminos del segun-
do prrafo del art. 7.
8
El texto literal, adems de ese dato, precedindolas con la expresin "as co-
mo", habla de las "modalidades, condiciones o limitaciones". En nuest ra opinin,
esto ya no es un uestimentum especfico sino la referencia al contenido genrico que
hace que una oferta sea completa, lo que tambin rige para las dirigidas a perso-
nas determinadas (doct. art. 1148 C. Civ.).
9
El decreto 1798/94, reglamentario de la ley 24.240, trae, sobre el art. 7, dos
preceptos, distinguiendo segn que la oferta se realice o no en el lugar de comer-
cializacin.
Examinndolos en el orden inverso en que los presenta el decreto:
1. La "oferta realizada fuera del lugar de comercializacin deber contener
siempre el plazo de vigencia".
La norma reglamentaria coincide con lo que expresamos en el texto: hace falta
un especial uestimentum, consistente en la indicacin del plazo de vigencia.
2. Si la oferta de bienes o servicios es "realizada en el lugar donde los mismos se
comercializan, se podrn omitir las fechas de comienzo y finalizacin, en cuyo caso
obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice."
La distincin que hace el decreto reglamentario no deja de ser atractiva. En el
caso sub 1, la declaracin de oferta se emite y se apaga, insume (en el tiempo exis-
tencial que no es el de los relojes) el instante necesario para publicitaria, emitin-
dola por radio, televisin, o imprimindola...por lo que quien de entre el pblico la
conoce, ninguna seguridad puede pretender de que se mant endr hast a que llegue
al lugar de comercializacin, si no indica tiempo de comienzo y de finalizacin, es
decir si carece del vestimentum legal. En el caso sub 2, en cambio, estamos ante
una oferta constante (como lo supone la norma, al decir "durante el tiempo en que
se realice") que no se apaga, que se proclama en las vidrieras, en los escaparates,
9. El ar t cul o 1148
197
B. Una proposicin dirigida al pblico, as vestida, puede
ser revocada. El art. 7 de la L.D.C., en su segundo apartado,
dispone al respecto: "La revocacin de la oferta hecha pbli-
ca es eficaz una vez que haya sido difundida por medios si-
milares a los empleados para hacerla conocer".
C. Por el art. 8 de la ley 24.240: "Las precisiones formula-
das en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u
otros medios.de difusin obligan al oferente y se tienen por
incluidas en el contrato con el consumidor".
Negamos que esto implique una derogacin del art. 454
C. Com.
El art. 8 no dice que esa publicidad valga oferta, puesto
que el que una proposicin al pblico valga oferta depender
de que tenga el vestimentum del art. 7 de la ley. Lo que afir-
ma es otra cosa: que si se contrata, esas precisiones quedan
incluidas en el contrato.
Si se contrata! Cuando se da el vestimentum del art. 7, el
contrato quedar cerrado con la aceptacin del "consumi-
dor". Pero si falta el vestimentum, el autor de la publicidad
slo habr emitido una invitatio ad offerendum que puede o
no culminar en un contrato; slo si culminara en un contra-
to, ent rar a funcionar el art. 8, quedando las precisiones
como contenido implcito, como una clusula natural, reser-
va hecha de que no se hubiese convenido lo contrario.
4. La Convencin de Viena
Ratificada por la ley 22.765, su art. 14.2 dispone: "Toda
propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas
ser considerada como una simple invitacin a hacer ofer-
tas, a menos que la persona que haga la propuesta indique
claramente lo contrario."
10
con la que se encuentra el consumidor cuando est en el lugar de comercializacin,
de tal manera que puede decirse que vive en el momento mismo en que el consumi-
dor expresa su aceptacin.
Pero, por atractiva que parezca, estimamos que no se ajusta a lo normado por
la ley.
10
Est a regla est en la Segunda Part e de la Convencin, entre las de formacin
del contrato. Razonando con el hecho de que la palabra "compraventa" no aparece
198 9. El ar t cul o 1148
Tambin aqu se requiere un vestimentum especial, una
especfica manifestacin en el sentido de que no se t rat a de
una inuitatio ad offerendum, sino de una declaracin con va-
lor de oferta.
III. Nuestra opinin
Para nosotros, donde el artculo 1148 dice "promesa" y
"determinadas" debe leerse exactamente eso.
1. Oferta y promesa
Desde que nosotros leemos el art. 1148 como referido a la
promesa, va de suyo que slo exigimos el requisito de la de-
terminacin para las declaraciones que la envuelven. De all
que:
a) Entendemos que una oferta purament e estipulante, es
decir una declaracin por la cual quien la emite slo intenta
llegar a ser acreedor, puede ir dirigida al pblico. Una al-
canca colocada en un lugar pblico, lleva escrita en s una
oferta estipulante vlida.
b) Y vamos ms all. Pensamos que una autorizacin pa-
ra autocontratar puede ir dirigida al pblico, cuando las co-
sas estn dispuestas de tal modo que cualquiera del pblico
puede concluir y cumplir el contrato. As, una mqui na ex-
pendedora automtica es el i nst rument o de una autoriza-
cin, y al servi rse de ella el cliente cont rat a en nombre
propio y en el del titul ar de la mquina. El t i t ul ar dej la
mercanca abandonada para que la tomara quien usara de
la mquina (doctrina del art. 2529), y el cliente hace tradi-
cin del precio depositndolo en un lugar que se encuentra
a la exclusiva disposicin de aqul (doctrina del art. 2386).
En aceptar esto no vemos ninguna violacin del art . 1148,
porque ni la autorizacin ni la tradicin son "promesas", y
en el ttulo de la Segunda Parte, Audit (La compraventa internacional de mercade-
ras, n
?
59) ensea (lo que no compartimos: arts. 1 y 4) que las reglas sobre forma-
cin del contrato se aplican a cualquier contrato internacional.
9. El artculo 1148
199
porque la promesa que se efecta por la va del autocontrato,
es sin duda a persona determinada.
Con el mismo criterio, y volviendo al ejemplo del vende-
dor de diarios del que bajo otro aspecto nos hemos ocupado
(supra, 7, IV, 2) pensamos que si aqul dejara moment-
neamente el quiosco con un cartel que dijera, v.g., "srvase
Ud.", vl idamente aut ocont rat ar a el cliente que utilizara
dicha autorizacin.
Convenimos en que la explicacin dada para la contrata-
cin con mquinas puede parecer un poco forzada. Pero no
encontramos otra; obsrvese que la teora de las ofertas al
pblico no bastar a para explicar la operacin, pues aqu no
slo hay conclusin sino cumplimiento del contrato mismo
que se efecta bajo la forma manual ; sera absurdo t rat ar a
la mqui na como represent ant e y ni siquiera podra ser to-
mada sta como mensajero, no slo porque en la teora de
nuestro Cdigo ste vuelve con una aceptacin expresa (art.
1151), sino tambin, y especialmente, porque la mqui na
concluira y cumplira el contrato consultando simplemente
las instrucciones gravadas en su "memoria".
Las mquinas constituyen una realidad en el mundo mo-
derno que no pudo ser tenida en cuenta por la antigua legis-
lacin, y con las cuales la nueva deber contar. Creemos que
ser llegado el caso de que, as como en materia de actos il-
citos se habla de la responsabilidad por los daos ocasiona-
dos "por la cosa", se prevea t ambi n la imputacin a los
titulares de los contratos concluidos "por" la mquina, pues
sta desempear en el futuro el papel del esclavo en la an-
tigedad.
2. Amplitud del texto
Pero porque restringimos el art. 1148 a los supuestos en
que haya una "promesa", le damos tambin toda la ampli-
tud que a esta palabra, entendida en sentido genrico, pue-
da convenir:
a) Es tambin "promesa" la promesa aceptada, esto es: el
contrato. Creemos que esta extensin del vocablo es legtima,
pues del mismo modo que los romanos con el nombre de una
de las declaraciones designaron a todo el contrato de estipula-
200
9. El artculo 1148
cin, los espaoles siguieron el ejemplo y hablaron de promi-
sin.
11
En todo caso, el uso del trmino para designar a todo
el contrato resul ta de otros preceptos de la ley (v.g., art s.
1790 y 2256) y especialmente de la nota misma al art. 1148.
Aqu por promesa entenderamos en consecuencia al con-
trato mismo, y ms particularmente, a tenor de la primera
parte de la nota, a las promesas de contrahendo, que para
tener validez debern obligar en relacin con persona deter-
minada (comprese similar exigencia en el art. 1324 inc. 2)
y revestir todos los antecedentes del futuro contrato.
b) Es tambin promesa, la contenida en una declaracin
unilateral de voluntad. Pero precisamente, al exigir el art.
1148 que la promesa verse sobre un contrato especial, est
demostrando que las promesas que en general admite son
las que encuadran en el marco contractual. Fuera de l ha-
br que encont rar una disposicin expresa de la ley que
otorgue fuerza a la promesa, como acontece en el recordado
caso del art. 2536.
c) Y es tambin promesa la que se contiene en un contrato
a favor de tercero (infra, 31).
3. Invalidez de las promesas al pblico
El rechazo de la validez de las promesas al pblico que
surge como regla
12
del artculo 1148 slo puede ser su-
perado por la va de una reforma legislativa.
13
No creemos que para resolver este problema pueda acu-
dirse al nuevo artculo 17 que confiere valor a la costumbre
"en situaciones no regladas legalmente",
14
pues sta es pre-
cisamente una situacin encuadrada en el art. 1148.
11
Escriche, bajo la voz "promesa", t rat a tanto de la envuelta en una oferta, co-
mo del contrato unilateral de estipulacin .
Decimos "como regla" para dejar a salvo situaciones excepcionales como la de
la ley de defensa del consumidor y la de la Convencin de Viena de las que hemos
hablado sub II, 3 y 4.
13
Como la propuesta en: el Anteproyecto de 1954 (art. 1053 y sigts.) Sobre los
proyectos de unificacin civil y comercial, vanse las reflexiones de Stiglitz-Stiglitz,
op. cit., pgs. 91 y sigts.
14
Para una construccin de este tipo en el Derecho espaol: Prez Gonzlez-Al-
guer, en Enneccerus-Lehmann, n. a, 156.
9. El artculo 1148
201
Desde luego que algunas situaciones extremas pueden en-
contrar su proteccin, pero la accin que se otorgue ser ex-
tracontractual y no contractual: a veces la situacin podr
caer en el art. 1071, otras constituir directamente un acto
ilcito, como sera si la negativa a contratar se verificara de
modo tal, o con tales razones, que implicara una injuria (art.
1089).
Pensamos que la doctrina que dejamos expuesta es la co-
rrecta, y que una confirmacin de ella (es decir de la inefica-
cia de las promesas al pblico) resulta del art. 1917, puesto
que l no confiere fuerza a la proposicin, sino que obliga a
asumir una conducta que impida daos a quien confi en la
invitatio ad offerendum (y esto en razn de las particulares
caractersticas del oficio de apoderado).
10. La acept aci n
I. Concepto
La aceptacin es un acto jurdico unilateral, constituido
por una expresin de voluntad en principio dirigida al ofer-
tante, y que siendo congruente con la propuesta, es apta pa-
ra cerrar el contrato.
1. Naturaleza jurdica
La aceptacin, como la oferta (supra, 8, I, 2) es un acto
jurdico unilateral.
1
Muchos piensan que slo puede consistir en un "s", al
que debe ser reducible cualquier expresin que se emplee.
Pero esto es inexacto,
2
bastando con que la aceptacin sea
congruente con la oferta, dependiendo de los trminos de s-
ta, el contenido de aqulla. As, v.g., una oferta alternativa
exige como respuesta algo ms que un "s", y lo mismo acon-
tece cuando el ofertante deja librado al aceptante la deter-
minacin de algunos de los puntos del contrato, con tal que
fije los lmites dentro de los cuales puede moverse una acep-
tacin, pues de otro modo faltara a la propuesta el requisito
de ser "completa".
Segn el art. 1152, "cualquier modificacin que se hiciera
en la oferta al aceptarla, implicar la propuesta de un nuevo
contrato", debiendo entenderse por modificacin tanto la al-
teracin de una clusula, como el agregado de otra, y ello
por mnima que sea la diferencia, pues la aceptacin dejara
de ser congruente. Pero la norma del art. 1152 debe ser en-
tendida con sus necesarias limitaciones:
Eiler Rauch, De la formacin del consentimiento en los contratos, n- 72.
2
Carrara, Laformazione dei contratti, pgs. 134 y 224.
10. La aceptacin
203
a) A veces una respuesta modificante puede ser algo me-
nos que una contraoferta. Ello acontece cuando por su con-
tenido tiene el sentido de una invitatio ad offerendum.
b) Ot ras es al mismo tiempo una aceptacin y una con-
traoferta, sujeta la primera a la condicin de que la segunda
no sea aceptada.
c) Otras, en fin, puede ser una contraoferta cuyo rechazo
no se espera, para la que el silencio cobra valor significante
(infra, aqu, sub IV).
2. Direccin
Decimos que la aceptacin va "en principio" dirigida al
ofertante.
El tema normalmente se t rat a bajo la pregunta de si la
aceptacin es o no una declaracin recepticia. Nosotros pre-
ferimos eludir esta terminologa que si para otros sistemas
se presta a reservas,
3
para el nuestro nos parece totalmente
inaceptable. Hablar de declaraciones "recepticias" all donde
rige el sistema de la recepcin, sea; pero por qu donde el
principio es el de la expedicin?
La aceptacin est "dirigida" cuando el aceptante ha hecho
todo lo posible para que la declaracin llegue al ofertante.
Pero en ciertos casos no es necesari a la expedicin. Ello
acontece cuando el ofertante ha dispensado al destinatario
de la carga de comunicar, dispensa que puede ir implcita,
como si el ofertante propusiera vender al destinatario merca-
deras consumibles, envindoselas, y ste las consumiera...
3. Requisitos
Una respuest a
4
es apt a para concluir un contrato cuando
concurren en ella todos los requisitos comunes a los actos
3
Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, n- 21, n. 5. Sobre la distincin entre de-
claraciones de voluntad recepticias y no recepticias: Rieg, Le role de la volont, n
9
50 y sigts.; Oertmann, Introduccin al derecho civil, 35.
* La aceptacin es una respuesta; de all que no deba verse un contrato en la
existencia de dos ofertas que se cruzan (supra, 1, III, 1, b). Eiler Rauch (op. cit., n
2
80), se coloca en la hiptesis de que A ofreciera vender su casa a B por $1.000.000 y
que B por carta que se cruza ofreciera a A comprar esa misma casa y por esa misma
204
10. La aceptacin
jurdicos, y los especficos de la aceptacin, consistiendo s-
tos en el ya apuntado de congruencia,
5
en la forma propia
del contrato (cuando para ste es requerida) y en la que en
especial sea impuesta por la oferta (supra, 7, IV, 2, c); ade-
ms, la aceptacin supone una oferta subsistente, y como la
caducidad de la oferta se opera incluso por hechos sobrevi-
nientes a la aceptacin, resul t a que sta puede nacer con
causas que afecten su eficacia ab initio (al tiempo de la de-
claracin) o que la impregnen al tiempo de la expedicin, o
incluso ser afectada por causas que sobrevengan hast a la
informacin. De all que el art . 1156 debe ser ledo como
abarcando todas estas hiptesis, pues si es j ust o que se in-
demnice (llegado el caso del artculo) a quien acept igno-
rando la retractacin, muert e o incapacidad sobreviniente
del ofertante, con mayor razn debe hacrselo respecto a
aquel que ve volverse ineficaz su aceptacin por hechos pos-
teriores.
II. Divisibilidad e indivisibilidad
El principio de que cualquiera modificacin que se hiciera
en la oferta al aceptarla, implica la propuesta de un nuevo
contrato (art. 1152) plantea graves problemas de interpreta-
suma, y seala que las opiniones se encuentran divididas en torno a decidir si hay
all o no un contrato, pronuncindose por la afirmativa. Nosotros nos pronuncia-
mos por la doctrina de los arts. 1137 (que exige que haya "acuerdo") y 1144 (que
impone el concurso de una oferta y una aceptacin). Para respetar el esquema del
art. 1144 habr que suponer que una de las dos ofertas que se cruzan vale como
aceptacin, o tratar a cada una de las declaraciones como oferta-aceptacin; pero
dar a una oferta, ya total, ya parcialmente, el carcter de aceptacin, es desconocer
el significado que el sujeto imprimi a su respectiva declaracin, querindola como
oferta y no como respuesta. Y parece obvio sealar que, siendo distinto el rgimen
de extincin de la oferta del de la aceptacin, no es lo mismo el ver en una declara-
cin concreta, lo uno o lo otro, o ambas cosas al mismo tiempo.
En la afirmacin del requisito de "congruencia", van implcitas todas las con-
secuencias. As, se ha dicho que la aceptacin debe emanar del destinatario o de su
representante (Eiler Rauch, op. cit., n
9
76), y esto va de suyo, porque si la oferta in-
dica a quin va dirigida (para las que envuelven una promesa as lo exige el art.
1148; supra, 9), no sera "congruente" una respuesta que no proviniera del desti-
natario o de su representante.
10. La aceptacin
205
cin cuando se lo enfrenta con el de la divisibilidad o indivi-
sibilidad de la oferta, al que se refiere el art. 1153 y el de la
divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin. El t ema se
complica con el de la alternatividad.
1. Pluralidad de destinatarios y objeto simple
Examinemos primero el supuesto de pluralidad de desti-
natarios determinados (art. 1148) con objeto simple:
a) Si la pluralidad consta en la declaracin recibida por
cada uno (sea porque todos est aban presentes al emitirse
verbal ment e, o porque recibieron una cart a comn a to-
dos, o cart as separadas pero haciendo constar la circuns-
t anci a), habr que exami nar si el pr oponent e quiso un
efecto de sujeto plural (v.g., obligacin simpl emente man-
comunada o solidaria) o de sujeto nico. Slo en este lti-
mo caso l a aceptacin de uno concl uir a el cont rat o, no
pudiendo los dems aceptar, pues aun cuando en la emer-
gencia pudiera verse una pluralidad de ofertas, ellas esta-
ran condicionadas a que no hubiera mediado una anterior
aceptacin; dicho condicionamiento puede ser recproco
(cualquiera de los destinatarios puede aceptar) o siguiendo
un cierto orden.
b) Si dndose pluralidad de destinatarios, las comunica-
ciones son independientes, hay varias ofertas y todas pue-
den ser acept adas, formndose vari os cont rat os. Desde
luego, que siendo los objetos nicos, surgirn los problemas
que tienden a solucionar los arts. 3269, 593, 596 y concor-
dantes.
2. Destinatario nico y objeto complejo
Y pasemos a t rat ar de la oferta con objeto complejo y des-
tinatario nico. El art. 1153 distingue segn que las "cosas"
puedan separarse o no; en el primer caso, la aceptacin de
una concluye el contrato, mi ent ras que en el segundo slo
implica "propuesta de un nuevo contrato". A la hiptesis de
objetos separables se asimila la de oferta alternativa:
a) No es lo mismo oferta al t ernat i va que oferta de una
obligacin alternativa, porque en aqulla la eleccin corres-
ponde al destinatario al tiempo de aceptar, mi ent ras que en
206
10. La aceptacin
sta no tiene eleccin alguna, la que slo surge despus de
haberse formado el contrato y con referencia a alguno de los
objetos que comprende la obligacin. Cuando la oferta es al-
ternativa, en realidad hay dos o ms ofertas, una de las cua-
les puede acept arse (como si se propusi era la vent a o la
locacin de una misma cosa); en cambio, cuando la propues-
ta es de una obligacin alternativa, la oferta es necesaria-
mente nica. En ciertos casos podr constituir una delicada
cuestin de interpretacin el decidir si el oferente quiso lo
primero, o bien lo segundo, pero el inters es grande como se
advierte de los arts. 638 y ss. Por de pronto cabe decidir que
la oferta es de una obligacin alternativa cuando, segn sus
trminos, la eleccin debiera corresponder al sujeto (deudor:
art. 637; o acreedor: art. 641) cuya posicin entendiera asu-
mir el oferente.
b) Por la misma razn no es lo mismo una oferta divisible
que una oferta de obligacin divisible. De la primera puede
predicarse que sea aceptable en parte, no as de la segunda.
Cuando alguien ofrece una cierta cantidad de cosas por un
precio nico, parece que debemos inclinarnos a ver en ello
una oferta indivisible, aunque ambas obligaciones sean divi-
sibles; en cambio si se indicara precio por cada unidad y se
ofertara hast a "tal cantidad", la oferta sera divisible.
Segn lo expuesto, tampoco es lo mismo oferta "alternati-
va" que oferta "divisible". En el primer caso, slo puede ser
aceptada una de las cosas comprendidas en la alternativa;
en el segundo pueden serlo todas, o slo alguna o algunas de
entre ellas.
3. Pluralidad y complejidad
Cuando al mismo tiempo nos encontremos con una plura-
lidad de destinatarios y una complejidad en el objeto, habr
que aplicar simultneamente los principios que regulan una
y otra hiptesis.
4. Aclaracin
Lo que antecede, valga como paut a general, sin perjuicio
de l as nor ma s pr opi as pa r a cada cont r at o (v.g., a r t s .
1899/1903 para el mandato; 1794 y 1798 para la donacin).
10. La aceptacin
207
III. Autonoma y fuerza vinculante
De la aceptacin podemos pregunt ar como lo hicimos para
la oferta: es autnoma?, es vinculante?
1. Autonoma
Una vez perfecta, la aceptacin es autnoma,
6
y no influ-
yen sobre ella ni la muerte ni la incapacidad del aceptante.
En el proceso de la aceptacin cabe distinguir entre la ex-
teriorizacin y la expedicin:
a) Para las aceptaciones no sujetas a expedicin, una vez
exteriorizadas ninguna influencia tienen ni la muert e ni la
incapacidad posteriores, recibiendo en este caso directa y li-
teral aplicacin el art. 1149 en su ltima part e ("antes de
haber aceptado").
b) En cambio, cuando la aceptacin est sujeta a expedi-
cin, slo con sta se perfecciona y, en consecuencia, hast a
ese momento tienen influencia los citados eventos. A esta
conclusin llegamos por combinacin de los ar t s. 1149 y
1154.
2. Retractabilidad
La aceptacin es retractable. El art. 1155, que legisla so-
bre la mat eri a, presenta una dificultad i nt erpret at i va que
examinamos en 11, IV, 2, b.
IV. La Convencin de Viena
En una pr i mer a l ect ura, la Convencin de Viena (ley
22.765) parece tener sus propias reglas que desarrolla en
tres prrafos del art. 19.
6
Aparentemente, si con la aceptacin se concluye el contrato, pareciera que no
cabe hablar de la autonoma de aqulla, pues esto supondra que de algn modo vi-
ve una vida propia, independiente de la del contrato. Pero la posibilidad de que
ella sea retractada a tenor del art. 1155, obliga a plantearse el problema.
208 10. La aceptacin
1. El principio general
Segn el 19.1: "La respuesta a una oferta que pretenda
ser una aceptacin y que contenga adiciones, limitaciones u
otras modificaciones se considerar como rechazo de la ofer-
t a y constituir una contraoferta".
Se advierte que, hast a all, es la regla del art . 1152 C.
Civ.
2. La excepcin
Segn el 19.2: "No obstante, la respuesta a una oferta que
pretenda ser una aceptacin y que contenga elementos adi-
cionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de
la oferta constituir aceptacin a menos que el oferente, sin
demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o
enve una comunicacin en tal sentido. De no hacerlo as, los
trminos del contrato sern los de la oferta con las modifica-
ciones contenidas en la aceptacin".
Se introduce, as, la distincin entre modificaciones sus-
tanciales y no sustanciales. Cuando no son sustanciales, la
letra del texto pretende que la respuest a vale aceptacin,
salvo que el oferente la objete. Pero si el oferente puede ob-
j etarl a, seal es de que el contrato todava no se ha forma-
do. Por enci ma de la l et r a del t ext o, la ver dad j ur di ca
sigue siendo que una respuesta, por insustanciales que sean
las modificaciones, queda reducida a contraoferta. La ni-
ca diferencia, respecto al rgimen del Cdigo Civil, sera el
valor que se da al silencio del oferente, convertido ahora
en dest i nat ari o de la contraoferta. Pero, en nuest r a opi-
nin, por lo que de inmediato diremos, hast a esa diferencia
desaparece.
3. Las modificaciones sustanciales
Segn el 19.3: "Se considerar que los elementos adicio-
nales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago,
a la calidad y cantidad de las mercaderas, al lugar y la fe-
cha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte
con respeco a la otra o a la solucin de las controversias al-
t eran sustancialmente los elementos de la oferta".
Con esa enumeracin, que ni siquiera es limitativa, la ex-
10. La aceptacin
209
cepcin del 19.2 queda reducida a bien poca cosa, y en
nuestra opinin a diferencias en las que, razonablemente,
no sea de esperar que el destinatario de la contraoferta dis-
crepe, por lo que su silencio puede ser comput ado como
aceptacin segn la doctrina del art. 919. C. Civ.
Vase Audit, La compraventa internacional de mercaderas, n
9
70.
11. El ti empo y el l ugar en la f ormaci n del contrato
I. Contratos entre presentes y entre ausentes
Los autores distinguen los contratos segn se concluyan
entre presentes o entre ausentes. El inters residira en que
estos ltimos presentar an problemas particulares, en punto
a la determinacin del lugar y tiempo de la conclusin, que
no se dar an en aqullos.
1. La opinin generalizada
Segn la conununis opinio, es entre ausentes un contrato
concluido por correspondencia entre Primus que se encuen-
t ra en Buenos Aires y Secundus que est en Tucumn, y es
entre presentes el que celebran oralmente A y B que se en-
cuentran de pie a un lado y otro del mostrador de un negocio
ubicado en Buenos Aires.
Si a travs de la diferencia entre ambos ejemplos quere-
mos fijar cules son las razones que hacen que un contrato
sea entre ausentes, encontramos dos: en el primer caso hay
una cierta y apreciable distancia ent re los cont rat ant es y
adems las declaraciones (dado el medio empleado) insumen
un cierto y apreciable tiempo en llegar del uno al otro. Es
precisamente en esas notas que la doctrina encuentra el cri-
terium caracterizador de los contratos entre ausentes: para
unos lo decisivo es la distancia de lugar, para otros la de
tiempo, y no faltan quienes exigen el concurso de ambas.
1
a) A los contratos entre ausentes se les ha llamado tam-
bin "contratos entre personas lejanas", con lo que pareciera
1
Para las diversas teoras: Ramella, Tratado de la correspondencia, n
?
193 y
sigts.; Carrara, La formazione dei contratti, pg. 185; para Fischer, Bruno, Dos
contratos por correspondencia, n- 20, existe ausencia jurdica desde que ambas par-
tes o slo una de ellas emplea medios diversos del gesto o de la palabra.
11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato 211
querer indicarse que lo definitorio es la distancia que media
entre ambos contratantes. Pero como distancia existe siem-
pre (salvo en la hiptesis excepcional del autocontrato), pa-
reciera que todo depende de que ella sea mayor o menor.
Pero no es la distancia fsica lo que cuenta, sino la jurdi-
ca. Lo demostramos variando el ejemplo y ubicando a Se-
cundus en Montevideo en lugar de hacerlo en Tucumn, pues
entonces veremos que aunque la distancia fsica disminuye,
la jurdica aument a. En efecto: cuando ubicamos a Secun-
dus fuera del pas, aparecen problemas de Derecho inter-
nacional privado que en la ot ra hiptesis bri l l an por su
ausencia, siendo evidente que los mismos se daran aunque
se t rat ase de dos personas que se encuentran frente a frente
pero separados por la lnea de la frontera...
2
De all que, en la medida en que exista una frontera (in-
ternacional, interprovincial, o incluso i nt erdepart ament al )
entre ambos contratantes, podr decirse (bajo este aspecto)
que hay un contrato entre ausentes, porque sea que los con-
t r at ant es estn prximos o lejanos, cada uno est ausente
de la jurisdiccin en que se encuentra el otro. Y esto t endr
importancia para una serie de problemas como los de Dere-
cho internacional privado, y los de Derecho interprovincial o
i nt erdepart ament al (v.g.: la competencia puede fijarse aten-
diendo al lugar de celebracin del contrato, siempre que el
demandado se encuentre en l: art. 5, inc. 3 del Cdigo Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nacin).
Y resulta evidente que atendiendo al solo factor del lugar,
un cont rat o puede ser ent re present es par a ciertos fines
(v.g., los de Derecho internacional privado) y entre ausentes
para otros problemas (v.g., los de competencia entre los tri-
bunales de provincia).
b) La segunda nota distintiva en los ejemplos dados, era
que el contrato se hab a formado por correspondencia en
uno, y oralmente en otro. Part e de la doctrina llama a los
contratos entre ausent es "por correspondencia", pero esta
l t i ma terminologa es equvoca, y sin duda no es la de
2
Romero del Prado, Derecho internacional privado, pg. 334.
212 11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato
nuestro Cdigo que supone que puede recurrirse tambin a
un mensajero (art. 1147). De todos modos, lo importante se-
ra que se emplee un medio t al de comunicacin (y esto
acontece con la correspondencia) que i nsuma un tiempo
apreciable desde la exteriorizacin de la voluntad de una de
las partes, hast a el conocimiento por la otra.
A primera vista, parece que entre los dos ejemplos dados
media una profunda diferencia. Cuando se utiliza la corres-
pondencia, fcilmente pueden seal arse cuatro momentos
distintos, a saber: el de la escritura, el de la expedicin de la
carta, el de la recepcin por el destinatario, y el de la lectura
por el mismo; se t rat a en consecuencia de declaraciones que
insumen tiempo. En cambio, cuando se emplea la palabra,
cmo separar en momentos el iter de la misma, y distinguir
por ejemplo, un i nst ant e en que fue pronunciada, otro en
que fue enviada al aire, y otros en que fue recibida y conoci-
da?; la palabra parece no insumir tiempo, de tal modo que
slo por abstraccin pueden separarse la exteriorizacin de
la expedicin, la recepcin y la informacin, y sera en ver-
dad una cuestin de gabinete el medir por ejemplo (en base
a la velocidad del sonido) el tiempo que insumi una declara-
cin en llegar de la boca del aceptante al odo del ofertante.
Sin embargo, del mismo modo que hemos dicho que los
contratantes estn siempre (salvo el caso de autocontrato)
separados por una distancia fsica, as t ambi n en puros
principios debemos admitir que hay una distancia temporal
entre la exteriorizacin de una voluntad por una persona y
su conocimiento por la otra. Y del mismo modo que tratn-
dose del espacio hemos precisado que poco interesa que la
distancia sea mayor o menor mi ent ras no se inserte entre
los lugares un lmite territorial jurdicamente relevante, as
tambin tendremos que admitir, en relacin con el tiempo,
que poco interesa que el intervalo entre los instantes inicial
y final sea mayor o menor, mientras no se inserte entre ellos
un lmite temporal jurdicamente relevante. As, cuando se
t rat a de fijar la fecha de un contrato (a los fines v.g. del cm-
puto de un plazo, o de la aplicacin de una ley nueva), como
los trminos se cuentan a partir de la medianoche (art. 24)
puede acontecer que en un contrato celebrado por corres-
11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato 213
pondencia (y ms an por telegrama) sea indiferente pre-
guntarse por el momento de perfeccionamiento, si escritura,
expedicin, recepcin e informacin se producen todas den-
tro del da. Tratndose de un contrato concluido oralmente,
lo normal es tambin que exteriorizacin, expedicin, recep-
cin e informacin se produzcan todos el mismo da; pero (y
prescindiendo de la hiptesis de gabinete de un "s" pronun-
ciado en el filo de la medianoche) lo contrario puede aconte-
cer en un pas con diferentes husos horarios, o cuando una
frontera divide a dos pases con horarios legales distintos;
en estos casos, la hora y eventualmente el da, el mes y el
ao sern distintos segn se tomen la ley del l ugar de la
emisin o la del de la recepcin de la palabra.
2. Nuestra opinin
Por nuest ra parte pensamos:
a) Si de algo debe hablarse, es, ms que de contratos en-
tre presentes, de declaraciones entre presentes y entre au-
sentes, pues bien puede acontecer que la oferta sea entre
ausentes con arreglo a todas las doctrinas, y la aceptacin
asuma las caractersticas de entre presentes tambin segn
todas las doctrinas.
b) Lo de entre presentes y entre ausentes, debe apreciarse
con criterio sumamente relativo, pues una declaracin pue-
de ser lo uno para ciertos efectos, y lo otro para los dems.
3
c) Tanto en la apreciacin de la distancia geogrfica como
en la temporal, lo que interesa no es la distancia fsica sino
la jurdica.
Sin duda que quienes estn fsicamente lejos deben em-
plear, de hecho, un medio de comunicacin tal que sea apto
para llegar al destinatario, medio que en las viejas pocas
consista en la correspondencia o en un agente, mientras los
que est n cerca recurren normal ment e a la contratacin
oral. Pero ello no significa que la distancia purament e fsica
tenga una especial trascendencia, pues la regla que exige
3
Breve y profunda la digresin civilista de Goldschmidt en Sistema y filosofa
del derecho internacional privado, II, n
9
22, n. 1, pg. 98.
214 11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato
emplear un medio apto, rige tambin la contratacin entre
personas que estn cerca, de tal modo que una respuest a
oral hecha a un sordomudo (que no fuera capaz de "leer" el
lenguaje), sera t an ineficaz como la verificada a una perso-
na dormida, y por ende t an ineficaz como si hubiera sido di-
rigida a una persona lejana.
Sin duda tambin, que quienes estando fsicamente cerca
emplean la palabra, esperan una respuesta inmediata (art.
1151); pero esto no acontece porque estn fsicamente cerca,
pues lo mismo pasara aun cuando estn lejos, siempre que
del medio comunicante y de las circunstancias del caso re-
sultare ese contenido de la oferta. Y as tenemos por cierto
que la norma de la primera clusula del art. 1151 se aplica
no slo a la contratacin con altavoces y por telfono, sino
tambin a la hecha por seales utilizando banderas (como
en altamar), e incluso a las que se hacen por teletipo, tel-
grafo, cuando son los mismos contratantes los que manejan
los aparat os o estn respectivamente presentes al lado de
quienes lo hacen.
II. Contratos por telfono
Con arreglo a tales criterios debe juzgarse la contratacin
por telfono.
Unos han sostenido que media siempre en tal caso una
contratacin nter praesentes, otros se deciden por caracteri-
zarla como nter absentes, y piensan los ms que es entre
presentes desde el punto de vista del tiempo, y entre ausen-
tes en cuanto al lugar.
4
Nosotros pensamos que a prior no se pueden caracterizar
las declaraciones que emplean este medio comunicante, de
tal modo que las verificadas por telfono pueden ser entre
presentes en cuanto al lugar, si no media entre quienes se
comunican una lnea de frontera, y pueden ser entre ausen-
Para las distintas teoras sobre la materia: Girault, A., Traite des contrats par
correspondance, n- 20.
11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato 215
tes en cuanto al tiempo, en los mismos casos en que se suje-
t an a este fenmeno las declaraciones simplemente orales.
III. Momento y lugar de consumacin
En qu tiempo, y en qu lugar quedan concluidos los con-
tratos? Respondemos: en el tiempo y en el lugar en que se
encuentran las voluntades de ofertante y aceptante.
Pero, cundo la voluntad del aceptante se encuentra con
la del ofertante? Parece que por lo menos podemos sealar
cinco moment os: cuando el acept ant e se decide interior-
mente, cuando exterioriza su decisin, cuando la enva al
proponente, cuando ste la recibe, y cuando ste toma cono-
cimiento de ella.
De plano debemos descar t ar el pri mer momento, pues
aun cuando pueda decirse que psicolgicamente coinciden la
voluntad subsistente del ofertante con la del aceptante en el
momento en que ste interiormente ha formado su volun-
tad, el Derecho exige para que un acto sea voluntario, su ex-
teriorizacin (art. 913), no valiendo el propositum in mente
retentum.
En consecuencia, nicamente son dignos de considerar los
otros cuatro momentos, alrededor de los cuales se han elabo-
rado cuatro teoras, cuyos alcances examinaremos tomando
como ejemplo tpico el de un contrato celebrado por corres-
pondencia.
1. Doctrina de la declaracin
Segn la teora de la declaracin, o de la manifestacin, o
de la agnicin, el contrato se perfecciona en el momento y en
el lugar en que se verifica la exteriorizacin de la voluntad
(v.g.: en que se escribe la carta). Demolombe, entre otros, la
defiende,
5
apoyndola en un silogismo cuya evidencia le pa-
rece indiscutible: el contrato exige el concurso de dos volun-
tades; las voluntades han concurrido desde el momento en
5
Demolombe, Cours, t. 24, n
2
75.
216 11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato
que la aceptacin de la oferta tiene lugar; luego, desde ese
momento, tambin, el contrato est formado.
2. Doctrina de la informacin
En el polo opuesto se encuentra el sistema de la informa-
cin, o de la percepcin, del conocimiento o de la cognicin,
que exige, para que el contrato se encuentre formado, que el
proponente tenga noticia de la aceptacin (v.g.: lea la carta).
Se sostiene que desde el punto de vista lgico es entonces
que concurren ambas voluntades, pues cmo puede decirse
que la voluntad del ofertante concurra con la ignorada vo-
luntad del aceptante?; nadie puede estar obligado a lo que
no conoce.
3. Doctrina de la expedicin
La teora de la expedicin, o de la transmisin, se ubica
entre las dos anteriores, atenuando los defectos de la de la
declaracin y rechazando la de la informacin. A esta ltima,
en cuanto a su fundamentacin lgica, dirige una crtica cer-
tera; si para que dos voluntades concurran es preciso que se
conozcan, la contratacin por correspondencia se vuelve im-
posible, pues conocida la aceptacin por el ofertante, cmo
el aceptante sabe que ste la conoci?; para ello sera preciso
una notificacin del ofertante al aceptante, y de ste a aqul,
etc., encontrndonos ante el problema que plantea Vlez en
la nota a los arts. 1150 a 1154 de querer encontrar el fin de
una circunferencia. Y respecto a la teora de la declaracin
presenta una ventaja de ndole prctica, pues mi ent ras la
carta no ha sido enviada, si no es un propositum in mente re-
tentum, es evidentemente en cambio un propositum in mani-
bus retentum^ algo que todava depende del aceptante, y del
cual ste, en los hechos, no se ha desprendido todava.
4. Doctrina de la recepcin
La t eor a de la recepcin exige que la decl aracin del
aceptante llegue a poder del ofertante, sin que sea preciso
6
Ramella, op. cit., n
s
128.
11. El t i empo y el l uga r e n l a f or maci n del cont r at o 217
que ste tome conocimiento de ella. Desde el punto de vista
prctico, es muy superior a la de la informacin, pues el co-
nocimiento es un hecho difcil de probar y que en definitiva
deber ser presumido en base a la prueba de la recepcin, y
en ltima instancia, si no es el caso de dolo, sera el de gra-
ve culpa equiparable al dolo, en que normalmente incurrira
quien, recibiendo una carta, no la leyera. Frent e al de la
emisin, ofrece la ventaja de evitar el peligro de extravo de
la carta.
7
5. Criterios mixtos
No faltan criterios mixtos, de entre los cuales podemos se-
alar:
a) Los que exigen para la perfeccin que haya mediado el
conocimiento, pero con efectos retroactivos, a la fecha de la
expedicin.
8
b) Los que parten de un sistema, pero con atenuaciones a
favor de otro como es el caso de nuestro Derecho.
c) Los de quienes distinguen segn se t rat e de la perfec-
cin respecto del aceptante, o respecto del proponente.
9
IV. Sistema de nuestro Derecho
Cul es el sistema de nuestro Derecho,
10
en el Cdigo Ci-
vil?
11
7
Tanto el proyecto de unificacin civil de 1987 (art. 1144), como el de 1993
(art. 1144) y el de la Comisin creada por decreto 468/92 (art. 858) adoptan el siste-
ma de la recepcin.
8
Es el sistema que Salvat {Fuentes, n
9
166) propugna para nuestro Derecho.
9
Windscheid, Diritto delle Pandette, 306.
10
Sobre el sistema seguido por nuestro Derecho se han sustentado las siguien-
tes opiniones:
a) Teora de la expedicin (art. 1154) con atenuaciones a favor de la informacin
(arts. 1149 y 1155). Es la que sustentamos en el texto, que al decir de Siburu (Co-
mentario al Cdigo de Comercio, n
9
828, n. 2, siguiendo a Obarrio), fue ideada en la
comisin encargada de estudiar las correcciones al Cdigo Civil (1882). Cabe sin
embargo sealar que ya aparece esbozada en el Comentario al Ttulo de los Con-
tratos, de Machado, J. O. (1875), en el n 85. Est a tesis ha sido defendida por Lafai-
lle, Tratado, n' 80 y Curso, de 1913, pg. 17; Mosset It urraspe, Manual, pg. 167;
218 11. El t i empo y el l uga r e n l a f or maci n del cont r at o
1. Contratos por correspondencia
Pensamos que en los contratos que se forman por corres-
pondencia, la regla dominante es la del art. 1154 (sistema
de la expedicin) pero con ciertas atenuaciones a favor del
de la informacin:
a) Caduca la oferta por fallecimiento, incapacidad del ofe-
rente antes de que ste tenga conocimiento de la aceptacin
(art. 1149). En cambio, una retractacin de la oferta slo es
posible antes de que el destinatario haya enviado la acepta-
cin (art. 1150 en combinacin con el art. 1154).
b) Ninguna influencia tiene el fallecimiento del aceptante
despus de que ste envi su respuesta (art. 1149 en combi-
nacin con el 1154) y por ende aunque la misma no fuera co-
nocida todava por el oferente. Pero la retractacin misma
Paz, J., segn Bargall Cirio, Contratos, pg. 43; Arias, Contratos civiles, pg. 118;
Borda, Obligaciones, n
5
1220; Spota, Contratos, n- 199 y sigts.; Abelenda, Teora ge-
neral de los contratos, pg. 172; Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1147;
Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1154; Garrido-Zago, Contratos civiles
y comerciales, pg. 136; Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pg. 77; Castillo, Curso
de derecho comercial, II, n
9
20.
b) Teora de la informacin (arts. 1149 y 1155) con efectos retroactivos al da de
la expedicin (art. 1149). Tal la opinin de Siburu (op. cit., n
9
827), de Salvat, Fuen-
tes, n- 166.
c) Perfeccionamiento para el proponente con la expedicin de la aceptacin (art.
1149) y para el aceptante con el conocimiento (art. 1155). Asi: Llerena, Concordan-
cias y comentarios, sobre el art. 1149; Delqui en el extracto que precede a la obra
de Girault (Traite des contrats par correspondance, pg. VII) adscribe a la Argenti-
na al sistema de la informacin.
d) Recurso a los principios generales en caso de conflicto; Rafael Garca, segn
informacin de Siburu, op. cit., n 828.
11
La Convencin de Viena (ratificada por ley 22.765) tiene sus reglas propias.
As, por el art. 18.2, "la aceptacin de una oferta surt i r efecto en el momento en
que la declaracin de asentimiento llegue al oferente" y por el art. 16 "la oferta
podr ser revocada hast a que se perfeccione el contrato si la revocacin llega al
destinatario antes que ste haya enviado la aceptacin". Observa Ghestin (Les
obligations-Le contrat: formation, n
q
255) que esta convencin "disocia as el mo-
mento en el que la oferta no puede ser retractada del que determina la localizacin
de la formacin del contrato en el tiempo y en el espacio". Segn Audit, La compra-
venta internacional de mercaderas, n 59, las disposiciones sobre formacin po-
drn aplicarse a la formacin de todo contrato internacional, dando como razn
que "la palabra compraventa no aparece en el ttulo de la Segunda Parte, contra-
riamente a lo que sucede en la Tercera", argumentacin sta que no nos convence,
dado que una tal generalizacin implicara salir del "mbito" de la Convencin, de-
finido en la Pri mera Parte.
11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato 219
de la aceptacin es posible mi ent ras el proponente no hubie-
ra tomado conocimiento de ella (art. 1155).
2. Aplicacin de los principios a la retractacin
Creemos que esta doctrina de la expedicin funciona in-
cluso para determinar el momento perfeccionante de la re-
tractacin:
a) No es necesario que la retractacin de la oferta llegue a
conocimiento del destinatario: mi ent ras haya sido enviada
antes de que se remita la aceptacin, impide que se forme el
contrato como lo demuestra el art. 1156 que prev prdidas
e intereses.
b) La retractacin de la aceptacin es t ambi n vlida si
es remi t i da ant es de que la aceptacin haya llegado a co-
nocimiento del proponente. Slo con esta l ectura aparece
inteligible la segunda par t e del art . 1155 segn la cual:
"Si la ret ract are despus de haber llegado al conocimiento
de la otra part e, debe satisfacer a sta l as prdidas e inte-
reses que la retractacin le causare, si el contrato no pu-
diera cumplirse de ot ra maner a, est ando ya acept ada la
oferta". En efecto: cuando la aceptacin ha llegado a cono-
cimiento del oferente, el contrato (aun dentro del sistema
de la informacin) est sin duda pl enament e formado y re-
sulta ya intangible a la voluntad aislada de un contratante.
Resultara absurdo suponer que pudiera t ener valor una re-
t ract aci n (o aun un envo de la mi sma) despus de ese
evento, cuando el contrato ya est formado, porque enton-
ces no habr a convencin alguna sobre la t i erra definitiva-
mente t ermi nada y caeramos en un crculo vicioso. Pero no
sera absurdo suponer, como una derogacin a los princi-
pios, y como una concesin excepcional a la teora de la in-
formacin, que val ga una ret ract aci n de la acept aci n
enviada ant es de que el proponente tenga noticia de esta
ltima, y que llegue despus de este conocimiento.
12
En es-
12
La doctrina que exponemos en el texto ha sido compartida por Alterini, A.
(en Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1155). La combate Lavalle Cobo (en
Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art . 1155) quien adhiere a la explicacin
220 11. El t i empo y el l uga r e n l a f ormaci n del cont r at o
te caso, el contrato quedar a aniquilado, y el proponente
que ignorando la retractacin hubiere hecho gastos, estara
protegido del mismo modo que por el 1156 est protegido el
aceptante que ignora la retractacin de la oferta. Par a tal
lectura, bast ar a con dar por sobreentendido en el texto del
art. 1155 lo que a continuacin colocamos entre parntesis:
"Si la ret ract are (en tiempo til y la declaracin fuera cono-
cida) despus de haber llegado (la aceptacin) al conoci-
miento de la otra parte...".
3. Contratacin por telgrafo
Similares reglas deben aplicarse cuando el contrato se
concluye utilizando el telgrafo (art. 214 Cd. Comercio).
4. Actuacin del mensajero
Cuando la contratacin se verifica por medio de mensaje-
ro, el art . 1151, i nt erpret ado a contrario, sugi ere que la
aceptacin existe desde que el nuncio emprende el retorno.
Tal nos par ece la buena doct r i na, pues mi e nt r a s el
mensajero no haya sido despachado, el acept ant e no se ha
desprendido real ment e de su aceptacin, y mi ent r as ins-
t ruye al mensajero est en la mi sma situacin del que es-
cribe una cart a.
13
La solucin resul t a as congruente con
la del art . 1154, asimilndose el mensajero a una cart a se-
gn el aforismo de Cujas: "Epstola est tacitus nuncius, ut
nuncius est epstola loquens",
14
Pero esto ser as, en cuanto
la persona de que se t rat e sea realmente un mensajero, y
no cabra aplicar tales principios cuando el mensajero en-
de Lafaille y ensea que la retractacin debe hacerse por un medio de comunica-
cin ms rpido para que llegue antes al proponente, con lo cual se evitan los per-
juicios que se le seguiran si recibiera primero la aceptacin y luego viera frustrado
el contrato con la llegada de una retractacin. Mantenemos nuestra tesis, en aten-
cin a la letra del art. 1155 que no cabe desconocer. No dudamos de que empleando
un mtodo de comunicacin ms rpido (de tal modo que la retractacin llegue a
conocimiento del proponente, antes que la aceptacin) se evitarn los perjuicios,
pero observamos que el art. 1155 supone la existencia de perjuicios y un quid pos-
terior al conocimiento de la aceptacin.
13
Ramella, op. cit, n- 129.
14
Cujas, citado por Girault, n
9
20, pg. 26.
11. El t i empo y el l uga r e n l a f or maci n del cont r at o 221
viado por el proponente para t ransmi t i r la oferta, fuera si-
mul t neament e apoderado para la recepcin de la respues-
t a; en est e l timo caso, el mensaj ero de la oferta ser a
simultneamente un represent ant e para la recepcin de la
aceptacin, al que habr a que aplicar los principios relati-
vos a la cont rat aci n con r epr es ent ant e, t r a t a ndo a la
aceptacin como si hubi era sido comunicada al poderdante
i P;
en per s ona/
0
5. Otros medios comunicantes
En fin (lo hemos dicho, pero lo repetimos una vez ms) el
sistema de la expedicin se aplica a cualquier otro medio co-
muni cant e, y por lo t ant o t ambi n a la pal abra habl ada,
aunque sealarlo carezca en general (salvo los citados casos
de excepcin) de inters.
6. Excepciones
Pero desde que el sistema de la expedicin pone el acento
en el momento comunicante, es claro que no funciona en los
casos en que la aceptacin no necesita ser dirigida al ofer-
t ant e (supra, 10, I, 2).
Las reglas del Cdigo sobre el tiempo de perfeccionamien-
to del contrato no son imperativas. Las partes pueden haber
estatuido otras diferentes. Ello es as porque si en sus con-
venciones pueden dar valor al silencio futuro, o exigir una
determinada forma para la declaracin de voluntad, a for-
tiori pueden prever que se anticipe o retarde el momento de
conclusin del contrato.
16
15
El art. 215 del Cd. de Comercio slo se refiere al mensajero enviado por el
ofertante. La asimilacin que verifica entre el mandatario y el mensajero resulta
inconcebible a menos que se la entienda en el sentido que indicamos en el texto
(mensajero de la oferta, apoderado en la recepcin) o que directamente se opte por
el sistema de la declaracin que no es el de nuestro Derecho (con lo que se rompe-
ra la armona del sistema) o que en fin la expresin "antes de trasmitirse" deba
ser i nt erpret ada como un pronunciamiento en contra de la teora de la informa-
cin, pero no como una afirmacin a favor de cualquiera de los otros sistemas, ma-
teria que quedara librada al Cd. Civil (art. 207).
16
Comp.: Rieg, A., Le role de la volont, n 56.
222 11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato
7. Lugar de conclusin
La expedicin, que determina el momento consumativo
del contrato, sirve tambin para establecer el lugar de su
conclusin,
17
con todo el inters que de ello deriva, salvo la
existencia de reglas particulares como las que existen para
el Derecho internacional privado en los arts. 1181 y 1214.
Romero del Prado, Derecho internacional privado, pg. 334 y sigts., sealan-
do que el Tratado de Montevideo estableci una regla diversa.
Cap t ul o III: Los pr e s u pu e s t o s de l c ont r at o
T t ul o pr i me r o: La a pt i t ud de l s uj e t o
12. Las cal i dades del sujeto
I. Generalidades
La doctrina, al referirse a las calidades del sujeto, a tra-
vs de una fatigosa elaboracin que no puede est i marse
definitivamente cumplida, ha ido separando distintos con-
ceptos cuyo estudio corresponde a la Part e General del De-
recho civil, por lo que nos limitaremos, aqu, a recordar lo
imprescindible, a los fines de fijar nuest ra posicin y la ter-
minologa que emplearemos.
II. Capacidad de hecho
La capacidad de hecho, de obrar o de ejercicio es la gen-
rica aptitud para actuar por s.
1. Los incapaces
Los incapaces son:
a) Absolutos, los enumerados en el art. 54 C. Civ. En esta
categora puede ubicarse tambin a las personas de existen-
cia ideal que deben obrar por medio de personas fsicas, pe-
ro ello slo resulta exacto en la medida en que se considere
a estas ltimas como "representantes" y no como "rganos".
1
1
Freitas, en el Esboqo, art. 22, limita el concepto de capacidad de hecho a las
personas de existencia visible, pero en cambio el de incapacidad de hecho lo predi-
224 12. Las cal i dades del suj et o
b) Relativos, categora que en otro tiempo abarcaba a
los menores adul t os y a las muj eres casadas y que des-
pus de la ley 17.711 ha quedado reducida a los primeros
(art. 55).
2
Segn el Cdigo Civil, el menor a part i r de los dieciocho
aos adquiere capacidad para celebrar contrato de trabajo
(art. 128, segunda parte) e independientemente de la edad
(por lo cual en teora la regla abarca tambin al menor im-
pber, incapaz absoluto), si ha obtenido un ttulo habilitan-
te, adquiere, con la idoneidad, capacidad para el ejercicio
de su profesin (art. 128, tercera parte), formndose con el
producto del trabajo un peculio propio, que en cualquiera de
los dos supuestos puede administrar y disponer libremente
(art. 128 in fine).
3
La ley 20.744, aprobatoria del rgimen del contrato de
trabajo (L.C.T.), va ms all. Divide a los menores en dos
grupos: el primero est formado por los que tienen diecio-
cho aos o ms, para los cuales se sientan los mismos prin-
cipios del Cdigo Civil, en punt o a capaci dad l aboral y
formacin de peculio propio (art. 34, primer prrafo, y art. 36
L.C.T.); el segundo grupo est integrado por los menores
mayores de catorce aos y menores de dieciocho "que con
conocimiento de sus padres o tutores vivan independiente-
mente de ellos" (art. 34, segundo prrafo, L.C.T.), sobre los
cuales, aunque precepta que gozan de la "misma capaci-
dad" que los mayores de dieciocho aos, lo que realmente
establece es una presuncin de autorizacin (comp. art. 283
ref. Cd. Civil).
ca en el art. 24 de las personas en general y, en verdad, desde que se afirma de las
personas por nacer, que estn fsicamente imposibilitadas de obrar, no vemos por
qu no pueda hacrselo de las personas de existencia ideal que se encuentran en
una situacin paralela. Para las teoras de la representacin y del rgano: Arauz
Castex, n
s
830 y sigts.
Pensamos que aun despus de la sancin de la ley 11.357 la mujer casada si-
gui siendo incapaz. Su acceso a la capacidad adviene con el D-L 17.711 (Llambas
J., Estudio de la reforma del Cdigo Civil, pg. 27).
Llambas, op. cit., pg. 28, llamando grficamente al primer supuesto "capaci-
dad laboral" y al segundo "capacidad profesional".
12. Las calidades del sujeto
225
2. Los capaces
Son capaces todas las dems personas. Siguiendo la ter-
minologa utilizada para los incapaces, parcenos que pue-
den ser agrupados en dos categoras:
a) Absolutos, que son todos los que no ent ran en algunos
de los casos de capacidad relativa o de incapacidad absoluta
o relativa.
b) Relativos, esto es, que para ciertos actos son incapa-
ces de obrar. La diferencia ent re esta categora y la de los
incapaces relativos reside en que mi ent r as para los lti-
mos la incapacidad es la regla, para aqullos constituye la
excepcin.
Todava podemos establecer dos subgrupos. En el prime-
ro ubicamos a los capaces relativos por detraccin, inclu-
yndose a todos los que habiendo sido capaces absolutos se
vieron privados de part e de la capacidad como es el caso de
los inhabilitados (art. 152 bis) y el de los incapacitados por
condena (art. 12 Cd. Penal). En el segundo, ubicamos a
los capaces relativos por adicin, esto es, a aquellos inca-
paces que ascendieron a la capacidad sin alcanzarla en su
plenitud: emancipados por matrimonio y por habilitacin
(art. 131).
4
III. Capacidad de derecho
Distinta de la capacidad de hecho es la de derecho (jurdi-
ca o de goce) consistente en la aptitud para ser titular de un
derecho.
4
Entrando en una mayor finura de los conceptos, de la que prescindimos en el
texto, dada la naturaleza de esta exposicin, podra distinguirse entre lo que es
una incapacidad de hecho y una limitacin a la capacidad, pues cuando media lo
primero, la voluntad del representante se sustituye a la del incapaz, en cambio
cuando se da lo segundo, es preciso que el limitado manifieste su voluntad, la que
se integra sea con una autorizacin judicial o con el asentimiento de otro (Espn
Cnovas, Manual de derecho civil espaol, I, pg. 112). Bajo este punto de vista, la
situacin de los inhabilitados (art. 152 bis) es de una limitacin a la capacidad de
hecho, como lo es la de los emancipados a tenor del art. 135,
226
12. Las calidades del sujeto
1. La doctrina tradicional
La civilstica argentina dio tradicionalmente a este con-
cepto una gran amplitud, donde qued absorbido gran parte
del de legitimacin, considerando, v.g., los problemas del
art. 1361 como supuestos de incapacidades de derecho.
5
No-
sotros damos a la expresin una acepcin restringida. De
all que si estimamos a la capacidad de derecho una aptitud
genrica y medida in abstracto, veremos en la incapacidad
su contrapartida exacta, y slo admitiremos una real inca-
pacidad de derecho, cuando una persona en razn de ciertas
calidades se vea privada in abstracto del goce de un derecho.
Por ello, v.g., la prohibicin dirigida a los padres de comprar
los bienes de sus hijos in potestas (art. 1361, inc. 1) no cons-
tituye una incapacidad de derecho, pues a quien es padre no
se le priva por esa calidad del derecho de comprar otros bie-
nes a otras personas, sino t an slo se le prohibe hacerlo res-
pecto a determinados bienes, con lo cual no es la calidad de
la persona lo decisivo, sino la particular relacin en que sta
se encuentra con otra, propietaria de los bienes.
2. Casos
Toda persona es capaz de derecho. No hay incapacidades
absolutas de derecho, porque ello implicara la negacin de
la personalidad. Hay, en cambio, incapacidades referidas a
ciertos derechos, pero es difcil sealar casos concretos, y los
mi smos son poco numerosos. A nuest r o ent ender puede
ejemplificarse con:
a) Los supuestos que exceden el mbito de la personali-
dad reconocido a las personas por nacer (arts. 64, 70, a con-
5
As, Borda, Parte General, n 456, ejemplifica con los arts. 279, 297, 450, 1361,
incisos I a 6, 3739, 3740, con la hiptesis de las personas por nacer, y la de los religio-
sos profesos y comerciantes fallidos (art. 1160), incluyendo tambin en el concepto los
impedimentos para contraer matrimonio, y ampliando la lista en el n
9
577 con los
arts. 3561, 475, 3708; Llambas, Parte General, I, en los n
2
564 y sigts., 595 y sigts.,
ejemplifica con los arts. 1361, incisos 3, 4 y 6, 3739, 1358 1441, 1490, 1218, 1807, inc.
1, 279, 450, inc 3, 2011, inc. 6, con los religiosos profesos, y con los impedimentos.
Amplia es asimismo la enumeracin, y en general coincidente, de Arauz Castex,
Parte General, n 487 y sigts. Tal era en lneas generales el criterio de Salvat, Parte
General, n
9
702, y el que ensea Busso, Cdigo Civil, en el n
9
57 sobre el art. 30.
12. Las cal i dades del suj et o
227
trario) o el admitido para las personas jurdicas (arts. 35 y
41 a contrario).
b) Todos los supuestos de actos que al no ser susceptibles
de conclusin por un representante legal conllevan para el
incapaz de hecho tambin una incapacidad de derecho.
6
Tal
lo que ocurre en mat eri a t est ament ar i a y en el reconoci-
miento de hijos extramatrimoniales.
IV. Idoneidad
Muy prxima a la incapacidad de derecho, pero distinta
de ella, es otra calidad a la que a falta de un nombre espec-
fico llamaremos "idoneidad", acogiendo el trmino constitu-
cional (art. 16 Const. Nacional).
1. Concepto
Mi ent ras la capacidad es apt i t ud para un acto (que se
realiza por s o por medio de otro) la idoneidad es aptitud
para una funcin o cargo en cuyo ejercicio se realizan actos.
7
As son supuestos de falta, de idoneidad y no de incapacidad,
los del art. 398; el menor es incapaz de hecho, pero es hbil
para actuar como apoderado voluntario (art. 1897); el mayor
es capaz para actuar por s, pero en muchos casos no es id-
neo para hacerlo por otros, cuando la ley confiere "atribucio-
nes especiales a determinada clase de personas" (art. 1896).
2. Efectos de la falta de idoneidad
Mientras la incapacidad es causa de nulidad del acto, la
falta de idoneidad afecta a la asuncin en s del cargo, pero
no necesariamente a los actos cumplidos, donde ent ra a ju-
gar la teora del error communis y de la apariencia.
8
6
Cariota Ferrara (El negocio jurdico, n
9
130) concepta inexacto ver aqu un
supuesto de incapacidad jurdica.
7
Comp.: Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 398, n' 44 y sigts.; Llambas, Parte
General, I, n
9
603.
8
Busso, loe. cit.
13. Nul i dad de los contratos concl ui dos
por i ncapaces
I. El artculo 1164
Segn el artculo 1164: "El derecho de alegar la nulidad
de los contratos, hechos por personas incapaces, slo corres-
ponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los ter-
ceros i nt eresados, y al Ministerio de Menores, cuando la
incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tena capaci-
dad para contratar".
1. La interpretacin siguiendo a Freitas
Este texto ha producido la perplejidad de los t rat adi st as.
Se afirma que su redaccin resulta incongruente, pues al co-
menzar la enumeracin se utiliza la palabra "slo" lo que in-
duce a suponer que se va adoptar un criterio limitativo, y
sin embargo se termina enunciando a casi todos.
Un sector de la doctrina concluye que el texto debe ser re-
tocado para adecuarlo a su modelo, el art. 1877 del Esbogo
de Frei t as.
1
a) Comencemos con el retoque. Consiste en reempl azar
las comas (,) que van despus de las palabras "sucesores" y
"absoluta", por sendos puntos y comas (;), y en sustituir la
expresin "Ministerio de Menores" por "Ministerio Pblico".
Esa redaccin permitira leer el artculo conforme al mo-
delo, distinguiendo entre la incapacidad relativa y la absolu-
ta. En el primer caso, la nulidad podra ser alegada "slo"
por el incapaz, sus representantes y sucesores, en tanto que
en el segundo, tambin podra serlo por los terceros intere-
sados y el Ministerio Pblico.
Lafaille, Tratado, n
q
167; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 233.
13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces 229
Admitiramos el retoque, si se l imitara a la puntuacin,
pues entonces se t r at ar a ms bien de una aclaracin del
sentido, y de una intromisin purament e sintctica en la
labor del legislador. Pero cuando adems se t r at a de reem-
plazar todo un trmino fundament al para la inteligencia
de un texto, de tal modo que ste ent ra en contradiccin
con el resto del Cdigo, nos negamos a seguir esta va, que
para ser lgicos, slo podra conducirnos a la consecuencia
de que cuando la incapacidad es relativa, la nulidad es re-
lativa (pues slo pueden pedirla algunos) y cuando la inca-
pacidad es absol uta, la nul i dad es absol ut a (pues puede
pedirla el Ministerio Pblico: art . 1047). Nosotros, que pen-
samos que la nulidad de los contratos concluidos por perso-
nas incapaces es siempre relativa,
2
preferimos atenernos al
texto de la ley.
b) Y pasemos a la crtica dirigida al "slo".
Es ya un lugar comn el sealar que nuestro Cdigo no es
un modelo de elegancia literaria. El empleo enftico del "s-
lo" est, v.g. tambin en el art. 653 sin que cause escndalo.
Y en rigor, en ninguno de los textos puede decirse que su
utilizacin sea del todo incorrecta, pues siempre hay casos
excluidos. Nat ural ment e que en el art. 1164 ellos son menos
numerosos si se lo corrige para adaptarlo a Freitas, pero en
cambio, atenindonos a su letra, podemos enunciar como ta-
les, los de: la parte capaz y el Ministerio Fiscal.
2. Nuestra opinin
Nosotros en la interpretacin del texto partimos de las si-
gui ent es bases: del si st ema de nuest ro Cdigo (prescin-
diendo por ahora t ot al ment e del art . 1164) surge que la
incapacidad de hecho, sea relativa o absoluta, slo produce
una nulidad relativa; si ahora entramos a hacer j ugar el art.
2
Por la nulidad relativa: Llambas, Parte General, rr 1550; Borda, Parte Gene-
ral, n 1255; Cifuentes, Elementos de derecho civil-Parte general, 224; D'Antonio,
Derecho de menores, 22; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1164.
Por la absoluta, cuando la incapacidad es absoluta: Busso, Cdigo Civil anota-
do, sobre el art. 54, vr 18; Salvat, Parte General, n- 2636, Fuentes, rr 94.
230 13. Nul i da d de los cont r at os concl ui dos por i ncapaces
1164, podemos obtener una lectura que no deroga los princi-
pios y confirma dicha regla.
Examinaremos por separado estas dos proposiciones.
3. Las reglas generales
En cuanto a las reglas generales:
a) La nulidad absoluta puede ser alegada por los contra-
t ant es mismos "excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba" (art. 1047). Si el
contrato realizado por un incapaz absoluto fuera de nulidad
absoluta, habra que concluir que, por lo menos en alguna
hiptesis, el contratante capaz (en razn de su buena fe) po-
dra alegar la nulidad. Pero el art. 1049 lo veda en forma to-
tal: "La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad
del acto fundndose en la incapacidad de la otra parte".
b) La nulidad absoluta no es susceptible de cubrirse por
prescripcin. Desde que la ley admite en el art. 4031 la pres-
cripcin de la accin de nulidad de las obligaciones contra-
das por menor es y per s onas bajo cr at el a, es por que
entiende que estos casos son de nulidad relativa.
3
4. La regla especfica
En cuanto al art. 1164, ledo literalmente no ent ra en con-
tradiccin con dichos principios:
a) Si prescindimos de la frase "a los terceros interesados y
al Ministerio de Menores" el resto del articulado est en ple-
na concordancia con el art. 1048, y su ltima frase ("no a la
parte que tena capacidad para contratar") es confirmacin
de lo legislado en el art. 1049.
b) Respecto a la inclusin del Ministerio de Menores en
la lista de legitimados, ello, lejos de ent rar en colisin con la
teora de la nulidad relativa, constituye una previsin feliz.
4
3
Trae con otros, estos argumentos: Borda, Parte General, n
9
1255.
As Bibiloni, Anteproyecto, I, pg. 196, propone un agregado al art. 1048 pre-
viendo la alegacin de la nulidad por el Ministerio de Menores. Pero su crtica al
art. 1164 vigente nos parece injusta, pues, no creemos que de l pueda desprender-
se a contrario que el Ministerio de Menores no interviene cuando la incapacidad es
relativa. El art. 1164 limita el nmero de personas que pueden al egar la nulidad
13. Nul i da d de l os cont r at os concl ui dos por i ncapaces 231
El Ministerio de Menores, parece redundante decirlo, no es
el Ministerio Pblico del art. 1047, sino el Ministerio del art.
59, representante promiscuo, y como tal parte legtima en el
sentido del art. 1047.
c) Con ello, la cuestin queda reducida a la enunciacin de
los terceros interesados, nica inclusin que podra causar
perplejidad. Pero en definitiva, tambin la nulidad relativa
puede ser demandada por los acreedores, que son "terce-
ros", ejercitando la accin oblicua del art. 1196, y con ese
sentido debe ser entendida la expresin que examinamos.
5
II. Caso de dolo
La regla de que el incapaz, sus representantes y suceso-
res
6
(cierta en cualquier interpretacin de las dadas al art.
1164) pueden alegar la nulidad, experimenta, segn la pre-
visin del art. 1166, una excepcin de la cual se exceptan a
su turno dos casos que al constituir excepciones de una ex-
cepcin, implican la vuelta a la regla general.
1. La regla
Como la parte capaz no puede demandar la nulidad del
contrato fundndose en la incapacidad de la otra parte (aun-
que s invocando otras razones: arts. 1049 y 1164) queda en
una situacin de inferioridad. Sera contrario a toda justicia
que se la mant uvi era en ese estado de incertidumbre, cuan-
do fue llevada a contratar por quien la enga hacindose
pasar por capaz: el art. 1166 acude en su auxilio y generali-
zando la enseanza de una vieja mxima {malitia suplet ae-
tatem), decide que el dolo suple la incapacidad:
cuando la incapacidad es absoluta, pero de ello no puede deducirse que cuando la
incapacidad es relativa la limitacin sea mayor, porque su funcin no es hablar de
este tipo de incapacidad. Desde que se admita que literalmente ledo el texto slo
se refiere a la incapacidad absoluta, debe concluirse que el argumento a contrario
no es valedero, pues con l a contrario tampoco el incapaz podra pedir la nuli-
dad..., lo que se rechaza por absurdo.
5
Comp.: Salvat, Fuentes, n 94.
6
Sucesores universales: Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1164.
232 13. Nul i dad de los cont r at os concluidos por i ncapaces
a) Cuando el dolo consiste en artificios que engaan so-
bre la capacidad, el acto funciona como vlido, pues nadie
tiene la accin de nulidad. No la tiene el incapaz por impe-
rio del art. 1166, pero tampoco la tiene el capaz, por aplicacin
del art. 1164. La norma del art. 1166 no est dirigida a con-
ceder una accin a la parte capaz, sino a negrsela al inca-
paz. El capaz no podra accionar ni siquiera fundndose en
el dolo, pues para que ste sea causa de nulidad, es preciso
que cause un dao (art. 932), y por el solo hecho de que el
incapaz le haya inducido a contratar, ningn dao le ha oca-
sionado, ya que es precisamente en razn de ese dolo que el
incapaz es t rat ado como capaz, y aqul se encuentra sufi-
cientemente protegido con el hecho de que ya no gravite con-
t r a l la regla nenio debet ignorare condicionem ejus cum
quo contrahit.
7
Laje ("Capacidad para contratar", en La Ley, 1975 A, pgs. 1125/6), refirindo-
se a nuestro pensamiento, seala: "El argumento mencionado, sin embargo, es in-
genioso pero no convincente". Pero, cul fue el pensamiento mencionado? Creemos
que el citado j uri st a no ha interpretado correctamente nuestro pensamiento, resu-
mindolo en una forma que lo desdibuja. Para demostrarlo, pasamos a transcribir
a dicho autor, verificando luego nuestro comentario. 1. Segn el maestro Laje: "As
Lpez de Zavala sostiene que en el supuesto previsto por la primera parte del art.
1166, existe un contrato vlido. En tal sentido no pueden impugnarlo las partes,
por las siguientes razones, segn dicho autor. El incapaz est impedido de hacerlo,
por el mismo art. 1166. En cuanto al contratante capaz, para atacar el acto tendra
que promover la accin de dolo, uno de cuyos requisitos es haber sufrido un dao
importante (art. 932, inc. 1). Tal dao no existe por el mero hecho de que dicha
parte haya inducido a contratar en virtud del dolo del incapaz, ya que si contrat
no fue por ese motivo sino porque le habr interesado o convenido". 2. He aqu
nuestro comentario: a) Por de pronto, hay algunas diferencias visibles entre nues-
tro texto y el resumen libre que verifica Laje, como puede constatarse de la simple
comparacin entre aqul y el pasaje de Laje que hemos transcripto literalmente.
Pero prescindamos de ello y vayamos al fondo; b) Hemos partido de la base, no re-
batida, de que el art. 1166 no est destinado a conceder una accin a la parte ca-
paz, sino a negrsela al incapaz. Todo se reduce, entonces, a saber si, por otros
textos, los t endr la parte capaz, y esos textos slo podran encontrarse en las nor-
mas sobre el dolo, ya que, por razn de la incapacidad de la otra parte, no tendra
tampoco accin la parte capaz por imperio del art. 1164; c) Yendo a los textos sobre
el dolo, hemos formulado un distingo, segn que el dolo haya incidido sobre el tema
de la capacidad o sobre otros aspectos, y hemos negado accin ex dolo a la parte ca-
paz, slo en el primer supuesto, no as en el segundo, que, como puede verse en el
texto, t rat amos luego por separado. Tememos que Laje no haya advertido que noso-
tros hacemos ese distingo; d) Porque es circunscripto al primer supuesto que no-
sotros negamos a la part e capaz una accin de nulidad por dolo. La razn est en
13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces 233
b) Cuando el dolo incide sobre otros aspectos, todo cam-
bia, tanto en lo que concierne a la posicin del capaz, como a
la del incapaz. El capaz goza de la accin de anulabilidad
por dolo, sin que constituya ningn obstculo el art . 1164
que slo le impide accionar invocando la incapacidad de la
otra part e, pero no le veda hacerlo por ot ras razones. En
cuanto al incapaz, sin duda que l, que es el autor del dolo,
no podra, invocndolo, demandar la anulacin (arts. 1049 y
1158), pero pensamos que conserva la accin de nulidad fun-
dada en la incapacidad, pues su dolo incidi sobre otros as-
pectos, no habiendo sido determinante de la accin (art. 932,
inc. 2) en el tema de la capacidad. No cabra argument ar
con que el incapaz, por su dolo, debe recibir alguna sancin,
porque no obstante los atractivos que a primera vista pudie-
ra ofrecer la tesis, presenta dos inconvenientes. El primero,
que si as fuera, habra que sancionarlo tambin en el caso
de que fuera autor de violencia (y todava con mayor razn
de justicia), pero la hiptesis no est contemplada en la nor-
ma subexamen. La segunda, que no vemos razn al guna
para descargar al capaz del peso de la regla nemo debet ig-
norare, pues sobre ese punto no sufri engao alguno, y supo
(o debi saber) que negociaba con quien la ley no quera que
negociara; si se aceptara la tesis contraria, se llegara a im-
pedir toda accin de los representantes legales, incluso en el
caso de que el capaz hubiera obrado con plena conciencia de
que contrataba con un incapaz. Esta clase de dolo no impi-
de, en suma, la accin del incapaz, fundndose en la incapa-
cidad; contra la anulacin por dolo, promovida por el capaz,
que para que el dolo sea causa de nulidad, es preciso que haya causado un dao
importante, por lo que queda descartada la accin si no hay ese dao, y con mayor
razn cuando no hay "ningn dao". Para combatir sa nuestra tesis, hubiera he-
cho falta dar un ejemplo en el que el capaz engaado slo sobre la capacidad de la
otra parte, sufriera, en razn de ese tipo de engao, algn dao y sinceramente,
nosotros, por esfuerzos que hacemos, no logramos encontrarlo, ni siquiera como hi-
ptesis de gabinete. Porque si el engao slo vers sobre la capacidad (todo lo de-
ms est en regla), el nico dao podra derivar de que alguien invocara la nulidad
del contrato, pero ocurre que, por el art. 1166, no lo puede hacer el incapaz. Si se
nos demostrara que alguien, en razn de la incapacidad, pudiera demandar la nu-
lidad del contrato, entonces retiraramos nuestra afirmacin de que el dolo, en tal
hiptesis, es ininvocable por la parte capaz.
234 13. Nul i dad de los contratos concluidos por i ncapaces
no cabra invocar el art. 1165, porque ste regula la nulidad
en razn de la incapacidad.
8
c) Desde luego que, si en un caso, se acumula la hiptesis
"a" con la hiptesis "b", el incapaz carecer de accin de nu-
lidad por incapacidad, porque si bien, en razn de slo "b" la
tendra, basta con "a" para que la pierda.
9
En cuanto al ca-
paz, que no tiene accin en razn de "a" ni en razn de "b"
fundada en la incapacidad, la tiene, en razn de "b", funda-
da en el dolo sobre otros aspectos.
8
En el Derecho romano, la regla malitia suplet aetatem, fue limitada a los me-
nores, y especficamente propuesta para los engaos sobre la capacidad. Si bien
Savigny (Sistema, CCCXXIV) parece conceptuarla como la aplicacin de una ms
general referida a todos los fraudes de menores, el otro caso que da (CCCIXXI, 2:
menor nacido libre que se deja vender como esclavo, participando del precio), sobre
de no ser trasladable a nuestro Derecho, concierne al status. Machado (Comentario
al Ttulo de los Contratos, n
3
274 y sigts.) expone un sistema totalmente contrario
al que proponemos: cualquier dolo suple la incapacidad, y el capaz goza en todos
los casos de la accin de anulabilidad; al dolo se asimila la violencia.
9
En las dos primeras ediciones no tratbamos de este caso de acumulacin, por
considerarlo innecesario, ya que bastaba para resolverlo con combinar lo que deca-
mos para los casos simples. La razn de que lo hayamos incluido a partir de la ter-
cera edicin, es para disipar un equvoco que pudiera resultar de la afirmacin que
se hace sobre nuest ra opinin en el excelente Cdigo Civil Anotado de Llambas-
Alterini, a propsito del art. 1166 (a cargo de Rivera, n 4). Segn los citados auto-
res, en este caso acumul ado, el incapaz carece de accin por dos razones y se
aclara: "contra Lpez de Zavala". Nosotros coincidimos en que el incapaz carece de
accin, pero no por dos razones, sino por una sola. Como lo aclaramos en el texto,
carece de accin por la razn "a", pero no por la razn "b", pues no admitimos (co-
mo sin embargo lo admiten los citados autores) que el dolo sobre otros aspectos su-
pla la incapacidad. Y porque no creemos que el dolo sobre otros aspectos supla la
incapacidad, tampoco estamos de acuerdo con la afirmacin de los citados autores,
cuando examinan otras dos hiptesis en las que, adems de ese dolo, hay, en una,
simple ocultacin de la incapacidad, y en la otra, conocimiento de la incapacidad
por la otra parte, y declaran en ambas que, en razn de ese dolo, el incapaz carece
de accin. Finalmente, y para completar el examen del tema, estamos de acuerdo
con los citados autores cuando, refirindose a la accin del capaz, le reconocen en el
caso de dolo sobre otros aspectos, acumulado con dolo sobre la capacidad, o acumu-
lado con simple ocultacin de la incapacidad, accin por el dolo, pero discrepamos
en su afirmacin de que la parte capaz pierde la accin de nulidad por dolo sobre
otros aspectos, cuando conoca la incapacidad de la otra parte. Los citados autores,
para privar a la parte capaz de accin en ese ltimo caso, argumentan que se presu-
me que ha querido aprovecharse de su cocontratante incapaz por lo que juega la re-
gla nemo audiens que fundamenta j ust ament e la norma del art. 1164. Nosotros
pensamos que una cosa es la accin de nulidad en razn de la incapacidad (que nun-
ca la tiene la parte capaz y, por ende, menos ha de tenerla si conoca la incapacidad)
y otra la fundada en el dolo sobre otros aspectos, donde la vctima es el capaz.
13. Nul i da d de l os cont r at os concl ui dos por i ncapaces 235
2. Primera excepcin
Nuest r a mxi ma "el dolo suple la incapacidad" experi-
ment a una primera excepcin segn la letra del art. 1166
cuando el incapaz "fuere menor".
Gran parte de la doctrina lee este prrafo siguiendo a Frei-
tas (art. 1879 del Esbogo) y limitndolo al menor impber.
Correcto; pero no porque lo diga Freitas, sino porque ello
resulta de dos consideraciones:
a) La pri mera, que una l ect ura l iteral no es admisible
porque ella conducira a excluir a todos los menores, y sera
extrao que una regla que histricamente fue estatuida pa-
ra los menores (malitia suplet aetatem) no se aplicara a nin-
gn menor. La enseanza del Derecho comparado nos revela,
por el contrario, que lo dudoso est en la extensin a otros
incapaces, los cuales sin embargo, segn esa interpretacin
literal que rechazamos seran los nicos abarcados por
nuestro texto, lo que por lo menos nos ubicara a contramar-
cha del comps de los tiempos.
10
b) La segunda, que as se concilia con la norma general, la
especfica del art. 2259, donde expresamente se habl a del
menor impber.
11
3. Segunda excepcin
La citada mxima "el dolo suple la incapacidad" experi-
menta una segunda excepcin cuando "el dolo consistiere en
la ocultacin de la incapacidad". Esta expresin debe ser in-
terpretada tambin restrictivamente. En efecto, si el engao
sobre la capacidad priva al incapaz de alegar la nulidad, se-
ra dejar al texto sin aplicacin posible entender que quedan
10
El art. 1426 italiano slo considera el caso del menor. Sobre el mismo, Fedele
(en Commentario, pg. 702) critica la tendencia a aplicarlo analgicamente a todos
los incapaces. Comp.: Messineo, Doctrina, II, pg. 279.
11
Se ha enseado que el menor es el de 10 aos, esgrimiendo como argumento
que el dolo es en s ilcito, por lo que de las dos edades contempladas en el art. 921,
debe estarse a sa, a tenor del art. 1076 (Mosset Iturraspe, Manual, pg. 234). No-
sotros nos decidimos por la opinin dominante, en atencin al art. 2259, y porque
no nos parece ya admisible que el capaz invoque que un impber lo ha engaado
sobre la capacidad.
236 13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces
exceptuados precisamente los casos en que haya habido en-
gao sobre la capacidad. Ello obliga a distinguir ent re el
engao y la ocultacin. Ocultacin, en el sentido del art .
1166 es la simple reticencia, el no denunciar la incapacidad, y
ocultacin es tambin el limitarse a afirmar la capacidad. El
engao empieza cuando saliendo del silencio o de las pala-
bras, se usan artificios aptos para engaar.
12
III. Consecuencias
Cuando un acto es nulo, procede la restitucin de lo reci-
bido. Pero la aplicacin rgida de este principio perjudicara
al incapaz cuyos intereses se t rat a de proteger. De all, que
contra l slo se abra una accin de restitucin cuando exis-
te lo que recibi, o una accin de enriquecimiento en su ca-
so, corriendo el cargo de la prueba sobre la par t e capaz
(arts. 1165, 734, 1898, 2194/6, 2306).
No interpretamos as porque lo diga Freitas {Esbozo, art. 1879), pero Freitas
sin duda confirma esta interpretacin a la que es posible llegar sin su auxilio. En
sentido anlogo, aunque limitado al menor: Cd. italiano, art. 1426.
T t ul o s e g undo : La apt i t ud del obj et o
14. El objeto
I. Concepto
El contrato debe tener un objeto.
1. Objeto inmediato y mediato, directo e indirecto
El objeto del contrato est constituido por las relaciones
jurdicas, los derechos sobre los que ste incide, crendolos,
modificndolos, transfirindolos, extinguindolos. Est as re-
laciones tienen a su turno un objeto, que constituye el objeto
mediato del contrato. Y todava, al examinar el objeto de di-
chas relaciones, es posible distinguir entre un objeto directo
y otro indirecto, sin pecar por lo menos en mltiples ca-
sos de un exceso de sutileza jurdica.
As, por ejemplo, en un contrato de compraventa, el objeto
inmediato est constituido por las obligaciones que contempla
(de pagar el precio por el comprador, de dar la cosa por el ven-
dedor), y el mediato, por el objeto de estas obligaciones, donde
el directo consiste en el doble dar (las prestaciones) y el indi-
recto en el dinero y en la cosa. Este anlisis puede reproducir-
se para todos los contratos referidos a derechos creditorios
(crendolos, modificndolos, transfirindolos, o extinguindo-
los) que tienen por objeto un dar; incluso para los que tienen
por objeto un facer o un non facer es posible distinguir entre
la prestacin del facer como objeto directo, y el hecho concre-
to que se debe hacer como objeto indirecto, pues del mismo
modo que la idoneidad del dar depende de la cosa concreta
de que se t rat e, as tambin puede predicarse de las otras
prestaciones cuya idoneidad depende de la del hecho o abs-
tencin concretos de que se trate. En lo que atae a los dere-
chos reales, pensamos que el anlisis puede ser extendido por
238
14. El objeto
lo menos a la esfera de los iura in re aliena, donde aparece un
deber a cargo del nudo propietario (sujeto pasivo individuali-
zado) que si normalmente consiste en un non facer (servitus
in faciendo consistere necquit), excepcionalmente puede re-
vestir tambin un aspecto positivo (v.g.: art. 2614).
2. Terminologa del Cdigo
Slo por excepcin el Cdigo emplea la pal abra "objeto"
para referirse al inmediato, esto es a los derechos sobre los
que incide el contrato (un ejemplo puede verse en el art .
1175). Generalmente emplea un lenguaje elptico, y llama
objeto del contrato al mediato, esto es al objeto del derecho,
designando bajo este nombre, ya a la prestacin (v.g., arts.
1167/1168) ya al hecho o a la cosa (arts. 1169 y ss.). Una
elipsis similar se aprecia en el art. 953, genrico para todos
los actos jurdicos, que en cuanto tal es aplicable a los con-
tratos, por lo que resulta sobreabundante el dispositivo del
art. 1167 que as lo manda.
Al regular el contrato de sociedad, la palabra "objeto" co-
bra el sentido de "finalidad" asignada a la persona jurdica:
infra, 150, III.
II. Idoneidad
El objeto debe ser idneo. El concepto de idoneidad es pa-
ralelo al de capacidad. Esta es aptitud del sujeto; aqulla,
aptitud del objeto.
Las calidades que determinan la idoneidad de un objeto
son: posibilidad, licitud, determinacin, valor patrimonial. Su
consideracin depende del objeto de que se trate, segn sea el
inmediato o el mediato, y en este ltimo caso el directo o el in-
directo. En algunos casos no pueden ni siquiera predicarse;
como acontece con las cosas respecto a las cuales no cabe ha-
blar de licitud o ilicitud al ser neutras a estos valores que se
refieren a conductas.
1
En otros, no presenta inters el predi-
Comp.: Messineo, Doctrina, I, pg. 148.
14. El objeto
239
carias, por estar incluidas en el concepto; as, a las cosas re-
sulta sobreabundante exigirles valor patrimonial, pues si no
lo tienen, no son "cosas" en el sentido de la ley (art. 2311).
1. Posibilidad material y jurdica
Los hechos deben ser mat eri al y jurdicamente posibles.
Cuando ellos se refieren a cosas, su posibilidad depende de
la existencia de las mismas (infra, aqu III), de su comercia-
bilidad (art. 2336), de que no hayan sido prohibidas como
objeto de un acto jurdico (art. 953). Adems, deben ser lci-
tos, trmino amplio con el que se exige tambin que no sean
contrarios a la moral y buenas costumbres. Carece de inte-
rs distinguir ent re la imposibilidad jurdica y la ilicitud,
pues en el tema contractual ambas son puestas en una mis-
ma lnea (nota al art. 953).
Referido al objeto inmediato, el concepto de posibilidad ju-
rdica exige que el derecho sea susceptible de contrato, o de
la especie de contrato de que se t rat e. Por ejemplo: el nme-
ro clausus de los derechos reales impide que se creen otros,
y el contrato slo valdra como constitucin de derechos per-
sonales, si como tal pudiese valer (art. 2502); los derechos
reales de usufructo, uso, habitacin y los derechos hipoteca-
rios no pueden hipotecarse (art. 3120); hay ciertos derechos
incesibles (arts. 1449, 1453); ms adelante en este mismo
pargrafo examinaremos la prohibicin de contratar sobre
herencias futuras (art. 1175), etctera.
2. Determinacin
Debe existir una determinacin del objeto. El deslinde
entre lo determinado y lo indeterminado no es simple, y de-
pende de las circunstancias, bast ando que segn ellas el ob-
jeto sea determinable o que se prevea un mecanismo para
proceder a dicha determinacin. Es en este sentido que de-
be entenderse la permisin del art. 1170 in fine, de no deter-
mi nar la cantidad "con tal que sta pueda determinarse".
Hay determinacin cuando prometiendo cosas fungibles, no
se indica directamente la cantidad, pero al sealarse el fin
al que est n dest i nadas se lo hace i ndi rect ament e, en el
sentido de que sern todas las necesarias a ese fin.
240 14. El objeto
La ley reputa incluso determinable la cantidad cuando se
la deja librada al arbitrio de un tercero, que en ltima instan-
cia cuando ste no quisiere, no pudiere o no llegare a determi-
narla, se resuelve en el arbitrio del juez "por s o por medio
de peritos si fuere necesario" (art. 1171). Es sta una norma
general, que como todas las de la especie debe ser confron-
t ada con las disposiciones propias de cada contrato, donde a
veces el Cdigo se apart a parcialmente (v.g., art. 1350).
3. Valor patrimonial
El objeto debe tener valor patrimonial.
2
La exigencia resul ta de la norma expresa del art. 1169.
Pero en la interpretacin del sistema de nuestro Derecho,
debe hacerse una distincin entre la prestacin y el inters.
a) Segn una corriente interpretativa anterior a la refor-
ma introducida al Cdigo por el dec.-ley 17.711, la exigencia
del valor pat ri moni al rige t ant o en lo que concierne a la
prestacin como al inters. A dicha afirmacin se llegaba, ya
porque se confundiera el aspecto de la prestacin con el del
inters, englobando a ambos bajo el comn denominador del
art. 1169, ya porque pese a verificar claramente el distingo,
se conceptuaba que ello era la nat ural consecuencia de los
principios.
b) Pero otro sector de la doctrina haba ya sostenido que
corresponda hacer un distingo, y que en el sistema de nues-
tro Derecho slo la prestacin deba tener valor patrimonial,
no as el inters.
Nosotros, que en su hora sustentamos esta tesis, creemos
hoy que despus del dec.-ley 17.711 ha de triunfar victorio-
samente, al haber desaparecido el nico y dbil argumento
con el que poda habrsela combatido.
Para proceder con mtodo, demostraremos: primero, que
es posible distinguir entre el valor de la prestacin y el del
inters; segundo, que eran dbiles los argument os que se
2
Vase nuestro artculo "El valor patrimonial de la prestacin", en Reu. Jur. de
la Fac. de Derecho de Tucumn, n- 7, ao 1960, pgs. 143 y sigts.
14. El objeto
241
dieron para sostener la necesidad de la patrimonialidad del
inters; tercero, que incluso ellos carecen de razn despus
de la reforma.
En cuanto a lo primero, no es lo mismo la prestacin a
cumplirse, que el inters que el acreedor pueda tener en di-
cho cumplimiento. Cuando una orquesta toca msica, el ha-
cer que verifica tiene sin duda valor patrimonial, segn las
comunes concepciones de la vida que ponen de manifiesto
que por ello se paga en el mercado, y que la de msico es
una profesin como cualquiera otra. Si la orquesta debe to-
car en un teatro, el empresario del mismo tiene sin duda un
inters patrimonial en que ello se verifique; pero si debe ha-
cerlo en una fiesta de casamiento, el dueo de casa tiene un
inters no patrimonial. El ejemplo pone de manifiesto que la
patrimonialidad del inters es algo independiente de la pa-
trimonialidad de la prestacin.
El Cdigo exiga la patrimonialidad de la prestacin en el
art. 1169 pero en ninguna parte deca lo mismo con relacin
al inters. Es verdad que a ello se refera la nota al art. 1169,
pero adems de que la misma contena en sus trminos una
importante excepcin, caba sealar, segn t ant as veces se
ha dicho, que las notas no son ley.
Afirmar lo que la ley no deca expresamente en parte al-
guna, tena el inconveniente de que poda llevar a la conse-
cuenci a de que q u e d a r a n si n pr ot ecci n ml t i pl e s
situaciones de la vida, dignas de tutela. Con una tesis de ese
tipo, so pretexto de indagar sobre la patrimonialidad del in-
ters se llega a dar una absoluta y constante relevancia a la
causa ocasional (infra, 22, II, 2, b). En la adquisicin de un
diario, de un pasaje turstico, en el alquiler de una casa de
veraneo es inmediatamente apreciable el valor patrimonial
de la prestacin, pero no el del inters en lo que concierne a
una de las partes.
En cuanto a lo segundo, cabe sealar que los que preten-
dieron que el inters deba tambin ser patrimonial, esgri-
mieron un argumento susceptible de crtica. Partieron de la
base de que para que haya una obligacin civil, debe haber
una sancin para el caso de incumplimiento, y de que la
misma debe consistir en la indemnizacin de daos y perjui-
242
14. El objeto
cios. Y advirtiendo que el inters no patrimonial no es in-
demnizable, llegaron a la conclusin de que cuando no lo ha-
b a pat r i moni al , a fortiori no se daba una obl i gaci n
civilmente exigible.
Postulada antes de la reforma, dicha manera de razonar
generalizaba indebidamente. Pues del hecho de que ante el
incumplimiento de una prestacin sin inters patrimonial
para el acreedor, no se siguiera una indemnizacin por da-
os, no poda concluirse sin ms que no hubiera sancin al-
guna. La indemnizacin de daos no es, en efecto, la nica
sancin del Derecho. Ella est prevista en el inciso 3 del art.
505, pero antes de ella todava pueden darse las de los inci-
sos 1 y 2, cuya efectivacin no encuentra obstculo alguno
en la inexistencia de un inters patrimonial. Aparte de ello
el Derecho ofreca otras soluciones, como la de la clusula
penal, la potestad revocatoria por inejecucin de los cargos
en las donaciones, y la resolutoria por pacto comisorio den-
tro de los lmites en que el mismo funcionaba.
Y concluyendo con el tercero de los puntos que nos propu-
siramos; si lo que sostuvimos era cierto antes del dec.-ley
17.711, lo es hoy doblemente. Desde que hoy ante el incum-
plimiento de las obligaciones contractuales es posible la in-
demnizacin del agravio moral (art. 522), de la afectacin al
inters no patrimonial, va de suyo que pierde toda fuerza la
argument aci n que gi raba en torno a la i rrel evanci a del
mismo.
III. Existencia
La existencia de la cosa
3
que es objeto del contrato influye
sobre la suerte del mismo, segn cul sea el tipo de referen-
cia que se verifique en el contenido. El contrato, en efecto,
puede encarar a la cosa como existente, o prever su existen-
cia en el futuro.
Vase nuestro artculo "Disposiciones particulares sobre el objeto contractual"
en Rev. Jur. de la Fac. de Derecho de Tucumn, n
2
3, pgs. 231 y sigs.
14. El objeto
243
1. Cosas inexistentes
Cuando el contenido contractual afirma la existencia de
la cosa, si de hecho st a no existiere, el contrato es nulo
(art. 1172), y en consonancia con los principios generales (art.
1056) el que la hubiese prometido debe indemnizar a la otra
parte por el dao que le causare (art. 1172). Quien promete
la dacin tiene un deber de diligencia, para velar porque
todo lo que de l dependa rena las calidades necesarias pa-
ra ser objeto de un contrato. Ello no significa que la sancin
indemnizatoria del art. 1172 sea automtica, pues la mala
fe de la contraparte la excluira, y otro tanto cabra decir de
aquellas hiptesis en que sta no actu con el razonable cui-
dado y previsin (art. 1198).
2. Cosas sujetas a riesgo
Distinto es el caso en que al contratarse sobre una cosa
como existente, se aclarara que ella se encuentra sujeta a
un riesgo. En tal hiptesis la promesa de entregar la cosa
lleva implcita la condicin "si existiere" (conditio in prae-
sens collata):
a) Cuando el contrato es oneroso, si la condicin domina
slo la promesa de entregar la cosa, de tal modo que la otra
parte asume el riesgo y obra en firme, el contrato vale como
aleatorio (doctrina del art. 1406) y slo podra ser anulado a
ttulo de doloso, si la parte perjudicada probara que la otra
no ignoraba el resultado del riesgo (doctrina del art. 1407).
b) Cuando el contrato es gratuito, no puede ser aleatorio
(supra, 5, IV) y la incertidumbre lo domina ntegramente,
por lo que debe ser tratado como condicional.
4
Lo mismo de-
be predicarse cuando siendo oneroso, la otra parte no asu-
miera el riesgo.
3. Cosas futuras
Similar razonamiento cabe hacer cuando las cosas futu-
4
Decimos "tratado como condicional", teniendo en cuenta que en rigor la con-
dicin es un acontecimiento no slo incierto, sino tambin futuro. Ver Busso, sobre
el 527.
244
14. El objeto
ras son objeto de una promesa de dar, la que queda subordi-
nada al hecho "si llegase a existir" (art. 1173):
a) Cuando el contrato es oneroso, y la otra fiarte asume el
riesgo de que la cosa no llegue a existir, vale como aleatorio
(art. 1173 in fine), constituyendo un pactum de spes (de es-
peranza).
b) Fuera de esa hiptesis, el acontecimiento domina todo
el contrato y ste es condicional, siendo un pactum de re spe-
rata (de cosa esperada).
4. Combinacin
Todava es posible una combinacin entre lo aleatorio y lo
condicional. Ello acontece cuando la condicin versa sobre la
existencia de la cosa (actual, sujeta a un riesgo; o futura) y
el alea slo sobre la cantidad (doctrina del art. 1405).
IV. Pactos de institucin, de renuncia y de disposicin
Una importante limitacin a la posibilidad de contratar
sobre bienes futuros deriva de los arts. 1175/6 que combina-
dos con otras disposiciones constituyen un sistema que viene
a prohibir:
1. Los pactos de institucin
Entindese por tales las convenciones por las cuales los
contratantes persiguen instituir herederos o designar lega-
tarios a un tercero, o a uno de ellos, o hacerlo recproca-
ment e. Deambulatoria est voluntas defunctis ustque ad
supremun exitum, y el Cdigo prohibe este pacto en el art.
3618, habiendo sido derogada por el dec.-ley 17.711 la excep-
cin que en su hora sealamos^ del art. 1217, inc. 4.
2. Los llamados pactos de renuncia
Por ellos se pretende una abdicacin a una herencia futu-
ra. Est n proscriptos por la doctrina de los arts. 3311/12 .
0
En nuestro artculo sobre: "Disposiciones particulares", citado en nota 3.
14. El objeto
245
Este principio extensivo a la legtima, encuentra una ex-
cepcin en el art. 3604.
3. Los pactos de disposicin
Son los que implican aceptacin actual de una herencia
futura y al mismo tiempo negociacin sobre ella, que caen
fulminados por las disposiciones de los arts. 1175/6.
T t ul o t e r c e r o: La r e l ac i n s uj et o- s uj et o y
s uj et o- obj et o
15. Legi ti maci n
I. Concepto
La legitimacin es una categora bajo la cual se engloba
una serie de situaciones donde lo que se considera no es la
aptitud in abstracto del sujeto o del objeto, sino la aptitud
concreta, para juzgar la cual es necesario poner en relacin
al sujeto con el objeto o con otra persona. Bajo este punto
de vista negativo, en cuanto implica oponer la legitimacin
a la capacidad del sujeto y a la idoneidad del objeto, la cate-
gora aparece suficientemente bien del imitada
1
aunque ba-
jo el punto de vista positivo no pasa de ser un denominador
comn para englobar especies bast ant e dismiles entre s
pero que present an este lazo de unin: el ser necesarias pa-
ra la regularidad (legitimidad) de un negocio.
1. Poder de negociacin
Tenemos en primer lugar todos los variados casos de po-
der de negociacin:
a) Cuando A concluye con B un negocio en nombre de C,
es preciso para la regularidad del acto que medie entre A y
C una particular relacin traducida en una autorizacin, ya
legal, ya voluntaria, a la que se llama poder y que legitima
la actuacin del representante.
1
Messineo, Doctrina general, I, pg. 91. Sobre el tema del poder de disposicin
y de la legitimacin, no reina en verdad unanimidad de parecer entre los autores.
Puede consultarse a: Betti, Teora general del negocio jurdico, pg. 176 y sigts.;
Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n
9
132; Ferri, La autonoma privada, pg. 300
y sigts. Para nuestro Derecho: Borda, Obligaciones, n-1236.
15. Legi t i maci n
247
La diferencia conceptual entre la capacidad de hecho y el
poder es clara, pues aqulla es aptitud para actuar por s, y
ste para actuar por otro.
2
Mientras la ausencia de capaci-
dad t rae la nulidad que se purga por confirmacin, la de po-
der acarrea la ineficacia que se cubre por ratificacin (nota
al art. 1059), sin perjuicio de que respecto al representante
sin poder, el acto bajo ciertas circunstancias produzca efec-
tos como si los hubi era concluido en nombre propio (v.g.
arts. 1933, 2305). La separacin entre poder de representa-
cin y capacidad aparece ntida en la representacin volun-
taria donde no podra decirse que el apodei'ado ejercite la
capacidad del poderdante, pues ste sigue siendo capaz.
b) Para la regularidad de un contrato celebrado por A en
nombre de C, no basta con que A est autorizado, sino que es.
preciso que C mismo (prescindiendo del tema de la capacidad
y del de las incompatibilidades) hubiera podido realizarlo.
Esto se aprecia examinando un caso de representacin vo-
l unt ari a: si C, actuando personal mente, no puede vender
cosas de D (art. 1329), tampoco podr hacerlo A actuando
en nombre de C. A esta particular relacin en que C debe
encontrarse con el objeto y en virtud de la cual est faculta-
do para incidir sobre el mismo, se le suele l l amar poder de
disposicin, el que no debe ser confundido con el de repre-
sentacin. En el tema del poder de representacin se exa-
mina el problema de la relacin entre la parte formal y la
part e sust anci al : en cambio, el del poder de disposicin
analiza la relacin entre la parte sustancial y el verus do-
minus del bien de la vida de que se t rat e. Para que se d el
poder de disposicin es necesario en principio que estas dos
calidades coincidan en un solo sujeto (poder de disposicin
normal) pues en su defecto el negocio es inoponible para el
verdadero titul ar,
3
pero excepcionalmente, aun sin coinci-
2
Arauz Castex, Parte General, n
5
465.
3
Examinaremos ms en detalle el tema cuando tratemos la contratacin sobre
cosas ajenas. Aqu nos limitamos a formular una resea: habl ar de disposicin es
un tanto equvoco, pues problemas anlogos se presentan en los actos de adminis-
tracin y en general en todos los que engendran una obligacin.
248
15. Legitimacin
dencia el acto puede ser oponible para el dominus, sea por-
que haya mediado una autorizacin (v.g., la dada al manda-
tario para que acte en nombre propio, art. 1929) o porque
entre a j ugar la teora de la apariencia (v.g., art . 2412). La
falta de poder de disposicin se cubre por ratificacin del
verus dominus y por convalidacin. Por lo dems, no cabe
confundir el poder de disposicin con la capacidad, pues
apar t e de la distincin conceptual existe est a de ndole
prctica: la capacidad t rae problemas de nulidad, la ausen-
cia de poder de disposicin problemas de ineficacia respecto
a terceros (inter partes, el acto, segn los casos, es nulo o
vlido).
c) En lugar aparte podramos colocar al poder de adquisi-
cin. Mientras el de disposicin supone que algo sale de la
esfera de accin del sujeto, el de adquisicin induce que algo
entra. A la regla de que se dispone de las cosas propias, se
contrapone la de que no se adquieren las cosas propias (art.
2509). Quizs lo ms interesante sea subrayar lo siguiente:
Que mi ent ras el Derecho mira con disfavor que alguien dis-
ponga empobreciendo a otro (art. 3270), da medios para en-
riquecer a otro con mucha mayor l at i t ud (v.g.: art . 504,
renuncia de un crdito).
2. Incompatibilidades
Tenemos en segundo l ugar todos los casos que podemos
l l amar de incompatibil idades,
4
cuando un negocio puede
ser realizado con cualquiera, menos con det ermi nada per-
sona:
a) A veces las incompatibilidades se presentan como sea-
lando lmites al poder de representacin. Tal la hiptesis del
art. 1361, inc. 4, donde A actuando en nombre de C puede
vender a otros, pero no a s mismo.
b) Ot ras constituyen lmites al poder de disposicin o/y al
poder de adquisicin. As, el contrato de venta no puede te-
ner lugar entre marido y mujer (art. 1358).
Propone el trmino Messineo, Doctrina, pg. 90.
15. Legitimacin
249
II. Objeto ajeno
El estudio de las diversas hiptesis en que el objeto con-
tractual es ajeno ofrece una cierta resistencia a la sistemati-
zacin y se presenta como inicialmente complejo.
1. Dificultades de sistematizacin
Las dificultades de sistematizacin derivan del gran n-
mero de casos involucrados y de las situaciones a considerar.
Por un lado, no es lo mismo enfocar el tema referido ex-
clusivamente al contrato obligatorio, que i nt ent ar una vi-
sin panormica de todo tipo de contrato.
, Por el otro, la perspectiva puede variar segn que lo que
se considere ajeno sea el objeto inmediato, o el mediato (ya
directo, ya indirecto)
Final mente, hay que tomar en consideracin la forma en
que el objeto es mencionado en el contenido cont ract ual .
Porque puede acontecer que se lo refiera como ajeno o como
propio, siendo evidente que slo en esta ultima hiptesis ca-
be preguntarse por la buena o mala fe de los contratantes,
en el sentido de una discordancia entre lo credo y la reali-
dad jurdica.
Un punto es cierto: para que de un objeto pueda decirse
que es ajeno debe est ar individualizado al tiempo del con-
trato o, por lo menos, reducirse la indeterminacin a un gru-
po de objetos que todos sean ajenos.
2. Complejidad
La complejidad surge porque no se t rat a de un t ema ex-
clusivo del objeto, sino de uno comn al sujeto y al objeto,
que forma parte de la teora de la legitimacin, en su varie-
dad de poder de negociacin.
Aqu son tres las posiciones jurdicas a contemplar: las
dos de los contratantes, y la del tercero a quien pertenezca
el objeto. De all que cabe examinar por un lado la relacin
i nt erna (entre los contratantes), y la externa (respecto del
tercero).
250 15. Legitimacin
III. Objeto inmediato ajeno
Ubiqumonos primero en la hiptesis de que lo ajeno sea
el objeto inmediato. Segn lo dicho (supra, 14, I, 1) por ob-
jeto inmediato entendemos el derecho sobre el que incide el
contrato.
1. Detrimento de un derecho preexistente
La hiptesis es fcilmente imaginable cuando el contrato
va en detrimento de un derecho preexistente:
a) Hay detrimento, en la transmisin de un derecho pree-
xistente como acontece en la tradicin trasl ativa de dominio
y en la cesin de derechos.
5
Quien es dueo (supuesta la capacidad, la aptitud jurdi-
ca del sujeto) puede transmitir sus derechos (supuesta tam-
bin la idoneidad de los mismos, pues los hay que no son
transmisibl es). Pero no puede t ransmi t i r como suyos, los
ajenos, porque nemo dat quod non habet (doctrina del art.
3270) faltndole el poder normal de negociacin. De all que
como regla, el contrato sea no slo inoponible al verdadero
titular (res inter alios acta) sino adems nulo inter partes,
por imposibilidad jurdica del efecto perseguido (doctrina del
art. 738 aplicable a la tradicin, que es pago) y como regla,
el acto recibe pleno valor si con posterioridad el transmiten-
te adquiere la titul aridad, o media ratificacin del t i t ul ar
(doctrina de los arts. 2504 y 1330). Pero esto admite excep-
ciones en ambas direcciones: por un lado, puede existir un
poder excepcional de negociacin en nombre propio (autori-
zacin del titular) o una legitimacin aparent e (v.g.: art s.
2412, 3271, 1051, doctrina del art. 732); por el otro, el dere-
cho puede negar la convalidacin (art. 3126). Cuando en
cambio se afirma del derecho que se t ransmi t e que es ajeno,
la suerte del acto depende de la existencia de la excepcional
Conviene que precisemos lo que entendemos por detrimento. Hay detrimento
siempre que exista un sacrificio. As, por ejemplo, en la cesin, el detrimento para
el cedente es el mismo, sea que la cesin asuma un tipo gratuito u oneroso, porque
en ambos casos se pierde el derecho que se tena, aunque en el segundo se reciba
algo a cambio.
15. Legitimacin
251
razn legal que se invoque para actuar as (poder de repre-
sentacin, autorizacin) o de la apariencia, no de la titulari-
dad sino de la citada razn legal (doctrina del art. 1967): en
ausencia de esos extremos no habra transmisin vlida del
derecho ni siquiera i nt er part es, pero podra haber otros
efectos (por ejemplo: la tradicin que no t ransmi t i era el do-
minio, t ransmi t i r a la posesin) apart e de que en caso de
mala fe del adquirente, ste no podra invocar la nulidad
(doctrina del art. 1047).
b) Hay detrimento en la extincin de un derecho (nova-
cin, transaccin) y en la modificacin del mismo (como en
la modificacin de la propiedad por constitucin de un dere-
cho real limitado, que bajo un cierto aspecto puede ser valo-
rada como transmisin), aplicndosele en general las reglas
enunciadas para la transmisin (as: arts. 805, 840).
2. Creacin de un vnculo
Cuando el contrato no afecta un derecho preexistente, si-
no que limita la anterior situacin de libertad por creacin
de un vnculo creditorio, para determinar si el objeto es aje-
no hay que fijar la mirada en el mediato directo, esto es, en
la prestacin.
IV. Prestacin ajena
Pasemos en consecuencia a exami nar la posibilidad de
que sea ajeno el objeto mediato directo (la prestacin).
1. Promesa, como propio, de un hecho ajeno
Al exami nar el objeto inmediato, hemos supuesto la hi-
ptesis de que al gui en cont rat e sobre un derecho ajeno
afirmando que es suyo. Par a proceder simtricamente, pre-
gunt monos sobre la promesa como propio de un hecho
ajeno... Pensamos que la hiptesis es de imposible configu-
racin contractual, y lo nico imaginable es una asuncin
(v.g., fraudulenta) de una personalidad ajena, pues desde
el momento en que alguien promete una prestacin como
propia, promete su prestacin.
252 15. Legi t i maci n
2. Promesa, como ajena, de una prestacin ajena
En cambio, es perfectamente imaginable la promesa como
ajena, de una prestacin ajena. Aqu, como para el objeto in-
mediato, la suerte del acto depende de la existencia (o de la
apariencia) de la excepcional razn legal que se invoque pa-
ra actuar as. En defecto de ello, la promesa produce las con-
secuencias que derivan de la combinacin del art. 1163 con
la doctrina del art. 1177: si el promitente no garant i za el
xito de la promesa slo est obligado a emplear los medios
necesarios para obtener que la prestacin se realice; si en
cambio garantiz, debe daos y perjuicios en el caso de que
el tercero no realizara la prestacin.
6
V. Objeto mediato indirecto ajeno
Y vengamos finalmente a examinar el caso de objeto me-
diato indirecto ajeno.
Para ubicarnos en esta hiptesis de modo que ella presente
caracteres de autonoma respecto al caso anterior deberemos
suponer que el objeto mediato directo es propio, pero el indi-
recto es ajeno. Ello slo puede presentarse en las promesas de
dar, donde se prometa la propia dacin de una cosa ajena.
7
Una cosa es ajena cuando pertenece a otro. La afirmacin
por obvia, no deja de ser elocuente. Par a que la promesa
verse sobre cosa ajena, es preciso que recaiga sobre un cuer-
po cierto o sobre uno de entre un grupo de cuerpos ciertos
(gnero limitado). Una promesa que versara sobre gnero
6
Ajustadamente, Mosset Iturraspe, Manual, pg. 440 y sigts. combina los arts.
1163 y 1177. Aparentemente, adems de la hiptesis de que se prometa un hecho
ajeno (garantizndolo o no), queda otra posibilidad: que lo que se prometa sea la
ratificacin, por el tercero, del contrato (Comp. Bibiloni, Anteproyecto, II, pg. 440
y sigts., nota al art. 69). Pero en rigor, la hiptesis es reducible a la anterior, pues
la ratificacin es un acto, esto es, una especie de hecho; la duda por lo tanto que
podra haber es si lo que se prometi fue el hecho de la ratificacin del contrato o el
hecho del cumplimiento del mismo, lo que depender de la interpretacin de la
promesa, debiendo estarse, en la duda, por lo primero, porque es menos gravoso.
Vase nuesto artculo "Disposiciones particulares sobre el objeto contractual",
en Revista Jurdica de la Facultad de Derecho de Tucumn, n
s
3.
15. Legi t i maci n
253
ilimitado o cantidad nunca se referira a cosa ajena, pues
mi ent ras no sobreviniera la determinacin, no se sabra a
quin pertenece sta, y el gnero, la cantidad en s, no tie-
nen dueo.
Siguiendo la simetra a que nos hemos ajustado para el
objeto inmediato y para el mediato directo, deberemos dis-
tinguir segn se contrate sobre cosa ajena como propia o co-
mo ajena. Examinaremos primero el segundo caso, siguiendo
el mtodo del Cdigo, que lo legisla en el art. 1177.
1. Cosa ajena como ajena
El art. 1177 comienza con un enftico enunciado: "Las co-
sis ajenas pueden ser objeto de los contratos".
Si tomamos esa frase aislada, leyendo la palabra "contra-
tos" con la amplitud que resul ta del art. 1137, el precepto
ent ra en conflicto con medio Cdigo. Pero, del contexto de
los prrafos que completan el artculo, y de su comparacin
con el 1178, resulta que el enunciado slo se refiere a una
hiptesis muy particular: a los contratos que envuelven una
promesa de entregar cosas ajenas (no por ende v.g. a los que
pretendan transferir derechos ajenos, en que la situacin se
juzga segn la caracterstica del objeto inmediato) refirin-
dose a ellas como ajenas (si el promitente aludiera a ellas
como "propias", regira el art. 1178).
8
Las consecuencias de esa promesa son:
a) Si el promitente no garantiz el xito, slo estar obli-
gado a emplear los medios necesarios para que la prestacin
se realice. Si tuviera culpa de que la cosa ajena no se entre-
gue, debe satisfacer las prdidas e intereses (art. 1177, se-
gundo y tercer prrafo).
b) Si garantiz el xito, debe indemnizar aun cuando no
tuviere culpa, si la promesa no tuviere efecto.
Que el art. 1178 se refiere a la contratacin sobre cosas ajenas como propias
resulta de sus trminos expresos: "El que hubiese contratado sobre cosas ajenas co-
mo cosas propias...". Por oposicin, el 1177 supone cosas ajenas como tales, lo que,
sin estar expreso, resulta tambin de su contenido, pues la existencia de una pro-
mesa sin garant a se explica en tal caso. Ese era el sistema preconizado por Frei-
tas en el Esboco, de cuyos arts. 1887/1889 Vlez tom nuestros preceptos.
254 15. Legi t i maci n
2. Cosa ajena como propia
Mi ent ras el art . 1177 legisla, segn lo dicho, sobre las
promesas de entregar cosa ajena "como ajena" (es decir, de-
clarando tal carcter al tiempo del contrato), el art. 1178 re-
gula la promesa de entregar cosa ajena "como propia".
La ley guarda silencio sobre la suerte inicial de ese con-
trato, y slo se preocupa de regular las consecuencias cuan-
do no se alcanzara el n perseguido. El promitente "si no
hiciere tradicin... incurre en el delito de estelionato, y es
responsable de todas las prdidas e intereses". Pero para
que se derive esa consecuencia es preciso que el promitente
sea de mal a fe, y el aceptante de buena fe, por aplicacin de
la doctrina del art. 1179 que, al exigir esos extremos para
un defecto de menor intensidad, es a fortiori generalizable.
No habiendo mala fe por parte del promitente, no puede ha-
blarse de "delito" de estelionato, pero ello no significa que el
aceptante de buena fe quede sin proteccin, pues en definiti-
va el contrato de esa especie slo puede ser t rat ado o como
vlido o como invlido; si lo primero, el promitente no puede
ser mirado mejor que el que hubiera contratado sobre cosas
ajenas como tales garant i zando el xito (decir que las co-
sas son propias es garantizar pues se tiene la disponibilidad
de las cosas propias); si lo segundo, responde por las conse-
cuencias de la nulidad (art. 1056) pues ya hay culpa en no
haberse cerciorado de la pertenencia de la cosa.
3. El art. 1329
Fi nal ment e, y aun cuando su estudio corresponde a la
parte especial de un tratado de los contratos, nos toca decir
dos palabras sobre el art. 1329 a los fines de sealar cmo
su preceptiva no constituye una excepcin a las normas ge-
nerales, pese a que se haya sostenido lo contrario.
9
a) No ent ra en conflicto con el art. 1177. Sin duda que li-
teralmente parece estarlo, pues el 1177 afirma que las cosas
ajenas pueden ser objeto de los contratos, y el 1329 decide
9
Como excepcin, lo t rat an: Bargall Cirio, Contratos, pg. 37; Salvat, Fuentes,
n- 117 y n
9
380.
15. Legi t i maci n
255
que las cosas ajenas no pueden venderse. Pero mientras el
art. 1177 admite la promesa segn hemos sealado so-
bre las cosas ajenas como ajenas, el 1329 prohibe la venta
de cosa ajena como propia, partiendo por ende de un su-
puesto no asumido por aqul.
Que el art. 1329 se refiere a la venta de cosa ajena como
propia, nos parece que est fuera de toda discusin. Basta leer
su contenido para advertir que, pues se suponen casos de bue-
na o de mala fe, se est partiendo de una afirmacin en el con-
tenido contractual que no coincide con la realidad jurdica, lo
que no acontece cuando se prometen cosas ajenas como ajenas.
b) Tampoco ent ra en conflicto con el art. 1178. Es verdad
que ambos se ocupan de la contratacin sobre cosas ajenas
como propias. Es verdad que el art. 1329 sanciona la opera-
cin con la nulidad, pero como el art. 1178 es en este aspecto
neutro (al no pronunciarse sobre la nulidad o la validez),
mal puede ent rar en conflicto con l.
c) El verdadero conflicto se plantea entre el art. 1329 C.
Civil y el 453 C. Com., pero en un terreno muy limitado. En
efecto, el art. 453 Cd. Com. slo se aplica a la venta de co-
sas muebles (art. 451) por lo que todas las operaciones in-
mobiliarias quedan regidas por el Cdigo Civil; en segundo
lugar, aun referido a las cosas muebles, tiene otra restric-
cin, pues la venta comercial de cosa ajena es nula si el com-
prador saba que la cosa era ajena. En definitiva, el caso de
conflicto es el siguiente: venta de cosa mueble ajena como
propia, ignorando el comprador que la cosa es ajena. En tal
hiptesis, para el Cdigo Civil la venta es nula, y para el
Cdigo de Comercio, vlida.
10
VI. Los artculos 1174 y 1179
Con las disposiciones anteriormente examinadas se vin-
culan las de los arts. 1174 y 1179 no slo por el paralelismo
10
Aun en la venta civil, cuando se haga tradicin de la cosa, el resultado ser
la proteccin del adquirente en virtud del art. 2412, pero para esto ser preciso que
al tiempo de adquirir la posesin al accipiens sea de buena fe.
256 15. Legitimacin
sino tambin incluso por la sustancia de las situaciones. As,
una cosa dada en prenda, o hipotecada, en la medida de esos
derechos, es, en cierto sentido, "ajena".
1. El artculo 1174
Permite la contratacin sobre cosas litigiosas dadas en
prenda, o en anticresis, hipotecadas o embargadas.
a) Esto, por la confrontacin con el art. 1179, debe ser en-
tendido en cuanto se declare ese carcter. Los derechos liti-
giosos (objeto inmediato) pueden ser cedidos (art. 1446 y su
nota).
b) La ley agrega "salvo el deber de satisfacer el perjuicio
que del contrato resultare a terceros"; la satisfaccin se ob-
tiene a travs del respeto de estas afectaciones
11
por lo que
en realidad no existe un perjuicio jurdico; podra haber ade-
ms uno material que no debiera soportar el tercero, como si
operada una transmisin no se lo notificara de ella, y por
ese motivo debiera realizar mayores gastos para entenderse
luego con el adquirente.
2. El artculo 1179
Forma pendant con el 1178 y supone la promesa de mala
fe sobre cosas afectadas como libres en perjuicio del acep-
t ant e de buena fe. Con el rgimen registral introducido por
el dec.-ley 17.801 para los inmuebles, ser difcil que se d
la hiptesis de buena fe del aceptante (pero posible, v.g., en
caso de errneo certificado) y otro tanto cabe decir en rela-
cin con los automotores (dec.-ley 6582/58).
Comp.: Bibiloni, Anteproyecto, II, pg. 406.
T t ul o c uart o: Los que no p u e d e n c ont r at ar
16. El art cul o 1160
I. Generalidades
El art. 1160 intenta darnos un cuadro general de los que
"no pueden contratar". Pero esta l tima expresin no debe
ser entendida como anunciatoria nicamente de casos de in-
capacidad, ya que la misma es tambin empleada en el art.
1161, donde evidentemente no ent ra en juego la capacidad,
sino la legitimacin.
Examinando los diversos supuestos del 1160, se advierte
que, salvo para los dos ltimos, el texto t rae una reiteracin
de principios generales, que ya hemos examinado al hablar de
las calidades del sujeto y de la legitimacin.
De all que nos limitaremos a t r at ar de los dos ltimos ca-
sos: el de los religiosos profesos y el de los comerciantes fa-
llidos.
II. Situacin de los religiosos
Segn el art. 1160 no pueden contratar "los religiosos pro-
fesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes
muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conven-
tos". Esta norma debe ponerse en relacin con la de los arts.
2011 inc. 6 y 103.
1. La terminologa
Comencemos con la terminologa que suscita algunas difi-
cultades:
a) El inc. 6 del art. 2011 veda ser fiadores a los "que ten-
gan rdenes sagradas cualquiera que sea su jerarqua, a no
258
16. El ar t cul o 1160
ser por sus iglesias, por otros clrigos, o por personas desva-
lidas".
Para el actual Derecho cannico, el "tener rdenes sagra-
das" y el ser clrigo constituyen trminos equivalentes.
No era as segn el Codex de 1917
1
a cuyo tenor haba la
consagracin episcopal, l as rdenes mayores o sagr adas
(presbiterado, diaconado y subdiaconado), las rdenes meno-
res (acolitado, exorcistado, lectorado y subdiaconado) y la
prima tonsura, bastando para adquirir el estado clerical con
la prima tonsura (cnones 949 y 950). Bajo esas normas, el
sentido del art. 2011 inc. 6 deba interpretarse as: la prohi-
bicin abarcaba a los que tuvieran rdenes sagradas, enten-
dindose por tales las mayores (presbiterado, diaconado y
subdiaconado) y a fortiori el episcopado, y en la referencia a
"otros clrigos" quedaban incluidos sos, y adems los que
tuvieran rdenes menores o, incluso, slo la prima tonsura.
La lectura resultaba totalmente coincidente con la del inc. 7
del art. 3291 del Esbogo de Freitas (fuente de nuest ra nor-
ma) que slo impeda ser fiadores a los arzobispos, obispos y
clrigos de rdenes sagradas, a no ser por sus iglesias o por
otros clrigos o por personas desvalidas, redaccin en la que
quedaba claro que la prohibicin slo rega para algunos, y
la referencia a otros clrigos abarcaba a todos.
Pero hoy la lectura debe adecuarse a las prescripciones
del Codex de 1983, segn el cual los ministros sagrados o
clrigos se hacen tales por la recepcin del diaconado (canon
266), siendo los rdenes el episcopado, el presbiterado y el
diaconado (canon 1009).
2
El Codex iuris canonici fue promulgado el 27 de mayo de 1917, con la Consti-
tucin Providentssima Mater Ecclesia de Benedicto XV, habiendo sido la obra em-
prendida bajo el pontificado de Po X. Las citas que verificaremos sern en base a
la edicin bilinge publicada por la B. A. C, cuyas notas son inapreciables para
comprender su sentido.
El 27 de noviembre de 1983 entr a regir el nuevo Codex promulgado el 25 de
enero de 1983 por la Constitucin Sacrae disciplinae leges de S.S. J uan Pablo II.
Las citas que verificaremos de l, sern en base a la edicin bilinge publicada por
la Universidad de Navarra, Instituto Mart n de Azpilcueta, con anotaciones a car-
go de Lombarda y Arrieta.
2
Sealan Lombarda y Arrieta (op. cit.) que: "Mediante el M. P. Ministerio quae-
16. El artculo 1160
259
b) El art. 1160 no habla de "clrigos" sino de "religiosos
profesos".
No es lo mismo "clrigo" que "religioso", en la terminolo-
ga cannica, pues tanto por el anterior, como por el nuevo
Codex, los religiosos pueden ser clrigos o laicos, varones o
mujeres (cnones 107 y 488 del Codex de 1917; 669, 676,
693, 606 y 667, entre otros, del Codex de 1983).
Nuestra ley habla de "religiosos profesos", como si aludiera
a una especie de religiosos. En realidad, tanto por el anterior
como por el nuevo Codex, todos los religiosos son profesos,
porque todos hacen una profesin, formulando los tres votos
clsicos de obediencia, de castidad y de pobreza (cnones
487, 488 y 572, Codex de 1917; 573 y 607, Codex de 1983).
Pero desde el punto de vista de los bienes, el anterior De-
recho cannico distingua ente los profesos de votos simples
y los de voto solemne, pues aqullos conservaban la propie-
dad de sus bienes y la capacidad de adquirir otros, mientras
que los segundos, si algo adquiran lo hacan para la Iglesia,
a la que iban todos los bienes que de cualquier modo les lle-
garan (cnones 580 y 582 del Codex de 1917). Ante esa nor-
mativa, caba concluir que lo de "religiosos profesos" deba
ser interpretado como refirindose exclusivamente a los reli-
giosos de votos solemnes. Esa interpretacin quedaba justi-
ficada, partiendo de la base de que algo haba querido decir
la ley cuando no se haba contentado con aludir a los "reli-
giosos" y haba agregado el calificativo de "profesos", lo que
no deba ser conceptualizado como una mera tautologa, y
porque sera contrario a nuestro sistema el pensar que, sin
motivo alguno, el Derecho civil tuviera una rigidez mayor
que el cannico, en una materia que interesa a ste especial-
mente, y en una norma que existe pensamos como una
muest ra de respeto a la Fe de nuestros mayores. Interpreta-
da de 15/8/1972... se suprimieron las rdenes de ostiario, lector, exorcista, aclito
y subdicono, que quedaron refundidas en el lectorado y acolitado, pero entendidos
no ya como grados del sacramento del Orden, sino como ministerios que pueden
confiarse a fieles laicos varones. Su colacin ya no se denomina ordenacin sino
institucin. Se suprime tambin la tonsura como modo de acceder al estado cleri-
cal" (anotacin al canon 1009).
260
16. El artculo 1160
do as, nuestro texto, se obtena una lectura que guardaba
un paralelismo con la del Esbogo de Frei t as.
3
Par a el Codex de 1983, el rgimen de los bienes no se en-
cuentra ligado al carcter solemne o simple de los votos, cla-
sificacin, por lo dems, que el Codex slo menciona en el
canon 1192. Pero an hoy hay ciertos religiosos que, tenien-
do en cuenta "la natural eza del instituto", se encuentran so-
metidos a un particul ar st at us, segn el cual todo lo que
adquieran "pertenecer al instituto conforme a la norma del
derecho propio" (canon 668, 5). Entendemos que es a estos
religiosos que se encuentran sometidos a un rgimen simi-
lar al del antiguo canon 582 (referido a los de voto solemne)
a los que debe ent enderse que al ude hoy el art . 1160 de
nuestro Cdigo Civil.
2. El artculo 103
Segn el art. 103, segundo prrafo: "La muert e civil no
tendr lugar en ningn caso, ni por pena, ni por profesin
en las comunidades religiosas".
En la nota del art. 103, el Codificador da las razones que
tuvo para supri mi r la institucin. Slo nos cabe agregar
que, contrariamente a lo que pareciera sugerir la nota, la
institucin de la muerte civil por profesin monstica es t an
contraria a los intereses del Estado, como a los propos prin-
cipios del Derecho cannico.
4
3
Creemos necesario repetirlo una vez ms: no argumentamos slo con Freitas,
pero nos complacemos en encontrar una lectura congruente con un proyecto que
tanta influencia tuvo en la obra de nuestro Codificador. En este sentido, puede ha-
blarse de un argumento adicional, que corrobora las conclusiones a las que se llega
prescindiendo de l. Segn el inciso 6 del art. 1870 del Esbogo no pueden contratar
"los religiosos profesos de uno y otro sexo" (arts. 42, nm. 4- y 135 al 138) sino
cuando adquirieren bienes muebles al contado o contrataren por sus claustros o
conventos (art. 44, nm. 6
S
). La similitud de redaccin con nuestro art. 1160 es por
dems evidente. Pero el sistema remisorio empleado por Freitas, no deja lugar a
dudas de que por religiosos "profesos" entiende slo los de voto solemne pues en el
art. 135 prev que "comenzar la incapacidad de los religiosos de ambos sexos, des-
de el da de su profesin solemne en institucin monstica...". Leyendo la nota de
Vlez al art. 103, se advierte que lo que preocup a nuestro Codificador fue la si-
tuacin de los que haban hecho votos solemnes.
4
Sobre el tema: Concha, Derecho Pblico Eclesistico, pg. 376 y sigts.
16. El artculo 1160
261
3. El artculo 1160
Y vengamos ahora al examen de la nat ural eza de la dis-
posicin del art. 1160 referida a los religiosos profesos.
Par a Frei t as, el religioso profeso est aba alcanzado por
una incapacidad de hecho relativa.
5
Segn part e de nuestra
civilstica, existe una i ncapaci dad de derecho.
6
No falta
quienes la reduzcan a un mero deber de conciencia,
7
o que
consideren que la incapacidad cesa desde que se realiza el
acto,
8
o que concepten la norma inconstitucional.
9
Creemos posible i nt erpret ar el texto de un modo que no
choque contra ningn principio, como pasamos a demostrarlo:
a) Comencemos con la contratacin en nombre ajeno. La
ley autoriza a los religiosos profesos a cont rat ar "por sus
conventos". A contrario sensu podemos concluir que no pue-
den contratar por otros que no sean "sus conventos". Pero
esto no implica una falta de capacidad, sino de idoneidad,
defecto que segn sealamos en 12, III, no afecta necesa-
riamente a los actos cumplidos. Una aplicacin particular se
encuentra en el art. 398 inc. 16.
Cuando los religiosos profesos contratan por sus conven-
tos, el negocio no es siempre eficaz. La ley slo les da idonei-
dad para hacerlo, pero la legitimacin misma depende de los
principios generales, y es preciso que adems estn autori-
zados (art. 1161).
b) Y examinemos la contratacin en nombre propio. A te-
nor del art. 1160, les est vedada, salvo cuando "comprasen
bienes muebles a dinero de contado".
La ley parte de la base de que se t rat e de un religioso que,
por haber cumplido con su voto de pobreza, carece de bienes,
5
Esbogo, art. 42, n 4 y arts. 135 al 138.
6
Salvat, Fuentes, n
5
89.
7
Arauz Castex, Parte General, n
2
489.
8
Spota (Contratos, V, pg. 65), quien a travs de un estudio de las normas ca-
nnicas advierte que la incapacidad del art. 1160 slo incide sobre el religioso pro-
feso de votos solemnes.
" Bibiloni, Anteproyecto, II, pg. 387, cuya opinin comparte Spota en oc. cit.,
en nota anterior. Para nosotros, dada la interpretacin que damos al art. 1160 no
creemos que pueda plantearse problema alguno de inconstitucionalidad. Por lo de-
ms, vase lo que decimos en nota 11 a este pargrafo.
262
16. El artculo 1160
y que en consecuencia, de hecho, por carecer de bienes, no
puede realizar operaciones a crdito. Grficamente se ha di-
cho que ms que de una incapacidad, se t rat a de una imposi-
bi l i dad de cont r at ar ,
1 0
por car enci a de bi enes. Per o el
concepto debe ser completado, pues si slo a esto se redujera,
habra tambin que enumerar entre los que no pueden con-
t rat ar a los pobres de solemnidad aunque no fuesen religio-
sos "profesos". La diferencia est en esto: que los pobres de
solemnidad, nada tienen, y su situacin es purament e de
hecho, mi ent ras que los religiosos profesos aparent an tener
a t ravs de sus conventos. La situacin de estos ltimos
guarda una cierta proximidad con la de los socios de una so-
ciedad, y la ley para disipar toda duda seala que los conven-
tos no responden por las contrataciones de los religiosos, que
no cabe contra ellos ni siquiera la accin subrogatoria del
art. 1196, que, en suma, tales contratos les son inoponibles.
Pero las acciones pueden dirigirse contra los bienes que el
religioso tenga, porque en la medida en que los tenga, no
han sido sujetos al rgimen que impone el voto de pobreza.
El art. 1160 debe ser interpretado como estableciendo una
inoponibilidad para el convento, pero no una irresponsabili-
dad del religioso mismo.
Y que de hecho el religioso pueda tener bienes, se encuen-
t ra fuera de discusin, pues puede recibirlos por herencia
(nota al art . 3733). Es indiscutible que puede donarlos al
convento (nota al art. 103), y ello, en ninguna interpretacin
podra violentar la preceptiva del art. 1160, pues no obstan-
te que donar sea contratar, tal acto t endr a por finalidad
cumplir con los votos de un estado que el propio art. 1160
reconoce como vlido. Pero si debe tenerse por cierto que
puede donar esos bienes, la verdad es que la ley tampoco le
obliga a hacerlo.
4. Resumen
En resumen y sintetizando: los ministros sagrados o clri-
gos (segn la terminologa del actual Codex), se encuentran
Lafaille, Tratado de los contratos, n- 163; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 225.
16. El artculo 1160
263
bajo la prohibicin de ser fiadores, en los trminos y con las
excepciones que seala el art. 2011 inc. 6;
11
en cuanto a los
religiosos profesos que ent ran en el canon 668, tienen una
inidoneidad para ser apoderados en la contratacin, salvo
por sus conventos, y los negocios que concluyan en nombre
propio son inoponibles a los conventos.
III. Los comerciantes fallidos
No pueden contratar "los comerciantes fallidos sobre bie-
nes que correspondan a la masa del concurso, si no estipula-
ren concordatos con sus acreedores".
1. El Cdigo Civil
Int erpret ando este precepto del Cdigo Civil por s mis-
mo, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
a) No es ste un caso de incapacidad, sino de ausencia de
poder de negociacin. Al fallido no se le veda in abstracto
11
La norma del art. 2011 inc. 6 en punto a su alcance, ha sido interpretada de
modo diverso. Borda (Contratos, n 1843) ensea que slo se refiere a los religiosos
profesos, opinin que Spota (Contratos, IV, pg. 157) rechaza por no ajustarse al
texto del artculo, que en sus trminos abarca tanto a los clrigos como a los reli-
giosos profesos, tesis que fuera enseada por Salvat (Fuentes, n
9
2030) aunque en
definitiva este j uri st a sostiene que "con mayor precisin habr a que expresar que
la indicada regla legal se refiere exclusivamente a los clrigos seculares" ya que
para los regulares bastara con la del art. 1160. Para nosotros, del art. 1160 no de-
riva incapacidad alguna, y en cuanto al art. 2011, inc. 6, hemos dicho en el texto
que abarca slo a los clrigos, por lo cual conceptuamos inexacto decir que com-
prende tanto a los clrigos como a los religiosos profesos pues hay religiosos profe-
sos que no son clrigos. Y hay clrigos que no son religiosos profesos. Tambin se
ha afirmado que el inc. 6 del art. 2011 es inconstitucional (Spota, Contratos, IV,
pg. 158), porque rompera el principio de igualdad ante la ley. Lo que faltara ver
es si los casos son iguales, pues la igualdad constitucional no implica un rasero ni-
velador absoluto, ya que con este criterio t ambi n seran inconstitucionales las
normas sobre incapacidad de los menores, lo que desde luego est fuera de toda
cuestin, pues los menores no son iguales a los mayores. La Iglesia Catlica tiene
j erarqu a constitucional, de all que estimamos que las normas civiles slo son in-
constitucionales en la medida en que establezcan una capitis deminutio incompati-
ble con l as nor mas cannicas. Es bajo est e punt o de vista que adherimos a la
nconstitucionalidad del art. 2011, inc. 6, por ir su preceptiva ms all de las pro-
pias normas cannicas (antiguo canon 137, y actual canon 285, 4).
264 16. El artculo 1160
contratar, sino nicamente, in concreto, en relacin slo a
los bienes que "correspondan a la masa del concurso", y la
razn de la prohibicin legal es evidentemente la proteccin
de los intereses de los acreedores.
b) De all que los contratos que celebre el fallido no sean
nulos (como lo seran si se t rat ara de una incapacidad) sino
inoponibles a la masa.
c) Y por no t rat arse de una incapacidad, ningn inconve-
niente hubo en su hora
12
para aplicar la hiptesis a los con-
cursados civiles.
2. La ley de quiebras
Esas conclusiones a las que se llega, por la sola interpre-
tacin del Cd. Civ., se encuentran corroboradas por la ley
24.522 que regula el rgimen de quiebras:
Segn el art. 107, el fallido queda desapoderado de sus
bienes (salvo los casos del art. 108), y ese desapoderamiento
"impide que ejercite los derechos de disposicin y adminis-
tracin".
Y segn el art. 109, los actos que el fallido realizare sobre
los bienes desapoderados "son ineficaces".
Es aqu una ineficacia (infra, 34, VI) en el sentido de ino-
ponibilidad.
Parry R. y Parry A. E., El concurso civil de acreedores, pgs. 800 y sigts.
T tul o qui nto: La vol unt ad de l os cont rat ant es
17. La voluntad
I. Divergencias
Al examinar la accin de contratar, dijimos que todo nego-
ciar jurdico presentaba dos lados, uno interno y otro externo
(7,1, 1, y III, 2) y que ello poda predicarse tanto de la oferta
y de la aceptacin como del contrato juzgado como un todo.
Lo fundamental del lado externo ha sido tratado al consi-
derar el tema de la exteriorizacin de la voluntad (7, IV),
debindose completar con lo que diremos en el 19 a prop-
sito de la forma. Aqu nos ocuparemos prevalentemente del
lado interno, sin perjuicio de que las necesidades del tema y
el deseo de no romper la unidad de algunos puntos, nos lle-
ven a aadir algunos desenvolvimientos sobre el lado externo.
1. Voluntad del contenido y voluntad de la manifestacin
Cuando penetramos en el lado interno, advertimos que es
posible dividir el proceso voluntario en dos etapas. En una
primera, el sujeto quiere algo; en una segunda, quiere ex-
presar ese algo.
A la voluntad considerada en cuanto quiere algo, se la lla-
ma "voluntad del contenido", y en cuanto quiere expresar
ese algo, "voluntad de la manifestacin".
1
Si reflexionamos en las mltiples cosas que queremos, pe-
ro no nos atrevemos a decir que queremos, advertimos que
es posible distinguir entre querer algo (voluntad del conteni-
do) y querer decir ese algo (voluntad de la manifestacin).
1
Para la distincin entre ambas etapas de la voluntad: Cariota Ferrara, El ne-
gocio jurdico, nms. 96 y 108.
266 17. La voluntad
Hay defectos que afean la voluntad, y vuelven necesaria
una comparacin ent re lo que hubiera querido una volun-
tad sana y lo que efectivamente quiso la vol untad defec-
tuosa. A la voluntad defectuosa la l l amaremos "voluntad
aparent e" porque es la cognoscible segn la exteriorizacin
de la voluntad; a la hipottica voluntad sana (hipottica por-
que, de hecho, en el caso no ha existido), la llamaremos "vo-
l unt ad real". Est a comparacin entre voluntad aparent e y
voluntad real, es posible t ant o cuando se t r at a de la volun-
tad del contenido, como de la voluntad de la manifestacin.
La perfeccin se da cuando coinciden la voluntad aparen-
te y la voluntad real, tanto en cuanto al contenido como en
cuanto a la manifestacin.
Pero por un lado, hay discordancias que son irrelevantes
para el Derecho (v.g.: no se computa el error inexcusable
aun cuando produzca una divergencia entre voluntad apa-
rente y voluntad real). Por el otro, hay discordancias que al
duplicarse en sentido inverso, se neutralizan (v.g.: por una
voluntad de contenido errnea se quiso "silla", y luego por
una voluntad de manifestacin errnea no se dijo "silla" sino
el objeto que la voluntad de contenido hubiera querido de no
haber mediado el primer error).
2. Acuerdo y disenso
Lo expuesto rige en general para todos los actos, y por lo
tanto tambin para los unilaterales. Cuando se t rat a de los
bilaterales, es preciso realizar un segundo anlisis, pues ya
no basta con comparar la voluntad aparente y la voluntad
real mi rada en cada contratante, sino que es necesario esta-
blecer t ambi n un cotejo ent re la de una part e y la de la
otra. Tratndose de la voluntad de la manifestacin, caben
las siguientes posibilidades:
a) Cuando las voluntades reales y las voluntades aparen-
tes de ambas partes coinciden, hay acuerdo constitutivo del
consentimiento. Si las de ambas divergen: desacuerdo.
b) Cuando coinciden las voluntades aparentes y no as las
reales, hay un acuerdo aparente y un disenso real.
c) Cuando, en fin, coinciden las voluntades reales y no as
las aparentes, hay un acuerdo real y un disenso aparente.
17. La voluntad
267
Como bien se ha sealado, de los casos de divergencia en-
tre las voluntades de las partes, slo interesa el enunciado
sub b), y no as el sub c). En efecto, cuando el disenso sea
aparente, no hay contrato. Las partes, que en el fondo esta-
ban de acuerdo, al advertirlo, podrn (si siguen queriendo)
emitir sus declaraciones en forma correcta, pero es recin a
partir de estas nuevas declaraciones, cuando de ellas resulte
por lo menos un acuerdo aparente, que podr habl arse de
contrato.
2
II. El error
El error es la falta de conformidad entre el juicio y la rea-
lidad.
3
Al error se asimila la ignorancia.
Formulemos un brevsimo desarrollo con carcter de reca-
pitulacin de nociones que corresponden a la teora general
del negocio jurdico, a los fines de fijar la terminologa y con-
ceptos con los cuales nos manejaremos:
1. Error obstativo o impropio
Llmase error obstativo, error obstculo, o error impropio
al que afecta la voluntad de la manifestacin. Lo hay:
a) En la hiptesis de lapsus, como si escribiendo a mqui-
na en lugar de apretar la tecla del signo $ se apret ara la del
signo , o entendindose firmar o entregar un documento, se
firmara o entregara otro. Aqu, la voluntad real hubiera uti-
lizado una det ermi nada exteriorizacin, pero la voluntad
aparente se ha pronunciado por otra. Tal lo que acontece si
Cayo, queriendo referirse a Ticio, y conociendo su nombre,
por un lapsus lo llama Sempronio.
4
2
Giorgi, Teora de las obligaciones, n
9
261.
3
Jolivet, Lgica, n
9
122.
4
Adoptamos este ejemplo para sealar las diferencias entre las diversas clases
de error, inspirndonos en los casos que trae Cariota Ferrara en El negocio jurdi-
co, n- 114 y sigts. Al lapsus, Borda (Parte General, n
9
1137) lo t rat a bajo el nombre
de error de expresin o de pluma y ensea que o es objeto de rectificacin cuando el
error resul ta del contexto mismo, o no da lugar a anulacin alguna cuando la otra
268 17. La vol unt a d
b) En los casos de error sobre la significacin. Por ejem-
plo: Cayo, viendo a Ticio, lo llama Sempronio, en la errnea
creencia de que se es su nombre. La comparacin entre es-
te caso y el anterior pone de manifiesto las diferencias: en el
primero, el error versa sobre la materialidad de la conducta,
en el segundo, sobre la significacin.
2. Error vicio o propio
El error vicio, error motivo, o error propio, afecta la vo-
luntad del contenido, y en esto se distingue net ament e del
error obstculo. Aqu la declaracin est correctamente for-
mulada, habindose empleado la conducta material que co-
rresponda y con el significado apropiado. La voluntad ha
sido sana en el ltimo momento... Pero el defecto ya estaba
antes, precisamente en la primera etapa, cuando determin
el contenido. Por ejemplo: Cayo, viendo a Ticio, por error lo
toma por Sempronio y lo llama Sempronio. Quiso decir Sem-
pronio, y Sempronio ha dicho; sabe que Sempronio es el
nombre de Sempronio y en esa inteligencia lo ha usado. Su
voluntad de contenido est correctamente exteriorizada. Pe-
ro est mal formada, por el vicio inicial que ha hecho que to-
me a Ticio por Sempronio.
3. Error esencial y accidental
El error puede ser esencial o accidental. Es esencial el
error que cae en algunos de los casos de los art s. 924/7 y 928
ltima parte; accidental el contemplado en la primera parte
del art. 928.
parte es de buena fe, porque as lo impone la necesidad del comercio jurdico. Coin-
cidimos en que el error que resulta del contexto mismo es rectificable, pero no ve-
mos por qu el no rectificable no conduzca a la nulidad del acto cuando la otra
parte sea de buena fe. Sin duda que eso sera ms conveniente para el comercio ju-
rdico, pero lo mismo puede decirse en relacin con cualquier otro error. Par a noso-
tros, si el error es de hecho esencial y excusable, la consecuencia debe ser la
nulidad, aun cuando se trate de un lapsus.
Sobre el error obstculo, vase: Lacruz Berdejo y otros, Derecho de obligaciones,
n
9
232; Diez Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 4, n 20; Ghestin,
Les obligations-Le contrat: formation, n- 373.
17. La voluntad
269
Slo el error esencial es causa de invalidez del acto jurdi-
co. El accidental carece de relevancia.
Esta clasificacin no es coincidente con la anterior. Tanto
el error obstativo como el error vicio pueden ser esenciales o
accidentales. En los tres ejemplos dados, en que se daba a
Ticio el nombre de Sempronio, podemos suponer que ello era
a propsito de una donacin, y entonces en los t res casos la
donacin debe anularse por error esencial (art. 925); sin em-
bargo, en los dos primeros, el error es obstativo, y en el ter-
cero er r or vicio. Lo mi smo puede decirse par a el error
accidental: si el lapsus recae sobre una calidad accidental,
es error obstativo accidental; si compro una cosa en la err-
nea creencia de que tiene una calidad accidental de la que
en realidad carece, es error vicio accidental.
5
4. Error excusable y error inexcusable
Distingese el error segn sea excusable o inexcusable.
En el sistema de nuestro Cdigo, slo el error excusable es
causa de nulidad del acto (art. 929). Est a clasificacin se
aplica tanto al error obstativo como al error vicio. De todo lo
dicho se desprende que para que un error obstativo o vicio
5
Llambas (en Arauz Castex-Llambas, Parte General, n
2
1378 y sigts.), propo-
ne una triparticin del error, en excluyente de la voluntad (error sobre la naturale-
za y el objeto: arts. 924 y 927), esencial (error sobre la persona y la cualidad
sustancial de la cosa: arts. 925/6) y accidental o indiferente (art. 928 y en general
casos no comprendidos en las otras clases de error). Con dicha clasificacin se pre-
para el camino para distinguir entre inexistencia y nulidad, pues el error excluyen-
te conducira a la primera y el esencial a la segunda; ello trae entre otras
consecuencias que el requisito de la excusabilidad del error se aplicara slo al
esencial. Nosotros, que no vemos en materia contractual necesidad alguna de la
teora de la inexistencia, preferimos la clasificacin que exponemos en el texto y
que es la que trae Cariota Ferrara en su citada obra. El Cdigo suministra una bi-
particin fundamental: error esencial y error accidental. Por que introducir una
triparticin? Se dir que nosotros al hacerla preceder de la clasificacin en error
obstativo y error vicio, en lugar de tres categoras tenemos en realidad cuatro, a
saber: obstativo esencial, obstativo accidental, vicio esencial, y vicio accidental. Pe-
ro en realidad, esa previa clasificacin en error obstativo y error vicio la hacemos
con carcter doctrinario, sin otro fin que poner orden en las ideas y subrayar que la
frecuentemente olvidada figura del error obstativo (en el sentido definido en el tex-
to) puede tambin ser esencial.
270 17. La vol unt a d
sea causa de nulidad de un acto, es menester que sea esen-
cial y excusable.
6
Cuando el error es causa de nulidad del acto, la anulacin
del mismo no implica que quien err no deba indemnizar a
la otra part e.
7
5. Error de hecho y error de derecho
Bajo otro punto de vista hablase de error de hecho y error
de derecho. En general, el error de derecho no es invocable
(art. 923), pero esto reconoce sus excepciones (v.g.: art. 784).
6
En cuanto al tipo de nulidad, estamos ant e un supuesto de anulabilidad rela-
tiva, trtese del error obstativo o del error vicio.
Brebbia (Hechos y actos jurdicos, I, pg. 296) seala que el error en la declara-
cin (lo que nosotros llamamos error obstativo) conduce a una anulabilidad (art.
1045) pero con la calidad de absoluta (art. 1047); para l, lo decisivo es que hay
una ausencia total de voluntad, similar a la que se presenta en el caso de los nego-
cios por incapaces absolutos, y que esa ausencia hace que la sociedad no tenga in-
ters en admitir la confirmacin de un acto que no tiene de voluntario ms que la
apariencia.
Nosotros (que por lo dems, como Brebbia, partimos de la distincin entre nuli-
dad-anulabilidad, por un lado, y nulidad absoluta-nulidad relativa, por el otro), lle-
gamos a una conclusin opuesta. Por un lado, la asimilacin que se hace con los
actos concluidos por incapaces absolutos, de conducir a algo, llevara a la nulidad
relativa, en lo que estimamos la correcta interpretacin de los textos (supra, 13.
I); por el otro, no se t rat a de que la sociedad tenga inters en admitir la confirma-
cin, sino de que tenga inters en rechazarla, para Jo cual tendran que existir ra-
zones de orden pblico, que no advertimos.
7
Giorgi (Teora de las obligaciones, IV, n
q
69) observa "que la regla sobre la in-
demnizacin del dao constituye un ius receptum, que no se combatira con espe-
ranza de victoria ante los tribunales", aunque en rigor de lgica le parece que si el
error es excusable, es porque no hay culpa, y entonces falta la base para una obli-
gacin de indemnizar. Realmente el dilema parece de hierro. Si hay culpa, el error
es inexcusable, y no cabe la nulidad; si no hay culpa procede la nulidad pero, por
qu se indemnizar? Ent ret ant o, cualquiera advierte que en justicia, quien err
debe indemnizar, y precisamente, fueron casos de error los que movieron a Ihering,
a formular su teora de la culpa in contrahendo. Nosotros pensamos, refirindonos
al sistema de nuestro Cdigo, que siempre que hay error hay algo de culpa, sufi-
ciente para fundar una obligacin de reparar y que esa culpa existe por ende en el
llamado error excusable. Para ello hacemos hincapi en el concepto que de error
inexcusable da el art. 929, que no habla de culpa, sino de "negligencia culpable".
Como la negligencia es un caso de culpa, hablar de "negligencia culpable" equivale
a referirse a una "culpa culpable", esto es, aludir a una cierta intensidad de culpa,
interpretacin que se hallara corroborada por la nota (con esto no pretendemos
dar valor a la nota) del art. 929 que habla de ser culpable de una "gran negligen-
cia". En todo caso, hoy, la letra del agregado al art. 907 dara lugar, por lo menos, a
una indemnizacin de equidad.
17. La voluntad
271
III. El dolo
El dolo da lugar a un defecto de la voluntad de quien su-
fre su influencia. Dicho defecto es el error. Hay por lo tanto
un error espontneo del que ya hemos t rat ado, y un error
provocado del que nos ocuparemos ahora.
8
La causa que provoca ese error puede consistir en una ac-
cin (art. 931: dolo positivo) o en una omisin (art. 933: dolo
negativo), ser obra de una de las partes (dolo directo) o de un
tercero (dolo indirecto: art. 935). Pero en cualquiera de estas
hiptesis, para que constituya causa de nulidad del acto, es
preciso que sea principal, pues el dolo incidente no afecta la
validez del negocio, y slo da lugar a la reparacin del dao.
Qu es lo que distingue el dolo principal del dolo inciden-
te? Entre ambas categoras existe un tercer gnero?
El problema se' pl ant ea en nuestro Derecho, teniendo en
cuenta la forma en que han sido enunciados los requisitos
del dolo causa de nulidad (que es dolo principal), y los del
dolo que no siendo causa de nulidad (dolo incidente) slo da
lugar a una reparacin de daos.
1. Los requisitos
Para que el dolo sea causa de nulidad, es preciso que re-
na cuatro caractersticas, que por razones expositivas, enun-
ciaremos alterando el orden del art. 932:
a) Que haya sido la causa determinante de la accin (inc.
2). Basta con que falte este requisito, para que ya deba ha-
blarse de dolo incidente, el cual precisamente es definido por
el art. 934 como "el que no fue causa eficiente de la accin".
b) Que haya ocasionado un dao i mport ant e (inc. 3). Si
falta este requisito, debe descartarse la posibilidad de anu-
lar el acto. Pero mi ent ras exista el requisito del inciso 2
(causa determinante), aunque falte ste de la importancia
del dao, no podr hablarse de dolo incidente, porque la pre-
sencia de aqul es incompatible con la definicin dada por el
art. 934, aunque la ausencia del segundo sea perfectamente
Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n
9
118.
272
17. La voluntad
compatible, pues para el dolo incidente no interesa la enti-
dad del dao (art. 934: "cualquier dao"). Pero por encima
de los nombres se advierte que la hiptesis debe ser t rat ada
como si fuera de dolo incidente. En efecto, si el dao que no
es importante se indemniza cuando es fruto de un dolo que
no fue causa eficiente del acto, a fortiori debe indemnizrse-
lo cuando deriva de un dolo que fue causa determinante: el
dolo ms intenso debe traer, por lo menos, las mi smas con-
secuencias que el menos intenso, por lo que descartado para
aqul, en razn de la poca importancia del dao, el efecto de
la invalidez, debe quedar, por lo menos, el de la reparacin.
c) Que no haya habido dolo por ambas partes (inc. 4). La
regla se comprende, porque cuando las maquinaciones son re-
cprocas, se opera una suerte de compensacin, y el Derecho
se desentiende de los contratantes. No es que aqu no haya
dolo principal, sino que la ley a ttulo de sancin se niega a
entrar a examinarlo. El Cdigo no repite el precepto para el
art. 934, pero nos parece que se encuentra fuera de toda duda
que tambin se aplica en la hiptesis de dolo incidente rec-
proco, puesto que aqu el precepto no es integrativo de la no-
cin de dolo principal, sino simple aplicacin de una regla
general segn la cual la torpeza recproca no es oda (arts.
794 y ss.). La ley manda que los contratos se celebren de
buena fe (art. 1198) y curioso sera observar un proceso en
que se probara que ambas partes actuaron de mal a fe a ttu-
lo de dolo ncidens, y que todava el juez despus de compen-
sar el dao mayor con el dao menor, condenara por el
excedente. Si pudiera hacer esto con el dolo incidente, por
qu no tambin con el dolo principal? Sin embargo, para el
dolo principal, al vedarse la accin de nulidad, se est tambin
cerrando el camino para la de indemnizacin ex art. 1056.
d) Que haya sido grave (inc. 1). Si no ha sido grave, no es
causa de nulidad. Pero, podr ser t rat ado como dolo inci-
dente?
Hay quienes piensan que cuando el dolo no es grave, da
lugar a una reparacin de daos.
9
No compartimos la afir-
9
Llambas, en Parte General, cit. n-1426.
17. La voluntad
273
macin pues pensamos que la gravedad del dolo es requisito
comn a todo dolo, y por ende tambin al dolo incidente. A
nuestro modo de ver, la redaccin del art. 934 bien leda y
comparndola con la del art. 932, conduce a esta conclusin,
argumento que es vlido tambin para el problema anterior
del dolo recproco.
El art. 934 define al dolo incidente en forma negativa: el
que no fue causa eficiente del acto. Para suponer que hay
dolo incidente cuando faltan cualquiera de los otros requisi-
tos del art. 932, hubiera sido preciso que la ley lo dijera, pe-
ro un pr onunci ami ent o de es t a ndol e slo exi st e con
referencia a la entidad del dao.
10
2. Las consecuencias
En definitiva: hay un dolo que es causa de nulidad del ac-
to, y hay otro que slo abre una accin de indemnizacin.
El dolo que es causa de nulidad del acto, supone tambin
la reparacin por los daos que resulten de la nulidad (art.
1056). Pero como la figura ms intensa absorbe a la menos
intensa, la vctima del dolo, nica que puede i nt ent ar la nu-
lidad (doctrina de los arts. 1048/9 y 1158) puede prescindir
de esta accin y pedir directamente la reparacin del dao
como si se hubiera t rat ado de un dolo incidente.
IV. La violencia
Bajo el nombre de violencia se agrupan dos formas: la fsi-
ca y la moral.
1. Violencia fsica y moral
La violencia fsica (vis absoluta), a la que nuestro Cdigo
denomina "fuerza" (art. 936) afecta la voluntad de la mani-
festacin, en tanto que la violencia moral a la que el Cdigo
llama "intimidacin" (art. 937) vicia la voluntad del conteni-
Comp.: Saivat, Parte General, n
2
2383.
274 17. La voluntad
do,
11
de tal modo que puede realmente decirse: quiso coac-
cionado, pero quiso (coactas voluit, sed voluit).
Si del dolo puede decirse que ms que un vicio es produc-
tor de un vicio (el error), as tambin de la violencia moral
debe decirse que engendra el vicio de "temor", es decir el
miedo (metus). La ley determina los requisitos que debe reu-
nir la intimidacin (arts. 937 y ss.) no computndose el te-
mor reverencial (art. 940).
2. Rgimen
Tanto da que la fuerza o la intimidacin provengan de la
contraparte o de un tercero, pues en ambos casos la conse-
cuencia es la anulacin del acto (art. 941). Cuando es obra
de un tercero, a los fines de la nulidad, no interesa que la
otra parte la haya conocido o no. Dicho conocimiento o igno-
rancia importa en cambio a los efectos de la accin por da-
os (arts. 942/3).
12
V. Simulacin y fraude
La ley se refiere a la simulacin y al fraude como si fue-
ran "vicios" del consentimiento (art. 1158). A lo sumo podra
decirse que son vicios del acto (art. 1045), a menos que se
tenga del "vicio" un concepto no psicolgico sino tico.
1. La simulacin
A la simulacin se la suele present ar como un caso de
divergencia ent re voluntad y manifestacin. La diferencia
con los anteriores consistira en que aqu la divergencia es
deliberada; se quiere una cosa y se dice otra. Bajo este l-
timo punto de vista, simulacin y reserva ment al t endr an
sus puntos de contacto, siendo la pri mera una reserva bi-
l ateral .
" Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n
s
117.
Es una solucin original de nuestro Derecho que sigui a Freitas y que ha si-
do adoptada por el Cdigo del Brasil (Llambas, en Parte General, cit. n
9
1430).
17. La voluntad
275
A nuest ro modo de ver, el fenmeno se explica en otra
forma.
13
Las pal abras, las conductas, se i nt erpret an segn
el contexto en que se articulan (infra, 25, III, 2) y lo que
las par t es hacen a raz del acuerdo si mul at ori o, es frag-
ment ar la declaracin, de tal modo que la dividen en dos
actos, uno ostensible y otro oculto, destinado el segundo a
neut ral i zar (simulacin absoluta) o a sustituir, explicar o
restringir (simulacin relativa) al primero. Las part es quie-
ren dicha fragmentacin, el acto ostensible como ostensible,
y el oculto como oculto, y lo que quieren, eso hacen, eso di-
cen, y as lo exteriorizan. La vol untad apar ent e coincide
con la voluntad real, t ant o en lo que at ae a la voluntad del
contenido como a la de la manifestacin. Nat ural ment e que
si a la voluntad ostensible se la llama "aparente" y a la vo-
l unt ad oculta se la califica de "real", tendremos que decir
que hay divergencia ent re apariencia y realidad. Pero en
seguida se advierte que las pal abras estn siendo utilizadas
en otro sentido. La voluntad "oculta" no es una voluntad hi-
pottica (como la "real" en el error) sino (y valga el pleonas-
mo) "realmente" real.
2. El fraude
Con mayor razn el fraude no es un vicio de la voluntad.
Lo que las partes quieren eso dicen y hacen. Es un vicio del
acto que afecta su aspecto tico y que abre la accin paulia-
na (arts. 961 y ss.).
VI. Las doctrinas de la voluntad y de la declaracin
Pareciera que lo ideal es que la voluntad interna, psicol-
gica, de las part es, coincida t ot al ment e con lo declarado.
Pero si se parte de ese punto de vista ideal, se plantea inme-
diatamente la siguiente cuestin: qu decidir cuando dicha
coincidencia no existe?
13 Para esta forma de encarar la simulacin, vase la informacin de Cariota
Ferrara en El negocio jurdico, n 99, II.
276 17. La voluntad
El t ema ha dado lugar a elegantes disputas. Cada autor
lo expone con un matiz particular. Sus enseanzas pueden
ser clasificadas segn el punto de partida que adopten, en
dos grandes grupos: doctrina de la voluntad, y doctrina de la
declaracin de la voluntad. Ent re ambos extremos, podra
intercalarse una tercera categora, formada por las doctri-
nas eclcticas que navegan por una va media. Pero la for-
macin de esa tercera categora tiene, a nuestro entender, el
siguiente inconveniente: como en la prctica, y en las aplica-
ciones concretas, nadie sigue en su forma ms pura la teora
de la voluntad, ni la de la declaracin de la voluntad, todos
navegan por aguas eclcticas, con lo cual sta, de tercera se
convierte en nica categora, en la que se entremezclan las
opiniones ms dispares, lo que obliga para introducir el or-
den a dividir nuevamente esa tercera categora en dos sub-
grupos, atendiendo al elemento dominante en cada uno de
ellos, segn sea el de la voluntad o el de la declaracin. Pero
entonces, lo que interesa, es conocer cul es el elemento do-
minante, el punto de partida.
1. Teora de la voluntad-
Para la teora de la voluntad, lo decisivo es la voluntad in-
terna. Sin voluntad interna, psicolgica, no hay contrato. De
all est as dos consecuencias: la labor i nt erpret at i va debe
consistir en una averiguacin de la voluntad real, y en el ca-
so de demostrarse que existe una divergencia entre la vo-
luntad real y la aparente, el negocio es invlido.
La filosofa individualista alienta en esta teora y campea
en sus soluciones.
a) Aplicada a la interpretacin de los contratos, pretende
un imposible. La voluntad interna, la real voluntad psicolgi-
ca es incognoscible. Solo Dios conoce nuestras intenciones. La
interioridad humana es asequible a travs de exterioridades .
Los defensores de la teora se conforman nat ural ment e
con algo ms modesto. No pretenden llegar a la real volun-
tad interna, sino aproximarse lo ms posible a ella, j unt an-
do el mayor nmero de datos posibles (infra, 25, III).
b) Aplicada al problema de la validez de los contratos,
present a todava mayores inconvenientes. El pri mero, es
17. La voluntad
277
comn al t ema de la interpretacin, residiendo en la incog-
noscibilidad de la voluntad i nt erna, pero puede ser solucio-
nado ent endi endo t ambi n ac por vol unt ad r eal a la
cognoscible segn datos externos distintos de los propor-
cionados por la sola declaracin. Pero el segundo es ms
grave: si se hace predominar la voluntad real sobre la apa-
rente, se da rienda suelta a la mayor inseguridad jurdica,
pues por la va de hacer prevalecer la voluntad "real" sobre
la declarada, en teora por lo menos (prescindiendo de las
dificultades prcticas sobre la prueba) es posible anular, si
no todos, casi todos los contratos. Esto ltimo puede ser
obviado (y de hecho lo es) at enuando la rigidez lgica del
dogma de la voluntad, y dando trascendencia a los vicios
nicamente cuando asumen una cierta gravedad (v.g.: no a
todo error se lo concepta causa de nulidad del acto, sino
nicamente al esencial). Pero todava queda un problema
de justicia, a saber: es admisible que el que culpablemente
err, aunque sea con error esencial, pueda t r asl adar las
consecuencias de su error a la otra parte? Cuando los auto-
res sostienen que el error inexcusable no puede invocarse,
se alejan un paso ms del originario punto de partida, ate-
nuando el dogma de la voluntad pues admiten que en esa
hiptesis valga una declaracin que por hiptesis no
coincide con la voluntad interna. Esta ltima es la posicin
asumida por la doctrina que se conoce como teora de la res-
ponsabi l i dad, que const i t uye una forma at enuada, de la
teora de la voluntad.
2. Teora de la declaracin
Para la teora de la declaracin, lo decisivo es la exteriori-
zacin de la voluntad. En su forma pura, puede describrse-
la con notas geomtricamente opuestas a las de la voluntad;
la labor interpretativa debe detenerse en la determinacin
del sentido de lo declarado, y en el caso de divergencia entre
la voluntad real y la aparente, prevalece sta sin considera-
cin a aqulla. Inspira a la doctrina la filosofa transindivi-
dualista, con el sentido de lo social.
Pero nadie la sostiene en esa forma pura. Experimenta
atenuaciones que han hecho decir que la disputa entre esta
278
17. La vol untad
doctrina y la de la voluntad es casi acadmica.
14
Pero en esto
ltimo hay algo de exageracin, pues por muchas que sean
las concesiones a las necesidades de la vida, no es lo mismo
inclinarse hacia el lado individual que hacia el social.
a) Aplicada a la interpretacin de los contratos, conducira
a un imposible. Suponiendo que las declaraciones consistie-
ran en palabras, pretender interpretarlas, sin ms, constitui-
ra una pur a ilusin. Las pal abr as slo son rui dos, que
cobran sentido segn el contexto y las circunstancias; pres-
cndase de stas, y no se captar significado alguno. Y con
mayor razn puede ello predicarse de los otros medios comu-
nicantes. De all que los partidarios de la teora de la decla-
racin no se queden en la sola declaracin y consulten las
circunstancias. Pero as, el modo de operar se aproxima mu-
cho al que tienen los defensores de la teora de la voluntad.
b) Aplicada al tema de la validez, debe recibir una necesa-
ria limitacin. Slo puede predominar lo declarado si la otra
parte es de buena fe. La vertiente social en la que se mueve
la teora no podra llegar hast a el punto de sust ent ar la vali-
dez de una declaracin obtenida dolosamente por la otra
parte.
Pero si lo decisivo es la buena fe, cabe todava dar un pa-
so ms: no proteger la buena fe, cuando ella deriva de una
negligencia culpable. As, el error de una de las part es no
puede ser invocado como causa de invalidez, si la otra parte
es de buena fe por no haber advertido el error, a menos que
ste, por las ci rcunst anci as, pudi era serle recognoscible,
pues entonces la buena fe se apoyara en una negligencia
culpable. La teora de la declaracin de la voluntad desem-
boca as en la doctrina de la confianza. La declaracin pre-
domina sobre la vol unt ad i nt er na, en la medi da en que
aqulla haya despertado en la otra parte una confianza, y
en tanto y en cuanto esta confianza no se apoye en una ne-
gligencia culpable.
15
Verga, Errare e responsabilit nei contrata, pg. 215, n. 2.
Messineo, Manual, 37, 7.
17. La vol unt a d
279
3. Sistema de nuestro Cdigo
Fcil sera sostener que nuestro Cdigo sigue un sistema
eclctico. Pero segn hemos visto, esto, con ser cierto, es in-
suficiente, pues todava queda por det ermi nar si su punto
principal de apoyo est en la teora de la declaracin o en la
de la voluntad:
a) Para la interpretacin de los contratos, debe partirse
de la teora de la declaracin. Desarrollamos nuest ra opi-
nin en 25.
b) Para el problema de la validez, creemos tambin que es
preponderante el aspecto de la declaracin:
a') La divergencia no t rae una nulidad sino una anulabili-
dad, y los actos anulables se "reputan vlidos mientras no
sean anulados" (art. 1046). Por ende, provisoriamente pre-
domina la declaracin.
b') Segn hemos visto no cualquier divergencia conduce a
la invalidez del acto, y el vicio debe tener una cierta entidad.
c') Cuando el acto se anul a, corresponde i ndemni zar al
que confi en la declaracin.
d') Los terceros de buena fe y a ttulo oneroso se encuen-
t ran protegidos.
16
16
Un exhaustivo estudio de las diversas doctrinas sobre el tema, y de su posi-
ble aplicacin a nuestro Derecho, puede verse en el Tratado de derecho civil de
Spota (Parte General, vol. 36, n 1805 y sigts.). Valiossimo es el tratamiento que
verifica Cmara, en su obra Simulacin en los actos jurdicos, n
?
3 y sigts. En el
Derecho extranjero, es inolvidable la introduccin de Ferrara a La simulacin de
los negocios jurdicos.
18. Responsabi l i dad precontractual
I. Generalidades
El t ema de la responsabilidad civil es hart o difcil. De Pa-
ge encara su estudio
1
recordando la potica inscripcin que
Dante coloca en las puertas del Infierno: Lasciate ogni spe-
ranza uoi ch'ntrate.
Ya de por s espinoso, se ha complicado despus de la re-
forma, al introducirse el resarcimiento de equidad del art.
907, la atenuacin de equidad del art. 1069, la doctrina del
abuso en el 1071, la teora del riesgo en el art. 1113, y el fa-
cultamiento del art. 522.
No pret endemos encar ar el probl ema en su t ot al i dad.
Nuestros fines son mucho ms modestos, y nos limitaremos
al aspecto precontractual.
1. Responsabilidad contractual
Del contrato surge una ley, cuya violacin engendra respon-
sabilidad. La conducta que no se ajusta a la norma contrac-
tual es ilegtima, y su autor debe reparar el dao causado.
Dicha obligacin de reparar encuentra su fundamento en la
culpa (lato sensu y como comprensiva tambin del dolo) del
autor del dao; excepcionalmente puede haber una respon-
sabilidad sin culpa, cuando se encuent ra asumido el caso
fortuito. Es sta la responsabilidad contractual.
2. Responsabilidad precontractual
Pero, qu decir cuando no puede hablarse de un contra-
to, sea porque el que se ha concluido es invlido, o porque no
se ha concluido contrato alguno y, sin embargo, alguien se
encuentra daado?
De Page, Traite, n
9
901.
18. Responsabilidad precontractual
281
Suponemos que dos personas han entrado en relaciones
con el fin de concluir un contrato, el que se ha celebrado in-
vlidamente, o no se ha celebrado en modo alguno, y que a
raz del acto de una de las partes durant e el desarrollo de
esas relaciones, la otra ha experimentado daos que no hu-
biera sufrido de no haber ent rado en dichas relaciones. Y
preguntamos: tiene el damnificado alguna accin contra la
otra parte? Si la respuesta es afirmativa, estamos sostenien-
do la existencia de una responsabilidad precontractual.
Calificar a dicha responsabilidad de "precontractual" es
emplear un trmino feliz, por lo poco comprometedor. Pero
la prctica pide definiciones e interroga: Esa responsabili-
dad precont ract ual , es cont ract ual o ext racont ract ual , o
constituye una tercera especie? Reposa o no en la idea de
culpa? Cul es su fundamento? Cul la medida de la repa-
racin? Y la primera de todas las preguntas: Existe real-
mente?
II. Culpa in contrahendo
En el estudio del problema, es fundamental partir de un
examen de la tesis expuesta por Ihering en su clebre opscu-
lo sobre la culpa in contrahendo? porque cualesquiera que
sean las insuficiencias de la teora, advertidas por el propio
aut or
3
tuvo el mrito de poner el acento sobre t emas que
hast a entonces, o pasaban desapercibidos, o slo eran super-
ficial o fragmentariamente estudiados, y de abrir el camino
a nuevas investigaciones.
No i nt ent aremos dar un resumen completo. Las densas
pginas de Ihering son ya en s una sntesis, y slo su direc-
t a lectura es apta para dar una idea de la riqueza de su con-
2
De la culpa in contrahendo ou des dommages-interts dans les conventions
nuiles ou restes imparfaites (1860), publicada en Oeuvres Choisies, trad. Meule-
naere.
3
En su obra Das schuldmoment ira romischen privatrecht (1879), segn refe-
rencia que tomamos de las obras de Benatti {La responsabilit precontrattuale,
pg. 7, n. 14) y Verga (Errore e responsabilit nei contratti, pg. 39, n. 1).
282
18. Responsabilidad precontractual
tenido, donde la lacnica elegancia se entremezcl a con la
mltiple complejidad de los problemas. Preferimos dar una
versin un t ant o libre, que permita exponer lo sustancial del
pensamiento, a los fines de confrontarlo con el sistema de
nuestra ley.
1. Las leyes romanas
El problema es el siguiente: cuando un contrato se anula
en razn del error, la parte que no lo sufri, tiene derecho a
alguna indemnizacin de daos? Por ejemplo: Cayo quiso
que se le enviaran 100 libras de una determinada mercade-
ra, pero al escribir la carta respectiva, confundi los signos
y en lugar de libras, puso quintales, y Ticio envi 100 quin-
tales.
4
El sentimiento de justicia indica que Ticio tiene derecho a
que se le indemnice por los perjuicios sufridos (por ejemplo,
por los gastos de embalaje y transporte de las mercaderas),
pero la cuestin reside en saber si los textos legales recogen
o no esa aspiracin de justicia.
Juzgada la cuestin a la luz de las leyes romanas, parece
que no cabe acordar a Ticio una actio doli, porque no puede
hablarse de dolo en Cayo, sino simplemente de culpa, ni la
actio legis Aquiliae, pues sta supone un dao visible, mate-
rial, causado a objetos exteriores, ni tampoco una accin
contractual, puesto que suponemos por hiptesis que el
contrato es nulo, ni es suficiente la invocacin a los princi-
pios generales, mientras no se demuestre dnde estn esos
principios y cul es su contenido.
Pero si no corresponde ni la actio doli ni la actio legis
Aquiliae, ni una accin contractual, tampoco puede decirse
que no proceda ninguna accin, y que Ticio, en el ejemplo
dado, deba soportar los daos. Una respuesta de esta ndole,
4
El ms clebre de los ejemplos de Ihering est tomado de la vida real y el he-
cho slo pudo producirse por las particularidades del idioma alemn, razn por la
cual prescindimos de l en el texto. Se haba encargado "vender", y por error, la
transmisin telegrfica consign "comprar" (en idioma alemn, "vender" se dice
verkaufen, y "comprar" kaufen, llegndose a transmitir esto ltimo por supresin
de la slaba "ver").
18. Responsabilidad precontractual
283
implicara "a fuerza de sumisin al derecho romano, haber
ahogado toda impulsin del sentimiento jurdico sano". He
ah la primera de las grandes lecciones de Ihering: el jurista
no puede permanecer de espaldas a la vida, y debe dar una
respuesta a las aspiraciones de justicia.
Dicha respuesta Ihering la encuentra por una generaliza-
cin de ciertos textos romanos, que para casos concretos en
que el contrato era nulo, otorgaban, sin embargo, al damni-
ficado la accin del contrato para obtener una reparacin de
los daos que la nulidad le originaba, fundada en la culpa
del vendedor. Y razona: lo que es cierto para el vendedor,
no ha de serlo para el comprador?; lo que es cierto en la
compraventa, no ha de serlo en la locacin, el mandat o,
etc.? Y concluye: "Despojemos la culpa en los dos casos pre-
vistos por los textos, de su forma concreta accidental: noso-
tros veremos que ella consiste en que el vendedor contrata
sin poder prest ar las condiciones de validez del contrato en
su persona, e induce a la otra part e en error por la falsa
apariencia del contrato".
2. Regulacin
Segn ello, los que emiten las declaraciones de voluntad
constitutivas del contrato deben emplear la diligencia nece-
saria para que en todo lo que de ellos dependa se perfeccio-
ne un cont r at o vl i do. Si un cont r at o a pa r e nt e me nt e
concluido, se anula, es debido a que alguien no ha observado
esa debida diligencia, el que, por lo tanto, debe responder.
En las relaciones mundanas no se sanciona por no haber
sido veraz, salvo el caso de dolo, pero desde el momento en
que alguien emite una declaracin de voluntad contractual,
sale del crculo de las relaciones extracontractuales para en-
t rar en las contractuales, y responde tambin por su culpa,
en virtud de un pacto tcito de garant a que va inserto en el
contrato, de tal modo que cuando ste se anula, aqul ent ra
a funcionar:
a) El deber de diligencia comienza con la oferta, pero la
responsabilidad slo surge cuando sta ha sido aceptada. As
por ejemplo, el vendedor debe emplear toda la diligencia ne-
cesaria para asegurarse de la idoneidad del objeto que ofrece,
284
18. Res pons abi l i dad pr e c ont r a c t ua l
pero slo respondera despus de la aceptacin, cuando a raz
de la nulidad se derivaran daos para el comprador, pues an-
tes de la aceptacin, la oferta no veraz podra ser revocada
igual que la veraz, sin que en uno u otro caso tuviera de qu
quejarse el destinatario que hubiera hecho gastos, y que al
hacerlos sin aceptar, se colocara a l mismo en culpa.
b) El autor de la declaracin emitida sin observar la debi-
da diligencia, debe responder por los daos, satisfaciendo el
inters negativo.
El inters negativo se distingue del positivo. Positivo es el
inters que un contratante tiene en la ejecucin del contra-
to, es decir todo lo que obtendra de un contrato vlido, inte-
rs que en caso de inejecucin de ste, debe ser satisfecho
indemnizndose el dao emergente y el lucro cesante. Nega-
tivo es el inters que tiene en la no conclusin del contrato,
comprendiendo la indemnizacin de ste, todo lo que tendra
de no haber se concertado el cont rat o nulo, y que puede
abarcar tambin un dao emergente y un lucro cesante.
5
El
valor del inters negativo puede llegar en ciertos casos al
mismo monto pecuniario que el del inters positivo.
He aqu que Cayo compr mercaderas por $ 1000, y las
revende a Ticio por $ 1500, gastando en transporte a su car-
go $ 50. El inters positivo de Cayo (es decir, el inters en el
cumplimiento del contrato) vale sin duda $ 1500. Pero, a
cunto asciende su inters negativo (esto es, el inters en
que no se concluya un contrato nulo, el inters que tena en
haber sido oport unament e advertido para no concluirlo)?
Segn Brebbia (Responsabilidad precontractual, pg. 25, n. 4), nuestro gran
Lafaille ense que el inters negativo de Ihering slo abarcaba el dao emergen-
te, interpretacin que encuent ra ms aj ustada al pensamiento del maest ro ale-
mn, aun cuando en definitiva ensea en el texto la corriente en la doctrina
europea que es tambin la que exponemos nosotros, a saber: el inters negativo
abarca tanto el dao emergente como el lucro cesante. Y nosotros pensamos que
ste es el real pensamiento de Ihering, que en el n
?
9 (pg. 19) expresa: "Las conse-
cuencias perjudiciales de las acciones que el demandante ha hecho en ocasin del
contrato pueden consistir en prdidas positivas o en ganancia perdida". El inters
negativo es llamado "reliance interest" (inters a la proteccin de la confianza) en
la doctrina angloamericana, pudiendo abarcar tanto el dao emergente como el lu-
cro cesante: Fuller, L. y Perdue W., Indemnizacin de los daos contractuales y
proteccin de la confianza, pg. 12.
18. Res pons abi l i dad pr econt r act ual 285
Depende de las circunstancias: como las mercaderas le de-
bern ser devueltas, parece que en principio abarcar nica-
mente los gastos de transporte; pero tambin el valor mismo
de la mercadera puede quedar incluido, como sera el caso
de que sta fuera perecedera y quedara inutilizada, dado el
tiempo transcurrido; incluso puede abarcar el lucro cesante,
como si se demostrara que por haber concluido el contrato
nulo, Cayo desech otra oferta.
c) La culpa in contrahendo es una culpa contractual, en
una direccin particular. De all que el grado de diligencia
que debe prestarse en la formacin de los contratos, es el
mismo que corresponde a su ejecucin.
III. La teora de Fagella
Ihering puso de manifiesto que alguien puede incurrir en
culpa en el momento de contratar, y situ el deber de dili-
gencia a part i r del momento de la oferta. El mrito indiscu-
tible de Fagella
6
es el haber llamado la atencin sobre la
necesidad de investigar el perodo de formacin del contrato
anterior a la emisin de la oferta.
Su pensamiento, dotado de genio indiscutible, ha tenido
una profunda influencia en nuest ra doctrina, aunque su ex-
posicin dista mucho de estar dotada de esa armazn siste-
mtica que constituye el encanto de la obra de Ihering. Por
ello, el resumen de sus ideas se vuelve mucho ms complica-
do. Intentaremos darlo en pocas pal abras.
7
1. Perodos y momentos
El proceso de formacin del contrato,
8
hast a llegar al in
idem placitum consensus, se divide en varios perodos y mo-
6
En su monografa intitulada Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed
esatta construzione scientiftca, publicada en Studi Giuridici in Onore di Cario Fadda.
7
Saleilles (De la responsabilit prcontractuelle propos d' une tude nouvelle
sur la matire, en Rev. Trini, de Droit Civil, 1907) observa la necesidad de sistema-
tizar el pensamiento de Fagella (pg. 717).
8
Fagella usa indistintamente las palabras "perodo" y "momento" para referirse
286 18. Responsabilidad precontractual
mentos. Como Fagella utiliza indistintamente ambos trmi-
nos, no resul t a simple conocer los criterios clasificador y
subclasificador.
9
Al parecer:
a) Cabe distinguir dos etapas ntidamente separables. La
primera est constituida por todas las conversaciones, inter-
cambio de ideas, tratos, discusiones, hast a el momento de la
oferta; la segunda se inicia con la oferta y se cierra con la
conclusin del contrato.
b) La primera etapa se subdivide en dos perodos. El pri-
mer perodo es "de ideacin y de elaboracin, que se puede
comprender en la frmula de concepcin del contrato"; el se-
gundo "perodo de perfeccionamiento o de concretizacin de
la propuesta".
10
c) La segunda etapa constituye el tercero de los perodos
precontractuales, el operativo, en el que la oferta es puesta
en movimiento. En ste pueden seal arse dos momentos,
llegando el primero hast a la aceptacin, y el segundo a par-
tir de sta y hast a que el contrato se perfecciona.
11
a las divisiones. As, nos dice que en el "perodo de las t rat at i vas hay que distin-
guir dos momentos" (n
2
1); luego sostiene que el contrato "tiene un perodo de pre-
formacin o de preconstitucin, y ste se divide a nuestro modo de ver, en tres
momentos jurdicos. El primero de estos dos momentos lo definimos perodo de
ideacin..." (n
?
2); ms adelante agrega que "el perodo precontractual debe distin-
guirse en tres momentos" (n
2
5); y finalmente que "hay que distinguir los momen-
tos en el perodo del movimiento de la oferta" (n
2
41). Acsesenos de torpeza
interpretativa, pero ya no sabemos si los perodos (o momentos son slo dos (n
2
1),
o tres (n
2
2 y n
2
5) o cuatro (considerando la subdivisin del n
s
41) o quiz cinco,
teniendo en cuenta que en el n
2
9 se habla de un tercer estadio en el que el propo-
nimiento "se mant i ene todava en el mbito de la subjetividad del proponente, sin
comunicacin exterior y sin consiguiente posibilidad de encuentro con el destinata-
rio" con lo cual pareciera que es algo distinto al perodo que comenzara con la co-
municacin exterior de la oferta. Los autores en general, al interpretar a Fagella,
toman como punto de partida una divisin tripartita sin perjuicio de proponer sus
dudas sobre la misma. As Saleilles (en el estudio citado en nota anterior) adelanta
su observacin de que de los tres que considera, el segundo perodo debe confundir-
se, generalmente, sea con el primero, sea con el tercero (pg. 708), y entre noso-
tros, Brebbia (Responsabilidad precontractual, n
2
11), al construir su sistema,
descarta ese segundo perodo "por no presentar ningn elemento caracterstico".
A todo este proceso, Fagella lo llama de las tratativas. Nosotros, segn lo he-
mos expuesto en el 7, II, preferimos no incluir en el concepto a la et apa que co-
mienza con la emisin de la oferta.
10
Fagella, op. cit., n
9
2.
11
Fagella, op. cit., n
2
41.
18. Responsabilidad precontractual
287
2. Puntos de vista
Sealada la existencia de esos diversos perodos, Fagella
se coloca en dos puntos de vista, uno negativo y otro positivo:
a) Negativo. Formul a como principio absoluto el que a
travs de todos esos perodos la voluntad permanece libre, y
que cualquiera de las partes puede retirarse de las t rat at i -
vas y revocar sus declaraciones.
b) Positivo. Sin desconocer la posibilidad de retractacin,
en ciertos casos, el ejercicio de ella obliga a indemnizar. Ello
acontece cuando el retiro de las negociaciones es sine causa.
3. La responsabilidad
Segn observamos, lo interesante y sugestivo de la tesis
de Fagella, es su afirmacin de que pueda existir una res-
ponsabilidad aun antes de la emisin de la oferta, esto es, la
aplicacin de su punto de vista positivo a los perodos que
constituyen las verdaderas t rat at i vas. Examinemos sus afir-
maciones a este respecto:
a) Mientras la actividad de una de las partes tendiente a
la elaboracin de un proyecto de propuesta se verifica sin
que la otra la autorice en modo alguno, ninguna responsabi-
lidad puede surgir por el hecho de que cualquiera de ellas se
niegue a discutir. Pero en un momento dado puede existir
una autorizacin ya expresa, ya tcita, de uno de los t rat an-
tes hacia el otro, a fin de que ste realice un trabajo prepa-
rat ori o, y desde que esa aut ori zaci n exi st e, surge una
confianza en el otro. A partir de entonces, en la culminacin
normal de las t rat at i vas, caben dos posibilidades: o que se
llegue a la concertacin de un contrato, o que las partes no
se pongan de acuerdo. Desde esa autorizacin existe un
"consentimiento a t r at ar la formacin de un contrato" y el
retirarse "sin que las t rat at i vas hayan tenido su desenvolvi-
miento y su xito positivo o negativo, importa la violacin de
aqul tcito acuerdo precontractual". Ese tcito consenti-
miento para las t rat at i vas "justifica y legitima los gastos ne-
cesar i os. . . pa r a bus car y r ecoger t odos los el ement os
ocurrentes a la formacin de un proyecto completo, que pue-
da traducirse en contrato, y la rupt ura intempestiva de las
tratativas. . . tiene carcter de ilegitimidad".
288 18. Responsabilidad precontractual
b) El consentimiento a las t rat at i vas puede ser expreso o
tcito, pero no constituye un pactum de tractando, en el sen-
tido de que no obliga a tratar, pudiendo ser retirado, pero
"su retiro intempestivo genera la responsabilidad del resar-
cimiento de los gastos y del costo efectivo de la obra de la
otra parte".
El fundamento de esta responsabilidad no se encuentra
por lo tanto, ni en un pactum de tractando, ni en una culpa,
sino en una doble causa jurdica. La primera consiste en que
quien consiente en que la otra realice un trabajo preparato-
rio antecontractual, asume la obligacin de resarcirla de los
gastos y del costo de su trabajo; la segunda, en que quien se
retira, destruye un valor patrimonial de otro, consistente en
los gastos, y en el trabajo hecho.
IV. Otras teoras
La responsabilidad precontractual ha sido explicada de
modo diverso por los autores. Las teoras a este respecto son
i nnumerabl es,
12
y las crticas que se formulan, a menudo
injustificadamente, apasionadas.
En definitiva, partiendo de lo que concepta justo en una
determinada institucin, cada autor intenta dar solucin a
los casos concretos que puedan presentarse, dentro de los l-
mites del Derecho positivo en el que se mueve. Una crtica
que no comparta las mismas aspiraciones de justicia, slo
ser valiosa en la medida en que lo sean las nuevas concep-
ciones que pretenda introducir. Y desde luego, un sistema
que puede ser bueno, o por lo menos el mejor de los posibles,
dentro de las regulaciones de un determinado Derecho, pue-
de resul tar totalmente insatisfactorio para otro.
13
Una sntesis de las diversas opiniones, puede verse en Brebbia, Responsabili-
dad precontractual, Parte Primera.
Para una consideracin comparatista de la culpa in contrahendo: Asa Gon-
zlez, La culpa in contrahendo (tratamiento en el Derecho alemn y presencia en
otros ordenamientos).
18. Responsabilidad precontractual
289
1. La teora de la culpa in contrahendo y nuestro Derecho
La teora de la culpa in contrahendo de Ihering, no es ade-
cuada para nuest ro Derecho, pero esto no constituye una
crtica, sino una constatacin, porque nat ural ment e Ihering
no escribi teniendo en cuenta nuestra legislacin. Si Vlez
la hubiera conocido,
14
acaso la hubiera recogido, y sera en-
tonces la tesis correcta para nuestro Derecho, y ello aunque
se demostrara que es falsa para el Derecho romano, a prop-
sito del cual fue prevalentemente concebida.
Ent re nosotros, el si st ema es distinto. Segn seal are-
mos, no puede habl arse de culpa "contractual" porque del
art. 1056 deriva una culpa "extracontractual".
2. Los principios de la culpa extracontractual
Hay quienes explican la responsabilidad precontractual
acudiendo a los principios de la culpa extracontractual deri-
vndola de la existencia de un delito o de un cuasidelito.
15
La teora ha sido criticada, advirtindose que no sirve para
explicar la responsabilidad por extincin de la oferta, pues
parece que no puede verse acto ilcito alguno en la revoca-
cin de la oferta, ni menos por cierto en su caducidad en
razn del fallecimiento o incapacidad sobrevi ni ent es del
proponente. Pero que la doctrina no sirva para explicar esas
(u otras) hiptesis, no significa necesariamente que no tenga
aplicacin para ninguna. Y sobre todo, no impide que en un
determinado Derecho la ley disponga que se apliquen las re-
glas de los actos ilcitos.
3. La teora de la obligacin legal
Otros encuentran el fundamento en una obligacin legal.
Se ha dicho que la teora es frgil, al ser necesario el texto
14
El opsculo de Ihering no fue considerado por Vlez. La edicin alemana da-
ta de 1860, pero nuestro Codificador no conoci el idioma germnico, y la traduc-
cin francesa (ao 1893) es posterior al Cdigo.
15
Esta tendencia se encuentra difundida en Francia, segn apuntan Brebbia
(Responsabilidad precontractual, n 6), Verga (Errore e responsabilit nei contratt,
pg. 100, n
s
14), Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, actualizacin 55 e).
290 18. Res pons abi l i dad pr e c ont r a c t ua l
de una ley que imponga el deber, de tal manera que cuando
ste falte, no existir.
6
No compartimos la crtica. Tanto valdra como pretender
que las otras teoras pueden edificarse sin encontrar texto
alguno en que apoyarse, y por simple voluntarismo doctri-
nario o jurisprudencial. Pensamos que no debe descartarse
que algunos de los casos de responsabilidad precontractual,
al no poder ir genricamente incluidos en las previsiones de
la ley en punto a contratos, o a delitos o cuasidelitos, slo
sean procedentes si existe un texto legal expreso. De esta n-
dole nos parece que es, por lo menos en nuestro Derecho, la
responsabilidad emergente de caducidad de la oferta por fa-
llecimiento o incapacidad sobrevinientes.
4. La teora del abuso del derecho
Ot ros pi ensan que la responsabi l i dad pr econt r act ual
puede apoyarse en una idea de abuso del derecho.
17
La ad-
misibilidad de la doctrina depende de la admisin misma
del instituto del abuso del derecho, hoy receptado en nues-
tro Cdigo (art. 1071) y de la configuracin que a ste se le
d. Pero nat ural ment e, tampoco podr explicar todos los ca-
sos, y en particular el ya recordado de la caducidad de la
oferta por fallecimiento o incapacidad del proponente. La
nocin misma del abuso del derecho dista mucho de ser cla-
ra, y a su especfica oscuridad une la de la nocin de buena
fe con la que a tenor del art. 1071 se conecta. Si no se quie-
re renunci ar a la seguridad jurdica, parece por lo menos
prudent e explicar el menor nmero de instituciones acu-
diendo a esa idea, que se ha arrogado la potestad de fijar
lmites al derecho, sin darse a ella misma lmites suficien-
t ement e cl aros. Conviene no "abusar" del principio del
abuso del derecho.
16
Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, actualizacin 55 d), citando a Baudry
Lacantinerie et Barde.
La tesis del abuso del derecho ha encontrado entre nosotros un entusiasta
defensor en Spota, quien, aun antes de la reforma, fundaba la responsabilidad pre-
contractual, ya en ella, ya en el incumplimiento de una obligacin legal (Contratos
en el Derecho Civil, n
2
208 y sigts.).
18. Responsabilidad precontractual
291
5. La teora de la buena fe
Hay quienes construyen su sistema en base a la buena
fe.
18
La suer t e de la teor a depende de la forma en que
aqulla haya sido recogida por la legislacin concreta. Nues-
tro art. 1198 impone la buena fe en la celebracin de los con-
tratos, pero ello no implica derogar las otras disposiciones
de la ley. Quien tal pretendiera, har a bien en cerrar el C-
digo para siempre, y resolver los problemas concretos pres-
cindiendo de l, y segn buena fe. Pero estas dos mgicas
palabras, a fuerza de decir mucho, no dicen absolutamente
nada si no se las conecta con el espritu de toda una legisla-
cin, a fin de sealar algunas paut as que delimiten su con-
tenido. Sera como decirle a un juez que falle segn Justicia,
sin darle por lo menos algunas directivas que indiquen cul
es el sentido general de lo que se entiende por Justicia. Ello
no significa negar que en ltima instancia toda institucin
se fundamenta (o lo pretende) en la Justicia, sino simple-
mente el sealar que a los fines prcticos es conveniente dar
una explicacin ms concreta.
Segn se ver, nosotros, para algunos casos concretos,
aplicaremos el principio de buena fe, pero delimitndolo, y
conectndolo con otras disposiciones, sin dejarlo funcionar
como un caballo desbocado.
6. La teora de la declaracin unilateral de voluntad
Y no poda faltar en la lista, la doctrina de la declara-
cin uni l at er al de vol unt ad. Como bien se ha seal ado,
apar t e del problema consistente en det er mi nar si puede
admitirse la declaracin uni l at eral de voluntad como nue-
va fuente de obligaciones, la teora sera insuficiente para
explicar la responsabilidad precontractual durant e las t ra-
t at i vas "poca en la que no existe todava una declaracin
de voluntad".
19
Para esta teora, comp.: Verga, Errare e responsabilit nei contratti, n
s
12.
Brebbia, Responsabilidad precontractual, n
s
9.
292 18. Responsabilidad precontractual
V. La responsabilidad precontractual en nuestro Derecho
Las soluciones de nuestro sistema son:
1. Contratos nulos
Trasladando mutatis mutandis (aunque con consecuencias
distintas) las afirmaciones de Ihering a nuestro Derecho, po-
demos decir que cada parte se encuentra obligada a velar por-
que en todo lo que de ella dependa, y en todo lo que a ella
concierna, se den los requisitos de conclusin de un contrato
vlido. Ese deber de diligencia surge de una interpretacin del
art. 1056 que lo da por presupuesto al disponer que "los actos
anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos,
producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los
hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas".
La diferencia entre el sistema derivado del art. 1056 y el
propuesto por Ihering, reside en la natural eza de la respon-
sabilidad de que se t rat a, que para Ihering es contractual y
para nosotros extracontractual. De all que s se llega a uti-
lizar en nuest ra doctrina la expresin culpa in contrahendo
debe hacrselo sobreentendiendo que no se t r at a de la de la
teora de Ihering, por ms que cubra el campo de los proble-
mas por l examinados, dando respuesta a los interrogantes
que pl anteara.
La obligacin de indemnizar ex art. 1056 supone: que el
responsable haya actuado con dolo o con culpa, y que el dam-
nificado a su turno no haya actuado con culpa, existiendo
sta todas las veces que conociera o debiera conocer el vicio
que invalida el acto.
La aplicacin del art. 1056 en combinacin con las nor-
mas particulares, lleva a las siguientes consecuencias en re-
lacin con los distintos vicios posibles:
20
a) Defecto de capacidad. Para la nulidad por razn de in-
capacidad de hecho, existe una norma especfica: la del art.
1165. Dictada la sancin de nulidad para proteger al inca-
Brebbia, Responsabilidad precontractual, ha estudiado en profundidad las
diversas hiptesis que pasamos a considerar.
18. Responsabilidad precontractual
293
paz, no cabe indemnizacin de daos a la parte capaz, y slo
procede la consecuencia prevista por dicho texto.
b) Fal ta de idoneidad en el objeto: art. 1172 generalizable,
en cuanto aplicacin del art. 1056.
c) Fal ta de legitimacin. Doctrina del art. 1329, bsico pa-
ra el tema, pues pone de relieve que cuando la ausencia de
legitimacin trae la nulidad del contrato (y sin ent rar a exa-
minar lo plausible o no de la sancin de nulidad), el damni-
ficado nada puede reclamar si es de mala fe, y que no basta
con la buena fe para liberar de la responsabilidad.
d) Defectos de forma y de contenido. Estos son visibles.
Nadie puede ignorar la ley sobre las formas esenciales de
los actos jurdicos, como lo recuerda el Codificador en la no-
ta al art. 4009, y dada la nocin que hemos sentado sobre el
contenido, el damnificado, ant e un defecto en l, tampoco
podra invocar la existencia de buena fe. No cabe habl ar de
responsabilidad en estos casos.
e) Vicios de la voluntad interna. Nos remitimos a lo dicho
en 17, especialmente en cuanto al t ema de la excusabilidad
del error. Impera aqu el art. 1056. En el caso de dolo o de
violencia que son obra de un tercero, la parte sabedora res-
ponde solidariamente con l (arts. 935 y 942).
2. Extincin de las declaraciones destinadas a integrar el
contrato
En su lugar, examinamos los t emas de la revocacin y ca-
ducidad de la oferta (8, IV y V) y de la extincin de la acep-
tacin (10, III, 2 y 11).
a) El que acepta ignorando la revocacin, o la caducidad
de la oferta, y que a consecuencia de la aceptacin hace gas-
tos o sufre prdidas, tiene derecho a ser indemnizado (art.
1156). No creemos que el fundamento de la responsabilidad
se encuentre en una idea de culpa, pues si forzando un poco
el argumento podra encontrarse una culpa en quien revoca,
sera ir en contra de todos los principios el hallarla en la si-
tuacin de quien fallece o pierde su capacidad.
21
Se t rat a de
1
Ihering, en su opsculo sobre la Culpa in contrahendo (Casustica, n
9
38, pg.
294 18. Responsabi l i dad precontractual
una responsabilidad impuesta por la ley, o si se quiere, de una
autorizacin dada por la ley al aceptante para hacer gastos,
confiando en la oferta. Pensamos que el riesgo puede ser
evitado por el proponente en dos formas: o indicando en la
oferta que el destinatario no est autorizado a hacer gastos,
ni a confiar en la conclusin del contrato sino despus de
cierto plazo, o de recibir confirmacin de la recepcin de la
aceptacin, o directamente enviando en lugar de una oferta,
una invitatio ad offerendum.
Segn sealamos (11, IV, 2, b), la doctrina del art. 1156
se aplica, a fortiori, cuando la caducidad de la oferta se pro-
duce despus de la aceptacin.
b) La retractacin de la aceptacin, cuando es posible, a
tenor del art. 1155 obliga a indemnizar.
3. Ruptura de las negociaciones
Es ste un grave y delicado problema. Se t rat a de saber si
la ruptura de las tratativas engendra alguna responsabilidad.
Contrariamente a la tendencia que se insina en forma
cada vez ms acentuada en nuest ra doctrina,
22
con mayor
vuelo despus de la reforma de 1968, y de la nueva precep-
tiva de los arts. 1198 y 1071, nosotros pensamos que no cabe
83) advierte las graves dificultades que haba en fundar sobre la culpa la obligacin
de indemnizar en los casos de fallecimiento e incapacidad, y con alta honestidad
cientfica expresa "ms que excluir aqu la accin, quiero creer que en la construc-
cin de mi teora he cometido una falta de la que ni yo mismo me he apercibido", pa-
ra en definitiva con un esfuerzo que califica de "violento" explicar tal situacin en
base a la culpa, encontrndola en la circunstancia de que el proponente, en lugar
del medio seguro de la comunicacin oral, recurri con peligro de la otra parte, a un
medio incierto. Claro est que desde que el proponente utiliza, por ejemplo, la co-
rrespondencia, se corre el peligro de que el destinatario acepte ignorando el falleci-
miento sobreviniente del ofertante, pero por qu ver una culpa en el oferente, y no
advertirla en realidad en el destinatario que no slo acept una propuesta hecha
por ese medio, con lo que bien puede decirse que asumi el riesgo, sino que adems
(dentro de la lgica de la afirmacin) us l tambin de ese medio para comunicar
su aceptacin, pues es evidente que de haber empleado la comunicacin oral, se hu-
biera enterado, antes de todo gasto, que el ofertante haba fallecido?
Spota (Contratos en el Derecho Civil, n
9
213 y sigs.), la defiende con su gran
autoridad. Pero en lo que a nosotros respecta, la lectura de sus desarrollos nos ha
llevado a la conclusin de que una tesis que no logra convencernos a travs de la
exposicin de t an notable jurista, es porque tiene en s algo de inasible.
18. Responsabilidad precontractual
295
admitir una responsabilidad por la sola rupt ura de las tra-
tativas:
a) La ley ha establecido en el art . 1150 que las ofertas
pueden ser retractadas, y slo ha previsto una indemniza-
cin de daos para el caso del art. 1156. Si es posible una re-
vocacin de la oferta sin indemnizacin alguna, a fortiori, y
con mayor razn, lo es el retiro de las negociaciones antes de
la oferta.
No se nos escapa que contra este argumento pueden ha-
cerse, por lo menos, dos objeciones. La primera, que el art.
1156 se refiere a gastos hechos confiando en la existencia de
un contrato concluido, mi ent ras que en el tema de la inte-
rrupcin de las t rat at i vas no se va a considerar ese tipo de
gastos, sino los verificados con mi ras a la formulacin de
una oferta; as, si Ticio, a raz de una oferta, ignorando su
retractacin, la acepta y hace gastos de transporte para en-
viar la mercader a encargada, podr recl amarl os ex art .
1156, pero no podra pretenderlo si los hubiera hecho duran-
te las t rat at i vas, pues a ttulo de interrupcin de stas slo
podra exigir los que fueran adecuados para la formulacin
de la oferta, como v. g.: el transporte de muest ras y no de to-
da la mercadera. La segunda, que el art. 1156 no slo con-
t empl a otro tipo de gast os, sino que t i ene t ambi n otro
fundamento, pues para l no interesa la culpa del proponen-
te, mi ent ras que en materia de interrupcin de las t rat at i -
vas, se va a valorar exclusivamente la que sea intempestiva,
arbitraria.
Pero a ello podemos contestar: Si se admite que la inte-
rrupcin intempestiva y arbitraria de las t rat at i vas obliga a
indemnizar los gastos hechos a raz de las tratativas, no ve-
mos por qu no han de ser tambin indemnizados cuando la
retractacin sea arbitraria. Pretender lo contrario sera lo
mismo que aconsejar al t rat ant e: No interrumpa las tratati-
vas en forma intempestiva y arbitraria, espere a que no pue-
da hablarse de una actitud intempestiva, formule la oferta,
que una vez dado ese paso, aunque la retractacin sea arbi-
traria, usted no tendr que indemnizar esos gastos; nica-
mente, no olvide hacerlo t an velozmente como sea posible,
para evitar los riesgos del art. 1156, o por lo menos tome, al
296 18. Responsabilidad precontractual
formular la oferta, los recaudos convenientes para que ellos no
se produzcan. Comprendemos que se nos puede contestar que
naturalmente la ruptura no dejar de ser arbitraria porque se
haga despus de la oferta, y que quien as obre, tendr que
indemnizar. Pero quede claro entonces, que quienes defien-
dan la tesis de una responsabilidad precontractual por rup-
t ura de las tratativas, t endrn que renunciar al carcter de
lo "intempestivo" conformndose con el de lo arbitrario.
Y bien; demos por sentado que ya no interesa el tiempo en
que la rupt ura se produce, si es un retiro de las negociacio-
nes, o una revocacin de la oferta o de la aceptacin. Lo ni-
co que cuenta es lo arbitrario de la conducta.
He aqu a Cayo y Ticio tratando. Cayo no puede retirarse
arbitrariamente, tiene que seguir hast a el final, hast a que,
para emplear expresiones de Fagella, las negociaciones lle-
guen a un resultado positivo o negativo. Ser cosa de acon-
sejar a Cayo: lleve las t rat at i vas hast a el final, que t arde o
temprano, el final llegar, y no le importe que Ticio siga ha-
ciendo gastos, porque cuando el final llegue, el resultado es-
t en sus manos; algn da Ticio har siquiera sea por
agotamiento alguna oferta, y entonces, usted rechcela.
Quizs alguien diga que en el no aceptar puede haber arbi-
trariedad, pero quin no advierte que esto es llevar las co-
sas demasiado lejos, y olvidar el fundamental principio del
art. 1324, que sigue siendo letra viva en nuestro Derecho?
Porque una de dos: o en las t rat at i vas se ve una obliga-
cin de contratar en ciertos trminos, y entonces ya no son
t rat at i vas, sino contrato preliminar, o no se encuentra obli-
gacin alguna con ese contenido, y entonces no cabe habl ar
de responsabilidad por no haber contratado.
No se nos diga, parodiando a Ihering, que a fuerza de sumi-
sin a los principios, ahogamos todo impulso de un sentimien-
to jurdico sano. Ya veremos en qu medida damos salida a
tales aspiraciones de justicia, invocando otros principios.
Aqu, desde el punto de vista de la estricta justicia, quere-
mos observar que no vemos de qu pueda quejarse el que
hace gastos con miras a la concrecin de un contrato futuro
que no llega a celebrarse por interrupcin de las t rat at i vas.
El que ent ra en tratativas, sabe que ellas pueden fracasar, y
18. Responsabilidad precontractual
297
hace sus clculos. Obra sabiendo, o debiendo saber, cules
son las consecuencias posibles. Sin duda que su tiempo es
precioso, y dignos de consideracin los gastos que haya he-
cho; pero tambin es precioso el tiempo del otro tratante, el
que no tiene por qu seguir perdindolo hasta llegar al re-
sultado negativo, ni tampoco tiene por qu verse quizs obli-
gado a hacer gastos para seguir con las tratativas.
b) Completamente distinto es el caso en el que en el mo-
mento de interrupcin de las tratativas, se incurra en un ac-
to ilcito. Entonces corresponder una indemnizacin, pero
no medida sta por el monto de los gastos hechos para las
tratativas, sino por los daos derivados del acto ilcito .
As tenemos por cierto que, habiendo entrado en tratati-
vas con Ticio, Cayo puede retirarse en cualquier tiempo, sin
que se le pueda afear su conducta a ttulo de intempestiva y
arbitraria. Pero lo que Cayo no puede hacer es emplear, al
retirarse, palabras, actitudes, gestos, que segn las circuns-
tancias impliquen una afrenta, un agravio para Ticio, pues
si as obrara, incurrira en el delito de injuria, previsto por
el art. 1089. Naturalmente que con esta solucin no enten-
demos sostener la existencia de una responsabilidad precon-
tractual por interrupcin de las tratativas, pues la conexin
que se presenta aqu con el art. 1089 es meramente acciden-
tal, ya que una injuria puede darse tambin fuera de toda
tratativa; por otra parte, mientras una reparacin en virtud
de la teora de la responsabilidad precontractual partira de
la base de que Ticio hubiera hecho gastos, y de que la inte-
rrupcin fuera arbitraria, nosotros por la va del art. 1089
podemos concedrsela aunque no haya hecho gastos de nin-
guna especie, y aunque la interrupcin no sea arbitraria,
con tal de que sea injuriosa.
c) Igualmente, reconocemos la necesidad de una indemni-
zacin cuando se interrumpan tratativas que en realidad
nunca se tuvo intencin de llevar a feliz trmino, es decir,
tratativas que fueron inicial y deliberadamente emprendi-
das de mala fe.
23
Aqu no cabe hablar de un derecho a reti-
Benatti, La responsabilit precontrattuale, pg. 53, n. 39.
298
18. Responsabilidad precontractual
rarse de las tratativas, ni eventualmente de un derecho
a revocar la oferta ya hecha, ya que por hiptesis se supone
que en realidad nunca hubo tratativas, pues el conjunto ab
initio estuvo viciado de dolo (art. 931), y el dolo, por s solo
genera responsabilidad, al volver ilcita toda conducta. Y
por aplicacin de dicho principio pensamos que si durante
las tratativas una de las partes advierte que ya no contrata-
r, est obligado a interrumpirlas, pues si las contina, que-
da incurso en dolo; con esto advertimos que el consejo
hipottico que ms arriba se diera a Cayo de continuar con
las tratativas hasta el final para evitar el achaque de inte-
rrupcin arbitraria est totalmente errado, pues su obliga-
cin es no continuar lo que ya es intil que contine.
Pero que aqu no existe en realidad un problema de res-
ponsabilidad precontractual se demuestra poniendo de relieve
que el damnificado puede tener derecho a ser indemnizado
aunque ni siquiera se haya iniciado tratativa alguna, y aun-
que los gastos que se hayan hecho no puedan imputarse a
ninguna autorizacin implcita para efectuarlos que derive
del otro tratante, por hiptesis inexistente. Tal acontecera
si el dolo que condujera a alguien a intentar entrar en trata-
tivas, fuera la obra de un tercero. Supongamos que una em-
presa tiene necesidad de determinadas maquinarias, y que
por aviso de un tercero, Ticio se traslada desde su ciudad a
fin de ofrecer las que posee; no creemos que nadie, por esa
sola circunstancia, autorice a Ticio a reclamar de la empre-
sa los gastos de transporte, que los verific a su exclusivo
riesgo; pero pensamos que sin duda alguna puede reclamar-
los del tercero si resultara que el aviso era totalmente falso
y fue dado de mala fe, y ello, en razn del dolo (comp.: doc-
trina de los arts. 1893 y 2009/10).
d) Y pensamos tambin que quien hizo gastos tiene un
crdito contra el otro tratante, cuando redundaren en prove-
cho de ste. Pero aqu tampoco es un problema de responsa-
bilidad precontractual, sino de enriquecimiento sin causa.
Supongamos que, a los fines de probar la viabilidad de una
obra determinada, Ticio realiza una previa mejora en el in-
mueble de Cayo. Aparte de que si la mejora fue verificada
con la conformidad de Cayo, pueda verse ya el resultado de
18. Responsabilidad precontractual
299
una previa locacin de obra a ella circunscripta, siempre se-
r posible recurrir a la teora del enriquecimiento sin causa,
a menos de que por convenio de partes dicha accin hubiera
quedado excluida, en cuyo caso habr que estar a los trmi-
nos de este convenio para j uzgar las consecuencias de la
rupt ura de las t rat at i vas, pero nat ural ment e ya no podr
habl arse de responsabilidad precontractual , sino directa-
mente contractual.
4. Deberes de secreto, de comunicacin y de custodia
Con lo dicho, quede claro que a nuestro entender no exis-
te ninguna obligacin precontractual de seguir con las t rat a-
tivas hast a su desenlace positivo o negativo.
Pero ello no implica desconocer que existan otros deberes
cuya violacin engendre responsabilidad precontractual. Ta-
les son:
24
a) De comunicacin. Al emitir las declaraciones de volun-
tad contractuales, hemos visto que existe un deber de dili-
gencia que se construye en base al art. 1056. De all puede
deducirse que quien no se encuentre en situacin de con-
cluir un contrato vlido, est obligado a interrumpir las tra-
tativas y, en caso de pret ender continuarlas, a comunicar
dicha circunstancia a la otra parte a fin de que pueda for-
mar su composicin de lugar. Quien as no obrara violara el
deber de buena fe que resulta del art. 1198 (buena fe en la
celebracin); y aqu son computables tanto el dolo como la
culpa, pues uno y otra se tienen en cuenta a los fines del art.
1056. No se agotan all los deberes de comunicacin, los que
existen siempre que se encuentre comprometida la regla de
buena fe, entendida como norma de correccin y lealtad en
la celebracin de los negocios. Pero en la solucin de los ca-
sos concretos, habr que proceder con cierta cautela, si no se
quiere romper con la razn misma del contrato. Lo que una
de las partes debe comunicar a la otra es aquello que tiene
relevancia para el negocio, y que sta no se encuentre en es-
24
Un agudo examen de los tres deberes que se enuncian en el texto (de comuni-
cacin, de secreto y de custodia), en Benatti La responsabilit precontrattuale.
300
18. Responsabilidad precontractual
tado de conocer por s. Lo que la otra parte puede conocer
por s, no hay por qu comunicrselo, pues la ley sanciona
en este caso, no el mero no comunicar, sino la ocultacin, la
reticencia dolosa (art. 933); pero habra en cambio obliga-
cin de comunicar los defectos ocultos que constituyan vicios
redhibitorios (art. 2164).
25
b) No existe obligacin alguna de comunicar los secretos
personales. Pero en el curso de las tratativas puede ocurrir
que a raz de preguntas de uno de los tratantes, el otro, para
explicar una conducta se vea en la necesidad de comunicarle
algunos de esos secretos, especialmente los relativos a su
patrimonio. La ms elemental regla de buena fe exige que
quien conoce un secreto confiado en el curso y a raz de las
tratativas contractuales, debe guardarlo, y la violacin a ese
deber hace incurrir en responsabilidad extracontractual, la
cual por ende es independiente de la circunstancia de que
en definitiva se llegue a concertar el contrato, e indepen-
diente de toda idea de interrupcin intempestiva o arbitra-
ria, pues se da con ella y sin ella. Pero debe tratarse de un
secreto confiado, es decir de una informacin confidencial
til para las tratativas y no de una mera indiscrecin, de al-
go conocido a raz de las tratativas y no meramente durante
ellas. Revelar un secreto de la vida privada accidentalmente
conocido, no es violar la buena fe negocial, si bien el hacerlo
puede configurar en ciertos casos una injuria. Fatalmente,
para conceptualzar lo que es un secreto y lo que implica
violacin a las reglas de la buena fe, habr que caer en crite-
rios circunstanciales. Y desde luego, independientemente de
todo lo expuesto, y sin necesidad de recurrir en modo alguno
al principio de buena fe, surgir una responsabilidad cuan-
do la conducta alcance los caracteres previstos en el Cdigo
Penal como caso de violacin de secretos.
c) Existe tambin un deber de custodia de los efectos con-
fiados durante las tratativas. Aparte de que tal deber puede
No hay obligacin de comunicar los defectos visibles, o fcilmente cognosci-
bles. Pero una cosa es callarlos, y otra distinta afirmar que ellos no existen, pues
entonces se desemboca al contratar en la situacin del art. 2167.
18. Responsabilidad precontractual
301
existir contractualmente, si se dan los extremos del depsi-
to durant e las t rat at i vas, existe siempre uno extracontrac-
tual en virtud de la regla de buena fe del art. 1198, el que
abarca no slo las cosas, sino todo tipo de valores, y del cual
el deber de secreto es a nuestro entender una simple aplica-
cin, como lo es la hiptesis del art . 1917 cuya sustancia es
susceptible de generalizacin. Quien a raz de las t rat at i vas
tiene en su custodia valores de otro (entendido el trmino
"valor" en su ms ampl ia acepcin), no puede hacer otro
uso de ellos que los aptos para las t rat at i vas, pues si obrara
de otra forma, en lugar de custodiar, se estar a apropiando.
Violara gravemente la fe precontractual quien se hiciera
most rar una serie de modelos, y luego i nt errumpi era las
t rat at i vas, pero aprovechara de las ideas de aqullos para
construir su propio modelo, cuando de las circunstancias
resul t ara que no las habr a obtenido de no mediar las tra-
tativas.
5. Daos a indemnizar
Queda por determinar cules son los daos que deben in-
demnizarse en los supuestos de responsabilidad examinados.
a) Si se t rat a de responsabilidad por conclusin de un con-
trato nulo, lo que ha de repararse es el inters negativo. El
damnificado no puede pretender todo lo que hubiera obteni-
do de haber sido el contrato vlido, sino exclusivamente los
daos que la nulidad le ocasiona, es decir, todo lo que hubie-
ra tenido de no haber mediado el contrato nulo. Caben aqu
los desenvolvimientos hechos a propsito de la tesis de Ihe-
ring, y bien entendido que ese i nt ers negativo abarcar
tanto el dao emergente como, en su caso, el lucro cesante
(art. 1069), por lo que, en alguna circunstancia, puede llegar
a alcanzar el valor mismo del inters positivo.
b) Para las hiptesis de extincin de la oferta y de la acep-
tacin, la responsabilidad debe circunscribirse tambin al
inters negativo, abarcando tanto el dao emergente como
el lucro cesante (doctrina del art. 1156: "hecho gastos o su-
frido prdidas").
c) En el caso de interrupcin de las t rat at i vas, ya hemos
sealado que de la rupt ura en s no surge responsabilidad.
302
18. Responsabilidad precontractual
Cuando ella aparece es en virtud de otros principios, a los
que cabe recurrir para determinar la clase y monto del cr-
dito del accionante.
d) La violacin de los deberes de comunicacin, custodia y
secreto engendra en cambio responsabilidad. Si el contrato
se celebra, dicha responsabilidad queda a veces absorbida
por l as previ si ones de su rgi men normat i vo (como por
ejemplo la relativa a la comunicacin de los vicios redhibito-
rios), pero otras subsiste independientemente de ste como
acontece con el deber de secreto. Cuando en cambio el con-
trato no se celebra, la responsabilidad se rige por las reglas
de la responsabilidad extracontractual. As, si fue violado el
deber de comunicacin, y a raz de ello la otra part e hizo
gastos en razn de las t rat at i vas, y luego sta, al tener noti-
cia tarda de lo que debi ser oportunamente comunicado,
decide retirarse de las negociaciones, tiene derecho a ser in-
demnizada del inters negativo, consistente ste en los gas-
tos que verificara y que no hubiera hecho de haber tenido la
oportuna y debida comunicacin, con tal que dichos gastos
sean los propios de las t rat at i vas emprendidas.
VI. Los deberes precontractuales en los contratos de consu-
micin
El ltimo prrafo del art. 37 de la ley 24.240 dispone: "En
caso de que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa
previa a la conclusin del contrato o en su celebracin o
transgreda el deber de informacin o la legislacin de defen-
sa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor
tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la de
una o ms clsulas. Cuando el juez declare la nulidad par-
cial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuere ne-
cesario".
Como se est habl ando de la nul i dad del cont rat o (y
aqu, con un rgimen especial) se razona con un contrato
ya celebrado y, por lo t ant o, con una violacin de los debe-
res precontractuales (literalmente: "en la et apa previa a la
conclusin del contrato") que ha revertido en violacin de
18. Responsabilidad precontractual
303
la buena fe al celebrarlo, pues no ha sido subsanado en la
etapa de conclusin.
No se deriva de all, para el caso de tratativas previas, un
deber a cargo del proveedor de seguir adelante con ellas;
ms bien debera decirse que surge el deber de advertir que
ha emprendido un mal camino que podr conducir a la nuli-
dad invocable por el consumidor.
Cap t ul o IV: Los e l e me nt o s del c ont r at o
T t ul o pr i me r o: La f or ma
19. La forma
I. Concepto
La t ermi nol og a en mat er i a de forma es i mpreci sa y
anrquica. Si slo se t r at ar a de una cuestin de vocabulario
bast ar a con seal ar la sinonimia y seguir adel ante. Pero
acontece que detrs de los trminos se ocultan diferencias
conceptuales, y ello nos obliga a detenernos en el punto, a
los fines de fijar los conceptos con los cuales nos manejare-
mos. No interesan los ruidos que sirvan para designar las
realidades o cuestiones, sino stas mismas cualesquiera que
sean los nombres que se les d.
1. Formas extrnsecas, habilitantes, intrnsecas y de eje-
cucin
Los tratadistas de Derecho internacional privado, a prop-
sito de la regla locus regit actum suelen recordar la clasifica-
cin de las formas en extrnsecas, habilitantes, intrnsecas
y de ejecucin.
1
Ciertos resabios de esa antigua clasificacin
1
Fiore, P. (Derecho internacional privado, I) distingue entre las formalidades
extrnsecas y las intrnsecas (n
9
210), Vico, C. M. (Curso de derecho internacional
privado, t. II), refirindose en el n
?
303 a la clasificacin a que aludimos en el texto,
cita: como formas "habilitantes" a las que se refieren a la capacidad, al poder, a la
autorizacin judicial, a la venia marital; como intrnsecas a la materia sobre que
versa el contrato, y al consentimiento; como extrnsecas a la escritura pblica, el
documento privado, las palabras; y como "de ejecucin", al procedimiento para ha-
cer efectivos los derechos, como por ejemplo el ordinario o el ejecutivo. Romero del
Prado, V. N. (Manual de derecho internacional privado, t. II), trae tambin la clasi-
306
19. La forma
aparecen en la obra de Vlez, y el sabor de ella trasluce en
el art. 8 del dec.-ley n
Q
17.801.
3
Nosotros aqu por forma entenderemos nicamente a lo
que con arreglo a dicha clasificacin puede denominarse for-
ma "extrnseca", a la que llamaremos en lo sucesivo, sin
ms, "forma".
Partimos de la base de que el contrato, como una entidad
que se separa de sus autores, tiene como elementos la forma
y el contenido (supra, 4, III, 1). El contenido es lo que se di-
ce en el contrato; la forma cmo se lo dice.
Forma y contenido son inseparables. Lo que se dice, de al-
guna manera se lo dice. Forma es la palabra hablada, la es-
crita, la mmica, forma es el silencio mismo. Toda manera de
expresar algo, es una forma.
2. Forma esencial y forma impuesta
Se clasifican los contratos en formales y no formales (su-
pra, 5, V). No debe creerse que formales son los que tienen
forma, y no formales los dems. Esto sera un grave error,
pues ya lo hemos dicho, todo contrato tiene forma, ya que
sin ella es inconcebible. La forma es la exterioridad, la visi-
bilidad del acto, abstrada de su contenido, y ningn acto
tiene el carcter de voluntario sin un hecho exterior por el
cual la voluntad se manifieste (art. 913).
ficacin con anlogos ejemplos, aadiendo, a tales categoras, la de las formas de
publicidad, de las que nos ocupamos en el texto, en este mismo prrafo, apartado
V. Goldschmidt, W. {Sistema y filosofa del derecho internacional privado, n- 28,
III, 1, b), declara la distincin entre forma exterior e interior de la ms pura cepa
aristotlica, si bien dado el lenguaje vulgar considera inconveniente la oposicin.
Busso, E. (.Cdigo Civil) la trata a propsito del art. 12. Spota, Tratado, I, 37, n
e
2006, recuerda la distincin de Mackeldey entre forma exterior e interior.
La distincin aparece claramente vertida en la nota al art. 4012. Comprese
con la terminologa del art. 2072.
Dispone este texto que el Registro "examinar la legalidad de las formas ex-
trnsecas". La ley en general se encuentra fuertemente influenciada por la hipote-
caria espaola, donde se utiliza similar expresin. Pero la letra de la ley espaola
es mucho ms amplia, puesto que adems de las formas extrnsecas supone la cali-
ficacin de "la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos"
(art. 18).
19. La f or ma
307
Cuando se dice que los contratos son formales o no forma-
les, se emplea la expresin en un sentido especfico, llaman-
do "forma" a una clase especial de forma:
a) En sentido genrico, con la palabra "forma" se designa
a cualquier manera exteriorizante de la voluntad. Es em-
pleando el vocablo en esta acepcin que afirmamos que todo
contrato tiene una forma. A sta podemos llamarla "forma
esencial", recurriendo a un calificativo que no deja de tener
su equivocidad.
4
b) En sentido especfico, con la pal abra "forma" se desig-
na a al gunas maneras exteriorizantes de la voluntad. De
entre todas las formas "esenciales" posibles se eligen algu-
nas (o la mayor parte de las veces slo una) y se declara que
es la que debe ser utilizada. Se t r at a entonces de una forma
"impuesta".
c) Teniendo en cuenta estos dos sentidos posibles de la pa-
labra "forma", se comprende qu es lo que se quiere expre-
s ar cuando se dice que los cont r at os se cl asi fi can en
formales y no formales.
Atendiendo al sentido genrico de la palabra "forma" se-
ra irrazonable dividir a los contratos en formales y no for-
males, y ms bien debera decirse que todos (sin excepcin
alguna) son "formales".
5
Pero si se toma en consideracin el sentido especfico del
vocablo, puede afirmarse que el contrato es "formal" cuando
tiene una forma "impuesta" y no formal en los dems casos,
es decir cuando presenta una forma "libre" (no impuesta).
3. Forma impuesta y forma libre
Para calificar a un determinado contrato de formal o de
no formal, corresponde por lo tanto inquirir previamente si
tiene una forma "impuesta" o una forma "libre":
4
El trmino ha sido propuesto por Llambas (en Arauz Castex - Llambas,
Parte General, II, n
s
1229). La equivocidad resul ta de que con l suele aludirse
tambin a las formas solemnes tanto absolutas como relativas (v.g.: nota al art.
4012).
5
Albaladejo, El negocio jurdico, nms. 40 y 183; Spota, Tratado, n
9
2006,
nota 6.
308
19. La forma
a) La libertad en la eleccin de las formas es la regla en
nuestro Derecho (arts. 974 y 1182). De all que, como principio,
los contratos sean "no formales" (esto es: de formas libres).
b) Pero para ciertos contratos, la ley ha dispuesto que de-
be observarse una forma determinada. Se dice entonces que
los contratos son "formales", con formas impuestas, vincula-
das, necesarias ("exclusivamente" ordenadas, admitidas, se-
gn el lenguaje de los arts. 975/8, 916 y 1183).
A similar consecuencia puede llegarse, no por obra de la
ley, sino por el juego de la autonoma privada. Al lado de las
formas "legalmente" i mpuest as (formas "legales"), las hay
por lo tanto "voluntariamente" impuestas (las l l amadas for-
mas "facultativas").
II. Las formas legales
Comencemos con el examen de stas, cuya definicin re-
sulta de la preceptiva del art. 973.
1. Inconvenientes y ventajas
El Derecho impone a ciertos contratos una forma "legal".
En teora,
6
se ha sealado que ello t rae sus inconvenientes y
sus ventajas:
a) La exigencia de formas determinadas imprime pesadez
a los negocios, cuando ellas no pueden ser fcil e inmediata-
mente cumplidas; as las dificultades para el otorgamiento
de escrituras pblicas,
7
los t rmi t es que deben llenarse, el
6
Enneccerus-Nipperdey, Parte General, II, 145. Pascual Marn Prez, que ha
revisado el tomo XX de la obra de Mucius Scaevola {Cdigo Civil), explica las nece-
sidades de la forma escrita como una consecuencia de los tiempos modernos afir-
mando que "es la mutua sospecha de unos contra otros; es el miedo al fraude y a la
mala fe, es lo que deca Spencer: el convencimiento de que no hay clase alguna que
no realice acciones deshonrosas; es en una palabra, la fermentacin ptrida del
cuerpo social" (pg. 850).
La Nacin y las provincias compiten en ello, y las miras generosas que una u
otra puedan tener se estrellan en el camino. As el dec.-ley 17.801 estableci la loa-
ble norma del art. 41 (poco despus olvidada con el art 9 del dec.-ley 18.033). Pero
de qu sirve que no se exijan los impuestos al tiempo de la inscripcin, si las leyes
19. La forma
309
tiempo que insumen, el costo de las mismas, la necesidad de
concurrir al despacho de los notarios, constituyen serios obs-
tculos para la agilidad de las transacciones. Por otra parte,
el principio de buena fe puede verse resentido, cuando el
Derecho desconoce valor a los contratos que no llenan la for-
ma, pues segn se ha sealado el hombre honrado se siente
ligado siempre a la palabra dada, cualquiera sea la manera
en que se haya expresado, por lo que quedar en manos del
deshonesto el invocar la invalidez por ausencia de "forma".
b) Pero las ventajas son grandes. Constituye un fuerte di-
que contra la precipitacin; permite distinguir claramente
entre las t rat at i vas y el contrato, y dentro de ste entre el
preliminar y el definitivo; facilita la prueba; dota de mayor
visibilidad al acto para su conocimiento por los terceros; dis-
minuye el nmero de procesos. La ms pesada de todas las
formas legales, que es la not ari al , present a t ambi n sus
ventajas particulares, pues la intervencin de un tcnico del
Derecho con el examen que ste verifica, y el asesoramiento
que otorga, impiden caer en nulidades e ineficacias.
2. Formas ad solemnitatem y ad probationem
Cuando se habla de las formas, suele distinguirse entre
las formas ad solemnitatem y las ad probationem. Veremos,
sin embargo, que para nuestro Derecho esta biparticin es
insuficiente, y hace falta, por lo menos, una triparticin:
a) Se dice que la forma es ad solemnitatem cuando es re-
querida para la validez del acto, cuando es visceral para el
mismo, de tal modo que, sin la forma, el acto es nulo. Tal lo
que acontece con la forma requerida para las donaciones del
art. 1810, en defecto de la cual, el negocio carece de valor.
Esta es la forma por excelencia, y los contratos que la re-
quieren reciben el nombre de "formales".
provinciales imponen a los escribanos como requisito para la escritura el certifica-
do de libre deuda? El Leviatn en funcin impositiva aparece por un lado u otro, y
nada de extrao hay en ello, pues la historia demuestra que se fue uno de los in-
tereses que lo movieron hacia el formalismo. (Mucius Scaevola, Cdigo Civil, pg.
846). Nosotros pensamos que la proteccin a la escritura pblica debe dispensarse
por otras razones, y que en aras de ellas deben aligerarse los trmites.
310
19. La forma
b) Por forma ad-probationem, debe entenderse en cambio
la que sirve para la prueba, y cuya ausencia, por ende, no
afecta la validez del contrato. De esta especie es, a nuestro
entender, la impuesta por artculos como el 1813, el 2006 y
el 1193.
8
No es sta una forma "impuesta" sino merament e "acon-
sejada". La contratacin sujeta a ella es "no formal".
c) Pero entre esos dos casos, netamente distintos, se inter-
cala un tercero, el que resul t a de la doctrina de los art s.
1185/8. Y surge la pregunta: los contratos que caen bajo la
gida de estos textos, son formales o no formales? Veremos
que sobre el tema se han formado cuatro teoras, a las que
por darle nombres llamaremos "formalista identificatoria",
"aformalista identificatoria", "aformalista asimilatoria" y
"formalista asimilatoria". Pero most raremos tambin que
las dos primeras son directamente descartables circunscri-
bindose el problema en la hora actual a las dos ltimas, de
entre las cuales nos decidimos por la "formalista asimilato-
ria". Ello nos llevar a distinguir dentro de las formas ad
solemnitatem, dos subespecies: solemnes "absolutas" y solem-
nes "relativas".
9
III. Las doctrinas formalistas y aformalistas
Tratmosl as por su orden con las denominaciones pro-
puestas, para exponer luego nuest ra opinin.
8
Nuestros autores generalmente ejemplifican con la compraventa inmobiliaria
cuando t r at an de las formas ad-probationem, pero para nosotros sta es una forma
ad solemnitatem. De los arts. 1813 y 1193 no t rat an a propsito de la forma sino de
la prueba. Sin embargo, podemos sealar que de los nms. 202 y 203 del Tratado
de Lafaille, resulta, si no expresa, por lo menos implcitamente que para este autor
los supuestos de los arts. 2006 y 1193 son de formas ad-probationem; con mayor ra-
zn debe entenderse que sustenta este criterio Salvat (ver aqu, nuest ra nota 11).
Mosset Iturraspe (Manual, pg. 280) exhibe el art. 2006 como supuesto de forma
ad-probationem. Vase Giorgi, Teora de las obligaciones, I, 291, y sigts.
Tomamos la terminologa de la obra de Mosset Iturraspe (Manual, pg. 280),
quien declara adherir a la que propusiera Guastavino, E., en sus Elementos sus-
tanciales de los contratos.
19. La forma
311
Es necesario ejemplificar, pero, para hacerlo, tropezamos
con una dificultad: la inflacin ha tornado absurda la tasa
del art. 1193 y ya no es imaginable cosa alguna cuyo valor
sea inferior a dicha tasa, pues fijada ella en diez mil pesos
moneda nacional (m$n 10.000) llevndola a la nueva mone-
da de "pesos" ($) es un 1 precedido de tantos ceros que equi-
vale a cero! Ya no hay cosas que valgan menos que la t asa
de la ley.
Como para la comprensin de las tesis en pugna es nece-
sario ejemplificar, salgamos del mal paso acudiendo a un ar-
tificio: hablemos en presente histrico como si viviramos en
1968 con el signo monetario de "pesos moneda nacional"
cuando haba cosas que valan ms o menos que esa cifra de
m$n 10.000.
Con ese artificio, tendremos en mente los siguientes casos
tpicos: una donacin de inmueble, una venta inmobiliaria,
una venta de cosa mueble cuyo valor sea superior a m$n
10.000 y, en fin, una venta de mueble por valor inferior a di-
cha suma.
1. Formalista identificatoria
Para esta doctrina, los cuatro ejemplos quedan subsumi-
dos en slo tres hiptesis. Se fusionan los dos primeros esti-
mando que la ausenci a de forma t ant o en la donaci n
inmobiliaria como en la compraventa inmobiliaria, produce
los mismos efectos.
Se llega a tal consecuencia por va de entender que la doc-
trina de los arts. 1185/8 se aplica a todos los casos de inob-
servancia de forma. Y de all esta consecuencia: del mismo
modo que la compraventa inmobiliaria hecha por i nst ru-
mento privado vale como obligacin de otorgar la escritura
pblica, as tambin tiene idnticos efectos la donacin in-
mobiliaria contratada por instrumento privado.
10
10
La tesis que denominamos "formalista identificatoria" ha manifestado real-
mente esta tendencia a propsito de la donacin inmobiliaria, llegando a otorgar
efectos al "boleto" de donacin. Pero si la donacin deba quedar incluida dentro de
la teora de los arts. 1185/8 nos parece que el argumento era generalizable y todos
los supuestos del art. 1184 caan bajo ella. Naturalmente que quedaban negocios ju-
312 19. La forma
Cualesquiera que fueran las razones que pudieran invo-
carse a favor de esta doctrina antes de la reforma introduci-
da por el dec.-ley 17.711, es evidente que despus de su
sancin se ha tornado completamente insostenible, pues por
expresa disposicin del art. 1810, la regla del art. 1185 no se
aplica a los casos de ausencia de la forma en l prevista. Lo
que equivale a decir que resulta incorrecta la aludida fusin
entre los dos primeros ejemplos.
2. Aformalista identificatoria
Esta teora verifica tambin una fusin, y de all el comn
calificativo con la anterior de "identificatoria" que le damos.
Pero la fusin no se verifica entre el primero y el segundo
ejemplo, sino entre ste y el tercero.
Sostiene que las formas abarcadas por los art s. 1185/8
son ad-probationem (por ello la llamamos "aformalista") y
que stos rigen todos los casos de formas ad-probationem.
La consecuencia es obvia: como el supuesto del art. 1193 es
de forma ad-probationem, queda regido por la norma del
art. 1188.
11
rdicos, como el testamento, no abarcados por los mismos, pero aqu nos estamos
ocupando de los contratos, y es en este sentido que hablamos de una fusin de
ejemplos, para llegar a una identificacin. As entre nuestros autores, Spota {Tra-
tado, n- 2011) aplaudi la doctrina jurisprudencial que consideraba que la dona-
cin inmobiliaria hecha por instrumento privado obligaba a escriturar. Con ello no
queremos decir que Spota sea "formalista", "identificatorio", pues este problema
de la identificacin entre la donacin inmobiliaria y la compraventa inmobiliaria
se ha presentado, tambin, para los aformalistas asimilatorios, y clasificar a un
autor dentro de una de las cuatro corrientes que tericamente hemos postulado,
no es tarea fcil, ya que en la enseanza de cada uno se notan ciertas particulari-
dades que vuelven difcil su reduccin a categoras preestablecidas, pudiendo ape-
nas sealarse tendencias dominantes. As, Spota consideraba que tanto en la
compraventa como en la donacin inmobiliarias, la forma era exigida ad-probatio-
nem, y bajo este punto de vista diramos con arreglo a la terminologa que propo-
nemos que era (hablamos de su enseanza antes de la reforma introducida por el
dec.-ley 17.711) "aformalista", pero si se siguiera otra terminologa podra tam-
bin llamrsele "formalista", teniendo en cuenta que consideraba las reglas sobre
limitaciones a la prueba testimonial como un caso de formalismo indirecto (n
2
2007), y ms especialmente que enseaba que el contrato que debiendo ser hecho
por escritura pblica lo era por instrumento privado, constitua un ante acto o
promesa bilateral (n 2011).
1
La tesis ha sido sostenida por Salvat, Fuentes, n
a
154. Obsrvese que para es-
19. La f or ma
313
Esta tesis no ha tenido fortuna entre nosotros, y pensa-
mos que contrara las disposiciones de nuestro Derecho. De
los arts. 1185/8 resulta que, sin la forma, hay un contrato
que obliga a llenarla; pero desde que hay un contrato, l se
sujeta a la regla del art. 1193. Ahora bien, aplicar idntica
doctrina al supuesto del art. 1193 conducira a este crculo
vicioso: el contrato que debiendo haber sido celebrado por
escrito a tenor del art. 1193, lo fuera oralmente, obligara a
otorgar el escrito, pero esa obligacin de i nst rument ar ten-
dra que ser probada por escrito!
3. Aformalista asimilatoria
Coincide sta con la anterior, en afirmar que los supues-
tos de los art s. 1185/8 son de formas ad probationem (por
ello es "aformalista"), pero en lugar de fusionar el segundo y
tercer ejemplo se limita a aproximarlos (de all que no la ca-
lifiquemos de "identificatoria" sino de "asimilatoria"). Las
asumidas por los arts. 1185/8 seran formas ad-probationem
pero de un tipo distinto a las del art. 1193, de tal modo que
la obligacin de otorgar la forma regira para aqullas y no
para stas.
La diferencia prct i ca es evidente. He aqu que Cayo
cel ebra or al ment e un cont rat o de compr avent a de cosa
mueble por un valor superior a los m$n 10.000 y un con-
t rat o de vent a inmobiliaria por un valor t ambi n superior
a la t asa del art . 1193. Segn la tesis aformalista identifi-
catoria, Cayo, t rat ndose de la vent a mobiliaria, t endr a
derecho a obtener la prueba escrita, y en el de la venta in-
mobiliaria a demandar la escrituracin, en ambos casos
invocando el art. 1188. Pero la doctrina aformalista asimila-
toria contesta que en ambas hiptesis Cayo se encontrar
frente a la negativa de la contraparte en la imposibilidad de
te autor, cuando se exige una forma ad-probationem el contrato es "formal" (n
s
128), pero nadie se asombre de que lo ubiquemos entre los "aformalistas", pues lo
encasillamos conforme a la terminologa que proponemos, y segn hemos visto la
palabra "forma" es ambigua. Coincidimos con Mosset Iturraspe (Manual, pg. 280)
en que bajo el nombre de contratos "formales" debe ubicarse nicamente a los so-
lemnes (ya se t rat e de una solemnidad absoluta o relativa).
314
19. La forma
salvar el obstculo del art . 1193, porque la doctrina del art.
1188 no ha sido establecida para obviar este ltimo. Si, en
cambio, los citados negocios fueran por sumas inferiores a
la t asa de la ley, correspondera decir que en el caso de la
venta mobiliaria no existira obligacin al guna de i nst ru-
mentar, mientras que en el de la venta inmobiliaria recibira
aplicacin el art. 1188.
4. Formalista asimilatoria
Para esta doctrina, como para la formalista identificato-
ria, la donacin inmobiliaria y la venta inmobiliaria requie-
ren formas ad solemnitatem, pero ambos casos no se fusionan
bajo una nica regla sino que simplemente se aproximan (y
de all que no la califiquemos de "identificatoria" sino de
"asimilatoria"). Los arts. 1185/8 slo se aplican a los casos
de la segunda especie, y no a los de la primera.
Entre la formalista asimilatoria, y la aformalista asimila-
toria existen grandes puntos de contacto. Ambas corrientes
coinciden en que la doctrina de los arts. 1185/8 no se aplica
a los ejemplos de la primera especie (as: no rigen la dona-
cin inmobiliaria) ni a los de la tercera especie (no se apli-
can a supuestos como los del art. 1193). Pero la diferencia es
importante: postular una tesis "formalista" equivale a soste-
ner que la forma es exigida ad solemnitatem, y que en defec-
to de ella el acto es nulo, mientras que pronunciarse por una
tesis aformalista es sostener que su ausencia no priva de va-
lidez al negocio. Aplicar dichos principios a la compraventa
inmobiliaria conduce a esta radical diferencia: los formalis-
tas sostienen que sin la escritura pblica la compraventa in-
mobiliaria es nul a como compraventa y que vale como un
acto distinto (como obligacin de escriturar), mi ent ras que
los aformalistas entienden que en idntica hiptesis el acto
vale directamente como compraventa y adems como obliga-
cin de escriturar. Y, nat ural ment e, calificar a un acto de
compraventa t rae como consecuencia prctica que toda la
regulacin de la compraventa le es aplicable, mi ent ras que
negar dicha calificacin es negar tal regulacin y someter el
negocio, en ausencia de previsiones especficas, a los princi-
pios generales.
19. La f or ma
315
5. Nuestra opinin
Antes de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711 fui-
mos "formalistas asimilatorios" y despus de ella seguimos
sosteniendo dicha tesis.
El problema se ha planteado con referencia al contrato de
compraventa, pero nat ural ment e las conclusiones a que se
llegue son generalizables a otras hiptesis asumidas por los
arts. 1185/8. Conviene sin embargo tomar el caso de la com-
praventa inmobiliaria como tpico, y para facilitar la compren-
sin del t ema.
12
Nosotros sostenemos que la compraventa inmobiliaria ce-
lebrada por instrumento privado (y desde luego tambin la
oral cualquiera que sea su valor), es una compraventa nula
porque la forma es requerida ad-solemnitatem, y al mismo
tiempo es un precontrato (preliminar de contrato) vlido. La
tesis contraria afirma que se t rat a de una compraventa vli-
da porque la forma es aqu exigida ad-probationem.
He aqu nuestros argumentos:
a) En la primitiva redaccin del artculo 1184 se exiga la
escritura pblica "bajo pena de nulidad". Creemos que frente
a las palabras expresas de la ley no caba dudar: se t rat aba
de formas ad-solemnitatem porque lo tpico de stas es que
su ausencia acarrea la nulidad del negocio.
En la actual redaccin del texto, ha quedado suprimida
dicha expresin. La razn del cambio es obvia: los "aforma-
listas" han querido privar a los "formalistas" de un poderoso
argumento.
13
Nosotros pensamos que si los "aformalistas" se permitan
prescindir de palabras expresas que estaban en la ley, pasan-
do por sobre ellas como por sobre ascuas, bien podemos hoy
los "formalistas" introducirlas en el nuevo texto. Obsrvese
que una interpretacin que suprime palabras de la ley est
12
Es sta una vexata quaestio. Si no en forma idntica, guardando s gran simi-
litud, se ha planteado en el Derecho espaol en torno a los arts. 1279 y 1280 (sobre
stos: Mucius Scaevola, tomo XX, revisado por Pascual Martn Prez) y 1451 (Mu-
cius Scaevola, tomo XXIII). Agitse tambin la doctrina italiana en torno al Cdigo
de 1865 (Lessona, Teora general de la prueba, t. III, n 168 y sigts.; Degni).
13
Spota, Sobre las reformas al Cdigo Civil, pg. 77.
316 19. La forma
muy prxima, sino incursa, en desobediencia al legislador,
mientras que aquella que introduce palabras en la ley para
aclarar su sentido, constituye una labor de todos los das, ple-
namente legtima cuando ellas son extradas de la significa-
cin de otros textos, pues j ams los artculos se interpretan
aisladamente sino en consonancia con el resto de un sistema.
No se diga que la voluntad del legislador se ha expresado
en el dec.-ley 17.711, pues en ninguna part e ste ha dicho
que se "supriman" tales palabras, sino que ha sustituido to-
do un artculo, sin que ellas figuren en el sustituyente. Lo
que interesa es la ley y no la opinin del legislador concreto,
y es sabido que aqulla se emancipa de ste, y de ello recibe
su ms alta dignidad. En justicia, pensamos que los "afor-
malistas" han de coincidir con nosotros en este punto, pues
ellos tampoco oyeron al legislador concreto que en la nota al
art. 4012 proclamaba que era nula una venta de inmueble
por documento privado.
b) Para sostener, en base a los textos de la ley, que la com-
praventa inmobiliaria por i nst rument o privado no es una
compraventa nos basta con invocar el art. 1185, el que ex-
presamente deca, y sigue diciendo, que en defecto de escri-
t ura pblica los contratos abarcados por sus prescripciones
"no quedan concluidos como tales", sino que quedan "con-
cluidos como contratos en que las partes se han obligado a
hacer escritura pblica".
No pueden ser ms explcitas las palabras de la ley: "no
quedan concluidos como tales". Mal podra decirse que una
compraventa en i nst rument o privado es compraventa. La
ley lo ha dicho: es contrato en que las partes se obligan a ha-
cer escritura pblica.
En otros trminos: la compraventa por i nst rument o pri-
vado, t rat ndose de inmuebles, es una compraventa nul a
que vale como precontrato. Y desde luego, no hay misterio
alguno en esta doble faz del negocio, pues un negocio jurdi-
co nulo puede ser convertido por la ley en otro negocio jur-
dico vlido
14
de contenido distinto.
Precisamente la conversin de una compraventa nula por defecto de forma, en
19. La forma 317
c) Cabe recordar que si en el nuevo art. 1184 se ha supri-
mido la expresin "bajo pena de nulidad", se ha conservado
en cambio el lacnico "Deben" con que comienza el texto, por
lo que la consecuencia sobreentendida es la de nulidad, que
acarrea la desobediencia a los mandatos de la ley (doctrina
del art. 18) cuando sta no indica otra para el caso de con-
travencin (como acontece en el art 1193). Y aqu, como he-
mos visto, la consecuencia es la del art. 1185, que niega al
contrato de compraventa el valor de tal.
15
promesa de venta, constituye la hiptesis principal y clsica del instituto, como se-
ala Fedele en Commentario, aunque subrayando que ya no puede darse en el De-
recho italiano, ante la nueva preceptiva del art. 1424. A esa hiptesis se refera en
la doctrina anterior Pachioni, en Dei contratti in genrale, pg. 199.
15
La invocacin a la doctrina del artculo 18 que hacemos en el texto, seguida
por Carranza (en Examen y crtica del Cdigo Civil, coordinado por Morello-Portas,
III, pg. 9) ha sido tambin compartida por Brebbia (Hechos y actos jurdicos, so-
bre el art. 916 8). Contra ella, se manifiesta Alsina Atienza en erudita monografa
sobre el boleto ("En torno de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del bo-
leto de compra-venta inmobiliario. Una nueva interpretacin del Derecho vigente",
en Estudios en homenaje a Isaac Halpern, pg. 326 y sigts.), quien,