Orgenes de la excepcin de contrato no cumplido Como seala Samper, el verbo contrahere y su participio pasivo, contractus, fueron empleados poco

frecuentemente por la jurisprudencia clsica1, lo que hace difcil de precisar su significado. Guzmn Brito seala al respecto que dicho verbo prcticamente carece de todo tecnicismo especfico y que es utilizable en cualquier relacin bilateral para indicar bien la celebracin del acto que le da origen, bien su resultado, es decir la relacin misma 2. Servio Sulpicio Rufo lo seala por vez primera para referirse a dos estipulaciones recprocas, que guardan entre s relaciones de causalidad 3 y luego Laben se refiere a l como ultro citroque obligari (obligarse de una y otra parte), queriendo significar que se trata de un negocio nico -no doble, como las estipulaciones recprocas- que crea interdependencia entre dos obligaciones correspondientes, de suerte que cada obligacin acta como causa de la otra4. Esta interdependencia recproca que existe entre los contratantes, aclara Samper, se expresa con el trmino bona fides, opuesta, en tal sentido, a la simple fides, que significa la dependencia unilateral de quien est sujeto a la lealtad del otro: por otra parte la expresin alude tambin al origen de ius gentium que tienen los principales tipos contractuales (...) contrahere y bona fides son as dos nociones correspondientes y equivalentes, que expresan desde puntos de vista diversos, el mismo principio de la bilateralidad funcional, y por ello, la caracterstica unificante de los contratos es el hecho de estar todos ellos sancionados por acciones llamadas de buena fe5. En esta poca, sin embargo, la excepcin de contrato no cumplido no era designada como tal y slo algunas de sus aplicaciones especiales eran reconocidas (...) siendo considerado el principio ex fide bona como suficiente para proteger al interesado en los casos de incumplimiento6. Al respecto, Claro Solar seala que la negativa a ejecutar el compromiso por el demandado, fundado sobre la inejecucin de un compromiso recproco, no poda concebirse, sino despus de la aparicin progresiva de los contratos sinalagmticos, consensuales y de buena fe, es decir, en una poca en que las relaciones patrimoniales de los individuos haban llegado a ser frecuentes, variadas y complejas (...) los contratos de venta, arrendamiento y sociedad son ultro citroque obligatorii, desde que se perfeccionan engendran obligaciones a cargo de las dos partes, de tal suerte que el compromiso de una de las partes no nace sin que nazca al mismo tiempo el de la otra parte (...) pero si es cierto que el carcter sinalagmtico de estos contratos se ha manifestado desde su aparicin por una dependencia estrecha de las obligaciones recprocas, dudas serias se han sucitado cuando se ha querido saber cundo y hasta qu punto los Romanos han reconocido entre estas mismas obligaciones un vnculo de dependencia funcional7. El mismo autor supone que los romanos habran asumido ms bien la independencia de los compromisos recprocos que su mutua dependencia estrecha, pero aclara que, dada la estructura de las obligaciones generadas por los contratos de buena fe, la parte que obra sin tomar en cuenta esta equivalencia contraviene el fin del contrato; y era por tanto equitativo y aun necesario dar al otro contratante el medio de rechazar la accin vlidamente intentada contra l (...) este medio no poda ser una denegacin directa de la accin del demandante, sino una excepcin verdadera fundada en el incumplimiento del contrato por el demandante8. De tal manera, concluye Claro, todos estaban as de acuerdo que en Roma el contratante perseguido para la ejecucin de un contrato
1 2 3 4 5 6 Samper P., Francisco Derecho Romano, Ed. SEK, Santiago de Chile, 1991, p.316 Guzmn B., Alejandro Derecho Privado Romano, T.I, Jurdica, Santiago de Chile, 1999, p.709 Samper P., Francisco Derecho Romano, Ed. SEK, Santiago de Chile, 1991, p.316 Ibdem. Ibd.P.317 O'Neill, Phillip & Nawaf Salam, Is the exceptio non adimpleti contractus part of the new lex mercatoria?, en: Transnational Rules in International Commercial Arbitration, Galliard, Paris, 1993. P.152 7 Claro S., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado,Volumen V(De las Obligaciones), Editorial Jurdica de Chile, Bogot, 1992 . P.771 8 Ibd. P.771-772

sinalagmtico tena el derecho de rehusar su prestacin fundndose en la inejecucin de los compromisos del demandante; y el debate slo se refera sobre el punto de saber si el contratante tuvo siempre este derecho y si deba hacer uso de l bajo la forma de una oposicin a la admisibilidad de la accin irregularmente intentada o, considernado sta como vlidamente deducida, en la forma de una excepcin9. La controversia respecto a la existencia, orgen y condiciones de la luego llamada exceptio non adimpleti contractus en el marco del derecho romano surge, seala Claro, entre los comentaristas alemanes del siglo XVIII. A nivel de fuentes, resulta clara su presencia slo desde el siglo II de nuestra era. En la poca clsica sus aplicaciones no fueron frecuentes aun en los contratos sinalagmticos perfectos (...) a causa de la facilidad que presentaba la compensacin en las acciones de buena fe (...) la multiplicacin posterior de las demandas reconvencionales y el ensanche considerable del dominio de la compensacin contribuyeron a dejar a la negativa pasiva de la prestacin integral un campo extremadamente limitado10. Los civilistas del renacimiento iniciado en el siglo XI no hicieron mayores rescates de esta excepcin, a la que confundan regularmente con la exceptio non numeratae pecuniae propia del mutuum. Fue el derecho cannico el que la trajo de vuelta a escena, introduciendo un principio de amplia equidad susceptible de dar a esta excepcin de inejecucin el lugar que ha venido a ocupar en el derecho civil11. En particular, reaparecer en el juramento promisorio, que daba durante la edad media caracter religioso a la promesa y, por tanto, entregando la persecucin de su observancia a tribunales eclesisticos. Esos juramentos al principio eran vlidos ms all de toda causa, pero luego se entendieron causados por el cumplimiento oportuno de la obligacin generada por el juramento del otro, de tal manera que si ste faltaba ha su palabra no haba obligacin para el primero. El principio de esta causa o condicin subentendida fue aplicado ya significativamente en las decretales de Inocencio III presentes en la Compilatio Tercia (1210), recibiendo un gran impulso desde 1234, cuando las decretales de Gregorio IX se envan a las universidades de Bolonia y Pars, donde fueron comentadas, apreciadas, comparadas entre s por los canonistas ms clebres, Hostiensis y Bernardo, en Parma especialmente (...) ms fue Bonifacio VIII quien encontr la frmula definitiva en el canon Frustra publicado en 1298: 'Frustra sibi fidem quis postulat ab eo servari cui fidem a se praestitam servare recusat: es en vano que se demande el cumplimiento de su palabra a quien quiera respecto del cual no se observa el cumplimiento de la fe jurada 12. Slo restaba la recepcin en sede civilstica de los principios de los decretos papales, lo que no tardara mucho en ocurrir. A aquello que los romanos no haban dado nombre particular, los postglosadores, tanto canonistas como civilistas, le dieron tanto un principio como un nombre (...) fue Bartolus, quien generalizando un contexto significativo del Digesto, expres la regla: 'Contractu ultro citroque obligatorio non potest effectualiter agi, nisi ab eo qui effectualiter totum contractu ex parte sua impleverit'13, frmula por la que aun hoy es conocida. Claro nos seala que Bartolus fue sobrio en su poca en cuanto al campo de aplicacin de la todava llamada en ese tiempo exceptio pretii non soluti o exceptio de pretio o rei non traditae, pero sus sucesores elaboraron ms la teora, especialmente Baldus y Pablo de Castro, de esta excepcin que llegar a ser conocida en el siglo XV con el nombre de exceptio non impleti o adimpleti contractus; modi non servati. Y en la poca de Bartolus hay, eso s, consenso en la regla que establece que en un contrato
9 10 11 12 13 Ibd.P.772 Ibd.P.776 Ibdem. Ibd. P.777 Ibd.P.778

sinalagmtico, ultro citroque obligatorio no se puede obrar judicialmente con probabilidades de xito favorable, si previamente no se ha ejecutado la prestacin u ofrecido ejecutarla 14. Asimismo, los doctores italianos seguidores de Bartolus del siglo XV establecieron que quedaba en manos del demandado por inejecucin la prueba de la ejecucin, lo que caus mucho debate. Pero sea lo que fuere de las perturbaciones provocadas, a partir del siglo XVI en la teora de la excepcin de inejecucin, a propsito de la carga de la prueba, hay que tener presente que en todos los pases en que el derecho romano tena fuerza de ley, la teora de la exceptio non adimpleti contractus construda por los comentadores, estaba incorporada al derecho romano, y era recibida a fines del siglo XV y en el siglo XVI por los autores y la jurisprudencia 15, subsitiendo desde entonces y siendo profundizada en particular su discusin por los jurisconsultos germnicos, en particular el asunto de la prueba, entre los siglos XVI y XIX, lo que no ocurri en Francia, donde la teora de la excepcin por inejecucin sufri un eclipse casi completo16 debido al intento purificador de la doctrina romana llevada adelante por Cujacius y la posterior confusin entre la exceptio non adimpleti contractus y la excepcin de dolo, realizada por Doneau por escrpulos respecto a las creaciones de los bartolistas, lo que se mantuvo en el tiempo, no estando explicitada la exceptio adimpleti contractus en el Cdigo Civil francs, hasta la recepcin de la obra de los pandectistas germanos de fines del siglo XIX, principada por Saleilles y seguida por Huc, Baudry-Lacantinrie, Bade y Planiol, entre otros, que trataron de encontrar el espacio a esta excepcin dentro del cdigo napolenico, recuperando de l el principio trait par trait (equivalente a nuestro pasando y pasando) y haciendo explcita la presencia de la excepcin por inejecucin en el derecho francs. En el caso de nuestro cdigo, sta est presente por el principio general de mora purga la mora, establecido por el legislador en el 1552 del Cdigo Civil. Claro Solar acaba por definir la exceptio non adimpleti contractus como un medio de defensa de la buena fe que el que se halla obligado en virtud de una relacin sinalagmtica, sin estar l precisado a ejecutar primero el contrato, puede hacer valer para rehusar la prestacin debida hasta el cumplimiento de la constraprestacin que incumbe a la otra parte17.

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Ibdem. Ibd.P.781 Ibdem. Ibd.P.788