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Luego, a partir del siglo VIII y hasta el siglo IV a.C., surge la figura del
contrato en Grecia, pero ya no con el fin señalado anteriormente, sino que
ahora se entiende como un simple intercambio irritual que genera
obligaciones recíprocas para una y otra parte, aunque no exista un acuerdo
de voluntades en el contrato mismo, pues el énfasis se encuentra en la idea
de sinalagma contractual. Tal como lo indica Villey “La convención o
contrato griego tiene como idea y como realidad esenciales el cambio o
truque, es decir, el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro o
viceversa, que genera un deber de restitución o contrapartida equivalente” 1
Más adelante, los romanos perfeccionan esta noción griega del contrato,
sosteniendo durante época clásica la idea de la bilateralidad en el contrato u
1
Jorge López Santa María. Los contratos, parte general.16
“obligación de una y otra parte”, y concibiéndolo ahora como una relación
jurídica estrictamente formal, a diferencia de lo que sucedía en el derecho
griego, en el que los contratos no se hallaban sujetos a ninguna formalidad
en concreto. Ya en época post clásica los juristas romanos (especialmente
con las categorías contractuales Gayo) entienden el contrato como un
acuerdo de voluntades, de modo tal que cambia el elemento que define la
esencia del contrato propiamente tal, ahora ya no es el surgimiento de
obligaciones recíprocas, sino que el consentimiento mutuo. Es precisamente
a partir de este acontecimiento histórico que más tarde, de la mano de
Justiniano, emergería una quinta categoría distinta de las anteriores para
comprender todos aquellos contratos reales que no son regulados por la ley
privada, esto es, los contratos innominados. Según López Santa María
“Todos los contratos innominados llevaban aparejada la causa data, en tal
sentido, son siempre contratos reales: en virtud de un dare o facere, surgen
el contrato y la prestación correspondiente. Más como no se reducen ni
subsumen en los cuatro reales típicos (mutuo, comodato, prenda y depósito),
simplemente se les pasa a llamar contratos innominados”.2
2
Ibídem. 28
innominado aquel contrato real que no estuviera contemplado expresamente
por el legislador, pero en cuanto se trataba de las clasificaciones de contratos
solemnes o consensuales, la categoría de contrato atípico no las comprendía.
Esto se debe muy probablemente a que el tráfico jurídico de la época no
exigía la regulación de otros contratos innominados que los reales, ya que se
entendía que todos los demás posibles contratos existentes se encontraban ya
tipificados en la ley.
3
Manuel Somarriva Undurraga. Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia. 180
A propósito de los componentes jurídicos del régimen, Meza Barros
afirma que son tres los que lo conforman “los contratos innominados o
atípicos, menos frecuentes en la práctica, carecen de una denominación y,
sobre todo, de una especial reglamentación. Son creaciones de las partes
que usan de su libertad de contratación. Tales contratos son regidos por
las estipulaciones de las partes, por los principios generales que gobiernan
los contratos y por las reglas generales dictadas para los contratos afines”.4
Sin embargo, estos elementos entran en pugna solamente una vez que
no han diseñado mecanismos de resolución de posibles controversias
futuras mediante estipulaciones, puesto que la forma de solución
doctrinaria más común, en tales casos, será la comparación analógica del
contrato innominado a los distintos a los modelos contractuales más
similares al que se presenta, en conjunto con los principios generales del
derecho.
4
Ramón Meza Barros. Manual de derecho civil: de las fuentes de obligaciones. 13
expresamente, que se aplican a estas figuras contractuales en mayor o
menor medida dependiendo de su naturaleza atípica propiamente tal o
simplemente mixta. Ergo, es posible afirmar que las fuentes de los
contratos atípicos son tres: la ley; el principio de autonomía de la voluntad
y las normas de los contratos afines típicos.
5
Manuel Somarriva Undurraga. Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia.180
tráfico jurídico en distintos países, ya que, con el pasar de los años, las
necesidades socio-económicas de cada nación han ido variando con
desarrollo de las mismas. Ergo, su finalidad propia es regular de manera
más apropiada las distintas relaciones comerciales particulares que
derivan del mismo tráfico. En este sentido, un conocido autor latino
afirma “los contratos atípicos van tomando relevancia, con mayor
énfasis en la contratación comercial, financiera y jurídica, como
consecuencia de las relaciones económicas comerciales en el mundo
globalizado y debido al proceso de inserción que viene teniendo el
Perú” 6
III. Propuesta de solución
6
Máximo Ugarte Vega-Centeno. Apuntes sobre los contratos atípicos o innominados. 20
la voz “típico” y “atípico” a la hora de atender al propósito señalado.
Según Verdugo Bravo “la tipicidad se refiere a la existencia de una
regulación legal de un determinado contrato, como por ejemplo, el
mandato, por lo cual decirnos el mandato es un contrato típico; en
contraposición denominamos atípico a aquel contrato que carece de una
regulación específica”.7
7
Ismael Eduardo Verdugo Bravo. La relación entre la autonomía privada y los contratos atípicos.106
8
María Elisa Camacho López. Régimen jurídico aplicable a los contratos atípicos en la jurisprudencia
colombiana. 3
Si bien es conocida en la doctrina la categoría de contrato atípico, no
existe ninguna disposición legal en el Código de Bello que defina lo que
se entiende por contrato atípico, menos aún los tipos de contratos
atípicos que pueden presentarse, a diferencia de lo que sucede en otras
legislaciones, donde sí se define, al menos de una manera parcial, en
qué consiste un contrato atípico. Lo que se busca no es un ejercicio de
tipificación sistemático de cada uno de los diversos contratos que se
hallan inmersos en el tráfico jurídico, ya que tal cometido sería
imposible, sino más bien se trata de entregar una noción concreta acerca
de qué son, en su esencia, los contratos atípicos, para luego definir
también sus sub-clasificaciones.
Aterrizando esta opción a la realidad, el articulado que contenga la
definición debiese ser el artículo 1444 CC, que actualmente menciona
los diversos elementos de los contratos, puesto que las normas del 1439
al 1443 CC se dedican a regular las distintas clasificaciones de contratos
existentes, pero no contemplan la categoría de contrato atípico, motivo
por el cual la clasificación se encuentra incompleta y necesario trasladar
el contenido del artículo 1444 al 1445 CC, agregando una nueva norma
al Código iniciando el Título II “de los actos y declaraciones de
voluntad” solamente a partir del artículo 1446 CC.
Así por ejemplo, el artículo 1143 del Código Civil Argentino
dispone que “los contratos son nominados o innominados, según que la
ley los designa o no, bajo una denominación especial”.
Además, en el derecho civil aragonés ilustrado se puede encontrar
una definición más primitiva de lo que es un contrato atípico o
innominado, de tal forma que el artículo 880 de tal cuerpo legal
prescribe que “contrato innominado es la convención que carece de
nombre especial por la Ley, y se rige por las reglas generales de los
contratos y por la expresa voluntad de las partes.”.9 Este es muy
probablemente el cuerpo normativo más antiguo en reglamentar
algunos de los componentes jurídicos que conforman el régimen
aplicable a los contratos atípicos. Inmediatamente después el artículo
881 sanciona “Los contratos innominados son de cuatro especies; a
saber; do ut des; do ut facias; facia ut des; facio ut facia: o sea doy para
que des, doy para que has, hago para que des, hago para que hagas”.10
Si bien hace referencia a la antigua distinción romana de los contratos
en cuanto a su perfeccionamiento, contiene una novedad distintiva, y es
que menciona expresamente cuáles son los tipos de contratos
innominados que pueden presentarse, aun cuando solamente englobe
al contrato real, vinculada en todo caso a la noción de causa data.
9
Andrés de Blas. Derecho civil Aragonés ilustrado con la doctrina de los autores forales con el derecho
común y con la jurisprudencia Aragonesa del tribunal supremo de justicia. 479
10
Ídem
Según Verdugo Bravo “la teoría de la combinación corresponde
desentrañar los diversos intereses preponderantes y si corresponden a
varios contratos típicos, esas varias regulaciones han de resultar aplicables
–sin perjuicio de que se la rechaza, porque solamente estaríamos frente a
dos contratos típicos que se nos presentan combinadamente- ; mientras
que la teoría de la analogía recomienda la aplicación de la normativa de la
figura típica más afín. Es decir, aplicar la regulación del contrato que
resulte más parecido”11
11
Ismael Eduardo Verdugo Bravo. La relación entre la autonomía privada y los contratos atípicos.107
atípico, en conjunto con su forma de perfeccionamiento de (real,
consensual o solemne) , para así luego analizar los demás elementos de
la figura contractual y descubrir cuál de los contratos típicos de una
naturaleza similar permite aplicarse al contrato inédito para reglar y
solucionar las controversias derivadas de la falta de determinación de
cláusulas de las partes.
Bibliografía