Título

“La historia me absolverá”

- Fidel Castro

Resumen/abstract/resumo

Palabras clave: amnistía, conflicto armado, derecho a la rebelión, delito político, indulto,
JEP, orden constitucional, seguridad nacional.
Keywords: amnesty, armed conflict, right to rebel, political crime, indult, JEP, constitucional
order, national security.
Palavras chave: anistia, conflito armado, direito à rebelião, crime político, indulto, JEP,
ordem constitucional, segurança nacional.

Introducción
El presente artículo se propone hacer un análisis histórico y doctrinal de la evolución
del delito político como categoría juridicopenal en el derecho colombiano. Este análisis,
además del estudio doctrinal u sociológico de la categoría del delito político, no sólo exige
remontarse a los Códigos Penales que precedieron al actualmente vigente, expedido en el año
2000, sino también analizarlos dentro del marco constitucional en el que se encontraban, su
correlación con el derecho internacional (específicamente con el Derecho Internacional
Humanitario) y su desarrollo vía jurisprudencia.
Al entenderse que el delito político se convirtió en 1991 en una categoría
constitucional, y tenerse en cuenta su particular valor en medio de un contexto de conflicto
armado ininterrumpido, también se hace necesario el análisis de las amnistías presidenciales
desde la época del M-19 hasta la Ley de Amnistía, Indulto y Tratamientos Penales Especiales
(Ley 1820 de 2016) expedida en el contexto del Proceso de Paz de La Habana y el Marco
Jurídico para la Paz, aprobado entre 2010 y 2012. Esto implica también hacer un análisis de
la metodología de la Jurisdicción Especial para la Paz en la selección y estudio de sus siete
macrocasos.
Por último, se hará un análisis comparativo de los casos de la JEP en Colombia y los
casos de los miembros de la Euskadi Ta Askatisuna (ETA) que ha llevado la justicia
española. Consideramos que, aun a pesar de las diferencias contextuales y de los sistemas
jurídicos colombiano y español, este es un paralelismo que puede ser valioso para el estudio
dogmático del delito con fines políticos.

La razón de ser del delito político. Entre la razón de Estado y el Derecho a la

Resistencia
 Dice Ferrajoli (1995) que el análisis del delito político parte de la existencia de dos
corrientes que se han entrelazado en la historia del derecho moderno. Por un lado, existe la
tradición del derecho a la resistencia, que es el derecho natural a rebelarse contra la tiranía y
la injusticia (llegando a legitimar incluso el regicidio), que ha justificado las revoluciones
desde la modernidad. Por el otro, está la tradición de la razón de Estado, en la que se aplica el
principio del bien del Estado, según el cual el bienestar del Estado es el fin primario del
gobierno. Esta doctrina se expresa particularmente en los casos del derecho de excepción, en
los que, con la excusa de proteger las instituciones democráticas, se acaban debilitando o
eliminando mientras se logra restituir el orden público. Este hecho lleva a Ferrajoli a afirmar
la absoluta incompatibilidad entre un derecho penal guiado por la razón de Estado y el Estado
de Derecho.
Ferrajoli afirma que esta contradicción parte de una diferencia en la concepción de
fines y medios del Estado y el derecho. Una visión del derecho a la resistencia podría afirmar
que cualquier medio, por inmoral que sea, es válido para resistir a la tiranía y la opresión
injustas del Estado, mientras que una visión que parta del principio de la razón del Estado
podría afirmar que cualquier medio, por inmoral que sea, es válido para defender al Estado de
los ataques internos y externos que reciba. A esta postura nacida del garantismo podría
acotársele desde Benjamin y los estudios sobre la violencia que a una violencia estructural (la
ejercida por el Estado) se opone una violencia disfuncional (que busca acabarla o hacerla más
favorable al oprimido) y recibe una violencia sistémica en respuesta. Esta violencia sistémica,
que sería más apropiado llamar violencia reaccionaria es la reacción del que está en el poder
para defenderse de la violencia disfuncional.
Algo que Ferrajoli olvida mencionar, y que Benjamin deja muy claro, es la función de
la violencia. Esta violencia disfuncional (que, aterrizando el análisis hasta el centro de este
artículo) es la que ejercen los grupos armados, y, en general, quienes cometen los delitos
políticos. El derecho a la rebelión no es otra cosa que el derecho a oponerse al derecho
vigente con el fin de imponer un nuevo derecho que se estima más conveniente. Podría
decirse que el fin de la violencia disfuncional, la que en parte se ve reflejada en la parte del
Código Penal dedicada a los delitos políticos, es imponer un nuevo orden en el cual quienes
ejercen la violencia disfuncional pasen a ser quienes ejercen la violencia estructural.
Este último punto es particularmente importante en el análisis del derecho penal en
América Latina, ya que aquí todos los poderes existentes son fundados mediante la violencia
revolucionaria en el siglo XIX, y hay un largo historial tanto de guerras revolucionarias como
de golpes de Estado reaccionarios, especialmente en el siglo XX.
De hecho, Tarapués afirma que el nacimiento del delito político como categoría
juridicopenal en América Latina es justamente debido al origen revolucionario de sus
estados. Es ante esta situación que se hizo necesario que el derecho las legitimara o las
eximiera de sanción penal. Es por el reconocimiento de la procedencia de los estados
latinoamericanos que su derecho penal terminó reconociendo la legitimidad de los delitos
políticos.

Una perspectiva del delito político en la constitución de 1991. Antecedentes y cambio en

el derecho existente
 La Constitución del 91, de corte liberal y reformista, significó un profundo cambio
para el ordenamiento jurídico colombiano. La mismísima Asamblea Nacional Constituyente
tenía entre sus miembros 19 miembros de la AD-M19, dos miembros del EPL, un miembro
del PRT y un miembro del Movimiento Armado Quintín Lame. En esta constitución
Colombia se erigió en un Estado Social de Derecho basado –entre otras- en el trabajo y
comprometido en alcanzar un orden justo.
Como señalan Peñas Felizzola y Rincón Bustos (2015), la Constitución de 1991
menciona 8 veces los delitos políticos. Los menciona al tratar la extradición, que queda
prohibida para los delitos políticos (art. 35), al hablar de la amnistía y los indultos generales
que puede proferir el Congreso por delitos políticos (arts. 150 y 201), para mencionar que los
delitos políticos no implican inhabilidad para ocupar cargos públicos elevados (arts. 179 232
y 299), y en los artículos transitorios 18 y 30 para señalar que los gobernadores no serían
inhabilitados por delitos políticos.
Puede verse aquí, así como en los principios y valores mencionados en el preámbulo y
los dos primeros artículos de la constitución una victoria del movimiento social que se había
expresado (desplazado, incluso) en los exguerrilleros constituyentes y el movimiento de la
séptima papeleta. En efecto, la constitución del 91 reconoce el derecho natural a hacer la
guerra (en este caso, la guerra contra un tirano o contra un orden injusto, y esto si se asume
que el derecho natural a la rebelión es en sí ius ad bellum) y ofrece garantías para quienes
asuman este camino con el fin altruista de obtener un orden más justo para la sociedad.
Los delitos políticos en la constitución de 1886 y los códigos penales anteriores al año
2000
El listado y el castigo por la comisión de delitos políticos han ido en decrecimiento
con el tiempo. La constitución de 1886 ya prohibía la pena de muerte para quienes los
cometieran (una situación legal que no duró mucho tiempo, puesto que la pena capital por
delitos políticos volvió en 1890), condición que llevaba vigente trece años en aquel entonces.
En total, se puede recapitular que en el Código de 1837 había un listado de 64 delitos
políticos, de los cuales la traición, la rebelión y la sedición implicaban la pena de muerte. En
el Código de 1873, expedido durante el Olimpo Radical, el contador de delitos políticos
disminuyó hasta 58, la pena máxima de privación de la libertad quedó en 10 años y se
eliminó la pena de muerte. En 1890, durante la Regeneración, el contador ascendió hasta el
récord de 83 tipos de delitos políticos, de los cuales varios se castigaban con la pena de
muerte. Al menos, se puede decir que así fue hasta la abolición de la pena de muerte por parte
de la Asamblea Constituyente de 1910, que señaló una pena máxima de 20 años para los
delitos que la tuvieren estipulada. Ya el Código de 1936 ordena un límite de 5 años para los
delitos políticos.
El estatuto de seguridad de Turbay Ayala y el Código Penal de 1980
El 6 de septiembre de 1978, el presidente Julio César Turbay Ayala firmó el Decreto 1923,
que daba vida al Estatuto de Seguridad. Un año después del paro de 1977, que dejó 33
muertos, el presidente Turbay Ayala decidió expedir un decreto que otorgaba a las Fuerzas
Militares poderes jurisdiccionales extraordinarios, aumentaba las penas de ciertos delitos (los
que hoy podríamos llamar delitos políticos), creaba el delito de perturbación del orden
público (art. 4) y aumentaba las modalidades del delito de asociación para delinquir.
El 20 de febrero de 1980, y aún estando en vigencia el Estatuto de Seguridad del presidente
Turbay Ayala y, por ende, la Política de Seguridad Ciudadana dictada por los Estados
Unidos, se dictó el Decreto Ley 100 nuevo Código Penal, vigente hasta el año 2000. Lo más
recalcable del Código de 1980 es la creación de la figura de la conexidad. Ya decía el maestro
Álfonso Reyes Echandía en 1974 a la comisión redactora del anteproyecto de código de 1974
que
“si la rebelión y la sedición llevan ínsito el combate, resulta difícil pensar en una
figura de esta naturaleza en la que no se produzcan necesariamente, otras
adecuaciones típicas, que por lo general serán el homicidio y las lesiones personales.
En el fondo no se está consagrando impunidad alguna, sino que se está aceptando una
realidad y es la que el combate, para que sea tal, conlleva otros resultados, por su
misma naturaleza; de lo contrario, no deberíamos hablar de ‘alzamiento en armas’”
(Álvarez, 2013).
Esta figura de la conexidad quedó plasmada en el artículo 127 del Código de 1980,
que rezaba “los rebeldes o sediciosos no quedarán sujetos a pena por los hechos punibles
cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo.”
Al final la Corte Constitucional, en su sentencia C-456-97 terminó declarando inexequible el
artículo, dado que violaba los artículos 2, 13, 22, 229 y 250 de la Constitución. Sin embargo,
el concepto de la conexidad llegaría a ser muy importante con el desarrollo posterior que
recibieron los delitos políticos con el Código del 2000, especialmente en el marco del proceso
de paz con las FARC en La Habana.
La categorización del delito político en el Ius ad Bello, el Ius in Bello y el bloque de
constitucionalidad

El código penal de 2000. Delitos contra la existencia del Estado, delitos contra el orden
constitucional y la concentración de los delitos políticos
Si bien seguramente en el siglo XIX, dado que el concepto del delito político era
mucho más amplio se hubiera considerado que los delitos políticos se encontraban dispersos
entre los títulos XVII y XVIII; al haberse limitado el concepto durante el siglo XX a los
delitos de violencia disfuncional contra el Estado, hoy en día (y siguiendo las limitaciones
impuestas por la Corte Constitucional y el progreso legislativo) se afirma que los delitos
políticos son los que atentan contra el régimen constitucional y legal. Esto es, la lista de los
delitos políticos sería el de Rebelión (C. P. 467), Sedición (C. P. 468), Asonada (C. P. 469),
Conspiración (C. P. 471) y Seducción, usurpación y retención ilegal de mando (C. P. 472).
Adicionalmente a los delitos políticos y los delitos contra la existencia del Estado, el
Código Penal incluyó los delitos contra personas protegidas por el DIH. La Ley 1421 de 2010
establece que los delitos contra el DIH de ninguna manera en un contexto de paz pueden
entenderse como conexas al delito político.
Las reformas penales del año 2000 se dieron por la necesidad de actualizar el derecho
penal y cumplir con la obligación de integración del Derecho Internacional. La forma
adecuada de cumplir con esta obligación fue objeto de muchos debates tanto en la Corte
Constitucional como entre la Fiscalía y la Procuraduría, especialmente durante la discusión
del Marco Jurídico para la Paz.
A continuación adjuntaremos un cuadro con la descomposición estructural de los tipos
penales reconocidos como delitos políticos.
DE
RESULTADO BIEN
TIPO PENAL
O MERA SUJETO SUJETO JURÍDICO TIPO
ACTIVIDAD ACTIVO PASIVO TUTELADO SUBJETIVO
Sólo admite el
dolo, ya que el
tipo exige que la
conducta se
realice con el fin
de derrocar al
Gobierno
Nacional o
suprimir o
Régimen modificar el
REBELIÓN De mera Gobierno constitucional y régimen
(467) conducta No calificado Nacional legal constitucional
Sólo admite el
dolo, ya que el
tipo exige que la
conducta se
realice con el fin
de impedir el
libre
funcionamiento
Régimen del régimen
SEDICIÓN De mera Estado constitucional y constitucional o
(468) conducta No califiado constitucional legal legal
Sólo admite el
dolo, ya que el
tipo exige que la
conducta se
realice con el fin
Régimen de exigir una
ASONADA De mera Funcionarios constitucional y conducta a la
(469) conducta No calificado públicos legal autoridad
Sólo admite el
dolo, ya que el
tipo exige el
concierto de
personas para
Régimen incurrir en
CONSPIRACIÓ De mera Estado constitucional y Rebelión o
N (470) conducta No calificado constitucional legal Asonada
Sólo admite el
dolo, ya que el
tipo exige que la
SEDUCCIÓN, conducta se
USURPACIÓN realice con el fin
Y RETENCIÓN Régimen de incurrir en
ILEGAL DEL De mera constitucional y Rebelión o
MANDO (471) conducta No calificado Fuerzas militares legal Asonada

Análisis estructural de los tipos penales

El desarrollo normativo y doctrinal de los tipos penales hasta el Marco Jurídico para la
Paz
La ley 1820 de 2017. Los cambios introducidos por la ley de amnistías del
gobierno Santos y la JEP
Los delitos directamente políticos y los delitos conexos al delito político
El Acto Legislativo 02 de 2019. Las limitaciones a la categoría del delito político y
la discrecionalidad limitada de la JEP
Los aportes doctrinales y dogmáticos de la JEP. Análisis de la elección de los
macrocasos y su metodología
El paralelo entre la JEP y los tribunales de paz que juzgaron al IRA y la ETA