Intermediación en el derecho laboral.

Fernando Elias Bittar Sanjuan.

El surgimiento del contrato de trabajo trae consigo el reconocimiento de elementos

particulares que se encuentran en las relaciones laborales que se rigen bajo este tipo de
contrato. Esta especie de contrato tiene antecedentes en el derecho civil, más específicamente
en el contrato de arrendamiento por servicios. Este último, se caracterizaba por ser
consensual, bilateral, oneroso, de tracto sucesivo y no solemne; elementos comunes en los
contratos del régimen civil. Sin embargo, “el derecho positivo, representado inicialmente por
la legislación belga de 1900, se encargó de decir la última palabra al ubicar el contrato de
trabajo en el campo laboral y reconocer su especificidad propia.” (Córdova, 1997). Varios
países tomaron de ejemplo la legislación belga y decidieron incorporar el particular contrato
de trabajo para regularlo de una manera especial.

Como ya se ha mencionado, el contrato de trabajo incluye nuevos elementos

específicos, los cuales ya han sido reconocidos por la legislación colombiana (Código
Sustantivo del Trabajo. Art. 22) y por la doctrina. Estos son: a) prestación personal; b)
ajenidad; c) subordinación; y d) remuneración.

Es en el primer elemento mencionado, el trabajo personal, en donde se haya la

discusión relativa a los intermediarios en los contratos de trabajo. El trabajo personal, hace
referencia a que dicha prestación objeto del contrato de trabajo, no se puede separar de la
persona que la lleva a cabo. Desde una visión civilista, nada tiene que ver la suerte del objeto
del contrato con el individuo que lo ejecuta, en cambio, para el derecho del trabajo dicha
prestación va ligada a la realidad social en la que se encuentra el trabajador. De este vínculo
entre la prestación y el contexto social del trabajador surgen varias responsabilidades por
parte del empleador para la protección de este.

Es evidente el carácter bilateral del contrato de trabajo; el trabajador tiene a

obligación de llevar a cabo la prestación, entre otras obligaciones, y el empleador de
remunerarlo y además de tomar medidas para la protección de la integridad del trabajador.
Sin embargo, es bien sabido que por la misma protección que se debe garantizar al trabajador,
el contrato de trabajo es un medio muy costoso para los empresarios para poder llevar a cabo
sus actividades económicas. Es por esto que cada día surgen alternativas con las cuales los
empleadores evitan vincular al trabajador directamente a la empresa para evitar esta
responsabilidad. Por esta razón, resulta interesante analizar la figura del intermediario en el
derecho al trabajo, la relación que tiene esta con los elementos del contrato de trabajo, y la
manera en que la legislación ha regulado la responsabilidad del trabajador en estos casos
específicos.

La intermediación aparece como figura relevante para el derecho del trabajo, cuando
sujetos ofrecen en el mercado la fuerza de trabajo, para que la empresa que contrate dicho
servicio pueda utilizarla para el desarrollo de sus actividades económicas. Conviene analizar
el caso de los call center, de manera simplificada, para ejemplificar esta situación; por un
lado, se encuentran las empresas que contratan a trabajadores para que presten el servicio, y,
por otro lado, están las empresas que contratan a estos intermediarios. Así las cosas, el
contrato de trabajo se desarrolla entre la empresa intermediaria y los trabajadores, sin
embargo, el trabajo se realiza en beneficio de la empresa contratante. Sobre este tipo de
contratos existen confusiones acerca el elemento de la bilateralidad y la subordinación,
teniendo en cuenta que hay una pluralidad de sujetos en la parte empleadora. No obstante,
esta no es la única manera en que se presenta la intermediación. Entonces es necesario revisar
como la legislación laboral ha clasificado esta figura y de qué manera ha regulado la
responsabilidad de los empleadores en cada una.

La legislación colombiana ha diferenciado tres tipos de intermediación laboral: las

agencias de empleo, el simple intermediario y las empresas de servicios temporales.

De acuerdo con el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, son simples
intermediarios “las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en
beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador”, en otras palabras, el empleador delega a
una persona ya sea natural o jurídica para que realice contratos laborales en nombre del
empleador. En este caso el contrato de trabajo solo de desarrolla entre el empleador y el
trabajador, y el intermediario queda exento de la responsabilidad sobre el trabajador. Sin
embargo, el numeral 3 del citado artículo, establece una excepción en la cual el intermediario
si será responsable: “El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario
debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde
solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas”. De esta manera, si el
intermediario no establece de manera expresa su condición de simple intermediario, este será
solidariamente responsable junto con el empleador con respecto a las obligaciones frente al
trabajador.
 Por otro lado, las agencias de empleo se encuentran reguladas por el Decreto 3115 de
1997, en el cual se da a entender que este tipo de intermediación laboral consiste en una
actividad organizada que permite poner en contacto a oferentes y demandantes en el mercado
laboral. En este caso la agencia de empleo solo recibe como contraprestación una comisión
de intermediación y no hace parte de la relación laboral, por lo que no tiene responsabilidad
sobre la seguridad social del trabajador.

Por su parte, la Ley 50 de 1990, en los artículos 71 y siguientes regula a las empresas
de servicios temporales (EST). Sobre estas, la ley dispone que “Es empresa de servicios
temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para
colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada
por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la
cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador” (Ley 50 de 1990. Art. 71.). Son tres
los sujetos que se pueden identificar: trabajador en misión, EST, y empresa usuaria. De las
diferentes formas de intermediación esta es una de las que resulta más interesante de
observar, ya que en la realidad es usada algunas veces como método para evadir
responsabilidades. Con respecto a esto, la ley establece que la EST cumple con el rol de
empleador en el contrato de trabajo, por lo que esta tiene responsabilidad sobre las
obligaciones sociales relativas al trabajador. Esto a su vez, va acorde a la idea de que la
empresa usuaria solo tiene un papel de beneficiaria, ya que no posee ningún vínculo jurídico
entre el trabajador en misión y ella, por lo que la responsabilidad generalmente recae sobre la
EST. A pesar de esto, la Corte Suprema de Justicia se ha referido a los casos en los cuales las
EST pretenden funcionar como simples intermediarios, siendo una fachada en donde la
empresa usuaria termina siendo el verdadero empleador. Sobre estos casos, la Corte en
sentencias como la número 69297 del 15 de agosto de 2018, establece la responsabilidad
solidaria entre la EST y la empresa usuaria, dado que, si bien quién actuaba como empleador
era la empresa usuaria, no era posible exonerar a la EST de responsabilidad ya que esto sería
atribuirle el rol de simple intermediario, lo cual no va acorde con la naturaleza de este tipo de
empresa. Así las cosas, cuando se presente una violación a los derechos del trabajador y la
empresa de servicios temporales no cumpla su rol correctamente, el trabajador podrá
demandar tanto a la EST, como a la empresa usuaria.

Estas son, pues, las principales formas de intermediación laboral que la legislación ha
regulado. Sin embargo, esta figura no siempre se utiliza en el marco de la ley, por lo que hay
ciertas prácticas de intermediación laboral que resultan ilegales. Hay que tener en cuenta
algunas disposiciones para saber cuándo se configura una intermediación laboral ilegal. De
acuerdo con la Organización Internacional del Trabajo (OIT), más específicamente en la
recomendación 198, un elemento que indica la relación de trabajo es la integración del
trabajador dentro de la organización de la empresa. Lo opuesto a esto, es la externalización de
actividad, en los cuales un contratista presta un servicio en favor de otro, usando su propia
estructura empresarial para el desarrollo de dicha actividad, de lo cual no nace una relación
de trabajo. Teniendo en cuenta estos aspectos, un ejemplo de intermediación laboral ilegal, es
cuando una empresa (A), buscando una externalización de actividades, realiza una
colaboración empresarial con un contratista (B) para el desarrollo de una actividad; sin
embargo, este contratista no cuenta con una estructura empresarial real, sino que solo provee
de trabajadores a la empresa A, de la cual los trabajadores si utilizan su estructura para llevar
a cabo sus tareas. Con esta práctica, la empresa A busca evitar la carga de tener el papel de
empleador, bajo el argumento de una externalización de actividades. De acuerdo con la Corte
Suprema de Justicia (M. P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo), en este caso se configura una
simple intermediación ilegal, con la que, a través de una fachada de tercerización o
externalización de actividades, se intentaba evadir la responsabilidad por parte del verdadero
empleador.

En suma, esta es la intermediación en el derecho del trabajo. Una figura utilizada

frecuentemente como estrategia empresarial, pero que llevada a cabo de la manera incorrecta
puede conducir a la ilegalidad, y sobre la cual la jurisprudencia ha reconocido la primacía de
la realidad para la protección del trabajador.

Referencias:

Así se configura una simple intermediación laboral ilegal | Ambitojurídico.com. (s. f.)
Recuperado 11 de febrero de 2021, de https://www.ambitojuridico.com/noticias/laboral/asi-
se-configura-una-simple-intermediacion-laboral-ilegal

Córdova, E. (1997). Capítulo 16. Naturaleza y elementos del contrato de trabajo.

Curiel García, H. (Ed.), Instituciones del derecho del trabajo y de la seguridad social (pp.
297-314).
 Corte Suprema de Justicia (noviembre 4, 2020). Sentencia SL4479-2020. Salvamento
de voto. (Clara Cecilia Dueñas Quevedo M. P.). https://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-
content/uploads/relatorias/la/bfeb2021/SL4479-2020.pdf

Empresas de servicios temporales | Gerencie.com. (s. f.). Recuperado 12 de octubre

de 2022, de https://www.gerencie.com/empresas-de-servicios-temporales.html

¿Qué es un simple intermediario de acuerdo al Código Sustantivo del Trabajo?

(2021, 8 noviembre) Sesame HR. Recuperado 12 de octubre de 2022, de
https://www.sesamehr.co/blog/que-es-un-simple-intermediario-de-acuerdo-al-codigo-
sustantivo-del-trabajo/