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1
Constitución Política (Articulo 150 Numeral 7)
2
Constitución Política (Articulo 300 y 313)
3
Constitución Política (Articulo 300 Numeral 6)
4
Art. 38.1, 39 y 68, ley 489/98
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Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley"5, lo anterior, , en armonía con
el Código de Comercio que califica como tales las que se constituyen con aportes estatales
y de capital privado, sujetas a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria,
salvo disposición legal en contrario.6
Por ello, con el propósito de que el Municipio de Malambo proceda a constituir una
empresa Industrial y Comercial, debe solicitar a través de su representante legal al H.
Concejo Municipal su creación tal como lo ordena la Constitución y la ley, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 313 numeral 6, de la Constitución Política de Colombia que
prescribe:
ARTÍCULO 313. — Corresponde a los Concejos:
(…) 6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus
dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de
empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o
comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta
Así mismo la Ley 489 de 1998 consagra, entre otros aspectos, la estructura general de la
administración pública nacional y dentro de ésta, la de la rama ejecutiva del poder público,
que incluye en el sector descentralizado a las empresas Industriales y
comerciales del Estado.
Respecto a su régimen de inhabilidades e incompatibilidades la ley señala:
Artículo 102º.- Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los
miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las
empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en
las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital
social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al
régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto
128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen.
Precisado lo anterior, en relación con los citados elementos deben tenerse en cuenta los
siguientes aspectos:
El artículo 150 numeral 7 de la Constitución Política preceptúa que: ARTICULO 150.-
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
(…) 7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y
otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica;
reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales
dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de
empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.
Ello significa entonces y tal como lo indico la Sala de Consulta del H. Consejo de Estado 7,
la existencia de una empresa industrial y comercial en el municipio, tan solo requiere,
conforme a la Carta Magna, que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una
perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo
municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da
esa categoría de industrial y comercial determina su sujeción a un régimen jurídico que le
permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades
territoriales, con las actividades mercantiles, se persigue por los particulares con mayor
agilidad y eficiencia que si estuviera atada a la estructura del sector central del municipio.
5
Art. 97 de la ley 489 de 1998
6
Art. 461 del Código del Comercio.
7
CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL consejero Ponente: AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA Bogotá, D.C., cuatro
(4) de septiembre de dos mil catorce (2014). Radicado número: 11001-03-06-000-2014-00073-00(2206) Actor: MINISTERIO DE
HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO.
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También la ley ha indicado que este tipo de entidades forman parte de la administración,
pues hacen parte de la rama ejecutiva del poder público, en el sector descentralizado por
servicios.
Régimen legal. En relación con el régimen legal aplicable a la organización y
funcionamiento de estas entidades, la Ley 489 pluricitada, las somete al derecho privado,
como regla general, y el inciso final del artículo 85 preceptúa que a las empresas
industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta les serán
aplicables, en lo pertinente, los artículos 19, numerales 2º, 4º, 5º, 6º, 12º, 13º y 17º; 27,
numerales 2º, 3º, 4º, 5º y 7º, y 183 de la Ley 142 de 1994.
Este enunciado normativo va a tono con la disposición constitucional que se consagra en el
artículo 210 de nuestra Carta Política, en el cual reza que “Las entidades del orden nacional
descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por la ley o por autorización de
ésta, con fundamento en los principios que orienta la actividad administrativa (…)”. Se
dice que el Estado ejerce funciones administrativas cuando presta servicios públicos y
prerrogativas públicas, estas últimas, las conocemos como las manifestaciones unilaterales
por parte de la administración de sus decisiones sin el consentimiento de sus administrados.
Debemos señalar que su régimen jurídico es mixto, y como regla general es que se aplique
el derecho privado, esto es así porque este tipo de entidades se encuentra en competencia
con la empresa privada. Como excepción se aplica el derecho público, es decir, en lo que
atiende a la creación o constitución de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado
sus estatutos básicos y organización en general, por otro lado, lo que compete al desarrollo
del objeto social de estas es de derecho privado siempre y cuando así lo determine su objeto
social expuesto en este proyecto a criterio y estudio del H. Concejo Municipal para su
aprobación.
Régimen contractual. En lo que concierne a la contratación es necesario recordar que el
artículo 2º de la Ley 80 de 199311 incluyó en la definición de “entidades estatales”, que
están sometidas a las normas de dicho estatuto, a las sociedades de economía mixta “en las
que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%)”, y las empresas
industriales y comerciales del Estado8.
El artículo 13 de la ley 1150 de 2007 permitía a esta figura empresarial, desarrollar un
“régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública” lo cual permitirá desarrollar la actividad contractual de acuerdo a
los principios constitucionales consagrado en la norma superior, artículos 209 y 267. La
anterior norma fue modificada por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011el cual define como
es el régimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado así:
ARTÍCULO 93. Modifíquese el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta
en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales
y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado
superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen
actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o
internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones
legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin
perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley (…)”
No obstante se precisa también al H. Concejo Municipal que, el artículo 13 de la ley 1474
de 2011 preceptúa que las entidades del Estado que cuenten con un régimen contractual
distinto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deberán aplicar,
en todo caso, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal consagrados
8
Exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-629 de 200312
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en los artículos 209 y 267 de la Constitución, según el caso, y estarán sometidas al régimen
de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
Régimen patrimonial y financiero. En relación con los aspectos patrimonial y financiero la
Ley 489 de 1998 dispone que las empresas industriales y comerciales, al igual que las otras
entidades descentralizadas, tienen personería jurídica y gozan de autonomía administrativa
y patrimonio propio e independiente que está conformado por fondos o bienes públicos; es
decir, hay un otorgamiento de competencias de funciones administrativas a personas
públicas diferentes del Estado Central para que las ejerza en nombre propio y bajo su
responsabilidad, dentro de las normas de desconcentración y delegación administrativa. El
derecho que aplica en su objeto social unas veces es derecho público y otras veces derecho
privado. Ejemplo de ellos son las normas laborales en cuanto la vinculación y
desvinculación del personal obedece a normas de derecho público como la ley 6 de 1945,
pero las normas aplicables para los trabajadores en misión para surtir eventualidades, son
de derecho privado, como el decreto 4369 de 2006 y la ley 909 entre otras.
Además, según el Estatuto Orgánico del Presupuesto, integrado principalmente por las
Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, y compilado en el Decreto 111 de 1996, el
presupuesto general de la Nación no incluye a las empresas industriales y comerciales y a
las sociedades de economía mixta, aunque el mismo estatuto advierte que las empresas
industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con participación
estatal igual o superior al 90% estarán sometidas a los principios generales que dicho
estatuto consagra, con excepción del de inembargabilidad (artículo 96), así como a las
normas que particular y expresamente se refieran a dichas entidades (artículo 3º).
El artículo 11 de dicho estatuto dispone que el presupuesto de rentas incluye, entre otros
ingresos, los “recursos de capital”, dentro de los cuales aparece, según el artículo 31 del
mismo estatuto, “el excedente financiero de los establecimientos públicos del orden
nacional, y de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional y de
las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas sin perjuicio de la autonomía
que la Constitución y la Ley les otorga.
Finalmente, al tenor literal del artículo 97 del Decreto 111 de 1996 se desprende que las
utilidades de las empresas industriales y comerciales y de las sociedades de economía
mixta, son de propiedad de la Nación y/o de la entidad territorial a la cual pertenezcan en la
cuantía que corresponda por su participación en el capital de la empresa.
En este orden de ideas, resulta ser un requisito necesario y fundamental para crear una
empresa industrial y comercial del municipio que se apruebe y sancione un acuerdo que
autorice expresamente y de forma individual la constitución de dicha entidad.
De su estructura. Doctrinalmente se ha establecido que, la autorización legal no basta en
este caso. En efecto, como se trata de organismos constituidos bajo la forma de sociedades
comerciales o de empresas industriales, se requiere, además, en el caso de las sociedades,
la celebración de un contrato de sociedad por parte del Estado o sus entidades con los
particulares que participarían en la nueva entidad y en el caso de las empresas industriales
y comerciales la implementación de su estructura administrativa para su funcionamiento, lo
que incluye su juta directiva, gerencia, periodos y metas a cumplir así como la elaboración
de los estatutos. En ambos casos, es decir, en la implementación de su estructura
administrativa y operativa si como en la elaboración de los estatutos, es el H. Concejo
municipal quien establece el parámetro o elementos mínimos dentro del cual se debe
utilizar la autorización el alcalde, señalado además en el acto de creación, el nombre y
domicilio de la empresa y el objeto social.
Lo anterior implica que una vez creada la empresa industrial y comercial y obtenida la
autorización del H. Concejo Municipal, se debe indicar el tiempo en que dichas
autorizaciones deban ejercerse, las que de conformidad con nuestro equipo asesor no debe
superar la vigencia fiscal del año 2021.
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II. SOBRE LA NECESIDAD Y CONVENIENCIA DE LA INICIATIVA.
Dentro de la misma estrategia de promocionar y consolidar económica y competitivamente
al Municipio de Malambo, se ha considerado de trascendental importancia, crear,
implementar, dotar de rentas y operar el proyecto denominado: “Empresa industrial y
comercial del municipio de malambo que se denominará- Malambo EICE-” lo cual surge
con el fin de satisfacer principalmente la necesidad prevista en el Plan de Desarrollo del
municipio de Malambo 2020-2023 “DIGNIDAD POR MALAMBO”.
Lo anterior demuestra que es un meta de suma importancia para la administración
municipal, buscar y ofrecer alternativas de competitividad y desarrollo económico de
manera eficiente para la prestación de servicios públicos a la comunidad de Malambo, lo
cual fortalecerá además, otras actividades como las industriales que se llevan a cabo en el
municipio y que impactará directamente en el bienestar de los habitantes del mismo,
generando alternativas laborales y de negocios que mejorarán sin duda alguna su calidad de
vida.
En la actualidad el impulso del desarrollo industrial, social, cultural y comercial del
municipio de Malambo, así como sus alrededores, ha generado grandes necesidades de
prestar los servicios públicos de aseo, cementerio, parques, alumbrado público plazas de
mercados y terminales de transportes e incluso los de acueducto y alcantarillado se ser
eventualmente necesario en su momento, lo que permitirá una mayor y más fluida
interactuación entre los actores sociales y la administración municipal.
El objetivo general del proyecto es disponer de una empresa que preste los servicios de
manera ágil y eficiente, sin la tramito manía que se exige en el sector central de la
administración, bajo la vigilancia de la Personaría y la contraloría Departamental, así como
del propio municipio mediante los servidores pertinentes, y que de esa forma pueda atender
los deseos y necesidades de los comerciantes, las industrias nacionales y extranjeras y en
general de los habitantes del Municipio de Malambo.
Cabe anotar que el Municipio de Malambo es referente en el departamento del Atlántico y
la costa Caribe , en materia industrial y de competitividad, razón por la cual es importante
con una empresa específicamente dedicada a las prestación eficientes de servicio públicos
como es el caso del Aseo que en estos momentos se encuentra ejecutándose en manos
particulares, sin vinculación contractual o legal alguna con el municipio y se presta de
manera muy deficiente lo que ha ocasionado múltiples quejas ciudadanas e intervención de
autoridades sanitarias respectivas, así como también de comerciante e industriales que
incluso han pensado en tomar la decisión de retirarse de las actividades en el municipio.
Con la aprobación de este proyecto, estamos seguros que Malambo, se posicionará como un
Municipio líder en impulso económico, industrial y competitivo a nivel departamental y
nacional, generando interés en inversionistas privados para desarrollar proyectos y
economías que finalmente beneficiaran a los habitantes de Malambo, así como los ingresos
de la administración municipal para la inversión social. En tal sentido actualmente el
Municipio de Malambo se encuentra adelantando el estudio jurídico y de pre factibilidad
del mismo, con el fin de establecer una aplicación adecuada del derecho privado, por
ejemplo, en la estructura de los manuales de contratación internos de la Empresa lo cual
coadyuvaría a que la normatividad del derecho privado entre en sintonía con principios
como la eficiencia y la eficacia para la contratación pública. Igualmente, ella estará
vinculada a la Oficina de Planeación Municipal quien hará el proceso de seguimiento,
control y vigilancia pertinente.
De otra parte, su dirección está a cargo de una Junta Directiva, un Gerente quién será el
representante legal de la empresa. Sus actuaciones en el desarrollo de su objeto social se
sujetarán a las disposiciones de Derecho Privado. Conserva la principia listica
constitucional y legal como lo dispone en la ley 80 de 1983 para estos efectos en el artículo
23 y ss.
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Estos insumos administrativos, serán utilizados por el Municipio en la futura Empresa
Industrial y comercial al momento de la conformación de su estructura financiera y
administrativa, así como de su planta de personal y sus estatutos teniendo en cuenta que la
ley les permite a empresas de esta naturaleza jurídica comportarse como empresas en
competencia comercial con el sector privado, caso en el cual, se les permite más fácilmente
realizar actividades mercantiles en este eje
III: IMPUTACION FISCAL.
Que atendiendo a la situación financiera y en especial la estructura administrativa actual del
Municipio, no le permite asumir directamente la prestación de los servicios públicos que
inicialmente se prevé serán el objeto social de la empresa a crear, así como tampoco
dispone de inversión con sus ingresos corrientes de libre destinación, en tanto que estos
son alguno de los beneficios que el Municipio como dueño único de la Empresa Industrial y
comercial podría tener, materializados en subsidios a servicios públicos, impuestos,
plusvalía, ICA, contribuciones por valorización, cesiones tipo A, así como las utilidades
propias del ejercicio de dicha empresa, porcentaje que se establecerá en al momento de
expedir el acto de su estructura y de conformidad con el estudio jurídico que se adelanta,
Por tanto, la creación de esta empresa auto sostenible en su funcionamiento, incluso con el
solo aporte de los subsidios por concepto de aseo, no afectará el Marco Fiscal de Mediano
Plazo del Municipio y garantiza el cumplimiento de las políticas, criterios, estrategias y
límites financieros establecidos por el Comité de Hacienda Municipal, por el Honorable
Concejo Municipal y por la Ley 819 de 2003.
La Administración Municipal estará presta a brindar la información adicional requerida y a
participar cuando sea invitada, tanto en la respectiva Comisión como en la Plenaria de la
Corporación.
De los Honorables concejales,
PROYECTO DE ACUERDO
“POR MEDIO DEL CUAL SE CREA UNA EMPRESA INDUSTRIAL Y
COMERCIAL MUNICIPAL PARA LA PRESTACION DE SERVICIOS
PUBLICOS"
EL CONCEJO MUNICIPAL DE MALAMBO
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En uso de sus atribuciones constitucionales y legales, establecidas en el artículo 313 de la
Constitución Política, y en especial las conferidas por la Ley 136 de 1994 modificada por la
Ley 1551 de 2012, Ley 489 de 1998 y demás normas que rigen la materia, y
CONSIDERANDO
Que el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, establece que La función
administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en
los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus
órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la Ley.
Que el artículo 311, determina que al Municipio como entidad fundamental de la división
político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que
determine la Ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo
de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de
sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.
Que, el artículo 313 de la Constitución Política de la República de Colombia, señala que
Corresponde a los Concejos Municipales, de acuerdo a los numerales: 1. Reglamentar las
funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio, 2. Adoptar los
correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas,
3. Autorizar al Alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de
las que corresponden al Concejo, (...), 5. Dictar las normas orgánicas del presupuesto y
expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, 6. Determinar la estructura de la
administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración
correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde,
establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución
de sociedades de economía mixta, (...).
Que el artículo 71 de la Ley 136 de 1994 y en consonancia con la ley 151 de 2021 establece
que los Proyectos de Acuerdo pueden ser presentados por los concejales, los alcaldes y en
materias relacionados con sus atribuciones por los Personeros, los Contralores y las Juntas
Administradoras Locales. También podrán ser de iniciativa popular de acuerdo con la Ley
Estatutaria correspondiente.
Que, el parágrafo primero del citado artículo 71 de la Ley 136 prevé que los acuerdos a los
que se refieren los numerales 2, (adopción de planes y programas); 3 (Autorizar al alcalde
para celebrar contratos y 6 (Determinar la estructura de la administración) del artículo 313
de la Constitución Política, sólo podrán ser dictados a iniciativa del alcalde.
Que, la Ley 489 de 1998, “Por medio de la cual se dictan normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional y se dictan Otras disposiciones”, tiene
como objeto regular el ejercicio de la función administrativa, determinar la estructura y
definir los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la
Administración Pública.
Que, el parágrafo de! artículo 2º de la ley 489 de 1998 señala que las reglas concernientes
al régimen de las entidades descentralizadas se aplicarán en lo pertinente a las entidades
Presentado por.