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C-088-20 Sentencia Sobre El Tema Del Aborto Encolombia
C-088-20 Sentencia Sobre El Tema Del Aborto Encolombia
Magistrado sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
I. ANTECEDENTES
1. El 13 de mayo de 2019, la ciudadana Natalia Bernal Cano presentó
demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 122 de la Ley 599 de
2000 “[p]or la cual se expide el Código Penal”1, cuyo conocimiento
inicialmente fue repartido al magistrado Alejandro Linares Cantillo para
efectos de su sustanciación2.
2
la Convención sobre los Derechos del Niño. (ii) Corrió traslado al Procurador
General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. (iii)
Ordenó comunicar la iniciación del proceso al presidente de la República, al
presidente del Congreso, al Ministerio de Salud y Protección Social (en
adelante, MinSalud o Ministerio de Salud), al Ministerio de Educación
Nacional, al director del Departamento Nacional de Planeación, al Defensor
del Pueblo y al Superintendente Nacional de Salud. (iv) Invitó a participar en
el proceso a varias entidades, asociaciones y universidades del país 10. Y, (v)
fijó en lista el proceso de la referencia para efectos de la intervención
ciudadana. El auto fue notificado por medio del estado número 121 del 24 de
julio de 201911.
3
intervinientes y, así mismo, suspender los términos. El auto fue notificado por
medio del estado número 011 del 27 de enero de 2020.
11. A continuación, mediante Auto 037 del 5 de febrero de 2020, la Sala Plena
rechazó por improcedentes (i) la solicitud de medida provisional o cautelar
formulada por la demandante19, y (ii) la solicitud de nulidad del escrito de
ponencia. Asimismo, advirtió que contra la decisión no procedía recurso
alguno. El auto fue notificado por medio del estado número 025 del 20 de
febrero de 2020.
17
Folios 1256 al 1258 del cuaderno quinto.
18
Por medio de oficio del 28 de enero de 2020.
19
Dicha solicitud de medida cautelar, fue presentada por la demandante mediante memorial remitido vía correo
electrónico el 15 de enero de 2020 (folios 1251 al 1253 del cuaderno quinto). La medida cautelar consistía en que “se
ordene inmediatamente al Ministerio de Salud la suspensión de las prácticas legales de interrupción voluntaria del
embarazo hasta que sean notificadas oficialmente las sentencias que serán proferidas antes del 14 de febrero […]”.
20
De acuerdo con el artículo 17 del Decreto 2067 de 1991, “[c]uando el proyecto de fallo no fuere aprobado, el
magistrado sustanciador podrá solicitar al Presidente de la Corte que designe a otro para que lo elabore. Cuando el criterio
de un magistrado disidente hubiere sido acogido, el Presidente de la Corte podrá asignarle la elaboración del proyecto de
fallo”.
4
15. A continuación, se transcribe la norma demandada tal como se encuentra
vigente luego del aumento de penas dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890
de 200421:
III. LA DEMANDA
5
los que, para efectos de esta sentencia, fueron agrupados por unidad temática o
razones de la violación del texto constitucional (art. 2.3 del Decreto 2067 de
1991).
6
semanas hasta las 21 semanas de gestación”33. Siendo así, “[l]os niños y
niñas por nacer sienten el dolor humano con las técnicas abortivas que se
aplican en Colombia y en otros países, como la aspiración manual o eléctrica
endouterina para los embarazos hasta de 15 semanas de gestación, para
casos de aborto incompleto en embarazos menores a 15 semanas de
gestación, aborto retenido en embarazos menores a 15 semanas de
gestación”34.
7
atenta contra la salud física y el equilibrio emocional de la mujer embarazada,
así como atenta contra la vida, la dignidad y la integridad física y psicológica
de los “niños y niñas por nacer”. De este modo, más allá del sufrimiento al
que se somete al “menor no nacido”, según entiende, los procedimientos que
interrumpen la gestación son nocivos para la salud física y mental de las
mujeres que se exponen a su práctica, pues ello genera riesgos a la salud y
sentimientos de culpa y duelo38. Manifestó que “el aborto inducido es un
trauma severo que genera depresiones y las depresiones cuando son muy
fuertes, o cuando son vividas en la soledad y en el silencio, por lo general
exponen a las personas al suicidio”39. Sobre el particular, la demandante hizo
alusión a los resultados obtenidos en “tres investigaciones científicas
internacionales”40 desarrolladas por ella misma, en las que se recibieron
testimonios de médicos y psicólogos, que no fueron valorados en la Sentencia
C-355 de 200641.
25. También, sostuvo que existen estudios científicos actuales que no fueron
valorados en la Sentencia C-355 de 2006 y demuestran que el aborto produce
daños en la salud física de la mujer. Afirmó que en su publicación “El derecho
a la información sobre los riesgos y efectos de la interrupción voluntaria de
la gestación”, citó estudios científicos que dan cuenta de la incompetencia
cervical o anomalía que produce el aumento de partos prematuros y la pérdida
de embarazos futuros como consecuencia del aborto inducido 42. Así mismo,
hizo alusión a (i) citas contenidas en el mismo texto, relacionadas con
enfermedades y mortalidad en mujeres que se han practicado un aborto
inducido43; (ii) las cifras que le fueron enviadas por el Ministerio de Salud,
según las que han muerto casi 300 mujeres en hospitales colombianos por la
práctica de abortos legales inducidos en un período de 12 años, lo que, según
afirmó, “demuestra un alto índice de mujeres que sufrió complicaciones
serias como hemorragias severas, embolias e infecciones”44; (iii) las cifras que
38
Folio 4 del cuaderno principal.
39
Folio 11 del cuaderno principal. En sentido similar, ver folio 18.
40
Folio 4 del cuaderno principal. La demandante se refiere a la misma publicación, editada en tres idiomas distintos.
“Natalia Bernal Cano. ‘El derecho a la información sobre los riesgos y efectos de la interrupción voluntaria de la
gestación’. European Research Center of Comparative Law. Bissendorf Niedersaschen, Alemania 2016”. “Natalia Bernal
Cano. ‘The right to information about the risks of inducted abortion’. European Research Center of Comparative Law.
Bissendorf Niedersaschen, Alemania 2017”. “Natalia Bernal Cano. ‘Le droit à l´information sur les risques de l
´interruption volontaire de grossesse’. European Research Center of Comparative Law. Bissendorf Niedersaschen,
Alemania 2017”.
41
Folio 4 del cuaderno principal. Señaló la demandante que en sus estudios “[a]l observar el comportamiento de diversas
mujeres de diferentes orígenes, pud[o] constatar que el hecho de relatar públicamente su experiencia, en cierto modo las
liberaba de sus propios sentimientos de culpa. Para aliviar el peso de estos sentimientos y los efectos del proceso de duelo,
las mujeres sienten el deseo de comunicar a otras sus experiencias vividas después del aborto con el fin de ayudarlas a que
no se sometan a los riesgos que producen los métodos abortivos […]. || Las mujeres que pasaron por la dura experiencia
de un aborto voluntario, intencionalmente provocado, así sea legal o ilegal, por lo general, no pueden perdonarse a sí
mismas” (folio 4 del cuaderno principal).
42
Folio 37 del cuaderno principal. Afirmó la demandante que en el estudio “Assosiations of maternal age with maternity
care use and birth outcomes in primiparous women: a comparison of results in 1991 and 2008 in Finland”, se aduce que
del análisis de 300.000 partos de mujeres en Finlandia, se encontró una relación estadísticamente significativa entre los
abortos provocados previos con embarazos espontáneos y embarazos prematuros posteriores. Así mismo, hizo alusión a
los siguientes estudios: (i) “Assosiation of very high hungarian rate of preterm births with cervical incompetence in
pregnant women, publicado por Central European Journal of Public Health en 2010”, de donde destaca que se concluyó
que el número de partos prematuros en Hungría es frecuente por el alto número de abortos inducidos previos. (ii)
“Longitudinal rates and risk factors for adverse birth weight among firts nations pregnancies in Alberta, publicado por la
Sociedad de Ginecología y Obstetricia de Canadá en 2016”, de donde destaca que allí se identificó que mujeres que
abortaron dieron posteriormente a luz bebés prematuros con bajo peso al nacer. También, se refirió “al caso de una
sobreviviente de un aborto legal practicado en Canadá”, y a otros casos ocurridos en otros países relacionados con
sobrevivientes de métodos abortivos que, según señaló, “quedaron en situación de discapacidad permanente por parálisis
cerebral”; así como a un caso de parálisis cerebral por parto prematuro consecuencia de un previo aborto legal (folio 38
del cuaderno principal). Finalmente, la demandante hizo alusión a extractos de su publicación antes citada en la que
afirma dar cuenta de los peligros físicos que entraña la realización del aborto para la salud de la madre, así como sobre dos
casos de demandas de reparación directa contra el Estado francés por falla en el servicio en el caso de dos abortos
inducidos (folio 39 del cuaderno principal).
43
Folios 40 y 41 del cuaderno principal.
44
Folio 49 del cuaderno principal.
8
le fueron enviadas por el Ministerio de Salud, según las que entre 2009 y
2017, se practicaron 44.984 abortos legales, de los cuales se presentaron
complicaciones en algunos casos45; (iv) las cifras que le fueron enviadas por el
Ministerio de Salud, según las que “la incompetencia cervical de mujeres y
los niños recién nacidos afectados por este riesgo en Colombia, durante el
período 2006 a 2018 fueron 745”46; (v) las cifras que le fueron enviadas por
MinSalud relativas a los sobrevivientes de métodos abortivos que nacieron
con parálisis cerebral entre 2006 y 2018, respecto de las que el Ministerio le
aclaró que ninguno de los casos reportados puede relacionarse con el
antecedente de un procedimiento de IVE47; y (vi) la información que le fue
enviada por MinSalud, en que da cuenta de los métodos abortivos usados en
Colombia48.
9
criminalidad sobre mujeres y niñas”51. Añadió que estas preocupaciones no
son ajenas a la jurisprudencia constitucional, pues en la Sentencia T-731 de
2016 se concedió la protección a la salud psicológica de una menor afectada
por el trauma de un aborto52. Adicionalmente, expuso que “[l]as mujeres que
deciden interrumpir su embarazo no deseado bajo las causales previstas […]
en la sentencia C-355 de 2006, son por lo general, mujeres en circunstancias
de vulnerabilidad manifiesta que no merecen ser estigmatizadas, condenadas
o rechazadas. Deben sentir la ayuda cercana del Estado social de derecho
para lograr el mejor cuidado y la mejor protección de ellas mismas”53.
29. En ese orden de ideas, propuso una nueva lectura de las tres causales de
despenalización, según la que (i) se debe brindar acompañamiento psicológico
a las mujeres cuya gestación se debe a un abuso sexual, en lugar de permitir
que sufra otro trauma a causa de su interrupción; (ii) en aquellos casos en que
se vea comprometida la vida de la madre o de su hijo por nacer, corresponderá
al médico brindar los cuidados necesarios “en igualdad de condiciones”; y
(iii) como durante la gestación no hay certeza absoluta sobre qué tipo de
discapacidades pueden presentarse, cualquier anomalía del nasciturus no
podrá interpretarse como causal que justifique el aborto56.
51
Folio 36 del cuaderno principal.
52
Folios 24 y 25 del cuaderno principal.
53
Folio 130 del cuaderno principal.
54
Bajo esta línea la ciudadana se refiere a los daños ocasionados por el aborto en la salud mental de la mujer, y señala que
“muchos estudios científicos muy actuales demuestran que el aborto inducido es una práctica autodestructiva que
perjudica gravemente la salud mental de las mujeres” (folio 5 del cuaderno principal). Así mismo, hace alusión a una serie
de fuentes en la literatura, entre ellas, “Duelo prohibido: el dolor no expresado del aborto”, señalando que fue publicado
en el 2007 por los psicólogos Theresa Burke y David C. Reardon. Más adelante (en el folio 28 del cuaderno principal, la
demandante cita “el resumen principal del libro o el abstract” de dicha publicación); “Aborto inducido y ansiedad, estado
de ánimo y trastornos por abuso de sustancias: aislamiento de los efectos del aborto en la encuentra nacional de
comorbilidad”, señalando que fue publicado en el “Journal of Psychiatric Research” en el 2009, y que obedece a estudios
realizados por los psicólogos Priscilla Colleman, Catherine Coyle, Martha Shuping y Vincent Rue. Sobre este estudio,
precisó que otros especialistas en la materia pusieron de presente la existencia de serios errores metodológicos; y
“Abortion and women´s mental health”, cuya autoría atribuye a los doctores Priscilla Colleman, Vincent M. Rue, Justo
Aznar y Germán Cerdá, indicando que fue publicado por la Pontificia Academia para la Vida en el 2014) y los nombres de
autores: (i) “la Dra. Mary Calderone, 1960”; (ii) “David Ferguson y sus colegas, año 2005”; (iii) “Koop, 1989”; (iv)
“Selby 1990, Speckhard 1987”; (v) “Slade, 1988”; y (vi) “Speckhard y Rue, 2012” (folios 9 y 10 del cuaderno principal.
Lo anterior, para señalar: (i) existe un duelo prohibido para las mujeres que abortan, quienes “sufren en silencio los
sentimientos de culpa y las depresiones causadas por el aborto inducido” (folio 5 ib.); (ii) existe una relación entre abortos
anteriores y trastornos mentales actuales (folio 5 ib.); (iii) se ha demostrado en términos generales los síntomas de
depresiones, ansiedad, sentimientos de culpa y pánico en las mujeres que se practican un aborto inducido (folio 7 ib.); (iv)
el aborto, ya sea legal o ilegal, es una experiencia traumática que puede tener graves consecuencias más adelante (folio 9
ib.); (v) existe la posibilidad, de que para algunas mujeres jóvenes, la exposición al aborto sea un evento traumático que
aumenta la susceptibilidad a largo plazo a los trastornos mentales comunes (folio 9 ib.); (vi) matar directa o indirectamente
a un ser humano conlleva un precio psicológico significativo (folio 9 ib.); (vii) las mujeres pueden referirse al feto
abortado como su hijo (folio 10 ib.); (viii) las mujeres que optan por el aborto y ven su feto muerto después, tienen más
probabilidades de experimentar síntomas de intrusión postraumáticos (folio 10 ib.); (ix) la experiencia traumática del
aborto puede conducir a graves problemas de salud mental, producidos por un continuo daño desde trastornos de
adaptación hasta trastornos psicóticos y el suicidio (folio 10 ib.); y (x) el aborto es capaz de actuar como un factor
estresante traumático y la naturaleza generalizada de las respuestas al dolor y al trauma es universal para quienes
experimentan angustia post-aborto (folio 10 ib.).
55
Folio 26 del cuaderno principal.
56
Folio 59 del cuaderno principal.
10
30. Adicionalmente, para la demandante el derecho a la información médica
en materia de aborto inducido es un derecho fundamental de la paciente
embarazada que debe reconocerse de manera explícita en la jurisprudencia
constitucional y en la ley. Agregó que es un deber-obligación de los médicos
informar todos y cada uno de los riesgos de esta práctica a corto, mediano y
largo plazo. Así, en materia de aborto inducido, el médico debe explicar que el
feto que “está por nacer siente dolor”, debe aconsejar a la paciente “que no
aborte”, buscando prevenir la conducta, y señalar caminos alternos como la
adopción. Indicó que, en ciertos países, “con mayor regulación”, exigen
consentimiento informado en códigos de salud o de ética médica y que la
norma colombiana es insuficiente57.
31. En ese orden, citó los protocolos de atención proferidos por el Ministerio
de Salud, cuestionando que la orientación previa al procedimiento no es
obligatoria, ni contiene información completa y actualizada referente al
Síndrome Post-Aborto y sus complicaciones, como la depresión severa, los
ataques de pánico, las pesadillas, el abuso de sustancias tóxicas, los riesgos de
suicidio, el insomnio, entre otras58. Aseguró que se compromete la
responsabilidad del Estado por los daños producidos en las mujeres gestantes
que no fueron advertidas de los riesgos, “y también es responsable de los
daños cometidos en sobrevivientes de métodos abortivos conforme al artículo
90 de la Constitución”59. Así mismo, señaló que es necesario prevenir con
campañas de información y charlas pedagógicas los embarazos no deseados.
Expuso que “se debe informar a la juventud y a la población en general qué
se esconde en la realidad del aborto, cuáles son los riesgos que afectan la
salud y la vida de las mujeres”60. Explicó que “hoy se habla de educación
reproductiva, pero no se habla casi de educación en valores, atención
integral del adolescente para prevenir los embarazos no deseados [ni del]
aborto inducido”61, por lo que se hace necesaria una educación sexual integral
que “enseñe a las personas a ser más responsables con su propio cuerpo y sus
propias emociones”62.
32. Bajo la línea de una educación preventiva, sostuvo que la norma acusada
vulnera el artículo 67 de la Constitución, en tanto no promueve una educación
preventiva del embarazo no deseado ni garantiza la prevención de los riesgos
que conlleva el procedimiento de la interrupción del embarazo63. En opinión
de la demandante, la IVE podría prevenirse con “una pedagogía en valores
humanos”64, y a través de “conferencias comunitarias”65 en que se informe a
las mujeres acerca de todos los riesgos y de los métodos abortivos. De esta
manera, aseguró que, una vez informadas sobre los daños ocasionados por la
práctica de la IVE, las mujeres no acudirán a los hospitales para solicitar ese
tipo de prácticas, pues “muchas mujeres se someten a estos procedimientos
crueles sin conocer los riesgos”66.
57
Se refiere a la Resolución 04905 del 14 de diciembre de 2006 del Ministerio de Protección Social (folio 42 del
cuaderno principal).
58
Folio 46 del cuaderno principal.
59
Folio 56 del cuaderno principal.
60
Folio 131 del cuaderno principal.
61
Ibíd.
62
Ibíd.
63
Folio 109 del cuaderno principal.
64
Folio 126 del cuaderno principal.
65
Ibíd.
66
Ibíd.
11
33. Finalmente, expuso, citando la Sentencia T-826 de 2011, que la falta de
información médica completa vulnera los derechos a la autonomía, a la
dignidad, a la integridad personal y a la libertad sexual 67. Manifestó que la
medicina avanza y que cada vez aparecen mayores evidencias sobre los
riesgos del aborto en la salud de las mujeres. Adicionalmente, explicó que los
médicos son garantes de vida y que practicar abortos afecta su salud mental68.
34. En síntesis sostuvo que ante los perversos efectos del aborto practicado a
mujeres gestantes, se debe propender por su penalización absoluta. En opinión
de la ciudadana, el aborto se refiere a una conducta prohibida bajo lo dispuesto
en el artículo II.(d) de la Convención para la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio, que proscribe las conductas tendientes a impedir el
nacimiento de un grupo determinado de individuos, pues “destruye la especie
humana y debe prohibirse por completo en los servicios legales de salud”69.
35. Para la demandante las tres causales de aborto despenalizadas generan “el
aumento progresivo de delitos sexuales”70 con lo que se vulnera el artículo 44
de la Constitución. A partir de su propio análisis estadístico, “[e]ntre más
libertad exista en el Estado para abortar los concebidos por violación, mayor
es el número de víctimas en riesgo de violencia sexual”71. Para sustentar lo
anterior, transcribió dos tablas con estadísticas de la Fiscalía General de la
Nación sobre el número de investigaciones penales iniciadas por dicha entidad
por delitos de violencia sexual entre 2005 y 2009 72, así como entre 2010 y
201873. En su opinión, el incremento de dichas cifras prueba su hipótesis sobre
la relación existente entre la legalización del aborto y un aumento progresivo
de delitos sexuales cometidos contra menores de edad. En palabras de la
demandante, dada la existencia de las causales para acceder al aborto “el
violador será irresponsable […] pues sabe que no tendrá hijos que le
reclamen obligaciones de paternidad”, además sus actos quedarán
“impunes”74 porque el Estado permite la realización de abortos en casos de
violación. Concluyó que “si se restringen las libertades para abortar, si se
reconoce a todos los seres en gestación la personalidad jurídica para que
67
Folio 42 del cuaderno principal.
68
Folios 89 y 91 del cuaderno principal.
69
Folio 56 del cuaderno principal.
70
Folio 31 del cuaderno principal.
71
Folio 36 del cuaderno principal.
72
Folios 32 y 33 del cuaderno principal.
73
Folios 33 y 34 del cuaderno principal. La demandante también relacionó las estadísticas que, señaló, le fueron remitidas
por la Fiscalía General de la Nación sobre las investigaciones que fueron adelantadas por delitos sexuales de toda índole
entre los años 1996 a 2005, de donde concluye que en este período se observa una intensidad menor de criminalización de
delitos sexuales que en el período comprendido entre 2006 a 2018 (folios 34 y 36 del cuaderno principal). A continuación,
citó nuevamente su publicación titulada “El derecho a la información sobre los riesgos y efectos de la interrupción
voluntaria de la gestación” en donde dice haber informado sobre un caso fallado por la Corte de Casación Francesa, en
que condenó a un médico a pagar perjuicios por daño moral a una mujer a quien no dio un espacio de tiempo suficiente
para meditar con la serenidad necesaria la decisión de terminar su embarazo y luego se arrepintió (folios 36 y 37 del
cuaderno principal). También, anexó a la demanda un archivo formato Excel en medio magnético (visible a folio 160
ibíd.), en el que relacionó, según está allí escrito, el número de investigaciones por delitos de violencia sexual tramitados
mediante la Ley 600 de 2000 entre los años 1996 a 2008, con un total de 116.791 investigaciones; y el número total de
investigaciones adelantadas por delitos de violencia sexual bajo la Ley 906 de 2004, con un total de 407.097.
74
Folio 31 del cuaderno principal.
12
ellos puedan ser reconocidos ante el Estado como sujetos de derechos y
obligaciones, habrá menos niñas violadas”75.
38. Sostuvo que ninguna vida humana puede considerarse inviable porque
cada persona tiene un espíritu, un carisma, unos dones o misión en la tierra,
por ello, las personas con malformaciones genéticas no pueden ser
discriminadas o eliminadas. Entiende que para prevenir estas malformaciones
se deben fomentar campañas de información masiva sobre los cuidados a tener
durante el embarazo. Remarcó que cuando hay una discapacidad que amenaza
gravemente la vida fuera del útero, hay que permitir que la persona nazca,
luche por su vida y muera a pesar de los esfuerzos realizados, porque los niños
antes de nacer y aquellos después del nacimiento son iguales en la medida en
que tienen la condición de seres humanos, y, por ende, tienen derecho a gozar
de la misma protección de los demás niños sin importar la condición de
discapacidad que los afecte80.
75
Ibíd.
76
Folio 100 del cuaderno principal.
77
Ibíd.
78
Folio 36 del cuaderno principal.
79
Folio 103 del cuaderno principal.
80
Folio 103 del cuaderno principal.
13
Quinto eje: razones relacionadas con la vulneración del artículo 86 de la
Constitución al permitir el acceso a procedimientos abortivos por medio de
la acción de tutela
Razones adicionales
81
Folio 126 del cuaderno principal.
82
Folio 125 del cuaderno principal.
83
Folio 125 del cuaderno principal.
84
Ibíd.
85
Folio 107 del cuaderno principal.
14
Norma presuntamente Razones de la vulneración señaladas
vulnerada por la demandante
Primer eje: vulneración de los La lectura de la norma acusada dada en
derechos del nasciturus entendido la Sentencia C-355 de 2006 debe ser
como persona humana desde el reevaluada a la luz de las pruebas
momento de la concepción. científicas actuales, que demuestran
que los “niños y niñas en proceso de
Artículos 1, 2 –inciso 2–, 4, 5, 11, gestación” deben ser considerados
12, 13, 14, 42, 43, 44, 47, 49 – personas, razón por la que las prácticas
inciso 2 y 6–, 67, 76, 86, 93, 94 – abortivas vulneran sus derechos a la
incisos 1 y 2–, 95 –numerales 1, 2, vida, a la salud y a la integridad
4 y 7– de la Constitución de 1991; personal.
artículo 16 de la CEDAW;
artículos 11 y 17 de la
Convención Americana de
Derechos Humanos; la
Convención Internacional sobre
los Derechos de las Personas con
Discapacidad; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos
Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención para
la Prevención y Sanción del
Delito de Genocidio; y la
Convención sobre los Derechos
del Niño.
15
Norma presuntamente Razones de la vulneración señaladas
vulnerada por la demandante
salud y vida de las mujeres.
16
Norma presuntamente Razones de la vulneración señaladas
vulnerada por la demandante
tutela, para acceder a prácticas crueles,
inhumanas y degradantes. Al permitir
que las mujeres se hagan daño a sí
mismas y a sus propios hijos, se está
dando al recurso constitucional una
finalidad diferente a la prevista.
44. Asimismo, dentro del término de fijación en lista se presentaron una serie
de escritos ciudadanos que acompañan las pretensiones de la demanda92. En
dichas solicitudes se destaca que, a partir de un documento de una corta
86
Ver cuaderno principal, folios 227-229. En la Secretaría General de la Corte Constitucional presentaron sus escritos los
siguientes intervinientes: (i) el Grupo Médico por el Derecho a Decidir (folios 407 al 417), (ii) el Departamento Nacional
de Planeación –DNP– (folios 464 al 468); (iii) el Ministerio de Salud y Protección Social, (folios 470 al 481); (iv) el
Ministerio de Justicia y del Derecho (folios 482 y 491); (v) el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– (folios
492 al 498); (vi) la fundación Probono (folios 499 al 526); (vii) la Alianza Cinco Claves (folios 527 al 536); (viii)
Profamilia (folios 537 al 547); (ix) Center for Reproductive Rights (folios 548 al 557); (x) la Mesa por la Vida y la Salud
de las Mujeres (folios 558 al 582); (xi) la Clínica Jurídica de la Universidad de la Sabana (folios 619 al 621); (xii) la
Asociación Colombiana de Juristas Católicos (folios 623 al 626); (xiii) la Defensoría del Pueblo (folios 686 al 690); (xiv)
la Universidad Libre de Colombia (folios 653 al 559); (xv) la Fundación Colombiana de Ética y Bioética (FUCEB) (folios
660 al 685); (xvi) la Superintendencia Nacional de Salud (folios 691 al 695); (xvii) la Fundación Camino (folios 273 al
274); y (xviii) la Universidad Externado de Colombia (folios 358 al 366).
87
La Superintendencia Nacional de Salud, el Grupo Médico por el Derecho a Decidir y la Universidad Libre de
Colombia.
88
La Asociación Colombiana de Juristas Católicos, la Fundación Camino y la Fundación Colombiana de Ética Bioética
(FUCEB).
89
El Departamento Nacional de Planeación –DNP– y Profamilia.
90
El Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familia –ICBF–, la Fundación Probono, la Alianza Cinco Claves, la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres,
la Universidad Externado de Colombia, la Defensoría del Pueblo y el Center for Reproductive Rights.
91
La Clínica Jurídica de la Universidad de la Sabana.
17
extensión y proforma, los ciudadanos relatan sus experiencias personales con
el aborto, solidarizándose con la demanda, más no incluyen argumentos
dirigidos a debatir la constitucionalidad de la norma acusada.
92
(i) Jineth Paola Acero, Elisa Umaña Balen, Belisario Fernando Valbuena, María Fernanda Camargo y Leidy Viviana
Vargas (folios 233 al 254 del cuaderno principal), (ii) Abraham Norma, Diego Fernando Perdomo, Silvia Liz Vergel
(folios 255 al 272); (iii) Octavio Augusto Escobar Torres (folios 346 al 349); (iv) Maribel Camacho Parra (folio 355); (v)
María del Pilar Alvis (folio 367 al 377); (vi) Patricia Gallo, Saulo Antonio Medina, Nataly Rodríguez Tello, Gladys
Mireya Castro, Matha Elena Soto, Connie Barrera (folios 380 al 391); (vii) Sonia Alejandra Prada (folios 392 al 397);
(viii) Diana Marcela Tamayo (folios 370 al 439 y 444); (ix) Sandra Peñuela Leal (folios 399 al 403); (x) Gloria Amparo
Portilla (folios 404 al 406 y 418 al 421); y (xi) Agatha León (folio 592). También se recibieron escritos ciudadanos de: (i)
Erika Viviana Becerra (folio 426); (ii) María del Pilar Alvis (folios 433 al 462); (iii) Heidy Natalia Palacio y Yosandy
Portilla (folio 429); (iv) Jenny Paola Muñoz (folio 428); (v) Jenny Velasco (folios 430 y 431); (vi) María del Pilar Alvis
Losada (folios 433 al 463); (vii) Carolina Vélez Ramírez (folio 423); (viii) Luz Amparo Rincón (folio 425); (ix) Marlin
Ascanio Moreno (folio 427); (x) Andrea Montaño, quien allegó las firmas de miembros de diversas congregaciones
religiosas católicas “en apoyo de la acción pública de inconstitucionalidad” (folios 597 al 613); (xi) Alejandra
Bustamante Zapata, (folio 595); (xii) Alexandra Serna Zuluaga (folio 614); y (xii) la Fundación Camino (folios 273 al
274).
93
Folios 276 al 331 del cuaderno segundo.
94
Folios 332 al 344 del cuaderno segundo. En dicho oficio el Ministerio de Salud le indicó a la demandante que (i) no
podía dar cifras acerca del número de mujeres con estrés postraumático derivado de procedimientos de IVE, debido a que
no cuenta con un código relacionado a ese diagnóstico en su sistema de información; (ii) de 2009 al 2018 se presentaron
en promedio 82,7 casos anuales de daños por incompetencia cervical, que no pueden ser asociados a procedimientos de
IVE; (iii) para el diagnóstico de “parálisis cerebral” se presentaron en promedio 400 casos entre 2006 y 2018, los cuales
no pueden asociarse con el antecedente de un procedimiento de IVE; (iv) en caso del nacimiento de un feto vivo, los
prestadores de salud están obligados a prestarle atención médica para garantizar su supervivencia; y (v) el tratamiento
final que se da al producto de la concepción es el de la cremación.
95
Folios 584 al 591 del cuaderno tercero. En este mismo escrito, la demandante relacionó un set de material fotográfico
sobre “bebés” abortados, aduciendo que el mismo “no debe permanecer escondido en este proceso”.
96
Entre ellos, de la Secretaría Distrital de la Mujer, Profamilia, la Fundación Oriéntame, la Mesa por la Vida y la Salud de
las Mujeres, Isabel Cristina Jaramillo, la Red Futuro por Colombia, el Hospital Universitario San Ignacio, Jorge Eduardo
Caro Caro, Pío Iván Gómez Sánchez, Cristina Villareal Velásquez, Paola Bergallo, Viviana Bohórquez Monsalve,
Hernando Salcedo Tamayo, Yesid Reyes Alvarado, Ilva Myriam Hoyos Castañeda, Ricardo Posada Maya, Carlos Arturo
Gómez Pavajeau, María Camila Correa Flórez, Ana Cristina González Vélez, María Carmelina Londoño Lázaro –
Universidad de La Sabana–, Laicos por Colombia, Fundación Cultura de la Vida Humana –Human Life International–, el
Consejo Nacional de Laicos y la Fiscalía General de la Nación (folios 2316 al 2466 y 2491 al 2836, folios 2896 al 2905 y
2976 al 3000 del cuaderno diez, folios 3150 al 3163 y 3120 al 3144 del cuaderno once).
97
Entre ellos, de Human’s Rights Watch, Dejusticia, la Conferencia Episcopal de Colombia, Diana López Castañeda y
Dras. Dreide Duffy y Megan Daigle, Ángela Martínez Ortega y Nathaly Hernández Botina (Corporación Violeta en
Movimiento), Dolly Paola Río Frio (ASMUPAZ), Estefanía Castillo (Fundación Surprise City), Janeth Lorena Chávez
Martínez (Directora Clínica Profamilia sede Pasto), Center for Reproductive Rights, Cristina Amparo Cárdenas de
Bohórquez y Juana Jaramillo Gómez (folios 1938 al 1981, folios 2467 al 2480, folios 2848 al 2893, 2908 al 2922 y 3013
al 3055 del cuaderno diez.
98
Cuatro escritos idénticos presentados por la demandante (folios 1983 al 1993, 2042 al 2052, 2054 al 2064 y 2071 al
2081 del cuaderno diez); un escrito presentado por la Universidad de La Sabana (folios 2085 al 2095 del cuaderno diez); y
un escrito presentado por la ciudadana Gloria Amparo Portilla Camacho (folios 2202 al 2224 del cuaderno diez).
99
Página web Corte Constitucional. Expediente D-13255. Versión digital disponible en
https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultac/proceso.php?proceso=1&campo=rad_codigo&date3=1992-
01-01&date4=2020-01-18&todos=%25&palabra=13255.
18
Solicitudes de declarar la exequibilidad de la norma demandada
19
50. La Asociación Colombiana de Juristas Católicos pidió declarar
inexequible la disposición acusada pues, a partir de las condiciones
establecidas en la Sentencia C-355 de 2006, las autoridades vienen omitiendo
el consentimiento previo, libre e informado, especialmente porque no se
materializa el derecho a la información médica completa en los casos de
aborto no penalizados. Con ello, quienes se someten a prácticas abortivas no
conocen los riesgos, las posibles afectaciones físicas o psicológicas que
pueden padecer y tampoco las diversas alternativas (como la adopción) 107.
Para la asociación, “la Corte deberá determinar si la despenalización del
aborto desarrollada por su jurisprudencia ha estimulado indirectamente la
aparición de afecciones mentales en las mujeres que se someten a
procedimientos abortivos”108.
107
Folios 624 y 625 del cuaderno principal.
108
Folio 625 del cuaderno principal.
109
Folio 274 del cuaderno principal.
110
Folio 663 del cuaderno principal.
111
Folio 670 del cuaderno principal.
112
Folio 672 del cuaderno principal.
113
Folio 674 del cuaderno principal.
114
Folios 464 y 465 del cuaderno principal.
115
Sobre el particular, resaltó las tres causales despenalizadas así: “(i) que haya peligro para la vida o la salud de la mujer
embarazada; (ii) que el embarazo sea producto de una violación o incesto; (iii) cuando el feto presenta alguna
malformación que sea incompatible con la vida por fuera del útero” (folio 467 del cuaderno principal).
20
54. PROFAMILIA solicitó “rechazar las pretensiones de la demanda y
seguir la línea jurisprudencial que [se] ha reiterado durante los últimos 13
años”116, lo que quiere decir, que la Corte debe estarse a lo ya resuelto. Para
argumentar la posición anterior, de un lado, recordó la jurisprudencia reiterada
sobre el aborto, como derecho fundamental de la mujer gestante, y su
materialización en directivas de política pública como la Circular 003 de 2013
de la Superintendencia Nacional de Salud, la Directiva 006 de 2016 de la
Fiscalía General de la Nación y la Resolución 3280 de 2018 del Ministerio de
Salud y Protección Social117. De otro lado, señaló que la fundamentación de la
demanda, más allá de carecer de soporte científico, desconoce estudios
recientes que demuestran que no existe una relación entre el aborto y la
afectación psicológica de la salud mental de las mujeres118.
56. El Ministerio de Justicia y del Derecho sostuvo que debía optarse por
una decisión inhibitoria por ineptitud sustantiva de la demanda. Primero,
señaló que el artículo 122 del Código Penal es exequible, pues en la
ponderación entre el deber de protección de la vida en gestación y los
derechos fundamentales de la mujer gestante, se ha concluido que la
prohibición absoluta del aborto es inconstitucional (Sentencia C-355 de 2006)
y, por ende, la IVE es “un derecho íntimamente ligado al derecho a la vida, a
la salud, a la integridad, a la autodeterminación, a la intimidad y a la
dignidad humana de las mujeres”123. Segundo, argumentó que la demanda no
pretende debatir la constitucionalidad del artículo acusado sino desvirtuar la
decisión de despenalización parcial adoptada por este Tribunal en la Sentencia
C-355 de 2006, acudiendo a “ejemplos, hechos y sucesos particulares”.
Finalmente, planteó que las Sentencias C-591 de 1995 y C-327 de 2017, en
desarrollo de la Constitución y la Convención Americana sobre Derechos
116
Folio 547 del cuaderno principal.
117
Folio 538 del cuaderno principal.
118
Folio 542 del cuaderno principal.
119
Folio 472 del cuaderno principal.
120
Folio 473 del cuaderno principal.
121
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y CEDAW (folios 473 y 474 del cuaderno
principal).
122
Folio 473 del cuaderno principal.
123
Folio 484 del cuaderno principal.
21
Humanos, han establecido que “está fuera de las posibilidades dictar una
norma que determine que la existencia legal de toda persona principia en el
momento de su concepción”, pues la protección a la vida no es absoluta y
admite ser ponderada cuando se enfrenta a otras garantías como los derechos
reproductivos, en su comprensión desde la capacidad de autodeterminación y
la dignidad humana124.
124
Folio 485 del cuaderno principal.
125
Folio 495 del cuaderno principal.
126
Folio 520 del cuaderno principal.
127
Conformada por la Organización Women´s Link Worldwide, la Corporación Sisma Mujer, la Corporación Humanas y
la Red Nacional de Mujeres.
128
Folio 528 del cuaderno principal.
129
Folios 529 y 530 del cuaderno principal.
130
Folio 533 del cuaderno principal.
22
60. El Centro de Derechos Reproductivos –Center for Reproductive Rights–
pidió a la Corte Constitucional la inhibición por ineptitud sustantiva de la
demanda y, subsidiariamente, denegar las peticiones realizadas. Indicó que la
demanda carece de certeza, pues no contiene cargos contra la norma
demandada, sino que entra a debatir algunas reglas jurisprudenciales derivadas
del derecho fundamental a la IVE (en particular, tratándose de los tres casos
despenalizados). Expuso que la Sentencia C-355 de 2006 no ignoró ninguna
de las normas internacionales que la demandante cita y que la jurisprudencia
posterior en materia de IVE, ha venido recogiendo las normas sobrevinientes,
en particular, precisó que la Sentencia SU-096 de 2018 concretó el
fundamento y las dimensiones del mencionado derecho fundamental, línea que
ha venido formándose en la jurisprudencia constitucional desde 2006.
Finalmente, resaltó que la sentencia de unificación citada ya reconoce la
necesidad de la información médica completa, suficiente, adecuada y
oportuna.
61. La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres solicitó que se profiera
fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda, con apoyo en dos
razones. Primero, la falta de certeza de los argumentos al estar construidos a
partir de sospechas y creencias de la demandante y no de fundamentos
jurídicos; la impertinencia de los cargos planteados, pues no contienen reparos
de índole constitucional sino vivencias subjetivas, testimonios y hechos
personales131; y la falta de especificidad, que se refleja en que se limita a citar
extensas normas132. Segundo, la cosa juzgada formal con respecto a la
Sentencia C-355 de 2006, donde se establece el derecho fundamental a la IVE
en las tres situaciones despenalizadas y la jurisprudencia concordante, en
especial la Sentencia SU-096 de 2018. Agregó que en el caso en que la Corte
opté por fallar de fondo debe extender el alcance del derecho a la IVE a partir
de la necesidad constitucional de eliminar las barreras existentes para el
acceso a dicho derecho y, con ello, garantizar la plenitud de las garantías a la
libertad, la autodeterminación y la dignidad de las mujeres en capacidad de
concebir133.
131
Folio 570 del cuaderno principal.
132
Folio 571 del cuaderno principal.
133
Folio 578 del cuaderno principal.
134
Folio 365 del cuaderno principal.
23
dicha sentencia abordó y agotó el alcance de la norma demandada, pues las
tres causales despenalizadas son “un conjunto de hipótesis normativas en las
cuales [la Corte] estimó que es excesivo exigir a las mujeres continuar con su
gestación, porque resulta contrario a derechos fundamentales”.
66. Señaló que la Sentencia C-355 de 2006 actuó como remedio ante “la
extralimitación del legislador en relación con su poder de configuración que
resultaba desproporcionada e injustificada frente a los derechos
fundamentales de las mujeres a la dignidad, autonomía, libre desarrollo de la
personalidad, a la vida, a la salud y a la integridad personal”138. Y que los
grados de protección entre un ser nacido y el que está por nacer varían, pues
“la vida prenatal efectivamente goza de protección constitucional, pero en un
grado distinto de la vida después del nacimiento”139. Debido a ello, la Corte
despenalizó tres casos en los que se priorizaron los derechos de la mujer
gestante sobre los del nasciturus.
67. Sostuvo, entonces, que la demanda que en el presente caso se estudia “se
trata del mismo objeto de control, esto es, el artículo 122 del Código Penal, y
del mismo parámetro de control”. Como consecuencia, en opinión del
Procurador, los argumentos presentados no son suficientes para comprobar un
cambio en el parámetro de control, pues la supuesta evidencia científica
sobreviviente es más apreciativa y subjetiva. El debate que se plantea, según
entiende, consiste en definir el momento en el que se considera que ha
iniciado la vida y, con ello, establecer el momento en el que el individuo se
hace sujeto de derechos140. Al respecto, precisó que “la vida no tiene
135
Folio 620 del cuaderno principal.
136
Folio 622 del cuaderno principal.
137
Folios 716 y 721 del cuaderno principal.
138
Folio 717 del cuaderno principal.
139
Folio 718 del cuaderno principal.
140
Folio 719 del cuaderno principal.
24
estructura de regla, no es un mandato definitivo”141 y tiene distintos niveles de
protección, lo que es constitucionalmente admisible, tal como lo planteó la
Sentencia C-355 de 2006.
141
Folio 720 del cuaderno principal.
25
Interviniente Cuestionamiento Solicitud
texto de la Constitución.
Superintend (i) Los argumentos de la demanda no Exequibilidad
encia demuestran cambios en las circunstancias de la norma
Nacional de que alteren el precedente fijado en la demandada.
Salud Sentencia C-355 de 2006.
(ii) Las subreglas de la Sentencia C-355 de
2006 permiten al legislador determinar
nuevas circunstancias de despenalización
del aborto.
Grupo (i) La maternidad forzada, como Exequibilidad
Médico por consecuencia de la prohibición del aborto, de la norma
el Derecho a es una forma de violencia contra las demandada, o
Decidir mujeres, por lo que el objeto de la demanda inhibirse de
es en sí mismo inconstitucional. emitir un
(ii) Con relación al feto explican que no pronunciamie
sienten dolor y que es imposible la nto de fondo.
viabilidad de la vida extrauterina antes de
las 24 semanas.
(iii) Resaltan la objeción de conciencia
como la herramienta que tienen los médicos
cuyas creencias religiosas les impiden
practicar el aborto.
Universidad (i) Se configura la cosa juzgada respecto de Exequibilidad
Libre de la Sentencia SU- 096 de 2018. de la norma
Colombia (ii) La demanda desconoce el derecho a la demandada.
autodeterminación sexual de las mujeres.
Asociación Las tres causales de aborto despenalizadas Inexequibilida
Colombiana en la Sentencia C-355 de 2006 desconocen d.
de Juristas el derecho a la información médica
Católicos completa y al consentimiento previo, libre e
informado. Las mujeres que se someten a
prácticas abortivas, bajo las tres causales
legales, no conocen los riesgos ni las
alternativas (adopción).
Fundación El Estado, dentro de sus fines esenciales, Inexequibilida
Camino tiene el deber de proteger y garantizar la d.
vida (sin distinción alguna). Las mujeres
gestantes que se han inclinado por el
respeto de la vida “nunca han lamentado
haber tomado esa decisión”.
FUCEB El Estado debe proteger y garantizar la vida Inexequibilida
del que está por nacer. La Corte debe d.
eliminar toda la jurisprudencia a favor del
aborto. Esto, pues la protección progresiva
y gradual de la vida es contraria al derecho.
Además, desconoce que el ejercicio de los
derechos (en este caso la autodeterminación
de la mujer gestante) tiene su límite en el
ejercicio de los derechos de los demás (la
vida del feto).
Departamen (i) La demanda no es apta porque no Inhibirse de
to Nacional cumple con los requisitos de claridad, emitir un
26
Interviniente Cuestionamiento Solicitud
de certeza y especificidad. pronunciamie
Planeación – (ii) Se configura la cosa juzgada nto de fondo,
DNP– constitucional respecto de la Sentencia C- o estarse a lo
355 de 2006 y los soportes científicos que resuelto en la
soportan la demanda no son argumentos Sentencia C-
que permitan reabrir el debate sobre la 355 de 2006.
penalización absoluta del aborto.
Profamilia (i) La Sentencia C-355 de 2006 abrió una Estarse a lo
línea jurisprudencial en materia de derechos resuelto en
sexuales y reproductivos que no puede Sentencia C-
desconocerse. El derecho a la IVE es una 355 de 2006.
realidad jurídica que debe ser reconocida.
(ii) La demanda carece de objetividad pues
no tiene en cuenta estudios científicos
recientes que desvirtúan la relación entre el
aborto y la afectación a la salud mental de
la mujer que aborta.
Ministerio (i) Ineptitud sustantiva de la demanda pues Inhibirse de
de Salud y no cumple con los requisitos de certeza y emitir un
Protección especificidad. pronunciamie
Social (ii) Existe cosa juzgada constitucional nto de fondo,
respecto de la protección progresiva de la o estarse a lo
vida y respecto del derecho fundamental a resuelto en la
la IVE a partir de la Sentencia C-355 de Sentencia C-
2006. 355 de 2006.
Ministerio (i) Ineptitud sustantiva de la demanda pues Inhibirse de
de Justicia y no cumple con los requisitos de certeza, emitir un
del Derecho pertinencia y especificidad, al recaer sobre pronunciamie
el sentido de un fallo de constitucionalidad. nto de fondo.
(ii) La protección jurídica de la vida –que
no es un bien jurídico absoluto– es una
materia resuelta en las Sentencias C-591 de
1995 y C-327 de 2017. El postulado que
soporta la demanda, en el que la vida
comienza con la concepción, desconoce la
CADH.
(iii) El derecho a la IVE es interdependiente
con los derechos a la vida, a la salud, a la
integridad, a la autodeterminación, a la
intimidad y a la dignidad de las mujeres en
estado de gestación.
Instituto (i) Se configura la cosa juzgada Estarse a lo
Colombiano constitucional respecto de la sentencia C- resuelto en la
de Bienestar 355 de 2006 y, en esa medida, la Corte Sentencia C-
Familiar – carece de competencia para pronunciarse 355 de 2006,
ICBF– sobre la inconstitucionalidad de sus o inhibirse de
resolutivos (D.2067 de 1991, art. 6). emitir un
(ii) La demanda no es apta porque no pronunciamie
cumple con los requisitos de certeza y nto de fondo.
pertinencia.
Fundación (i) Se configura la cosa juzgada Estarse a lo
Probono constitucional respecto de la sentencia C- resuelto en la
27
Interviniente Cuestionamiento Solicitud
355 de 2006. Sentencia C-
(ii) La demanda no es apta porque no 355 de 2006,
cumple con los requisitos de certeza y o inhibirse de
pertinencia. emitir un
pronunciamie
nto de fondo.
La Alianza (i) La demanda no es apta porque no Inhibirse de
Cinco cumple con los requisitos de certeza y emitir un
Claves especificidad. pronunciamie
(ii) Se configura la cosa juzgada formal nto de fondo,
respecto de la Sentencia C-355 de 2006 o estarse a lo
pues en la demanda no hay argumentos que resuelto en la
permitan evidenciar el cambio real de Sentencia C-
circunstancias, con lo cual no es posible 355 de 2006.
reabrir el debate.
(iii) Las normas restrictivas de aborto, y la
penalización en general, atentan
directamente con el derecho a la igualdad
de las mujeres (artículo 13 de la
Constitución).
Centro de (i) Ineptitud sustantiva de la demanda pues Inhibirse de
Derechos no cumple con el requisito de certeza, el emitir un
Reproductiv reconocimiento del derecho fundamental a pronunciamie
os –Center la IVE tiene rango constitucional. nto de fondo,
for (ii) La Sentencia C-355 de 2006 no puede o denegar las
Reproductive leerse aislada de su desarrollo pretensiones
Rights– jurisprudencial posterior. En esa medida, la por carecer de
Sentencia SU-096 de 2018 ya reconoce el fundamento.
derecho a la información médica completa,
suficiente, adecuada y oportuna.
La Mesa por (i) La demanda no es apta porque no Inhibirse de
la Vida y la cumple con los requisitos de certeza, emitir un
Salud de las pertinencia y especificidad. pronunciamie
Mujeres (ii) Se configura la cosa juzgada formal nto de fondo.
respecto de la Sentencia C-355 de 2006 y la Subsidiariame
jurisprudencia que la desarrolla (en especial nte, estarse a
la Sentencia SU-096 de 2018). lo resuelto en
(iii) De pronunciarse de fondo, la decisión la Sentencia
debe estar dirigida a extender el alcance del C-355 de
derecho fundamental a la IVE, en especial, 2006 o,
de cara a la despenalización del delito de declarar
aborto (declaratoria de inexequibilidad de inexequible la
la norma demandada). disposición
demandada.
Universidad (i) La demanda no es apta, porque no Inhibirse de
Externado cumple con los requisitos de certeza, emitir un
de Colombia especificidad y suficiencia. pronunciamie
(ii) Se configura la cosa juzgada nto de fondo,
constitucional respecto de las Sentencias C- o estarse a lo
133 de 1994, C-355 de 2006 y SU-096 de resuelto en la
2018. Sentencia C-
355 de 2006.
28
Interviniente Cuestionamiento Solicitud
Defensoría (i) Ineptitud sustantiva de la demanda pues Inhibirse de
del Pueblo no cumple con el requisito de certeza al emitir un
recaer contra la parte resolutiva de la pronunciamie
Sentencia C-355 de 2006. nto de fondo,
(ii) Se configura la cosa juzgada formal o estarse a lo
respecto de la Sentencia C-355 de 2006, resuelto en la
pues las tres causales despenalizadas de Sentencia C-
aborto son una fuente para la realización de 355 de 2006.
diferentes derechos fundamentales de las
mujeres. En esta medida, la solicitud de la
demanda es regresiva.
La Clínica La Corte no puede desconocer el principio Inhibirse de
Jurídica de de legalidad, en su dimensión de reserva emitir un
la legal, pues la Constitución establece que pronunciamie
Universidad será el Congreso el competente para nto de fondo.
de la Sabana determinar las conductas punibles (artículo
150, numeral 2 de la Carta).
29
el mismo sentido de la demanda147. Adicionalmente, por escrito del 27 de
enero de 2020, la demandante solicitó valorar los testimonios suscritos por
“23 víctimas de aborto legal en salud mental”, documentos con los que apoyó
“su solicitud de nulidad de la ponencia del Magistrado Alejandro Linares e
[insistió] en la celebración de una audiencia pública para dar a conocer los
daños y perjuicios del aborto provocado”148.
Competencia
30
es confusa en sus líneas argumentativas y sus pretensiones, prima facie puede
partirse de un supuesto claro: no se reconoce derecho alguno en cabeza de la
mujer de acceder a la IVE en los tres casos despenalizados, pues su enfoque
en materia de salud es evitar un mayor daño a la mujer y al nasciturus con
dicha práctica, sobretodo cuando existen caminos alternos como, por ejemplo,
la adopción.
149
Conformada por la Organización Women´s Link Worldwide, la Corporación Sisma Mujer, la Corporación Humanas y
la Red Nacional de Mujeres.
150
“Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte
Constitucional”.
31
77. El tercero de los requisitos antedichos, que se conoce como concepto de la
violación151, implica una carga material y no meramente formal, que no se
satisface con la presentación de cualquier tipo de razones o motivos, sino que
exige unos mínimos argumentativos, que se aprecian a la luz del principio pro
actione. De tal suerte, dichas razones o motivos no pueden ser vagos,
abstractos, imprecisos o globales, al punto de impedir que surja una verdadera
controversia constitucional. De conformidad con la jurisprudencia
constitucional, el concepto de la violación se formula debidamente cuando (i)
se identifican las normas constitucionales vulneradas; (ii) se expone el
contenido normativo de las disposiciones acusadas, y (iii) se expresan las
razones por las cuales se estima que los textos demandados violan la
Constitución. Esas razones deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes.
78. En las Sentencias C-1052 de 2001, C-856 de 2005 y C-330 de 2013, entre
otras, este tribunal ha precisado que las razones que fundamentan la solicitud
de inconstitucionalidad deben ser “(i) claras, es decir, seguir un curso de
exposición comprensible y presentar un razonamiento inteligible sobre la
presunta inconformidad entre la ley y la Constitución; (ii) ciertas, lo que
significa que no deben basarse en interpretaciones puramente subjetivas,
caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer un
contenido normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii)
específicas, lo que excluye argumentos genéricos o excesivamente vagos; (iv)
pertinentes, de manera que planteen un problema de constitucionalidad y no
de conveniencia o corrección de las decisiones legislativas, observadas desde
parámetros diversos a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes; esto
es, capaces de generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del
enunciado o disposición demandada”.
80. Ahora bien, solo después del auto admisorio de la demanda los ciudadanos
y el Procurador General de la Nación tienen la oportunidad de intervenir en el
proceso y de fijar su posición y su concepto ante la Corte. Tales
intervenciones, además de otras pruebas que se incorporan en el trámite,
deben ser consideradas por este Tribunal al momento de tomar una decisión,
en la medida en que podrían contener elementos de juicio relevantes sobre la
aptitud de los cargos153, respecto de los que decidirá definitivamente la Sala
Plena de la Corporación.
32
explicarse. Adicionalmente, teniendo en cuenta su enfoque, cualquier
actividad del pro actione hubiera exigido aclarar –para fortalecer– la misma
dirección de los cargos formulados por la demandante, so pena de modificar
su reclamo por otro completamente distinto, lo que iría en contra del rol del
juez constitucional. Una orientación en tal sentido hubiera contrariado la línea
jurisprudencial de la Corte Constitucional que, a diferencia de lo afirmado por
la demandante, ha ido avanzando en otra dirección, esto es, en la
consolidación de la IVE como una alternativa posible cuando se afectan de
forma irrazonable y desproporcionada los derechos fundamentales de la mujer.
83. Resulta necesario comenzar por señalar que la demanda se dirige contra el
artículo 122 del Código Penal, “tal como fue interpretado en la Sentencia C-
355 de 2006”. La demandante formuló seis argumentos principales:
84. El artículo 122 de la Ley 599 de 2000 consagra el tipo penal de aborto.
Establece una pena de prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54)
33
meses para la mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause. Y
agrega que a la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la
mujer, realice dicha conducta.
86. Por tal razón, despenalizó la interrupción voluntaria del embarazo en tres
circunstancias: (i) cuando la continuación del embarazo constituya peligro
para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) cuando
exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por
un médico; y, (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta,
debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas, o de incesto. A partir de dicha providencia, en
diversos pronunciamientos este Tribunal ha fijado y reiterado reglas
jurisprudenciales para el reconocimiento y la garantía de la interrupción
voluntaria del embarazo en los tres casos descritos154.
87. Como los cargos se dirigen contra el artículo 122 del Código Penal “tal
como fue interpretado en la Sentencia C-355 de 2006”, correspondía a la
demandante presentar argumentos suficientes para desvirtuar la existencia de
cosa juzgada constitucional155. Este aspecto era central en el presente debate,
pues obsérvese que varios de los intervinientes alegaron la existencia de cosa
juzgada respecto de la Sentencia C-355 de 2006 y, en ese orden, le solicitaron
a la Corte estarse a lo resuelto en dicha oportunidad. Así lo hicieron el
Procurador General de la Nación, el Ministerio de Salud y Protección Social,
el Departamento Nacional de Planeación –DNP–, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar –ICBF–, la Defensoría del Pueblo, Profamilia, la
Fundación Probono, la Alianza Cinco Claves, la Mesa por la Vida y la Salud
de las Mujeres, la Universidad Libre de Colombia y la Universidad Externado
de Colombia.
88. Cuando existe una decisión previa adoptada por la Corte en ejercicio del
control jurisdiccional, como ocurre en el presente caso en relación con el texto
normativo demandado, y dado que, de acuerdo con los artículos 243 de la
Constitución y 21 del Decreto Ley 2067 de 1991, tales fallos hacen tránsito a
cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las
autoridades y los particulares, este Tribunal ha considerado que es exigible del
demandante el cumplimiento de una especial y particular carga argumentativa
154
Corte Constitucional, Sentencias T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-
636 de 2011, T-841 de 2011, T-959 de 2011, T-627 de 2012, T-532 de 2014, C-754 de 2015, T-301 de 2016, T-697 de
2016, T-731 de 2016 y SU-096 de 2018.
155
Este Tribunal ha sostenido que se presenta cosa juzgada formal “cuando existe una decisión previa del juez
constitucional en relación con la misma norma que es objeto de una nueva demanda, o cuando una nueva norma con un
texto exactamente igual a uno anteriormente examinado por la Corte es nuevamente demandad[a] por los mismos cargos.
En estas hipótesis la Corte no puede pronunciarse de nuevo sobre la constitucionalidad de la norma” (Corte
Constitucional, Sentencia C-393 de 2011).
34
debido a que deben existir razones poderosas que justifiquen que se vuelva a
analizar una norma que ya fue objeto de control de constitucionalidad156.
92. En el segundo eje, que tiene que ver con la violación de los derechos a la
vida, a la salud, a la dignidad y a la integridad de la “madre embarazada” y del
“menor en etapa de gestación”, la demandante afirma que la Corte no valoró
que los procedimientos que interrumpen la gestación son nocivos para la salud
física y mental de las mujeres que se exponen a su práctica, pues ello genera
156
Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001. En relación con las exigencias de una demanda en contra de una
disposición cobijada por la cosa juzgada constitucional formal, en la Sentencia C-007 de 2016 la Corporación señaló:
“3.5.1. En atención al carácter extraordinario de los eventos que permiten exceptuar la cosa juzgada constitucional de
naturaleza formal, la Corte considera que es exigible del demandante el cumplimiento de una especial y particular carga
argumentativa. Que ello sea así tiene fundamento no solo en los principios constitucionales que se adscriben al respeto y
[la] estabilidad de las decisiones de este Tribunal, sino también en el hecho de que en estos casos existe ya un
pronunciamiento previo de la Corte Constitucional que se ocupó del mismo texto normativo y abordó los cargos
nuevamente formulados”.
157
La Corte Constitucional ha dispuesto que la cosa juzgada constitucional, así como sus efectos, tienen fundamento (i)
en la protección de la seguridad jurídica que impone la estabilidad y certidumbre de las reglas que rigen la actuación de
autoridades y ciudadanos, (ii) en la salvaguarda de la buena fe que exige asegurar la consistencia de las decisiones de la
Corte, (iii) en la garantía de la autonomía judicial al impedirse que luego de juzgado un asunto por parte del juez
competente y siguiendo las reglas vigentes pueda ser nuevamente examinado y, (iv) en la condición de la Constitución
como norma jurídica en tanto las decisiones de la Corte que ponen fin al debate tienen, por propósito, asegurar su
integridad y supremacía. Ver la Sentencia C-007 de 2016 y la línea jurisprudencial citada por esta: Sentencias C-600 de
2010, C-241 de 2012 y C-462 de 2013.
158
En la Sentencia C-007 de 2016 la Corte explica los eventos que pueden debilitar o relativizar los efectos de la cosa
juzgada.
35
riesgos a la salud y sentimientos de culpa y duelo. El fundamento de su
conclusión es el estudio de su autoría El derecho a la información sobre los
riesgos y efectos de la interrupción voluntaria de la gestación, que parte del
enfoque que propone la autora sobre el aborto. Sin embargo, no demuestra
alguno de los supuestos que, de acuerdo con la jurisprudencia, debilitan o
relativizan los efectos de cosa juzgada de la Sentencia C-355 de 2006.
94. El cuarto y el sexto eje, que tienen como núcleo argumentativo que “las
torturas de aborto”, según definición de la demandante, violan el derecho a la
igualdad de los hijos en gestación, en tanto toda persona desde la concepción
debe ser tratada con los mismos derechos, y hacen que prevalezca el derecho a
la libertad de la mujer sobre la vida de su hijo, se basan en normas
constitucionales o que se integran al bloque que fueron tenidas en cuenta al
momento de proferir la Sentencia C-355 de 2006 159. Es decir, no se plantea un
escenario normativo que justifique un nuevo control de la norma acusada.
36
validez, en cumplimiento del artículo 241 de la Constitución. Debe tenerse en
cuenta que, de acuerdo con el artículo 122 del Código Penal actualmente
vigente, la penalización del aborto en Colombia es la regla, y que dicha
penalización se excepciona en los tres casos señalados por este Tribunal en la
Sentencia C-355 de 2006. El anterior entendimiento es el que debe guiar
cualquier argumentación que pretenda controvertir la constitucionalidad de la
disposición demandada.
161
En este aspecto se sigue la posición adoptada por la Corporación en la Sentencia C-341 de 2017, en la que se inhibió
de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con el cargo de omisión legislativa relativa planteado en contra del
artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por ineptitud de la demanda.
37
se argumente una oposición real y verificable entre la norma acusada y la
Constitución, a partir de razones específicas, directas y concretas.
Síntesis de la decisión
162
Estos son los defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de este Tribunal cuando ha señalado la ineptitud de
una demanda de inconstitucionalidad por inadecuada presentación del concepto de la violación. Ver los Autos 097 de
2001 y 244 de 2001 y las Sentencias C-281 de 1994, C-519 de 1998, C-013 de 2000, C-380 de 2000 y C-177 de 2001,
entre otros pronunciamientos.
163
Corte Constitucional, Sentencia C-447 de 1997.
38
interpretado en la Sentencia C-355 de 2006”, al entender que vulnera los
artículos 1, 2 –inciso 2–, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 42, 43, 44, 45, 47, 49 –incisos 2
y 6–, 67, 76, 86, 93, 94 –incisos 1 y 2–, 95 –numerales 1, 2, 4 y 7– de la
Constitución de 1991; así como el artículo 16 de la Convención sobre la
Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer, los artículos 11
y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la
Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o
Degradantes, la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer –Convención de Belém do Pará–, y la
Convención sobre los Derechos del Niño.
VII. DECISIÓN
RESUELVE
39
Presidente
Con salvamento de voto
40
41
ACLARACIÓN DE VOTO EN EL PROCESO D-13255 Y
SALVAMENTO DE VOTO EN EL PROCESO D-13225
DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO
EN LA SENTENCIA C-088/20
Expedientes:
D-13225 Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos
90, 91 y 93 del Código Civil
M.P. Alejandro Linares Cantillo
D-13255 Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo
122 de la Ley 599 de 2000
42
En cuanto a lo primero, la Corte Constitucional ha debido reconocer
que el Legislador preconstitucional vulneró el principio de respeto a la
dignidad humana y la prohibición de protección deficiente de los derechos
fundamentales a la vida, a la integridad física, a no ser sometido a tortura,
tratos crueles inhumanos y degradantes, y a la salud y a la igualdad de los
niños y niñas en gestación, al no reconocerles la titularidad de estos y otros
derechos desde la concepción. Esta vulneración deriva del uso legislativo, en
la disposición demandada, de la ficción, según la cual, solo se es persona a
partir del nacimiento. Como todas, esta ficción es arbitraria. No existen
razones que hoy la fundamenten. Por tanto, el mantenimiento de tal ficción es
también incompatible con la prohibición de arbitrariedad.
(1) Desde la concepción los niños y niñas en gestación están dotados del
genoma humano. Esto es prueba de su pertenencia a la especie humana. De
ello se sigue que son merecedores del trato que deriva del principio de la
dignidad humana (artículo 1 de la Constitución Política). Este trato implica
necesariamente la atribución de personalidad jurídica a todo ser humano desde
la concepción.
43
gestación de los derechos fundamentales a la integridad física y aquél
correlativo a las prohibiciones de tortura y de sometimiento a tratos
inhumanos, crueles o degradantes.
(5) Aún durante la gestación los niños y niñas son titulares del derecho
fundamental a la salud. Este derecho los protege en procedimientos,
inventados durante las últimas décadas, en los cuales son sujetos de
intervenciones quirúrgicas, reciben asistencia médica independiente de la
madre, son sujetos de donación de órganos y tejidos, son considerados
pacientes e incluso se afilian y cotizan a sistemas de salud.
(7) Los niños y niñas en gestación son titulares del derecho fundamental
a la igualdad. No pueden ser discriminados, en comparación con los niños y
niñas nacidos. Asimismo, los niños y niñas en gestación, que están en
condición de discapacidad, también son titulares del derecho fundamental a la
igualdad. Además del derecho a no ser discriminados, también tienen derecho
a una especial protección constitucional de la que deriva su derecho específico
a que se les proporcione las acomodaciones razonables que sean idóneas para
el pleno ejercicio de todos sus derechos (de acuerdo con el artículo 47 de la
Constitución Política y con la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad).
Neonatóloga Hospital Universitario de San Ignacio y Clara Galvis M.D. Pediatra y Neonatóloga.
44
Constitucional llevó a cabo en la Sentencia C-355 de 2006. La nueva
ponderación debe ajustarse para fortalecer la protección de los derechos
fundamentales de los niños y niñas en gestación.
166
Gaceta del Congreso 480 del 12 de julio de 2016. Intervención del neurocirujano pediatra, Kemel
Ahmed Ghotme en el proyecto de ley 209 de 2016 por medio del cual se modifica el artículo 122
del Código Penal. “En la semana siete toda esa vía periférica que va desde la piel hasta el cordón
espinal ya está formada y esa información luego va a ir hacia los centros superiores pero también
hacia un nervio motor que permite accionar el reflejo frente al dolor, de modo que en la semana
siete este ser ya no solamente siente, sino que puede reaccionar al dolor y la vía autonómica
además permite que haya una respuesta vegetativa a ese dolor, como es hipertensión, taquicardia y
reflejos autonómicos de respuesta al stress y al dolor, estamos hablando de la semana siete. La vía
espinotalámica o sea que va del cordón espinal hacia el tálamo termina de finalizar en la semana
16 ya el sistema nervioso central en el centro superior que es el encéfalo está percibiendo esa
información y hace diferentes acciones con ella”.
45
(8) Mediante la sentencia C-355 de 2006, la Corte Constitucional
destipificó el aborto cuando “exista grave malformación del feto que haga
inviable su vida, certificada por un médico”. Al respecto, debe precisarse que
el aborto que está destipificado es aquel que se practica en caso de una
malformación que hace inviable la vida en el sentido estricto de que el niño o
niña en gestión no podrá tener vida propia. Esto implica, necesariamente, la
reafirmación de que al aborto está prohibido cuando el niño o niña en gestión
presenta una discapacidad. Además de violar el derecho a la vida, cuando el
aborto se practica a los niños o niñas en situación de discapacidad es
abiertamente discriminatorio y está prohibido por la Constitución y el bloque
de constitucionalidad. En este aspecto, debe incrementarse el umbral de
evidencia de la inviabilidad. La C-355 de 2006 solo exigió la certificación de
un médico. Sin embargo, un diagnóstico semejante excede la competencia del
médico general. La existencia de una malformación del feto que haga inviable
su vida extrauterina debe ser diagnosticada por una junta médica, a fin de
respetar la prohibición de protección deficiente de los derechos fundamentales
de los niños y niñas adolescentes.
46
SALVAMENTO DE VOTO CONJUNTO DE LOS MAGISTRADOS
ALEJANDRO LINARES CANTILLO,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Y
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA C-088/20
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumple con los
requisitos de aptitud sustantiva (Salvamento de voto)
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento de la
carga mínima de argumentación (Salvamento de voto)
47
competencia y no un poder, no solo procedimentalmente, sino también por su
contenido, el cual debe guardar identidad con la Constitución.
48
constitucional conlleva a la creación de escenarios de violencia institucional,
vacíos e inseguridad jurídica que impiden, efectivamente, la realización del
derecho fundamental a la IVE como expresión de los derechos reproductivos.
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 122 de la Ley 599
de 2000 “[p]or la cual se expide el
Código Penal”
Magistrado ponente:
Antonio José Lizarazo Ocampo
49
La promesa de que todos seríamos protegidos frente al exceso y frente
al defecto, le impone a la Corte la carga de asegurar en el mayor grado
posible, que ello ocurra en los casos que llegan a su conocimiento. En
este sentido, el derecho a la libertad personal, aquel que en las
sociedades pluralistas confiere la posibilidad de adoptar las decisiones
más simples al tiempo que las más radicales acerca del modo de vivir,
tuvo una nueva oportunidad de ser considerado por la Sala Plena. Esta
vez a través de la protección de la vida humana en gestación y el
significado que ella tiene desde una perspectiva constitucional. No era
sin embargo el único asunto que se encontraba en juego, también la
accionante puso de presente los efectos en el derecho de las mujeres a
tomar las determinaciones sobre su cuerpo, su vida y su integridad, y
los impactos en su salud.
50
Norma presuntamente Razones de vulneración señaladas por la
vulnerada y razones de demandante
vulneración
dignidad, y a la integridad de embarazada, y por consiguiente, contra la
la “madre embarazada” y del dignidad, integridad física y psicológica de
“menor en etapa de “los niños y niñas por nacer”. El aborto
gestación”, entre otros .
169
genera efectos nocivos en la salud física y
mental de la mujer, y el Estado desconoce su
obligación de protección al “dejarla sola y no
protegerla de la muerte cuando se complican
los procedimientos de IVE”. El derecho a la
información médica de las mujeres es
fundamental en materia de aborto inducido.
La falta de información médica completa
vulnera los derechos a la autonomía,
dignidad, integridad personal y libertad
sexual de la mujer embarazada. La
normatividad colombiana resulta insuficiente
en la medida en que la orientación previa al
procedimiento no es obligatoria ni suficiente.
Se deben implementar campañas de
información, que den cuenta del riesgo del
aborto para la salud y vida de las mujeres.
Tercer eje: relación entre la A partir de un análisis estadístico sobre las
legalización del aborto y el investigaciones adelantadas por la Fiscalía
aumento progresivo de delitos General de la Nación sobre las agresiones
sexuales cometidos contra sexuales registradas en Colombia con
menores de edad170 posterioridad a la despenalización del aborto
en el año 2006, la demandante concluye que
“[e]ntre más libertad haya en el Estado para
abortar a los concebidos por violación,
mayor es el número de víctimas en riesgo de
violencia sexual”. De lo anterior, manifestó
que el violador será irresponsable en tanto no
haya hijos que le reclamen las obligaciones
de la paternidad. Además, insiste en el
reconocimiento de la personalidad jurídica
del que está por nacer, pues si se reconoce a
los seres en gestación como sujetos de
derechos y obligaciones, y de esta manera, se
restringen las libertades para abortar, “habrá
menos niñas violadas”.
Cuarto eje: las causales para La sentencia C-355 de 2006 y toda la
acceder al aborto generan una jurisprudencia posterior violan el derecho a la
distinción injustificada entre igualdad en tanto toda persona desde la
hijos deseados y no deseados, concepción, debe ser tratada con los mismos
y violan el derecho a la derechos. Sin embargo, el aborto en las 3
igualdad entre el ser indefenso causales da prelación del derecho a la libertad
169
Con especial énfasis en la demanda en los artículos 1, 2, 11, 12, 43, 44, 49, 67, 93 y 95 de la Constitución;
y con fundamento en la violación general del artículo 93 CP la demandante reseña los tratados o instrumentos
internacionales mencionados en el pie de página 2 anterior.
170
Con especial énfasis en la demanda a los artículos 2, 13, 14, 44 y 45 de la Constitución; y con fundamento
en la violación general del artículo 93 CP la demandante reseña los tratados o instrumentos internacionales
mencionados en el pie de página 2 anterior.
51
Norma presuntamente Razones de vulneración señaladas por la
vulnerada y razones de demandante
vulneración
y la mujer en estado de de la mujer sobre la vida de su hijo, y
embarazo. Asimismo, “la transgrede el artículo 42 de la Constitución al
selección de personas en darle un trato diferenciado a los “hijos
razón de su discapacidad concebidos por violación, (…) graves
viola la Convención malformaciones [y] los hijos concebidos por
Internacional de los Derechos mujeres que tienen problemas de salud”. En
de las Personas con casos graves de discapacidad o malformación
Discapacidad” .171
genética, cualquier anomalía puede ser vista
como causal que justifica el aborto, lo que
conlleva a la eliminación de seres humanos
por su condición de discapacidad. Impedir el
nacimiento de un grupo determinado de
personas mediante las prácticas de aborto
constituye una conducta proscrita por la
Convención para la Prevención y Sanción del
Delito de Genocidio.
Quinto eje: Artículo 86 de la Se está prohijando el uso de un mecanismo de
Constitución. protección de derechos fundamentales para
reconocer como legales prácticas crueles,
inhumanas y degradantes. Al permitir que las
mujeres se hagan daño a sí mismas y a sus
propios hijos, se está dando al mecanismo
tuitivo una finalidad diferente a la prevista.
Sexto eje: Numerales 1, 2, 4 y La permisión estatal de las torturas de aborto
7 del artículo 95 de la es contraria a los derechos humanos, los
Constitución. funcionarios judiciales no deben inhibirse
ante reclamaciones legítimas que den cuenta
de la existencia de seres indefensos. “Las
mujeres mismas deben respetar los derechos
de sus hijos por nacer”.
Normas respecto de las que Artículo 4 y 15 de la Constitución Política.
reproduce el contenido de la
Constitución Política
52
diferente origen y que con diversos tonos litigaban el asunto, los cuales
también contaban con una amplia intervención ante la Corte
Constitucional. Ese conjunto de circunstancias, concretaban la
naturaleza participativa del proceso de control abstracto de
constitucionalidad, ofrecían información suficiente para conocer el
alcance y los efectos de la decisión que debía adoptarse y, finalmente,
conferían legitimidad suficiente a este tribunal para pronunciarse.
53
que apuntan, concretamente, a una potencial vulneración de las
garantías constitucionales de las mujeres gestantes, entre otros, derivado
de un déficit de información y protección que atribuye al Estado; (iv) a
juicio de los magistrados disidentes, los anteriores planteamientos
resultaban pertinentes, en la medida en que planteaban un debate de
naturaleza constitucional; y (v) eran suficientes en la medida en que, a
partir de lo planteado, se suscitaban dudas sobre la constitucionalidad
de las circunstancias que rodean el acceso y goce efectivo de los
derechos fundamentales de las mujeres en situaciones de embarazos no
deseados.
54
ha sido consistente en la jurisprudencia reciente de este tribunal. Por
ejemplo, en la sentencia C-200 de 2019 se elevó el estándar de la
demanda, basado en la sentencia C-007 de 2016, mientras que en
sentencias posteriores, tales como la C-519 de 2019 no se hizo exigible
el mismo estándar al ciudadano, y en dichos casos esta Corte decidió
debilitar la cosa juzgada constitucional, a pesar de que la demanda no
cumplía con el estándar propuesto en la mencionada sentencia C-200 de
2019. Esta incoherencia de la jurisprudencia desconoce el carácter
informal de la acción pública de inconstitucionalidad.
173
Corte Constitucional, sentencia C-810 de 2007.
55
la tesis jurídica que se expone”174, como se imponía en el presente caso.
56
se haya adoptado en el pronunciamiento anterior. Así, si la decisión fue
de inexequibilidad, la Corte deberá rechazar la demanda por ausencia en
el objeto de control, o estarse a lo resuelto en la decisión anterior, salvo
que la razón de la inexequibilidad haya sido la ocurrencia de un vicio de
carácter formal en el trámite de aprobación de la ley. En este último
caso, la Corte puede pronunciarse sobre la exequibilidad de la norma
solamente desde el punto de vista material179. Si se declaró la
exequibilidad, la Corte debe analizar cuál fue el alcance de la decisión
previa, con la finalidad de establecer si el asunto que se plantea no ha
sido resuelto, y por ende, debe emitirse un nuevo pronunciamiento de
fondo, o si la problemática ya se decidió, deberá estarse a lo resuelto en
la decisión anterior180; en los casos de exequibilidad condicionada, la
interpretación excluida del ordenamiento jurídico no podrá ser objeto de
reproducción o aplicación en otro acto jurídico; y en los supuestos en
los que la Corte ha adoptado una sentencia aditiva, la cosa juzgada
implica que no se encuentra permitido reproducir una disposición que
omita el elemento que la Corte ha juzgado necesario adicionar181.
57
demandada no es la misma que fue objeto de examen en la sentencia C-
355 de 2006. Si bien no creó un contenido normativo nuevo, sí
determinó que la disposición acusada solo es exequible si se entiende de
una manera determinada. En consecuencia, si bien ambas recaen sobre
el artículo 122 del Código Penal, lo cierto es que la que se demandó en
aquella ocasión no había sido interpretada por la Corte y por ende no se
puede hablar de unidad de materia. Esto se puede ilustrar con base en
ambas demandas:
58
fuerza y alcance normativo de los condicionamientos de exequibilidad,
es el análisis efectuado recientemente por la Corte en la sentencia C-080
de 2018, en la que, al abordar la constitucionalidad del inciso tercero
del literal (j) del artículo 79 del Proyecto de Ley Estatutaria de
Administración en la Justicia Especial para la Paz, la Corte declaró la
exequibilidad de esta disposición bajo el entendido de que la norma
debía interpretarse en los términos del condicionamiento hecho por la
Corte al artículo 22 del Decreto Ley 277 de 2017, en la sentencia C-025
de 2018.
59
derechos humanos tenidos en cuenta por la Corte en la mencionada
sentencia consistentes en (i) el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; (ii) el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; (iii) la Convención para la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW –; (iv)
la Convención sobre los Derechos del Niño; y (v) la Convención
Americana de Derechos Humanos, han publicado informes,
recomendaciones y declaraciones con posterioridad al 10 de mayo de
2006 (fecha en la que fue proferida la mencionada sentencia). Para fines
ilustrativos, a continuación se enuncian recomendaciones y
pronunciamientos que permiten fijar pautas relevantes para la
interpretación de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres,
mismos que constituyen criterios obligatorios de interpretación de los
derechos establecidos en estos instrumentos y en la Constitución186:
60
Instrumento Recomendación / pronunciamiento relevante posterior
mencionado en la
Sentencia C-355
de 2006
remisiones apropiadas y su falta de capacitación
adecuada. Al respecto, le preocupan también los informes
sobre numerosos casos de abortos que se habrían llevado
adelante de manera clandestina en condiciones
inseguras poniendo en riesgo la vida y salud de las
mujeres. Asimismo, le preocupa la información sobre las
altas tasas de embarazo adolescente”189 (resaltado por
fuera del texto original).
189
CCPR/C/COL/CO/7 Comité DH (17 de noviembre de 2016) párr. 20 – 21.
190
Ibídem.
61
Instrumento Recomendación / pronunciamiento relevante posterior
mencionado en la
Sentencia C-355
de 2006
para proteger la vida y la salud de las mujeres
embarazadas, y en las situaciones en que llevar a término
el embarazo causaría a la mujer graves dolores o
sufrimientos, sobre todo en los casos en que el embarazo
es producto de violación o incesto, o el feto presenta una
anomalía grave. Los Estados partes no deben regular el
embarazo ni el aborto de manera contraria a su deber de
velar por que las mujeres no tengan que recurrir a
abortos peligrosos. [Por ejemplo, no deben adoptar
medidas como penalizar los embarazos de las mujeres
solteras, ni aplicar sanciones penales a las mujeres que
se someten a un aborto o a los médicos que las asisten
para hacerlo, cuando se prevea que la adopción de esas
medidas va a suponer un aumento significativo de los
abortos peligrosos.] Los Estados partes tampoco deben
establecer requisitos excesivamente onerosos o
humillantes para las mujeres que deseen someterse a un
aborto. La obligación de proteger la vida de las mujeres
contra los riesgos para la salud relacionados con los
abortos peligrosos exige que los Estados partes
garanticen a mujeres y hombres, y en particular a los
adolescentes, acceso a información y educación sobre las
opciones reproductivas y a toda una serie de métodos
anticonceptivos. Los Estados partes también deben velar
por que las mujeres embarazadas tengan acceso a
servicios de atención de la salud adecuados, tanto
prenatales como con posterioridad al aborto.”191.
(resaltado por fuera del texto original).
Convención para Comité CEDAW (2013): Observaciones finales sobre
la Eliminación de los informes periódicos séptimo y octavo combinados
todas las Formas de Colombia – “El Comité expresa su preocupación por:
de a)La aplicación muy limitada del auto C-355 (2006) de la
Discriminación Corte Constitucional, el cual garantiza el acceso al
contra la Mujer. aborto legal en caso de riesgo para la vida o la salud de
la madre, de violación y de graves malformaciones del
feto; las campañas públicas contra su aplicación por las
altas autoridades del Estado parte; y la prevalencia de
procedimientos de aborto invasivos y costosos; b)El
elevado número de abortos realizados en condiciones de
riesgo y la negativa de los profesionales de la salud a
prestar a las mujeres servicios de atención después de un
aborto; c)La alta prevalencia de embarazos entre las
adolescentes”192 (resaltado por fuera del texto original).
191
CCPR/C/GC/36, Comité DH, 03 de septiembre de 2019, párr. 8.
192
C/COL/CO/7-8, Comité CEDAW, 29 de octubre de 2013, párr. 29.
62
Instrumento Recomendación / pronunciamiento relevante posterior
mencionado en la
Sentencia C-355
de 2006
de 2014 – “cuando un Estado parte no brinda servicios y
se criminalizan algunos servicios que solamente
demandan las mujeres, se configura una violación de los
derechos reproductivos de la mujer y esto constituye
discriminación contra las mujeres”193
63
Instrumento Recomendación / pronunciamiento relevante posterior
mencionado en la
Sentencia C-355
de 2006
y reproductivos.
64
Instrumento Recomendación / pronunciamiento relevante posterior
mencionado en la
Sentencia C-355
de 2006
sentencia, asegurándose de que las opiniones de la niña
siempre se escuchen y respeten en las decisiones
relativas al aborto, brindando acceso efectivo a la
justicia a las niñas a las que se les niegan esos servicios
y sancionando a los responsables”198 (resaltado por fuera
del texto original).
65
Instrumento Recomendación / pronunciamiento relevante posterior
mencionado en la
Sentencia C-355
de 2006
garantía que la CIDH impone, y bajo los principios de
igualdad y no discriminación, los Estados deben
garantizar que las mujeres tengan acceso a información
oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa en
materia reproductiva, que incluye información sobre los
servicios de salud sexual y reproductiva que se ofrezcan
legalmente.”201 (resaltado por fuera del texto original).
201
Acceso a la información en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, 22 de noviembre de 2011, párr. 92.
202
Comunicado de prensa del 23 de octubre de 2017, disponible en:
https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2017/165.asp.
203
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Violencia y discriminación contra mujeres, niñas y
adolescentes: Buenas prácticas y desafíos en América Latina y en el Caribe” (2019).
66
Instrumento Recomendación / pronunciamiento relevante posterior
mencionado en la
Sentencia C-355
de 2006
(2014) – igual preferencias de la persona”204.
reconocimiento
como persona
ante la ley
(artículo 12 de la
Convención)
20.En este sentido, para los magistrados disidentes es evidente que existe
una clara evolución en el consenso del derecho internacional de los
derechos humanos. En el año 2006, se apoyó la despenalización al
menos en tres casos en los que es claro que se pone en riesgo la salud, la
vida y la dignidad de la mujer gestante. Actualmente, los diferentes
comités creados bajo tratados internacionales ratificados y vinculantes
para Colombia, han interpretado la necesidad de legalizar el aborto,
reprochando su penalización, como un mandato de los derechos
humanos que conlleva a la protección de la salud, igualdad y dignidad
de las mujeres, ampliando el reconocimiento de los efectos sociales de
la criminalización205. Asimismo, lo dispuesto en dichos instrumentos
permite inferir que la penalización del aborto, aún en casos en los que
se establezcan causales eximentes de responsabilidad, no pueden ser
tenidas como una forma válida de proteger la salud y los derechos
humanos de las mujeres206. Igualmente, dichas recomendaciones de
derechos humanos han establecido límites al poder de configuración en
materia de política criminal basados en principios de razonabilidad y
proporcionalidad, por cuanto, la acción del Estado en relación con el
aborto impacta no sólo los derechos humanos, sino también la libertad y
la salud de las mujeres gestantes. Los estándares de derecho
internacional de los derechos humanos requieren la creación de medidas
efectivas que protejan contra las arbitrariedades u obstáculos a
información, denegación o acceso al sistema de salud, entre otros.
204
CRPD/C/GC/1, 11 periodo de sesiones (31 de marzo a 11 de abril de 2014), párr. 26. En sentido similar,
las Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia (2016) emitidas por el mismo Comité
recomendaron al Estado colombiano adoptar “medidas legales y administrativas para proporcionar los
apoyos que requieran las personas con discapacidad para ejercer plenamente [el derecho al igual
reconocimiento como persona ante la ley], tomar decisiones en los ámbitos de salud, sexualidad, educación y
otros, sobre la base del respeto pleno y preferencias”. Ver: CRDP/C/COL/CO/1, 16 periodo de sesiones (15
de agosto a 2 de septiembre de 2016), párrafo 31.
205
Erdman JN, Cook RJ, Decriminalization of abortion -A human rights imperative, Best Practice & Research
Clinical Obstetrics and Gynecology, https://doi.org/10.1016/j.bpobgyn.2019.05.004, pág. 1 a 4, 7.
206
“Siempre que el aborto sea un delito, la información y los servicios no podrán ser ofrecidos abiertamente
en instalaciones públicas, como tampoco podrá ser promocionada la información relacionada con salud
pública o aborto seguro. La continua penalización de los prestadores de servicios y otros que asisten en el
procedimiento también mantiene las condiciones de una práctica insegura. En resumen, la despenalización
no permite a los prestadores de servicios y otros actuar abierta y libremente, o para la promulgación de
políticas públicas positivas en aborto, para proteger la salud y la vida de las personas ”. (traducción libre)
Ibid., pág. 3, 8.
67
Instrumento Disposición relevante
Primera Acuerdo 14: Dar prioridad a prevenir el embarazo en la
Conferencia adolescencia y eliminar el aborto inseguro, mediante la
Regional de educación integral para la sexualidad, y el acceso
Población y oportuno y confidencial a la información, asesoramiento,
Desarrollo - tecnologías y servicios de calidad, incluida la
Consenso de anticoncepción oral de emergencia sin receta y los
Montevideo condones femeninos y masculinos.
(2013) Acuerdo 40: Eliminar las causas prevenibles de
morbilidad y mortalidad materna, incorporando en el
conjunto de prestaciones integrales de los servicios de
salud sexual y salud reproductiva medidas para prevenir
y evitar el aborto inseguro, que incluyan la educación en
salud sexual y salud reproductiva, el acceso a métodos
anticonceptivos modernos y eficaces y el asesoramiento y
atención integral frente al embarazo no deseado y no
aceptado y, asimismo, la atención integral después del
aborto, cuando se requiera, sobre la base de la estrategia
de reducción de riesgo y daños.
Acuerdo 42: Asegurar, en los casos en que el aborto es
legal o está despenalizado en la legislación nacional, la
existencia de servicios de aborto seguros y de calidad
para las mujeres que cursan embarazos no deseados y no
aceptados e instar a los Estados a considerar la
posibilidad de modificar las leyes, normativas, estrategias
y políticas públicas sobre la interrupción voluntaria del
embarazo para salvaguardar la vida y la salud de mujeres
y adolescentes, mejorando su calidad de vida y
disminuyendo el número de abortos.
Acuerdo 43: Asegurar el acceso efectivo de todas las
mujeres a la atención integral en salud en el proceso
reproductivo, específicamente a atención obstétrica
humanizada, calificada, institucional y de calidad, y a
servicios óptimos de salud de la mujer durante el
embarazo, parto y puerperio, así como a servicios que
integren la interrupción del embarazo en los casos
previstos por la ley y garantizar el acceso universal a
técnicas de fertilización asistida.
Declaración de “Negar el acceso al aborto libre y seguro es
expertos de las discriminatorio y repercute en la estigmatización de las
Naciones mujeres”207.
Unidas en el
marco del Día
de Acción
Global por el
Aborto Legal y
Seguro (2018)
Informes del Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos
Relator de la ONU (2011): “Las leyes penales que castigan y
Especial del restringen el aborto inducido son el ejemplo
207
Declaración de expertos de las Naciones Unidas en el marco del Día de Acción Global por el Aborto Legal
y Seguro, 28 de septiembre de 2018, párr. 7.
68
Instrumento Disposición relevante
Consejo de paradigmático de las barreras inaceptables que impiden
Derechos a las mujeres ejercer su derecho a la salud y, por
Humanos de la consiguiente, deben eliminarse. Estas leyes atentan
ONU contra la dignidad y autonomía de la mujer al restringir
gravemente su libertad para adoptar decisiones que
afecten a su salud sexual y reproductiva. Asimismo,
generan invariablemente efectos nocivos para la salud
física, al ser causa de muertes evitables, morbilidad y
mala salud, y para la salud mental, entre otras cosas
porque las mujeres afectadas se arriesgan a caer en el
sistema de justicia penal. La promulgación o el
mantenimiento de leyes que penalicen el aborto puede
constituir una violación de la obligación de los Estados
de respetar, proteger y hacer efectivo el derecho a la
salud”208 (resaltado por fuera del texto original).
69
penalización del aborto; (ii) señalan la continuación forzada del
embarazo como una violación a los derechos sexuales y reproductivos;
(iii) se refieren al deber estatal de despenalizar el aborto de forma tal
que respete el libre ejercicio de la autonomía de las mujeres; (iv) se
advierte la importancia de la prevención en la deserción escolar a causa
del embarazo no deseado y la permanencia de las niñas en la escuela, en
particular en los niveles superiores; (v) se expresa preocupación por los
casos de proveedores de salud que niegan el acceso a servicios de IVE
en el Estado colombiano, e insta al legislativo a legalizar el aborto en
los casos previstos en la sentencia C-355 de 2016 y despenalizar la
práctica de la IVE en todos los demás casos; y (vi) señalan la necesidad
de eliminar el aborto inseguro o ilegal. En la medida en que estos
conceptos y resoluciones conforman el bloque de constitucionalidad,
este cambio en el parámetro de control constituye una razón para
considerar que de existir, se hubiese debilitado en este caso concreto la
cosa juzgada constitucional.
70
además, esta Corporación ha determinado que la interrupción
voluntaria del embarazo (IVE) en los tres casos establecidos en la
Sentencia C-355 de 2006, que incluye el aborto en supuestos de
violencia sexual, es un derecho fundamental de las mujeres, como un
derecho reproductivo (…)”.
215
Corte Constitucional, sentencias T-732 de 2009 y SU-096 de 2018.
216
Corte Constitucional, sentencia SU-096 de 2018.
217
Corte Constitucional, sentencias T-627 de 2012, T-306 de 2016 y SU-096 de 2018.
218
Información, disponibilidad, oportunidad en el diagnóstico y respuesta, accesibilidad, y libertad y
autodeterminación en el proceso decisorio.
219
Corte Constitucional, sentencia SU-096 de 2018.
71
actos”. En este sentido, cobran relevancia las definiciones de daño
psicológico y sufrimiento físico incorporados en ese ordenamiento.
72
en el año 2006226, y el mandato de optimización de derechos
fundamentales, resulta grave y contradictoria por su carácter restrictivo
y limitativo de la autonomía de la mujer; (ii) existe una dificultad para
los profesionales de la salud, en saber a ciencia cierta lo que pueden y
no pueden hacer, en cuanto a las dudas que surjan sobre la
configuración de la causal; (iii) se presentan abusos en quienes están a
cargo de determinar la configuración de las causales, generando trabas
de acceso, las cuales tienen una alta trascendencia en la medida en que
con cada día que pasa, la gestación avanza; y (iv) las anteriores
situaciones generan un impacto negativo en el goce y ejercicio de la
garantía de los derechos fundamentales de las mujeres con embarazos
no deseados que recurren a la práctica de la IVE, haciendo contingente
y nugatorio el derecho de la mujer a decidir sobre la continuidad de su
embarazo, en los términos de la sentencia C-355 de 2006 y
exponiéndola a riesgos innecesarios y desproporcionados en su salud.
73
de aborto231.
230
“La Comisión considera que esa decisión de la Corte Constitucional es jurídicamente razonable pues
logra, en sede judicial, un equilibrio entre el compromiso del Estado colombiano con la vida y su deber de
proteger los derechos fundamentales de la mujer, en especial sus derechos sexuales y reproductivos, pues la
penalización del aborto en toda circunstancia afecta desproporcionadamente la dignidad, la libertad y la
vida de las mujeres, por lo cual es incompatible con la Constitución y con los compromisos internacionales
de Colombia en este campo. En efecto, aunque dentro de los tratados ratificados por Colombia no existe la
obligación expresa de despenalizar el aborto, lo cierto es que los estándares internacionales se orientan a la
eliminación de las disposiciones legales y prácticas que impidan el pleno ejercicio de los derechos sexuales y
reproductivos y generen situaciones discriminatorias”. Comisión Asesora de Política Crimina, Informe Final:
Diagnóstico y Propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado Colombiano, 2012, pár. 170.
231
En similar sentido, se destaca que la Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá, puso de presente en su
intervención que desde la despenalización parcial del aborto en Colombia en el año 2006, la inactividad
procesal en la persecución del delito presenta altos porcentajes hasta 2019, según los datos suministrados por
Profamilia, a 2015, en Colombia murieron cerca de 70 mujeres cada año por complicaciones derivadas de
abortos inseguros, y el aborto clandestino se traduce en 132.000 mujeres que anualmente se deben atender en
el Sistema de Salud por eventos que podrían haberse evitado, así mismo, la Mesa por la Vida y la Salud de las
Mujeres aseguró en su intervención, que tras haber acompañado más de 1.000 casos de IVE a lo largo de 14
años, el modelo de causales se muestra insuficiente, en la medida en que el aborto sigue siendo
principalmente ilegal, la provisión de servicios limitada, y el acceso profundamente desigual entre mujeres,
los prestadores comprometidos con la prestación son escasos, la aplicación de las causales es arbitraria y
limitada y la criminalización es creciente pese al marco legal. Adicional a ello, la mayoría de los
intervinientes relacionados los conceptos técnicos allegados al expediente confluyeron en señalar la
incoherencia y dificultades que representa la existencia de un delito y un derecho fundamental, y solicitaron a
la Corte emitir un pronunciamiento de fondo que amplíe el margen de protección de los derechos de las
mujeres.
74
32.Consideramos de relevancia destacar algunos aspectos sobre el derecho
fundamental a la IVE como expresión de los derechos reproductivos, y
destacar la angustiosa situación a la que se enfrentan las mujeres
gestantes en el ejercicio de su derecho. De lo ya visto, es claro que el
Estado colombiano tiene la obligación de proteger el acceso y goce de
dichos derechos de forma efectiva, lo cual no se cumple debido a la
existencia de interpretaciones restrictivas o barreras que se derivan de la
tipificación del aborto como delito. A lo largo de la jurisprudencia de
este tribunal, ha sido posible evidenciar que existen claros límites de
acceso de manera oportuna y segura a servicios de la IVE, lo cual no
deja duda sobre (i) el desconocimiento de los derechos reproductivos de
las mujeres gestantes, junto con la garantía de otros derechos protegidos
a su libertad, igualdad y autonomía; y (ii) la realidad actual en el sentido
de compartir su soberanía reproductiva con terceros: el Estado, los
prestadores del servicio de salud, la sociedad patriarcal y los jueces.
Para contextualizar nuestro entendimiento, respecto del deber de
protección, procederemos a (A) definir el alcance del derecho
fundamental a la IVE como derecho reproductivo en el Estado de
Derecho; (B) el Estado laico y los derechos fundamentales de las
mujeres gestantes, como límites constitucionales a la potestad de
configuración del Legislador en tratándose de derechos sexuales y
reproductivos, entre ellos, el derecho fundamental a la IVE; y (C) el
artículo 122 de la Ley 599 de 2000 y la protección del bien jurídico a la
vida, como decisión del Legislador dentro su amplia potestad de
configuración en materia de política criminal, y la imposibilidad de las
mujeres gestantes de ejercer su derecho a la IVE, como faceta del
derecho fundamental reproductivo.
75
este término es la sujeción y la limitación del poder público por medio
de la ley. En efecto, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que “en un
Estado de Derecho todo poder es una simple competencia jurídica, esto
es, una facultad conferida en una norma, delimitada en su contenido
por la misma disposición y condicionada por ella en cuanto a sus fines,
a la oportunidad y circunstancias para ponerla en acto, así como los
procedimientos y formas para que su ejercicio sea regular”233. Así, en
nuestro ordenamiento jurídico, de tiempo atrás, existe una idea de
Estado de Derecho que incorpora el principio de legalidad y la
separación de poderes.
233
Corte Suprema de Justicia, sentencia del 5 de mayo de 1978.
234
El Estado es regulado por la Constitución. Es la Constitución Política la que establece y determina la
aptitud constitucional de un órgano estatal para ejercer unas específicas, concretas y delimitadas atribuciones
y competencias. Colombia optó porque su Estado fuera uno de aquellos que está sometido al derecho y en
consecuencia tanto los gobernantes, los gobernados como los órganos del Estado están subordinados al orden
normativo en cabeza de la Constitución Política. Corte Constitucional, sentencia C-319 de 2007.
235
Corte Constitucional, sentencias SU-747 de 1998 y C-319 de 2007.
76
orden constitucional vigente236. El ejercicio de la función legislativa
debe no sólo producir normas en desarrollo de una competencia y un
procedimiento válidos, sino que debe tener en cuenta consideraciones
sustanciales derivadas del orden constitucional vigente y del contenido
de los derechos fundamentales. Es así como, nuestra tradición jurídica
no sólo incorpora la idea de -límites al Estado-, sino que también busca
empoderar a los ciudadanos, en especial a quienes están excluidos del
proceso de deliberación democrática, y que a su turno son vistos en la
sociedad como ciudadanos de segunda categoría.
36.En efecto, las garantías formales y materiales del Estado de Derecho, tal
como se ha construido en nuestro contexto, constituyen un conjunto
cuyo fin es salvaguardar la libertad y la dignidad de los asociados. La
idea de la generalidad de la ley va asociada con una idea de igualdad -
incorporada en el catálogo de derechos fundamentales-, la cual impide
que se relegue a un grupo a ser ciudadanos de segunda categoría. Es
decir, a ser ciudadanos que, aun estando sujetos a la misma ley y bajo
un mismo ordenamiento constitucional, obtienen una respuesta
diferente del Estado en el ejercicio de sus derechos, haciéndolos más
gravosos, o prácticamente inexistentes. Esta misma situación, se da
cuando el Estado, existiendo herramientas menos gravosas, recurre a
la fuerza o a la criminalización como primera respuesta a los
ciudadanos que válidamente se preguntan por qué una norma es
derecho para ellos, más aún cuando ésta parece ir en contra de su
autonomía y su estatus como miembros en igualdad de condiciones
del pacto constitucional. Sin duda, los tribunales constitucionales
deben ser independientes del proceso de deliberación democrática. Sin
embargo, la existencia de los mismos conlleva en algunos casos a la
adopción de decisiones que eliminen normas creadas bajo dicho
proceso, con el objetivo de garantizar ciertos derechos y principios
respecto de los caprichos de las mayorías.
77
pleno goce de sus derechos fundamentales, muchas veces haciendo
necesaria la implementación de acciones afirmativas237.
78
Constitución se inspira en consideración de la persona como sujeto
moral, capaz de asumir de forma responsable y autónoma las decisiones
sobre los asuntos que en primer término a ella le incumben, debiendo el
Estado limitarse a imponer deberes, en principio, en función de los
demás sujetos con quienes convive, y por tanto, si cada mujer gestante
decide o no interrumpir su embarazo bajo sus propias convicciones, no
pueden verse forzadas a adoptar una u otra decisión, con el argumento
inadmisible de que una mayoría lo juzga un imperativo religioso o
moral239. La decisión de interrumpir un embarazo o no hacerlo tiene
que ver con las más íntimas convicciones de la mujer gestante y por
ello, el Estado no puede intervenir de manera tal que anule su
libertad. Cabe anotar que la mujer debe ser capaz de decidir, pues es su
cuerpo el que enfrenta los cambios, riesgos y afectaciones que pueden
derivarse de la gestación. Ahora bien, si la intervención estatal tuviese
fundamento en una convicción moral del valor de la vida humana, no
solo se afectaría la libertad de conciencia y de religión de la mujer, sino
también se transgredirían elementos esenciales del modelo democrático
y social establecido en la Constitución Política de 1991 240,
especialmente porque el Estado dejaría de ser laico.
tribunales, como la Corte Europea de los Derechos Humanos, que han deducido de la libertad religiosa que
sustenta la laicidad del Estado no simplemente garantías para los particulares, sino los correlativos límites y
obligaciones para el Estado, estableciendo principios como la neutralidad estatal ante las confesiones
religiosas, la obligación de generar un contexto de garantía a la libertad religiosa y el mantenimiento de la
igualdad y consiguiente prohibición de discriminación por motivos religiosos”.
239
En este sentido, se refirió la Corte en la sentencia C-239 de 1997 “la Constitución se inspira en la
consideración de la persona como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las
decisiones sobre los asuntos que en primer término a él incumben, debiendo el Estado limitarse a imponerle
deberes, en principio, en función de los otros sujetos morales con quienes está avocado a convivir, y por
tanto, si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser
forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman
deseable ni compatible con su propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayoría lo juzga
un imperativo religioso o moral”.
240
Ver en el mismo sentido el salvamento de voto de los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos
Gaviria Diaz y Alejandro Martínez Caballero a la sentencia C-133 de 1994.
241
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional de Portugal consideró que: “11.4.10. No se puede suponer
que el propósito de no continuar con el embarazo está relacionado con razones puramente hedonistas,
decisiones de conducción dictadas únicamente por el interés egoísta de la propia mujer embarazada. Datos
confiables del análisis sociológico e incluso el testimonio de profesionales involucrados en procesos de
interrupción - cf., para el caso alemán, BVerfGE88, 349. Señalan que la decisión de abortar generalmente se
toma, a pesar de la ansiedad que causa, por la convicción genuina de que es la decisión correcta, en el
sentido de responsabilidad hacia la vida futura del feto y hacia otros sujetos que desea evitar el dolor o
causar lesiones. Las razones de responsabilidad moral, tal como las comprende la mujer embarazada y las
siente, a menudo están a cada lado de la opción a tomar. Como dice ROBIN WEST, "(...) la decisión de
abortar se toma casi invariablemente dentro de una red de responsabilidades y obligaciones que compiten ya
menudo son irreconciliables". Tribunal Constitucional, Acórdão No. 75/2010, Diario da Republica vol. 60,
2010., pár. 11.4.10.
242
De la Declaración del Cairo (1994) se pueden extraer los siguientes lineamientos: - 7.10 Sin comprometer
el apoyo internacional a los programas de los países en desarrollo, la comunidad internacional debería, cuando
se le solicite, examinar las necesidades de capacitación, asistencia técnica y suministro de anticonceptivos a
79
constitucionales que suscita la IVE y la forma en que las sociedades se
dividen alrededor de la manera en que tal práctica debe abordarse, no
deben dejar de considerar que las mujeres son titulares del derecho
constitucional a tomar libre y soberanamente las decisiones sobre su
cuerpo y el rumbo de sus vidas. A veces en soledad, a veces con miedo,
a veces con reproche. Sin embargo, son ellas las que tienen el peso de
decidir y su derecho para hacerlo no puede ser arrebatado.
80
las mujeres gestantes al acudir a la interrrupción voluntaria del
embarazo de ejercer su derecho fundamental a la IVE, como
derecho reproductivo
81
de protección a la decisión libre de la mujer gestante de decidir si
continua o no con el proceso de gestación humana, y de acceder a
servicios de salud -en caso de decidirlo- que garanticen su salud, vida e
integridad física. Este contexto de Estado de Derecho, nos permitirá
precisar de mejor forma cómo la actual configuración normativa del
delito de aborto imposibilita el ejercicio de los derechos fundamentales
reproductivos de las mujeres gestantes al acudir a la interrupción
voluntaria del embarazo, como se explicará en el capítulo IV siguiente.
82
autonomía y la dignidad252. A continuación se resumen los instrumentos
ratificados por Colombia y los estándares definidos en dichos
instrumentos con relación al tipo penal del aborto y a la garantía de
derechos fundamentales de las mujeres como la vida, la salud, la
autonomía reproductiva253, el libre desarrollo de la personalidad, la
dignidad, el derecho a estar libre de tratos crueles, inhumanos y
degradantes254 y, en general, el reconocimiento bajo el principio de
igualdad, de las mujeres como sujetos de derechos y en el ejercicio de
su ciudadanía, en los siguientes términos:
83
Instrumento Vinculatoriedad Disposiciones
relevantes
un ejemplo de esa
situación el caso en que
se tiene en cuenta la vida
sexual de una mujer al
decidir el alcance de sus
derechos y de la
protección que ofrece la
ley”256.
PIDCP - Pacto Internacional de Ley 74 de 1968 artículo 3
Derechos Civiles y Políticos artículo 6.1
(1966) artículo 7
PIDESC - Pacto Internacional Ley 74 de 1968 artículo 3
de Derechos Económicos artículo 6
Sociales y Culturales (1966) artículo 12.1
256
Comité de Derechos Humanos, 68 periodo de sesiones (29 de marzo de 2000), pár. 20.
257
E/C.12/GC/22, Comité de DESC (2 de mayo de 2016), párr. 18.
84
Instrumento Vinculatoriedad Disposiciones
relevantes
capacitando a los
proveedores de servicios
de salud; y respeten el
derecho de las mujeres a
adoptar decisiones
autónomas sobre su
salud sexual y
reproductiva” . 258
85
Instrumento Vinculatoriedad Disposiciones
relevantes
por razón de género que,
según las circunstancias,
pueden constituir tortura
o trato cruel, inhumano
o degradante”261.
Convención de las Naciones Ley 70 de 1986 artículo 1(1)
Unidas Contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o
Degradantes (1984)
Convención sobre los Derechos Ley 12 de 1991 artículo 24 (d)
del Niño (1991)
Convención de Belém do Pará Ley 248 de 1995 artículo 4 (a - e)
(1994) artículo 6
Convención Internacional sobre Ley 1346 de artículo 12
los Derechos de las Personas 2009
con Discapacidad (2006)
86
Instrumento Vinculatori Disposiciones relevantes
edad
Derechos Humanos de Viena
(1993) – Vienna Declaration vinculante
and Programme of Action
Conferencia Mundial sobre Principio 4
No
Población y Desarrollo de El Principio 8
vinculante
Cairo (1994) Programa de acción, párrafo 7.3
ONU - Conferencia Mundial Objetivo estratégico C.1. k)
No
Sobre la Mujer: Beijing Objetivo estratégico C.4. i)
vinculante
(1995)
Primera Conferencia Acuerdo 14
Regional de Población y No Acuerdo 40
Desarrollo - Consenso de vinculante Acuerdo 42
Montevideo (2013) Acuerdo 43
Declaración de expertos de Negar el acceso al aborto libre
las Naciones Unidas en el y seguro es discriminatorio y
No
marco del Día de Acción repercute en la estigmatización
vinculante
Global por el Aborto Legal y de las mujeres.
Seguro (2018)
Declaración conjunta del La salud sexual y reproductiva
Comité sobre los Derechos con un enfoque de derechos
de las Personas con humanos reconoce que las
Discapacidad y el Comité decisiones de las mujeres sobre
CEDAW (2018) No su propio cuerpo son en el
vinculante marco de su autonomía y
privacidad. Deber estatal de
despenalizar el aborto de modo
que se respete el ejercicio libre
de la autonomía de las mujeres.
87
lectura del contexto de liberalización del aborto en el marco del derecho
internacional de los derechos humanos (ver supra, numerales 19. a 22.).
88
relacionada con la libertad, que supone la imposibilidad del Estado y
la sociedad de implantar restricciones injustificadas en contra de las
determinaciones adoptadas por cada persona; y la segunda,
prestacional, que implica la responsabilidad de adoptar medidas
positivas para garantizar el goce efectivo de estos derechos”. Junto al
reconocimiento reiterado de su existencia, la jurisprudencia
constitucional, desde el año 2000, ha establecido como su ámbito de
protección la categoría de derechos fundamentales267.
267
Corte Constitucional, sentencias C-093 de 2018, SU-096 de 2018, T-697 de 2016, T-306 de 2016, T-274
de 2015, T-627 de 2012, T-226 de 2010, T-732 de 2009, T-636 de 2007, T-605 de 2007, C-355 de 2006, T-
689 de 2001, T-1104 de 2000.
268
La sentencia C-093 de 2018 puso de presente que los derechos reproductivos tienen una faceta de carácter
inmediata y una faceta prestacional: i) la primera debe ser entendida como la garantía de la dimensión
esencial del derecho, que tiene un carácter inmediato, e implica la obligación de no interferencia, así como el
deber de protección del derecho a contar con los servicios de salud reproductiva; ii) no sucede lo mismo con
la garantía de este servicio o su acceso con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS),
puesto que esa dimensión tiene un carácter prestacional y está sujeta al principio de progresividad.
89
Derechos sexuales Derechos reproductivos
Garantía - Los derechos sexuales les Los derechos reproductivos
contenido proporcionan a todas las les otorgan a todas las
personas la autoridad para personas, especialmente a las
“decidir autónomamente tener mujeres270, la facultad de
o no relaciones sexuales y con adoptar decisiones libres e
quién. En otras palabras, el informadas sobre la
ámbito de la sexualidad debe posibilidad de procrear o no,
estar libre de todo tipo de y cuándo y con qué frecuencia
discriminación, violencia hacerlo, y generan la
física o psíquica, abuso, obligación del Estado de
agresión o coerción, de esta brindar la información y los
forma se proscriben, por recursos necesarios para
ejemplo, la violencia sexual, hacer efectiva tal
la esclavitud sexual, la determinación.
prostitución forzada” 269.
269
Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018, C-029 de 2009, T-732 de 2009. En un sentido semejante,
ver referencia a la Cuarta Conferencia sobre la Mujer (Plataforma Beijing -1995), en la que se señaló que los
derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones relativas a su
sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva y el derecho a decidir libremente respecto de esas
cuestiones, sin verse sujeta a la coerción, la discriminación y la violencia. También en la Conferencia Mundial
sobre Población y Desarrollo de El Cairo (1994) donde se estableció, en el principio cuarto, se estableció que
“(…) el mejoramiento de la condición de la mujer también favorece su capacidad de adopción de decisiones
a todos los niveles en todas las esferas de la vida, especialmente en el terreno de la sexualidad y la
reproducción”. Recientemente, durante la Primera Conferencia Regional de Población y Desarrollo -
Consenso de Montevideo (2013), se hizo énfasis en“[a]segurar, en los casos en que el aborto es legal o está
despenalizado en la legislación nacional, la existencia de servicios de aborto seguros y de calidad para las
mujeres que cursan embarazos no deseados y no aceptados e instar a los Estados a considerar la posibilidad
de modificar las leyes, normativas, estrategias y políticas públicas sobre la interrupción voluntaria del
embarazo para salvaguardar la vida y la salud de mujeres y adolescentes, mejorando su calidad de vida y
disminuyendo el número de abortos” (ver Acuerdo N. 42). Si bien dicho acuerdo no tiene vinculatoriedad
jurídica para Colombia, es muestra de que la preocupación actual es la de garantizar la autonomía y
autodeterminación sexual plena, y en condiciones de igualdad, de las mujeres.
270
Sobre este particular, la Corte en la sentencia SU-096 de 2018 puso especial énfasis en la relevancia de esta
garantía, para garantizar los derechos de las mujeres. Para sustentar su posición, puso de presente que en la
sentencia T-627 de 2012 se dijo que: “Tanto hombres como mujeres son titulares de estos derechos, sin
embargo es innegable la particular importancia que tiene para las mujeres la vigencia de los mismos ya que
la determinación de procrear o abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su proyecto de vida pues es
en sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación y, aunque no debería ser así, son las principales
responsables del cuidado y la crianza de los hijos e hijas, a lo que se añade el hecho de que han sido
históricamente despojadas del control sobre su cuerpo y de la libertad sobre sus decisiones reproductivas
por la familia, la sociedad y el Estado”.
90
Derechos sexuales Derechos reproductivos
Facetas del Oportunidad de disponer de Autodeterminación
derecho información y educación reproductiva, entendida
adecuada sobre los distintos como “el derecho a estar
aspectos de la sexualidad libres de todo tipo de
humana . 271
interferencias en la toma de
decisiones reproductivas,
Posibilidad de acceder a los
incluida la violencia física y
servicios de salud sexual272.
psicológica, la coacción y la
Facultad de contar con toda discriminación, pues no se
la educación e información deben sufrir tratos desiguales
respecto de la totalidad de injustificados por razón de
los métodos de las decisiones reproductivas,
anticoncepción, así como la sea que se decida tener
potestad de elegir de forma descendencia o no”274.
libre alguno de ellos273.
Acceso a los servicios de la
salud reproductiva275:
- Componentes de
educación e información
sobre los distintos
servicios, medicamentos e
insumos que integran los
métodos anticonceptivos.
- Posibilidad de acceder y
elegir de forma libre el
procedimiento de
preferencia de cada
persona .
276
- Existencia de mecanismos
que aseguren el desarrollo
de la maternidad libre de
riesgos en los períodos de
gestación, parto y
271
Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018 y T-293 de 2018.
272
Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018, T-143 de 2005, T-465 de 2002 y T-926 de 1999.
273
Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018, T-732 de 2009.
274
Corte Constitucional, sentencia SU-096 de 2018. Conjuntamente, este tribunal ha afirmado que se
transgrede esta garantía cuando se recurre a embarazos, esterilizaciones o abortos forzados o, incluso, cuando
se exige el consentimiento de un tercero para admitir la decisión de tener, o no, hijos (sentencia T-627 de
2012). En este mismo sentido, para fines ilustrativos, en la Recomendación General número 24, el Comité
CEDAW enfatizó que “la negativa de un Estado Parte a prever la prestación de determinados servicios de
salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria”. Asimismo, y bajo la misma
finalidad ilustrativa en la Observación General número 22 el Comité DESC se refirió que la prestación de los
servicios de salud reproductiva, señalando que se debe adelantar bajo estandares de disponibilidad,
accesibilidad y calidad (párrafos 11 a 13), y no puede verse obstaculizada por objeción de conciencia y
también, se debe garantizar la cobertura médica (párrafo 14).
275
Corte Constitucional, sentencias C-093 de 2018, SU-096 de 2018, T-697 de 2016, T-306 de 2016, T-274
de 2015, T-627 de 2012, T-732 de 2009. Asimismo, para fines interpretativos es necesario considerar lo
dispuesto en la Observación General 14 sobre el derecho a la salud del Comité del Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) se expresó que “para suprimir la discriminación
contra la mujer, es necesario asegurarle, de forma particular, acceso a servicios en materia reproductiva por
lo cual el Estado debe abstenerse de limitarlo y suprimir las barreras que impiden el mismo, incluso cuando
provengan de terceros”.
276
Artículos 10 y 12 de la CEDAW.
91
Derechos sexuales Derechos reproductivos
lactancia y que brinden las
máximas posibilidades de
tener hijos sanos.
- Acceso a cuidado
obstétrico oportuno, de
calidad y libre de
violencia.
- La prevención y
tratamiento de las
enfermedades del aparato
reproductor femenino y
masculino277.
- Acceso a la tecnología
científica para procrear
hijos biológicos
(fertilización in vitro)278.
- Acceso a servicios de
interrupción voluntaria del
embarazo bajo estándares
de información279,
disponibilidad,
accesibilidad y calidad, de
acuerdo con los
parámetros desarrollados
por el Comité DESC.
92
un rol en la sociedad estructurado a partir de estereotipos de género que
material e históricamente han restringido su autonomía y su libertad.
Como ejemplo aparece el estereotipo donde el lugar de la mujer es el
hogar y el rol exclusivamente reproductivo282. En este marco, el
compromiso del Estado colombiano de cara al cumplimiento de los
derechos sexuales y reproductivos se debe enmarcar “en el empeño de
avanzar en la eliminación de los estereotipos de género (…), y en las
reivindicaciones relativas a su libertad y autonomía sexual y
reproductiva”283.
93
regulación penal que sancione el aborto en todos los supuestos,
significa la anulación de los derechos fundamentales de la mujer, y en
esa medida supone desconocer completamente su dignidad y reducirla
a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o
de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección”.
También la Corte recordó que “[c]omo ha sostenido esta Corporación
en reiteradas ocasiones, el Estado no puede obligar a un particular, en
este caso la mujer embarazada, a asumir sacrificios heroicos y a
ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés
general. Una obligación de esta magnitud es inexigible, aun cuando el
embarazo sea resultado de un acto consentido”. Lo anterior, llevó a esta
corporación a condicionar el tipo penal que sancionaba el aborto para
incluir circunstancias atípicas que permitieran la salvaguarda de la vida,
autonomía, dignidad, salud, integridad y libertad de decisión de la mujer
embarazada.
56.La Corte determinó, en ese sentido, que la sanción penal por aborto no
infringía el orden superior en al menos tres casos. Primero, cuando el
embarazo es resultado de una conducta, debidamente denunciada,
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo
o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas, o de incesto. Segundo, cuando la continuación del
embarazo constituye un peligro para la vida o la salud de la mujer,
certificada por un médico. Tercero, cuando existe grave malformación
del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico.
94
feto inviable. En el caso de violación o incesto, debe partirse de la
buena fe y responsabilidad de la mujer que denunció tal hecho, y por
tanto basta con que se exhiba al médico copia de la denuncia
debidamente formulada”.
59.La Corte en la sentencia SU-096 de 2018 advirtió que: (i) los asuntos
relativos a la IVE son de carácter urgente, pues a medida que
avanza el embarazo el procedimiento se hace más dispendioso y
peligroso para la vida y la salud de la mujer; (ii) la sentencia C-355
de 2006 (a) dispuso que la regulación de la IVE no podría imponer
“cargas desproporcionadas sobre los derechos de la mujer ni barreras
que impidan la práctica del aborto”; (b) estableció que en caso de
objeción de conciencia por parte de los profesionales de salud, se debía
“proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las
285
Corte Constitucional, sentencias T-306 de 2016, C-754 de 2015, T-585 de 2010, T-388 de 2009, C-355 de
2006, como sentencias hito en el reconocimiento del derecho fundamental a la IVE en su faceta de derecho
reproductivo.
95
hipótesis previstas a otro médico que sí pueda llevar a cabo el aborto”
y; (c) determinó que para la inmediata aplicación de la decisión de
despenalización parcial de la IVE no era necesaria “una reglamentación
de las hipótesis anteriormente determinadas como no constitutivas de
delito de aborto”, sin perjuicio de los deberes de regulación de los
derechos constitucionales de las mujeres con miras a su “goce efectivo
en condiciones de igualdad y de seguridad dentro del sistema social de
salud”.
96
Estándar de protección Contenido mínimo de protección
en todos los niveles de Diseño de política pública que asegure la
complejidad y en suficiente y efectiva disponibilidad y acceso a
cualquier etapa del estos servicios sin discriminación, de forma
embarazo oportuna y en condiciones de seguridad,
calidad y salubridad.
Ninguna institución puede negarse a practicar
la IVE, cualquiera sea la etapa del embarazo y
el tipo de afiliación a la seguridad social.
No podrá ser negada la práctica de la IVE por
condición social, económica, edad, capacidad
de pago, orientación sexual o etnia.
El derecho a la intimidad Profesionales en salud y personal de salud está
en materia reproductiva obligado a ofrecer plena garantía de
y el deber de confidencialidad.
confidencialidad de los
profesionales de la salud Profesionales en salud y personal de salud
están obligados a respetar el derecho de las
mujeres a la intimidad y a la dignidad.
Guardar el secreto profesional es obligación de
los prestadores de servicios de salud.
La decisión de la mujer de practicarse una IVE
pertenece a su esfera íntima o privada, pues es
una decisión que le incumbe solamente a ella.
El derecho de las Las mujeres tienen derecho a decidir libres de
mujeres a decidir libre presión, coacción, apremio, manipulación y,
de apremios sobre la en general, cualquier suerte de intervenciones
interrupción voluntaria inadmisibles respecto de su decisión a la IVE.
de embarazo, en las
causales previstas en la Ni las mujeres que optan por la IVE, ni
sentencia C-355 de 2006 quienes atienden su solicitud, pueden ser
víctimas de discriminación o de prácticas que
limiten de alguna forma o impidan su acceso
al lugar de trabajo o centros educativos o su
afiliación al sistema de salud o riesgos
profesionales.
Diseño de política pública que aborde y
enfrente los estereotipos de género y los
prejuicios negativos que pesan sobre la mujer.
La mujer gestante tiene Derecho al diagnóstico integral (físico y
derecho a un diagnóstico mental). La mujer gestante podrá exigir al
oportuno y actual sobre sistema de salud: valoración médica oportuna;
el estado y condiciones valoración periódica sobre el desarrollo del
de su embarazo embarazo; expedición inmediata del
certificado médico para proceder a la IVE, si
así lo decide la mujer gestante.
97
Estándar de protección Contenido mínimo de protección
El sistema de salud no podrá negar o dilatar la
realización de consultas o exámenes, ni la
emisión del certificado médico una vez hecha
la valoración o expedir uno que no
corresponda con el diagnóstico efectuado.
La prohibición de El plazo razonable para dar respuesta a la
dilaciones en la práctica petición de interrupción voluntaria del
de la interrupción embarazo y llevarla a cabo –si ello es
voluntaria del embarazo médicamente posible- es de cinco días.
Realización del procedimiento de forma
urgente y segura, si así lo decide la mujer
gestante.
Del certificado médico La emisión del certificado corresponde a los
profesionales de la salud quienes actuarán
conforme a los estándares éticos de su
profesión.
Si el certificado proviene de un médico no
afiliado a la entidad prestadora de salud, esta
podrá objetarlo con base en consideraciones
médicas dentro de los 5 días del plazo de
respuesta a la petición de IVE.
La práctica de la IVE, si la mujer gestante ha
consentido a ello, deberá realizarse
directamente con la red de instituciones
prestadoras, o en su defecto, dentro del plazo
oportuno de respuesta (5 días), deberá
remitirse a la mujer gestante a una entidad
prestadora que tenga capacidad técnica para
efectuar el procedimiento.
Los dictámenes psicológicos son válidos para
la práctica de la IVE.
En el caso de la causal asociada a violencia
sexual, únicamente será exigible la
presentación de la denuncia penal.
En caso de coexistencia de causales, se debe
preferir la más favorable para la mujer
gestante287.
Plazos para la práctica No existe un límite máximo a la edad
de la interrupción gestacional para la realización del
voluntaria del embarazo procedimiento de IVE.
98
Estándar de protección Contenido mínimo de protección
tienen plena autonomía capacidad para consentir sobre tratamientos e
para decidir sobre la intervenciones en su cuerpo que afecten su
IVE desarrollo sexual y reproductivo.
No se deben imponer barreras, tales como
padres o representantes legales, o exigir
consentimiento otorgado por estos para la
práctica de la IVE.
Objeción de conciencia No procede la objeción de conciencia
institucional, solo se predica del personal que
realiza directamente la intervención médica
para interrumpir el embarazo.
Ante el ejercicio de la objeción de conciencia
personal, la entidad prestadora de salud debe
garantizar la prestación de este servicio en
condiciones de calidad y de seguridad para la
salud y la vida de la mujer gestante que lo
solicite.
La objeción de conciencia del personal médico
que prestará directamente la interrupción del
embarazo deberá (i) manifestarlo por escrito o
de forma verbal, (ii) indicar razones de su
íntima convicción, (iii) la remisión de la
paciente que necesita ser atendida, dentro del
plazo máximo de 5 días.
99
del derecho fundamental a la IVE, incluyendo las normas
internacionales de derechos humanos reconocidas a nivel nacional, es
claro que, “el Estado colombiano tiene la obligación de garantizar que
las mujeres y las niñas pueden acceder a servicios de salud sexual y
reproductiva sin discriminación, coacción o barreras, lo cual incluye
proporcionarles acceso a servicios de aborto seguro y legal, proteger
su salud y su vida y garantizar que no sufren trato cruel, inhumano o
degradante, violencia y/o estigma y discriminación”289.
100
puso de presente la accionante, era evidente y posible constatar una
vulneración al derecho a la salud, por el sometimiento de las mujeres a
la práctica de interrupciones del embarazo que ponen en riesgo su vida
y la someten a tratos crueles, inhumanos y degradantes.
Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2002. En el mismo sentido, ver sentencias C-317 de 2002 y C-
291
205 de 2003.
101
necesario realizar una nueva ponderación y definir si el Legislador al
tipificar el aborto como un delito -artículo 122 del Código Penal según
condicionado- desconoce los derechos sexuales y reproductivos de las
mujeres y la protección incremental al que está por nacer.
102
las mujeres. Con especial afectación en las que se encuentran en una
mayor situación de vulnerabilidad económica y social 294. De esta forma,
el contenido y alcance de la libertad de las mujeres gestantes de decidir
o no la interrupción voluntaria del embarazo y, de así decidirlo, acceder
a los servicios de salud (ver supra, numeral 60.), sufre una fuerte
limitación para su concreción ante la penalización del aborto, como se
explica a continuación.
103
Latinoamérica, que es la región con el marco legal más restrictivo del
mundo299.
104
en diferentes fuentes estadísticas, que actualmente se cubre entre un 1%
y un 9% de los aproximadamente 400.412 procedimientos estimados
por año309, con una gran concentración de los servicios en las
principales ciudades, en los cuales se constata la existencia de barreras a
mujeres gestantes. A pesar de la obligatoriedad de ofrecer el servicio de
aborto legal en todo el territorio nacional, así como de registrar el
número de casos atendidos mediante el Registro Individual de
Procedimientos en Salud, las pocas cifras obtenidas a través de
consultas a todos los entes territoriales muestran una distribución
inequitativa de la disponibilidad de los servicios y de la información
sobre los mismos. No todas las secretarías departamentales o distritales
tienen datos disponibles, y entre las que los tienen se presentan
diferentes metodologías de obtención (reporte directo, cuantificación
por código diagnóstico, cuantificación por código de procedimiento) o
datos parciales (solo sector público o solo ciertos intervalos de
tiempo)310.
105
pesar de lo cual se identificó que una importante proporción de
indiciadas (16,19%) son mayores de 14 años, pero menores 18 y
34.61% se encuentra entre los 18 y 28 años. Más preocupante resulta el
hecho de que la FGN reporte 4 casos de criminalización por el delito de
aborto en niñas menores de 14 años, especialmente grave teniendo en
cuenta que la ley penal considera las relaciones sexuales con menores
de catorce años como delito. Estas situaciones podrían resultar en una
revitcitimización y grave afectación de los derechos de las niñas y
adolescentes, sujetos de especial protección constitucional. Asimismo,
según lo reportado por la entidad, 35,97% de las indiciadas son jóvenes
o con nivel de formación básico, de primaria o secundaria. Tal como lo
señaló la accionante en su demanda, el contexto de las mujeres que
interrumpen su embarazo muestra que toman dichas decisiones por
encontrarse en situaciones extremas, son vulnerables313 o se enfrentan a
escenarios de ausencia de información, por lo que es cuestionable que la
respuesta del Estado a su conducta sea la penalización314.
106
en materia de IVE la política se ha caracterizado por una sobre-
criminalización de las mujeres y aunque reconoció que la decisión de
la Corte de 2006 es razonable, señala que la misma no está a la
altura de los estándares internacionales ni de los compromisos de
Colombia que se orientan a eliminar las disposiciones legales y
prácticas que impidan el pleno ejercicio de los derechos
reproductivos318. Adicionalmente, señaló que la sentencia C-355 de
2006 fue muy restrictiva, por lo que propicia abortos inseguros y
clandestinos. La Comisión consideró que el Estado puede y debe
avanzar en una más vigorosa despenalización del aborto y que esta
sería constitucionalmente posible y recomendable 319. Por último, la
Comisión puso de presente que las leyes menos restrictivas se asocian
con menos abortos inseguros y menores tasas de aborto.
77.Ahora bien, tras ser clara la ineficacia del tipo penal, es importante
destacar que cerca de 14 años luego de haber sido proferida la sentencia
que tienen especial relevancia en este campo para los derechos de las mujeres: la violencia sexual y la
penalización del aborto”. Comisión Asesora de Política Criminal, Informe Final: Diagnóstico y Propuesta de
lineamientos de política criminal para el Estado Colombiano, 2012, pár. 158, disponible en:
https://www.minjusticia.gov.co/Portals/0/INFO%20POLI%20CRIMINAL_FINAL23NOV.pdf
318
La Comisión señala expresamente que la Sentencia C-355 de 2006 representa la protección mínima de los
derechos de la mujer en el marco de una política de penalización severa del aborto.
319
Comisión Asesora de Política Criminal, Informe Final: Diagnóstico y Propuesta de lineamientos de
política criminal para el Estado Colombiano, 2012, pár. 170.
107
C-355 de 2006, el acceso a la IVE como expresión de la libertad de
decidir de la mujer gestante sobre su propio cuerpo y el proceso de
gestación, ha estado rodeado de múltiples limitaciones y condiciones.
Resaltamos con preocupación que, a pesar de la definición de
estándares mínimos de protección y contenidos mínimos del
derecho en la jurisprudencia constitucional, en la práctica los
mismos no se cumplen y, por consiguiente, se ha vaciado de
contenido el derecho de la mujer gestante a decidir y se ha puesto
en riesgo su salud320. En el Anexo 1 de este salvamento conjunto321, a
través del análisis de casos que han sido de conocimiento directo de esta
Corte en sus salas de revisión, y tal como se constató en la sentencia
SU-096 de 2018, existen barreras que impiden el acceso efectivo al
derecho en condiciones de oportunidad, libertad, autonomía, educación,
seguridad, dignidad e igualdad para las mujeres gestantes. Dichas
barreras se presentan de forma sistemática y generalizada por actores u
operadores del servicio de salud, del sector justicia y del sector de
protección322.
108
zonas rurales, lo que impacta mayoritariamente a mujeres que viven en
zonas apartadas y en mayores condiciones de vulnerabilidad.
109
C. El incremento de la desigualdad y la discriminación hacia las
mujeres: Discriminación de género y socioeconómica derivada del
tipo penal
82.En este sentido, reconocen los expertos que la norma penal vigente (i)
conlleva un estereotipo de género subyacente; (ii) hace que la acción
punitiva del Estado tenga como consecuencia un efecto de
discriminación hacia la mujer325, pues (a) se penaliza la interrupción del
embarazo y solo las mujeres están en capacidad de estar embarazadas; y
(b) tiene como consecuencia, en embarazos no deseados, la maternidad
forzada326; y (iii) es poco funcional como medio de prevención social,
toda vez que no se percibe la finalidad disuasiva del derecho penal 327.
325
En sentido similar, la Universidad Nacional y el, entonces, Ministerio de la Protección Social, afirmaron
que: “[l]a penalización del aborto es una violación a la igualdad entre mujeres y hombres y una expresión de
discriminación en razón del sexo, debido a que criminaliza una práctica médica que únicamente necesitan
las mujeres. Además, dicha penalización se sustenta en creencias, estereotipos y roles tradicionales de
género que son sexistas e inequitativos para las mujeres”. Ver: Pío Gómez- Sánchez, Implicaciones éticas,
jurídicas y médicas de la sentencia C-355 de la Corte Constitucional: Un avance para el ejercicio de los
derechos humanos, sexuales y reproductivos de las colombianas, 2007, pág. 28.
326
CARPIZO J, La interrupción del embarazo antes de las doce semanas, en: CARPIZO J & VALADÉS D,
Derechos Humanos, aborto y euthanasia, Dykinson, 2010, pág. 37.
327
Sobre este punto debe resaltarse que no hay evidencia criminológica que permita hablar, en Colombia, de
la eficacia preventiva de la pena derivada del delito de aborto. En este sentido, uno de los conceptos técnicos
allegados a la Corte (suscrito por las ciudadanas Ángela Martínez Ortega y Nathaly Hernández Botina
(Corporación Violeta en Movimiento), Dolly Paola Río Frio (ASMUPAZ), Estefanía Castillo (Fundación
Surprise City) Janeth Lorena Chávez Martínez (Directora Clínica Profamilia sede Pasto) puso de presente que
110
La criminalización del aborto tiene pocos fines que, en términos de
política criminal, justifiquen la viabilidad del tipo, y una consecuencia
abiertamente cuestionable: la limitación de los derechos fundamentales
de la mujer.
111
salud pública que tiene importantes consecuencias en la mortalidad
materna y en los derechos de las mujeres con menos recursos
económicos”331. Cabe resaltar que existe una relación entre las
complicaciones derivadas de las prácticas abortivas y las mujeres que
las padecen, pues la disponibilidad de los abortos tiene efectos en la
educación, empleo y salarios en la vida de las mujeres 332. El Instituto
Guttmacher reportó, por ejemplo, que “[l]a proporción de mujeres que
sufre complicaciones depende de su lugar de residencia y de su
condición socioeconómica”333.
112
persecución, hay una clara discriminación y una gran desigualdad en
detrimento de las mujeres más pobres, jóvenes y de departamentos con
altos índices de necesidades básicas insatisfechas y con menor
educación338 . Según estas cifras, se puede afirmar que en Colombia
existe una sobre-criminalización hacia las mujeres más vulnerables,
haciendo que la injusticia crezca en nuestro país.
87.Sobre este punto, resulta pertinente traer a colación las ideas plasmadas
sobre la superación de la discriminación histórica de la mujer en la
Asamblea Nacional Constituyente de 1991340. Allí se mencionó que
“para la gran mayoría de las mujeres, especialmente en el llamado
Tercer Mundo y en las zonas marginadas de casi todas las naciones,
lejos de mejorar, se ha visto empeorada. Ello es así porque (…) hasta
las propias medidas gubernamentales, recae[n] con más virulencia
sobre la mujer, y especialmente la mujer, y especialmente la mujer
pobre”341. De esta manera, y en consonancia con el artículo 43 de la
Constitución, esta Corte ha adoptado, en algunas de sus decisiones,
acciones afirmativas en defensa de sus derechos342. Así mismo, ha
recordado a los operadores judiciales sobre la importancia de que la
facultad de administrar justicia, en cabeza de los operadores judiciales,
338
En 2019 los Departamentos con mayores entradas por aborto, fueron: Bolívar (20 procesos), Antioquia (19
procesos), Tolima (19 procesos) y Putumayo (18 procesos). No obstante, en el mismo año, la cifra más alta se
registró en Bogotá donde hubo 50 procesos. En el caso de Bogotá se analizó la correlación entre la
judicialización del aborto y el nivel socioeconómico de la mujer denunciada y en ese caso se concluyó que en
“los estratos 2 y 3 concentran la mayor cantidad de abortos, lo cual puede explicarse en parte debido a que
cubren la mayoría del territorio bogotano. Específicamente, los focos de abortos en Bogotá están
concentrados Kennedy, Usme, Teusaquillo, Mártires y los estratos más bajos de Suba y Usaquén. En estratos
1, 5 y 6 ocurre una cantidad de abortos entre 10 y 20 veces menor que en estratos 2 y 3. Esta baja
prevalencia en estratos 1, 5 y 6 puede estar asociada a la presencia (estrato 5 y 6) o ausencia (estrato 1) de
algunos servicios de atención de salud”. Ver: Concepto técnico – Juanita Vélez Durán, pág. 4.
339
MARCHAL ESCALONA, Nicolás, DELGADO, Carmen, Manual de lucha contra la violencia de género,
Aranzadi, 2010, p. 45. 105.
340
Cuatro mujeres entre 70 constituyentes (Aida Abella, María Teresa Garcés, María Mercedes Carranza y
Helena Herrán.
341
Asamblea Nacional Constituyente, proyecto número 090 sobre “los derechos de la mujer”.
342
Corte Constitucional, sentencias C-371 de 2000 (declara exequible sistema de cuotas para garantizar la
participación de la mujer en el sector público), T-247 de 2010 (prohibió el criterio de género como factor
determinante para el ingreso a un empleo), y C-507 de 2004 (garantizó la atención en salud durante el
embarazo y después del parto a todas las mujeres, sin períodos de espera y sin diferenciar entre regímenes de
afiliación), entre otras decisiones.
113
responda a las necesidades de las mujeres en sus distintas modalidades,
como la discriminación, violencia y coerción343.
89.De esta forma, es posible señalar que el aborto pone a las mujeres en
343
La Corte Constitucional en la sentencia T-967 de 2014 señaló . que “son identificables diversas barreras
impuestas por la violencia y la discriminación contra éstas (…) [como, por ejemplo], la falta de recursos
económicos, la vergüenza, las amenazas, las intimidaciones, las distancias físicas o geográficas, la falta de
orientación, la invisibilización, los estereotipos de género presentes en los operadores jurídicos”. En el
mismo sentido, la sentencia T-095 de 2018 estableció que “las obligaciones positivas que se derivan para el
Estado de la garantía de igualdad material para las mujeres y del deber de debida diligencia en la
prevención de la violencia de género, imponen, a su turno, la obligación de todas las autoridades y
funcionarios del Estado de adoptar una perspectiva de género en sus actuaciones y decisiones, con el
objetivo de eliminar todos los factores de riesgo de violencia o la garantía del ejercicio de todos los derechos
en igualdad de condiciones, desde una visión integral. (…) Así pues, en el ámbito administrativo, esto
significa que ante situaciones que tengan una incidencia en el ejercicio de derechos fundamentales, se deben
adoptar decisiones que apunten a eliminar los riesgos de discriminación en cualquiera de sus modalidades
(…)”. Cabe resaltar que la Ley 1257 de 2008 reconoció que “la cultura política de los operadores de justicia
sigue permeada por patrones de discriminación contra la mujer”. En sentido similar, la Relatoría sobre los
Derechos Humanos de la Mujer de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe “El
acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas” constató que “ciertos patrones
socio culturales discriminatorios influyen en las actuaciones de los funcionarios en todos los niveles de la
rama judicial”.
344
COOK, Rebecca J. & DICKENS, B, Reducing Stigma in Reproductive Health, International Journal of
Gynecology and Obstretics, 125, 2014, pág. 89-92.
345
CORTÉS, Irene, Violencia de género e igualdad, Comares, S.L 2013 p.1.
346
Entre otras, ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=13302, folio 7.
347
Corte Constitucional, sentencia T-967 de 2014.
114
desigualdad de oportunidades, en un riesgo desproporcionado de
morbilidad y mortalidad al que no se exponen las mujeres con mayores
recursos. En este sentido, la Fiscalía General de la Nación, citando
doctrina, advierte que el tipo penal del delito de aborto es una expresión
de poder punitivo en el que “la mujer es valorada y controlada a partir
de su sexualidad y de su rol reproductivo”348. Además, la inequidad en
el acceso a la práctica de la IVE, como consecuencia de la penalización,
“se refleja en la desigual distribución de las intervenciones inseguras
entre los sectores de población y en la prevalencia de sus
complicaciones”349. Ante esta realidad, es posible concluir que la
despenalización350 podría ser una respuesta para asegurar la
garantía de los derechos fundamentales a la autonomía sexual y
reproductiva de las mujeres y a la IVE, y permitiría eliminar la
inseguridad jurídica para mujeres gestantes y médicos.
90.Por los argumentos hasta aquí expuestos, resulta claro para los
magistrados disidentes que la criminalización del aborto restringe los
derechos fundamentales de las mujeres gestantes, al someterlas a
prácticas que ponen en riesgo su vida, salud, dignidad humana e
integridad personal, y a su vez, genera estigmatización,
marginalización por una conducta que socialmente se percibe
nociva y clandestina, reforzando, por demás, esquemas de
desigualdad. A cambio de ello, la persecución criminal no es eficaz
en la protección de la vida en gestación como bien
constitucionalmente protegido, pues ni previene a los sujetos activos
del delito de la comisión de la conducta, ni judicializa de forma
efectiva a quienes lo hacen, de donde se evidencia que el mismo
órgano de persecución criminal ha renunciado tácitamente a la
judicialización de esta conducta.
115
claridad en los lineamientos y el goce efectivo de los derechos
fundamentales reproductivos, en su faceta a la IVE, sirve como antídoto
ante la mortalidad y la violación de derechos. Pero también asuimos que
no es posible asignarle un valor inexpugnable cuando colisiona con
derechos que una sociedad pluralista asume como centrales. La
decisión de reconocer un derecho fundamental no puede quedar a
disposición de las mayorías políticas. Ello implicaría su disolución.
Mucho menos cuando la elección de las mayorías consiste en activar el
derecho penal. El drama oculto de la decisión de interrumpir el
embarazo, que vive con intensidad única la mujer, es ahora acompañado
del miedo a la persecución penal que la induce a buscar refugio en
clínicas oscuras, ocultas e inseguras.
D71457AD2D734AD26517?sequence=1
353
La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, La despenalización del aborto en Colombia: una causa
justa, Coordinadoras: MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág. 108.
354
Ibíd., pág. 109.
116
gestante adopte la decisión libre y autónoma sobre su propio cuerpo355.
117
96.Por lo anterior, la existencia del marco normativo penal vigente es
indicativa de que, en la actualidad, no se encuentran las mujeres
gestantes ante un equilibrio constitucional que articule
adecuadamente sus derechos, el principio democrático que subyace la
normativa penal y los deberes asociados a la salvaguarda de la dignidad
humana. El resultado de este desequilibrio constitucional conlleva a la
creación de escenarios de violencia institucional 360, vacíos e inseguridad
jurídica que impiden, efectivamente, la realización del derecho
fundamental a la IVE como expresión de los derechos reproductivos.
118
permite al juez constitucional dar una “segunda mirada” en aras de
amparar los derechos reproductivos fundamentales. Por esta razón,
se hace imperiosa la intervención del juez constitucional considerando
(i) la existencia de barreras de acceso al derecho fundamental a la IVE;
(ii) los estigmas a los que son sometidas las mujeres gestantes ante su
decisión de interrumpir voluntariamente su embarazo, como
manifestación externa que no es permitida dadas las obligaciones de no
discriminación; (iii) la falta de voluntad de los miembros del órgano
legislativo de dar una deliberación democrática en torno al derecho a la
IVE, ello, a pesar de haberse presentado 33 proyectos de ley –todos
fallidos- (en el período comprendido entre 1975 y la fecha, y un total de
15 proyectos desde el 2006), y haber sido exhortado el Congreso de la
República para regular la materia, en los términos de la sentencia SU-
096 de 2018 respecto del derecho reproductivo fundamental a la IVE;
(iv) aunado a la discriminación histórica a la que se ven enfrentadas las
mujeres en escenarios de deliberación democrática, lo que no otorga ni
asegura de garantías a las mujeres en este escenario 362; y que las
margina de su principal derecho democrático, a tener una voz y un voto
decisivo en el trámite de los desacuerdos en torno a los asuntos que más
las afectan, así como en la defensa y protección de sus intereses; y (v) el
carácter evolutivo de los derechos fundamentales, que ha llevado a que
hoy sea claro el reconocimiento en el marco del derecho internacional
de los derechos humanos, así como en el contexto jurisprudencial del
derecho fundamental a la IVE, como faceta del derecho fundamental e
innominado -derechos reproductivos.
favor de los integrantes de la familia unipersonal y de crianza, y a los integrantes de la familia extensa. En la
sentencia C-389 de 2016 se concluyó que existe un déficit de protección constitucional en el proceso de
concesión de un título minero pues no existe una instancia de participación real, representativa, libre,
informada y efectiva. De esta manera, para la Corte, la participación y pluralidad debe anteponerse a la
explotación, en aras de proteger los propietarios, la comunidad, las garantías de las entidades territoriales y los
derechos sobre el territorio. Bajo esta realidad, condicionó el entendido de las normas demandas a que la
autoridad minera nacional adopte las medidas necesarias, al perfeccionar el contrato de concesión, para
proteger el medio ambiente y el manejo adecuado de los recursos naturales. Otros ejemplos, se encuentran en
las sentencias C-053 de 2019 donde se reconoció un déficit de protección referido a la inexistencia de un
mecanismo de participación que permita a la comunidad a ser escuchada en materia de consultas populares
(en el mismo sentido, sentencia SU-095 de 2018), SU-214 de 2016 en la que se reconoció un déficit de
protección constitucional a parejas del mismo sexo en lo referente al vínculo contractual con el que se
solemniza el matrimonio, C-041 de 2017, donde se reconoció un déficit de protección hacia los animales, C-
577 de 2011, en que la Corte consideró que la ausencia de una institución que posibilitara formalizar y
solemnizar un vínculo entre parejas del mismo sexo constituía un déficit de protección, y C-075 de 2007, en
la que consideró que la ausencia de un régimen jurídico en el ámbito patrimonial para las parejas
homosexuales constituía un déficit de protección.
362
Para una mayor indicación y recuento histórico de la exclusión de mujeres de la política colombiana, ver
sentencia C-018 de 2018, entre otras.
363
En el mismo sentido, en la sentencia T-095 de 2018, la Corte señaló que la obligación de eliminar los
riesgos de discriminación contra la mujer, desde la perspectiva de la administración de justicia, se traduce en
una garantía de acceso a la justicia en igualdad de condiciones, lo cual implica el deber de analizar todas las
circunstancias desde los impactos diferenciales para las mujeres para el efectivo goce de una igualdad
sustantiva.
119
internacional de los derechos humanos, como mandato hermenéutico
que permite darle sentido a la Constitución Política. Por esto, de cara a
las obligaciones asumidas por el Estado colombiano a nivel
internacional frente a los derechos reproductivos, y la protección de los
derechos constitucionales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico
interno, corresponde a este tribunal avanzar y optimizar la efectiva
aplicación de los derechos sexuales y reproductivos, sin reducir ni
limitar los derechos mínimos ya reconocidos por la Corte en materia de
acceso a la IVE. También le corresponde, como tribunal garante de los
derechos fundamentales, contribuir a la eliminación de la
discriminación en contra de la mujer, incluyendo pero sin limitarse a,
garantizar que todas las barreras que limitan el acceso a la IVE
desaparezcan, así como a maximizar la protección a la salud de las
mujeres gestantes. Es así como bajo la perspectiva de estándar del
Estado de Derecho a la que hace referencia esta Corte (ver supra,
numerales 33. a 43.), la Corte debe garantizar el goce y el acceso al
derecho de decidir libremente la interrupción o no del embarazo, y de
decidirlo, de acceder al sistema de salud.
120
constitucionales han obligado a los Estados a cumplir su deber de
garantizar el acceso y la eficacia de los derechos sexuales y
reproductivos, exigiéndoles expedir y realizar acciones que disminuyan
las barreras de acceso y las arbitrariedades que impiden el acceso a la
práctica de la IVE a mujeres gestantes en escenarios de embarazos
deseados o no. Dichas decisiones judiciales han constatado que la
tipificación del delito de aborto resulta selectiva y discriminatoria,
obstaculizando el goce de derechos fundamentales de las mujeres
gestantes, entre otros, a la dignidad, libertad, autonomía e igualdad.
121
normas internacionales de derechos humanos también reconocen los
límites gestacionales como un componente de acceso y, como
consecuencia, crean la obligación en cabeza de los Estados de proteger
de las dilaciones y barreras administrativas 369. La realidad es que las
restricciones temporales son una tendencia dominante en las normas
sobre aborto y, en esa medida, dentro del modelo de plazos, el límite
temporal que más se repite es el de las primeras 12 semanas 370. Países
como Uruguay, Sudáfrica, Estados Unidos, Canadá y la mayoría de los
Estados de Europa, permiten la práctica de la IVE a demanda durante
las primeras semanas, generalmente durante el primer trimestre, y luego
rigen las causales371.
VI. CONCLUSIONES
sin límites de tiempo cuando está en riesgo la vida o a la salud de la mujer; cuando el embarazo es producto
de una violación u otro crimen; y en los casos de malformación fetal. (…) [Para la autora] el interés en la
vida prenatal pesa más a medida que avanza el embarazo, mientras que los derechos de las mujeres a la
vida, salud, autonomía e igualdad tienen diferentes valorizaciones”. (ERDMAN J, Theorizing Time in
Abortion Law and Human Rights, Health and Humans Rights, Vol. 19 N.1, Special Sections: Abortion and
Human Rights Drug Control and Human Rights, 2017, pp. 29-40, pág. 32.)
369
Comité DESC, Recomendación General N. 22., pár. 10.
370
Centre for Reproductive Rights, The World’s Abortion Laws (2019): Category V. On Request (Gestational
Limits Vary). Disponible en internet desde: https://reproductiverights.org/worldabortionlaws?country=CAN
371
De acuerdo con lo previsto en el concepto técnico del Centro de Derechos Reproductivos la tendencia
internacional es la de eliminar las leyes restrictivas de aborto. El régimen más efectivo es el aborto libre por el
término de 12 semanas. El sistema de plazos es el más común y 67 países lo tienen vigente. Con este, se
previene la mortalidad materna y se garantiza la autonomía reproductiva de las mujeres.
122
competencias en materias penales, no puede desconocer que la mujer es
un ser humano capaz, digno y titular de los derechos reproductivos, los
cuales se reflejan en un amplio espectro de garantías constitucionales
como lo son la libertad, la autonomía y la igualdad, por lo que no puede
tratarla como un simple instrumento de reproducción, ni imponerle,
directa o indirectamente, la obligación de procrear; esto sería reafirmar
su tratamiento como persona de segunda categoría y reiterar los
estereotipos de género.
123
derecho a estar libre de todas las formas de violencia y coerción que
afecten la salud sexual y reproductiva, por su parte, tiene una clara
perspectiva de género y se desprende de diversos instrumentos
internacionales de derechos humanos, principalmente la Convención
para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la
Mujer. Implica el derecho a adoptar decisiones relativas a la
reproducción sin discriminación, coacciones o violencia, y en esa
medida guarda estrecha relación con el derecho a la integridad
personal372. La igualdad entre mujeres y hombres y entre distintos
grupos de mujeres debe ser una realidad y no una mera aspiración373.
Fecha ut Supra,
372
Corte Constitucional, sentencia C-355 de 2006.
373
Corte Constitucional, sentencia C-117 de 2018.
124
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
125
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA C-088/20
Fecha ut supra,
126
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
127
Anexo 1 .Barreras administrativas que impiden el acceso a la IVE
2
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
“aborto” médicos
tratantes hacen caso
omiso de
manifestaciones de
afectación al estado de
salud en paciente con
embarazo de alto
riesgo, le indican que
“hay que aguantar” y
se limitan a asignarle
controles.
5. T-636 de 2011 Médico tratante exige La exigencia de una orden
orden judicial para injustificada en la medida que c
proceder con práctica tratante y no al juez realiz
de la IVE, mientras correspondientes y determinar
que EPS afirma que causal. El juicio de valor qu
realizar el después de seis meses como un
procedimiento a los 6 indefenso es ajeno a las func
meses es asesinar a Sólo los conceptos médicos de
una criatura indefensa. procedente la intervención en ca
6. T-841 de 2011 Tras recibir solicitud El término de casi un mes que
formal de práctica de para resolver la solicitud de la
IVE con dos modo es razonable tratándose d
certificaciones exigió requisitos adicionales a
médicas de peligro la sentencia C-355 de 2006, pu
para la salud de la hubieren adjuntado las certifica
gestante de 12 años de con la solicitud y no se trata de
edad, EPS niega la menor estaba en peligro, sino
telefónicamente el su salud física o mental.
procedimiento, valora mencionada sentencia C-355
a la menor por norma legal han establecido u
ginecología casi un para la práctica de la IVE.
mes después, y según
apoderada de la
accionante, concluye
que no existe riesgo
para su vida y que no
es factible llevar a
cabo el procedimiento
por lo avanzado del
embarazo.
7. T-959 de 2011 A pesar de haber Se limita a constatar configura
manifestado inquietud de una carencia actual de objeto
por malformaciones en
el feto desde primera
cita de controles
3
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
prenatales, debido a
antecedentes
familiares, no se
realiza ecografía
especializada hasta
semana 24 de
gestación, en que se
descubren
malformaciones en el
feto, y tras solicitud de
IVE, se ordena
realización de junta
médica que, a pesar de
reconocer las
consecuencias de los
hallazgos,
recomiendan seguir
con el embarazo.
8. T-627 de 2012 La PGN emite una La Corte constata que la PGN
serie de veracidad en la información, vu
comunicaciones y información de las mujeres en
conceptos, dirigidos a sexuales y reproductivos, am
funcionarios estatales derecho de acceso a servicios
y la opinión pública en reproductiva de las mujeres,
general, en que afirma derechos que dieron origen a la
que (i) la Corte aborto en la sentencia C
Constitucional ordenó directamente el derecho fundam
campañas masivas de
promoción del aborto
en la sentencia T-388
de 2009, (ii) que dicho
fallo no era aplicable
hasta tanto se
resolviera el incidente
de nulidad propuesto
contra esa providencia,
(iii) que los AOE
tienen carácter
abortivo; (iv) que la
sentencia C-355 de
2006 no reconoció un
derecho fundamental a
la IVE, por lo que no
debía garantizarse su
goce efectivo; (v) que
la objeción de
4
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
conciencia no tiene
límites, mientras la
regulación proferida
por el GN estuviera
suspendida; (vi) que el
derecho a la vida
existe desde la
concepción; y (vii) que
un principio activo
usado en la IVE,
aprobado por el
INVIMA y la OMS,
no debía ser incluido
en el POS por motivos
de registro sanitario y
seguridad clínica.
a EPS retrasa la 1. T-171 de 2007 Paciente con feto que Se limita a verificar la co
E práctica aduciendo presenta múltiples carencia actual de objeto.
que se debe esperar malformaciones
al médico interpuso acción de
especialista o exige tutela aduciendo que
documentos sus médicos tratantes
adicionales. le informaron que la
única forma de
acceder a la IVE era a
través de una acción
de tutela.
2. T-988 de 2007 EPS se niega a La EPS dilató de manera injust
practicar la IVE, haciendo depender
procedimiento de IVE embarazo de formalidades impo
a mujer con parálisis
cerebral aduciendo que
su madre no aportó
sentencia que
declarase la
interdicción judicial ni
evaluación psicológica
que demostrara que el
embarazo no fue
consentido.
3. T-209 de 2008 Tras haber radicado No basta con que los profes
solicitud formal de anuncien su objeción de con
práctica de IVE ante exentos de la obligación de pr
su EPS, la menor fue deben cumplir con la o
remitida a 5 IPS consistente en remitir a la
diferentes en las que profesional que sí lo haga.
5
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
todo el staff de
ginecólogos se negó a
realizar el
procedimiento
aduciendo la objeción
de conciencia.
4. T-946 de 2008 Médico tratante se No son de recibo las alegacione
abstiene de practicar en el sentido de que no era po
procedimiento bajo los embarazo fue consecuencia de
argumentos de que no consentido, en la medida en
es posible determinar denuncia, lo que procedía era la
que el embarazo fuese de la objeción de conciencia, es
fruto de un acto sexual mujer gestante a un centro méd
no consentido, a pesar el procedimiento.
de existir denuncio, y
que de era objetor de
conciencia, sin remitir
a la paciente a un
galeno que sí lo
hiciera.
5. T-388 de 2009 Médico tratante exige No pueden establecerse obstác
orden judicial previa requisitos que no hubiesen
para proceder con previstos en la sentencia C-355
práctica de IVE.
6. T-636 de 2011 Médico tratante exige Corresponde al médico y no
orden judicial para evaluaciones pertinentes p
práctica de IVE. configuración de la causa
conformidad.
7. T-841 de 2011 Casi un mes después El término de casi un mes q
de radicada solicitud demandada para iniciar las ac
de IVE, EPS comienza contestar la solicitud de la ac
acciones tendientes a modo es razonable tratándose
darle respuesta. Según con cada mes de gestación, se
apoderada de la complejo su procedimiento de i
accionante concluye
que no puede llevarse
a cabo el
procedimiento por
ausencia de peligro a
la vida y avanzada
edad gestacional.
8. T-959 de 2011 A pesar de haber Se limita a constatar una carenc
manifestado inquietud
por malformaciones en
el feto desde primera
cita de controles
6
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
prenatales, se realiza
ecografía
especializada apenas
en semana 24 de
embarazo en que se
encuentran
malformaciones, tras
solicitud de IVE de la
accionante se remite el
caso a junta médica
que niega la solicitud.
9. T-532 de 2014 EPS tardó 26 días La solicitud no fue atendida
entre la solicitud y urgencia que demanda este tipo
programación del corresponde a la EPS adel
procedimiento. necesarias para que la solicitud
mayor prontitud y urgencia.
10.T-301 de 2016 Tras informar El tiempo transcurrido entre el
tardíamente sobre la la siguiente atención relevant
posibilidad de inoportuno e inadecuado. La
interrumpir el deber de oportunidad en la atenc
embarazo, se obliga a
la accionante a
comenzar nuevo
proceso de evaluación
en IPS que no contaba
con la capacidad
técnica de realizar el
procedimiento en esa
edad gestacional.
11.T-697 de 2016 Tras haber sido Sin demora se debió proceder a
víctima de acceso centro médico para que evalua
carnal violento y interrupción voluntaria del em
manifestar su voluntad término de 5 días señalado por l
de interrumpir el
embarazo, la menor
bajo custodia del ICBF
fue entrevistada
nuevamente 10 días
después, y decidió
continuar su
embarazo.
12.T-731 de 2016 EPS se abstiene de Las accionadas transgredie
valorar y certificar fundamentales de la menor
afectación mental a certificar la afectación a su
menor de edad y la garantizar su remisión a u
remite a una IPS que capacidad de practicar el proced
7
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
insiste en realización
de nuevas pruebas,
niega procedimiento
por gestación
avanzada e informa
que todos sus médicos
son objetores de
conciencia.
13.SU-096 de Tras contar con orden La accionante tuvo que somete
2018 de IVE por su médico de barreras para lograr la
tratante, accionante es derechos, que van desde r
remitida a 4 IPS adicionales a los ya ordenad
distintas buscando la tratante, acudir a varias instituc
realización del práctica del procedimiento.
procedimiento.
ción Las mujeres no 1. T-627 de 2012 La PGN emite una La Corte constata que la PGN
su conocen que tienen serie de veracidad en la información, vu
al a derecho a abortar comunicaciones y información de las mujeres en
bajo tres causales y conceptos, dirigidos a sexuales y reproductivos, am
que es obligación de funcionarios estatales derecho de acceso a servicios
su EPS practicar la y la opinión pública en reproductiva de las mujeres,
IVE de manera general, en que afirma derechos fundamentales que
oportuna e integral. que (i) la Corte despenalización del aborto en l
Constitucional ordenó 2006, y vulneró directamente el
campañas masivas de
promoción del aborto
en la sentencia T-388
de 2009, (ii) que dicho
fallo no era aplicable
hasta tanto se
resolviera el incidente
de nulidad propuesto
contra esa providencia,
(iii) que los AOE
tienen carácter
abortivo; (iv) que la
sentencia C-355 de
2006 no reconoció un
derecho fundamental a
la IVE, por lo que no
debía garantizarse su
goce efectivo; (v) que
la objeción de
conciencia no tiene
límites, mientras la
regulación proferida
8
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
por el GN estuviera
suspendida; (vi) que el
derecho a la vida
existe desde la
concepción; y (vii) que
un principio activo
usado en la IVE,
aprobado por el
INVIMA y la OMS,
no debía ser incluido
en el POS por motivos
de registro sanitario y
seguridad clínica.
2. T-301 de 2016 Tras un diagnóstico El manejo que se dio al caso
inicial de inicial impidió a la accionante c
malformaciones en el la situación del feto.
feto, únicamente se
informó a la
accionante de la
posibilidad de
interrumpir el
embarazo siete
semanas después.
itos Exigencia de 1. T-171 de 2007 Paciente con feto que Se limita a verificar la co
requisitos presenta múltiples carencia actual de objeto.
adicionales a los malformaciones
2006 previstos en cada interpuso acción de
causal, como tutela aduciendo que
autenticaciones, sus médicos tratantes
permiso de su pareja le informaron que la
o familiares y juntas única forma de
médicas. acceder a la IVE era a
través de una acción
de tutela.
2. T-988 de 2007 EPS exige sentencia La EPS dilató de manera injust
de interdicción judicial la IVE, e hizo depender
y evaluación embarazo de formalidades imp
psicológica que diese incurriendo en una práctica, q
cuenta de que el hechos del caso concreto,
embarazo de una desproporcionada.
mujer con parálisis
cerebral que no puede
exteriorizar su
consentimiento no fue
consentido.
3. T-946 de 2008 A pesar de existir Cuando el embrazo se derive
9
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
denuncio penal, consentido basta con la present
médico niega ante autoridad competente para
realización de aborto SGSSS autoricen el procedimie
bajo el argumento de
que no era posible
establecer si el
embarazó se derivó de
un acto sexual no
consentido.
4. T-388 de 2009 Médico tratante exige No pueden establecerse obstác
orden judicial previa previstos en la sentencia C-355
para proceder con
práctica de IVE.
5. T-636 de 2011 Médico tratante exige Corresponde al médico y no
orden judicial para evaluaciones pertinentes p
proceder con práctica configuración de la causa
de IVE. conformidad.
6. T-841 de 2011 EPS niega IVE porque Para acreditar el daño a la sa
los certificados basta con el certificado médico
médicos que dan tutelante adjuntó dos con su so
cuenta del peligro para de verificar si la vida de la men
la salud de la menor sino si estaba afectada en su s
embarazada no fueron La sentencia C-355 de 2006 ni
expedidos por médicos han fijado un límite temporal p
adscritos, valora a la IVE.
menor casi un mes
después y según su
apoderada, determina
que no procede
práctica por avanzada
edad gestacional y
ausencia de peligro
para la vida de la
paciente.
7. T-959 de 2011 Tras constatar Se limita a constatar existenc
malformaciones en el actual de objeto.
feto de la accionante y
de que esta
manifestara su deseo
de interrumpir el
embarazo, se somete
estudio de caso a Junta
Médica.
8. T-532 de 2014 Tras recibir valoración La Corte no se refiere a la “
psicológica en el adoptar la entidad” que pare
marco de una solicitud celebración de una junta médic
10
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
de IVE, accionante es de que la accionante haya sid
informada de que en valoraciones para el ejercici
concepto de la tratante fundamentales, y considera que
no se configuraba la dentro del cual se puede realiza
causal, pero que puede ser determinado por cad
“debía esperar la científicas, conforme a cada cas
decisión que adoptara
la entidad al
respecto”, fue
valorada en más de
una ocasión por
ginecología y
psicología, y
finalmente se negó la
práctica del
procedimiento por lo
avanzado del
embarazo.
9. T-731 de 2016 A pesar de conocer Profundas evaluaciones nunca
estado de ansiedad y resultaban aconsejables debido
depresión, IPS insiste gestacional.
en realización de
nuevas pruebas, niega
procedimiento por
gestación avanzada e
informa que todos sus
médicos son objetores
de conciencia.
10.SU-096 de Accionante se ve La accionante tuvo que somete
2018 obligada a realizarse de barreras para lograr la protec
exámenes adicionales fundamentales, que van desde
a los ya ordenados por adicionales a los ya ordenad
el médico tratante que tratante, acudir a varias instituc
le ordenó la IVE, y práctica del procedimiento
someten los certificados médicos emitidos b
certificados médicos de la sentencia C-355 de
con que ya contaba a minuciosos que más parecen
un escrutinio conciencia que un análisis médi
minucioso parecido
más a una objeción de
conciencia.
a Objeción 1. T-209 de 2008 Menor fue remitida a 5 No basta con que los profes
cia institucional de IPS distintas en las que anuncien su objeción de con
conciencia se negó la prestación exentos de la obligación de pr
del servicio aduciendo deben cumplir con la o
la objeción de consistente en remitir a la
11
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
conciencia de todo el profesional que sí lo haga.
staff de ginecólogos de
cada institución, sin
haber sido remitida a
un profesional que sí
efectuara el
procedimiento ni se
verificara la objeción
de conciencia
individual de cada
médico.
2. T-388 de 2009 Juez niega tutela de Las autoridades judiciales em
IVE bajo el argumento derecho y no en concienci
de objeción de impedimento para el caso
conciencia por judiciales son taxativas y no inc
motivos religiosos. conciencia.
ción Improperios, acoso 1. T-585 de 2010 Ante la manifestación Fallas como esta inducen a muj
ores y estigmatización de los impactos todo a aquellas de bajos rec
sobre las mujeres y negativos que estaba procedimientos de IVE por fuer
plantones colectivos teniendo la gestación
frente a las en su estado de salud,
instituciones que temía por su vida
prestadoras del y deseaba interrumpir
servicio el embarazo, galeno
tratante indica a
paciente con embarazo
de alto riesgo que
“hay que aguantar”.
2. T-532 de 2014 A pesar de haber Al margen de las consideracio
solicitado IVE, contar configuración o no de la causal
con certificado de médicos descalificar o censura
afectación psicológica mujer.
y fallos judiciales a su
favor, EPS cita en dos
oportunidades a
tutelante para
disuadirla de realizarse
el procedimiento. Así
mismo, durante el
curso inicial de la
solicitud, la primera
psicóloga que valoró a
la solicitante le dijo
que si bien su solicitud
estaba sujeta a “la
decisión de la
12
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
entidad” a su juicio el
embarazo no le estaba
generando afectación
psicológica.
Que exteriorizan los 1. SU-096 de A pesar de contar con La accionante tuvo que somete
médicos y personal 2018 diagnóstico previo de de barreras para lograr la protec
administrativo que malformaciones en el fundamentales, que van desde
se encuentra cerca a feto y orden de IVE, adicionales a los ya ordenad
la mujer en su médica tratante tratante, acudir a varias instituc
proceso de decisión. considera que es práctica del procedimiento
compatible con la certificados médicos emitidos b
vida, y, sin embargo, de la sentencia C-355 de
remite a la accionante minuciosos que más parecen
a otra IPS para que le conciencia que un análisis méd
realicen allí el
procedimiento de la
IVE.
En algunos casos las N/A N/A N/A
, mujeres llegan a las
ay IPS con abortos en
curso. El personal
médico reporta la
situación a las
autoridades o
medios de
comunicación,
quienes judicializan
y revelan la
identidad de las
mujeres
de Las universidades N/A N/A N/A
e no capacitan a sus
estudiantes de
medicina sobre
métodos o
protocolos para
practicar IVE
La salud es un 1. T-988 de 2007 EPS exige valoración Resultaba a todas luces evidente
usal estado completo de psicológica que dé del embarazo con las limitacion
bienestar físico, cuenta de que el y sensoriales que caracterizan s
mental y social. Si embarazo en una mujer embarazada], contribuí
el embarazo no mujer en silla de situación y a desmejorar de m
permite a la mujer ruedas y con parálisis calidad de vida.
mantener ese estado cerebral no fue
tiene derecho a consentido por ésta
interrumpir su para que proceda la
13
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
embarazo práctica de la IVE.
2. T-585 de 2010 Ante la manifestación Fallas como esta inducen a muj
de los impactos todo a aquellas de bajos rec
negativos que estaba procedimientos de IVE por fuer
teniendo la gestación
en su estado de salud,
que temía por su vida
y deseaba interrumpir
el embarazo, galeno
tratante indica a
paciente con embarazo
de alto riesgo que
“hay que aguantar”.
3. T-841 de 2011 Apoderada de Se recuerda que no se trataba d
solicitante afirma que de la menor estaba en peligro,
EPS niega práctica de estaba afectada en su salud físic
IVE al considerar que
la vida de la solicitante
no se encontraba en
peligro.
4. T-959 de 2011 Junta Médica de IPS Se limita a constatar configura
recomienda seguir con actual de objeto.
embarazo a pesar de
constatar la existencia
de malformaciones en
el feto y sus
consecuencias.
5. SU-096 de A pesar de contar con Resulta incongruente que la
2018 diagnóstico previo y medicina pese a no tener certez
orden de IVE, médica podría presentar el nonato,
considera que las hallazgos presentes en el feto
malformaciones del con la vida.
feto son compatibles
con la vida, ya que las
secuelas son inciertas
y pueden ser leves o
severas.
e la Únicamente se 1. T-009 de 2009 EPS suspende Si bien para el momento de los
de deben exigir los unilateralmente proferido la sentencia C-355
requisitos previstos procedimiento constancia de que únicamente
en las tres causales, quirúrgico de puede decidir si continúa o no
independientemente histerectomía a éste ponga en riesgo su vida.
de la edad, etnia o paciente para que
condición de pueda continuar con su
discapacidad de la embarazo.
mujer 2. T-585 de 2010 A pesar de haber sido Tal actitud negligente por
14
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
remitida con la constituye un flagrante incu
indicación “aborto”, obligación de garantizar el dere
expresar temor por su IVE en su faceta diagnóstica
vida y su deseo de inducen a mujeres gestantes, s
interrumpir el de bajos recursos, a recurrir a
embarazo, médico IVE por fuera del SGSSS.
tratante se limita a
indicar a mujer con
embarazo de alto
riesgo que “hay que
aguantar” y le asigna
control en un mes.
Posteriormente, y a
pesar de contar con
concepto médico que
aconseja valoración
por psicología, EPS no
tramita remisión
inmediata.
15
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
las consecuencias y deseaba interrumpir IVE por fuera del SGSSS.
el embarazo, galeno
tratante indica a
paciente con embarazo
de alto riesgo que
“hay que aguantar”.
2. T-841 de 2011 Apoderada de Se recuerda que no se trataba d
accionante sostiene de la menor estaba en peligro,
que EPS negó estaba afectada en su salud físic
realización de
procedimiento porque
“la vida de la
accionante no se
encontraba en riesgo”
a pesar de existir dos
certificaciones
médicas que daban
cuenta del riesgo para
la salud física y mental
de la menor en caso de
continuar con la
gestación.
or Las instituciones se 1. T-209 de 2008 Menor fue remitida a 5 Tanto las EPS como las IPS de
l no niegan a practicar el IPS distintas en las que mientras se resuelve la obje
o procedimiento, no se negó la prestación deben tener clara y definid
los cuentan con los del servicio aduciendo profesionales se encuentran
protocolos para la objeción de práctica de la IVE.
atender casos de conciencia de todo el
IVE, y en caso de staff de ginecólogos de
tenerlos, no se cada institución, sin
ajustan a los haber sido remitida a
lineamientos de un profesional que sí
MinSalud efectuara el
procedimiento ni se
verificara la objeción
de conciencia
individual de cada
médico.
2. T-946 de 2008 Médico objetor de Al hacer uso de la objeción de c
conciencia se limitó a tratante debió remitir a la g
negar práctica del médico en que le realizaran el p
procedimiento a la
paciente sin disponer
su remisión a otros
profesionales. EPS se
limitó a afirmar que se
16
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
prestó atención
integral.
3. T-585 de 2010 Tras haber sido La falta de un protocolo de d
remitida a valoración generó la vulneración del derec
por ginecología con IVE de la tutelante en su faceta
indicación de
“aborto”, manifestar
temor por su vida y su
deseo de interrumpir el
embarazo, médicos
tratantes se limitan a
asignar controles.
4. T-841 de 2011 EPS tarda casi un mes Las EPS tienen la obligación d
en iniciar las gestionesmujeres que soliciten el serv
tendientes para dar condiciones previstas en la
respuesta a una2006, accedan al mismo
solicitud de IVE. oportunidad, lo que incluye, la
las solicitudes, pues este es e
acceder al servicio.
5. T-959 de 2011 A pesar de haber Se limita a declarar una carencia
manifestado
preocupación de
malformaciones en el
feto por antecedentes
familiares desde su
primer control, se
realiza ecografía
especializada que da
cuenta de las
malformaciones en la
semana 24 de
gestación.
6. T-731 de 2016 Menor es remitida a La objeción de conciencia es
IPS en que todos los individual, que obliga al objeto
ginecólogos adscritos institución que sí preste el servi
son objetores de
conciencia.
17
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
gestacional de 24
semanas de embarazo
da y Algunas EPS ponen 1. T-636 de 2011 Médico tratante exige El juicio de valor que califica a
del trabas hasta que el orden judicial para después de seis meses como un
embarazo está proceder con la IVE y indefenso es ajeno a las func
dad avanzado y luego se EPS sostiene que a los Solo los conceptos médicos de
escudan en ello para 6 meses de gestación procedente la intervención en ca
negar el servicio a “la vida ya se ha
las mujeres. dado” por lo que
Imponiendo practicar la IVE
obstáculos equivaldría a asesinar
adicionales a las una criatura que no ha
mujeres que residen visto la luz.
en regiones 2. T-841 de 2011 EPS tardó casi un mes Las EPS tienen la obligación de
apartadas. en iniciar gestiones solicitan el servicio acced
tendientes a resolver condiciones de oportunidad. N
una solicitud de IVE, y 355 de 2006 ni en ninguna norm
según afirma la un tiempo límite para la práctica
apoderada de la
accionante, una vez
fue valorada, se
denegó la solicitud,
entre otras, por la edad
gestacional.
3. T-959 de 2011 A pesar de haber se limita a constatar existenc
manifestado actual de objeto.
preocupación de
malformaciones en el
feto por antecedentes
familiares desde su
primer control, se
realiza ecografía
especializada que da
cuenta de las
malformaciones en la
semana 24 de
gestación.
Posteriormente, junta
médica niega
procedimiento, entre
otros argumentos, por
la avanzada edad de
gestación.
4. T-532 de 2014 EPS tarda 26 días en La solicitud no fue atendida
programar el urgencia que demanda este tipo
procedimiento tras corresponde a la EPS adel
18
Descripción Sentencia Hechos del caso Consideraciones de
presentación de la necesarias para que la solicitud
solicitud, sobre un mayor prontitud y urgencia.
caso en el que el
servicio se solicitó con
edad gestacional
avanzada.
5. T-301 de 2016 Tras informar El tiempo transcurrido entre el
tardíamente sobre la la siguiente atención relevant
posibilidad de inoportuno e inadecuado. La
interrumpir el deber de oportunidad en la atenc
embarazo, se obliga a
la accionante a
comenzar nuevo
proceso de evaluación
en IPS que no contaba
con la capacidad
técnica de realizar el
procedimiento en esa
edad gestacional.
6. SU – 096 de Tras ser remitida a La accionante tuvo que somete
2018 diferentes IPS y ser de barreras para lograr la
sometida a nuevos derechos, que van desde r
exámenes, y a pesar de adicionales a los ya ordenad
contar con orden dada tratante, acudir a varias instituc
por su médico tratante, práctica del procedimiento
se informa a la certificados médicos emitidos b
accionante que la IPS de la sentencia C-355 de
no cuenta con minuciosos que más parecen
capacidad para realizar conciencia que un análisis médi
el procedimiento que
requiere por su edad
gestacional.
Anexo 2 -Proyectos de ley presentados relacionados con la IVE y/o con
derechos sexuales y reproductivos (desde 1975 a la fecha)
19
Número y contenido del proyecto Fecha Cámara de Razón d
Radicado origen
mbarazo se hubiere derivado de un acto sexual abusivo, peligro Representantes
ud de la madre o cuando se comprobaran graves procesos
rmaciones en el feto. Se estableció un límite gestacional de 12
ón de la última causal, para realizarlo en cualquier tiempo.
número 17 de 1987. Propuso la IVE cuando hubiera grave 1987 Senado de la Negado e
o salud física de la mujer embarazada, fuera producto de una República
onsentido, el feto presentara complicaciones físicas, o hubiere
al de la madre”. Se estableció un límite gestacional de 12
ión de cuando el embarazo constituyera una urgencia que
vida de la madre.
úmero 151 de 1989. Propuso la procedencia del aborto cuando 1989 Senado de la Negad
ara la salud física o mental de la mujer, sus condiciones República
as circunstancias en que se produjo la concepción o
feto. Estableció un límite gestacional de 12 semanas a
do estuviera en peligro la salud de la mujer o se presentaran
el feto.
úmero 218 de 1993. Propuso la procedencia del aborto cuando 1993 Cámara de Ar
a la salud física o mental de la mujer, cuando sus condiciones Representantes
n desaconsejable la gestación, y cuando se deriva de actos
tidos o malformaciones en el feto. Límite gestacional de 12
ndo estuviere en peligro la vida de la madre o se presentaren
nes en el feto.
43 de 1995 “por medio de la cual, se dictan normas de salud 08.02.1995 Senado de la A
República
194 de 1995 “por medio de la cual, se dictan normas de salud 03.25.1995 Senado de la A
República
179 de 1997 Senado “por medio de la cual se dictan normas 05.30.97 Senado de la A
y reproductiva”. República
número 230 de 2003 Senado “por la cual se dictan unas normas 05.29.03 Senado de la Retirad
planificación familiar, protección de la familia y la prevención República
la población colombiana”.
y número 236 de 2003 Cámara “por la cual se modifica el 04.30.03 Cámara de Archivad
y 599 de 2000, y se dictan otras disposiciones.”. Propuso que el Representantes legislat
or un médico, con el consentimiento de la mujer embarazada, y
iera a (i) causas económicas graves y justificadas siempre que la
nos 3 hijos; (ii) cuando con el consentimiento del padre, de ser
e dos médicos existiera razón para suponer que se daría a luz a
os físicos o mentales; (iii) cuando fuere causado por un acto
375
Ibíd.
376
CARLOS MARIO MOLINA BETANCUR, El derecho al aborto en Colombia, Sello Editorial
Universidad de Medellín, 2006. Página 181.
377
Ver:http://biblioteca.usbbog.edu.co:8080/Biblioteca/BDigital/68894.pdf y
https://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/comunicacion/tesis224.pdf.
378
Ver: https://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/comunicacion/tesis224.pdf.
20
Número y contenido del proyecto Fecha Cámara de Razón d
Radicado origen
; (iv) cuando proviniere de un acto sexual violento; (v) cuando a
embarazo pusiera en peligro la vida de la mujer; y (vi) cuando
una inseminación artificial no deseada, no constituía delito. No
stacionales, pero requirió autorización de las autoridades
gestación sobrepasara 10 semanas.
y 011 de 2004 Senado “por la cual se dictan normas sobre 07.20.04 Senado de la A
romoción y prevención de la salud sexual y reproductiva”. República
y 169 de 2004 Senado “por la cual se dictan normas sobre 02.06.04 Senado de la Archivad
romoción y pretensión de la salud sexual y reproductiva”. República le
número 187 de 2005 Senado “por medio de la cual se crea la 11.29.05 Senado de la Archiva
tarial para los casos de embarazos no deseados, acceso carnal República
al violento e inseminación artificial no consentida y se dictan
.
número 64 de 2005 Cámara “por medio de la cual se permite el 08.10.05 Cámara de Archivad
ia cuando el embarazo sea resultado de una conducta Representantes legislat
ceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de
al o transferencia de óvulo fecundado no consentidas”. No hizo
acional.
y número 261 de 2005 Senado “por la cual se dictan unas 04.13.05 Senado de la Archivad
as con la protección de la familia y la prevención de los República legislat
blación adolescente colombiana y planificación familiar”.
ey número 330 de 2005 Cámara “por medio de la cual se 03.29.05 Cámara de Archivad
ción de dispensadores de condones (sic) en establecimientos Representantes legislat
otras disposiciones”.
y 264 de 2005 Senado “por la cual se dictan normas sobre 04.13.05 Senado de la A
promoción y prevención de la salud sexual y reproductiva y en República
onaliza el control natal y se crean estímulos a la familia poco
la legalidad del aborto cuando el embarazo fuera resultado de
no consentido, cuando constituyera peligro para la vida o
madre o tuviera malformaciones genéticas o congénitas
a vida humana. No hizo alusión a límites gestacionales.
el 10 de mayo de 2006
y número 104 de 2006 Cámara “por la cual se establece la 09.13.06 Cámara de Archivad
mujeres embarazadas como resultado de un acceso carnal Representantes legislat
eminación artificial no consentida, o cuyo embrión o feto tenga
alquier tipo de discapacidad o enfermedad”. Fijaba medidas
cción del Estado durante el embarazo y con posterioridad a
en asesoría jurídica, psicosocial, subsidios económicos y
y número 084 de 2007 Senado y 339 de 2008 Cámara “por 09.22.07 Cámara de Archivado p
crean instrumentos para incorporar la educación sexual integral Representantes términos
olombia y se crean otras disposiciones”. Plateaba como objetivo proyecto
21
Número y contenido del proyecto Fecha Cámara de Razón d
Radicado origen
ir a la prevención de situaciones de embarazo precoz, medidas p
ados y aborto. educación
identificado
108 de 2
retirado p
09.27.10.
número 237 de 2008 Senado “por la cual se declara urgencia 02.27.08 Senado de la Retirad
tegral del servicio de salud materna, dentro del Sistema de República
Salud, se modifican los artículos 166 y 230 de la Ley 100 de
tras disposiciones”. Propuso la inclusión de la IVE como una
POS de conformidad con las causales previstas en la sentencia
número 153 de 2009 Senado “por medio de la cual se declara 09.22.09 Senado de la Archivad
cada año día nacional del niño o niña por nacer y de la mujer República legislat
uso que el Gobierno Nacional y las entidades territoriales
s y actividades en este día, de amplia difusión, con el fin de
blación en general sobre los riesgos en la salud física y mental
llevan las prácticas abortivas.
y número 094 de 2010 Senado “por la cual se establece la 08.18.10 Senado de la Retirad
que está por nacer -nasciturus- y cunas de vida para recién República
n otras disposiciones. Tuvo por objeto disminuir el aborto
mortalidad por aborto, con la adopción del hijo que está por
o Legislativo número 06 de 2011 Senado “por medio del cual se 08.03.11 Senado de la Archiva
11 de la Constitución Política, sobre el derecho fundamental a la República
puso protección del derecho a la vida desde el momento de la
la muerte natural.
o Legislativo número 016 de 2012 Cámara “por medio del cual 07.20.12 Cámara de Se aprueb
lo 11 de la Constitución Política”. Propuso una reforma en que Representantes retiro fo
violabilidad del derecho a la vida con la adición de que la IVE Ponen
los casos previstos por la Ley.
ey número 024 de 2013 Senado “por la cual se establecen 07.24.13 Senado de la Archivado
os programas de apoyo a la mujer en gestación, al que está por República legislatura
no”. Buscó la prevención de abortos voluntarios, punibles y no iniciativa,
ta de alternativas o apoyo para asumir las responsabilidades presentada
ón a las mujeres embarazadas. P.L 060/07
07 de 2
retirado p
segundo a
los dos últi
no alcanza
debate en C
22
Número y contenido del proyecto Fecha Cámara de Razón d
Radicado origen
y número 089 de 2013 Cámara “por la cual se establece el 09.10.13 Cámara de Archivo
apoyo a la mujer embarazada fruto de una conducta no Representantes legislat
ía el acompañamiento especial por parte del ICBF y el
un apoyo económico equivalente a un salario mínimo una vez
ue su hijo cumpliera 18 años.
número 41 de 2015 Senado “por medio de la cual se crea el 08.05.15 Senado de la Archivado
erechos Sexuales y Reproductivos y se adoptan medidas República legislatura
ntes a la prevención del embarazo adolescente”. Tenía como proyectos
nformación y conocimiento de los derechos sexuales y creación de
e una perspectiva de derechos humanos y elaborar políticas identificado
xual y reproductiva de las mujeres. 147 de 20
Senado fue
tránsito d
11.12.13 y
autor
respectivam
113 de 2016 Senado “por medio de la cual se crea el Sistema 08.17.16 Senado de la Archivado
ción a la Mujer en estado de Embarazo y en el Posparto, se República legislatura
ramas de promoción a la acogida de la vida y se dictan otras iniciativas
ó como sujetos de acompañamiento especial a las mujeres que tuvieron po
lguna de las 3 causales de la sentencia C-355 de 2006. mismo siste
de 2011 Se
Cámara, y
Cámara y 2
fueron arch
de legislatu
07.27.09,
Por su part
2006 Senad
el autor el 0
número 167 de 2016 Cámara “por medio de la cual se brinda 10.11.16 Cámara de Retirad
n a la mujer gestante o lactante en riesgo y se dictan otras Representantes
puso que el Gobierno Nacional, a través de líneas gratuitas,
n jurídica y psicosocial a las mujeres que tras un embarazo no
ancias de riesgo requieran apoyo para evitar afectaciones a su
la de sus hijos.
número 209 de 2016 Cámara “por medio de la cual se modifica 03.28.16 Cámara de Archivad
ódigo Penal”. Propuso la despenalización del aborto dentro de Representantes legislat
anas de gestación.
número 147 de 2017 Senado “por medio de la cual se dictan 10.18.17 Senado de la Archivad
nir y sancionar la violencia obstétrica”. Previó la dilatación en la República legislat
n los casos legalmente permitidos como un acto de violencia
23
Número y contenido del proyecto Fecha Cámara de Razón d
Radicado origen
24