Diario Civil y Obligaciones Nros. 164 - 01.10.

2018

Las servidumbres en el nuevo Código Civil y Comercial (Parte II)

Por Gabriela Iturbide
3. Legitimación para constituir servidumbres
El Código Civil y Comercial prevé que nadie puede imponer la constitución de una servidumbre,
excepto que la ley prevea expresamente la necesidad jurídica de hacerlo, caso en el cual se denomina
forzosa.
El titular del fundo sirviente tiene derecho a una indemnización. Si no hay acuerdo con el titular
del fundo dominante, ​“o con la autoridad local si está involucrada la población, se la debe fijar
judicialmente” (art. 2166). La acción para reclamar la constitución de la servidumbre forzosa es
imprescriptible (art. 2166 in fine).
La servidumbre forzosa es irrenunciable, porque resguarda el interés público al tener en mira
fundamentalmente razones económicas de bien común. Si bien hay una utilidad directa para el propietario
del fundo dominante, es la colectividad la que también se beneficia de modo mediato, pues de este modo
las fincas se insertan en el circuito económico en condiciones normales y adecuadas para la producción.
Están legitimados para constituir una servidumbre los titulares de derechos reales que recaen sobre
inmuebles y se ejercen por la posesión, lo que comprende tanto a los titulares de derechos sobre cosa
propia, como a los titulares de derechos reales sobre cosa ajena, como sucede con el usufructuario, pero
sólo por el tiempo que dure el usufructo y sin perjuicio de los derechos del nudo propietario, salvo que el
usufructuario constituyente de la servidumbre haya convenido un plazo menor de duración con el titular
del fundo dominante (ver arg. art. 2153).
Algo similar ocurre con el acreedor anticresista, aunque el Código no la mencione entre sus
facturares al tratar este derecho real.
Para los conjuntos inmobiliarios, el artículo 2084 prevé que, mientras haya mayoría, pueden
constituirse servidumbres entre distintos conjuntos entre sí, o con terceros, y en cuanto al derecho de
superficie, el propietario podría en la medida en que no turbe al superficiario (art. 2121). No pueden
hacerlo, en cambio, el usuario y el habitador (arts. 2156 y 2160), el usuario de tiempo compartido (art.
2095), el titular del derecho real de sepultura (art. 2107) y el superficiario (art. 2120).
Si existe comunidad debe ser constituida por el conjunto de los titulares (art. 2168). La norma es
clara al señalar quiénes son los legitimados para constituir este derecho real, en una forma más amplia
que en el Código de Vélez, que se limitaba al dueño, condómino y luego mencionaba al usufructuario, al
usuario y al acreedor anticresista, pero precisaban ratificación (art. 2984).
 En cuanto a los modos de constitución, aunque no se los menciona expresamente, son el contrato,
en cuyo caso el primer uso equivale a la tradición si la servidumbre es positiva (art. 1892), y un acto de
última voluntad (testamento en el cual el testador, propietario de dos inmuebles, disponer legar cada uno
de ellos a dos personas distintas disponiendo que uno de los predios quedará gravado por una
servidumbre a favor del otro o a favor de la persona del beneficiario, o bien cuando el testador dueño de
un solo inmueble dispone que al momento de su muerte, su predio quedará gravado por una servidumbre
a favor de otro predio vecino, cuyo titular será el legatario beneficiario).
Podría incluirse a la ley cuando la servidumbre es forzosa (art. 2166), pero en rigor de verdad lo
que hace la ley es otorgar un derecho al titular del derecho real para reclamar la imposición de la
servidumbre.
El título suficiente debe ser formalizado en escritura pública (ver arts. 1017, inc. a), 1018, 1552 y
1543), e inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble para que sea oponible a terceros interesados de
buena fe.
Se presentan dudas con la prescripción larga, ya que el Código suprimió la clasificación de
servidumbres continuas y aparentes. No obstante, teniendo en cuenta que la servidumbre es un derecho
real principal (art. 1889), y que por regla general los derechos reales principales son susceptibles de
adquirirse de esa forma (art. 2565), cabe interpretar que es posible, pero sólo para las servidumbres
positivas, en las que el primer uso es modo suficiente (art. 1892).
También surgen dudas con la prescripción breve, ya que el artículo 1902 se refiere a derechos
reales que se ejercen por la posesión, aunque aquí también se podría equiparar al caso de las servidumbres
positivas (arts. 1891/1892). Esta prescripción podría ser útil para sanear los defectos del título otorgado
por quien no estuviese legitimado (arg. art. 2119).
Según lo prevé el artículo 2169, en ningún caso el juez puede constituir una servidumbre o
imponer su constitución.
En caso de duda, la constitución de la servidumbre se presume onerosa, pudiéndosela sujetar a
cualquier modalidad (arts. 2170 y 2171). Las modalidades de los actos jurídicos están reguladas por los
artículos 343 a 357.
Con acertado criterio, el Código Civil y Comercial establece que ninguna servidumbre puede
transmitirse con independencia del inmueble dominante, y que la servidumbre personal es intransmisible
por causa de muerte, sin perjuicio del caso en que se constituya la servidumbre a favor de varias personas
con derecho de acrecer (art. 2172).
La regla es la transmisibilidad de los derechos reales (art. 1906), y la servidumbre lo es, pero en
tanto acompañe al inmueble que es transmitido. La inherencia es una de las características necesarias de
la servidumbre como de todo derecho real, con la diferencia, en relación a los restantes, de que la
inherencia en la servidumbre comprende tanto al derecho del titular del fundo dominante como a la carga
del titular del fundo sirviente, aunque el artículo 2172 sólo se refiere al dominante. Esta inherencia
permite que tanto el derecho como la carga se transmitan a los sucesores particulares o universales, junto
con la transmisión entre vivos o mortis causa del dominio, condominio o propiedad horizontal de
cualquiera de los fundos, aunque su existencia no hubiese sido debidamente denunciada al efectuarse la
transmisión.
Cabe aclarar, a su vez, que el Código de Vélez establecía que la servidumbre es indivisible como
carga y como derecho. El Código actual nada dice sobre este punto, pero se puede llegar a la misma
conclusión, pues el artículo 2163 prevé que la servidumbre puede recaer sobre todo o una parte del
inmueble, pero no dice que se pueda ejercer por una parte alícuota, como sí lo prevé para los derechos
reales en general y para el usufructo (arts. 1883 y 2130). Al ser ello así, las servidumbres no pueden
adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden
ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente. No obstante, el ejercicio de la
servidumbre puede dividirse (por ejemplo, si una persona tiene derecho a pasar por el inmueble vecino de
mañana, de tarde y de noche, puede hacerlo sólo de mañana).