Tema 7

El matrimonio.
La filiación
Federico F. Garau Sobrino
Fecha actualización: 14/11/2022
"Zona DIPr estudiantes" por Federico F. Garau Sobrino se distribuye bajo una
Licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional.
ÍNDICE
Introducción
I. La determinación de la ley aplicable al matrimonio

1. Capacidad
A) Ley aplicable en general a la capacidad para contraer matrimonio
B) La capacidad para contraer entre personas del mismo sexo
2. Forma
3. Nulidad matrimonial
4. Efectos del matrimonio
A) La ley aplicable a los efectos personales
B) La ley aplicable a los efectos patrimoniales
a) El Reglamento (UE) 2016/1103 sobre regímenes económicos matrimoniales
a’) Competencia judicial internacional
b’) Ley aplicable a los regímenes económico matrimoniales
c’) Ley aplicable a las capitulaciones matrimoniales
d’) Reconocimiento y declaración de ejecutividad de resoluciones, documentos
públicos y transacciones judiciales en materia de régimen económico
matrimonial
b) Los artículos 9.2.y 9.3 del Cc
a’) Régimen económico matrimonial pactado (art. 9.3 Cc)
b’) Régimen económico matrimonial legal (art. 9.2 Cc)
5. Efectos patrimoniales de las parejas registradas
6. Crisis matrimoniales: la separación y el divorcio
7. La simplificación de documentos públicos en la Unión Europea en el ámbito del
matrimonio
II. La determinación de la ley aplicable a la filiación por naturaleza

1. Ley aplicable
A) Determinación y carácter de la filiación
B) Contenido de la filiación
2. La filiación de personas nacidas en el extranjero mediante gestación por sustitución
3. La simplificación de documentos públicos en la Unión Europea en el ámbito de la
filiación por naturaleza
III. La determinación de la ley aplicable a la filiación adoptiva

1. Constitución de la adopción
A) Competencia
B) Ley aplicable
2. Efectos en España de las adopciones constituidas por autoridades extranjeras
A) El sistema de la Ley de Adopción Internacional
B) El sistema de las normas de origen no interno
3. Efectos de la adopción
4. La simplificación de documentos públicos en la Unión Europea en el ámbito de la
filiación adoptiva
IV. La sustracción internacional de menores y el cumplimiento de los derechos de custodia y

visita
1. El Convenio de Luxemburgo de 1980
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2. El Convenio de La Haya de 1980
3. El Convenio bilateral hispano-marroquí
4. El Reglamento (UE) nº 2019/1111
5. Procedimiento para la restitución o retorno de menores que se encuentren en España
Introducción
En los anteriores temas hemos estudiado la determinación en el Derecho español del
ordenamiento jurídico que rige algunas relaciones jurídicas. Hemos visto la ley aplicable a las
personas físicas y jurídicas, a las obligaciones contractuales y extracontractuales, así como a
los derechos reales. Ahora nos vamos a ocupar de la determinación de la ley aplicable a las
cuestiones relacionadas con el Derecho de familia: matrimonio y filiación –por naturaleza y
adoptiva–. En el siguiente tema nos ocuparemos de las obligaciones alimenticias y del
Derecho de sucesiones.
Volvemos a encontrarnos con un entrecruzamiento entre normas de origen interno y normas

no internas; entrecruzamiento que en algunas cuestiones es farragoso y acaba por convertir
la determinación del ordenamiento aplicable en una cuestión sumamente compleja.
I. La determinación de la ley aplicable al

matrimonio
El matrimonio es una institución jurídica compleja con consecuencias en diversos órdenes,
básicamente el personal y el patrimonial. Debido a la multiplicidad de facetas concurrentes, y
con el objeto de aplicar a cada una de ellas el ordenamiento jurídico más próximo, en el DIPr.
encontramos varias normas de conflicto referidas a sus diversos aspectos: capacidad, forma,
efectos, nulidad, separación y divorcio.

1. Capacidad
A) Ley aplicable en general a la capacidad para contraer matrimonio
Desde la perspectiva del DIPr., y puesto que no existe una norma específica referida a la
capacidad para contraer matrimonio, esta se determina por la regla general de capacidad
contenida en el art. 9.1 Cc. Así, será de aplicación la ley personal (ley de la nacionalidad) del
contrayente en el momento de la celebración del matrimonio. Este ordenamiento jurídico
regirá las cuestiones relativas al consentimiento (emisión, condiciones, términos,...), edad
núbil, aptitud física, la necesidad o no de autorización paterna y todo lo relativo a su emisión,
así como la existencia de impedimento de ligamen.
El orden público del foro puede actuar en este ámbito, piénsese sino en el tema de la existencia de
matrimonio previo válido. De poco sirve que la ley personal permita la poligamia, puesto que el
ordenamiento español considera de orden público la inexistencia de vínculo matrimonial anterior
subsistente a la hora de celebrar un nuevo matrimonio (art. 46.2 Cc). En este sentido, véase
resolución de la DGSJyFP de 14 de febrero de 2022 (5ª), que declaró no inscribible en el RC español
un matrimonio poligámico contraído en Gambia
Relacionado con el consentimiento matrimonial, hay que realizar una breve referencia a los
denominados matrimonios de complacencia; esto es, los contraídos a cambio de dinero (antes de la
crisis económica, entre 4 mil y 10 mil euros), con acuerdo de no realizar convivencia matrimonial, sin
voluntad de fundar una familia y con el acuerdo entre las partes de disolución pasado un determinado
tiempo. Se trata de casos, cada vez más frecuente, en los que se persiguen ciertos beneficios en
materia de nacionalidad (adquisición en plazos abreviados) y de extranjería (obtener permisos de
residencia o facilitar la reagrupación familiar) [véase sentencia AP de Sevilla de 15.6.2021, rec.
4687/2019 (Roj: SAP SE 1477/2021 - ECLI:ES:APSE:2021:1477)]. Con el objeto de aclarar el estado
de la cuestión y facilitar que se evite la celebración por autoridades españolas de estos matrimonios o,
en su caso, su inscripción en el Registro Civil español, la DGRN dictó la Instrucción de 31 de enero de
2006 sobre los matrimonios de complacencia. Se refiere fundamentalmente a la prueba de la
existencia de simulación y al modo de averiguación por los Encargados del Registro Civil de que se
está ante un matrimonio de estas características. La jurisprudencia sonsidera que cuando la ley
nacional del cónyuge extranjero -aplicable de acuerdo con el art. 9.1 Cc- diese por válido su
consentimiento descausalizado o abstracto, ficticio o simulado, ajeno a la finalidad del matrimonio,
dicho ordenamiento no es aplicable por resultar contrario al orden público español, aplicándose
entonces el Derecho sustantivo español al consentimiento matrimonial. Por otro lado, y puesto que el
no reconocimiento de este tipo de matrimonios puede afectar al derecho constitucional a contraer
matrimonio (art. 32 de la Constitución), la jurisprudencia exige que las autoridades del RC obren con
prudencia. Así, solamente debe denegarse la inscripción del matrimonio cuando el Encargado del RC
alcance una certeza moral plena de hallarse ante la presencia de un matrimonio simulado o de
complacencia [sentencia AP de Madrid de 28.9.2021, rec. 407/2020 (Roj: SAP M 11360/2021 -
ECLI:ES:APM:2021:11360); sentencia AP de León de 21.12.2021, rec. 689/2021, FD 3º (Roj: SAP LE
1784/2021 - ECLI:ES:APLE:2021:1784); sentencia AP de Burgos de 22.4.2022, rec. 108/2022, FD 3º
[Roj: SAP BU 366/2022 - ECLI:ES:APBU:2022:366].
B) La capacidad para contraer entre personas del mismo sexo
La Ley 13/2005 introdujo en el ordenamiento español la posibilidad de que las personas del
mismo sexo pudieran también contraer matrimonio (véase art. 44, p. 2º, Cc). Como la
mayoría de países no reconoce este tipo de matrimonio, el problema es doble. Por un lado, y

si la capacidad matrimonial se rige, como hemos visto, por la ley nacional, se plantea la
posibilidad de celebrar en España estos matrimonios cuando uno de los contrayente o
ambos tiene la nacionalidad de un país que no lo permite. En segundo lugar, los efectos
fuera del territorio español de los matrimonios contraídos en España.
Trece países de la UE reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo: Alemania (lo reguló
en 2017), Bégica (2003), Dinamarca (2012), España (2005), Finlandia (2017), Francia (2013), Irlanda
(2015), Luxembuirgo (2015), Malta (2017), Países Bajos (2001), Portugal (2010), Reino Unido
(Escocia, 2014, Inglaterra y Gales, 2014), Suecia (2009). Aplicando la regla general del art. 9.1 Cc, en
España no se podrían celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo siempre que sus leyes
personales no lo prevean expresamente. De este modo, solamente sería posible entre contrayentes
con nacionalidad española o de uno de los países que lo autorizan. Lamentablemente, la reforma
realizada por la Ley 13/2005 no contempló una solución para esta importante cuestión.
El Código belga de DIPr del año 2004 regula específicamente este tema en su art. 46. Así, tras
establecer con carácter general la aplicación de la ley nacional a la capacidad nupcial, se determina
que dicho ordenamiento no será aplicable cuando prohíba el matrimonio entre personas del mismo
sexo y siempre que uno de los contrayentes tenga bien la nacionalidad bien su residencia habitual en
un Estado que lo permita.
La DGRN dictó la Resolución-Circular de 29 de julio de 2005, sobre matrimonios civiles entre

personas del mismo sexo. Su finalidad es permitir la celebración por autoridad española (en
España o en el extranjero) de matrimonios entre personas del mismo sexo cuando al menos
uno de los contrayentes tenga la nacionalidad española o cuando se trate de extranjeros
residentes en España. Aborda también la cuestión de la competencia de la autoridad
española para celebrar, en España o en el extranjero (matrimonio consular), este tipo de
matrimonios. En este sentido, la DGRN recuerda que las autoridades españolas solamente
tienen competencia para celebrar matrimonios cuando al menos uno de los contrayentes
está domiciliado en España (art. 57 Cc). Ello evita la celebración en España de matrimonios
entre personas que carecen de vinculación con el ordenamiento español, evitándose así el
denominado "turismo matrimonial".
Los argumentos de la DGRN se centran, en primer lugar, en rechazar la aplicación en España de las
leyes extranjeras que no admitan el matrimonio entre personas del mismo sexo, por considerarse que
tales normas son contrarias al orden público internacional español. En segundo lugar, considera la
DGRN que la posibilidad de que las personas del mismo sexo contraigan matrimonio no es un
problema de capacidad nupcial sino que se trata de un elemento vinculado con la propia naturaleza
del derecho a contraer matrimonio y de la institución matrimonial –afirma que entre los impedimentos
matrimoniales de los arts. 46 y 47 Cc jamás se ha mencionado la identidad de sexo–. Ello tiene como
resultado que la laguna legal que surge ante la inexistencia en nuestro ordenamiento de una norma de
conflicto específica para determinar la ley aplicable a los requisitos del matrimonio ajenos a su
concepción tradicional y a la capacidad subjetiva de los contrayentes debe colmarse acudiendo a la
aplicación de la ley material española. De este modo, concluye la DGRN, el matrimonio celebrado por
autoridad española (en España o en el extranjero) entre español y extranjero o entre extranjeros
residentes en España que tengan el mismo sexo será válido al regirse esta cuestión por la ley
española, y ello con independencia de que la ley personal del extranjero no permita o no reconozca su
validez.
El principal problema que plantea la doctrina de la DGRN es que favorece los matrimonios
claudicantes; esto es, los que son válidos para un ordenamiento pero inválidos para otro. Así,
mientras para el Derecho español existirá matrimonio, para el ordenamiento de la nacionalidad de uno
de los contrayentes (o de ambos) no habrá tal, con los consiguientes problemas que ello puede
acarrear en el ámbito de cuestiones conexas como la filiación –en el caso de adopciones, cuando

éstas se hallen permitidas– o la sucesión (cuando el ordenamiento que rige la sucesión no reconoce
la existencia de ese matrimonio).
2. Forma
Para el DIPr., la ley aplicable a la forma en que ha de celebrarse el matrimonio queda
sustraída a la norma genérica del art. 11 Cc, determinándose a través de normas de conflicto
específicas, los arts. 49 y 50 Cc. Estos preceptos combinan dos conexiones: la ley personal
de los contrayentes y la ley de lugar de celebración del matrimonio (lex loci actus). Veamos
brevemente la ley aplicable a la forma en diversos supuestos de celebración del matrimonio.
Matrimonio celebrado en España entre un español y un extranjero: Solamente pueden

contraer matrimonio de acuerdo con las formas previstas en la ley española (art. 49 Cc),
estando incluidas tanto la forma civil como las formas religiosas legalmente previstas. No se
permite la celebración de matrimonios ante autoridades consulares acreditadas en España
cuando uno de los contrayentes posea la nacionalidad española; de celebrarse, el
matrimonio será nulo (art. 49 e.r. con art. 73 Cc).
Paralelamente, los Encargados de los Registros Civiles Consulares españoles en el extranjero deben
abstenerse de celebrar matrimonios cuando el Estado de recepción no permita en ningún caso a los
Cónsules españoles autorizar matrimonios civiles, o cuando uno de los contrayentes sea nacional del
Estado de recepción. La prohibición a las autoridades consulares de celebrar determinados
matrimonios tiene su fundamento en el art. 5, letra f), del Convenio de Viena de 1963 sobre relaciones
consulares, en el que se supedita la celebración de matrimonios, entre otras funciones, a la
conformidad del Estado receptor. Varios son los Estados que no reconocen a los Cónsules de países
extranjeros capacidad para celebrar matrimonios: Austria, Dinamarca, Guatemala, Reino Unido,
Suiza, Uruguay, Venezuela. Igualmente, el Convenio Europeo sobre las Funciones Consulares de
1967, ratificado solamente por cinco países, entre ellos España, prevé en su artículo 13 que los
funcionarios consulares pueden celebrar matrimonios siempre y cuando al menos uno de los futuros
cónyuges sea nacional del Estado que lo ha nombrado y ninguno de ellos sea nacional del Estado
receptor en el que ejerce sus funciones, y las leyes y reglamentos del Estado rceptor no se opongan a
la celebración del matrimonio por el funcionario consular.
Por lo que respecta a las formas religiosas deben tenerse presentes los acuerdos de cooperación
firmados con entidades religiosas para la validez de los matrimonios celebrados por los ritos católico,
evangélico, judío e islámico: respectivamente, Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre
asuntos jurídicos de 1979, así como la Ley 24/1992 (con la Federación de Entidades Religiosas
Evangélicas de España), la Ley 25/1992 (con la Federación de Comunidades Judías de España) y la
Ley 26/1992 (con la Comisión Islámica de España).
Los matrimonios celebrados en forma religiosa –con entidades religiosas con las que exista acuerdo
de cooperación, o con entidades religiosas que hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo
en España– deberán ser inscritos en el Registro Civil cuando se celebren en España, así como
cuando se celebren en el extranjero si afectan a algún ciudadano español y se comprueba que en
ellos concurren los requisitos legales exigidos (véanse los arts. 58 bis y 59 LRC). La inscripción se
realizará de conformidad con lo dispuesto en la Orden JUS/577/2016, de 19 de abril, sobre inscripción
en el Registro Civil de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa y aprobación del
modelo de certificado de capacidad matrimonial y de celebración de matrimonio religioso.
De acuerdo con la LRC, los Notarios pueden intervenir en procedimientos de autorización matrimonial
(constatando en los contrayentes el cumplimiento de los requisitos para contraer matrimonio) (véase
art. 58 LRC e.r. con DF 2ª, núm. 2, LRC, y art. 51 LN). Igualmente, pueden intervenir en

procedimientos de celebración del propio matrimonio (véase art. 52 CC e.r. con art.52 LN). La
tramitación del procedimiento de autorización se realizará de acuerdo con lo establecido en la
Instrucción de la DGSJyFP de 3 de junio de 2021 sobre la tramitación del procedimiento de
autorización de matrimonio ante notarios. Esta instrucción contiene disposiciones específicas para
cuando uno de los contrayentes sea extranjero y no comprenda el castellano (punto segundo), así
como sobre la traducción y legalización de la documentación extranjera aportada con la solicitud de
autorización (punto tercero).
El matrimonio celebrado en el extranjero entre españoles o entre un español y un extranjero

será válido siempre que se celebre de acuerdo a alguna de las formas (civil o religiosa)
previstas en el ordenamiento jurídico español (ley personal del contrayente español) o de las
formas (civil o religiosa) del ordenamiento del lugar de celebración del matrimonio (art. 49
Cc).
Cuando el matrimonio se celebre en el extranjero cabe la posibilidad de realizarlo ante las autoridades
consulares españolas acreditadas en el país de celebración (matrimonio consular), siempre que las
autoridades de ese país lo permitan.
Los extranjeros pueden contraer válidamente matrimonio en España de acuerdo con las
formas (civil o religiosa) previstas tanto en el ordenamiento español como en la ley personal
de cualquiera de ellos (art. 50 Cc). En estos casos, y puesto que ninguno de los contrayentes
posee la nacionalidad española, el matrimonio puede celebrarse ante las autoridades
consulares de alguno de los contrayentes.
Puede plantearse ante los tribunales españoles la validez de un matrimonio contraído en el extranjero
por nacionales extranjeros. En estos casos se ha propuesto la aplicación analógica del art. 50 Cc,
rigiéndose la forma de estos matrimonios bien por la ley del lugar de celebración bien por la ley
personal de cualquiera de los contrayentes (P. Abarca, J.D. González Campos).
Deberán inscribirse en el Registro Civil español todos aquellos matrimonios en los que al
menos uno de los contrayentes posee la nacionalidad española, así como aquellos
matrimonios que se hayan contraído en España (véase art. 9 LRC y art. 66 RRC). En
aquellos supuestos en los que el matrimonio se ha celebrado ante autoridad civil española o
en forma religiosa en España, la inscripción se practica mediante la presentación del acta
extendida por la autoridad civil o de la certificación expedida por la iglesia o entidad religiosa
(arts. 62 y 63 Cc, arts. 58 bis y 59 LRC, art. 255 RRC). Cuando se haya celebrado ante
autoridad o confesión religiosa extranjera, la inscripción se practica en virtud de la
certificación expedida por la autoridad o confesión religiosa interviniente, debiendo
comprobarse que no existan dudas sobre la realidad del hecho y que concurren los requisitos
legales para su celebración (art. 65 Cc , art. 59 LRC y art. 256 RRC).
El Reglamento del Registro Civil de 1958 (RRC) no ha sido derogado expresamente por la
disposición derogatoria de la Ley 20/2011 del Registro Civil (LRC). Por tanto, y mientras no se
apruebe el nuevo Reglamento, las disposiciones Reglamento de 1958 son aplicables en tanto
no se oponga a la Ley 20/2011 ni a la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas, esta última de aplicación supletoria (véase la disposición final
primera de la Ley 20/2011).

3. Nulidad matrimonial
Establece el art. 107.1 Cc que "la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de
conformidad con la ley aplicable a su celebración". La primera precisión que debe realizarse
a la expresión "ley aplicable a su celebración" es determinar cuál es, puesto que los términos
utilizados parecen referirse a una única ley, a un solo ordenamiento jurídico. En la
celebración del matrimonio intervienen dos cuestiones fundamentales: las referidas a la
forma y las relativas al fondo. Por tanto, según sea la causa alegada para la nulidad, habrá
que acudir a las normas de conflicto respectivas para determinar la ley aplicable. Así, cuando
se invoque como motivo de nulidad un defecto de forma (p.ej., que el matrimonio no se ha
celebrado conforme a una forma legalmente prevista), será aplicable el ordenamiento jurídico
aplicable a esta cuestión según los arts. 49 y 50 Cc. Si la nulidad se fundamenta en una
cuestión de fondo –consentimiento o capacidad– (p.ej., la existencia de un vicio del
consentimiento por intimidación), la nulidad se regirá por la ley designada por el art. 9.1 Cc.
El ordenamiento aplicable a la nulidad rige determinados aspectos procesales de la cuestión

(legitimación y plazos para ejercitar la acción de nulidad), la posible convalidación del
matrimonio anulable, así como la existencia de matrimonio putativo y sus efectos. En relación
con esta última cuestión, el art. 107.1 Cc determina la ley aplicable a la nulidad "y sus
efectos", por lo que el ordenamiento que regula la nulidad establecerá igualmente si existe
matrimonio putativo y cuáles son sus efectos.
Puede intervenir también en esta materia el orden público internacional (art. 12.3 Cc), especialmente
en aquellos casos en los que el ordenamiento aplicable vulnera los principios de igualdad jurídica
entre hombre y mujer o de libertad religiosa (p.ej., se prevé como causa de nulidad el que los
cónyuges no profesen la misma religión).
4. Efectos del matrimonio

Dos tipos de efectos se derivan de la celebración del matrimonio, los personales y los
patrimoniales, siendo estos últimos los más importantes y los de mayor trascendencia
práctica. Dentro de los efectos personales –referidos a las relaciones entre cónyuges que no
poseen carácter económico– se incluyen los deberes contenidos en los arts. 66 a 71 Cc: vida
en común, respeto y ayuda mutua, fidelidad y socorro,... Frente a estos, los denominados
efectos patrimoniales o de contenido económico aluden al régimen económico del
matrimonio.
Desde el 29 de enero de 2019, las cuestiones de DIPr relativas a los regímenes económico
matrimoniales -esto es, a los efectos patrimoniales entre cónyuges- en el ámbito
internacional se regulan por lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de
24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la
competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de

regímenes económicos matrimoniales (véase abajo la letra a). El art. 9.2 Cc, que tendrá una
aplicación residual, se ocupará de establecer la ley aplicable a los efectos personales entre
los cónyuges en los supuestos internacionales o transfronterizos, así como a los efectos
personales y a los efectos patrimoniales en defecto de pacto entre las partes en el ámbito de
los conflictos internos de leyes [véase abajo la letra A) y la letra b)]. Por su parte, y también
con aplicación residual, el art. 9.3 Cc determinará el ordenamiento jurídico por el cual se
regirá el régimen económico matrimonial pactado en el plano de los confictos internos de
leyes [véase abajo la letra b), a’)].
En relación con la ley aplicable a la legítima del cónyuge supérstite, el art. 9.8 in fine Cc, establece
que los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente se regirán por la misma ley que regule los
efectos del matrimonio, dejando a salvo las legítimas de los descendientes. Ahora bien, esta norma ha
quedado inaplicada a los conflictos internacionales por el Reglamento (UE) nº 650/2012, relativo a la
competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la
ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un
certificado sucesorio europeo, que excluye este tema de su ámbito de aplicación --lo mismo ha hecho
el Reglamento 2016/1103--. Sin embargo, esta regla sí es aplicable en el ámbito de los conflictos
internos de leyes, puesto que las normas de conflicto del Reglamento no se aplica a estos últimos
(véase el Tema 8, apartado II.2)
En relación con las anotaciones preventivas de embargo de bienes inmuebles que se hallen inscritos
a nombre de extranjeros casados, cuyo régimen económico matrimonial esté sometido a legislación
extranjera y no conste (art. 92 RH), el art. 144.6 RH establece que el embargo se anotará sobre el
bien o participación indivisa del mismo inscrita, siempre que conste que la demanda o el apremio han
sido dirigidos contra los dos cónyuges, o si solamente lo ha sido contra uno de ellos, se ha notificado
el embargo al otro. Con ello se pretende determinar el nivel de responsabilidad de cada uno de los
cónyuges por las deudas perseguidas, evitándose convertir a los extranjeros cuyo régimen
matrimonial esté sometido a legislación extranjera en sujetos de mejor condición que los nacionales
españoles.
A) La ley aplicable a los efectos personales
El Reglamento 2016/1103 no se ocupa de los efectos personales entre los cónyuges, por lo
que estos se regirán por lo dispuesto en el art. 9.2 Cc, en el que encontramos varias
conexiones unidas entre ellas por una relación de jerarquía (“en defecto de”, “a falta de”),
recurriéndose a la siguiente solamente en caso de incumplimiento de la anterior. De este
modo, será de aplicación: 1º) la ley personal común de los cónyuges en el momento de
contraer matrimonio; 2º) la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de los
contrayentes, siempre que haya sido elegida por ambos en documento auténtico antes de
celebrarse el matrimonio; 3º) la ley de la residencia habitual común de los cónyuges que
tengan inmediatamente después de celebrado el matrimonio; 4º) la ley del lugar de
celebración del matrimonio.
Se ha criticado que la utilización de estas conexiones puede conducir a la aplicación de

ordenamientos jurídicos alejados o poco relacionados con el entorno real y vital del matrimonio (p.ej.,
el lugar de celebración del matrimonio).
En el Derecho español de origen interno no existe un concepto legal de residencia habitual ─tanto
como foro atributivo de jurisdicción en el plano de la competencia internacional, como punto de
conexión en el plano de la ley aplicable─, debiendo construirse y concretarse caso por caso,
atendiendo al tipo de litigio y contexto en que se inserta. En relación con la conexión ‘ley de la

residencia habitual’ del art. 9.2 Cc, véanse las sentencias AP de Barcelona de 7.11.2020, rec.
1380/2019, FD 3º (ROJ: SAP B 12387/2020 - ECLI:ES:APB:2020:12387) y AP de Valencia de
21.7.2021, rec. 158/2019, FD 2º (ROJ: SAP V 2718/2021 - ECLI:ES:APV:2021:2718). Sobre el
concepto de ‘residencia habitual’ en la normas de origen interno véase el Tema 2, apartado I.5, letra
D).
Como ya se ha indicado, el art. 9.2 Cc establecerá la ley aplicable, por un lado, a los efectos
personales entre los cónyuges en los supuestos internacionales o transfronterizos y, por otro
lado, a los efectos personales y a los efectos patrimoniales en defecto de pacto entre las
partes en el ámbito de los conflictos internos de leyes. Precisamente, cuando deba
determinarse la ley aplicable a los efectos personales de un matrimonio entre españoles, la
primera conexión del art. 9.2 remite a la ley nacional común, esto es, la española. Ahora
bien, como en el ordenamiento español coexisten diversos ordenamientos que regulan los
efectos del matrimonio, deberá acudirse a lo dispuesto en el art. 16.1 Cc para establece cuál
de ellos será aplicable. Este precepto indica que los conflictos internos de leyes se resuelven
por las normas contenidas en los arts. 8 y ss. Cc, con la particularidad de que la ley personal
se determina por la vecindad civil y no son de aplicación los aps. 1º (calificación), 2º (reenvío)
y 3º (orden público) del art. 12 (véase el Tema 1, apartado III.2). Ello tiene como
consecuencia que la determinación de los efectos personales del matrimonio entre
españoles se realizará de acuerdo con lo establecido en el art. 9.2 Cc con las
particularidades que impone el art. 16.1 Cc: será aplicable la ley de la vecindad civil común;
en su defecto, por la ley de la vecindad civil o de la residencia habitual de cualquiera de los
cónyuges elegida por ellos antes de la celebración el matrimonio; en defecto de elección, por
la ley de la residencia habitual común inmediatamente después de celebrado el matrimonio;
y en su defecto, por la ley del lugar de celebración del matrimonio. Como quiera que estas
conexiones pueden conducir a la aplicación de un ordenamiento extranjero, el art. 16.3 Cc
contiene una norma específica que evita esta posibilidad. Así, la regla general del art. 16.3 es
que los efectos del matrimonio entre españoles se rijan por la “ley española” designada por el
art. 9.2 Cc; ahora bien, cuando de acuerdo con este precepto no pueda ser aplicada una ley
española, los efectos se regirán (“en su defecto”) por el Código civil.
B) La ley aplicable a los efectos patrimoniales
Con la expresión efectos patrimoniales se hace referencia no sólo a las cuestiones

relacionadas con el régimen económico matrimonial (en adelante, REM) en sentido estricto
(régimen de gananciales, de separación de bienes,...), sino también a aquellas cuestiones
que no forman parte del régimen económico en sentido estricto pero que tienen una
connotación patrimonial, como puede ser la reglamentación sobre el uso y disposición de la
vivienda familiar (en España, véase el art. 1320 Cc).
a) El Reglamento (UE) 2016/1103 sobre regímenes económicos matrimoniales
El Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece
una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos

matrimoniales, como su propio título indica, regula diversas cuestiones de DIPr, tales como la
determinación de la competencia internacional, de la ley aplicable, así como el
reconocimiento y la ejecución de las resoluciones dictadas a su amparo. En relación con su
ámbito material, el Reglamento se aplica a los aspectos civiles de los regímenes económico
matrimoniales relacionados con la administración cotidiana del patrimonio matrimonial, así
como con su liquidación causada por la separación de la pareja o por el fallecimiento de uno
de los cónyuges. El concepto de “régimen económico matrimonial” es propio del Reglamento
(concepto autónomo) y comprende las normas imperativas para los cónyuges, las normas
opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el Derecho aplicable, así
como cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable. Se incluyen en su ámbito las
capitulaciones matrimoniales previstas de manera específica y exclusiva para el matrimonio
por algunos ordenamientos jurídicos, así como toda relación patrimonial entre los cónyuges y
en sus relaciones con terceros derivada directamente del vínculo matrimonial o de su
disolución (véase el Considerando 18, así como el art. 1.1 e.r. con el art. 3.1).
En el art. 1.2, el Reglamento excluye de su ámbito de aplicación determinadas materias que se

relacionan con los regímenes económicos matrimoniales, como la capacidad jurídica de los cónyuges;
la existencia, validez y reconocimiento del matrimonio; las obligaciones de alimentos; la sucesión por
causa de muerte de un cónyuge; la seguridad social y los derechos de transmisión o ajuste en casos
de nulidad, separación o divorcio de la pensión de jubilación o invalidez; etc.
Por lo que se refiere a su ámbito territorial, el Reglamento es aplicable por los Estados
miembros que participan en la cooperación reforzada autorizada por la Decisión (UE)
2016/954 (art. 70.2); esto es, Bélgica, Bulgaria, República Checa, Alemania, Grecia, España,
Francia, Croacia, Italia, Chipre, Luxemburgo, Malta, Holanda, Austria, Portugal, Eslovenia,
Finlandia y Suecia. Las disposiciones sobre competencia internacional (capítulo II) son
aplicadas por los Estados miembros que participan en la cooperación reforzada; las normas
de conflicto que determinan la ley aplicable (capítulo III) se aplican aunque la ley designada
no sea la de un Estado miembro (participante en la cooperación reforzada), es decir, tiene
carácter universal (art. 20); y las normas sobre reconocimiento y declaración de ejecutividad
de resoluciones judiciales, documentos públicos y transacciones judiciales (capítulos IV y V)
se aplican siempre que la resolución haya sido adoptada por un tribunal de un Estado
miembro (participante en la cooperación reforzada), y el documento público o la transacción
judicial sean ejecutivos en un Estado miembro (participante) (arts. 36.1, 42, 59 y 60).
Finalmente, por lo que se refiere al ámbito temporal, el Reglamento se aplicará con carácter
general a partir del 29.1.2019.
De cuerdo con las disposiciones transitorias del art. 69, el Reglamento se aplica en cuestiones de
competencia internacional (capítulo II) a las acciones judiciales ejercitadas, a los documentos públicos
formalizados o registrados y a las transacciones judiciales aprobadas o celebradas a partir del
29.1.2019. Las normas para determinar la ley aplicable (capítulo III) serán aplicables a los cónyuges
que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico
matrimonial el 29.1.2019 o después de esta fecha. Finalmente, las normas sobre reconocimiento y
ejecución de resoluciones judiciales (capítulo IV) se aplicaran al reconocimiento y declaración de
ejecutividad de resoluciones dictadas el 29.1.2919 o después pero derivadas de acciones ejercitadas
antes de dicha fecha, siempre que las normas de competencia aplicadas sean conformes a las

previstas en el capítulo II.
a’) Competencia judicial internacional
Las norma que regulan la competencia internacional a los órganos jurisdiccionales de los
Estados miembro participantes en la cooperación reforzada se contienen en los arts. 4 a 19
(capítulo II). En primer lugar se regulan los foros que atribuyen competencia internacional
(arts. 4 a 12) y a continuación las normas de funcionamiento que resuelven los problemas
procesales que se plantean por la aplicación de las normas de competencia (arts. 13 y ss.).
Además, hay que tener presente que los foros se aplican en un orden jerárquico, de manera
que la aplicación de un foro presupone la no aplicación de los anteriores.
Paso seguidamente a resumir la regulación de los foros atributivos de jurisdicción, que es bastante
compleja y cuyo orden de aplicación sería el siguiente:
1) Si el tema del régimen económico matrimonial (REM) está relacionado con una cuestión sucesoria,
serán competentes los tribunales que conozcan del litigio en materia sucesoria de acuerdo con los
foros del Reglamento 650/2012 (Reglamento de sucesiones) (art. 4).
2) Si está relacionado con un tema matrimonial (nulidad, separación o divorcio), tendrán competencia
para entender del régimen económico matrimoial los mismos tribunales que conozcan de la acción
matrimonial de acuerdo con los foros del Reglamento 2019/1111 (Reglamento sobre materia
matrimonial y responsabilidad parental) --la competencia para conocer del régimen económico
matrimonial deberá ser acordada por las partes cuando la competencia para la acción matrimonial se
base en determinados foros del Reglamento 2019/1111 o en los foros previstos en las normas de
origen interno-- (véase art. 5).
Para que puedan acumularse ambas acciones es preciso que al plantearse la cuestión
relativa al régimen económico matrimonial exista un procedimiento en materia matrimonial
pendiente ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro ante el que se pretende acumular
[auto de la AP de Orense de 7.10.2021, rec. 503/2021 (ROJ: AAP OU 595/2021 -
ECLI:ES:APOU:2021:595A)].
3) Si el REM no está relacionado con temas sucesorios ni matrimoniales (o si lo está, no sean

competentes los tribunales de ningún Estado miembro participante), entonces son competentes los
órganos jurisdiccionales del Estado miembro (participante en la cooperación reforzada) a los que se
han sometido expresamente las partes. En este caso la autonomía de la voluntad queda limitada a la
elección de los tribunales de determinados Estados miembros: de la residencia habitual de los
cónyuges o de uno de ellos, de la nacionalidad de los cónyuges, etc. (véase art. 7).
4) Cuando no sea aplicable ninguno de los anteriores foros, serán competentes los siguientes órganos
jurisdiccionales, en orden jerárquico: del Estado miembro (participante) de la residencia habitual
común de los cónyuges; [en su defecto] de la última RH común de los cónyuges; [en su defecto] de la
RH del demandado; [en su defecto] de la nacionalidad común de los cónyuges (véase art. 6).
5) En aquellos casos en que no sean aplicables los foros anteriores, serán competentes los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro (participante) a los que las partes se han sometido tácitamente,
pudiendo éstas elegir entre: los de la residencia habitual de ambos cónyuges o de uno de ellos, los de
la nacionalidad de cualquier cónyuge, etc. (véase art. 8). Al igual que en la sumisión expresa,
volvemos a estar ante una elección limitada.
6) Cuando un tribunal de un Estado miembro sea competente de acuerdo con alguno de los foros
anteriores (excepto si lo es por el art. 5, por hallarse relacionado con una demanda de nulidad
matrimonial, separación o divorcio) pero se inhiba para conocer del asunto (el fundamento de la
inhibición es que en ese Estado miembro no se reconoce el matrimonio al que se refiere el REM en
cuestión --aunque no lo mencione expresamente, se está haciendo referencia al matrimonio entre

personas del mismo sexo--), serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro
participante a los que las partes se sometan expresamente (en este caso deben cumplirse los
requisitos del art. 9.1, p. 1º); los del Estado miembro previstos en el art. 6 [tribunales de la residencia
habitual común; de la última residencia habitual común; de la residencia habitual del demandado; de
la nacionalidad común]; los del Estado miembro a los que las partes se sometan tácitamente; o los del
Estado miembro de celebración del matrimonio (véase art. 9).
7) Si no son competentes los tribunales de ningún Estado miembro (participante), o si los tribunales
competentes se han inhibido, son competentes para conocer de un litigio relacionado con un bien
inmueble de uno o ambos cónyuges los órganos jurisdiccionales del Estado miembro (participante) en
el que se halle situado el inmueble (véase art. 10).
8) Cuando no sean competentes los tribunales de ningún Estado miembro (participante), o si los
tribunales competenes se han inhibido, entonces serán competentes con carácter excepcional los
órganos jurisdiccionales del Estado miembro (participante) con los que el asunto tenga una conexión
suficiente (forum necessitatis) (véase art. 11).
La inclusión en el Reglamento de este foro de necesidad (forum necessitatis) tiene como

consecuencia que no serán aplicables los foros contenidos en el art. 22 quáter, letra c),
LOPJ, lo cual no deja de ser una suerte, porque es difícil encontrar en el ordenamientos
español unos foros peor redactados y más desafortunados que los contenidos en el art. 22
quáter, letra c), LOPJ [véase al respecto el Tema 2, apartado I. 5, letra C)]
9) Para finalizar, los órganos jurisdiccionales que sean competentes de acuerdo con alguno de los
foros anteriores, tendrán igualmente competencia para conocer de las demandas reconvencionales
que se planteen, siempre que su objeto esté incluido en el ámbito de aplicación del Reglamento.
Los arts. 13 y ss. contienen una serie de normas de funcionamiento para resolver las cuestiones
procesales que plantea la aplicación de las normas sobre competencia internacional: limitación del
procedimiento en caso de bienes hereditarios situados en un tercer Estado (art. 13); momento
procesal en el que se considera que un tribunal conoce del asunto (art. 14); verificación de oficio de la
competencia y declaración de oficio de su incompetencia (art. 15); reglas para los casos de
incomparecencia del demandado con el objeto de evitar su indefensión (art. 16); litispendencia (art.
17); supuesto de acumulación de acciones (demandas conexas) (art. 18); adopción de medidas
provisionales y cautelares (art. 19).
b’) Ley aplicable a los regímenes económico matrimoniales
Las normas de conflicto del capítullo III se aplican con carácter universal, esto es, aunque la
ley que designen como aplicable no sea la de un Estado miembro (participante) (art. 20).
Además, la ley designada se aplicará a todos los bienes que formen parte del REM, con
independencia del lugar donde se hallen situados (art. 21).
La regla general es la libertad de eleccion de la ley aplicable. De este modo, los futuros
cónyuges, o los cónyuges, podrán elegir o posteriormente modificar de mutuo acuerdo la ley
por la que se va a regir su REM. Ahora bien, se trata de una autonomía de la voluntad
limitada, de manera que solamente pueden elegir determinados ordenamientos jurídicos: la
ley del Estado en el que los futuros cónyuges o los cónyuges, o uno de ellos, resida
habitualmente en el momento de realizar la elección, o la del Estado de la nacionalidad de
cualquiera de los futuros cónyuges o cónyuges en el momento de concluir el acuerdo (art.
22.1).
El Reglamento contiene disposiciones específicas sobre la ley aplicable a la validez formal del
acuerdo por el que los futuros cónyuges o los cónyuges elijan la ley aplicable al régimen económico

matrimonial (art. 23), y de las capitulaciones matrimoniales (art. 25) (sobre las capitulaciones
matrimoniales véase abajo la letra c’), que en ambos casos deberán constar por escrito y estar
fechado y firmado por las partes. También se contiene disposiciones específicas sobre el
consentimiento y validez del acuerdo de elección de ley y sus disposiciones (art. 24).
Cuando los futuros cónyuges o los cónyuges no hayan elegido la ley que va a regir su REM,
el Reglamento determina que éste se regirá por el ordenamiento de la primera residencia
habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio; en su defecto, por el
ordenamiento de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de celebrarse el
matrimonio; y en su defecto, por el ordenamiento con el que ambos cónyuges tengan una
conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio (art. 26.1). Estamos
ante puntos de conexión de naturaleza jerarquizada, de manera que solamente puede
aplicarse el siguiente si no se cumple el anterior, o anteriores.
Estas conexiones tienen correctivos. Así, cuando deba aplicarse el ordenamiento de la primera
residencia habitual común de los cónyuges (art. 26.1.a), el Reglamento establece que podrá acabar
aplicándose la ley del Estado de la última residencia habitual común, siempre que concurran
determinadas condiciones (un mayor tiempo de residencia y que dicho ordenamiento fue utilizado por
los cónyuges para organizar su relaciones patrimoniales), y siempre que dicha ley no afecte
negativamente a los derechos de terceros y los cónyuges no hayan celebrado capitulaciones
matrimoniales antes de fijar su última residencia habitual común (véase art. 26.3).
Por lo que respecta al ámbito de la ley aplicable al REM, esto es las cuestiones que se hallan
incluidas (y excluidas) de la ley que rige el REM, el art. 27 contiene una relación de estas
cuestiones: la clasificación de los bienes y su transferencia de una categoría a otra, la
responsabilidad de uno de los cónyuges sobre por las obligaciones y deudas contraídas por
el otro cónyuge, la responsabilidad de uno de los cónyuges sobre por las obligaciones y
deudas contraídas por el otro cónyuge, la disolución y el reparto, distribución y liquidación del
patrimonio; los efectos patrimoniales sobre la relación entre uno de los cónyuges y un tercero
(con las salvedades de lo dispuesto en el el art. 28), así como la validez material de las
capitulaciones matrimoniales.
El Reglamento contiene disposiciones específicas para resolver problemas que puede plantear la
aplicación de sus normas de conflicto. Así, se prevé un proceso de adaptación que deberá realizarse
cuando se invoque en un Estado miembro un derecho real sobre un bien previsto en la ley aplicable al
REM pero que no es conocido en ese otro Estado (art. 29). En el art. 30 se prevé la aplicación de las
leyes de policía del foro (el art. 30.2 define qué se entiende por ‘leyes de policía’). La excepción de
orden público se regula en el art. 31, determinándose la no aplicación del derecho designado por la
norma de conflicto cuando sea manifiestamente contrario al orden público del foro. El Reglamento
excluye el reenvío, estableciendo que la aplicación de la ley de un Estado desginada por las normas
de conflicto excluye las normas de DIPr (art. 32). Cuando sea aplicable la ley de un Estado en el que
concurran diversos ordenamientos jurídicos (remisión a sistemas plurilegislativos), la determinación de
cuál de ellos será aplicable se realizará de acuerdo con los dispuesto en los arts. 33 (conflictos de
base territorial) y 34 (conflictos de base personal). Finalmente, se establece que los Estados
miembros participantes no están obligados a aplicar las normas de conflicto del capítulo III del
Reglamento a los conflictos internos de leyes. De este modo, y como España no ha declarado lo
contrario, los conflictos internos se resolverán por lo dispuesto en los arts. 9.2 y 9.3, en relación con el
art. 16, del Cc.

c’) Ley aplicable a las capitulaciones matrimoniales
El Reglamento define las capitulaciones matrimoniales como aquel acuerdo en virtud del cual
los cónyuges o futuros cónyuges organizan su régimen económico matrimonial (art. 3.1.b).
Aparte de esta definición, pocas más referencias contiene al tema. En primer lugar, y por lo
que se refiere a la validez material, esto es, su admisibilidad o posibilidad de que las parte
puedan pactar su REM, el Reglamento se limita a establecer que se regirá por la ley que sea
aplicable al REM (véase art. 27.g). Nada dice el Reglamento sobre el tema de la capacidad
para realizar los pactos o capítulos matrimoniales --este silencio es fruto de la exclusión de
su ámbito material de las cuestiones relativas a la capacidad jurídica de los cónyuges (art.
1.2.a)--. Por tanto, la ley aplicable a la capacidad para concluir capitulaciones se regira por la
norma general del art. 9.1 Cc, siendo la ley personal (la ley de la nacionalidad) de cada parte
la que se ocupe de esta cuestión. Finalmente, el art. 25 del Reglamento se ocupa de
determinar la ley aplicable a la validez formal de las capitulaciones, que deberán constar por
escrito y estar fechadas y firmadas por los cónyuges, ocupándose a continuación el precepto
de la exigencia de requisitos formales adicionales.
d’) Reconocimiento y declaración de ejecutividad de resoluciones, documentos

públicos y transacciones judiciales en materia de régimen económico
matrimonial
Las cuestiones relacionadas con los efectos en un Estado miembro participante de las
resoluciones en materia de REM dictadas en otro Estado miembro participante se regulan en
el capítulo IV (arts. 36 a 57) del Reglamento. Por su parte, la declaración de ejecutividad de
los documentos públicos y las transacciones judiciales se realizará a través de lo dispuesto
en sul capítulo V (arts. 58 a 60).
La aplicación de las disposiciones de estos capítulos, desde el punto de vista territorial, depende de
que la resolución judicial haya sido adoptada por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro
participante, y el documento público o la transacción judicial sean ejecutivos en un Estado miembro
participante (arts. 36.1, 42, 59 y 60).
En relación con el reconocimiento de la resoluciones, se parte del principio del

reconocimiento automático; esto es, se reconocerán sin necesidad de tener que acudir a un
procedimiento judicial de homologación (art. 36.1). Este principio va acompañado del
correspondiente control del reconocimiento de la resolución --comprobación de que en la
resolución extranjera no existen motivos de denegación del reconocimiento--, que puede
realizarse bien a título principal (art. 36.2) o como cuestión incidental cuando la resolución se
invoque en el marco de un proceso judicial (art. 36.3) (sobre estas cuestiones véase el Tema
3, apartado 2.2, letra A).
Los motivos de denegación del reconocimiento se recogen en el art. 37, reduciéndose a los clásicos
de contrariedad con el orden público, no respeto de los derechos de defensa de la parte demandada e
inconciliabilidad de la resolución reconocida con otra resolución anterior. El procedimiento de control
del reconocimiento puede suspenderse si la resolución en cuestión ha sido objeto de un recurso
ordinario en el Estado de origen (art. 41). Además, en el procedimiento de control no podrá

controlarse la competencia del tribunal de origen ni procederse a una revisión del fondo del asunto
(arts. 39 y 40).
La declaración de ejecutividad de una resolución se producirá a través de un proceso

jurisdiccional específico, a petición de cualquier parte interesada y siempre que la resolución
en cuestión sea ejecutiva en el Estado de origen (sobre la declaración de ejecutividad
jurisdiccional véase el Tema 3, apartado 2.1, letra B). Este procedimiento consta de una
primera fase que se desarrolla sin conceder audiencia a la parte contra la que se solicita la
ejecución de la resolución (proceso inaudita parte) y en él se examina la concurrencia de
motivos de denegación del reconocimiento (art. 47). La decisión sobre la declaración de
ejecutividad puede ser recurrida, momento en el que se da audiencia a la parte frente a la
que se ha solicitado la ejecución; a su vez, la decisión sobre el recurso puede ser impugnada
mediante un recurso de casación.
Los documentos públicos y las transacciones judiciales con fuerza ejecutiva en un Estado miembro
participante serán declarados ejecutivos en otro Estado miembro participante mediante el mismo
proceso previsto para la declaración de ejecutividad de las resoluciones judiciales (arts. 59.1 y 60.1).
La ejecutividad solamente podrá ser denegada o revocada por manifiesta contrariedad con el orden
público del foro (arts. 59.3 y 60.3).
Finalmente, los documentos públicos expedidos en un Estado miembro participante tendrán en otro
Estado miembro participante el mismo valor probatorio que en el Estado de origen, o el efecto más
parecido posible, siempre que ello no sea manifiestamente contrario al orden público del Estado
miembro de ejecución (art. 58.1).
b) Los artículos 9.2.y 9.3 del Cc
Como ya se ha indicado, los arts. 9.2 y 9.3 Cc se ocupan de establecer la ley aplicable a los
los efectos patrimoniales del matrimonio en el ámbito de los conflictos internos de leyes. De
acuerdo con el art. 16.1 Cc, los conflictos de leyes en el ámbito interregional (conflictos
internos de leyes) se resuelven por las normas contenidas en los arts. 8 y ss. Cc, con la
particularidad de que la ley personal se determina por la vecindad civil y no son de aplicación
los aps. 1º (calificación), 2º (reenvío) y 3º (orden público) del art. 12 (véase el Tema 1,
apartado III.2). Ello quiere decir que cuando no existan pactos o capitulaciones
matrimoniales --o existiendo, no sean válidos--, la determinación del régimen económico del
matrimonio entre españoles se determinará de acuerdo con lo establecido en el art. 9.2 Cc,
entendiendo que la ley personal es la ley de la vecindad civil. Como quiera que las
conexiones del art. 9.2 pueden conducir a la aplicación de un ordenamiento extranjero, el art.
16.3 Cc contiene una norma específica cuyo objeto es evitar que los efectos del matrimonio
entre españoles quede sometido a un ordenamiento extranjero. Así, la regla general es que
estos se rijan por la “ley española” designada por el art. 9.2 Cc. Ahora bien, cuando en virtud
de este precepto no pueda ser aplicada una ley española, los efectos se regirán (“en su
defecto”) por el Código civil. En este caso, será de aplicación el régimen legal del Código
civil, esto es, el sistema de gananciales; solamente se aplicará el sistema de separación de
bienes regulado en el Código civil (arts. 1435 ss.) cuando el régimen legal previsto en la ley
personal de cada uno de los contrayentes sea el de separación de bienes.

a’) Régimen económico matrimonial pactado (art. 9.3 Cc)
Acabamos de ver que el art. 9.3 Cc se refiere al régimen económico matrimonial pactado por
los cónyuges, estableciendo que “los pactos o capitulaciones por los que estipule, modifique
o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien
a la Ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la Ley de la nacionalidad o de la
residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”. Leído este
precepto a la luz del art. 16.1 Cc, tendríamos que los españoles pueden celebrar pactos
pactos o capitulaciones matrimoniales siempre que así se prevea bien en el ordenamiento
(español) que rige los efectos el matrimonio según lo dispuesto en el art. 9.2 Cc, bien en el
ordenamiento (español) correspondiente a la vecindad civil a la residencia habitual de
cualquiera de los cónyuges, o futuros cónyuges, en el momento de su otorgamiento.
Estamos, por tanto, ante una norma de conflicto con conexiones alternativas: basta que los
pactos sean válidos de acuerdo, al menos, con uno de los ordenamientos jurídicos
mencionados para que se los considere válidos. Con la utilización de esta técnica se busca
favorecer la validez del régimen pactado.
De la redacción del art. 16.3 Cc puede concluirse que los españoles no pueden pactar la aplicación a
los efectos de su matrimonio de un ordenamiento extranjero. El tenor literal del art. 16.3 se refiere a la
“ley española” que resulte aplicable según los criterios del art. 9 Cc, no excepcionándose la aplicación
del art. 9.3 Cc.
b’) Régimen económico matrimonial legal (art. 9.2 Cc)
Cuando los cónyuges no haya pactado el régimen aplicable --o si lo han hecho, el pacto no
es válido--, entonces el matrimonio se regirán por el REM legal del ordenamiento designado
por el art. 9.2 Cc. Ya hemos visto que este precepto contiene varias conexiones unidas entre
sí por una relación de jerarquía (“en defecto de”, “a falta de”), aplicándose la conexión
siguiente solamente en caso de que no pueda aplicarse la anterior, o anteriores (véase arriba
la letra A). Como quiera que la primera conexión del art. 9.2 remite a la ley nacional común,
esto es la española, y en el ordenamiento español coexisten diversos ordenamientos que
regulan los efectos del matrimonio, deberá acudirse a lo dispuesto en el art. 16.1 Cc para
determinar cuál de ellos será el aplicable. Así, y teniendo en cuenta los criterios del art. 16.1,
se aplicará en primer lugar la ley de la vecindad civil que tengan en común los cónyuges en
el momento de contraer matrimonio; en segundo lugar, la ley de la vecindad civil o de la
residencia habitual de cualquiera de los contrayentes, siempre que haya sido elegida por
ambos en documento auténtico antes de celebrarse el matrimonio; en tercer lugar, la ley de
la residencia habitual común de los cónyuges que tengan inmediatamente después de
celebrado el matrimonio; y en cuarto lugar, la ley del lugar de celebración del matrimonio.
Cuando la aplicación de las conexiones del art. 9.2 Cc lleve a la aplicación de un

ordenamiento extranjero, entonces de acuerdo con el art. 16.3 Cc será aplicable el régimen
legal del Código civil, esto es, el régimen de gananciales. Sin embargo, cuando la ley de la
vecindad civil de cada uno de los contrayentes prevea la aplicación de un régimen legal de

separación de bienes, entonces se aplicará el régimen de separación de bienes regulado en
el Código civil (arts. 1435 ss.).
5. Efectos patrimoniales de las parejas registradas

El Reglamento (UE) 2016/1104 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece
una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las
uniones registradas, regula, como su título indica, diversas cuestiones de DIPr (competencia
judicial, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de resoluciones) relacionadas con los
efectos patrimoniales de las uniones registradas (art. 1.1). Por lo que se refiere a su ámbito
territorial de aplicación, al igual que el Reglamento 2101/1103, solamente es aplicable por los
Estados miembros que participan en la cooperación reforzada: Bélgica, Bulgaria, República
Checa, Alemania, Grecia, España, Francia, Croacia, Italia, Chipre, Luxemburgo, Malta,
Holanda, Austria, Portugal, Eslovenia, Finlandia y Suecia (véase la Decisión (UE) 2016/954)
(art. 70.2). Por lo que se refiere a las disposiciones de su capítulo II, sobre competencia
internacional, estas son aplicadas por los Estados miembros que participan en la
cooperación reforzada. Las normas de conficto contenidas en su capítulo III, por las que se
determina la ley aplicable, se aplican con carácter universal, es decir, aunque la ley
designada no sea la de un Estado miembro (participante en la cooperación reforzada) (art.
20). Sus disposiciones procesales sobre reconocimiento y declaración de ejecutividad de
resoluciones judiciales, documentos públicos y transacciones judiciales (capítulos IV y V) se
aplican siempre que la resolución haya sido dictada por un órgano jurisdiccional de un
Estado miembro (participante en la cooperación reforzada), y el documento público o la
transacción judicial sean ejecutivos en un Estado miembro participante (arts. 36.1, 42, 59 y
60). Por lo que se refiere a su ámbito temporal, el Reglamento se aplicará con carácter
general a partir del 29.1.2019.
Este Reglamento tiene una estructura paralela a la del Reglamento 2016/1103, sobre régimen
económico matrimonial, solo que referido a los efectos patrimoniales de las uniones registradas. Aun
así, sus disposiciones no son idénticas, puesto que las cuestiones patrimoniales que plantean los
matrimonios y las parejas registradas no son idénticas, teniendo cada uno sus especialidades. El
Reglamento contiene disposiciones en materia de competencia judicial internacional (capítulo II, arts.
4 a 19), ley aplicable (capítulo III, arts. 20 a 35) y reconocimiento, o, en su caso, aceptación, fuerza
ejecutiva y ejecución de resoluciones, documentos públicos y transacciones judiciales (capítulos IV y
V). Las normas de conflicto del capítulo III tiene carácter universal, y la ley aplicable también será
única para todos los bienes, con independencia del lugar dónde estén situados (art. 21).
El Reglamento establece que los Estados miembros que comprendan varias unidades
territoriales con sus propias normas en materia de regímenes económicos matrimoniales no
están obligados a aplicar el Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen
exclusivamente entre dichas unidades territoriales (véase el art. 35). Como España carece
de normas de conflicto específicas para determinar la ley aplicable a los efectos
patrimoniales de las parejas registradas, puede concluirse que el Reglamento se aplicará
también para resolver los conflictos internos de leyes entre las distintas legislaciones de las

Comunidades Autónomas sobre parejas registradas. En conclusión, el Reglamento se
aplicará a los conflictos de leyes de naturaleza tanto transnacional como interna (L. GARAU
JUANEDA).
6. Crisis matrimoniales: la separación y el divorcio

Por lo que se refiere a la competencia judicial internacional y al reconocimiento de
resoluciones judiciales, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Reglamento 2019/1111
relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia
matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores
cuyos foros se aplican siempre que el cónyuge demandado tenga su residencia habitual en
el territorio de un Estado miembro, o es nacional de un Estado miembro distinto de aquel al
que pertenece el órgano jurisdiccional (o tiene su “domicile” en Irlanda), o cuando –con
independencia de la residencia o de la nacionalidad del demandado– los tribunales de un
Estado miembro sean competentes de acuerdo con los foros recogidos en sus arts. 3, 4 y 5
[véase art. 6, núms. 1 y 2, y la sentencia del TJUE de 29.11.2007, Sundelind López, C-68/07,
ECLI:EU:C:2007:740, ap. 22, en relación con los arts. 6 y 7 del Reglamento 2201/2033]. Esto
no impide que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del que es nacional el
demandado puedan aplicar sus reglas de competencia residual establecidas en su Derecho
interno para determinar su propia competencia [véase el art. 6.2 y la sentencia del TJUE de
1.8.2022, MPA, C-501/20, ECLI:EU:C:2022:619, aps. 85 y 87, también en relación con los
arts. 6 y 7 del Reglamento 2201/2033]. Por tanto, cuando la parte demandada no resida
habitualmente ni sea nacional de un Estado miembro y los foros de los arts. 3, 4 y 5 no
otorguen competencia a los tribunales de otro Estado miembro, o cuando la parte
demandada tenga nacionalidad española y sea demandada ante los tribunales españoles (y
no resulten competentes los tribunales de otro Estado miembro de acuerdo con los foros de
los arts. 3 a 5), entonces son aplicables los foros del art. 22 quáter, letra c), LOPJ (véase el
Tema 2, apartado I.4, letra B).
Los foros del Reglamento 2019/1111 son aplicables con independencia de que el matrimonio, cuyo
divorcio se plantea, se haya contraído en el extranjero y no se haya solicitado en España su
reconocimiento [véase sentencia de la AP de Ciudad Real de 30.11.2021, rec. 58/2021, FD 2º (Roj:
SAP CR 1361/2021 - ECLI:ES:APCR:2021:1361)].
Por otro lado, el que el foro del artículo 3.a).v) supedite la competencia de los tribunales del Estado
miembro de la residencia habitual del demandante a que éste tenga al menos un período de
residencia seis meses superior a la que exige el foro del artículo 3.1.a), sexto guión, por ser el
demandante nacional de ese Estado miembro, no supone una discriminación por razón de la
nacionalidad [sentencia TJUE de 10.2.2022, OE, C-522/20, ECLI:EU:C:2022:87].
Los foros de la LOPJ reproducen (mal y con graves deficiencias) los del Reglamento 2019/1111, lo
que tienen como consecuencia que jamás se aplicarán los foros de la LOPJ para fundar la
competencia de los tribunales españoles en litigios sobre nulidad, separación o divorcio. Desde el 29
de enero de 2019, fecha en que empezó a aplicarse el Reglamento 2016/1103, los foros del art. 22
quáter, letra c), LOPJ han dejado de aplicarse, puesto que el Reglamento contiene normas de
competencia judicial internacional que desplazarán a las de la LOPJ (véase arriba el apartado 4, letra

B).
En relación con la ley aplicable, la UE aprobó el Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo,
de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito
de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial. Esta norma de la UE tiene una
importante especialidad: solamente es aplicable en los Estados miembros que participan en
la cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial
(véase art. 3.1); esto es, en Bélgica, Bulgaria, Alemania, España, Francia, Italia, Letonia,
Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal, Rumanía, Eslovenia, Lituania, Grecia y
Estonia –cuando en el Reglamento se hace referencia a "Estado miembro participante" se
entiende realizada solamente a los citados países de la UE.
Por lo que respecta al derecho transitorio (art. 18), el Reglamento se aplicará a las demandas
interpuestas y a los acuerdos de elección de ley aplicable (art. 5) celebrados a partir del 21.6.2012. Si
embargo, se dará también efecto a los acuerdos elección de ley celebrados antes de dicha fecha,
siempre y cuando cumplan lo dispuesto en los arts. 6 y 7 (exigencias de validez de fondo y de forma).
Finalmente, el Reglamento no afectará a los acuerdos de elección de ley aplicable celebrados de
conformidad con la legislación del Estado miembro participante en el que radique el órgano
jurisdiccional ante el que se haya interpuesto una demanda antes del 21.6.2012.
En relación con la colisión del Reglamento con los normas convencionales (art. 19), el Reglamento no
afectará en principio a la aplicación de los convenios de los que uno o más Estados miembros
participantes sean parte en la fecha de adopción del Reglamento, o en la fecha de adopción de la
decisión por la que el Estado se incorpora al mecanismo de la cooperación reforzada. Ahora bien, en
las relaciones entre los Estados miembros participantes, el Reglamento prevalecerá sobre los
convenios celebrados exclusivamente entre dos o más de ellos, en la medida en que los convenios se
refieran a materias reguladas por el Reglamento.
Este Reglamento establece la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (art. 1.1),
quedando excluida la nulidad matrimonial (art. 1.2.c). Igualmente, se excluyen expresamente
de su ámbito material de aplicación determinadas cuestiones relacionadas con el matrimonio,
aun cuando se planteen en el proceso judicial de separación o divorcio como cuestiones
prejudiciales (art. 1.2): la capacidad jurídica, la existencia, validez o reconocimiento de un
matrimonio, el nombre y apellidos de los cónyuges, las consecuencias patrimoniales del
matrimonio, la responsabilidad parental, las obligaciones alimenticias, así como los
fideicomisos o las sucesiones.
Sus normas de conflicto tienen carácter universal. Es decir, se aplican aunque la ley
designada sea la de un Estado miembro no participante en el Reglamento (art. 4).
El principio general es la aplicación de la ley elegida por las partes. Esta autonomía de la
voluntad no es ilimitada, sino que se ve circunscrita a los ordenamientos jurídicos siguientes:
el del Estado de la residencia habitual de los cónyuges en el momento de la celebración del
acuerdo; el del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que
uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el acuerdo; el del Estado de la
nacionalidad de uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo; la ley del
foro (art. 5.1).
El acuerdo o convenio por el que se designe la ley aplicable podrá celebrarse y modificarse en

cualquier momento hasta la interposición de la demanda ante un órgano jurisdiccional. Si embargo, si
la ley del foro lo permite, también podrá designarse la ley aplicable ante el órgano jurisdiccional
durante el procedimiento de separación o divorcio (véase art. 5, aps. 2 y 3). El acuerdo deberá
realizarse por escrito (se incluye cualquier transmisión efectuada por medios electrónicos que
proporcionen un registro duradero del acuerdo), debiendo estar fechado y firmado por ambos
cónyuges. No obstante, deberán respetarse los requisito adicionales de forma para este tipo de
acuerdo previstos en la legislación del Estado miembro participante en el que los cónyuges tengan su
residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo (véase art. 7, aps. 1 y 2).
En defecto de elección de la ley aplicable, el art. 8 prevé que la separación o el divorcio se

regirán por la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el
momento de la interposición de la demanda. En su defecto, por la del Estado en el que los
cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el periodo de residencia
no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda y que uno de los
cónyuge resida todavía allí en el momento de la interposición de la demanda. En su defecto,
por la ley del país de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición
de la demanda. En su defecto, por el ordenamiento del Estado ante cuyos órganos
jurisdiccionales se interponga la demanda, es decir, por la ley del foro. Vemos que este
precepto es una norma de conflicto bilateral con múltiples conexiones en relación de
jerarquía, de manera que solamente se pasa a la siguiente conexión cuando no pueda
aplicarse la anterior ("en su defecto").
Con carácter general, en caso de conversión de la separación judicial en divorcio, este último se regirá
por la ley que se haya aplicado a la separación, salvo que las partes hayan realizado un acuerdo de
elección de la ley aplicable al divorcio (art. 9.1). Si el ordenamiento aplicable al divorcio no prevé dicha
conversión, entonces la lex divorcii se determinará de acuerdo con las reglas generales de los arts. 5
(ley elegida por las partes) y 8 (ley aplicable en defecto de elección) (art. 9.2).
A pesar de lo anterior, se aplicará la ley del foro cuando el ordenamiento que sería aplicable
en virtud de las normas de los arts. 5 y 8 no contemple el divorcio o no conceda a uno de los
cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial (art.
10). Este precepto no deja de ser chocante, puesto que supone que, en el caso del art. 5, los
cónyuges han elegido como lex divorcii un ordenamiento que no prevé el divorcio –¡menudo
ojo tuvieron a la hora de realizar la elección!–. Asimismo, implica que la ley del foro tiene que
prever el divorcio y, además, hacerlo de manera igualitaria para ambos cónyuges; de lo
contrario, nos volvemos a encontrar con el mismo problema que la norma trata de soslayar.
La expresión “cuando la ley aplicable [...] no contemple el divorcio” se refiere únicamente a que la ley
extranjera que sea aplicable en virtud de las normas de conflicto contenidas en los arts. 5 y 8 no
contemplen en forma alguna el divorcio. Por tanto, no incluiría aquellos casos en los que condicione el
divorcio al cumplimiento de una serie de requisitos (p.ej., que debe haberse obtenido previante una
separación judicial y que haya transcurrido un determinado período de tiempo desde que ésta fue
pronunciada) previstos en el ordenamiento por el que se rige el divorcio [véase la sentencia TJUE de
16.7.2020, JE, C-249/19, ECLI:EU:C:2020:570].
El Reglamento contiene normas de funcionamiento específicas. Así, excluye el reenvío (art. 11).
Solamente puede excluirse la aplicación del ordenamiento designado por las normas de conflicto
cuando sea manifiestamente incompatible con el orden público del foro (art. 12). Finalmente, intenta
resolver los problemas que plantea cuando la ley designada por el Reglamento sea la de un Estado
con dos o más sistemas jurídicos (arts. 14 y 15). En principio, el Reglamento no se aplica a los

conflictos internos de leyes (art. 16).
Finalmente, el Reglamento no obliga a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros

participantes a pronunciar una sentencia de divorcio cuando el ordenamiento de dichos Estados no
contemple el divorcio o no considere válido el matrimonio a efectos de un procedimiento de divorcio
(art. 13).
7. La simplificación de documentos públicos en la Unión

Europea en el ámbito del matrimonio
Desde el 16 de febrero de 2019 es aplicable el Reglamento (UE) 2016/1191 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 6 de julio de 2016, por el que se facilita la libre circulación de los ciudadanos
simplificando los requisitos de presentación de determinados documentos públicos en la Unión
Europea y por el que se modifica el Reglamento (UE) n° 1024/2012. De acuerdo con su arts. 1 y 2,
esta norma tiene por objeto establecer un sistema de exención de la legalización o trámite similar, y de
simplificación de otros trámites para determinados documentos públicos expedidos por las
autoridades de un Estado miembro que deban presentarse a las autoridades de otro Estado miembro.
Igualmente, establece impresos estándar multilingües para que se utilicen como ayuda a la traducción
adjuntos a los documentos públicos. Los documentos afectan, entre otras, a las siguientes materias: al
matrimonio (incluidos la capacidad para contraer matrimonio y el estado civil); el divorcio, la
separación judicial y la anulación del matrimonio; a la unión de hecho registrada (incluidas la
capacidad para inscribirse como miembro de una unión de hecho y la condición de miembro de una
unión de hecho registrada); la cancelación del registro de una unión de hecho, la separación judicial o
la anulación de una unión de hecho registrada; al domicilio o la residencia; la nacionalidad.
El principio general es que los documentos públicos a los que se les aplica el Reglamento y sus
copias certificadas están exentos de toda forma de legalización y trámite similar (art. 4). Por otro lado,
no se exigirá una traducción cuando el documento público esté redactado en la lengua oficial del
Estado miembro en el que se presente el documento o, si dicho Estado tiene varias lenguas oficiales,
en la lengua oficial o en una de las lenguas oficiales del lugar en el que se presente el documento, o
en cualquier otra lengua que ese Estado miembro haya aceptado expresamente. Tampoco se exigirá
traducción cuando un documento público relativo, entre otras materias, al matrimonio (incluidos la
capacidad para contraer matrimonio y el estado civil), a la unión de hecho registrada (incluidas la
capacidad para inscribirse como miembro de una unión de hecho y la condición de miembro de una
unión de hecho registrada), al domicilio o la residencia, vaya acompañado de un impreso estándar
multilingüe, siempre que la autoridad a la que se presente dicho documento considere que la
información incluida en el impreso es suficiente para tramitar el documento público (art. 6).
Por lo que se refiere a los impresos estándar multilingües, el art. 7 establece que los documentos
públicos relativos, entre otras materias, al matrimonio (incluidos la capacidad para contraer matrimonio
y el estado civil), a la unión de hecho registrada (incluidas la capacidad para inscribirse como miembro
de una unión de hecho y la condición de miembro de una unión de hecho registrada), al domicilio o la
residencia, que comuniquen los Estados miembros, irán acompañados, a instancia de la persona que
tenga derecho a obtener el documento público, de un impreso estándar multilingüe establecido por el
Reglamento y expedido por una autoridad. Estos impresos estándar multilingües se adjuntarán a los
documentos públicos, se utilizarán como ayuda a la traducción y no tendrán valor jurídico autónomo
(art. 8.1). Estos impresos estándar multilingües solo podrán utilizarse en un Estado miembro distinto
del Estado miembro de expedición (art. 8.3).

II. La determinación de la ley aplicable a la
filiación por naturaleza
1. Ley aplicable
A la hora de abordar el tema de la filiación, el art. 9.4 Cc distingue entre la ley aplicable a la
determinación y a su carácter, por un lado, y la ley aplicable a su contenido y al ejercicio de
la responsabilidad parental, por otro. Veamos brevemente ambos grupos de cuestiones.
A) Determinación y carácter de la filiación
En relación con la ley rectora de la determinación y el carácter de la filiación, el art. 9.4, p. 1º,
parte de la aplicación de la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del
establecimiento de la filiación. Vemos que se produce un abandono del criterio general de la
ley personal, de la nacionalidad, para las cuestiones relacionadas con el estatuto personal
del individuo (art. 9.1), en favor de este punto de conexión que permite aplicar el
ordenamiento jurídico que, en principio, se encuentra más conectado con el sujeto, esto es,
su entorno vital, que suele corresponderse con su residencia habitual. La última parte de la
conexión fija temporalmente el momento en el que debe apreciarse la residencia habitual: en
el momento del establecimiento de la filiación; de este modo se evita un problema de
conflicto móvil.
A continuación, el precepto introduce una serie de conexiones que buscan favorecer la

determinación de la filiación [véase sentencia TS, Sala 1ª, de 17.4.2018, rec. 2058/2017, FD
4º, núm. 5 (Roj: STS 1282/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1282)]. Así, cuando no se pueda
determinar la residencia habitual o cuando el ordenamiento de la residencia habitual no
permita establecer la filiación, entonces se aplicará la ley nacional del hijo en el momento del
establecimiento de la filiación.
La aplicación de la ley nacional de la persona puede plantear problemas cuando en ella concurra más
de una nacionalidad, en cuyo caso deberán aplicarse, en principio, los criterios establecidos en el art.
9.9 Cc, previstos para los conflictos positivos de nacionalidad. Ahora bien, hay que tener en cuenta
que el último criterio del art. 9.9 (aplicable a personas con más de una nacionalidad y cuando ninguna
de ellas es la española) nos remite a la aplicación de la ley de la residencia habitual, con lo que no
nos resuelve el problema, puesto que, recordemos, hemos llegado a la ley nacional porque no se
puede determinar la ley de la residencia habitual, o porque ésta no permite establecer la filiación. Por
otro lado, la doctrina ha propuesto que en caso de conflicto positivo de nacionalidades, en vez de una
aplicación estricta de los criterios del art. 9.9, se aplique de entre aquellas nacionalidades que
colisionan el ordenamiento de la que contenga una solución más favorable al menor (C. Esplugues).

Finalmente, cuando la ley nacional del hijo no permita el establecimiento de la filiación, o
cuando el hijo carezca de residencia habitual o de nacionalidad, se aplicará "la ley sustantiva
española".
Como se ha indicado, las conexiones del art. 9.4, p. 1º, designan la ley aplicable a "la
determinación y el carácter de la filiación por naturaleza". Por tanto, y por lo que se refiere a
su determinación, el ordenamiento finalmente aplicable regulará los modos de acreditación
de la filiación (reconocimiento, sentencia judicial,…), incluyendo los medios probatorios y su
eficacia, así como el objeto y la carga de la prueba, incluidas las presunciones. Igualmente
regulará los temas procesales relacionados con las acciones de filiación: tipo de acción,
legitimación y plazos para su ejercicio. En relación con el carácter de la filiación, se relaciona
con su origen matrimonial o no matrimonial, lo que para el ordenamiento español es
irrelevante desde el momento en que le atribuya los mismos efectos (art. 39.2 de la
Constitución, y art. 108, p. 2º, del Cc) (C. Esplugues).
Por lo que se refiere al establecimiento de la filiación adoptiva, el art. 9.4, p. 1º, se limita a decir que se
estará a lo dispuesto en el art. 9.5 del Cc; es decir se regirá por lo dispuesto en la Ley de adopción
internacional (véase abajo el apartado III).
B) Contenido de la filiación
El párrafo 2º del art. 9.4 del Cc regula la ley aplicable al contenido de la filiación, tanto por
naturaleza como adoptiva, y al ejercicio de la responsabilidad parental. Este precepto se
limita a establecer que todo ello se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya de
1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la
cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.
En conclusión, será la misma norma –el Convenio de 1996– la encargada de establecer la
ley aplicable tanto a los efectos de la filiación como al ejercicio de la responsabilidad
parental.
En el ordenamiento español se ha ido abriendo camino el concepto de “responsabilidad

parental”, que incluye aspectos tradicionalmente relacionados con la patria potestad. Así lo
hacen tanto el Reglamento 2019/1111 como el Convenio de La Haya de 1996, que utilizan
con un contenido parecido el concepto de “responsabilidad parental” y que se han encargado
de introducir este concepto hasta hace poco desconocido en nuestro ordenamiento jurídico
(véase el Tema V, apartado I.4, en relación con las medidas de protección del incapaz
menor de edad). Ahora bien, la remisión que realiza el art. 9.4, p. 2º, al Convenio de La Haya
de 1996 parece acabar con un doble sistema de efectos y ordenamientos jurídicos aplicables
al contenido de la filiación. En efecto, tanto los aspectos relacionados con la patria potestad
como los referidos a la responsabilidad parental todos ellos deberán resolverse por la ley que
resulte aplicable de acuerdo con las normas de conflicto contenidas en el Convenio de La
Haya de 1996.
Así las cosas, el art. 9.4, párrafo 2º, contiene redundancias, puesto que regula la ley aplicable al
“contenido” de la filiación y al “ejercicio de la responsabilidad parental”. En el contenido de la filiación

está incluida la patria potestad, que, a su vez, forma parte del concepto de responsabilidad parental
(véase el art. 1.2 e.r. con el art. 3 del Convenio de La Haya de 1996), por lo que es innecesaria la
referencia al ejercicio de la responsabilidad parental (A. Durán). Estos desajustes se producen cuando
el legislador nacional se remite a normas convencionales o de la UE y, a la vez, utiliza conceptos
jurídicos con un contenido distinto al de las normas de origen no interno a las que se refiere.
Existen determinados aspectos relacionados con la filiación que quedan excluidos del ámbito de la ley
aplicable designada por el art. 9.4 del Cc. Así, la determinación de la nacionalidad del hijo se rige por
las respectivas normas sobre nacionalidad. La cuestión de la ley aplicable a los nombres y apellidos
se resuelve por el Convenio de Munich de 1980. La determinación de las obligaciones alimenticias se
establece a través del Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las
obligaciones alimenticias –aplicable por la remisión que a este texto convencional realiza el
Reglamento (CE) nº 4/2009– o de los diferentes convenios internacionales en esta materia (véase
más adelante el Tema 8, apartado I). Finalmente, los derechos sucesorios del hijo quedan sometidos
a la lex successionis establecida por el Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 4 de julio de 2012 (véase más adelante el Tema 8, apartado II.2).
2. La filiación de personas nacidas en el extranjero mediante

gestación por sustitución
Cabe realizar una breve referencia al problema cada vez más frecuente del acceso al
Registro Civil de la filiación de personas nacidas en el extranjero mediante gestación por
sustitución, como consecuencia de un contrato de maternidad subrogada.
El problema radica en que el art. 10 de la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida
establece que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación a cargo de
una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Para estos casos
se establece que la filiación de los hijos así nacidos se determina por el parto. Consecuencia de esta
previsión legal es la denegación de la inscripción de la filiación en el Registro Civil de los nacidos en el
extranjero mediante la utilización de una madre de alquiler.
La DGRN dictó la Instrucción de 5.10.2010 sobre régimen registral de la filiación de los

nacidos mediante gestación por sustitución, en la que se determinan las condiciones de
acceso al registro civil de estos supuestos. Con carácter general, la inscripción únicamente
podrá realizarse si se aporta resolución judicial dictada por Tribunal competente del Estado
de origen en la que se determine la filiación del nacido. Salvo lo dispuesto en convenios
internacionales, la resolución judicial extranjera en la que se determine la filiación deberá ser
reconocida de acuerdo con el procedimiento previsto en los arts. 52 a 55 de la Ley de
cooperación jurídica internacional (LCJI). Excepcionalmente, cuando la resolución judicial
extranjera derive de un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, no
será necesario su reconocimiento jurisdiccional sino que será el Juez encargado del Registro
Civil quien controla la concurrencia de determinadas condiciones del reconocimiento que se
recogen en la Instrucción (respeto de los derechos procesales de las partes, del interés
superior del menor y de la madre gestante, firmeza de la resolución,…) –estas condiciones
del reconocimiento deben complementarse con las contenidas en el art. 12.3 de la Ley de
jurisdicción voluntaria (LJV)–. Finalmente, la DGRN determina que no son títulos aptos para
la inscripción una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de
certificación médica relativa al nacimiento del menor, en la que no conste la identidad de la

madre gestante.
La Instrucción de la DGRN de 18.2.2019, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los
nacidos mediante gestación por sustitución, complementa el régimen establecido por la Instrucción de
octubre de 2010. Así, la inscripción en el Registro Civil consular de los menores nacidos mediante
gestación por sustitución sólo podrán realizarse cuando exista una sentencia firme de las autoridades
judiciales del país de origen que haya sido reconocida o controlada incidentalmente de acuerdo con lo
dispuesto en la Instrucción de 2010. De no ser así, y de conformidad con el art. 124 RRC, el
encargado del RC consular suspenderá la inscripción, notificándolo al solicitante y, en su caso, al
Ministerio Fiscal. En estos casos, el solicitante podrá obtener el pasaporte y permisos del menor para
viajar a España, donde deberá iniciar el correspondiente expediente para la inscripción de la filiación,
con intervención del Ministerio Fiscal, o interponer las acciones judiciales de reclamación de filiación.
El TS, en su sentencia de la Sala Primera de 6.2.2014 [STS 247/2014 - ECLI:

ES:TS:2014:247], ha establecido la que, hasta ahora, es su posición sobre el tema. Esta
resolución ha confirmado la anulación de la Resolución de la DGRN de 18.2.2009, que ya
había sido declarada por la sentencia JPI nº 15 de Valencia de 15.9.2010 [SJPI 25/2010 -
ECLI: ES:JPI:2010:25] y confirmada por la sentencia AP de Valencia de 23.11.2011 [SAP V
5738/2011 - ECLI: ES:APV:2011:5738]. El TS declara que no se puede inscribir en el RC
español una certificación registral extranjera en la que se establezca la filiación derivada de
un contrato de gestación por sustitución que ha tenido lugar en el extranjero, puesto que
vulnera el orden público internacional español, al infringir el art. 10 de la Ley sobre técnicas
de reproducción humana asistida. Entiende el TS que ello no supone una discriminación por
razón de sexo u orientación sexual y que el interés superior del menor es un concepto
jurídico indeterminado que no puede interpretarse contraviniendo el ordenamiento jurídico.
Esta posición del TS ha sido ratificada en su Auto de 2.2.2015 [ATS 335/2015 - ECLI:
ES:TS:2015:335A], en el que rechazó el incidente de nulidad de actuaciones planteado
contra la sentencia de febrero de 2014. Ahora bien, reconoce el TS que ha de otorgarse
protección jurídica al menor en su relación con los comitentes. Ello puede conseguirse
mediante la reclamación de la paternidad por el progenitor biológico, siempre que alguno de
los comitentes lo sea. Otra forma sería mediante la figura del acogimiento familiar o de la
adopción por el cónyuge de quien ya ha sido reconocido como progenitor [en este sentido,
sentencia AP de Madrid de 11.10.2021, rec. 758/2020 (ROJ: SAP M 12237/2021 -
ECLI:ES:APM:2021:12237), sentencia TS (Sala 1ª) de 31.3.2022, rec. 907/2021, FD 4º (Roj:
STS 1153/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1153)]. El TS ha reiterado que la gestación por
sustitución comercial supone una grave vulneración de derechos fundamentales,
reconocidos en la Constitucióny en los convenios internacionales sobre derechos humanos,
tanto de la madre gestante como del niño, que son tratados como meros objetos y no como
personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos
fundamentales inherentes a esa dignidad [sentencia TS (Sala 1ª) de 31.3.2022, rec.
907/2021, FD 3ª (Roj: STS 1153/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1153)].
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) dictó en junio de 2014 dos
sentencias relacionadas con Francia en las que concluyó que la prohibición total de establecer un
vínculo de filiación entre un padre y su hijo biológico nacido en el extranjero mediante gestación por
sustitución es contrario al art. 8 (derecho al respeto a la vida privada) del Convenio para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Se trata de las sentencias de
26.6.2014, en los asuntos Mennesson c. Francia (Demanda nº 65192/11) y Labassee c. Francia

(Demanda nº 65941/11). En la sentencia de 16.7.2020, en el asunto D c. Francia (Demanda nº
11288/18), el TEDH ha mantenido esta doctrina jurisprudencial, reafirmando el derecho del hijo a
establecer el vínculo de filiación con la madre comitente mediante un mecanismo eficaz y
suficientemente rápido que permita el reconocimiento del vínculo de parentesco entre ambos, como
puede ser el de la adopción plena -Francia no permite la inscripción de la filiación basada en el acta
de nacimiento expedida por las autoridades del Estado de nacimiento de la criatura- (aunque el TEDH
no fija un plazo de duranción del ‘mecanismo’ utilizado, da por válido el de la adopción plena previsto
en el ordenamiento francés, que tiene una duración media de 4,1 meses). Asimismo, en enero de
2015 el TEDH dictó una nueva sentencia que parte de unos parámetros diferentes a las del año 2014,
puesto que en esta ocasión el niño no tenía material genético de ninguno de los comitentes, una
pareja heterosexual [sentencia de 27.1.2015, en el asunto Paradiso y Campanelli c. Italia (Demanda
nº 25358/12)]. El TEDH condenó a Italia por violación del art. 8 del Convenio por arrebatar el hijo a los
padres comitentes y haberlo dado en adopción, impidiendo que pudieran cuidar de él hasta que se
resolviera definitivamente sobre el reconocimiento del vínculo de filiación.
Como hemos visto, las sentencias de junio de 2014 no han tenido ninguna influencia sobre la
jurisprudencia del TS que rechaza la inscripción en el RC español de la filiación de una persona
nacida en el extranjero mediante un contrato de gestación por sustitución.

Europea en el ámbito de la filiación por naturaleza
En este punto debe volverse a mencionar el Reglamento (UE) 2016/1191 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 6 de julio de 2016, por el que se facilita la libre circulación de los ciudadanos
Europea y por el que se modifica el Reglamento (UE) n° 1024/2012, que es aplicable desde el 16 de
febrero de 2019. Como ya se ha indicado, por un lado establece un sistema de exención de la
legalización o trámite similar, y de simplificación de otros trámites para determinados documentos
públicos expedidos en ciertas materias por las autoridades de un Estado miembro. Y por otro lado,
establece impresos estándar multilingües para que se utilicen como ayuda a la traducción adjuntos a
los documentos públicos expedidos sobre determinadas materias. Por lo que aquí respecta, cabe
destacar que en el ámbito de aplicación del Reglamento se incluyen los documentos relativos al
nacimiento y a la filiación. Ahora bien, entre los impresos estándar multilingües que regula el
Reglamento no se incluyen los relativos a la filiación (art. 7). Sobre el contenido general y
funcionamiento del Reglamento véase arriba el apartado I.6.
III. La determinación de la ley aplicable a la

filiación adoptiva
La regulación de origen interno en materia de adopción se contiene en la Ley 54/2007 de
Adopción Internacional (LAI), que presenta una vocación de regulación total de esta materia,
ocupándose tanto de los aspectos sustantivos (intermediación, capacidad y requisitos,...)
como de los relacionados con el DIPr (competencia de autoridades, ley aplicable,
reconocimiento y efectos). El art. 24 de la Ley orgánica 1/1996 de protección jurídica del
menor se limita a establecer que "la adopción nacional e internacional se ajustará a lo
establecido por la legislación civil aplicable". Por su parte, el art. 9.5 del Cc remite la

regulación de la adopción internacional y del reconocimiento de las constituidas por
autoridades extranjeras a la LAI.
Junto a la LAI hay que tener en cuenta la normativa autonómica, puesto que estamos ante una
materia en la que las Comunidades Autónomas gozan de competencia. Este doble bloque normativo
se refleja a lo largo del articulado de la LAI (p.ej., art. 6.4, 7.3, 7.6, 11.2,…).
La Ley define la adopción internacional como "aquella en la que un menor considerado adoptable por
la autoridad extranjera competente y con residencia habitual en el extranjero, es o va a ser
desplazado a España por adoptantes con residencia habitual en España, bien después de su
adopción en el Estado de origen, bien con la finalidad de constituir tal adopción en España" (art. 1.2).
La Administración puede suspender la tramitación de expedientes de adopción internacional con

determinados países si concurren determinadas circunstancias, como la falta de garantías o de
fiabilidad del sistema de adopciones en ese país (art. 4 LAI). Así, España ha suspendido
definitivamente la admisión y continuidad en la tramitación de expedientes de adopción internacional
con Etiopía (Resolución de 26 de septiembre de 2017, de la Dirección General de Servicios para la
Familia y la Infancia).
Además de la LAI, y como complemento suyo, debe tenerse presente el Reglamento de Adopción
Internacional (RAI), aprobado mediante el Real Decreto 165/2019, de 22 de marzo. En él se contiene
los aspectos de la LAI necesitados de desarrollo, así como otras cuestiones a las que se les quiso
dotar de una mayor seguridad jurídica, como la decisión única para el inicio o suspensión de la
tramitación de expedientes de adopción internacional con los países de origen. De este modo, el RAI
desarrolla las siguientes cuestiones (véase el art. 1): la iniciación y suspensión o paralización de la
tramitación de adopciones internacionales; el establecimiento del número máximo de expedientes de
adopción internacional que se remitirá anualmente a cada país de origen y su distribución entre las
Entidades Públicas y los organismos acreditados; el procedimiento para la acreditación de los
organismos de intermediación en adopción internacional, así como la eficacia de la acreditación
concedida, y la retirada de la misma; el modelo básico de contrato entre los organismos acreditados
para la intermediación en adopción internacional y las personas que se ofrecen para la adopción; el
seguimiento y control de las actividades de los organismos acreditados; así como la creación y
regulación del Registro Nacional de Organismos Acreditados de Adopción internacional y de
Reclamaciones e Incidencias.
De las múltiples cuestiones contenidas en la Ley, a continuación me ocuparé únicamente de

los principales aspectos relacionados con la adopción internacional, como son su
constitución, el reconocimiento en España de adopciones constituidas en el extranjero y los
efectos.
1. Constitución de la adopción
A) Competencia
El art. 22 quater, letra e), LOPJ remite la regulación de la competencia internacional de los
tribunales españoles a la LAI. Es precisamente en los arts. 14 a 17 LAI donde se establece la
competencia judicial internacional de las autoridades españolas para constituir adopciones,
distinguiéndose distintos supuestos:
1) Competencia de los juzgados y tribunales españoles para la constitución de adopciones.

Los órganos jurisdiccionales españoles tienen competencia internacional siempre que, en el

momento de la presentación de solicitud de la adopción a la Entidad Pública competente, el
adoptando o el adoptante sean españoles o tengan su residencia habitual en España (art. 14
LAI).
La competencia interna (competencia objetiva y territorial) de los órganos jurisdiccionales españoles

se determina de conformidad con las normas correspondientes a la jurisdicción voluntaria (art. 16.1
LAI); esto es, de acuerdo con el art. 33 LJV (JPI correspondiente a la sede de la Entidad Pública que
tienen encomendada la protección del adoptando y, en su defecto, el del domicilio del adoptante).
Para el caso en que no puedan utilizarse los foros anteriores –la propuesta no la realiza una autoridad
española y el adoptante no está domiciliado en España–, serán competentes los órganos
jurisdiccionales que los adoptantes elijan (art. 16.2 LAI). Esta última solución es una regla específica,
para los casos de adopción, que no sigue la regla general del art. 9.2 LJV para los supuestos en los
que no sea posible concretar la competencia territorial de acuerdo con los foros contenidos en la
propia LJV.
2) Competencia de los cónsules españoles para constituir adopciones. De conformidad con

el art. 17 LAI, las autoridades consulares españolas pueden constituir adopciones siempre
que, en el momento del inicio del expediente de adopción, el adoptante sea español, el
adoptando resida habitualmente en la demarcación consular del cónsul interviniente y no sea
necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública por concurrir algunas de las
circunstancias (la 1ª, la 2ª y la 4ª) previstas en el art. 176.2 Cc.
El art. 17 LAI introduce una salvaguarda para la actuación de los cónsules españoles: que el Estado
local no se oponga a su actuación ni lo prohíba su legislación, de conformidad con los Tratados
internacionales y otras normas internacionales de aplicación. Se refiere fundamentalmente al art. 5.f)
del Convenio de Viena sobre relaciones consulares, de 24 de abril de 1963.
3) Además de la competencia para la constitución, los órganos jurisdiccionales españoles

también pueden pronunciarse sobre otras cuestiones, como la declaración de nulidad, o la
conversión de una adopción simple en plena. En estos casos los órganos jurisdiccionales
españoles serán competentes siempre que, en el momento de presentación de la solicitud, el
adoptado o el adoptante sean españoles o tengan en España su residencia habitual, así
como cuando la adopción haya sido constituida por una autoridad española (art. 15, núms. 1
y 2 LAI).
A efectos de la LAI se entiende por adopción simple o no plena "aquella constituida por autoridad
extranjera competente cuyos efectos no se correspondan sustancialmente con los previstos para la
adopción en la legislación española". La LAI prevé la posibilidad de convertirlas en una adopción
plena [véase a continuación el apartado B).
Los criterios de competencia internacional para los casos de conversión de una adopción simple o no
plena en plena, contenidos en el art. 15 LAI, coexisten con los criterios regulados en el art. 42.1 LJV,
que no son idénticos. Así, de acuerdo con esta última norma, el adoptante de adopción simple o no
plena constituida por autoridad extranjera competente puede instar ante los Tribunales españoles su
conversión en una adopción regulada por el Derecho español cuando concurra uno de los siguientes
supuestos:
1) Que el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento de constitución de la
adopción.
2) Que el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su
residencia habitual en España.
3) Que el adoptante tenga la nacionalidad española o tenga su residencia habitual en España.

B) Ley aplicable
La LAI prevé que se aplicará el ordenamiento jurídico español a las adopciones constituidas
por autoridad competente española en las que el adoptando resida habitualmente en España
(en el momento de la constitución), o el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a
España con la finalidad de establecer aquí su residencia habitual (art. 18 LAI). Ahora bien,
esta regla general de aplicación de la ley español tiene dos excepciones:
– La capacidad del adoptando y los consentimientos de los intervinientes se regirán

por la ley nacional del adoptando cuando este resida habitualmente fuera de España
(en el momento de la constitución de la adopción) o cuando no adquiera la
nacionalidad española en virtud de la adopción (art. 19.1 LAI).
Esta excepción se complica, pues la aplicación de la ley nacional del adoptando solamente se
realizará cuando la autoridad española prevea que con ello se facilita la validez de la adopción en el
Estado de la nacionalidad del adoptando (art. 19.2). Aun así, no se aplicará la ley nacional en el caso
de adoptandos apátridas o con nacionalidad indeterminada (art. 19.3).
Se denegará la constitución de la adopción en el caso de menores cuya ley nacional prohíba o no

contemple la adopción, excepto cuando el menor se encuentre en situación de desamparo y tutelado
por la Entidad Pública (art. 19.4).
– La autoridad española interviniente puede exigir también los consentimientos,

audiencias o autorizaciones previstas en la ley nacional o de la residencia habitual del
adoptante o del adoptando siempre que repercuta en interés del adoptando –que
facilite la validez de la adopción en países conectados con el supuesto [art. 20, a),
segundo inciso]– o siempre que sean solicitados por el adoptante o por el Ministerio
Fiscal (art. 20 LAI).
En los casos de conversión de la adopción no plena en plena y de nulidad de la adopción, las

autoridades españolas aplicarán la ley que se aplicó para su constitución (art. 22 LAI). En los
casos de conversión de la adopción no plena, esta mención genérica de la LAI debe
complementarse con lo dispuesto en el art. 42 LJV, que regula específicamente el proceso
de conversión de adopción simple o no plena en plena.
Ya hemos visto que la competencia de los Tribunales españoles para conocer del proceso de
conversión se regula en el art. 42.1 LJV (véase arriba el apartado 1.A).
El adoptante presentará, sin que sea necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública, la solicitud
de adopción plena, en la que expresará las indicaciones contenidas en el art. 35 LJV, en la medida
que le sean aplicables. La solicitud deberá ir acompañada del documento de constitución de la
adopción por la autoridad extranjera y de las pruebas conducentes a demostrar que en el adoptado
concurren las circunstancias exigidas (art. 42.2 LJV).
Una vez presentada la solicitud, se seguirán los trámites establecidos en los arts. 36 y ss. LJV, en
cuanto sean aplicables, "debiendo examinar el Juez la concurrencia de los extremos enumerados en
la Ley de Adopción Internacional" (art. 42.3 LJV). En todo caso, el adoptante o adoptantes y el

adoptado, si fuere mayor de 12 años, deberán manifestar su consentimiento ante el Juez. Cuando el
adoptado sea menor de 12 años, se le oirá de acuerdo con su edad y madurez. El cónyuge del
adoptante, o la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, deberá
prestar su asentimiento (art. 42.4 LJV).
El testimonio del auto que declare la conversión de la adopción simple o no plena en plena se remitirá
al RC correspondiente para su inscripción (art. 42.5 LJV).
A pesar de lo dispuesto en las normas de conflicto anteriores, la ley extranjera que tendría
que ser aplicable puede definitivamente no serlo cuando resulte manifiestamente contraria al
orden público español, en cuyo caso se aplicarán las normas españolas (art. 23 LAI).
En relación con la cooperación internacional entre autoridades, el art. 24 LAI prevé que, en aquellos
casos en los que una autoridad extranjera que vaya a constituir la adopción solicite información a las
autoridades españolas sobre el adoptante español y residente en dicho país, el Cónsul español podrá
recabarla de las autoridades del último lugar de residencia en España, o facilitar la información que
obre en poder del Consulado o pueda obtener por otros medios.
2. Efectos en España de las adopciones constituidas por

autoridades extranjeras
Cuando una adopción haya sido constituida por una autoridad extranjera y se quiere que
produzca efectos en España, deberá procederse a su reconocimiento. Éste se realizará a
través de las normas de origen no interno ratificadas por España, que son de aplicación
preferente a lo dispuesto en la LAI. Solamente cuando no existan normas de origen no
interno aplicables, el reconocimiento se realizará entonces previo cumplimiento de las
condiciones previstas en el art. 26 LAI.
Determinados convenios bilaterales suscritos por España incluyen en su ámbito de aplicación las
resoluciones emanadas de la jurisdicción voluntaria, por lo que en principio estarían incluidas en su
ámbito de aplicación las resoluciones judiciales por la que se constituye una adopción. Este es el caso
de los convenios bilaterales con Francia, Alemania, Austria, Brasil, Uruguay y Túnez. Asmismo,
España ha concluido varios tratados bilaterales en materia de adopción: un Acuerdo bilateral con
Bolivia de 20.10.2001, un Protocolo con Filipinas de 12.11.2002, un Convenio con Vietnam de
5.12.2007 y un Convenio con la Federación de Rusia de 9.7.2014. Finalmente, España es parte en el
Convenio de La Haya de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de
adopción internacional.
A) El sistema de la Ley de Adopción Internacional
Cuando no exista un convenio internacional aplicable, el reconocimiento en España de una

adopción extranjera exigirá el cumplimiento de los requisitos recogidos en el art. 26 LAI, que
serán comprobados con carácter incidental por la autoridad pública española ante la que se
plantee la validez de la adopción –dicha autoridad será fundamentalmente el Juez
Encargado del RC– (art. 27 LAI). Los requisitos a los que la LAI somete el reconocimiento de
la adopción son los siguientes:
1) Haber sido constituida por autoridad extranjera competente (art. 26.1.1º). La adopción

debe haber sido constituida por autoridad extranjera competente. En España se considera
que la autoridad extranjera era competente si el supuesto presenta vínculos razonables con
el Estado extranjero cuyas autoridades la han constituido. En todo caso, se presume que son
competentes aplicando de forma recíproca los criterios atributivos de jurisdicción previstos en
el art. 14 LAI.
2) No vulneración del orden público (art. 26.1.2º). La adopción no debe ser contraria al orden
público. La LAI considera que vulneran el orden público español las adopciones en cuya
constitución no se ha respetado el interés superior del menor, en particular cuando se ha
prescindido de los consentimientos y audiencias necesarios, o cuando se constate que no
fueron informados y libres o se obtuvieron mediante pago o compensación.
3) Equivalencia de efectos entre la adopción extranjera y la adopción prevista en el

ordenamiento español (art. 26.2). Cuando el adoptante o el adoptado sean españoles, la LAI
exige que la adopción tenga los mismos efectos que una adopción constituida de acuerdo
con las normas españolas. En especial, se controlará que la adopción constituida por
autoridad extranjera produzca la extinción de vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia
anterior, que haga surgir los mismos vínculos de filiación que los de la filiación por naturaleza
y que sea irrevocable por los adoptantes. Según la jurisprudencia de la DGRN, la
correspondencia de efectos no debe ser total o absoluta, sino fundamental o sustancial.
Cuando el ordenamiento extranjero de constitución de la adopción prevea su revocabilidad por el

adoptante, es indispensable que este renuncie antes del traslado del menor a España al derecho de
revocación –la renuncia se realizará en documento público o ante el Encargado del RC– (art. 26.2, p.
4º). Si bien las adopciones simples o menos plenas no pueden ser reconocidas como adopciones ni
ser inscritas en el RC ni comportar la adquisición de la nacionalidad española ex art. 19 Cc (art. 30.3),
sin embargo la LAI permite que produzcan efectos como tales adopciones simples, considerándolas
válidas y existentes, siempre que se ajusten a la ley designada por el art. 9.4 Cc (art. 30.1 y 2) y que
no produzcan efectos manifiestamente contrarios al orden público español (art. 31). Una adopción
simple puede ser transformada en la adopción plena regulada en el Derecho español siempre que
concurran determinados requisitos (véase art. 30.4 LAI y art. 42 LJV).
La remisión al art. 9.4 Cc crea confusión, puesto que este precepto se limita a establecer, en su
párrafo 1º, in fine, que en lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción se estará a lo
dispuesto en el art. 9.5 Cc, precepto que, a su vez, se remite a la LAI. Por su parte, el art. 9.4, p. 2º,
Cc determina que la ley aplicable al contenido de la filiación, tanto por naturaleza como por adopción,
y al ejercicio de la responsabilidad parental se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya
de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en
materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.
4) Requisitos suplementarios de las adopciones con adoptantes o adoptandos de

nacionalidad española. El primer requisito es la declaración de idoneidad del adoptante
español (véase art. 10 LAI) emitida por la entidad pública española competente, salvo que,
de haberse constituido en España, no se hubiera exigido dicha declaración (art. 26.3 LAI). El
segundo requisito suplementario es el consentimiento de la entidad pública española (art.
26.4). En los casos en que el adoptando sea español en el momento de la constitución de la
adopción se exige que se aporte el consentimiento de la entidad pública española de la
última residencia en España del adoptando.

5) Respeto de las exigencias formales (art. 26.5). La adopción constituida ante una autoridad
extranjera está contenida materialmente en un documento público, que deberá reunir, salvo
disposición normativa en contra, los requisitos formales de autenticidad (legalización o, en su
caso, la Apostilla prevista en el Convenio de La Haya de 1961, y traducción a uno de los
idiomas oficiales del Estado español).
En relación con el reconocimiento de adopciones constituidas por autoridad extranjera deben

tenerse igualmente en cuenta los siguientes extremos:
1) La autoridad pública española ante la que se suscite la validez de una adopción

constituida por autoridad extranjera y, en especial, el Encargado del RC en el que se
inste la inscripción de la adopción constituida en el extranjero su reconocimiento en
España, controlará incidentalmente la validez de la adopción en España con arreglo a
las normas contenidas en el Convenio de La Haya de 1993 relativo a la protección del
niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, a través de la
presentación del certificado de conformidad con lo previsto en su art. 23 y de que no
se ha incurrido en la causa de no reconocimiento prevista en el art. 24 de este texto
convencional (art. 27, p. 1º, LAI).
Ahora bien, cuando la adopción constituida por autoridad extranjera se refiera a un

menor que provengan de un país que no es parte en el Convenio de La Haya de 1993,
el Encargado del RC verificará si la adopción reúne las condiciones de reconocimiento
previstas en los artículos 5.1.e), 5.1.f) y 26 (art. 27, p. 2º, LAI).
2) Las decisiones de la autoridad pública extranjera por la que se establezca la

conversión o nulidad de una adopción surtirán efectos legales en España con arreglo
a las exigencias recogidas en el art. 26 de la LAI (art. 29 LAI).
3) En los casos en los que la adopción internacional se haya constituido en el

extranjero y los adoptantes tengan su residencia habitual en España, deberán solicitar
la inscripción de nacimiento del menor y de adopción conforme a las normas
contenidas en la Ley del Registro Civil para que la adopción se reconozca en España
(art. 29 LAI).
B) El sistema de las normas de origen no interno
Siempre que sea de aplicación una norma de origen no interno, el reconocimiento en España
de una adopción constituida por una autoridad extranjera se realizará de conformidad con lo
dispuesto en esa norma, adquiriendo carácter supletorio lo dispuesto en el capítulo III de la
LAI (art. 25 LAI). Debido a la multiplicidad de fuentes convencionales, en este apartado me
limitaré a analizar el ámbito de aplicación de la principal norma convencional, el Convenio de

La Haya de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional, para determinar su colisión con otras normas convencionales de carácter
bilateral.
Desde el año 2011, está en vigor para España el Convenio Europeo en materia de adopción de
menores (revisado), hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008. Este texto convencional,
además de por España, ha sido ratificado por Alemania, Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Malta,
Noruega, Países Bajos, Rumanía y Ucrania. Todos estos países menos Ucrania son parte también en
el Convenio de La Haya de 1993, pero, lamentablemente, este nuevo convenio no contiene
disposiciones sobre su colisión (tampoco las tiene el Convenio de La Haya). Dada la coincidencia de
Estados parte en ambos textos convencionales, para España podría tener relevancia para sus
relaciones con Ucrania en materia de adopción de menores.
El Convenio de La Haya de 1993 se aplica, desde la perspectiva del ámbito material, a las
adopciones "que establecen un vínculo de filiación" (art. 2.2), siendo indiferente que se trate
de una adopción plena o simple (véase art. 27), así como que sea revocable o no. El
Convenio no se ocupa de las cuestiones de competencia judicial y de ley aplicable a la
constitución de la adopción, por lo que estas materias continuarán rigiéndose por lo
dispuesto en la LAI. Por lo que se refiere a su ámbito personal, y según su art. 2.1, se aplica
siempre que el adoptando y los adoptantes tengan su residencia habitual en el territorio de
Estados contratantes diferentes y se produzca un desplazamiento del niño de un Estado a
otro –el adoptando debe ser menor de 18 años (art. 3).
La principal consecuencia de la aplicación del Convenio de 1993 es que las adopciones

realizadas a su amparo serán reconocidas "de pleno derecho" en el resto de Estados
contratantes; o lo que es lo mismo, que el reconocimiento se realizará sin necesidad de
someterlas a procedimiento específico alguno. Los únicos motivos entre los que cabe la
denegación del reconocimiento son que la adopción no haya sido certificada conforme al
Convenio por la autoridad del Estado donde ha tenido lugar (art. 23.1, ab initio), que sea
manifiestamente contraria al orden público (art. 24), así como que haya sido celebrada al
amparo de uno de los convenios específicos contemplados en el art. 39.2 y el Estado que no
la reconoce haya declarado previamente su negativa a hacerlo (art. 25).
En este aspecto concreto del reconocimiento de las adopciones, el Convenio de 1993 puede
colisionar con las normas convencionales incluidas en su art. 39, entre las que podemos incluir los
tratados bilaterales sobre reconocimiento de sentencias y sobre cooperación en materia de adopción
antes mencionados (véase arriba el apartado 2). En este caso, y debido a lo dispuesto en el propio
art. 39 ("el Convenio no derogará..."), entiendo que puede aplicarse la norma que resulte más
favorable para el reconocimiento de la adopción.
3. Efectos de la adopción
Cuando una adopción exista y sea válida para el ordenamiento jurídico español –bien porque
se ha constituido por una autoridad española competente bien porque, constituida por
autoridad extranjera, haya sido reconocida en España de acuerdo con una norma de origen
no interno o con la LAI–, sus efectos se determinarán por la ley designada por el art. 9.4 Cc.

Este precepto prevé que la ley aplicable al contenido de la filiación, tanto por naturaleza
como por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental se determina mediante el
Convenio de La Haya de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento,
la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de
protección de los niños (véase arriba el apartado II.1.B).
El art. 9.4 Cc no abarca determinadas cuestiones derivadas de la filiación, cuya ley aplicable se
determina mediante normas de conflicto específicas: las obligaciones alimenticias (para la ley
aplicable se utilizará fundamentalmente el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la
ley aplicable a las obligaciones alimenticias – véase más adelante el Tema 8, apartado I–; la
adquisición de la nacionalidad española (se regula en el art. 19 Cc); los efectos sucesorios (se
establecen a través de la lex successionis designada por Reglamento (UE) nº 650/2012 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012]; o el nombre (se determina mediante el
Convenio de Múnich de 1980).
La DGRN ha dictado la Instrucción de 28 de febrero de 2006 sobre competencia de los Registros

Civiles Municipales en materia de adquisición de nacionalidad española y adopciones internacionales.
Como su denominación indica, en ella se abordan las cuestiones que se plantean a la hora practicar
las inscripciones de adopción internacional y de la consiguiente adquisición de nacionalidad española.
La Resolución-Circular de 15 de julio de 2006, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, sobre reconocimiento e inscripción en el Registro Civil español de las adopciones
internacionales, se ocupa de las condiciones de acceso al Registro civil de las adopciones
internacionales según la vía jurídica utilizada para hacerlas valer en España. Debe citarse también la
Resolución-Circular de 31 de octubre de 2005 en materia de adopciones internacionales, en la que se
aclararon ciertos puntos de las reformas de la normativa sobre el Registro Civil. Todas las
disposiciones anteriores de la DGRN deben adaptarse a la Ley 20/2011 del Registro Civil, en vigor
desde el 30.4.2021. Así, la nueva LRC crea un registro individual para cada persona, diseñando un
RC único para toda España, informatizado y accesible electrónicamente. Tanto la solicitud de
inscripción como su práctica se podrán efectuar en cualquiera de las Oficinas Generales del Registro
Civil, con independencia del lugar en el que hayan producido los hechos o actos inscribibles. Cuando
estos se produzcan en el extranjero, la inscripción se solicitará y, en su caso, se practicará en la
Oficina Consular de la circunscripción correspondiente; ahora bien, la inscripción también podrá
solicitarse y practicarse en cualquiera Oficina General (véase el art. 10.1 LRC).

Europea en el ámbito de la filiación adoptiva
Nuevamente hay que hacer referencia al Reglamento (UE) 2016/1191 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 6 de julio de 2016, por el que se facilita la libre circulación de los ciudadanos
Europea y por el que se modifica el Reglamento (UE) n° 1024/2012, que es aplicable desde el 16 de
febrero de 2019. Por lo que aquí respecta, los documentos públicos incluidos en el ámbito de
aplicación del Reglamento se refieren, entre otras materias, al nacimiento y la adopción. Ahora bien,
entre los impresos estándar multilingües que regula el Reglamento no se incluyen los relativos a la
adopción (art. 7.1). Acerca del contenido general y funcionamiento del Reglamento véase arriba el
apartado I.6.

IV. La sustracción internacional de menores
y el cumplimiento de los derechos de
custodia y visita
Los derechos de guarda y custodia, así como los de visita pueden verse infringidos por los
progenitores. En este sentido, existe sustracción internacional de los menores cuando la
persona que tiene reconocido un derecho de visita sobre un menor, aprovechando o no el
disfrute de un período de visita, traslada el menor a otro país o lo retiene en un país distinto
al de la residencia habitual del menor, impidiéndole regresar con quien tiene atribuida
legalmente la guarda y custodia. Con estas actitudes se busca fundamentalmente obtener la
guarda y custodia del menor, primero por vía de hecho y después solicitando a las
autoridades del país al que se ha desplazado o retenido ilegalmente el menor que
reconozcan los mencionados derechos a favor de quien realiza la retención. Relacionado con
la sustracción del menor surge el problema en el que la persona que tiene atribuida la guarda
y custodia se niega a respetar el régimen de visitas, impidiendo con ello que el menor se
desplace al país de residencia del otro progenitor con el objeto de cumplir con ese derecho.
Por tanto, estamos ante dos cuestiones diferentes –la sustracción se refiere a los derechos
de guarda y custodia– aunque interconectadas (véase el art. 2.2, núms. 9, 10 y 11, del
Reglamento 2019/1111). Aquí solamente abordaremos los aspectos civiles del problema,
dejando aparte sus consecuencias penales.
Existen diversas fuentes de origen no interno que se ocupan del problema. Veamos
brevemente cuáles son y sus mecanismos básicos de funcionamiento.
1. El Convenio de Luxemburgo de 1980

Convenio europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de
custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo
el 20 de mayo de 1980. El Convenio es aplicable a los menores –persona de edad inferior a
16 años– que no tienen derecho a fijar su residencia [art. 1, a)], que ha sido objeto de un
traslado ilícito en el sentido del art. 1, d). Como su propia denominación indica, este texto
convencional se basa en un procedimiento rápido de reconocimiento y declaración de
ejecutividad (art. 14) de las resoluciones relativas a la custodia de menores (arts. 7 a 10) y al
derecho de visita (art. 11). El reconocimiento y la ejecución solamente podrán denegarse por
los motivos expresamente recogidos en los arts. 9 y 19. Obtenido el exequátur de la
resolución, podrá después ejecutarse, devolviendo el menor a quien legalmente tiene
atribuida la guarda y custodia.

Los trámites procedimentales previstos en el ordenamiento español para adoptar medidas relativas al
retorno de los menores se regulan en los arts. 778 quáter, 778 quinquies y 778 sexies de la LEC.
2. El Convenio de La Haya de 1980

Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La
Haya el 25 de octubre de 1980. Se aplica a los menores de 16 años que hayan tenido su
residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los
derechos de custodia o de visita (art. 4) –el traslado o la retención se consideran ilícitos
cuando concurran las condiciones del art. 3–. En relación con el convenio anterior, este
Convenio de La Haya parte de la idea de que la sustracción no siempre se produce por la
infracción de una resolución relativa a la guarda y custodia del menor. Por ello, en el marco
de este texto convencional, la restitución del menor sustraído ilegalmente no precisa del
reconocimiento previo de las resoluciones judiciales. Este texto se basa en un sistema de
cooperación entre autoridades centrales, que son las encargadas de intervenir, realizando
básicamente los trámites legales oportunos para conseguir la restitución del menor. Con ello
se pretende cumplir una de las finalidades básica del Convenio: actuar con la mayor rapidez
posible para evitar que el menor se integre en su nuevo medio, lo que vendría a dificultar su
retorno. En este sentido, los arts. 2 y 11 exigen a las autoridades centrales intervinientes que
actúen mediante los procedimientos de urgencia de los que disponen. Este texto
convencional tiene una gran trascendencia práctica, pues en el marco de la UE se utiliza
conjuntamente con el Reglamento 2019/1111 para garantizar una restitución rápida y efectiva
del menor trasladado o retenido ilícitamente (véase el número 4 de este apartado).
Como se ha indicado, este texto convencional utiliza un sistema de cooperación entre autoridades
centrales. Así, cada Estado contratante cuenta con una Autoridad central encargada de cumplir con
las obligaciones impuestas por el Convenio y que colabora con las Autoridades centrales de los otros
Estados contratantes para garantizar la inmediata restitución del menor o el ejercicio efectivo el
derecho de visita (véanse los arts. 6 y 7). Cualquier persona, institución u organismo que afirme que
un menor ha sido objeto de traslado o retenido con infracción del derecho de custodia, puede dirigirse
a la Autoridad central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante,
para que, con su asistencia, quede garantizada la restitución del menor (art. 8). Si la Autoridad central
que recibe una solicitud de restitución tiene razones para creer que el menor se encuentra en otro
Estado contratante, transmitirá entonces la solicitud directamente y sin demora a la Autoridad central
de ese Estado contratante e informará a la Autoridad Central requirente o al solicitante (art. 9). La
Autoridad central del Estado donde el menor se encuentra adoptará, o hará que se adopten, todas las
medidas necesarias para conseguir la restitución voluntaria del menor (art. 10). Ahora bien, cuando un
menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente y, en el momento de la iniciación del procedimiento
ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera
transcurrido menos de un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la
autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor (art. 12, p. 1º).
También podrán presentarse a las Autoridades centrales de los Estados parte las solicitudes que
tengan como fin la organización o la garantía del ejercicio efectivo del derecho de visita. En este caso,
las Autoridades centrales podrán incoar procedimientos o favorecer su incoación con el fin de
organizar o proteger dicho derecho y asegurar el cumplimiento de las condiciones a que pudiera estar
sujeto su ejercicio (art. 21).
En las relaciones entre los Estados que son partes en ambos convenios, el Convenio de La Haya de

1980 prevalece sobre el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la
ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental
y de medidas de protección de los niños. Ahora bien, ello no impide que las disposiciones de este
último tratado puedan ser utilizadas para obtener el retorno de un niño ilícitamente desplazado o
retenido, o para organizar el derecho de visita (art. 50 del Convenio de 1996).
Recordemos que en España los trámites legales son los previstos en los arts. 778 quáter, 778
quinquies y 778 sexies de la LEC.
3. El Convenio bilateral hispano-marroquí

Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial,
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y
derecho de visita y devolución de menores, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997. Esta
norma se aplica a menores de 16 años no emancipados y que posean la nacionalidad de uno
de los dos Estados. El Convenio prevé una serie de mecanismos, como la cooperación entre
autoridades centrales, el reconocimiento y la declaración de ejecutividad a través del
procedimiento específico regulado en el propio texto convencional, así como la intervención
de una comisión mixta con el objeto de resolver los problemas que plantee la aplicación del
propio Convenio.
4. El Reglamento (UE) nº 2019/1111

Veamos ahora el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a
la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de
responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores. Además de los
procedimientos matrimoniales, esta norma de la UE se aplica a los procedimientos civiles
relativos a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la
responsabilidad parental [art. 1.1, b)] –sobre las materias incluidas (derechos de custodia y
visita, tutela, acogimiento,...) y excluidas (determinación o impugnación de la filiación,
nombre y apellidos del menor, resoluciones sobre adopción,...) en este concepto véase el
artículo 1, aps. 2 y 4, así como el artículo 2.2, núms. 7 y siguientes.
El concepto “derecho de visita”, que utiliza el Reglamento en su artículo 1.2.a) y en su artículo 2.2,
núms. 7 y 10, incluye no sólo el derecho que los progenitores en relación con el menor, sino que
también abarca el derecho de visita de los abuelos en relación con sus nietos [véase la STJUE de 31
de mayo de 2018, Valcheva, C-335/17, ECLI:EU:C:2018:359, ap. 37, en relación con el Reglamento
2201/2003].
El Reglamento se ocupa específicamente de la sustracción internacional de menores en el

capítulo III (arts. 22 a 29), en el capítulo VI (arts. 85 a 91, sobre la tramitación de peticiones y
solicitudes de cooperación, comunicación e información entre Estados miembros), así como
en el capítulo IV (arts. 30 y ss., relativos al reconocimiento y ejecución de resoluciones),
especialmente los artículos 42 y siguientes, que para algunos casos de restitución del menor
prevén el procedimiento privilegiado de declaración de ejecutividad, que permite su

obtención sin necesidad de acudir a una declaración de fuerza ejecutiva y sin que en
principio pueda impugnarse su reconocimiento [sobre la declaración de ejecutividad
privilegiada del Reglamento 2019/1111 véase el Tema 3, apartado II.2, letra B)].
El artículo 9 Reglamento es una regla que complementa la competencia general de los tribunales del
Estado miembro de la residencia habitual del menor (véase el art. 7), cuando ha existido una
sustracción del menor. Así, establece el artículo 9 que, existiendo una sustracción, seguirán siendo
competentes los tribunales del Estado miembro de la residencia habitual del menor inmediatamente
antes de su traslado o retención ilícitos para decidir cualquier litigio sobre la custodia del menor (no
sobre su restitución). El propio artículo 9 prevé que la competencia (para los litigios sobre la custodia)
se desplace al Estado miembro de la nueva residencia habitual del menor (donde el menor se halla
retenido o al que el menor ha sido trasladado) cuando concurran determinadas condiciones. Como
veremos a continuación, la competencia para decidir sobre una solicitud de restitución corresponde
inicialmente a los tribunales o autoridades del Estado miembro en el que el menor se halla retenido
(art. 22 Reglamento e.r. con el art. 12 del Convenio de La Haya de 1980).
Ahora bien, el artículo 9 del Reglamento se aplica solamente cuando el menor que ha sido sustraído
reside habitualmente en un Estado miembro en el momento de la presentación de la demanda relativa
a la responsabilidad parental. Por lo tanto, su regla sobre la conservación de la competencia de los
tribunales del Estado miembro de la residencia habitual inmediatamente antes de la sustracción no es
aplicable cuando el menor ya ha adquirido, en el momento de presentación de la demanda, su
residencia habitual en un Estado no miembro de la UE como resultado de una sustracción con
traslado a dicho Estado tercero. En este caso, la competencia de los tribunales de un Estado miembro
debe determinarse bien de acuerdo con los convenios internacionales bilaterales o multilaterales que
sean aplicables o, en ausencia de convenios aplicables, de acuerdo con las disposiciones de origen
interno de cada Estado miembro (art. 14 del Reglamento) [véase la STJUE de 24.3.2021, MCP,
C-603/20 PPU, ECLI:EU:C:2021:231, ap. 64, en relación con el art. 10 del Reglamento 2201/2003].
Los artículos 22 a 29 contienen las normas por las que se regirán los procedimientos de
restitución de un menor de dieciséis años con residencia habitual en un Estado miembro que
haya sido trasladado o retenido de forma ilícita en otro Estado miembro. Por tanto, estas
normas se refiere exclusivamente a los procedimientos para casos de sustracción y no a los
de infracción de los derechos de visita. Estamos ante normas complementarias del Convenio
de la Haya de 1980 (CLH) cuando se solicite al órgano jurisdiccional de un Estado miembro
que dicte con arreglo al Convenio una resolución de restitución, de manera que las
disposiciones del texto convencional quedan completadas por lo dispuesto en los capítulos III
y IV del Reglamento (véase el art. 22 e.r. con con el art. 96). Los aspectos fundamentales del
procedimiento son los siguientes:
– En primer lugar, debe comprobarse que se trata de un traslado o retención ilícitos en

el sentido del Reglamento (véase art. 2.2, núm. 11). En caso afirmativo, la persona,
institución u organismo que invoque la infracción del derecho de custodia solicita,
directamente o a través de una autoridad central, la restitución de acuerdo con lo
dispuesto en el CLH. La autoridad central del Estado miembro requerido tramitará con
carácter urgente la solicitud, acusando recibo en un plazo de cinco días hábiles e
informando sin dilación a la autoridad central del Estado miembro requirente o al
solicitante de las gestiones iniciales realizadas o que vaya a realizar, pudiendo solicitar
cualquier documentación o información necesarios (véanse los arts. 8 y 11 CLH, e.r.
con los arts. 22 y 23 Reglamento).

– Por los que se refiere a los cauces procedimentales de la solicitud, el órgano
jurisdiccional que conozca de la solicitud invitará a las partes a que consideren la
posibilidad de recurrir a la mediación o a otra vía alternativa de resolución de litigios,
salvo que ello sea contrario al interés superior del menor, no sea adecuado en el caso
concreto o conlleve un retraso indebido del procedimiento (art. 25 Reglamento). En el
caso de procecidimiento judicial, el órgano jurisdiccional actuará con urgencia,
utilizando los procedimientos más rápidos que prevea el Derecho nacional. Tanto los
órganos jurisdiccionales de primera instancia como de apelación dictarán resolución
en un plazo máximo de seis semanas, salvo que concurran circunstancias
excepcionales que lo impidan (véase art. 24 Reglamento, art. 11 CLH).
En España, el procedimiento para la restitución o el retorno de menores que se encuentren en España

se regula en los artículos 778 quáter a 778 sexies LEC, teniendo carácter urgente y preferente y
debiendo realizarse en ambas instancias “en el inexcusable plazo total de seis semanas” (art. 778
quáter, núm. 5) [véase abajo el número 5 de este apartado].
– En relación con el derecho de audiencia, el Reglamento determina que el órgano

jurisdiccional dará audiencia al menor que tengan capacidad para formarse sus
propios juicios, para que pueda expresar libremente sus opiniones, bien directamente
bien a través de un representante o un organismo apropiado. El órgano jurisdiccional
tendrá en cuenta las opiniones del menor de acuerdo con su edad y madurez (véase
el art. 26 e.r. con el art. 21). Por otro lado, establece que no podrán denegarse la
restitución del menor sin que la persona que solicita su restitución haya tenido la
posibilidad de ser oída (art. 27.1).
– Las autoridades del Estado miembro requerido no están obligados a ordenar la

restitución si concurre alguno de los motivos previstos en el art. 13 CLH. Ahora bien,
cuando el motivo sea que existe un grave riesgo de que la restitución exponga al
menor a un peligro o a una situación intolerable [véase el art. 13, párrafo primero, letra
b), CLH], no podrá denegarse la restitución del menor si se demuestra o le consta al
órgano jurisdiccional requerido que se ha dispuesto lo necesario para garantizar la
protección del menor tras su restitución (art. 27.3 Reglamento). Aun así, cuando se
ordene la restitución del menor, el órgano jurisdiccional requerido podrá dictar
medidas provisionales o cautelares, siempre que su adopción no retrase
indebidamente el procedimiento de restitución (art. 27.5 Reglamento).
El Reglamento prevé la posibilidad de que una resolución de denegación de restitución dictada en el

Estado miembro requerido y basada solamente en el artículo 13, párrafo primero, letra b), [exposición
del menor a un peligro o situación intolerable] o el artículo 13, párrafo segundo [oposición del propio
menor a su restitución] del CLH, pueda entrar en colisión con una resolución sobre el derecho de
custodia dictada posteriormente en el Estado miembro en el que residía habitualmente el menor antes
de su traslado o la retención ilícitos (véase el art. 29 Reglamento). En este caso, la resolución sobre el
fondo del derecho de custodia que suponga la restitución del menor se ejecutará en otro Estado
miembro de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo IV del Reglamento (art. 28 Reglamento):
reconocimiento y declaración de ejecutividad automáticos, así como la posibilidad de usar el
procedimiento privilegiado de declaración de ejecutividad (declaración automática sin posibilidad, en
principio, de impugnar su reconocimiento [art. 29.6 e.r. con arts. 30, 34 y 42.1.b) Reglamento]. Por

tanto, primará la resolución de restitución del menor sobre la de no restitución.
– Cuando la resolución sea de restitución del menor, debe procederse

inmediatamente a su ejecución, debiendo las autoridades competentes actuar con
urgencia en la tramitación de la solicitud de ejecución (art. 28 Reglamento). La
ejecución se realizará a través de las normas del capítulo IV del Reglamento:
reconocimiento y declaración de ejecutividad automáticos [véanse arts. 30, 34 y
42.1.b) Reglamento].
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que, una vez se ha constatado la

ilicitud del traslado, las autoridades de un Estado parte en el CLH de 1980 tienen el deber de
emplear los medios adecuados y efectivos para asegurar la restitución del menor. Su
incumplimiento constituye una violación del art. 8 (respeto de la vida familiar) del Convenio
Europeo de Derechos Humanos (sentencia TEDH de 29.4.2003, asunto Iglesias Gil y A.U.I.
contra España, ap. 62). Ha establecido también que los procedimientos de concesión de
responsabilidad parental, así como la ejecución de su resolución final requieren una urgente
tramitación, pues el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables en la
relaciones entre el menor y el progenitor con el que no vive (sentencia de 25.1.2000, asunto
Ignaccolo-Zenide contra Rumania, ap. 102; sentencia de 26.6.2003, asunto Maire contra
Portugal, ap. 74).
Entre Estados de la UE parte en el Convenio de Luxemburgo de 1980, el art. 60, d), establece
también la primacía del Reglamento sobre este último texto convencional.
5. Procedimiento para la restitución o retorno de menores

que se encuentren en España
Llegados a este punto cabe hacer una breve referencia al procedimiento a seguir en España
en casos de sustracción internacional de menores. Éste se regula en los arts. 778 quáter a
778 sexies de la LEC. Estas disposiciones se aplican cuando se pretenda la restitución de un
menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención
ilícito y se encuentre en España, y el menor proceda de un Estado de la UE o que sea parte
en un convenio internacional sobre esta materia (art. 778 quáter, núm. 1).
El procedimiento podrá ser instado por la persona, institución u organismo que tenga
atribuida la guarda y custodia o un régimen de estancia o visitas, relación o comunicación del
menor, la Autoridad Central española encargada del cumplimiento de las obligaciones
impuestas por el correspondiente convenio, en su caso, y, en representación de ésta, la
persona que designe dicha autoridad (art. 778 quáter, núm. 3). La competencia es del JPI de
la capital de la provincia, de Ceuta o Melilla, con competencias en materia de derecho de
familia, en cuya circunscripción se halle el menor que haya sido objeto de un traslado o
retención ilícitos, si lo hubiere y, en su defecto, al que por turno de reparto corresponda (art.
778 quáter, núm. 2).
El procedimiento tiene carácter urgente y preferente, debiendo realizarse, en ambas instancias, si las
hubiere, "en el inexcusable plazo total de seis semanas" desde la fecha de la presentación de la
solicitud instando la restitución o el retorno del menor, salvo que existan circunstancias excepcionales

que lo hagan imposible (art. 778 quáter, núm. 5). El Ministerio Fiscal será siempre parte en el proceso,
aunque no lo haya promovido ni deba asumir la defensa de ninguna de las partes (véase el art. 749).
Con la finalidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre órganos jurisdiccionales de
distintos países, podrá recurrirse al auxilio de las Autoridades Centrales implicadas, de las Redes de
Cooperación Judicial Internacional existentes, de los miembros de la Red Internacional de Jueces de
la Conferencia de La Haya y de los Jueces de enlace (art. 778 quáter, núm. 7).
El Juez podrá acordar a lo largo de todo el proceso las medidas cautelares oportunas y de
aseguramiento del menor que estime pertinentes conforme al art. 773 LEC, además de las previstas
en el art. 158 Cc. Igualmente, podrá acordar que durante la tramitación del proceso se garanticen los
derechos de estancia o visita, relación y comunicación del menor con el demandante, incluso de forma
supervisada, si ello fuera conveniente a los intereses del menor (art. 778 quáter, núm. 8).
La regulación del procedimiento se contiene en el art. 778 quinquies. Se iniciará mediante

demanda en la que se instará la restitución del menor o su retorno al lugar de procedencia e
incluirá toda la información exigida por la normativa internacional aplicable y, en todo caso, la
relativa a la identidad del demandante, del menor y de la persona que se considere que ha
sustraído o retenido al menor, así como los motivos en que se basa para reclamar su
restitución o retorno. Deberá aportarse igualmente toda la información que disponga relativa
a la localización del menor y a la identidad de la persona con la que se supone se encuentra.
En su caso, deberá acompañarse la documentación requerida por el correspondiente
convenio o norma internacional y cualquier otra en la que el solicitante funde su petición (art.
778 quinquies, núm. 1).
En el plazo de 24 horas se resolverá sobre la admisión o no de la demanda. En la misma resolución

en la que sea admitida la demanda, se requerirá a la persona a quien se impute la sustracción o
retención ilícita del menor para que en un plazo máximo de tres días comparezca con el menor y
manifieste si accede a su restitución o retorno, o se opone a ello, alegando en tal caso alguna de las
causas establecidas en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable (art. 778
quinquies, núm. 2).
Si en la primera comparecencia el requerido se opone a la restitución o retorno del menor al amparo

de las causas establecidas en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, se dará
traslado de su oposición y citará a todos los interesados y al Ministerio Fiscal a una vista que se
celebrará dentro del improrrogable plazo de los cinco días siguientes (art. 778 quinquies, núm. 6).
Antes de adoptar cualquier decisión relativa a la procedencia o improcedencia de la restitución del

menor o su retorno, el Juez, en presencia del Ministerio Fiscal, oirá separadamente al menor, a menos
que la audiencia del mismo no se considere conveniente atendiendo a la edad o grado de madurez
del mismo (art. 778 quinquies, núm. 8).
Celebrada la vista y, en su caso, practicadas las pruebas pertinentes, dentro de los tres días
siguientes a su finalización, el Juez dictará sentencia en la que se pronunciará únicamente sobre si el
traslado o la retención son ilícitos y acordará si procede o no la restitución del menor a la persona,
institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o su retorno al lugar de procedencia
para permitir al solicitante el ejercicio del régimen de estancia, comunicación o relación con el menor,
teniendo en cuenta el interés superior de éste y los términos del correspondiente convenio o de las
disposiciones de la UE en la materia, según el caso. La resolución que acuerde la restitución del
menor o su retorno debe establecer la forma ý el plazo de ejecución, pudiendo adoptar las medidas
necesarias para evitar un nuevo traslado o retención ilícito del menor tras la notificación de la
sentencia (art. 778 quinquies, núm. 9).
Sobre la utilización del ‘interés superior del menor’ como motivo de denegación de retorno véase la
sentencia de la AP de Sevilla de 5.11.2021, rec. 8345/2021, FD 3º [Roj: SAP SE 2211/2021 -

ECLI:ES:APSE:2021:2211]. Sobre la alegación del interés del menor como fundamento a favor del
retorno del menor véase la sentencia de la AP de Gerona de 13.12.2021, rec. 778/2021, FD 7º [Roj:
SAP GI 1612/2021 - ECLI:ES:APGI:2021:1612].
Contra la resolución que se dicte sólo cabrá recurso de apelación con efectos suspensivos, que tendrá
tramitación preferente, debiendo ser resuelto en el improrrogable plazo de veinte días (art. 778
quinquies, núm. 11).
En cualquier momento del proceso, ambas partes podrán solicitar la suspensión del mismo de
conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación (art. 778 quinquies, núm.
12).
En la ejecución de la sentencia en la que se acuerde la restitución del menor o su retorno al Estado de

procedencia, la Autoridad central prestará la necesaria asistencia al Juzgado para garantizar que se
realice sin peligro, adoptando en cada caso las medidas administrativas precisas. Si el progenitor que
hubiera sido condenado a la restitución del menor o a su retorno se opusiere, impidiera u
obstaculizara su cumplimiento, el Juez deberá adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la
sentencia de forma inmediata, pudiendo ayudarse de la asistencia de los servicios sociales y de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 778 quinquies, núm. 13).
En relación con la declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional, el art. 778

sexies prevé que cuando un menor con residencia habitual en España sea objeto de un
traslado o retención internacional, conforme a lo establecido en el correspondiente convenio
o norma internacional aplicable, cualquier persona interesada, podrá dirigirse en España a la
autoridad judicial competente para conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener
una resolución que especifique que el traslado o la retención han sido ilícitos. En el párrafo
2º se regula la autoridad competente en España para emitir una decisión o una certificación
del art. 15 del Convenio de la Haya de 1980. La Autoridad Central española hará todo lo
posible por prestar asistencia al solicitante para que obtenga una decisión o certificación de
esa clase.

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El matrimonio.

Federico F. Garau Sobrino

Fecha actualización: 14/11/2022

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