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DERECHO DE FAMILIA

II. DERECHO DE FAMILIA: ÁMBITO INTERNACIONAL

1.

BÁSICAS

EL

DERECHO

INTERNACIONAL

PRIVADO:

NOCIONES

El Derecho internacional privado tiene por objeto regular las situaciones privadas internacionales. Esto es, se encarga de distribuir los supuestos que afectan a personas particulares en sus relaciones con sus semejantes entre los Estados involucrados. El contenido de esta parcela del derecho responde a tres interrogantes:

a. Qué tribunales son competentes para conocer de un problema derivado de una situación privada internacional.

b. Qué derecho (qué ley) se aplica a esta situación

c. Qué efectos tienen las decisiones tomadas más allá de las fronteras del país que toma la decisión. Para ello el Derecho internacional privado se sirve de diferentes instrumentos: por un lado cuenta con sus propias normas y por otro, cuenta con los correctivos funcionales, que son elementos que se utilizan para modular la aplicación de estas normas. La norma

fundamental es la norma de colisión, que permite conectar un hecho concreto con un ordenamiento jurídico determinado de entre los diferentes ordenamientos involucrados.

2. EL MATRIMONIO INTERNACIONAL

2.1. Introducción al Derecho de familia internacional

Hemos de partir del hecho de que en occidente, el “modelo tradicional de familia” se edifica sobre el matrimonio, pero que en Derecho internacional privado el matrimonio es una figura jurídicamente complicada por varios motivos:

- existen diferentes significados de matrimonio (puede referirse tanto a la institución como al vínculo entre los cónyuges)

- los Estados siguen distintos regímenes matrimoniales (pj. Matrimonio obligatoriamente en forma civil, mediante acto puramente privado, en forma civil obligatoria, en forma legalmente admitida por el Estado pero de libre elección por los cónyuges…)

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- significado variable del matrimonio como institución: el contenido de lo que se entiende por matrimonio variará según el “círculo cultural” examinado: no es lo mismo un matrimonio para el Derecho musulmán que para el Derecho judío, o para el Derecho español.

2.2. El expediente matrimonial

Cuando dos personas, sean española o extranjeras, desean celebrar un matrimonio entre sí es obligatorio instruir un expediente matrimonial. Éste deberá instruirse en España si se celebra aquí ante autoridad civil competente si se quiere contraer en forma civil, evangélica o hebraica 1 . El expediente tiene un contenido mínimo: 1. la identidad de las partes; 2. los requisitos de capacidad nupcial legalmente exigidos (que básicamente son la edad, la no concurrencia de impedimentos matrimoniales y el sexo); y 3. la no concurrencia otros obstáculos para contraer matrimonio.

Hemos de puntualizar que el matrimonio sólo puede celebrarse en España si se trata de un supuesto suficientemente vinculado con España. Esto es, dos extranjeros en principio no podrían llegar aquí y casarse sin más. Para poder celebrarse un matrimonio en forma civil o en forma evangélica o hebraica (que requieren de expediente matrimonial) al menos uno de los contrayentes ha de tener su domicilio en España. Si no tienen su domicilio en España el matrimonio así celebrado será nulo. Como para contraer matrimonio en forma religiosa canónica o islámica no se requiere expediente previo ante autoridad civil española, aunque ninguno de los contrayentes tenga su domicilio en España el matrimonio será válido.

2.3. Ley aplicable al matrimonio internacional

En Derecho español no existe una única ley aplicable a todos los requisitos del matrimonio. Existen distintas normas para:

-

ley aplicable a la capacidad matrimonial

-

ley aplicable al consentimiento matrimonial

-

ley aplicable a la forma de celebración del matrimonio

-

2.3.1. Capacidad matrimonial

1 No será necesario expediente matrimonial civil si se trata de matrimonio en forma islámica o canónica aunque vaya a celebrarse en España.

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Tanto la capacidad matrimonial como el consentimiento se someten a la ley nacional de cada contrayente vía art.9.1 Cc 2 , que determinará los requisitos y/o los impedimentos para contraer válidamente matrimonio. En este punto es necesario hacer intervenir al orden público internacional. Encontramos dos tipos de intervención:

1. supuestos en los que se necesaria la intervención del orden público internacional. La intervención del orden público supondrá como principal efecto que no se tome en consideración la ley nacional del contrayente en cuanto a su capacidad para contraer matrimonio.

Serían supuestos en los que esta ley extranjera por ejemplo:

- admitiera el matrimonio entre parientes muy cercanos

- admitiera el matrimonio entre niños

- impidiera el matrimonio de los transexuales

2. supuestos de intervención parcial: matrimonios poligámicos. Las legislaciones inspiradas en el Islam permiten capacidad para contraer

matrimonio poligámico. En estos casos el Derecho internacional privado español distingue según:

a. Si se pretende celebrar ese matrimonio en España. Si en el país donde se ha celebrado el matrimonio este es legal el orden público internacional español impide la aplicación de leyes extranjeras que consideran capaz para contraer matrimonio a sujetos que ya están ligados por anterior matrimonio no disuelto (art. 12.3 Cc). Descartada pues la ley designada por la norma de conflicto la capacidad matrimonial para contraer matrimonio pasa a determinarse según la ley del foro, esto es, la ley española.

b. Si se ha celebrado en el extranjero. En el país de origen el

matrimonio es legal. Si este matrimonio se quiere hacer valer en España hay que tener en cuenta que en España es nulo, pero a pesar de ello pueden reconocerse algunos derechos. El orden público internacional actúa de forma atenuada. Esto significa que - impide los efectos jurídicos nucleares del matrimonio poligámico:

(no se podrá inscribir este matrimonio poligámico en el Registro Civil, al no existir, no podrán divorciarse ni separarse legalmente en España, solo la primera mujer podrá adquirir la nacionalidad).

2 Art.9.1 Cc: La ley personal […] es la determinada por su nacionalidad.

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- deja subsistentes otros efectos jurídicos periféricos derivados de los matrimonios poligámicos legalmente celebrados en un país extranjero.

Los efectos admisibles en España son los siguientes:

* Reagrupación familiar del segundo cónyuge. El marido puede reagrupar a su elección

a cualquiera de sus esposas, pero sólo a una de ellas. Puede reagrupar a todos sus hijos.

* Derechos de alimentos y pensión compensatoria: son consideradas esposas a estos

efectos

* Derecho a la pensión de viudedad por parte de las distintas esposas.

* Filiación de los hijos comunes. Todos son considerados hijos

* Régimen económico matrimonial: se parte de la separación de bienes, lo que reduce problemas

2.3.2. Consentimiento matrimonial

Además de la capacidad debe concurrir un consentimiento matrimonial válido. La ley que determina que este consentimiento es la ley personal de cada uno de los contrayentes en el momento de celebración del matrimonio. Esta ley determinará si el consentimiento es aparente o real; los vicios; los efectos de los vicios; los plazos para ejercitar acciones; consentimientos adicionales, etc.

Como antes hay que hacer de nuevo referencia al orden público internacional, ya que podemos encontrarnos con varias situaciones:

- leyes que admiten matrimonios concertados

El matrimonio concertado es una práctica muy frecuente en países inspirados en los preceptos del Corán (India, Pakistán, Argelia…). Resulta contrario al orden público español la aplicación de leyes extranjeras que admitan el matrimonio concertado por padres o familiares sin el consentimiento de los contrayentes o en contra de su voluntad. PERO hay que manejar datos concretos:

1º cuando dos personas son forzadas por un tercero a contraer matrimonio en España en contra de su voluntad el matrimonio será nulo de pleno derecho.

2º cuando dos personas han contraído en el extranjero un matrimonio concertado por terceras personas y posteriormente se trasladan a España debe volver a distinguirse:

- si no han prestado su consentimiento, el matrimonio es nulo en España - si los sujetos no se opusieron al matrimonio concertado y no impugnan su validez ante las autoridades españolas, este matrimonio es válido en España. En aquellos países en los que el consentimiento de la mujer se realiza a través de un representante especial (wali en Derecho islámico), si la mujer presta su consentimiento en plena libertad será válido.

- leyes que admiten el matrimonio sin consentimiento matrimonial: no será considerado matrimonio para España

- leyes que admiten un matrimonio temporal: no se acepta esta norma y el consentimiento se somete a los requisitos del Derecho español.

2.3.3. Forma de celebración del matrimonio

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Por forma del matrimonio debe entenderse el modo y la circunstancia de exteriorización del consentimiento matrimonial. Para ver las distintas leyes que entran en juego distinguiremos entre:

- matrimonio celebrado en España:

entre español y extranjero: art.49 Cc. Deberán cumplir con los requisitos de la ley del lugar de celebración del matrimonio (España). Esto es, se podrán casar en forma civil o en forma religiosa permitida legalmente 3 .

entre extranjeros: art.50 cc. Podrán casarme en cualquiera de estas formas: la del lugar de celebración del matrimonio (ley española en todas sus formas), o la ley nacional de cualquiera de los contrayentes.

- matrimonio celebrado en el extranjero:

entre español y extranjero o entre españoles: art.49.1 y 2 Cc. La forma de estos matrimonios se rige por cualquiera de las Leyes siguientes:

la ley del lugar de celebración

o

- forma civil, prevista en la Ley del país de celebración. Surten efectos legales en España las famosas bodas “exóticas” si en el país de su celebración tiene efectos legales. Pj. Las Vegas

o

- forma religiosa, no importa su dicha forma religiosa esté o no esté legalmente prevista en derecho español. El matrimonio es válido.

y la ley española.

o

- forma civil, prevista en derecho español, matrimonio consular ante funcionario español (con los requisitos que la ley exige)

o

- forma religiosa, prevista en derecho español (canónica, islámica, evangélica y hebraica)

3. CRISIS MATRIMONIAL INTERNACIONAL

3 Están legalmente previstas en España solamente la forma canónica, la de las iglesias Evangélicas, la forma hebraica y la forma islámica.

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3.1. Introducción

Donde más se aprecian las diferencias entre los distintos Derechos estatales es a la hora de regular la disolución del matrimonio, donde en cada Estado se regula de un modo distinto o incluso en algunos no se permite. Traen además estos temas un conflicto de civilizaciones. Cuando se aplica una Ley estatal y no otra una civilización triunfa sobre otra, un modelo de familia triunfa sobre otro. El Derecho internacional privado afronta una crisis matrimonial internacional (sea de nulidad, separación o divorcio) determinando, por un lado qué tribunales son competentes para conocer del divorcio y por otro qué ley será la aplicable al mismo.

3.2. Competencia judicial internacional

Para poder determinar quien ostenta la competencia judicial internacional en las materias de nulidad, separación y divorcio se atenderá al Reglamento 2201/2003 y en su defecto al art.22 LOPJ. El R.2201/2003 regula por un lado la determinación de la competencia judicial internacional sobre divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial y la atribución, ejercicio, delegación, restricción o finalización de la responsabilidad parental. Y por otro el reconocimiento y exequatur de resoluciones en estas mismas materias. Como veremos más adelante se ocupa también de la cooperación entre autoridades centrales en materia de responsabilidad parental.

3.2.1. Ámbito de aplicación del R.2201/2003

El R.2201/2003 sólo regula materias civiles relativas a crisis matrimoniales. Sin embargo, no define qué ha de entenderse por matrimonio, lo que da pie a entender que debe aplicarse a las crisis entre personas del mismo sexo si en el país de origen se trata de un verdadero matrimonio (Holanda, Bélgica y España). O bien entender que, si pudiendo haber definido matrimonio no lo ha hecho, los tribunales de cada Estado aplicarán su derecho interno para valorar si la unión entre dos personas es o no matrimonio. El R.2201 se aplica por los tribunales y autoridades públicas de todos los

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Estados comunitarios excepto Dinamarca desde su entrada en vigor el 1 de marzo de 2005 con carácter irretroactivo aunque con excepciones.

3.2.2. Foros de competencia: características.

Los foros del R. 2201 son foros alternativos, basta que concurra uno de ellos para que los tribunales de un Estado miembro de declaren competentes. Son foros de atribución de competencia general, al conjunto de un sistema. La atribución a un concreto tribunal se hará de acuerdo al derecho procesal de cada Estado. Los foros son controlables de oficio por el propio juez ante el que se presenta la demanda. Los jueces y tribunales de cualquiera de estos foros pueden conocer la crisis matrimonial.

Foros

1. Residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda. Puntualizaciones.

2. Última residencia habitual de los cónyuges cuando uno de ellos todavía resida allí en el momento

de presentación de la demanda. Es indiferente que el cónyuge que resida en el país sea el demandante

o el demandado.

3. Residencia habitual del demandado en el momento de presentación de la demanda.

4. Residencia habitual de uno de los cónyuges, pero sólo en caso de demanda conjunta.

Crisis matrimoniales

5. Residencia habitual del demandante si ha residido allí al menos un año inmediatamente antes de la

presentación de la demanda.

6. Residencia habitual del demandante si ha residido allí al menos los seis meses inmediatamente

anteriores a la presentación de la demanda y, o bien es nacional de Estado miembro en cuestión, o en el caso del Reino Unido y de Irlanda, tiene allí su domicile.

7. Nacionalidad de ambos cónyuges o en el caso del Reino Unido y de Irlanda domicile de ambos

cónyuges en dichos países.

Sólo cuando ninguno de estos foros pueda ser invocado entrarán los foros de la LOPJ.

3.3. Ley aplicable a la separación judicial y al divorcio: el art.107.2 Cc

3.3.1. Aspectos generales

El art. 107.2 es el que regula la ley aplicable a las crisis matrimoniales y es fruto de la reforma que introdujo la LO 11/2003 de 29 de septiembre. Dice así:

La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado.

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En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España:

a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas

b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide

por ambos cónyuges o por el uno con el consentimiento del otro.

c) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la

separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden

público.

Este art.107.2 Cc se organiza mediante puntos de conexión en cascada (no se puede acudir al siguiente punto de conexión si el anterior es efectivo) aunque su sistema de conexiones requiere un detallado análisis.

1. Primer criterio de determinación de la Ley aplicable: aplicación condicionada

de la Ley española. La separación y el divorcio se rigen por la Ley española (art.107.2.II.b) si se verifican dos circunstancias de modo cumulativo:

- que la separación o divorcio se pida por ambos cónyuges o por uno con el

consentimiento del otro.

- que uno de los cónyuges sea español o tenga su residencia habitual en España.

2. Segundo punto de conexión: nacionalidad común de los cónyuges. Se aplica

este apartado cuando no se verifiquen las dos circunstancias de la conexión anterior. La

nacionalidad común se exige en el momento de presentación de la demanda.

3. Tercer punto de conexión: residencia habitual común del matrimonio en el

momento de la presentación de la demanda.

4. Cuarto punto de conexión: última residencia habitual común de los cónyuges

si uno de ellos aún reside habitualmente en ese Estado.

5. Quinto punto de conexión: ley española siempre que uno de los cónyuges sea

español o resida en España. Es una falsa cláusula de cierre (art.107.2.II.a). Excepciones a la aplicación de la ley extranjera señalada por el art.107.2 Cc: aunque

pueda designarse la ley extranjera aplicable a la crisis matrimonial esta ley no se aplicará en los siguientes supuestos:

1. cuando la separación o el divorcio no estén contemplados en la Ley extranjera

Si no se contempla el divorcio en la ley extranjera (art.107.2.II.c) y uno de los cónyuges sea español o resida en España, se aplicará no la ley extranjera sino la ley española. Si la ley extranjera no contempla la separación pero si el divorcio y el cónyuge puede solicitar tal divorcio (leyes alemanas y de países escandinavos) la ley extranjera sí se aplicará.

2. cuando la separación o el divorcio estén regulados de forma discriminatoria

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Si la ley extranjera regula la separación o el divorcio de modo discriminatorio se aplicará la ley material española pero sólo si uno de ellos es español o resida habitualmente en España

3. cuando la ley extranjera regule la separación o el divorcio de forma contraria al orden público español

No hay vulneración del orden público internacional español en los siguientes casos:

- se admite el divorcio por mero mutuo disenso o causas no previstas en las leyes españolas

- se admite el divorcio pero no contempla la separación

- se admite el divorcio por mera voluntad de uno sólo de los cónyuges

La ley que resulte designada regulará las siguientes cuestiones: Admisión del divorcio o separación; Causas de separación o divorcio; Efectos de la demanda; Elaboración o no de un convenio y contenido del mismo; Disolución o no del régimen económico matrimonial; Alimentos y pensión compensatoria derivados de la crisis; Decidir si la declaración de fallecimiento disuelve o no el vínculo; Asignación del uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico. Quedan excluidas de la ley designada: la responsabilidad parental de los hijos comunes. Son medidas de protección del menor y no se rigen por la ley del divorcio; Pensiones y prestaciones de seguridad social; Medidas provisionales y cautelares; Nombre y apellidos de la persona tras el divorcio, ya que se rige por la ley designada por el Convenio de Munich; Derechos sucesorios, ya que rige la ley nacional del causante con arreglo al art.9.8 Cc; Procedimiento de separación judicial, nulidad y divorcio. Al ser un aspecto procesal se sujeta a la ley interna, en nuestro caso art. 3 LEC.

3.4. Ley aplicable al repudio

Mención especial requiere la disolución del vínculo mediante el repudio. Es esta una forma de disolución del matrimonio propia de ordenamientos jurídicos de países islámicos. Es un modo veloz, económico y extrajudicial de disolver el matrimonio. Sus caracteres básicos son:

- es unilateral y discriminatorio (aunque existe una posibilidad de que sea la mujer quien lo solicite repudio tipo Khole) - Revocable, aunque no siempre, durante un plazo de reflexión (Idda)

- Produce efectos discriminatorios contra la mujer. El padre retiene la patria

potestad de los hijos y la madre solo ostenta la haddana o la tenencia de los hijos hasta

la pubertad (si no es musulmana no tendrá ni este derecho)

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- Es un acto privado. Solo se requiere que el marido pronuncie en presencia de dos testigos (varones) las palabras rituales (talaq, talaq, talaq)

Aunque en el derecho español no existe norma de conflicto que designe la ley aplicable al repudio podemos entender que por analogía es aplicable el art.107.2 Cc (tesis de la calificación por la función).

Para ver si podemos aceptar el repudio como una forma válida de disolver el matrimonio hemos de tener en cuenta:

1º) si se trata de un repudio por acto privado. Si se realiza en España, al no existir resolución judicial se producen varias consecuencias:

- si el talaq afecta a un español, éste no podrá acceder al Registro Civil y no producirá efecto alguno en España - si se acuerda el talaq en España y afecta a ciudadanos extranjeros puede ser que la ley aplicable al mismo ex art. 107.2 Cc admita dicho modo de disolución del matrimonio, aunque no producirá ningún efecto legal en España. 2º) si se trata de un repudio acordado por notario o funcionario consular extranjero que desarrolle funciones notariales. Se producen problemas de validez extraterritorial de decisiones extranjeras en España. El art.107.2 no es aplicable. 3º) repudio judicial en España. Este repudio puede ser instado ante autoridad judicial española y se regirá por la ley determinada por el art.107.2 Cc. En estos casos dos hipótesis son posibles:

- si el repudio produce efectos discriminatorios. La ley extranjera no es aplicable. - si el repudio que no produce efectos discriminatorios. La ley extranjera podrá aplicarse y el repudio instado ante juez español será válido y eficaz en España.

3.4. Efectos en España de resoluciones extranjeras de separación, nulidad y divorcio

Para que las sentencias de separación, nulidad o divorcio surtan efectos procesales en España es necesario el reconocimiento y para que surtan efectos ejecutivos es necesario siempre el exequatur. El R.2201/2003 acoge un sistema de reconocimiento y exequatur veloz y sencillo. Este Reglamento cubre las resoluciones que declaran el divorcio, la separación legal o la nulidad del matrimonio así como sobre la responsabilidad parental de los menores. Quedan excluidas las resoluciones sobres estas materias pronunciadas por autoridades religiosas. El procedimiento del reconocimiento recogido en el R.2201/2003 es sencillo ya que la sentencia firme se presenta ante del Encargado del Registro Civil junto con un formulario específico (art.39 R.2201/2003). El control del Encargado del Registro verificará que no concurre ningún motivo para rechazar el reconocimiento. Superado este control procederá a inscribir la sentencia. Los motivos de rechazo del reconocimiento están limitados a los siguientes supuestos:

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a. contrariedad manifiesta del reconocimiento con el orden público del Estado

b. resolución dictada en rebeldía del demandado

c. resolución inconciliable con una dictada en el mismo Estado

Si lo que se pretende es el exequatur el R.2201/2003 regula esta posibilidad para aquellas situaciones en las que haga falta ejecutar pronunciamientos relativos a la responsabilidad parental sobre menores.

4.

INTERNACIONAL

FILIACIÓN

4.1. Introducción

POR

ADOPCIÓN:

LA

ADOPCION

La adopción es un tema muy complicado entre otras razones porque existen diferentes modelos de adopción (con intervención de autoridad pública que protegen al menor o sistemas de adopción privada), e incluso países donde se prohíbe la adopción. Además los últimos años han generado una auténtica internacionalización de la adopción, lo que debido a la dispersión normativa existente (existen normas de producción interna como el art. 9.5 Cc y la ley de adopción internacional LAI 54/2007 y de producción convencional como el Convenio de La Haya de 1993 y Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño de Nueva York 1989) ha provocado un incremento de los problemas ya de por sí existentes.

4.1. Adopción constituida por juez español

La competencia judicial internacional la ostentan los jueces y tribunales españoles cuando el adoptante o el adoptado sea español o tenga su residencia habitual en España. La ley aplicable la determina el art. 9.5.I Cc, que dice que la ley aplicable a la adopción internacional constituida por juez español se rige en cuanto a los requisitos por la ley española. Esto significa que el juez aplica su propio derecho para controlar la capacidad para adoptar y ser adoptado, consentimientos para llevar a cabo la adopción, audiencias, etc.

Excepciones a la regla general:

1ª excepción: se observará imperativamente la Ley nacional del adoptando en lo referente a la capacidad y consentimientos si reside fuera de España o si reside en España pero no adquiere la nacionalidad española en virtud de la adopción.

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2ª excepción: el juez español, en interés del adoptando, podrá exigir además que se presten y lleven a cabo los consentimientos, audiencias, autorizaciones requeridas por la Ley nacional o por la ley de residencia habitual del adoptante o del adoptando.

Ambas excepciones tienen una única finalidad y es tratar de evitar las adopciones claudicantes: adopciones válidas en España pero inválidas en otros países fuertemente conectados con el supuesto.

4.2. Efectos de adopciones extranjeras

Para que una adopción constituida ante autoridad extranjera surta efectos en España y se considere válida no cabe acudir al procedimiento de exequátur por ser actos de jurisdicción voluntaria. Para surtir efectos tiene 3 cauces: convenios bilaterales; normativa interna ex art.9.5.IV Cc; o mediante el Convenio de la Haya de 1993. Lo que hacen los Convenios Bilaterales es someter a trámite de reconocimiento las adopciones. Exigen un control de la adopción, que abarca también un control de la competencia judicial internacional del juez de origen. La opción del art. 9.5.IV Cc exige para que una adopción constituida por autoridad extranjera surta efectos en España una serie de requisitos:

1º competencia de la autoridad extranjera: la adopción se ha de realizar por autoridad extranjera competente, para ello la autoridad ha de ser pública (no hace falta que sea judicial). No cabe la adopción constituida por mero contrato entre las partes aunque sea válido en el país extranjero donde se realizó. Además la autoridad ha de ser internacionalmente competente 2º control de la ley estatal aplicada: con ello se pretende combatir las adopciones fraudulentas y que la adopción sea válida tanto en el país de origen como en el receptor. 3º igualdad de efectos: no será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español si los efectos de aquélla no se corresponden con los previstos por la legislación española.

En este sentido de la igualdad de efectos hay que puntualizar que:

1º aunque en el Derecho extranjero dicha institución reciba el nombre de adopción, tal calificación ha de realizarse de acuerdo con el derecho sustantivo español (art.12.1 Cc). 2º la correspondencia de efectos ha de ser fundamental, no hace falta que sea absoluta o total. 3º los efectos son los siguientes:

- extinción del vínculo jurídico entre el adoptando y su familia anterior

- desarrollo integral del niño en el seno de la familia

- carácter irrevocable

4º la igualdad de efectos se predica sólo cuando el adoptante es español. Si es extranjero la adopción será válida aunque no presente igualdad de efectos

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5º la revocabilidad de la adopción: se presume que si la adopción es revocable no produce los mismos efectos pero como se puede renunciar a la revocabilidad en documento público o ante el encargado del Registro Civil, la adopción puede desplegar los mismos efectos y por tanto ser

válida. 6º las adopciones extranjeras que no tengan los mismos efectos no son equiparables a la adopción española. Hay dos supuestos:

1. la kafala del derecho musulmán y similares: son instituciones que no crean un vínculo de

filiación del adoptando con los adoptantes y que se limita a fijar una obligación personal de atender

a su manutención y educación. Los menores se protegen mediante kafala por el que el menor

acogido así se beneficia de los cuidados materiales y de educación de la familia acogedora pero no tiene derechos sucesorios ni tiene vínculo de parentesco con esa familia.

2. adopciones simples o menos plenas: estas adopciones crean vínculos de filiación entre las

partes pero no se rompen los vínculos con la familia de origen, suelen ser revocables y no suelen surtir los mismos efectos que la adopción plena.

4º intervención de entidad pública: no será reconocida en España la adopción si la entidad pública competente no declara la idoneidad del adoptante, si este es español y estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción. Se trata de proteger el interés del menor al evitar que sujetos que no son idóneos para adoptar acudan a países que no controlan el proceso de idoneidad tanto y que adopten allí para posteriormente “introducir” la adopción en España. El certificado se puede obtener con posterioridad a la adopción extranjera y es expedido por la entidad pública correspondiente de la CCAA donde residen los solicitantes, y en él se debe acreditar la capacidad jurídica del solicitante de acuerdo con la ley española y sus aptitudes psíquicas y sociales para adoptar en relación con un concreto país. 5º requisitos complementarios en caso de adopción de un español: se necesita el consentimiento de la entidad pública correspondiente a la última residencia del adoptando en España. 6º formalidades de la adopción extranjera: es necesario la legalización y la traducción del documento.

El Convenio de la Haya de 1993 (CH’93) relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional tiene como objetivos establecer garantías para que las adopciones internacionales se realicen en atención al interés superior del menor y al respeto de los derechos fundamentales que les reconoce el Derecho internacional (Convenio de Nueva York del ’89). Son garantías mínimas. Este Convenio solo se aplica entre los Estados parte del mismo y cubre las adopciones que establecen un vínculo de filiación y siempre y cuando se produzca un desplazamiento del menor entre dos Estados parte con ocasión de la adopción. El CH’93 regula exclusivamente una fase administrativa previa a la constitución de la adopción por la

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autoridad estatal competente y la validez extraterritorial de las adopciones constituidas al amparo del Convenio. El funcionamiento del CH’93 es el siguiente:

a) Informe de la Autoridad del Estado de residencia habitual de los adoptantes, sobre la

idoneidad, identidad, capacidad, situación personal, familiar y médica de los futuros padres, etc…La Autoridad Central del país receptor transmitirá este informe a la Autoridad Central del país de origen. Éstas a su vez deben elaborar otro informe en el que conste: adoptabilidad del menor, ponderación del interés superior del menor, libertad del consentimiento prestado y sin pago, identidad del niño, historial médico,

etc.… Si en este momento nos encontramos que la legislación a aplicar nos lleva a la Ley de un país que prohíbe la adopción los trámites se paralizan y la adopción es imposible. Con este Informe del país de origen elaborado se envía a la Autoridad Central del país receptor con una propuesta concreta de colocación del niño y la prueba de que se han obtenido los consentimientos requeridos.

b) Decisión de confiar al niño a los padres adoptivos y acuerdo de que siga adelante el

procedimiento de adopción. El acuerdo ha de ser de ambas Autoridades Centrales. Si falta el acuerdo de las Autoridades la adopción se constituye pero no se beneficia del reconocimiento de pleno derecho del CH’93.

5. PROTECCIÓN DE MENORES: ESPECIAL ATENCIÓN A LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

5.1. Introducción general

El derecho del siglo XXI es un Derecho “puerocéntrico”, lo que significa que las normas están construidas y se interpretan sobre el principio del interés del menor. Este es un principio jurídico indeterminado. El Derecho internacional privado afronta separadamente los aspectos que afectan a los menores:

1. medidas de protección del menor: Convenio de la Haya de 1902 (tutela de menores) sustituido por el Convenio de la Haya de 1961 (protección de menores) y el Reglamento 2201/2003 (materia matrimonial y responsabilidad parental)

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2. secuestro internacional de menores: Reglamento 2201/2003, Convenio Europeo de Luxemburgo de 1980 (reconocimiento de decisiones de custodia de menores), Convenio de la Haya de 1980 (aspectos civiles de la sustracción internacional de menores) y algunos convenios bilaterales. Con ello se evidencia el overbooking de instrumentos legales existentes lo que no provoca más protección a los menores sino que puede acabar por perjudicar a los menores que se tratan de proteger.

5.2. Ley aplicable a la protección de menores

La protección de menores se lleva a cabo en Derecho español a través de diferentes instituciones jurídicas: 1º la patria potestad. La ley aplicable a la patria potestad es la Ley nacional del menor (art. 9.4 Cc); 2º la tutela, como institución de protección genérica. La ley aplicable en este caso se determina mediante: el Convenio de la Haya sobre protección de menores ’61; el Convenio de la Haya sobre tutela de menores de 1902; o en defecto de ambos, a través del art. 9.6 Cc.

Convenio de la Haya’61 de medidas de protección del menor Las reglas del Convenio sobre ley aplicable son:

- toda autoridad competente en virtud del Convenio adoptará las medidas de protección

establecidas por su Ley interna (art. 2 y 4 Convenio)

- en caso de urgencia o en caso de peligro serio el Convenio no indica que Ley estatal es aplicable.

Artículo 9.6 Cc y Ley aplicable a las medidas de protección

Cuando el menor tiene su residencia habitual en un Estado miembro de la UE pero que no es parte del Convenio de la Haya del ’61 (pj Irlanda) el Convenio no puede aplicarse para fijar la ley aplicable. En estos casos la ley aplicable se fija a través del art.9.6 Cc:

se aplica la ley nacional del menor.

5.3. Sustracción internacional de menores

La sustracción o el secuestro internacional de menores es el fenómeno que se produce

cuando un sujeto traslada a un menor de un país a otro con infracción de las

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disposiciones legales. El caso tipo es el representado por el progenitor al que tras un divorcio se le ha atribuido el derecho de visita, y que aprovechando tal derecho sustrae consigo al menor y lo traslada a otro país, ante cuyas autoridades intenta obtener el derecho de custodia para “legalizar” el secuestro (es por ello por lo que se le suele denominar Legal Kidnapping o secuestro legal de menores).

Causas del secuestro legal se menores:

1º quiebra de un matrimonio mixto: son “parejas de alto riesgo” 2º nacionalismo judicial: los tribunales de un Estado suelen atribuir la custodia del menor al progenitor nacional de dicho Estado 3º el controvertido “derecho de visita”: son usados para trasladar al menor 4º madres secuestradoras y padres maltratadores: en la actualidad más del 70% de los secuestradores son mujeres madres del hijo que secuestran y cuya custodia ostentan.

5.3.1. Instrumentos internacionales contra el secuestro legal de menores

Tres son los instrumentos legales básicos para luchar contra el secuestro legal de menores. El Reglamento 2201/2003, el Convenio de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980, relativo al reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de custodia de menores y el restablecimiento de dicha custodia y el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles del secuestro internacional de menores. No existe actualmente un Convenio mundial sobre secuestro legal de menores que pueda aplicarse para resolver el problema de las relaciones entre estados occidentales y estados de raíz islámica (que suelen estar al margen del Convenio de la Haya).

a. Convenio de Luxemburgo

Este convenio lucha contra el secuestro a través del tradicional mecanismo del

exequatur. Este Convenio es poco usado en España porque: el exequatur es lento y costoso y no es aplicable en las relaciones entre Estados miembros desde la entrada en vigor del R.2201/2003.

b. Convenio de la Haya de 1980

Sus principales caracteres:

- es de carácter fáctico, es decir, no regula la ley aplicable ni la competencia ni la validez extraterritorial de las decisiones. Establece sólo una estructura de cooperación

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internacional de autoridades y una acción de retorno inmediato del menor al país de residencia habitual. Su objetivo principal es lograr el retorno del menor trasladado ilícitamente de un país a otro y velar por el cumplimiento efectivo de los derechos de custodia y visita establecidos en el Estado de origen del menor.

El Convenio se aplica sólo si el menor de 16 años tiene su residencia habitual en un Estado parte y es trasladado a otro Estado parte en el que no tiene su residencia habitual (cuando un menor es sustraído desde un Estado en el que no tiene su residencia habitual

y es trasladado a otro país donde sí tiene residencia habitual el Convenio no se aplica).

Este traslado o retención del menor ha de ser calificado como ilícito: se considera así cuando infringen los derechos de custodia atribuidos a una persona, institución o cualquier otro organismo siempre que la custodia se ejerza efectivamente. Funcionamiento del Convenio Las autoridades centrales localizan al menor y garantizan tanto su devolución o la organización efectiva del derecho de visita. La solicitud de repatriación del menor ha de contener: la identidad de las partes, los motivos de reclamar al menor y las informaciones sobre la residencia de éste. La acción para restituir al menor se ordena a un concreto país que suele ser el de su residencia habitual y no el retorno a una persona concreta. La acción tiene dos reglas básicas:

- primera regla: retorno del menor a su país de residencia habitual.

- segunda regla: la posibilidad de no ordenar el retorno del menor porque ello podría

perjudicar el interés del menor. Esta regla es excepcional. La restitución del menor no es de plano. Cabe alegar causas para denegar el retorno del menor: dos supuestos.

I. Primer supuesto menos de un año desde el traslado. En caso de que haya pasado menos de un año desde que se produjo el traslado o retención ilegal del menor, la autoridad competente del Estado parte está obligada a ordenar la restitución inmediata del menor. PERO, existen causas que permiten a la autoridad de un país donde se encuentra el menor a no ordenar la restitución del menor. El art.13 recoge un proceso en dos etapas:

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Primera etapa: acreditar si hay o no causas que permiten no ordenar la restitución 4 Segunda etapa: acreditadas las causas el tribunal dispone de discrecionalidad para ordenar la restitución o no

II. Segundo supuesto más de un año desde el traslado. Si ha transcurrido más de un año desde la sustracción del menor se dispondrá su restitución pero cabe oponerse a ella en base a todas las causas citadas más una: que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio, ya que en este caso la restitución dañaría el interés del menor.

c. Reglamento 2201/2003 Entró en vigor el 1 de marzo de 2005. El régimen jurídico fijado se aplica cuando se verifica un traslado o retención de un menor que es ilícito, en los dos casos contemplados por el art.2.11 R.2201/2003. Establece tres mecanismos:

1º mecanismo: acción de restitución mediante “alteración” del Convenio de la Haya de 1980 (art. 11 R.2201/2003). 2º mecanismo: establecimiento de normas de competencia judicial internacional para decidir sobre el derecho de custodia y de visita. 3º mecanismo: normas de validez extraterritorial de decisiones dictadas por tribunales de Estados miembros en el R.2201/2003 sobre restitución de menores y sobre derechos de visita. Ello permite a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de ejecución que puedan modificar el fallo procedente de autoridades judiciales de otro Estado miembro, adoptando las modalidades prácticas para organizar el ejercicio del derecho de visita, respetando los elementos esenciales de la resolución. Para lograr este reconocimiento y esta fuerza ejecutiva se exige sólo que el juez de origen expida un certificado relativo a la restitución del menor según el modelo de formulario y que esta resolución sea ejecutiva según la ley del estado de origen.

4 Causas de denegación de la restitución: 1. cuando se demuestre que quién ostentaba la custodia no la ejercía de hecho o que consintió el traslado o retención antes o después del desplazamiento del menor. Pj. En custodia compartida uno de ellos accede al traslado al extranjero del menor pero por tiempo limitado. Pasado ese tiempo el otro progenitor olvida su promesa y no restituye al menor; 2. que el menor se oponga a su restitución, siempre que haya alcanzado una edad en la que se pueda tener en cuenta su opinión; 3. cuando la restitución vulnere los principios fundamentales del estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; 4. cuando se acredita la existencia de un grave riesgo por la restitución.

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