Dialnet ElConsentimientoInformadoComoGarantiaDelPrincipioD 285545

TESIS DOCTORAL
Título
El consentimiento informado como garantía del principio

de la autonomía del paciente: estudio comparativo de los
ordenamientos jurídicos español y polaco
Autor/es
Marta Gesinska
Director/es
José Manuel Ventura Ventura
Facultad
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Titulación
Departamento
Derecho
Curso Académico
El consentimiento informado como garantía del principio de la autonomía del
paciente: estudio comparativo de los ordenamientos jurídicos español y
polaco, tesis doctoral de Marta Gesinska, dirigida por José Manuel Ventura Ventura
(publicada por la Universidad de La Rioja), se difunde bajo una Licencia Creative
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© El autor
© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2021
publicaciones.unirioja.es
E-mail: publicaciones@unirioja.es
UNIVERSIDAD DE LA RIOJA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DEPARTAMENTO DE DERECHO
TESIS DOCTORAL
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO

GARANTÍA DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA
DEL PACIENTE: ESTUDIO COMPARATIVO
DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
ESPAÑOL Y POLACO
Presentada por MARTA GĘSIŃSKA

para optar al grado de
Doctora por la Universidad de La Rioja
Dirigida por
JOSÉ MANUEL VENTURA VENTURA
LOGROÑO, 2020
TO MY FAMILY
for making me believe it was possible
TO MY HUSBAND
for making it possible and always being there for me
TO MY PHD SUPERVISOR
for guiding me all the way
TO ALL THAT HELPED ME LEARN AND

FINISH THIS PROJECT
AND TO MY FRIENDS AND MY DOG

for making me also have a life
ÍNDICE
ÍNDICE ...................................................................................................... 5
ABREVIATURAS................................................................................... 11
INTRODUCCIÓN ................................................................................... 17
METODOLOGÍA .................................................................................... 19
PRIMERA PARTE: EL CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO
LA BASE LEGAL DE LA INTERVENCIÓN MÉDICA....................... 27
CAPÍTULO I. CUESTIONES PRELIMINARES.............................. 29
1. Origen de la figura ........................................................................ 29
2. El consentimiento informado en el Derecho internacional ........... 36
3. La regulación en el Derecho polaco ............................................. 44
4. La regulación en el Derecho español ............................................ 53
5. Recapitulación .............................................................................. 59
CAPÍTULO II. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL
CONSENTIMIENTO INFORMADO ..................................................... 63
1. Planteamiento................................................................................ 63
2. La naturaleza jurídica del consentimiento informado en Polonia. 66
2.1 El consentimiento informado como mecanismo de protección
de los derechos de la personalidad ................................................... 66
2.2 El consentimiento informado como acto de voluntad ........... 71
3. La naturaleza jurídica del consentimiento informado en España . 80
3.1 El consentimiento informado y su relación con los derechos
fundamentales ................................................................................... 80
3.2 El consentimiento informado y el derecho fundamental a la
integridad física y moral ................................................................... 88
3.3 El consentimiento informado como elemento constituyente
del contrato entre el paciente y el profesional de la salud ................ 93
5
4. El consentimiento informado como parte de la lex artis:
consideración doctrinal común ............................................................ 97
5. Conclusiones ................................................................................ 99
CAPÍTULO III. EL ASPECTO SUBJETIVO DEL
CONSENTIMIENTO INFORMADO ................................................... 103
1. Planteamiento ............................................................................. 103
2. El estándar internacional ............................................................ 103
2.1 El Convenio de Oviedo ....................................................... 103
2.2 Otros tratados internacionales ............................................. 110
3. ¿Quién presta el consentimiento en Polonia? ............................. 118
3.1 El consentimiento del paciente ........................................... 118
3.2 El consentimiento por sustitución y el consentimiento
acumulativo .................................................................................... 128
3.3 El documento de voluntades anticipadas ............................ 156
4. ¿Quién presta el consentimiento en España? ............................. 163
4.1 El consentimiento informado de los pacientes mayores de
edad y los pacientes incapacitados según la normativa estatal ...... 163
4.2 El consentimiento informado de los menores de edad según la
normativa estatal ............................................................................ 177
4.3 Las particularidades existentes en el Derecho de las diferentes
CCAA en relación con la capacidad de consentir .......................... 200
4.4 El documento de voluntades anticipadas ............................ 203
5. Conclusiones .............................................................................. 225
CAPÍTULO IV. LA INFORMACIÓN ................................................ 231
1. Planteamiento ............................................................................. 231
2. Los sujetos responsables de proporcionar la información y los
titulares del derecho a obtenerla ........................................................ 234
2.1 La regulación en el Derecho polaco .................................... 234
2.2 La regulación en el Derecho español .................................. 239
6
3. La transmisión y el contenido de la información ........................ 242
3.1 En Polonia ........................................................................... 242
3.2 En España ............................................................................ 259
4. El derecho a la “no información” ............................................... 274
5. El privilegio terapéutico.............................................................. 280
5.1 El privilegio terapéutico en los ordenamientos jurídicos
polaco y español ............................................................................. 280
5.2 Aspectos prácticos: referencia a las enfermedades graves y los
enfermos terminales........................................................................ 287
6. La dimensión social y los problemas prácticos de la información ...
.................................................................................................... 295
7. Conclusiones ............................................................................... 302
CAPÍTULO V. LA FORMA DEL CONSENTIMIENTO
INFORMADO .................................................................................. 307
1. Planteamiento.............................................................................. 307
2. La forma del consentimiento informado en Polonia ................... 307
2.1 La regla general ................................................................... 307
2.2 El consentimiento escrito .................................................... 314
2.3 La prueba del consentimiento informado ............................ 317
3. La forma del consentimiento informado en España ................... 322
3.1 La regulación estatal ............................................................ 322
3.2 La prueba del consentimiento .............................................. 324
3.3 Las regulaciones autonómicas ............................................. 329
4. Una aproximación a la práctica médica ...................................... 331
5. La forma de la revocación del consentimiento ........................... 336
6. Conclusiones ............................................................................... 339
SEGUNDA PARTE: LÍMITES POSITIVOS AL CONSENTIMIENTO
INFORMADO ....................................................................................... 341
7
CAPÍTULO I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE LOS
LÍMITES A LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE ............................... 343
1. El contexto bioético .................................................................... 343
2. El contexto legal ......................................................................... 347
3. Delimitación de la cuestión ........................................................ 352
CAPÍTULO II. EL CASO DE URGENCIA Y EL DERECHO A LA
AUTONOMÍA DEL PACIENTE .......................................................... 357
1. La justificación de la excepción ................................................. 357
2. El enfoque legal .......................................................................... 360
2.1 La regulación en el Derecho polaco .................................... 360
2.2 La regulación en el Derecho español .................................. 363
3. El derecho al consentimiento informado como un derecho a
rechazar el tratamiento: los supuestos especiales de aplicación ........ 365
3.1 Planteamiento ...................................................................... 365
3.2 Los Testigos de Jehová ....................................................... 367
3.3 Otros supuestos de rechazo pro futuro de una intervención
indicada médicamente y necesaria ................................................. 380
4. La modificación de una intervención previamente consentida .. 387
4.1 Planteamiento ...................................................................... 387
4.2 En Polonia ........................................................................... 387
4.3 En España............................................................................ 393
5. Conclusiones .............................................................................. 395
CAPÍTULO III. EL TRATAMIENTO OBLIGATORIO ................... 399
1. Justificación de la excepción y planteamiento de la cuestión .... 399
2. La protección de la salud de la población .................................. 399
2.1 El contexto internacional .................................................... 399
2.2 La protección de la salud de la población en el ámbito
nacional .......................................................................................... 404
8
3. La protección del paciente .......................................................... 421
3.1 Los enfermos psiquiátricos .................................................. 421
3.2 Situación de sujeción especial: los internos en los
establecimientos penitenciarios ...................................................... 433
4. El interés de la administración de justicia .................................. 446
5. La protección de terceros ............................................................ 456
6. Conclusiones ............................................................................... 456
TERCERA PARTE: LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR FALTA
DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO .......................................... 461
CAPÍTULO I. LAS NORMAS DE DEONTOLOGÍA MÉDICA Y LA
OBSERVACIÓN DE LA LEX ARTIS EN EL EJERCICIO DE LA
PROFESIÓN MÉDICA ......................................................................... 463
1. Planteamiento.............................................................................. 463
2. Las normas de deontología médica y el Derecho polaco............ 465
3. Las normas de deontología médica y el Derecho español .......... 471
4. El consentimiento informado como parte de la lex artis en la
jurisprudencia española ...................................................................... 475
CAPÍTULO II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL ........................... 481
1. Planteamiento.............................................................................. 481
2. El Derecho polaco ....................................................................... 483
2.1 La omisión del consentimiento informado en el contexto de
los requisitos esenciales de la responsabilidad civil ....................... 483
2.2 Los fundamentos de la reclamación .................................... 484
2.3 La responsabilidad por omisión del consentimiento informado
como un supuesto de responsabilidad por infracción de los derechos
del paciente: art. 4 PPU .................................................................. 486
3. El Derecho español ..................................................................... 495
3.1 La omisión del consentimiento informado en el contexto de
los requisitos esenciales de la responsabilidad civil ....................... 495
9
3.2 La responsabilidad contractual y extracontractual .............. 519
3.3 La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública .
............................................................................................. 522
4. Conclusiones .............................................................................. 526
CONCLUSIONES ................................................................................. 529
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................... 537
10
ABREVIATURAS ▪
ABREVIATURAS
INTERNACIONALES
CDHB Convenio de Oviedo (Convention on Human Rights and

Biomedicine, ETS No.164)
CDPD Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, (Convention on the Rights of Persons with
Disabilities, A/RES/61/106)
CDN Convención sobre los Derechos del Niño (Convention on

the Rights of the Child, E/CN.4/RES/1990/74)
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos (European

Convention on Human Rights, ETS No. 005)
DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos

(Universal Declaration of Human Rights,
A/RES/217(III))
EFTA European Free Trade Association
OMS Organización Mundial de la Salud
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
POLONIA
ATC Auto del Tribunal Constitucional

ATS Auto del Tribunal Supremo
Konst. Constitución, (Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, de

2 de abril de 1997, Dz.U.1997.78.483)
11
▪ EL CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO GARANTÍA DEL…
KC Código civil (Kodeks cywilny, de 23 de abril de 1964,

Dz.U.1964.16.93)
KEL Código de Ética Médica

KK Código penal (Kodeks karny, de 6 de junio de 1997,
Dz.U.1997.88.553)
KKW Código penal ejecutivo (Kodeks karny wykonawczy, de 6
de junio de 1997, Dz.U.1997.90.557)
KPC Código del procedimiento civil (Kodeks postępowania
cywilnego, de 17 de noviembre de 1964,
Dz.U.1964.43.296)
KPK Código del procedimiento penal (Kodeks postępowania

karnego, de 6 de junio de 1997, Dz.U.1997.89.555)
KRiO Código de Familia y Tutela, de 25 de febrero de 1964

(Kodeks rodzinny i opiekuńczy, de 25 de febrero de 1964,
Dz.U.1964.9.59)
LPSM Ley sobre la protección de la salud mental (Ustawa o
ochronie zdrowia psychicznego, de 19 de agosto de 1994,
Dz.U.1994.111.535)
NP Ley sobre la prevención de la drogodependencia

(Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii, de 29 de julio
de 2005, Dz.U.2005.179.1485)
NSA Órgano supremo judicial que controla el

funcionamiento de la administración pública local y
regional en cuanto a su conformidad con la
Constitución, el Derecho europeo y las leyes
PiM Revista polaca Prawo i Medycyna
12
ABREVIATURAS ▪
PPU Ley sobre los derechos del paciente y el Defensor de los

Derechos del Paciente (Ustawa o prawach pacjenta i
Rzeczniku Praw Pacjenta, de 6 de noviembre de 2008,
Dz.U.2009.52.417)
Prd Ley de tráfico (Prawo o ruchu drogowym, de 20 de junio

de 1997, Dz.U.1997.98.602)
PLN Actual moneda polaca (złoty polaco)

SNSA Sentencia del NSA
SSTS Sentencias del Tribunal Supremo

STA Sentencia del Tribunal de Apelación
STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STP Sentencia del Tribunal Provincial
STS Sentencia del Tribunal Supremo

TA Tribunal de Apelación
TC Tribunal Constitucional
TS Tribunal Supremo
UDL Ley sobre la actividad terapéutica (Ustawa o działalności

leczniczej, de 15 de abril de 2011, Dz.U.2011.112.654)
UZLL Ley sobre las profesiones del médico y el médico

dentista (Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty,
de 5 de diciembre de 1996, Dz.U.1997.28.152)
UZZZ Ley sobre la prevención y la erradicación de las
infecciones y las enfermedades infecciosas en humanos
(Ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń oraz
chorób zakaźnych u ludzi, de 5 de diciembre de 2008,
Dz.U.2008.234.1570)
13
WTPA Ley sobre la educación en la sobriedad y prevención del

alcoholismo (Ustawa o wychowaniu w trzeźwości i
przeciwdziałaniu alkoholizmowi, de 26 de octubre de
1982, Dz.U. 1982.35.230)
ESPAÑA
ADC Anuario de Derecho civil

BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales
CA Comunidad Autónoma
CCAA Comunidades Autónomas
CCJC Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil

Cc Código civil
CE Constitución Española
CDM Código de Ética y Deontología Médica
Cp Código penal
LAP Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de
la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones
en materia de información y documentación clínica
(BOE núm. 274, de 15/11/2002)
LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE
núm. 7, de 08/01/2000)
LECr Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se
aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (BOE núm.
260, de 17/09/1882)
LGS Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE
núm. 102, de 29/04/1986)
14
ABREVIATURAS ▪
LO Ley Orgánica
LOGP Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General
Penitenciaria (BOE núm. 239, de 05/10/1979)
LPJM Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor (BOE núm. 15, de 17/01/1996)
LRJSP Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del
Sector Público (BOE núm. 236, de 02/10/2015)
LSR Ley 2/2002, de 17 de abril, de Salud de La Rioja (BOR
núm. 49, de 24/04/2002, BOE núm. 106, de 03/05/2002)
RAP Revista de Administración Pública
RD Real Decreto
RDP Revista de Derecho Privado
RGC Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que

se aprueba el Reglamento General de Circulación para la
aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley
sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y
Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 339/1990, de 2 de marzo (BOE núm. 306, de
23/12/2003)
RP Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se
aprueba el Reglamento Penitenciario (BOE núm. 40, de
15/02/1996)
SSTS Sentencias del Tribunal Supremo

STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia del Tribunal Supremo

TC Tribunal Constitucional
TS Tribunal Supremo
15
INTRODUCCIÓN ▪
INTRODUCCIÓN
El reciente desarrollo de la ciencia médica ha traído consigo nuevas

oportunidades para los pacientes, entre ellas una gran variedad tanto de las
opciones del tratamiento, como de las nuevas técnicas de diagnóstico y
prevención. Por otro lado, en el siglo pasado, en los ordenamientos
jurídicos europeos empezaron a formularse los principios del respeto de
los fundamentales derechos humanos. Junto con todos estos cambios, la
transformación del modelo de las relaciones entre el médico y el paciente
era algo inevitable. El patrón de los comportamientos resultante del
paternalismo médico que dominaba en las centurias anteriores ya no se
ajustaba a la realidad social. De sus cenizas emergió un nuevo modelo de
relaciones entre los pacientes y los profesionales sanitarios cuya
encarnación constituye el principio de la autonomía del paciente. Es el
paciente quien decide sobre su sometimiento al tratamiento, su curso y su
terminación.
Sobre esta base se formó el concepto del consentimiento informado,

constituyendo al mismo tiempo la manifestación más relevante del
principio de la autonomía del paciente. Poco después de su aparición, el
mismo se convirtió en un reto para el Derecho médico y, hasta hoy en día,
algunas cuestiones problemáticas que a él se refieren suscitan debates en
la doctrina.
Aunque, en la actualidad, la figura del consentimiento informado se

encuentra regulada en todos los ordenamientos europeos, las dudas que se
han planteado en la doctrina referente al tema, la ambigüedad de algunas
regulaciones y, finalmente, los problemas prácticos que puedan encontrar
17
los profesionales del ámbito de la salud a la hora de aplicar las previsiones

establecidas ponen en peligro la eficacia de esta institución, destinada a
garantizar el principio de autonomía del paciente.
18
METODOLOGÍA ▪
METODOLOGÍA
El objetivo principal de esta tesis es la realización de un análisis

comparativo de la institución del consentimiento informado en los
ordenamientos jurídicos polaco y español. En ambos casos, se trata de
ordenamientos pertenecientes a la familia del civil law y cuyas
regulaciones desarrollan la adoptada a nivel europeo en el Convenio para
la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con
respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina1. El método
aplicado en la investigación es el método comparativo. En la actualidad, la
figura estudiada se ha convertido en un elemento inherente a la práctica
médica en los países de este ámbito cultural, por lo que resulta interesante
estudiar las dos soluciones adoptadas independientemente entre sí para
implementar el nuevo modelo de relaciones sanitarias en la práctica y
asegurar los derechos de los pacientes.
En consecuencia, la tesis aspira a determinar los rasgos esenciales de

la institución del consentimiento informado en los sistemas jurídicos
mencionados, identificando sus similitudes y diferencias. Tomando esta
figura como referencia, la investigación se centra en determinar el
contenido y la forma que toma el principio de la autonomía del paciente en
ambos. Para cumplir con este fin, en el análisis de la mayoría de las
cuestiones he empezado esbozando su contexto internacional.
Posteriormente, he analizado la temática propuesta, examinando la
1
ETS No.164 (Convention for the protection of Human Rights and Dignity of the Human
Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human
Rights and Biomedicine), 1997.
19
legislación adoptada en los ordenamientos jurídicos polaco y español, así

como la jurisprudencia correspondiente y la doctrina. Cuando lo he
considerado procedente para completar la perspectiva, he incluido también
referencias a las regulaciones autonómicas, si bien mi objetivo no ha sido
realizar un análisis exhaustivo de las mismas. Finalmente, para ampliar la
perspectiva, he incorporado algunas referencias a los estudios de campo u
observaciones ya llevados a cabo en el contexto de la realidad clínica. Para
facilitar el seguimiento del trabajo, al final de determinados capítulos he
incluido un apartado dedicado a la recapitulación de las observaciones o
conclusiones más importantes, dejando las conclusiones de carácter
general para el final.
Siendo el consentimiento informado el más importante mecanismo

de garantía de la autonomía del paciente, es indispensable referirse también
al tema de la adecuación de las soluciones propuestas a la realidad social.
Por ello, he utilizado los resultados obtenidos gracias al análisis de la
normativa nacional, así como los derivados de la comparación, para
identificar los posibles problemas que puedan surgir a la hora de aplicar las
regulaciones en la práctica. Esto me ha permitido extraer unas conclusiones
preliminares sobre los problemas existentes y, en un futuro, podría
contribuir a encontrar las soluciones que mejor se adapten a las
peculiaridades de la relación médico – paciente.
Aunque, en esta perspectiva, la tesis constituye una introducción que

invita a realizar los estudios de campo que posibilitarían contraponer sus
resultados a la práctica médica y, así, comprobar el alcance real de la
autonomía del paciente, dichas investigaciones no se han podido llevar a
cabo dadas las limitaciones temporales y económicas de la investigación.
De este modo, el análisis realizado ha permitido identificar las soluciones
20
METODOLOGÍA ▪
que podrían responder a las necesidades que se plantean en la práctica

asistencial, aunque sin poder llegar a formular conclusiones definitivas
concernientes al grado de su implementación en el funcionamiento del
sistema sanitario.
El estudio se ha llevado a cabo centrándolo en los aspectos del

consentimiento informado considerados más relevantes de cara a cumplir
con los objetivos propuestos. La necesidad de delimitar el alcance de la
investigación ha imposibilitado realizar un análisis exhaustivo de todas las
cuestiones señaladas, sin que ello haya influido negativamente en su
desarrollo, refiriéndome a ciertas materias solamente para ampliar la
perspectiva. En la tesis no se han analizado, por ejemplo, las previsiones
referidas a los casos especiales del consentimiento informado (como las
referentes al consentimiento informado para la interrupción voluntaria del
embarazo, la donación de órganos, la donación de sangre, la reproducción
humana asistida, la donación de esperma y otros), ni tampoco la regulación
del consentimiento informado en la investigación, ya que es un panorama
de intervenciones muy complejo, que requeriría un estudio pormenorizado
separado. El consentimiento informado presenta, también, bastantes
peculiaridades en cuanto a los pacientes psiquiátricos. El tema se ha
incluido en el estudio en un alcance mínimo para poder analizar la
regulación general relativa al tratamiento forzoso. Sin embargo, es preciso
recordar que es una temática importante y amplia, por lo que, realmente,
también requeriría un análisis separado. De la misma manera, no he
incidido en otras excepciones al consentimiento informado en lo que
excedía de la necesidad de presentar el panorama general, necesario para
comprender la perspectiva de los límites impuestos por los legisladores
nacionales a la hora de regular la autonomía del paciente. Así, por ejemplo,
21
tampoco he analizado en profundidad la legislación emergente a raíz del

brote de la pandemia del nuevo coronavirus, aunque la gestión ha sido
distinta en los dos países. Igualmente, no he estudiado la protección del
paciente como consumidor, concentrándome únicamente en el modelo de
protección específico previsto en relación con su condición de paciente.
De cara al análisis de las cuestiones planteadas el trabajo se ha

dividido en tres partes. En la primera, que constituye el núcleo del trabajo,
he abordado las cuestiones básicas relativas a la institución estudiada,
analizándola como base legal de la intervención médica. Su objetivo era
determinar cuáles son los rasgos esenciales del consentimiento informado
en su regulación positiva en los dos ordenamientos jurídicos estudiados e
identificar sus similitudes y diferencias. He llevado a cabo este análisis
teniendo en cuenta la dimensión social del consentimiento informado y
haciendo referencias a la realidad asistencial. Las partes segunda y tercera
completan el análisis de lo que es el consentimiento informado para el
Derecho de los países elegidos, dedicándose al tema de las limitaciones
propias de la figura (parte segunda) y la responsabilidad por su falta (parte
tercera).
Para comenzar, a modo de introducción, he efectuado un análisis

sintético del recorrido histórico del consentimiento informado como un
concepto proveniente del desarrollo de los derechos humanos en el
territorio europeo. He evitado incidir en los detalles, puesto que ya existe
abundante literatura relativa al tema y, además, la función de esta parte no
ha sido analizar profundamente el desarrollo histórico de esta institución
jurídica, sino esclarecer su origen y trasfondo general. Así, me he ceñido a
indicar brevemente cuál ha sido su proceso de formación en los
22
METODOLOGÍA ▪
ordenamientos estudiados, refiriéndome, asimismo, al panorama

legislativo existente hoy en día.
Todo ello me ha permitido pasar a la siguiente parte del estudio, en

la que he examinado la naturaleza jurídica del consentimiento informado
en los dos países. Su determinación ha sido un aspecto fundamental para
la continuación del análisis, constituyendo el punto de partida para las
consideraciones ulteriores. En esta parte de la tesis, primeramente, he
realizado un análisis de la naturaleza jurídica del consentimiento
informado en el ordenamiento polaco, señalando el desarrollo del
pensamiento doctrinal y jurisprudencial ha tenido tuvo lugar hasta la fecha
y determinando la clasificación jurídica de la figura. Posteriormente, he
procedido a hacer lo mismo en relación con el ordenamiento jurídico
español.
Determinada la naturaleza jurídica del consentimiento informado, he

llevado a cabo el análisis de los distintos requisitos formales establecidos
para su eficacia como la base legal de la intervención médica. Al estudio
de esta materia he dedicado los capítulos tercero, cuarto y quinto de esta
primera parte de la tesis. En ellos, he descrito cuestiones como el aspecto
subjetivo del consentimiento informado, los requisitos relativos a la
información exigida para su eficacia y la forma. Así, he empezado por su
aspecto subjetivo, ciñéndome, en primer lugar, a señalar brevemente
distintos aspectos de la regulación internacional y, después, determinando
quiénes y en qué circunstancias serán autorizados para su prestación. Esta
parte incluye también el análisis de las instrucciones previas, puesto que
lo considero un elemento importante de la participación del paciente en la
toma de decisiones en el ámbito sanitario en las situaciones en las que
resulte imposible la prestación personal del consentimiento informado.
23
El siguiente capítulo de esta parte de la tesis lo he consagrado a la

información. He examinado los requisitos legales de la obligación de
informar en el contexto del derecho del paciente a prestar el consentimiento
para las intervenciones médicas, excluyendo todo lo relacionado con el
derecho a ser informado en general y que no guarda un vínculo directo con
la prestación del consentimiento. Después de analizar la normativa vigente,
he hecho un especial hincapié en la doctrina y jurisprudencia relativas al
tema. Teniendo en cuenta el lugar tan importante que ocupa la información,
he decidido incidir también en la dimensión social de este elemento de la
relación médico – paciente. He terminado el análisis de los distintos
requisitos de la eficacia de esta institución jurídica refiriéndome a la forma
exigida por los legisladores nacionales, a su aspecto procesal y a la
adecuación de las regulaciones a la práctica asistencial.
Como he indicado, para completar el estudio de la figura he

considerado importante incluir en la investigación también el análisis de
las limitaciones al principio de autonomía del paciente y de la
responsabilidad civil por su omisión. Estos aspectos se han incorporado en
las partes segunda y tercera, respectivamente. Al comenzar la segunda
parte de la tesis, he trazado brevemente las referencias al contexto bioético
y legal, procediendo, después, con el análisis del supuesto de urgencia vital
y el tratamiento obligatorio. La tercera parte la he dedicado enteramente a
la responsabilidad civil por falta del consentimiento informado,
concentrándome en la forma que la misma adopta en los ordenamientos
jurídicos elegidos. Esta materia también ha sido analizada solamente en el
alcance necesario para cumplir con los objetivos propuestos, completando
el estudio de las previsiones que conforman a la institución jurídica
analizada en el Derecho de los dos países.
24
METODOLOGÍA ▪
Toda la investigación se ha llevado a cabo centrándome

primeramente en el consentimiento informado en Polonia y después en el
consentimiento informado en España, pensando que eso facilitaría el
seguimiento del análisis al lector español. No obstante, también he
realizado observaciones comunes cuando lo consideraba beneficioso.
Además, con el fin de obtener un contexto más amplio, he ido incluyendo
referencias a algunos estudios u opiniones doctrinales presentadas en
relación con la situación del paciente en general, lo que creo especialmente
valioso en cuanto a los problemas generales conectados con esta figura
jurídica y el proceso de su implementación como un elemento modificador
de las relaciones sociales en el ámbito de la medicina.
25
PRIMERA PARTE:
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO
LA BASE LEGAL DE LA INTERVENCIÓN
MÉDICA
CUESTIONES PRELIMINARES ▪
CAPÍTULO I. CUESTIONES PRELIMINARES
1. Origen de la figura
El concepto del consentimiento para las intervenciones médicas

nació en la jurisprudencia de los tribunales estadounidenses2. Se trató de
los casos Mohr v. Williams (1905), Pratt v. Davis (1906), Rolater v. Strain
(1913) y Schloendorff v. Society of New York Hospitals (1914).
En el caso Mohr v. Williams se trataba de un cambio de la

intervención proyectada realizado sin contar con la opinión de la paciente,
entonces anestesiada. La actora consintió para la operación del oído
derecho, sin embargo, basándose en el examen preoperatorio, el médico
consideró procedente operar su oído izquierdo. En este supuesto la
responsabilidad civil del médico se fundamentó en el concepto battery,
entendido en tort law como “unlawful or unauthorized touching of the
person”. En la sentencia se afirmó que, “as remarked in 1 Jaggard, Torts,
437, every person has a right to complete immunity of his person from
physical interference of others, except in so far as contact may be
necessary under the general doctrine of privilege; and any unlawful or
unauthorized touching of the person of another, except it be in the spirit of
pleasantry, constitutes an assault and battery”3. El mismo planteamiento
2
Aunque se indica que la primera sentencia referida a una actuación sin el consentimiento
del paciente es una sentencia dictada en Gran Bretaña: caso Slater v. Baker & Stapleton
del año 1767. En este caso la falta del consentimiento fue considerada como un elemento
constituyente de la negligencia médica, según apunta SIMÓN LORDA, P., El
consentimiento informado: historia, teoría, práctica, Triacastela, Madrid, 2000, pág. 50.
3
STS de Minnesota Mohr v. Williams, 95 Minn. 261, 104 N.W. 12 (1905).
29
▪ PRIMERA PARTE – CAPÍTULO I
de la cuestión se dio en el caso Pratt v. Davis4 en relación con una

histerectomía no consentida. Más adelante, la sentencia dictada en el caso
Rolater v. Strain5 confirmó la importancia del consentimiento, indicando
que el médico solo podía actuar dentro de sus límites. Se trataba de una
extirpación del hueso sesamoideo del pie no autorizada, puesto que la
paciente consintió la intervención, precisando que no deseaba que se le
extirpara ningún hueso.
En este caso, al basar la responsabilidad en el mencionado concepto

battery, lo que se valoraba era el aspecto técnico de la intervención, es
decir, el hecho de si las acciones que afectaban a la integridad física del
paciente eran las que habían sido consentidas, siendo irrelevante si el
paciente había sido informado sobre todos los riesgos que se podían
presentar como efectos previsibles de la correcta actuación médica6.
Otro de los casos importantes a la hora de estudiar el origen del

consentimiento informado fue el caso Schloendorff v. Society of New York
Hospitals. Mary Schloendorff fue diagnosticada con un fibroma y
consintió examinarlo para poder determinar su naturaleza. Sin embargo,
mientras estaba anestesiada, en contra de sus deseos expresos, se procedió
a la extirpación del tumor. Esta sentencia, al contrario de las mencionadas
previamente, versó sobre el tema de la responsabilidad del centro
hospitalario y no sobre la responsabilidad del propio médico, lo que
4
STS de Illinois Pratt v. Davis, 118 Ill. App. 162, 79 N.E. 562 (1905).
5
STS de Oklahoma Rolater v. Strain, 1913 OK 634, 137 P. 96, 39 Okla.572 (1913).
6
ŚLIWKA, M., Prawa pacjenta w prawie polskim na tle prawnoporównawczym,
Towarzystwo Naukowe Organizacji i Kierownictwa „Dom Organizatora”, Toruń, 2010,
pág. 143.
30
impidió conceder la indemnización por daños y perjuicios por battery,

sobre la base de la doctrina conocida como charitable immunity. Según
este planteamiento, pues, una organización caritativa no podía ser
responsable bajo tort law7. Sin embargo, este caso es, probablemente, el
más conocido en la historia del consentimiento informado por el hecho de
que el juez Cardozo redactó su opinión fundándola en las sentencias
anteriormente indicadas: “In the case at hand, the wrong complained of is
not merely negligence. It is trespass. Every human being of adult years and
sound mind has a right to determine what shall be done with his own body;
and a surgeon who performs an operation without his patient's consent,
commits an assault, for which he is liable in damages”8. Estas palabras
tuvieron una gran resonancia en el siglo pasado tanto en la sociedad
americana, como, posteriormente, en la europea. A partir de este momento,
se empezó a formar el concepto del consentimiento informado que
conocemos hoy en día.
En los años 50 del siglo pasado la jurisprudencia americana empezó

a tratar la problemática relativa a la información (caso Salgo v. Leland
Stanford University Board of Trustees, 1957) y a partir del caso Natanson
v. Kline (1960) se comenzó a fundamentar la responsabilidad por falta del
consentimiento informado en el concepto de la negligencia médica9, lo que
7
La excepción persistió en la jurisprudencia americana como Schloendorff rule hasta el
caso Big v. Thunig (1957).
8
New York Court of Appeals, Schloendorff v. Society of New York Hospitals, 211 N.Y.
125, 105 N.E. 92 (1914).
9
Por battery se entiende un acto intencional, mientras que negligence consiste en un
comportamiento negligente, un descuido, en el desempeño de las obligaciones
profesionales del médico.
31
fue fruto de la necesidad de encontrar unos criterios estándar de la

información necesaria para poder considerar un consentimiento como
válido10. La doctrina norteamericana relativa a esta figura jurídica se
consolidó en los años 60 y 70 del siglo XX. En la actualidad, generalmente,
la responsabilidad se basa en el concepto de battery si la intervención se
realiza sin el consentimiento y en el concepto de negligence cuando este se
presta de manera defectuosa.
En Europa la situación era bien distinta. La aparición de la obligación

de recabar el consentimiento informado antes de cada intervención médica
estuvo intrínsecamente vinculada al desarrollo de los derechos
fundamentales, contextualizándolos en el ámbito sanitario. Y es que la
evolución de los derechos de los pacientes tuvo lugar en dos planos: por
un lado, se aspiraba a proteger la libertad, dignidad y privacidad de estos
y, por otro, se expresaban los postulados de carácter social11. En esta
tesitura, se podría afirmar que el derecho del paciente a tomar decisiones
sobre el curso del tratamiento nació de su derecho a la autodeterminación,
teniendo “su origen en la concepción que la Modernidad tiene del hombre
como sujeto moral racional con autonomía para gobernar su propia vida,
sus propias creencias religiosas y sus propias convicciones políticas”12.
10
Véase, por ejemplo, WANDLER, M., History of the Informed Consent Requirement in
United States Federal Policy, http://nrs.harvard.edu/urn-3:HUL.InstRepos:8852197
(consultado: 15.11.2020), págs. 8-10.
11
DROZDOWSKA, U., Cywilnoprawna ochrona praw pacjenta, C. H. Beck, Warszawa,
2007, pág. 20.
12
CURBELO PÉREZ, D., Principio de autonomía, menores y práctica clínica, tesis
doctoral, Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2013, pág. 46.
32
Por otro lado, para el desarrollo de los derechos del paciente fue de
una gran importancia el rápido progreso de las ciencias médicas. Como
señala DROZDOWSKA, en los años 60 la humanidad empezó a darse
cuenta de que, en la carrera por los avances científicos y tecnológicos, se
estaba perdiendo de vista al paciente13. Esta autora refiere como uno de los
momentos clave en el debate filosófico, ético y jurídico sobre los derechos
del paciente la realización del primer trasplante de corazón en el año 1967,
que se llevó a cabo en el Hospital Groote Schuur, en la Ciudad del Cabo.
Para señalar brevemente el contexto de la formulación de la idea de

los derechos del paciente en el Derecho internacional y europeo,
primeramente resulta necesario referirse tanto a la adopción de la DUDH
en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1948), como a
la posterior adopción, por el Consejo de Europa, del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (1950)14 inspirado en ella. Ya en la misma DUDH se
enunciaron, por ejemplo, el principio de respeto a la dignidad, así como el
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal [art. 3], el derecho
a la libertad ideológica [art. 18], el derecho de la persona a un nivel de vida
que le asegure la salud, el bienestar y, especialmente, la asistencia médica
[art. 25] o la prohibición de torturas, tratos inhumanos y degradantes [art.
5] y la prohibición de las injerencias arbitrarias en la vida privada [art. 12].
Pronto, estos derechos se vieron recogidos tanto en la anteriormente
13
DROZDOWSKA, U., Cywilnoprawna ochrona…, cit., pág. 23.
14
El Convenio entró en vigor en el año 1953, siendo ratificado por 10 países europeos;
sin embargo, fue firmado por España en el año 1977 y por Polonia en el año 1991,
entrando en vigor en los años 1979 y 1993 respectivamente.
33
mencionada Convención Europea de Derechos Humanos (1950), como en

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptados
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1966. Además,
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se recogió
expresamente la prohibición de la experimentación médica no consentida
[art. 7].
En este contexto, no cabe olvidarse de la importancia que tuvieron,

tanto para el desarrollo de los derechos del paciente en general, como para
el reconocimiento expreso del derecho del paciente al consentimiento
informado, el Código de Núremberg, publicado después de los Juicios de
Nuremberg (1947), el primer Código Internacional de Ética Médica,
adoptado por la Asamblea General de la Asociación Médica Mundial
(1949), la Carta Social Europea (1961)15, la Declaración de Helsinki
promulgada por la Asociación Médica Mundial (1964), las Resoluciones y
Recomendaciones de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa16,
la Carta del paciente usuario del hospital17, elaborada por la Comisión
Hospitalaria de la Comunidad Europea (1979), y posteriormente aprobada
en la Resolución del Parlamento Europeo sobre la Carta Europea de
15
BUJNY, J., Prawa Pacjenta. Między Autonomią a Paternalizmem, C.H. Beck,
Warszawa, 2007, pág. 53.
16
Por ejemplo, la Resolución 613 sobre los derechos de los enfermos y los moribundos
(1976), la Recomendación 779 sobre los derechos de los enfermos y los moribundos
(1976) o la Recomendación 818 sobre la Situación de los Enfermos Mentales (1977).
17
Charter of the Hospital Patient, http://www.hope.be/wp-
content/uploads/2015/11/07_1979_OTHER_Charter-of-the-Hospital-Patient.pdf
(consultado: 15.11.2020).
34
Derechos del Paciente (1984), la Declaración de Lisboa de la Asociación

Médica Mundial sobre los Derechos del Paciente (1981), la Declaración
de Venecia de la Asociación Médica Mundial sobre la enfermedad
terminal (1983), las Resoluciones y Recomendaciones del Comité de
Ministros del Consejo de Europa18, la Declaración para la Promoción de
los Derechos de los Pacientes en Europa, elaborada por la Oficina
Regional para Europa de la Organización Mundial de la Salud (1994)19 o,
en fin, el hecho de que se mencionó la problemática relativa a la salud
pública en los Tratados de la Unión Europea20.
La aparición en la escena internacional tanto de las normas

mencionadas, como de los distintos instrumentos del Derecho
internacional carentes de carácter vinculante fue muy importante porque
marcó el camino a seguir para los legisladores nacionales21. Sin embargo,
a pesar de que los derechos del paciente se convirtieron en objeto de interés
internacional relativamente pronto, generalmente, no fue hasta mediados
18
Por ejemplo, la Resolución (78) 29, sobre la armonización de las legislaciones de los
Estados Miembros sobre extracción, injerto y trasplante de sustancias de origen humano
(1978), la Recomendación (90) 13, sobre exploración genética prenatal, diagnóstico
genético prenatal y orientación asociada (1990), la Recomendación (90) 3, sobre
investigación médica con seres humanos (1990) o la Recomendación (92) 3, sobre tests y
exploraciones genéticas con fines médicos (1992).
19
La temática de los primeros documentos europeos concernientes a los derechos del
paciente es tratada con más detalle, entre otros, por BUJNY, J., Prawa Pacjenta…, cit.,
págs. 52-81; DROZDOWSKA, U., Cywilnoprawna ochrona…, cit., págs. 24-35;
ŚLIWKA, M., Prawa pacjenta…, cit., págs. 39-52.
20
Véase, por ejemplo, BUJNY, J., Prawa Pacjenta…, cit., pág. 66 y ss.
21
Véase NESTEROWICZ, M., Prawo medyczne, Towarzystwo Naukowe Organizacji i
Kierownictwa „Dom Organizatora”, Toruń, 2013, pág. 17 y ss.; ŚLIWKA, M., Prawa
pacjenta…, cit., pág. 39 y ss.; SIMÓN, P., El consentimiento…, cit., pág. 71 y ss.
35
de los años 80 cuando empezaron a surgir las iniciativas legislativas en los

diferentes Estados22.
2. El consentimiento informado en el Derecho internacional
El principio de la autonomía del paciente fue tutelado en el marco de

la protección general de los derechos humanos, formándose, como se viene
diciendo, a partir de su reconocimiento en el área internacional.
Posteriormente, fue desarrollado y reconocido en distintos documentos
internacionales, aunque todos ellos carecen de carácter vinculante,
pudiendo aludirse a la ya mencionada Declaración sobre la Promoción de
los Derechos de los Pacientes en Europa, promovida en el año 1994 por la
Oficina Regional para Europa de la Organización Mundial de la Salud, a
la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos
Humanos y a la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos, aprobadas por la UNESCO en los años 1997 y 2005, entre
otros23.
Sin embargo, el primer texto jurídico internacional que regula los

ámbitos de la biología y la medicina en relación con el respeto de los
derechos humanos y la dignidad de la persona es el Convenio para la
protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con
respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio de
22
SIMÓN, P., ibidem, págs. 70-71.
23
Véase ABELLÁN SALORT, J. C., “Autonomía y consentimiento informado en los
documentos bioéticos del Consejo de Europa y otros organismos internacionales” en
ABELLÁN SALORT, J. C. (coord.), La praxis del consentimiento informado en la
relación sanitaria: aspectos biojurídicos, Difusión Jurídica y Temas de Actualidad,
Madrid, 2007, págs. 139-195.
36
Oviedo) del año 1997, que en su art. 5 establece que “An intervention in
the health field may only be carried out after the person concerned has
given free and informed consent to it. This person shall beforehand be
given appropriate information as to the purpose and nature of the
intervention as well as on its consequences and risks. The person
concerned may freely withdraw consent at any time”, marcando de este
modo el estándar europeo referente al consentimiento informado. El
Convenio, que une hoy en día a 29 países, fue firmado por Polonia (1999)24
y ratificado por España (1999)25.
El Convenio de Oviedo surge en el contexto anteriormente señalado,

contextualizando la protección de los derechos fundamentales en el ámbito
de las aplicaciones de la biología y la medicina. Por ello, en su texto se
habla del consentimiento informado de “la persona”, lo que apunta al fin
de la regulación que es, precisamente, la protección de la persona en el
ámbito de la salud.
Para poder alcanzar el máximo grado de esta protección, al regular

la materia relativa al consentimiento informado también se apuesta por la
24
La falta de la ratificación del Convenio por la República de Polonia se debe a que
actualmente no hay un acuerdo social y científico sobre algunas de las cuestiones
reguladas en él (como por ejemplo la fecundación in vitro). La Fundación Helsinki para
los Derechos Humanos, en nombre del Gobierno polaco, emitió la explicación que
justificaba la ausencia de la ratificación con la existencia del disentimiento entre los
estándares de garantía exigidos por el Convenio y las posibilidades de su cumplimiento
en Polonia debido al estado actual de la legislación polaca. Sin embargo, es preciso señalar
que las regulaciones polacas referentes a la figura del consentimiento informado
generalmente son convergentes con las adoptadas en el Convenio, lo que se verá a lo largo
del presente trabajo.
25
El Convenio entró en vigor en España el día 1 de enero del año 2000.
37
interpretación amplia del concepto de la “intervención”. Las pautas para la

interpretación de este término (mencionado por primera vez en su texto en
el art. 4, que garantiza los estándares profesionales de una actuación
médica26) se precisan en el Informe Explicativo del Convenio de Oviedo.
Según la explicación: “The term “intervention” must be understood here
in a broad sense; it covers all medical acts, in particular interventions
performed for the purpose of preventive care, diagnosis, treatment or
rehabilitation or in a research context”27. En la actualidad, pues, no hay
duda de que el consentimiento informado se requiere para todas las
actuaciones llevadas a cabo con la participación de una persona en el
ámbito sanitario, incluyendo en ellas tanto las intervenciones con un fin
curativo como aquellas que se enmarcan dentro de los supuestos de la
llamada medicina satisfactiva – e incluso otros supuestos médicos, como
la donación de órganos, tejidos o células, los experimentos médicos, la
interrupción voluntaria del embarazo, la inseminación in vitro u otras28 –,
26
Art. 4: “Any intervention in the health field, including research, must be carried out in
accordance with relevant professional obligations and standards”.
27
MICHAUD, J., Explanatory Report to the Convention for the protection of Human
Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and
Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine,
https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?docum
entId=09000016800ccde5 (consultado: 15.11.2020). El documento fue elaborado con
base en los debates que tuvieron lugar en el seno del Comité Director para la Bioética del
Consejo de Europa y su Grupo de Trabajo encargado de la elaboración del texto del
Convenio y las consideraciones hechas por las Delegaciones. Su objetivo fue tanto
facilitar la clarificación del objeto y de los fines de la Convención, como ayudar a entender
sus previsiones, si bien en el mismo se indica que no constituye una interpretación
autoritativa de su texto.
28
Sin perjuicio de que el consentimiento informado requerido para las diversas
actuaciones médicas se encuentre regulado en leyes distintas.
38
lo que tiene su raíz en la misma comprensión del consentimiento informado

como una figura emergente del derecho a la autodeterminación del hombre,
así como en el contexto en el que esta se formó en el Derecho internacional.
Al limitar la cantidad de intervenciones, la protección del derecho a la
autodeterminación de la persona no estaría plenamente garantizada.
En todos los países unidos por las previsiones del Convenio el

consentimiento ha de ser prestado por una persona que se encuentre libre
de cualquier presión externa, después de que reciba la información
adecuada, lo que es importante ya que, según se indicó en la literatura
española29, “el objeto del consentimiento informado lo constituye el
tratamiento médico-quirúrgico ajustado a la lex artis ad hoc y con los
riesgos que le son inherentes, pero no comprende el resultado que es
aleatorio, dada la incidencia en el mismo de múltiples factores endógenos
y exógenos, ajenos al actuar del facultativo interviniente y que pueden
truncar el fin perseguido”. En esta misma perspectiva, la condición de que
el consentimiento sea precedido por una información adecuada permite
proteger los derechos del paciente, garantizando, al mismo tiempo, que la
responsabilidad del médico no se extienda de manera descontrolada.
También asegura que el consentimiento sea preciso y se refiera a una
actuación concreta.
En el momento de examinar las previsiones del Convenio de Oviedo

con más detalle se puede recurrir a los análisis de las regulaciones estatales
de los países estudiados, siendo el Convenio completamente coincidente
con ellas. Por ejemplo, en la literatura polaca el consentimiento informado
29
GALÁN CORTÉS, J. C., El consentimiento informado del usuario de los servicios
sanitarios, Colex, Madrid, 1997, pág. 41.
39
se define como “el acto de voluntad del paciente o su representante legal

libre y expresado utilizando el código30 común para todos los participantes
del proceso médico, adoptado en base a la información fiable, suministrada
de la manera que esté al alcance de la persona que expresa el
consentimiento, acerca de todos los estadios del procedimiento médico”31.
El consentimiento, pues, tiene que ser expresado de nuevo en cada etapa
del proceso médico, lo que afirma el TS polaco, por ejemplo, señalando
que la revisión médica, con objetivo de obtener un diagnóstico vascular, es
la fase preliminar de la operación, por lo que requiere un consentimiento
separado al de la operación32. En consecuencia, el consentimiento
informado tiene el carácter de continuo. De manera muy similar se trata
esta cuestión en el Derecho español. El legislador español subraya el hecho
de que el consentimiento ha de ser solicitado antes de efectuar cualquier
actuación en el ámbito de la sanidad. Como resultado, también se trata de
un proceso gradual33.
30
En las ciencias de la comunicación el código es un sistema de señales o signos que se
utiliza para la transmisión del mensaje entre el emisor y el receptor (esta aclaración no
forma parte de la cita).
31
ŚWIDERSKA, M., Zgoda Pacjenta na zabieg medyczny, Towarzystwo Naukowe
Organizacji i Kierownictwa „Dom Organizatora”, Toruń, 2007, pág. 19. Traducción
propia del texto original: „swobodnie podjęty i wyrażony według reguł znaczeniowych
dostępnych dla innych uczestników procesu medycznego akt woli pacjenta lub jego
przedstawiciela ustawowego, podjęty na podstawie przystępnie udzielonej, rzetelnej
informacji co do wszelkich stadiów postępowania medycznego”.
32
STS II CR 74/81, de 25 de marzo de 1981, LEX núm. 8312.
33
YEBRA-PIMENTEL VILAR, P.-C., El consentimiento informado: Criterios legales y
jurisprudenciales, Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, Madrid, 2012, pág. 31.
40
Al mismo tiempo, a la luz tanto de la regulación contenida en el art.

5 CDHB como de las de los ordenamientos estatales de los países
analizados no cabe la prestación del consentimiento ex post. Es necesario
que todos los requisitos que legalizan la actuación del profesional sanitario
estén cumplidos antes de que esta se efectúe, por lo que si el
consentimiento va a ser expresado después de la realización de la
intervención médica, la intervención no dejará de ser antijurídica.
Otra cuestión importante que marca el carácter de la figura del

consentimiento informado es su revocabilidad. El mismo puede ser
revocado en cualquier momento hasta que empiece la intervención para la
cual había sido prestado. Parece que, interpretando la posibilidad de
revocación del consentimiento conforme al espíritu del Informe
Explicativo del Convenio34, también se podría admitir la revocación del
consentimiento realizada después del comienzo de la intervención,
dependiendo del caso concreto. Dado el amplio spectrum de las
intervenciones médicas, es lógico contemplar esta posibilidad. Aun así, en
el informe se matiza que las circunstancias pueden imposibilitar el
abandono de la intervención, obligando al facultativo a seguir las normas
de conducta previstas para estos casos y cumplir con sus obligaciones
profesionales35.
El Convenio contiene también las previsiones referentes a la

protección de las personas consideradas incapaces de consentir, la
excepción a la necesidad de recabar el consentimiento en el caso de
34
MICHAUD, J., Explanatory Report…, cit., pág. 6.
35
Ibidem, pág. 7.
41
urgencia y la obligación de tener en cuenta los deseos del paciente

expresados con anterioridad a la intervención y referidos a ella. No
obstante, esta problemática se analizará más adelante, en relación con la
legislación nacional.
El Convenio tiene una gran importancia a la vista de las garantías

que prevé en el ámbito de la biomedicina y en cuanto a los derechos del
paciente. Ahora bien, la protección del principio de la autonomía del
paciente no es absoluta36. Como señala ABELLÁN SALORT, es posible
que el ejercicio de algunos derechos quede restringido por las regulaciones
estatales conforme a los imperativos de beneficencia37 y justicia.
Igualmente, en el art. 26 del Convenio se establece de manera

expresa que: “No restrictions shall be placed on the exercise of the rights
and protective provisions contained in this Convention other than such as
are prescribed by law and are necessary in a democratic society in the
interest of public safety, for the prevention of crime, for the protection of
public health or for the protection of the rights and freedoms of others”,
siendo estos mismos límites aplicables a la figura del consentimiento
informado. En el punto 159 del Informe Explicativo del Convenio se indica
que estas razones no deben ser interpretadas como justificadoras de una
excepción absoluta a los derechos protegidos por el CDHB, señalando que
“To be admissible, restrictions must be prescribed by law and be necessary
in a democratic society for the protection of the collective interest in
question or for the protection of individual interests, that is the rights and
36
ABELLÁN SALORT, J. C., Autonomía y consentimiento informado…, cit., pág. 194.
37
Entendida como acción y efecto de hacer el bien a los demás.
42
freedom of others. These conditions must be interpreted in the light of the

criteria established with regard to the same concepts by the case-law of
the European Court of Human Rights. In particular, the restrictions must
meet the criteria of necessity, proportionality and subsidiarity, taking into
account the social and cultural conditions proper to each State. The term
"prescribed by law" should be interpreted in accordance with the meaning
usually given to it by the European Court of Human Rights, that is a formal
law is not required and each State may adopt the form of domestic law it
considers most appropriate”38.
Para poder concluir la contextualización de la figura analizada en el

Derecho internacional, cabe también mencionar que el derecho al
consentimiento informado – reconocido en relación con el derecho a la
integridad de la persona – se contiene en la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea (Carta de Niza)39, que fue
proclamada en el año 2000 y revisada en el año 2007. Así, en el art. 3 de
su texto actual se indica que “Everyone has the right to respect for his or
her physical and mental integrity”, precisando que, en el ámbito de la
biología y medicina, “the following must be respected in particular: (a) the
free and informed consent of the person concerned, according to the
procedures laid down by law”. La expresa mención del consentimiento
informado en este texto legal evidencia la importancia que ha cobrado esta
figura en Europa.
38
39
Charter of Fundamental Rights of European Union, 2012/C 326/02.
43
Después de la firma del Tratado de Lisboa por el que se modifican

el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea40 la Carta se convirtió en un instrumento de protección de los
derechos humanos vinculante para todos los países de la Unión Europea,
aparentemente con excepciones para Polonia y el Reino Unido. Sin
embargo, procede aclarar que, a pesar de la firma del Protocolo (No 30)
sobre la aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea a Polonia y al Reino Unido41 tanto por Polonia, como por
el Reino Unido, no resulta claro que se pueda excluir la aplicación de la
Carta de Niza en dichos Estados, señalándose más bien su carácter
declarativo42.
3. La regulación en el Derecho polaco
A finales del siglo XIX en las relaciones sanitarias que se

desarrollaban en los territorios polacos todavía dominaba el modelo
paternalista. Uno de los mejores ejemplos de la limitada posición del
paciente lo constituye la Resolución del Comité Médico de Varsovia sobre
las Reglas, Obligaciones y Derechos de los médicos, adoptada el día 29 de
abril de 1884, que en su art. 11 preveía que “el médico con toda la
40
Treaty of Lisbon amending the Treaty on European Union and the Treaty establishing
the European Community, 2007/C 306/01.
41
Protocol (No 30) on the application of the Charter of Fundamental Rights of the
European Union to Poland and to the United Kingdom, 12008E/PRO/30.
42
En esta tesis no se analizará la problemática relativa a la aplicabilidad de la Carta de
Niza en los países signatarios del Protocolo No 30 porque las previsiones señaladas [art.
3, Carta de Niza] solo se mencionan a fin de completar la visión del consentimiento
informado en el Derecho internacional.
44
legitimidad puede exigir de los enfermos el cumplimiento de todo lo que

en su opinión es útil para su salud”43.
No obstante, relativamente pronto, en el año 1928, apareció en el

ordenamiento jurídico polaco44 la obligación del médico de recabar el
consentimiento del paciente antes de la intervención de carácter quirúrgico.
Lo que probablemente podría explicar la prontitud de esta regulación es el
contexto histórico, ya que en este mismo periodo (años precedentes a la
Segunda Guerra Mundial, después de la creación de la II República Polaca)
tuvo lugar la unificación del Derecho de los diferentes territorios polacos45
y, como parte de ella, la unificación de las leyes concernientes a la
profesión del médico.
43
SIEWIERA, J./DEMBOWSKA, I., Zgoda pacjenta na zabieg medyczny – podstawowe
zagadnienia w pierwszej pomocy i medycynie ratunkowej,
http://www.lexmedis.pl/?p=263 (consultado: 15.11.2020). Traducción propia del texto
del art. 11 citado del texto original: „Lekarz z wszelką słusznością żądać może od chorych
spełnienia wszystkiego, co dla zdrowia tych ostatnich, wedle jego przekonania jest
pożyteczne”.
44
En este caso, se hace referencia a la II República Polaca existente en los años 1918-
1945.
45
La unificación resultó necesaria, ya que las normas vigentes en los distintos territorios
polacos (después del periodo de la inexistencia del Estado polaco como tal tras particiones
de Polonia) procedían de los ordenamientos jurídicos diferentes (alemán, austriaco,
húngaro, francés, ruso y ruso adoptado con relevantes diferencias en el territorio del
anterior Reino de Polonia creado en el Congreso de Viena), lo que impedía la integración
de la sociedad y la unificación económica del país. Para llevar a cabo la unificación y la
posterior codificación del Derecho polaco (excluyendo el Derecho administrativo, el
Derecho de trabajo y el Derecho tributario) se creó un organismo independiente, la
Comisión Codificadora. El proceso de la unificación tuvo lugar principalmente en los
años 1919-1939, aunque es de notar que la unificación del Derecho civil terminó en el
año 1946, ya después de la guerra.
45
El art. 37 del Reglamento del Presidente de la II República46, del día

22 de marzo 1928, sobre los centros de atención médica47, era la primera
regulación en el Derecho polaco que disponía que las intervenciones
quirúrgicas sólo se pueden realizar después de obtener el consentimiento
del paciente. Se añadía que en el caso de que el enfermo no tuviera 21 años
cumplidos o cuando, debido a su inmadurez mental o su estado de salud,
no pudiese evaluar la necesidad de la intervención quirúrgica, el
consentimiento debía ser prestado por su representante legal. Dicho
consentimiento se requería siempre, salvo en los casos en los que se
presentaba un riesgo para la vida del paciente, que era cuando tomar la
decisión correspondía al director del hospital. El hecho de realizar la
intervención sin el consentimiento del paciente tenía que ser inscrito en el
historial clínico del mismo junto con la justificación de la necesidad y
urgencia de la actuación. Pese a que esta misma regulación solamente se
refería a las operaciones llevadas a cabo en los hospitales públicos, se
aplicaría por analogía a los demás centros de salud (unidades de custodia
hospitalaria para presos, clínicas, etc.)48.
46
En este momento (1926-1935) los proyectos normativos preparados por la Comisión
Codificadora entraban en vigor como los Reglamentos del Presidente y no como las leyes
con el objetivo de evitar las intervenciones del parlamento de carácter político que podrían
afectar al texto de las regulaciones. Para ver mejor el contexto, se puede añadir que, al
principio del periodo de la unificación del Derecho (hasta el Golpe de Estado de mayo
1926) los proyectos normativos preparados por la Comisión Codificadora entraban en
vigor después de ser adoptados por el parlamento y, con posterioridad a la proclamación
de la Constitución de Abril del año 1935, como los Decretos del Presidente.
47
Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 22 marca 1928 r. o zakładach
leczniczych, Dz.U.1928.38.382, actualmente derogado.
48
JANISZEWSKA, B., Zgoda na udzielenie świadczenia zdrowotnego. Ujęcie
wewnątrzsystemowe, C. H. Beck, Warszawa, 2013, págs. 32-35.
46
La obligación de recabar el consentimiento del paciente antes de las

intervenciones de carácter quirúrgico también se incluyó en el Reglamento
del Presidente de la II República Polaca sobre el ejercicio de la práctica
médica, del año 193249, cuyo art. 12 disponía que el consentimiento del
paciente o su representante legal era la premisa indispensable para la
legalidad de una operación quirúrgica, salvo en los supuestos en los que
existía peligro directo para su vida y, al mismo tiempo, la intervención se
realizase fuera de un centro de salud. Las dos regulaciones se aplicaban en
supuestos de hecho distintos, según el lugar de la actuación. Así, cuando
se trataba de la realización de una operación quirúrgica dentro de un centro
de salud, era necesario recabar el consentimiento del paciente del modo
establecido en el Reglamento del año 1928. La regulación del año 1932,
sin embargo, era más general, ya que simplemente requería la existencia
del consentimiento en todos los casos salvo el mencionado. De este modo,
la “novedad” introducida en el año 1932 consistía en permitir al médico
tomar la decisión sobre la realización de la intervención quirúrgica fuera
del centro de salud en cuanto concurriera un peligro directo para la vida
del paciente y este no pudiese hacerlo por sí mismo (según el Reglamento
del año 1928, en estos casos, realizándose la intervención dentro de un
centro de salud, la decisión recaía sobre el director del hospital).
49
Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 25 września 1932 r. o wykonywaniu
praktyki lekarskiej, Dz.U.1932.81.712, actualmente derogado. La regulación venía a
sustituir la Ley de 2 de diciembre de 1921 en la materia del ejercicio de la profesión del
médico en el Estado polaco (Ustawa z dnia 2 grudnia 1921 r. w przedmiocie wykonywania
praktyki lekarskiej w Państwie Polskiem, Dz.U.1921.105.762) en la que no se trataba el
tema del consentimiento informado.
47
A lo anteriormente dicho cabe añadir que, según el Reglamento

emitido por el Ministro de Bienestar Social de acuerdo con el Ministro de
Asuntos Militares del año 1934, relativo al ejercicio de la práctica
médica50, el consentimiento para una intervención de carácter quirúrgico
debía ser expresado verbalmente en presencia de al menos un testigo o por
escrito. En cuanto a las demás intervenciones, el consentimiento se
consideraba prestado por el simple hecho de que el paciente se sometiera
a la intervención.
Por otro lado, tanto en la jurisprudencia como en la literatura de este

periodo, ya se vinculaba la necesidad de obtener el consentimiento del
paciente con el requerimiento de la previa información que realmente le
permitía la toma de decisión51. En este sentido se pronunció el TS, por
ejemplo, en la sentencia II C 3048/33, del año 1934, afirmando que el
médico que realiza una intervención, aunque no sea de carácter quirúrgico,
tiene la obligación de advertir al paciente de la existencia de los perjuicios
eventuales que su realización conlleva, salvo las situaciones de peligro
inminente para la vida del paciente en los cuales la operación se realiza
fuera de un centro de salud52.
Resulta conveniente reparar en el hecho de que el día 1 de enero del

año 1946, junto con la entrada en vigor de la regulación que rebajaba la
50
Rozporządzenie Ministra Opieki Społecznej z dnia 30 stycznia 1934 r. wydane w
porozumieniu z Ministrem Spraw Wojskowych o wykonywaniu praktyki lekarskiej,
Dz.U.1934.11.96, no vigente.
51
JANISZEWSKA, B., Zgoda na udzielenie…, cit., pág. 40.
52
STS II C 3048/33, de 8 de mayo de 1934, OSN(C) 1935/5/184.
48
edad en la que se obtenía la mayoría de edad de los 21 años a los 18 años53,

iba a bajar también la edad exigida para una prestación personal del
consentimiento del paciente, ya que se preveía la modificación de todas las
disposiciones que establecían el requerimiento de una edad mínima,
basándose en la mayoría de edad. Como se indica en la doctrina, no rebajar
la edad para la prestación personal del consentimiento del paciente habría
sido de difícil justificación y, además, habría provocado diversos
problemas prácticos54.
Durante el periodo de la República Popular de Polonia55, se derogó

el Reglamento del año 1934, adoptando en el año 1950 la Ley del día 28
de octubre 1950 sobre la profesión del médico56, que desde entonces
coexistió con el ya mencionado Reglamento del año 1928, que siguió en
vigor. Para tener una imagen completa de los requisitos de un válido
consentimiento del paciente en aquellos tiempos era por lo tanto necesario
interpretar las dos normas conjuntamente, como señala JANISZEWSKA57.
En el art. 17 de la ley aprobada en el año 1950 se estableció la

obligación de recabar el consentimiento informado del enfermo antes de
53
Dekret z dnia 29 sierpnia 1945 r. Prawo osobowe, Dz.U.40.223.
54
JANISZEWSKA, B., Zgoda na udzielenie…, cit., págs. 18-21.
55
Aunque el Estado polaco funcionaba como sujeto de Derecho internacional bajo el
nombre República Popular de Polonia en los años 1952-1989, en los años 1944-1952 se
trataba del mismo organismo estatal. En el presente trabajo se utiliza el nombre República
Popular de Polonia para designar al régimen estatal existente en Polonia durante todo este
periodo con el objetivo de subrayar la continuidad del sistema y evitar confusiones. En
los años 1944-1952 se utilizaba el nombre República de Polonia.
56
Ustawa z dnia 28 października 1950 r. o zawodzie lekarza, Dz.U.1950.50.458,
actualmente derogada.
57
JANISZEWSKA, B., Zgoda na udzielenie…, cit., pág. 80 y ss.
49
cada intervención quirúrgica y en el caso de las personas menores de edad,

las personas que sufrían de algún trastorno mental o las personas con
deficiencias mentales, de su representante legal o del guardador de hecho.
También se disponía que la regla descrita no se aplicara a los casos en los
que el enfermo estuviese inconsciente o resultase imposible la
comunicación con su representante legal o el guardador de hecho y, a la
vez, la demora en la realización de la actuación en cuestión pudiera tener
efectos negativos. En este caso, el médico tenía que solicitar la opinión de
otro médico para poder proceder con la intervención. Si era imposible o
muy difícil obtenerla, el médico podía actuar solo, indicándolo en el
informe de la operación.
De lo anteriormente dicho se puede extraer que la ley obligaba a

obtener el consentimiento del paciente solamente en el caso de que se
tratara de intervenciones quirúrgicas, lo que seguramente tuvo su origen en
la entonces común clasificación de todas las intervenciones médicas como
“quirúrgicas” u “ordinarias”58. En cuanto a la dimensión social del
consentimiento, no obstante, se puede apreciar que generalmente hasta los
años 80 en la práctica médica se solía recabar el consentimiento para todas
las intervenciones, aunque este fuera muy general y a menudo se refería
solamente al tipo de intervención o abarcaba en su contenido una
multiplicidad de actuaciones posibles sin indicar sus datos concretos,
siendo formulado, por ejemplo, como un consentimiento “para todas las
58
BORATYŃSKA, M., Wolny wybór. Gwarancje i granice pacjenta do
samodecydowania, Instytut Problemów Ochrony Zdrowia Sp. z o.o, Warszawa, 2015,
pág. 77.
50
intervenciones médicas necesarias”, etc., como bien indica

BORATYŃSKA59.
El incumplimiento de la obligación de obtener el consentimiento

informado también se vio recogido como una falta disciplinaria en el
Código de la Ética Médica (KEL) del año 195960. No obstante, como se
subraya en la literatura61, en el periodo de entreguerras y en los años
siguientes a la Segunda Guerra Mundial todavía no existían las
regulaciones precisas que abarcarían todas las cuestiones importantes
relativas a la institución del consentimiento informado. Además, por regla
general, la existencia del consentimiento se presuponía, interpretando
como su falta solamente la evidente oposición del paciente.
Lo que contribuyó significativamente al desarrollo de la figura del

consentimiento informado – denominado en la doctrina polaca
“consentimiento informado” o “consentimiento consciente” –, tal y como
aparece regulada hoy en día, fueron los procesos del cambio social y
económico por los que pasó Polonia después del año 1989. Esta
transformación condujo finalmente al reconocimiento de los derechos del
paciente que fueron recogidos en la Ley sobre los centros de atención
médica62 del año 1991. Aun así, la materia relativa a los derechos del
59
Idem.
60
BRONIEWICZ, B., Znaczenie zgody pacjenta dla kwestii legalności czynności
leczniczych,
http://prawaczlowieka.edu.pl/index.php?dok=cd0613ba91fbab0c5af2827e308e487e267
d28a0-d3, (consultado: 15.11.2020)
61
Idem; JANISZEWSKA, B., Zgoda na udzielenie…, cit., pág. 113.
62
Ustawa z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (Ley sobre los centros
de atención médica), Dz.U.1991.91.408, actualmente derogada.
51
paciente no se vio regulada con más detalle antes del año 1996.
Posteriormente, basándose en la Constitución y las leyes mencionadas, en
el año 1998, se elaboró la Carta de los Derechos del Paciente que, bajo la
responsabilidad de las instituciones que prestan servicios de salud, debe
permanecer accesible para todo el público63. La comunicación mencionada
consistía en enumerar los derechos de los pacientes que se inducían de las
previsiones de la Constitución de la República Polaca (Konst.)64, la ya
indicada Ley sobre los centros de atención médica, la Ley del 15 de
diciembre 1996 sobre las profesiones del médico y el médico dentista
(UZLL)65, la Ley sobre la profesión de la enfermera y la comadrona66 y la
Ley del 19 de agosto 1994 sobre la protección de la salud mental
(LPSM)67. Fue un paso adelante en la popularización de los derechos del
paciente.
En la actualidad, las regulaciones referentes al consentimiento

informado se encuentran en su mayoría en la Ley del 6 de noviembre 2008
sobre los derechos del paciente y el Defensor de los Derechos del Paciente
(PPU)68 y la ya citada UZLL.
63
NESTEROWICZ, M., Prawo medyczne, cit., pág. 19.
64
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Dz.U.1997.78.483.
65
Ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty,
Dz.U.1997.28.152.
66
Ustawa z dnia 5 lipca 1996 r. o zawodach pielęgniarki i położnej, Dz.U.2009.151.1217
(texto refundido), actualmente derogada.
67
Ustawa z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego,
Dz.U.1994.111.535.
68
Ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta,
Dz.U.2009.52.417.
52
Esta institución jurídica está regulada en el Derecho polaco con

bastante detalle. Sin embargo, algunos supuestos concretos fueron
recogidos en las leyes especiales. Como ejemplos destacan el
consentimiento para el ingreso al hospital psiquiátrico regulado en el art.
22 LPSM, el consentimiento para la donación de sangre, que se encuentra
previsto por el legislador en el art. 15 de la Ley del 22 de agosto 1997 sobre
el servicio público de sangre69, el consentimiento del donante de células,
tejidos u órganos, cuya temática abarca la Ley del 1 de julio 2005 sobre la
extracción, almacenamiento y trasplantación de células, tejidos y
órganos70 o el consentimiento para el diagnóstico en el laboratorio, que se
regula en la Ley del 27 de julio 2001 sobre el diagnóstico en el
laboratorio71.
4. La regulación en el Derecho español
En España, la idea del consentimiento informado llegó relativamente

tarde, lo que se debió principalmente a diversas razones históricas,
políticas y sociales72. Sobre todo, debemos tener presente la influencia del
franquismo en todos los aspectos de la sociedad española. Como indica
SIMÓN, “el paternalismo político (…) ha alimentado con creces el
paternalismo jurídico, y ambos han dado amplia cobertura al paternalismo
médico más tradicional”73. La situación política era un factor importante,
69
Ustawa z dnia 22 sierpnia 1997 r. o publicznej służbie krwi, Dz.U.1997.106.681.
70
Ustawa z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu
komórek, tkanek i narządów, Dz.U.2005.169.1411.
71
Ustawa z dnia 27 lipca 2001 r. o diagnostyce laboratoryjnej, Dz.U.2001.100.1083.
72
SIMÓN, P., El consentimiento…, cit., págs. 89-92.
73
Ibidem, pág. 91.
53
ya que no solo afectaba al proceso de la positivización de los derechos del

paciente, sino también a su percepción social, impidiendo su
popularización. Similarmente a lo sucedido en otros países europeos, era
necesario que se transformase la mentalidad de la sociedad, lo que, en
mayor o menor medida, es un proceso complejo y lento, siendo la
transición hacia la democracia, la masificación de la medicina y el progreso
de las ciencias de la salud elementos de vital importancia para los futuros
cambios.
Así, como los dos cambios más importantes que hicieron posible el
desarrollo del concepto del derecho a la autonomía y el consentimiento
informado, tal y como lo conocemos hoy en día, se citan la aprobación de
la Constitución Española en el año 1978 y la transformación del sistema
sanitario, que se convirtió en la exteriorización del derecho constitucional
a la atención sanitaria y que trajo consigo la nueva perspectiva de ver las
prestaciones médicas como servicios prestados a los pacientes74. En esta
tesitura, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, empezó a formarse
gradualmente el concepto del consentimiento informado.
Aunque el proceso de modernización del sistema sanitario español

se inició en los años 40 del siglo XX, creando en el año 1942 el Seguro
Obligatorio de Enfermedad y el Ministerio de Trabajo que lo tutelaría75, en
estos momentos todavía faltaba mucho para la implementación del
principio de autonomía en las relaciones sanitarias. La dominación del
74
Ibidem, pág. 92.
75
DÍAZ MARTÍNEZ, F., “Contexto institucional y metodología del estudio”, en
GONZÁLEZ BARÓN, M./DÍAZ MARTÍNEZ, F./ORDÓÑEZ GALLEGO, A., La
relación médico – paciente en oncología, Ars Medica, Barcelona, 2001, pág. 48.
54
paternalismo en aquellos tiempos en España la podría ilustrar la previsión

contenida en el Decreto 907/1966, de 21 de abril, aprobando el texto
articulado primero de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases
de la Seguridad Social, en la que se disponía que “El beneficiario deberá
observar las prescripciones de los facultativos que le asisten. Cuando sin
causa razonable rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado
podrá ser sancionado con la suspensión del derecho al subsidio que pudiera
corresponderle o, en su día, con la pérdida de las prestaciones por
invalidez” [art. 102.1]. En la práctica, esto significaba que el paciente tenía
que atenerse a lo indicado por el médico.
La primera vez que se recogió el derecho del paciente al

consentimiento informado fue en el Reglamento General para el Régimen,
Gobierno y Servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social,
aprobado por Orden del Ministerio de trabajo en el año 197276. En el art.
148.4 del mismo se reconocía a todos los pacientes el derecho a autorizar
“las intervenciones quirúrgicas o actuaciones terapéuticas que impliquen
riesgo notorio previsible”, personalmente o mediante “sus familiares más
allegados”. Al mismo tiempo, se preveía el derecho a ser informado “de su
estado de gravedad”. Sin duda, fue un paso adelante frente a la regulación
anterior. Con todo, en el art. 149 del Reglamento se señalaba que “los
enfermos admitidos en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social
prestarán su colaboración para la práctica de las exploraciones
indispensables que se indiquen por el personal facultativo responsable y
observarán con rigor las prescripciones terapéuticas que se les señalen”, lo
76
RODRÍGUEZ LÓPEZ, P., La Autonomía del Paciente. Información, Consentimiento y
Documentación Clínica, Dilex, Madrid, 2004, pág. 68.
55
que evidencia que el reconocimiento de la autonomía no fue completo.

Además, al igual que pasó en las primeras regulaciones polacas, la
obligación de recabar el consentimiento del paciente solo se refería a las
intervenciones más arriesgadas.
A la socialización de la asistencia médica en curso, se añadió el

rápido desarrollo de los derechos humanos que tuvo lugar en España en
relación con la transición a la democracia en los años 70 del siglo pasado,
lo que claramente contribuyó al avance en la materia de los derechos de
los pacientes y finalmente condujo hacia el nacimiento de la figura del
consentimiento informado en el ordenamiento jurídico estatal en su forma
actual. La promulgación de la Constitución posibilitó la consideración del
consentimiento prestado sin la información previa como una vulneración
de los derechos del paciente a la integridad física y moral, la libertad y la
autodeterminación y, al mismo tiempo, la falta del respeto a su dignidad77,
que es precisamente lo que dio base a la concepción moderna del
consentimiento informado.
El siguiente paso en el desarrollo de esta institución jurídica lo

constituyó el Real Decreto 2082/1978, de 25 de agosto, por el que se
aprueban normas provisionales de gobierno y administración de los
Servicios hospitalarios y las garantías de los usuarios78. Según su artículo
13.1 c) la admisión y estancia en un hospital público requería “la previa
77
LÓPEZ-CHAPA, S., Autonomía del paciente y libertad terapéutica, Bosch, Barcelona,
2007, págs. 43-44.
78
El Real Decreto fue anulado por la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) del 5
de mayo de 1987, dictada en los recursos núm. 407/946 y 407/949, referidos a las normas
provisionales de gobierno y administración de los hospitales y garantías de sus usuarios.
56
conformidad y consentimiento expreso y escrito del enfermo y, en caso de

su menor edad o imposibilidad, de sus parientes más próximos o
representante legal, para aplicar medios terapéuticos o realizar
intervenciones que entrañen grave riesgo para su vida o de los que
necesaria o previsiblemente se deriven lesiones o mutilaciones
permanentes, a menos que la urgencia y gravedad del caso hagan
indispensable, a juicio del facultativo o facultativos, la aplicación o
intervención inmediatas”.
Finalmente, el 25 de abril de 1986, se aprobó la Ley 14/1986,

General de Sanidad (LGS), cuya regulación al respecto estuvo en vigor
hasta el 15 de mayo del año 2003. La aprobación de esta ley fue un gran
paso en la historia del desarrollo de los derechos del paciente en España,
ya que en su art. 10 se incluyó un catálogo de estos, formulando también
la obligación de recabar el consentimiento informado antes de cualquier
intervención médica. El médico pudo prescindir del mismo solo en los
casos de peligro para la salud pública o cuando resultase imposible
solicitarlo y la actuación fuese urgente (existiendo el riesgo de “lesiones
irreversibles” o fallecimiento del paciente). Cuando el paciente no era
capaz para consentir, no obstante, era necesario obtener un consentimiento
por representación de sus familiares o allegados. También se admitía
expresamente la posibilidad de rechazar un tratamiento no deseado, aunque
se preveía que en este caso el paciente debería solicitar el alta voluntaria.
Como indica AGÓN LÓPEZ, es a partir de esta regulación cuando “se crea
todo un cuerpo jurisprudencial en torno al consentimiento informado”79.
79
AGÓN LÓPEZ, J. G, Consentimiento informado y responsabilidad médica, Wolters
Kluwer, Madrid, 2017, pág. 113.
57
En la actualidad, el consentimiento informado en España está

regulado por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la
autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínica (LAP). No obstante, algunas normas
referentes a esta institución se encuentran en leyes especiales y, frente a
ellas, la LAP tiene un carácter supletorio, conforme con lo establecido en
su Disposición adicional segunda, en la que se prescribe que las
previsiones relativas a “la información asistencial, la información para el
ejercicio de la libertad de elección de médico y de centro, el consentimiento
informado del paciente y la documentación clínica, serán de aplicación
supletoria en los proyectos de investigación médica, en los procesos de
extracción y trasplante de órganos, en los de aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida y en los que carezcan de regulación
especial”. Consecuentemente, podemos encontrar algunas regulaciones
relativas al consentimiento necesario para ciertas intervenciones concretas
realizadas en el ámbito de la salud dispersas en el ordenamiento jurídico
español; verbigracia, en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción humana asistida o en la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre
extracción y trasplante de órganos.
Analizando la situación legal referida a la figura del consentimiento

informado en el territorio español, es imprescindible indicar que parte de
la regulación se encuentra en las leyes autonómicas. No obstante, estas
regulaciones solo serán aplicables en cuanto no contradigan lo expuesto en
la ley estatal, lo que se infiere del carácter básico de la LAP atribuido en
el mismo texto de la ley y de la materia regulada, que es la relativa al
respeto a la autonomía del paciente, derivada de su derecho a la integridad
58
física y moral80. De este modo, y así lo afirma GONZÁLEZ SALINAS,

“todo el contenido de la Ley 41/2002 ha de ser aplicado en todo el territorio
nacional con carácter unificador, como un mínimo común denominador o
marco normativo unitario, de tal forma que las CCAA sólo podrían en el
futuro dictar su legislación de desarrollo según aquel bloque unitario, sin
enfrentarse a él y sin contradecirlo. De la misma manera, las leyes
autonómicas promulgadas hasta la fecha habrían sido desplazadas por la
Ley 41/2002 e incurrirían en una incompetencia sobrevenida en aquellas
partes que contradijeran la norma estatal”81.
5. Recapitulación
Sintetizando lo visto hasta ahora, puede resumirse en los siguientes puntos:
1º El consentimiento informado tiene su origen en la jurisprudencia de

los tribunales estadounidenses de principios del siglo XX, surgiendo en el
contexto del derecho a la inviolabilidad.
2º La figura, tal como la conocemos hoy en día, se forma de manera

muy gradual debido a diversas razones históricas y políticas, así como a la
necesidad de un cambio simultáneo de la percepción de las relaciones entre
los médicos y los pacientes.
80
GONZÁLEZ SALINAS, P., “El alcance del carácter básico de la Ley Reguladora de la
Autonomía del Paciente y su influencia en las leyes autonómicas sobre la misma materia”,
en GONZÁLEZ SALINAS, P./LIZARRAGA BONELLI, E. (coord.), Autonomía del
Paciente, Información e Historia Clínica (Estudios sobre la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre), Civitas, Madrid, 2004, págs. 28-29.
81
Ibidem, pág. 28.
59
3º En Europa el derecho a autorizar las intervenciones médicas nace a

raíz del intensivo desarrollo de los derechos fundamentales, sobre todo
después de que este tenga su auge tras la Segunda Guerra Mundial. Los
derechos de los pacientes son el resultado de la plasmación de los derechos
fundamentales en el ámbito sanitario. Poco a poco se van reconociendo en
distintos documentos internacionales no vinculantes, recogiéndose,
finalmente, en el Convenio de Oviedo, que se convierte en el marco común
o de referencia en la materia del consentimiento informado para los países
europeos.
4º La posterior incorporación expresa de la figura en la Carta de Niza

refleja la importancia que ha cobrado el consentimiento informado en
Europa.
5º La primera aproximación a la autorización de las intervenciones

médicas se proyecta como un simple consentimiento, sin que se mencione
la obligación de informar, que es lo que permite la toma de una decisión
consciente. Este proceso se repite tanto en el desarrollo de la figura en la
jurisprudencia estadounidense, como en el que ha experimentado en las
legislaciones polaca y española.
6º La aparición de la idea de la obligación de recabar un consentimiento

para una intervención médica en Polonia precede al momento de su
popularización en Europa, incorporándose la misma a la legislación polaca
ya en el año 1928 y vinculándose a la obligación de advertir sobre los
posibles efectos adversos en el año 1934, mientras que en el ordenamiento
jurídico español aparece en el año 1972. En los dos casos, lo que define la
introducción de esta institución jurídica a la legislación es el contexto
60
histórico. En España su incorporación se lleva a cabo en el contexto de la

modernización del sistema sanitario, así como del proceso de cambio
político y social que caracteriza este periodo y en Polonia la misma se
enmarca en el periodo de la unificación del Derecho.
7º Ya en el primer periodo de la existencia de la figura en los

ordenamientos jurídicos analizados se evidencia el carácter más casuístico
de la regulación polaca.
8º Inicialmente, el derecho a autorizar las intervenciones médicas se

proyecta solo en relación con las intervenciones más arriesgadas.
9º La existencia de una obligación general y estandarizada de recabar

el consentimiento informado no atiende a las necesidades emergentes en la
práctica asistencial. La cantidad y la diversidad de intervenciones de
carácter médico accesibles llevan a los legisladores nacionales a adoptar
leyes especiales en relación con la autorización de ciertas actuaciones
sanitarias.
10º La adopción de leyes relativas al consentimiento informado expresa

la popularización de los derechos de los pacientes y al mismo tiempo
constituye un paso adelante en su difusión.
61
NATURALEZA JURÍDICA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO ▪
CAPÍTULO II. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL

CONSENTIMIENTO INFORMADO
1. Planteamiento
Para poder realizar un estudio comparativo del consentimiento

informado en el Derecho polaco y en el Derecho español, después de haber
señalado sus orígenes, es indispensable examinar cuál es su naturaleza
jurídica. Definir qué es esta figura tan esencial en las relaciones sanitarias
para el Derecho tiene consecuencias prácticas, permitiendo determinar qué
normas le serán aplicables.
Ya que el consentimiento informado es un fenómeno emergente

sobre la base de los fundamentales derechos humanos de cuyo rápido
desarrollo fuimos testigos durante el siglo pasado, parece procedente
empezar el estudio de su naturaleza jurídica a partir del concepto de estos.
A ello también incita su configuración en el Derecho internacional. En la
actualidad, en el ámbito internacional el derecho al consentimiento
informado se fundamenta en el derecho a la integridad física y moral del
paciente. Así lo considera tanto la Carta de Niza82 como la jurisprudencia
del TEDH83, conforme a la cual el derecho al consentimiento informado se
contiene en el art. 8 CEDH, que protege el derecho al respeto a la vida
82
Como ya se ha indicado (pág. 43), el art. 3 de dicho texto legal se destina a la protección
del derecho a la integridad de la persona, reconociendo como parte suya la obligación de
recabar el consentimiento informado.
83
Véase, por ejemplo, el caso Pretty v. United Kingdom, 29 de abril de 2002, núm. de
recurso 2346/02, §63.
63
▪ PRIMERA PARTE – CAPÍTULO II
privada y familiar. El concepto private life, según el TEDH, incluye

también a la integridad física y psíquica de la persona84.
La línea de investigación relativa a la conexión del derecho al

consentimiento informado y los derechos fundamentales es también la
seguida por la doctrina y la jurisprudencia en los dos países estudiados,
aunque conviene advertir que el tema ha provocado un mayor interés en
los juristas españoles que en los polacos. En España, la vinculación del
consentimiento informado con un concreto derecho fundamental
constitucionalmente protegido tendría consecuencias prácticas, puesto que
una de las modalidades del recurso de amparo en el ordenamiento jurídico
español es la que se da contra decisiones judiciales a las que se imputa la
vulneración de los derechos fundamentales [art. 44 de la Ley Orgánica
2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional]. Esta posibilidad no
se contempla en el Derecho polaco, donde el recurso de amparo es
concebido únicamente como un mecanismo de control de la
constitucionalidad de los actos normativos. Según este planteamiento,
pues, el único objeto de control puede ser la disposición legal contenida en
un acto normativo sobre cuya base un tribunal o un órgano de la
administración pública se ha pronunciado definitivamente en relación con
los derechos u obligaciones recogidos en la Constitución [art. 79.1
Konst.]85. En este contexto, la vinculación del consentimiento informado
84
Véase el caso X and Y v. The Netherlands, 26 de marzo de 1985, núm. de recurso
8978/80, §22.
85
Se exceptúan la obtención del derecho de asilo o del estatus de refugiado por los
extranjeros [art. 79.2, Konst.].
64
con un derecho concreto constitucionalmente reconocido no tiene tanta

trascendencia para la práctica judicial polaca.
Por otro lado, para poder determinar los efectos jurídicos que
produce la expresión por parte del paciente del consentimiento informado
para una intervención médica, resulta indispensable analizar su posible
clasificación dentro del grupo de los hechos jurídicos. Como se verá más
adelante, este es el tema central de las investigaciones polacas que
conciernen a la naturaleza jurídica del consentimiento informado. Señalar
el tipo de hecho jurídico al que pertenece el consentimiento informado
permite la determinación de las características de la relación jurídica
formada por su expresión. Así, por ejemplo, constatar que el
consentimiento informado constituye una declaración de voluntad o un
negocio jurídico, conllevaría la aplicación directa de todas las previsiones
del KC correspondientes a esta figura jurídica86. Por su parte, determinar
que el consentimiento informado no es una declaración de voluntad sensu
stricto87 no aclararía las dudas acerca de la posibilidad y, en su caso, el
modo de aplicación “adecuada” de las normas mencionadas. Y es que las
previsiones que regulan la declaración de voluntad sensu stricto se aplican
adecuadamente a otro tipo de declaraciones [art. 651 KC].
El concepto del consentimiento informado, habiéndose formado

durante el proceso de desarrollo de los derechos humanos, ha ido cobrando
86
Tanto el negocio jurídico, como la declaración de voluntad, se encuentran reguladas en
la parte general de este cuerpo legal.
87
Se utiliza la expresión “declaración de voluntad sensu stricto”, ya que es la utilizada
comúnmente en la doctrina polaca precisamente para designar a la declaración de
voluntad regulada por el KC y distinguirla de una declaración de voluntad a la que no se
aplicarían todas las previsiones contenidas en este texto legal.
65
importancia, incorporándose a los deberes inherentes al ejercicio de la

profesión médica. En esta perspectiva, y para poder avanzar
posteriormente en el estudio de la posible responsabilidad de los obligados
a solicitar esta autorización, resulta también crucial analizar su lugar entre
los elementos constituyentes de la buena praxis médica.
2. La naturaleza jurídica del consentimiento informado en Polonia
2.1 El consentimiento informado como mecanismo de protección

de los derechos de la personalidad
Al comenzar el estudio de la naturaleza jurídica de la figura del

consentimiento informado en el Derecho polaco, es preciso indicar que en
el presente subcapítulo no se dedicará mucho espacio a la problemática
relativa a la conexión de esta institución jurídica con los derechos
fundamentales. Tan solo se reseñarán brevemente las tendencias
interpretativas concernientes a esta materia, tanto desde la perspectiva
constitucional como desde la perspectiva del Derecho civil. Generalmente,
se asume que el consentimiento informado tiene su origen en estos
derechos y, en cierto modo, constituye su emanación de o la consecuencia
de su reconocimiento. Como se verá más adelante, las características
exactas que definirían el vínculo entre esta figura y tales derechos no se
presentan en la doctrina y jurisprudencia polaca como un tema que suscite
tanto interés como en España.
Refiriéndose a la protección constitucional que proporciona el

ordenamiento jurídico polaco, se puede señalar que, aunque en la ley
suprema se recoja expresamente la prohibición de los experimentos
científicos (incluidos los experimentos médicos) no consentidos [art. 39
66
Konst.], no existe una previsión similar respecto a las intervenciones

médicas en general. Por ello, los derechos fundamentales más
estrechamente enlazados con el concepto del consentimiento informado
son el derecho a la vida [art. 38 Konst.], a la protección de la salud [art. 68
Konst.], a la integridad y libertad personal [art. 41 Konst.] y a la protección
legal de la vida privada, familiar, el honor y el derecho de decidir sobre su
vida personal [art. 47 Konst.], que son los derechos humanos básicos que
se vieron reconocidos en los diversos documentos internacionales a lo
largo del siglo pasado.
Aunque los derechos fundamentales a la vida, a la salud o a la

libertad ideológica pueden verse afectados por una intervención médica no
consentida, generalmente se apunta que la obligación de obtener la
autorización se fundamenta en los derechos reconocidos en los arts. 41 y
47 Konst. Así, hay autores88 que sostienen que el derecho a expresar el
consentimiento informado antes de cada intervención médica tiene su
fuente en el derecho a la protección legal de la vida privada, familiar, el
honor y el derecho de decidir sobre su vida personal [el mencionado art.
47 Konst.] que abarca la facultad del sujeto de autodeterminación. En el
mismo sentido se pronunció también el TC, afirmando en una de sus
sentencias que “dentro de la esfera de la vida personal del individuo
también se contiene el derecho de decidir sobre la protección de su propia
88
Véase, por ejemplo, KUBIAK, R., Prawo medyczne, C. H. Beck, Warszawa, 2014, pág.
257; SOBOLEWSKI, P., “Zgoda na zabieg medyczny”, en SAFJAN, M./BOSEK, L.
(red.), System Prawa Medycznego. Tom I. Instytucje prawa medycznego, C. H. Beck,
Warszawa, 2018, pág. 392; FIUTAK, A., Prawo w medycynie, C. H. Beck, Warszawa,
2013, pág. 65.
67
vida y salud”89. En otra ocasión, el TC afirmó que “las disposiciones de los

arts. 41.1 y 47 de la Constitución, aunque formuladas de manera muy
general, dentro de su ámbito de aplicación incluyen el derecho a la
autonomía del paciente”90. Por su parte, en la doctrina91 no se presentan
dudas de que la base del derecho al consentimiento informado es el derecho
a la integridad y libertad personal reconocido en el art. 41 Konst. y es que,
además, en lo que hace a la conexión de la institución del consentimiento
informado con el derecho a la libertad, el respeto a la inviolabilidad
personal92 constituye la garantía de la realización del derecho a la
libertad93, siendo tal inviolabilidad el aspecto negativo del derecho a la
libertad94.
Además, similarmente a lo sucedido en otros países europeos, los

rechazos de las transfusiones sanguíneas realizados por los Testigos de
Jehová han llevado a plantear las dudas acerca de la relación del
89
STC SK 48/05, de 9 de julio de 2009, OTK-A 2009/7/108. Traducción propia del texto:
“w sferze życia osobistego jednostki mieści się również prawo do decydowania o ochronie
własnego życia i zdrowia”.
90
STC del día 3 de diciembre de 2010, K 16/10, OTK-A 2011/8/80.
91
Véase, por todos, CISZEWSKI, J., Prawa pacjenta w aspekcie odpowiedzialności
lekarza za niektóre szkody medyczne, ARCHE, Gdańsk, 2002, pág. 30; IGNACZEWSKI,
J., Zgoda pacjenta na leczenie, Twoje zdrowie, Warszawa, 2003, pág. 12; KUBIAK, R.,
Prawo..., cit., pág. 257; MICHAŁOWSKA, K., Charakter prawny i znaczenie zgody
pacjenta na zabieg medyczny, Difin, Warszawa, 2014, pág. 61; SOBOLEWSKI, P.,
“Zgoda…”, cit., págs. 392-393; ŚLIWKA, M., Prawa pacjenta…, cit., pág. 148.
92
Por inviolabilidad personal se entiende “la inviolabilidad de la integridad física y
espiritual”, según apunta WINCZOREK, P., Komentarz do Konstytucji Rzeczpospolitej
Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, Warszawa, 2008, pág. 101.
93
STC U 5/07, de 10 de marzo de 2010, Dz.U.2010.45.274.
94
STC P 21/02, de 18 de febrero de 2004, OTK-A 2004/2/9.
68
consentimiento informado con el derecho a la libertad ideológica [art. 53

Konst.]95. Sin embargo, no se llegó a considerar la autonomía del paciente
reflejada en la figura del consentimiento informado como un mecanismo
de protección de su libertad ideológica. Tal como lo afirmó el TS, “el
principio de autonomía del paciente requiere el respeto de su voluntad
independientemente de los motivos (confesionales, ideológicos, relativos
a su salud, etc.)”96.
Analizando el consentimiento informado en el contexto

constitucional, resulta imprescindible referirse también a los autores que
relacionan esta figura jurídica directamente con el concepto de la dignidad,
que, no sólo constituye la base de los derechos fundamentales 97, sino que
es también el fundamento de la autonomía del individuo, entendida como
su poder para decidir sobre su vida, salud e integridad física98. Como indica
ZOLL, dicha consideración implicaría concluir que el derecho del paciente
a la autodeterminación, al ser fundamentado en la dignidad humana, toma
95
Véase, por todos, SOBOLEWSKI, P., “Zgoda…”, cit., págs. 392-394.
96
ATS de 27 de octubre de 2005, III CK 155/05, LEX núm. 172101. Traducción propia
del texto original: “Zasada poszanowania autonomii pacjenta nakazuje respektowanie
jego woli, niezależnie od motywów (konfesyjnych, ideologicznych, zdrowotnych itp.)”.
97
Según el art. 30 Konst. la dignidad inherente e inalienable de la persona constituye la
fuente de los derechos humanos.
98
La primera vez la conexión directa de la necesidad de obtener un consentimiento del
paciente antes de la intervención médica con la dignidad del ser humano mencionó en los
años 60 SAWICKI, J., “Przymus poddania się leczeniu”, Państwo i Prawo, Núm. 4, 1963,
pág. 633. En la actualidad la idea la mencionan, entre otros, MICHAŁOWSKA, K.,
Charakter prawny i znaczenie…, cit., pág. 21, y SOBOLEWSKI, P., “Zgoda…”, cit., pág.
389.
69
una posición privilegiada frente a la protección de la salud o incluso de la

vida de este99.
Sin embargo, como se ha matizado con anterioridad, en la doctrina

polaca no es frecuente adentrarse en el tema de la conexión del
consentimiento informado con los derechos fundamentales, lo que está
relacionado con el planteamiento del consentimiento como un mecanismo
de la protección de los derechos de la personalidad en general, muy
consolidado en la cultura jurídica polaca. Como se indica100, los derechos
de los pacientes fueron formulados y confirmados con claridad, no siendo
necesaria su deducción de los preceptos legales más generales del Derecho
constitucional.
En Polonia, los mecanismos de protección de estos derechos

fundamentales a nivel del Derecho civil se encuentran, entre otras leyes,
en el KC101. Su artículo 23 contiene un catálogo abierto de los derechos
personales protegidos por el ordenamiento jurídico, previéndose también,
en el art. 24, la presunción de la antijuridicidad de la lesión de cualesquiera
de ellos. Con todo, es una presunción relativa y, en la actualidad, en la
doctrina102 se mantiene la opinión de que el consentimiento informado
99
ZOLL, A., “Zaniechanie leczenia – aspekty prawne”, en PiM, Núm. 5, 2002, pág. 35.
100
POŹDZIOCH, S., “Prawa pacjenta w ustawodawstwie polskim”, en Pielęgniarstwo
2000, Núm. 2, Vol. 37, 1998, pág. 12.
101
Kodeks cywilny, Dz.U.1964.16.93.
102
ŚWIDERSKA, M., Zgoda..., cit., pág. 19; MICHAŁOWSKA, K., Charakter prawny i
znaczenie…, cit., pág. 61. Las investigaciones de las autoras se basan en los
planteamientos de SAFJAN, M., Prawo i medycyna. Ochrona praw jednostki a dylematy
współczesnej medycyny, Oficyna Naukowa, Warszawa, 1998, pág. 34; SZPUNAR, A.,
„Zgoda uprawnionego w zakresie ochrony dóbr osobistych”, en Ruch Prawniczy,
70
constituye un elemento imprescindible para la legalidad de una actuación

que afecte a los derechos aludidos, siendo la circunstancia excluyente de
su antijuridicidad. Aunque, al principio, esta opinión no fue acogida sin
críticas, ahora está muy implementada en la doctrina relativa al tema.
En definitiva, hoy en día se considera que el consentimiento

informado es un permiso que da el paciente para que el médico pueda, en
cierto modo, inmiscuirse en su integridad física y moral103. Por ello,
generalmente se analiza este concepto desde el prisma del derecho de cada
individuo a la preservación de su integridad física y moral. Sin embargo,
una intervención médica también podría afectar a otros derechos del
paciente, tales como el derecho a la salud104, el derecho al respeto a la
dignidad personal, el derecho a la libertad de conciencia, el derecho a la
libertad, etc. y, por regla general, un consentimiento informado válido
eliminaría la antijuridicidad de la intervención médica considerada como
la infracción de cualesquiera de ellos. El consentimiento informado es
entendido por el ordenamiento jurídico polaco, pues, como se acaba de
indicar, como un mecanismo de protección de los derechos de la
personalidad en general.
2.2 El consentimiento informado como acto de voluntad
Aunque en la doctrina polaca no haya ninguna disonancia a la hora

de afirmar que el consentimiento informado es la base legal de cada
Ekonomiczny i Socjologiczny, Núm. 1, 1990, pág. 42; SOŚNIAK, M., Cywilna

odpowiedzialność lekarza, Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa, 1968, pág. 41.
103
104
Entendido como el derecho a preservar la salud actual y perseguir sus mejoras.
71
intervención en el ámbito de la salud y constituye una expresión de los

derechos fundamentales del paciente, el tema de su naturaleza jurídica
sigue siendo polémico. Analizando esta cuestión, los autores polacos se
centran en determinar qué tipo de hecho jurídico constituye el
consentimiento informado. Así, se distinguen tres concepciones diferentes
que clasifican esta institución jurídica como un negocio jurídico (czynność
prawna)105, una declaración de voluntad (oświadczenie woli)106 o uno de
los actos jurídicos (czyny) [un acto de voluntad (akt woli) o una
manifestación de voluntad (przejaw woli)]107, respectivamente. Sin
embargo, mientras que la consideración del consentimiento informado
como un negocio jurídico en sí no es tan frecuente, la mayoría de los
autores está dividida acerca de la posibilidad de tratarlo como una
declaración de voluntad sensu stricto.
La inclusión del consentimiento informado dentro del concepto

mencionado resultaría en la aplicación al mismo de todas las normas
relativas a esta institución, y, lo que es más, daría lugar a la existencia del
negocio jurídico108 con todos sus efectos. Por ello, en contraste con las
105
Esta opinión la mantiene en la actualidad, por ejemplo, SOBOLEWSKI, P., “Zgoda na
zabieg…”, cit., págs. 414-417.
106
Se han mostrado favorables a este planteamiento, entre otros, NESTEROWICZ, M.,
Prawo Medyczne. Komentarze i glosy do orzeczeń sądowych, LexisNexis, Warszawa,
2014, pág. 210; ŚWIDERSKA, M., Zgoda..., cit., pág. 29.
107
Esta opinión han mantenido, por ejemplo, SAFJAN, M., Prawo i medycyna..., cit., pág.
35; MICHAŁOWSKA, K., Charakter prawny…, cit., pág. 223; FIUTAK, A., Prawo
medyczne w orzecznictwie z komentarzem cz. II, Difin, Warszawa, 2015, pág. 23.
108
Entendido siempre como la presencia de una o más declaraciones de voluntad hechas
con el objetivo de producir los correspondientes efectos jurídicos, como indican JANIAK,
A., “Comentario al art. 56, apartado 2”, en KIDYBA, A. (coord.), Kodeks cywilny.
Komentarz. Tom I. Część ogólna, wyd. II, WKP 2012, PYZIAK – SZAFNICKA, M.,
72
investigaciones españolas que se refieren al tema de la naturaleza jurídica

del consentimiento informado haciendo hincapié en su relación con los
derechos fundamentales, este es el tema que más importancia cobra en los
trabajos de los juristas polacos. Es, pues, importante recordar que tanto la
idea del negocio jurídico como el concepto de la declaración de voluntad
se encuentran codificadas y reguladas con cierto detalle en el Derecho
polaco. En esta perspectiva, parece imprescindible determinar si el
consentimiento informado constituye una declaración de voluntad que
podría dar lugar al nacimiento de un negocio jurídico.
Para poder comprender bien los argumentos formulados en la

doctrina en contra y a favor de la inclusión del consentimiento informado
dentro del concepto de la declaración de voluntad es conveniente incidir
en la definición que al respecto se da en el artículo 60 del KC: “cualquier
actuación de una persona, que está realizando un negocio jurídico, que
expresa suficientemente su voluntad”109, con la exclusión de los casos
excepcionales que puedan ser recogidos en las leyes. Generalmente se
mantiene que la base de cada declaración de voluntad la constituye un acto
de voluntad vivido interiormente por el sujeto, y que está, a la vez, dirigido
a producir determinados efectos jurídicos110. Por otro lado, la definición
“Comentario al art. 56, apartado 3”, en KSIĘŻAK, P. (coord.) /PYZIAK – SZAFNICKA,

M. (coord.), Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna, wyd. II, LEX 2014 o PIASECKI,
K., Kodeks cywilny. Księga pierwsza. Część Ogólna. Komentarz, „Comentario al art. 56,
apartado 1”, Zakamycze, 2003.
109
Traducción propia del texto original: “każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia
jej wolę w sposób dostateczny”.
110
JANIAK, A., “Comentario al art. 60, apartado 4”, en KIDYBA, A. (coord.), Kodeks
cywilny…, cit.
73
contenida en el KC da a entender que no solamente se concede importancia

a la verdadera voluntad de la persona, sino también a su comportamiento,
ya que es lo que van a percibir otros sujetos 111. Este entendimiento de la
declaración de voluntad favorece una mayor seguridad jurídica.
Conferir valor a la manifestación de la voluntad que pueden percibir

terceros concentrándose, de este modo, en menor medida en el aspecto
subjetivo del consentimiento informado, es visto por algunos autores como
una de las razones que impide tratarlo como una declaración de voluntad
sensu stricto. Se subraya el hecho de que el consentimiento informado
tiene un carácter completamente diferente al de la declaración de voluntad
enfocada hacia el fin de conseguir un cambio de la situación legal de los
sujetos implicados, siendo un mecanismo de protección de los derechos del
paciente. En el caso del consentimiento del paciente no existe una voluntad
de cambiar la situación legal, sino más bien de actuar un bien de la
personalidad112. Se trata del ejercicio de un derecho del paciente113. Y, por
ello, estando el consentimiento informado destinado a la protección del
derecho a la integridad psíquica y física del sujeto que se somete a la
intervención, lo más importante en cuanto a su interpretación debe ser la
verdadera voluntad del paciente (y, al mismo tiempo, su conciencia del
resultado que se va a producir) y no solamente la voluntad expresada. Esto
se puede observar, principalmente, en los casos donde el paciente expresa
su consentimiento sin estar adecuadamente informado o sin entender en
toda su complejidad la intervención propuesta, debido a que existe la
111
MICHAŁOWSKA, K., Charakter prawny i znaczenie…, cit., pág. 32.
112
SAFJAN, M., Prawo i medycyna…, cit., pág. 35.
113
MICHAŁOWSKA, K., Charakter prawny i znaczenie…, cit., pág. 30.
74
posibilidad de que correctamente informado no se hubiera sometido a ella.

En este caso, los intereses de terceros se convierten en secundarios114, lo
que, según indica SAFJAN – uno de los oponentes de la inclusión del
consentimiento informado dentro del concepto de la declaración de
voluntad – es inaceptable en la construcción del negocio jurídico.
Según SOBOLEWSKI115, sin embargo, la argumentación aludida no

impide tratar al consentimiento informado como un negocio jurídico (el
autor citado lo considera un negocio jurídico de carácter autorizador). Así,
pone de manifiesto que la exclusión del tratamiento de esta figura jurídica
como una declaración de voluntad sensu stricto sobre la base de su
conexión con los derechos fundamentales es errónea, ya que en ningún
momento se excluye este tipo de actos del concepto de negocio jurídico.
Es una observación acertada, pero hay que tener en cuenta que no es
solamente la existencia de una conexión con los derechos fundamentales
lo que impide considerar al consentimiento informado como una
declaración sensu stricto, sino también el énfasis que, consecuentemente,
se pone en la voluntad real del paciente a la hora de determinar los efectos
jurídicos del mismo. Además, hay más peculiaridades que distinguen esta
figura del concepto clásico de negocio jurídico.
Otro argumento de peso en contra de tratar al consentimiento

informado como una declaración de voluntad sensu stricto es también la
regulación referente a la expresión del consentimiento del paciente por
representación o la cuestión de su revocabilidad, ya que las previsiones
114
Idem.
115
SOBOLEWSKI, P., “Zgoda na zabieg...”, cit., pág. 413.
75
concernientes a la declaración de voluntad no abordan estos supuestos de

la misma manera que la ley especial relativa a la figura del consentimiento
informado. Para ilustrarlo se podría señalar que el KC establece que una
declaración de voluntad sensu stricto hecha a otra persona puede ser
revocada con éxito solamente si la revocación llega a su destinatario antes
o en el mismo momento que la declaración [art. 61 KC]. El consentimiento
informado, sin embargo, puede ser revocado hasta que comience la
actuación para la cual ha sido prestado. Igualmente, los criterios que
determinan la capacidad del paciente no coinciden con los establecidos en
relación con la capacidad de obrar.
Ahora bien, los autores que excluyen la posibilidad de que la figura

del consentimiento informado encaje dentro del concepto de declaración
de voluntad sensu stricto habitualmente proponen bien la creación de un
nuevo tipo de declaración de voluntad, que no constituye la declaración de
voluntad regulada por el KC, pero que se asemeja bastante a este concepto,
o bien el tratamiento del consentimiento informado como una
manifestación de voluntad (przejaw woli) o acto de voluntad (akt woli),
términos estos últimos comprendidos dentro de la categoría de los actos
jurídicos (czyny). Al mismo tiempo, es indiscutible que, incluso si no se
caracterizara al consentimiento informado como una declaración de
voluntad sensu stricto, se le aplicarían por analogía algunas de las
previsiones referentes a la declaración de voluntad definida por el KC
(como, por ejemplo, las relativas a la forma).
Este es uno de los extremos que a M. ŚWIDERSKA le hace

cuestionar el sentido de la creación de un nuevo tipo de acto de voluntad
sui generis para poder clasificar al consentimiento informado. La autora
subraya que esto difuminaría la imagen de la naturaleza jurídica del
76
consentimiento y sería redundante. Por lo tanto, sugiere que el

consentimiento informado sea tratado como una declaración de voluntad
unilateral sensu stricto de naturaleza autorizadora y revocable, ya que, en
su opinión la construcción jurídica de la declaración de voluntad puede
asimilar las especificidades de todas sus expresiones116; de ahí, que el
consentimiento informado podría ser incluido en las declaraciones de
voluntad sensu stricto, conservando al mismo tiempo sus peculiaridades.
En su argumentación sostiene también que tal clasificación no excluye la
posibilidad de que el consentimiento informado sea al mismo tiempo la
base legal de la actuación en el ámbito sanitario o la manifestación de la
protección de los derechos de la personalidad del paciente. La autora apoya
su razonamiento en el ejemplo de la literatura francesa y belga, donde la
opinión mayoritaria incluye a la figura analizada dentro de las
declaraciones de voluntad sensu stricto117.
Parece que también se podría interpretar a favor de esta tesis el

pronunciamiento del TS que reconoció que “se podría defender la opinión
que califica el consentimiento informado como la declaración de voluntad
porque su expresión es un hecho jurídico que tiene como objetivo producir
116
ŚWIDERSKA, M., Zgoda…, cit., pág. 29.
117
Ibidem, pág. 35, apoyándose en las investigaciones de MÉMETEAU, G., Le droit
médical, Litec, Paris, 1985, págs. 343-344; PANSIER, F.-J./GARAY, A.; Le médecin le
patient et le droit, École des hautes études en santé publique, Paris, 1999, pág. 26;
VANSWEELT, T., La responsabilité civile du médecin et de l´hospital, Bruylant,
Bruxelles, 1996, pág. 143.
77
efectos jurídicos de la anulación de la antijuridicidad de las actuaciones

médicas mencionadas en el art. 34.1 de la ley”118.
Es cierto que la expresión del consentimiento informado efectuada

conforme a la ley anulará la antijuridicidad de la actuación médica
consentida. Aun siendo así, parece cuestionable afirmar que esta es
siempre la voluntad del paciente a la hora de su expresión, como lo hizo el
TS en la sentencia citada. Las intenciones del paciente, generalmente, se
centrarán en el ejercicio de su derecho a la autodeterminación, estando
orientadas hacia la protección de aquellos de sus derechos que podrían
verse afectados por la eventual intervención médica. Lo más probable es,
entonces, que el sujeto no piense principalmente en los efectos jurídicos de
su consentimiento. Esta distinción es importante, ya que, como vienen
señalando los autores contrarios al tratamiento del consentimiento
informado como una declaración de voluntad sensu stricto, en tal caso los
efectos jurídicos no se producen por la voluntad de su emisor.
Consecuentemente, aunque la clasificación del consentimiento informado
como una declaración de voluntad sensu stricto no carece de sentido, es
preferible su catalogación como un acto de voluntad afín a la declaración
de voluntad regulada en el KC, teniendo en cuenta que un acto de voluntad,
siendo un acto jurídico, producirá los efectos jurídicos ex lege.
Esto, por su parte, no excluiría la aplicación de la regulación referida

a la declaración de voluntad sensu stricto cuando sea procedente, ya que
118
STS II CK 303/04, de 17 de diciembre de 2004, LEX núm. 157493. Traducción propia
del texto original: „można bronić poglądu kwalifikującego zgodę pacjenta jako
oświadczenie woli, bowiem jej wyrażenie jest zdarzeniem, które zmierza do wywołania
skutku prawnego w postaci uchylenia bezprawności działania lekarza dokonującego
zabiegów, o których mowa w art. 34 ust. 1 ustawy”.
78
es ampliamente aceptada tal aplicación a los actos jurídicos que se

asemejan a ella, pero al mismo tiempo no forzaría la calificación jurídica
del consentimiento informado, encajándolo en un concepto que presenta
diferencias muy relevantes en cuanto a su naturaleza. Así, a raíz de todo lo
expuesto, la inclusión del consentimiento informado en el concepto de la
declaración de voluntad sensu stricto resulta innecesaria, siendo este, a la
luz del Derecho polaco, un acto de voluntad similar a la declaración de
voluntad regulada en el art. 60 KC. Además, en un sentido parecido se
pronunció, en el año 2014, el TA de Katowice, clasificando al
consentimiento informado como “una declaración en la esfera de la
conciencia y la voluntad de carácter unilateral”119.
Si bien el consentimiento informado generalmente no dará lugar a un

negocio jurídico y, por lo tanto, no resultará en un contrato entre el paciente
y el profesional sanitario, en ciertas circunstancias podría ser fuente de una
relación contractual. Esto ocurrirá principalmente en los supuestos del
ejercicio de la medicina privada, en los cuales el consentimiento expresado
por el paciente cumpla todos los requisitos necesarios para constituir una
declaración de voluntad sensu stricto y, junto con la declaración de
voluntad expresada por parte del médico que se compromete a realizar bien
el diagnóstico, bien el tratamiento de este paciente, dar lugar a la existencia
de un contrato entre ambas partes. En esta ocasión, la voluntad del paciente
englobará no solamente la intención de someterse a la intervención, sino
también la creación de una relación contractual con el profesional de la
119
STA en Katowice del 15 de enero 2014, I ACa 922/13, LEX núm. 1441388.
Traducción propia del texto original: „oświadczenie w sferze świadomości i woli o
charakterze jednostronnym”.
79
salud. Igualmente, se verán cumplidas las demás formalidades necesarias

para la constitución de un contrato: la existencia de la declaración de
voluntad de la otra parte, la capacidad legal de los contratantes, etc.
Ahora bien, algunas peculiaridades inherentes a la relación médico –

paciente van a persistir; así, p. e.: el paciente seguirá conservando el
derecho a no someterse a la intervención hasta el último momento, lo que
deriva directamente de la protección de su derecho a la integridad física y
moral. Mas, hay que tener en cuenta que en este caso la facultad de
oponerse a la intervención, retirando el consentimiento, no afectará a la
posible obligación del paciente de cubrir los gastos sufridos por el
profesional en relación con la ejecución del contrato.
3. La naturaleza jurídica del consentimiento informado en España
3.1 El consentimiento informado y su relación con los derechos

fundamentales
En lo que hace a la naturaleza jurídica del consentimiento informado,

el objeto central de las investigaciones españolas lo constituye su relación
con los derechos fundamentales. Como veremos, inicialmente se empezó
a investigar la conexión de esta figura con los derechos humanos desde la
perspectiva de los derechos de la personalidad, pero después de la adopción
de la Constitución del año 1978 el problema llegó a plantearse desde una
óptica puramente constitucional, buscando una mayor protección del
paciente. El tema suscitó mucho interés en la doctrina y pronto empezaron
a manifestarse las discrepancias acerca de la naturaleza del fenómeno. Los
juristas españoles presentaron opiniones divergentes, de las cuales, entre
las de mayor trascendencia se podría señalar la calificación del
80
consentimiento informado como un mecanismo de garantía de los derechos

fundamentales120 o la interpretación del consentimiento informado como
una figura vinculada con un derecho fundamental concreto121.
Así, según parece, la primera vez que se trató la cuestión de la

conexión del consentimiento informado con los derechos humanos en la
doctrina española fue en los años 70, señalando como su objetivo la
protección de uno de los derechos de la personalidad del paciente como es
el derecho a la integridad física122, de manera análoga a lo propuesto en
Polonia. Según GITRAMA GONZÁLEZ, tal derecho era de carácter
absoluto, en el sentido de que no cabía considerar posible ninguna
actuación médica sin estar ella autorizada por el paciente123.
120
Véase, ROVIRA VIÑAS, A., Autonomía personal y tratamiento médico: una
aproximación constitucional al consentimiento informado, Aranzadi, Cizur Menor, 2007,
passim; ALONSO ÁLAMO, M., “El consentimiento informado del paciente en el
tratamiento médico. Bases jurídicas e implicaciones penales”, en MENDOZA BUERGO,
B. (edit.), Autonomía personal y decisiones médicas. Cuestiones éticas y jurídicas,
Civitas, Madrid, 2010, pág. 103.
121
Así, por ejemplo, TARODO SORIA, S., Libertad de conciencia y derechos del usuario
de los servicios sanitarios, Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, Bilbao,
2005, pág. 232 (con el derecho a la libertad de conciencia); GÓMEZ SÁNCHEZ, Y.,
“Dignidad y autodeterminación física como fundamento del estatuto del paciente”, en
Acta Bioethica, Núm. 1, Vol. 17, 2011, pág. 40 (con el derecho a la libertad personal);
GARCÍA LLERENA, V. M., El consentimiento informado del paciente menor o incapaz:
Actos propios y de sustitución, tesis doctoral, Universidad de A Coruña, 2011, pág. 295
(con el derecho a la integridad física).
122
GITRAMA GONZÁLEZ, M., “En la convergencia de dos humanismos: Medicina y
Derecho (sobre el contrato de servicios médicos)”, en ADC, Núm. 2, Vol. 30, 1977, págs.
286-289.
123
Ibidem, págs. 289-291.
81
No fue mucho más tarde cuando llegó el momento en el que se

empezó a analizar al consentimiento informado desde la perspectiva
constitucional, vinculándolo, sobre todo, con el mismo derecho a la
integridad física y psíquica, reconocido en el art. 15 CE124. A pesar de que
el tema de la relación del consentimiento informado con los valores y
derechos constitucionales suscitó un debate en la doctrina, esta visión ha
sido sostenida hasta hoy en día y, como se verá más adelante, es también
la actualmente mantenida por la jurisprudencia.
La determinación de la naturaleza jurídica del consentimiento

informado desde el prisma constitucional ha sido fuente de discrepancias
por una vinculación que este presenta prima facie con los diversos
derechos fundamentales. Resulta, pues, imposible negar que la relación
médico – paciente puede afectar también a otros derechos protegidos. En
cierto modo, preservado por esta figura se verá también el derecho a la
intimidad [art. 18.1 CE] y, en algunos casos, posiblemente, el derecho a la
libertad ideológica [art. 16 CE], a la vida [art. 15 CE] o, incluso, a la
libertad de movimiento [art. 17 CE]. Entre ellos, sin embargo, la
vinculación más fuerte con la figura analizada parece presentarla el
derecho a la intimidad, recordando que, según la jurisprudencia del TC,
“Lo que el art. 18.1 CE garantiza es el secreto sobre nuestra propia esfera
de vida personal”125. Si bien según GARCÍA LLERENA “la práctica de un
acto médico sin el consentimiento informado del paciente no constituye
124
Véase, por todos, ATAZ LÓPEZ, J., Los médicos y la responsabilidad civil,
Montecorvo, Madrid, 1985, pág. 63.
125
Véase, por todas, STC núm. 176/2013, de 21 de octubre 2013 (Aranzadi: RTC
2013/176).
82
una intromisión necesaria en su derecho a la intimidad, aunque, según su

forma de realización, sí, podría vulnerar, en algunos casos, su intimidad
corporal”126, es incontrovertible que durante el proceso médico el paciente
se verá sometido a diversas intervenciones de carácter diagnóstico, o
incluso terapéutico, que revelarán los datos previamente desconocidos
acerca de su estado de salud, afectando, de este modo, al derecho a la
intimidad personal en su sentido general. Así, la necesidad de recabar el
consentimiento antes de cualquier actuación garantiza que cuando esa sea
la voluntad del paciente, determinadas pruebas o intervenciones no se
realizarán y la información en cuestión permanecerá en secreto, incluso
para el personal médico, lo que puede tener una gran importancia en los
casos en los cuales el paciente sea consumidor de drogas o si se trata de un
embarazo. Al fin y al cabo, debería ser el paciente mismo quien decida si
quiere que otros sujetos conozcan estos datos, de la misma manera que
cuando se trata de los datos contenidos en su historial clínico, que “está
comprendido dentro del derecho a la intimidad”127. Sin embargo, por
mucho que la obligación de recabar un consentimiento del paciente antes
de la realización de una intervención médica contribuya a la protección de
la intimidad del paciente, su objetivo directo no es este, por lo que no se
126
GARCÍA LLERENA, V. M., El consentimiento…, cit., pág. 290. Entendiendo como
lo protegido por la intimidad corporal – según indica la autora citada, apoyándose en la
jurisprudencia del TC (STC 57/1994, de 28 de febrero de 1994, f. j. 5; STC 156/2001, de
2 de julio de 2001, f. j. 4; STC 218/2002, de 25 de noviembre de 2002, f. j. 4) – “el
sentimiento del pudor personal en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en
la cultura de la propia comunidad”.
127
STS (Sala de lo Penal) núm. 532/2015, de 23 de septiembre de 2015.
83
puede sostener que la figura estudiada constituye por su naturaleza una

expresión del derecho a la intimidad.
En cuanto a los demás derechos mencionados (el derecho a la

libertad ideológica, a la vida y a la libertad personal), resulta imposible
señalar una conexión directa con el consentimiento informado, que existirá
siempre. Y es que la simple posibilidad de que, en un caso concreto, haya
un vínculo directo entre el consentimiento informado expresado por el
paciente y un derecho fundamental concreto no es suficiente para influir
en su naturaleza jurídica, entendida como la determinación de lo que es
esta figura para el ordenamiento jurídico español.
Por otro lado, esta conexión imprecisa que la institución jurídica

analizada presenta prima facie con los diferentes derechos fundamentales
(que se pueden ver protegidos por una autorización de la intervención
médica) ha contribuido a que en la doctrina también se considerase un
planteamiento más general en cuanto a su carácter constitucional. Entre los
partidarios de este enfoque se incluyen, por ejemplo, DE LAS HERAS
GARCÍA, quien clasifica la figura analizada como una derivación del
deber general de respeto a la persona basado en su dignidad y, más
específicamente, una consecuencia inmediata de sus derechos a la vida e
integridad y a la protección de la salud128, o ROMEO CASABONA, para
quien el consentimiento informado es un derecho subjetivo que entronca
con diferentes derechos fundamentales, legitimando la actuación
128
DE LAS HERAS GARCÍA, M. A., Estatuto ético-jurídico de la profesión médica,
Dykinson, Madrid, 2005, pág. 686.
84
médica129. LABACA ZABALA también abordó la cuestión de un modo

parecido, considerándolo como una manifestación de los derechos a la
libertad de conciencia, a la vida, a la integridad física y a la intimidad130.
En el tema profundizó ROVIRA VIÑAS, que concluyó su investigación
dedicada a la naturaleza constitucional del consentimiento informado
afirmando que este era un procedimiento de garantía de la realización de
los diversos derechos fundamentales131. Posteriormente, este mismo
planteamiento ha sido adoptado por ALONSO ÁLAMO132.
Sin embargo, la determinación de la naturaleza jurídica del

consentimiento informado como un fenómeno jurídico ligado a los
diferentes derechos fundamentales en general es bastante difusa, por lo que
con el transcurso del tiempo empezó a cosechar merecidas críticas133. Es
129
ROMEO CASABONA, C. M., “El consentimiento informado en la relación entre el
médico y el paciente: aspectos jurídicos”, en Cuadernos de la Fundació Víctor Grífols i
Lucas: Problemas prácticos del consentimiento informado, Núm. 15, 2002, pág. 65.
130
LABACA ZABALA, M. L., “El consentimiento informado en el ámbito de la sanidad,
a propósito de la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente de los
derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica”, en Saberes:
Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales, Núm. 4, 2006, pág. 10.
131
ROVIRA VIÑAS, A., Autonomía personal…, cit., pág. 197. El autor indica (pág. 199)
que “el consentimiento informado no es un derecho fundamental, como a menudo se
afirma por aquellos que confunden los medios con los fines. El consentimiento informado
es un instituto con relevancia constitucional, una garantía, un procedimiento, creado para
asegurar los derechos fundamentales del paciente, haciendo que quede constancia cierta
no sólo del conocimiento y de la acepción de un tratamiento que afecta a su esfera más
íntima, a sus más elementales derechos, sino también a su libertad de elección”.
132
ALONSO ÁLAMO, M., “El consentimiento informado del paciente…”, cit., pág. 103.
133
Véase, por ejemplo, GARCÍA LLERENA, V. M., El consentimiento…, cit., pág. 288;
BASTIDA FREIJEDO, F. J., “El derecho a la autonomía del paciente como contenido de
derechos fundamentales”, en XIOL RÍOS, J. A./BASTIDA FREIJEDO, F. J., Autonomía
del paciente, responsabilidad patrimonial y derechos fundamentales, Fundación
85
incontestable que entre el consentimiento informado y algunos de los

derechos fundamentales existirá, en ciertos casos, una correspondencia;
empero, como se acaba de indicar, este nexo no siempre va a presentarse,
por lo que tampoco se puede defender la tesis de que el consentimiento
informado por su naturaleza forma parte del ejercicio de todos estos
derechos. Igualmente, el análisis de la naturaleza jurídica del
consentimiento informado que apunta a este concepto solamente como una
figura asociada a diferentes derechos fundamentales parece impreciso e
incompleto, no alcanzando la mayor protección del paciente a la que se
aspiraba defendiendo el carácter constitucional de esta institución jurídica.
Para que pueda tener una trascendencia práctica, sería necesario vincularla
con un derecho constitucional concreto.
En el año 2001, el TS llegó a afirmar que el mismo consentimiento

informado “constituye un derecho humano fundamental, precisamente una
de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos,
consecuencia necesaria o explicación de los derechos clásicos a la vida, a
la integridad física y a la libertad de conciencia”134. Indudablemente, el
consentimiento informado es una gran contribución a la concreción y
protección de los derechos fundamentales; sin embargo, es cuestionable si
Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2012, págs. 179-180; MAGDALENO ALEGRÍA,

A., “Algunas consideraciones constitucionales en torno a la autonomía del paciente. Sobre
la necesidad de adaptar el ordenamiento jurídico español a las garantías de los derechos
fundamentales”, en ARCOS VIEIRA, M. L. (dir.), Autonomía del paciente e intereses de
terceros: límites, Aranzadi, Cizur Menor, 2016, pág. 314.
134
STS (Sala de lo Civil) núm. 3/2001, de 12 de enero de 2001. El TS reiteró este
planteamiento también en algunas otras sentencias, por ejemplo, SSTS (Sala de lo Civil)
núm. 447/2001, de 11 mayo de 2001, núm. 783/2003, de 22 de julio de 2003 y núm.
211/2010, de 30 de marzo de 2010.
86
en sí mismo constituye un derecho fundamental. Por ello, la aseveración

del TS tuvo una gran resonancia en la doctrina, no faltando las críticas135.
Según BASTIDA FREIJEDO, por ejemplo, esta calificación del
consentimiento informado evidenció la carencia de rigor a la hora de
analizar la forma jurídica de este derecho y su relación con los derechos
fundamentales136. SEUBA TORREBLANCA puso de manifiesto que esta
utilización de términos vacíos podría resultar desconcertante para la
comunidad jurídica137 mientras que GARCÍA LLERENA, intentando
explicar esta formulación tan desafortunada, señaló que el TS podría
haberse referido a los derechos humanos fundamentales en general y no a
los derechos fundamentales desde la perspectiva constitucional138. Sin
duda, la expresión fue utilizada en términos retóricos.
135
Se mostraron críticos, entre otros, BASTIDA FREIJEDO, F. J., “El derecho a la
autonomía del paciente…”, cit., págs. 178-195; DE LAS HERAS GARCÍA, M.,
“Recepción y naturaleza del llamado “consentimiento informado” del paciente”, en
GONZÁLEZ PORRAS, J. M., Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo García,
Tomo I, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Murcia, Murcia, 2004, pág. 2396; SANCHO
GARGALLO, I., “Tratamiento legal y jurisprudencial del consentimiento informado”, en
Indret: Revista para el Análisis del Derecho, Núm. 2, 2004, pág. 4; RUBIO TORRANO,
E., “Derechos fundamentales y consentimiento informado”, en Revista Doctrinal
Aranzadi Civil-Mercantil, Núm. 19, 2001, (acceso a través de la base de datos Aranzadi:
BIB 2002/7), pág. 2/2; SEUBA TORREBLANCA, J. C., “Responsabilidad civil médica.
Consentimiento informado”, en CCJC, Núm. 56, 2001, pág. 728; GARCÍA LLERENA,
V. M., El consentimiento…, cit., págs. 290-291.
136
BASTIDA FREIJEDO, F. J., “El derecho a la autonomía del paciente…”, cit., pág.
186.
137
SEUBA TORREBLANCA, J. C., “Responsabilidad civil médica…”, cit., pág. 728
138
GARCÍA LLERENA, V. M., El consentimiento…, cit., págs. 290-291.
87
3.2 El consentimiento informado y el derecho fundamental a la

integridad física y moral
Descartados los planteamientos anteriores, procede analizar la

conexión del consentimiento informado con el derecho fundamental a la
integridad física y moral. Por la propia naturaleza de las cosas, la integridad
física y moral de una persona es el bien al que la actuación médica afecta
siempre y no solamente en algunos casos, como pasaría, por ejemplo, en
cuanto al derecho a la libertad religiosa o el derecho a la vida. Esto
evidencia que – aunque en ciertos casos la figura estudiada puede amparar
otros derechos fundamentales – su existencia en el ordenamiento jurídico
está enfocada hacia la protección de la integridad física y moral del
paciente, entendiendo por esta, por un lado, la protección contra las
actuaciones que podrían conducir al deterioro de su cuerpo o estado de
salud y, por otro, “la facultad de la persona para adoptar decisiones sobre
lo que puede no ser hecho sobre su esfera corpórea”139. Por ello, este es
realmente el único derecho que podría influir en la determinación de la
naturaleza jurídica del consentimiento informado.
En este mismo sentido se expresó en el año 2011 el TC140, estimando

el recurso de amparo interpuesto por un paciente que alegaba la falta de
información relativa al cateterismo cardiaco realizado. Después de
descartar que la obligación de recabar el consentimiento informado se
pueda enmarcar en el art. 17.1 CE, el TC se centró en la posibilidad de
139
GARCÍA LLERENA, V. M., Una concepción iusfundamental del consentimiento
informado: La integridad física en investigación y medicina, Junta del Principado de
Asturias - Sociedad Internacional de Bioética, Gijón, 2012, pág. 83.
140
STC núm. 37/2011, de 28 de marzo de 2011, Aranzadi: RTC 2011\37.
88
clasificarla como una vulneración del derecho fundamental a la integridad

física y moral. En la sentencia se constató que “el consentimiento del
paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre
otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste
supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo,
que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de
una situación de enfermedad”. Así, se configura el consentimiento
informado como un elemento de la facultad negativa del derecho
fundamental a la integridad física y moral “que implica la imposición de
un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se encuentren
constitucionalmente justificadas, y, asimismo, una facultad de oposición a
la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que
tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la
salud o a la vida”141. La sentencia resultó importante porque el TC vinculó
el consentimiento informado al derecho a la integridad física y moral con
gran claridad, concediendo el amparo y, por lo tanto, abriendo una vía a
que se otorgue esta protección también en el futuro. El posicionamiento
141
Idem.
89
tuvo eco en la doctrina142, habiendo también algún autor que se mostró

crítico en cuanto a su contenido143.
142
La sentencia también fue comentada, entre otros, por GUERRA VAQUERO, A. Y.,
“Consentimiento informado: una nueva interpretación del derecho a la integridad física”,
en GIMENO SENDRA, V./REGUEIRO GARCÍA, M. T., Nuevas tendencias en la
interpretación de los Derechos Fundamentales, Editorial Universitas, Madrid, 2015,
págs. 307-319; RAZQUIN LIZARRAGA, J. A., “El consentimiento informado como
derecho humano y fundamental”, en ALENZA GARCÍA, J. F./ARCOS VIEIRA, M. L.
(dirs.), Nuevas Perspectivas Jurídico-Éticas en Derecho Sanitario, págs. 387-406; DÍAZ
MARTÍNEZ, A., “El consentimiento informado como garantía del derecho fundamental
a la integridad física y moral”, en Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, Núm. 5,
2011 (Aranzadi: BIB 2011/1116); ESPAÑOL FUENSANTA, C., “La omisión del
consentimiento informado sin concurrir una situación de riesgo cualificado puede suponer
una violación del derecho fundamental a la integridad física (STC 37/2011, de 28 de
marzo)”, en Aletheia: Cuadernos Críticos del Derecho, Núm. 1, 2011, págs. 214-225. Sin
embargo, cabe subrayar que favorables a este planteamiento ya con anterioridad a la STC
37/2011 se han mostrado, por ejemplo, ATAZ LÓPEZ, J., Los médicos…, cit., pág. 63;
CHUECA RODRÍGUEZ, R. L., “Los derechos fundamentales a la vida y a la integridad
física: el poder de disposición sobre el final de la vida propia”, en Derecho y salud, Núm.
extraordinario 1, Vol. 16, pág. 5 o ARRUEGO RODRÍGUEZ, G., “Sobre el marco
constitucional de la asistencia sanitaria no consentida en el ordenamiento jurídico
español”, en Derecho y Salud, Núm. 1, Vol. 15, 2007, pág. 125. Después del
pronunciamiento del TC a esta vinculación han apuntado también otros autores; por
ejemplo, GARCÍA LLERENA, V. M., El consentimiento…, cit., pág. 317; SEOANE, J.
A., “La construcción jurídica de la autonomía del paciente”, en Eidon: revista de la
fundación de las ciencias de la salud, Núm. 39, 2013, pág. 22; CORCHETE MARTÍN,
M. J., “El consentimiento informado. Algunas apreciaciones conceptuales desde una
perspectiva constitucional”, en LLAMAS POMBO, E. (dir.), Estudios sobre la
responsabilidad sanitaria: un análisis interdisciplinar, La Ley - Wolters Kluwer, Madrid,
2014, págs. 60 y 78-79; GALÁN CORTÉS, J. C., Responsabilidad civil médica, Civitas,
Cizur Menor, 2016, pág. 626.
143
Algunos de los aspectos de la sentencia fueron criticados por PULIDO QUECEDO,
M., “El consentimiento informado y el derecho fundamental a la integridad física”, en
Actualidad Jurídica Aranzadi, Núm. 825, 2011 (Aranzadi: BIB 2011/1135). El autor
afirmó que “El nuevo enfoque (…) que la STC 37/2011 realiza sobre si la interpretación
de la legalidad configuradora del derecho fundamental afectado se ha llevado a cabo
secundum Constitutionem abre una nueva vía de recurso, lo que es importante para los
90
A la hora de analizar esta problemática, conviene referirse también a

la clasificación del derecho al consentimiento informado como un derecho
subjetivo según los criterios de HOHFELD144. HOHFELD, dentro de la
categoría de los derechos subjetivos, distingue los conceptos correlativos
(que se complementan, describiendo la relación entre dos sujetos) y los
conceptos opuestos (que se excluyen). Así, mientras que las modalidades
correlativas sean: derecho y deber, privilegio y no derecho, potestad y
sujeción, e inmunidad e incompetencia, las modalidades opuestas son:
derecho y no derecho, privilegio y deber, potestad e incompetencia e
inmunidad y sujeción. A la luz de esta teoría, parece razonable la
calificación del derecho al consentimiento informado, propuesta por
GARCÍA LLERENA, como el derecho subjetivo configurado como una
inmunidad del paciente (frente a la potestad del médico vinculada a la
beneficencia) cuyo objetivo es asegurar el respeto a la autonomía personal
aplicada al propio cuerpo que forma parte de la ya mencionada segunda
faceta del derecho a la integridad física y moral145. Como indicó la autora
citada, cuando dominaba el modelo paternalista el médico tenía la potestad
de actuar en beneficio del paciente, a la que correspondía la situación de
justiciables, pero problemática y poco coherente con la nueva configuración legal del
recurso de amparo ante el TC y está huérfana de dar una solución satisfactoria a la
problemática de la dimensión patrimonial o indemnizatoria de los derechos fundamentales
de contenido prestacional”.
144
La teoría de Hohfeld fue expuesta en dos artículos publicados en Yale Law Journal en
los años 1913 y 1917 (HOHFELD, W. N., “Some Fundamental Legal Conceptions as
Applied in Judicial Reasoning”, en Yale Law Journal, 1913, Núm. 1, Vol. 23, págs. 16-
59; HOHFELD, W. N., “Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial
Reasoning”, Faculty Scholarship Series, 1917,
https://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/4378 [consultado: 15.11.2020]).
145
91
sujeción de este. Pasando en su discurso a explicar el modelo actual,

basado en la autonomía del paciente, GARCÍA LLERENA apuntó también
que dicha potestad del médico seguía existiendo, pero ya no como una
regla general, sino como una excepción, debido a que se había reconocido
una inmunidad del paciente que le permitía rehusar la intervención médica
(cuyo correlato es, consecuentemente, la incompetencia del médico). Así,
la autora afirmó que se trataba de una inmunidad configurada con un objeto
y un ámbito propios, que son el propio cuerpo y la actividad médica146.
Tras un análisis exhaustivo de la cuestión, acertadamente, llegó a clasificar
al consentimiento como “una forma de concreción específica – un acto de
ejercicio más – del derecho fundamental a la integridad física”147.
Se puede añadir que también MARTÍNEZ DOALLO148, en su

análisis del derecho al consentimiento informado a partir de la teoría del
estatus de Georg Jellinek, lo trata como una inmunidad del paciente
correlativa a la incompetencia del médico, refiriéndose a la mencionada
clasificación de HOHFELD.
Recapitulando, tanto por su origen e historia como por la

trascendencia que tiene, el derecho al consentimiento informado es un
derecho subjetivo emergente del derecho a la integridad física y moral del
paciente. Además, se puede precisar que, el consentimiento informado en
146
Ibidem, pág. 316.
147
Ibidem, pág. 317.
148
MARTÍNEZ DOALLO, N., “El derecho al consentimiento informado a partir de la
teoría del estatus de Georg Jellinek”, en IUS ET SCIENTIA: Revista electrónica de
Derecho y Ciencia, Núm. 1, Vol. 3, 2017, pág. 212.
92
sí, siendo percibido como un instrumento149 facilitado al paciente para

asegurar la protección de su derecho a la integridad física y psíquica, una
vez expresado (o denegado), se convierte en un acto de ejercicio de este
derecho. Esto, por su parte, permite clasificarlo como un acto jurídico150.
3.3 El consentimiento informado como elemento constituyente del

contrato entre el paciente y el profesional de la salud
Para tener una imagen completa de la naturaleza jurídica del

consentimiento informado, se analizará la posibilidad de su interpretación
como un consentimiento en su sentido más propio, tal y como está
comprendido por el Derecho civil español en general, es decir, como “una
manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la que un sujeto se vincula
jurídicamente”151. Este entendimiento del “consentimiento informado”
conduciría a la creación de una relación contractual entre el profesional
sanitario y la persona que se somete a la intervención médica por la propia
expresión del consentimiento informado.
Para poder determinar si el consentimiento expresado por el paciente

va a constituir uno de los elementos constituyentes del contrato, es
conveniente partir del análisis del concepto del consentimiento informado
presentado en el art. 3 LAP. A efectos de la ley mencionada se define a
esta institución jurídica como “la conformidad libre, voluntaria y
149
Entendido, siguiendo a Diccionario de la lengua española, http://dle.rae.es, como
“Cosa o persona de que alguien se sirve para hacer algo o conseguir un fin”.
150
Entendido, siguiendo a Diccionario del español jurídico, http://dej.rae.es, como “Acto
de una persona que tenga relevancia valorada por el derecho”.
151
Se trata de la definición del término “consentimiento” contenida en el Diccionario del
español jurídico, http://dej.rae.es/.
93
consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades

después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una
actuación que afecta a su salud”. De este modo, el consentimiento
informado es una aprobación de la intervención propuesta por los
profesionales de la salud basada en la información sobre la misma. La
obtención de una información apropiada resulta indispensable para que el
paciente pueda entender las recomendaciones del personal sanitario y
tomar la decisión con el discernimiento suficiente, lo que está
estrechamente vinculado con el requisito de que el consentimiento sea
consciente. Esta visión del consentimiento informado se compagina
perfectamente con lo expuesto con anterioridad, ya que el consentimiento,
manifestando la conformidad del paciente con la actuación que se le
propone, puede cumplir su función relativa a la protección de su derecho a
la integridad física y moral, siendo, así, un acto jurídico relativo a su
ejercicio. Por lo tanto, el consentimiento informado, siendo una
manifestación externa de la voluntad del sujeto, podría constituir el mismo
consentimiento que da lugar a una relación contractual entre el paciente y
el profesional sanitario.
Ahora bien, para que el consentimiento informado sea también un

consentimiento contractual, será necesario que se cumplan los requisitos
exigidos para ello por la ley (la existencia de la capacidad contractual, etc.).
El caso se dará en los supuestos de la medicina privada cuando el paciente
inicie una relación contractual con el propio médico. Sin embargo,
conviene tener presente que, como subrayó hace tres décadas ATAZ
LÓPEZ, “el consentimiento del paciente es más bien una aceptación de la
actuación sobre el propio cuerpo, cuya exigencia se deriva del principio
de intangibilidad de la persona. En este sentido, se distingue del
94
consentimiento del que nace el contrato médico, que es un consentimiento

no al acto médico sobre el propio cuerpo, sino a la relación jurídica
contractual entre médico y paciente. El consentimiento al acto médico no
es, por tanto, un consentimiento en sentido estricto, sino una adhesión al
acto médico, una conformidad obtenida por el médico antes de
proceder”152. La afirmación del autor citado ilustra muy bien la diferencia
entre el mero consentimiento contractual y el consentimiento informado
que, como se viene señalando, es un acto de ejercicio de un derecho
fundamental del paciente. En la práctica médica los dos consentimientos
podrían coincidir en una misma manifestación de voluntad hecha por el
paciente, por lo que no se puede excluir la posibilidad de que el
consentimiento informado constituya el consentimiento comprendido en el
art. 1261 Cc. No obstante, esto no sucederá en todos los casos, ya que,
analizando el panorama de las posibles circunstancias de una intervención
médica, se distinguen también tanto los supuestos en los que no existirá
ninguna relación contractual, como aquellos que conllevarán la existencia
de una relación contractual previa.
Del mismo modo trató la cuestión LLAMAS POMBO, evidenciando

que “en efecto, es diferente el consentimiento entendido como elemento de
un negocio jurídico privado, que como expresión de la libre aceptación por
parte del paciente de que se verifique una intervención médica en su
cuerpo. (…) Con el primero, la voluntad del paciente se dirige al
nacimiento de un contrato, del cual deriva para la otra parte la obligación
de asistencia y para él la de pagar los honorarios. Con el segundo, el
paciente quiere solamente permitir que el médico realice determinados
152
ATAZ LÓPEZ, J., Los médicos…, cit., pág. 63.
95
actos que afecten al cuerpo y la integridad física de aquél que intentó

curarle”153. Concluyendo, el consentimiento informado no constituye un
consentimiento contractual por su naturaleza. Empero, si se vieran
cumplidos todos los requisitos necesarios para la existencia del
consentimiento contractual, el mismo consentimiento-legitimación154 al
que se refiere el autor citado podría ser, a la vez, un consentimiento
contractual. Así, si la voluntad del paciente que autoriza la intervención
médica es de establecer una relación contractual con el médico, el mismo
consentimiento informado, junto con el correspondiente consentimiento
del médico, darán lugar al nacimiento de un contrato entre ellos.
En definitiva, en los dos ordenamientos jurídicos aquí analizados, el

consentimiento informado es un acto jurídico realizado por el paciente con
el objetivo de autorizar una intervención que se va a llevar a cabo en el
ámbito de la salud y en ejercicio de su derecho fundamental a la integridad
física y psíquica amparado por la Constitución. Entre los hechos jurídicos,
por lo tanto, el consentimiento informado va a clasificarse como un acto
jurídico que legitima la actuación en cuestión, pudiendo ser un elemento
constituyente de la relación contractual solo en determinados casos.
153
LLAMAS POMBO, E., La responsabilidad civil del médico, aspectos tradicionales y
modernos, Trivium, Madrid, 1988, págs. 152-153.
154
La expresión es utilizada por LLAMAS POMBO, idem, para designar al
consentimiento entendido como la simple autorización de la intervención médica y
diferenciarlo del concepto de consentimiento contractual.
96
4. El consentimiento informado como parte de la lex artis:

consideración doctrinal común
Como se ha podido apreciar, el derecho al consentimiento informado

es un derecho subjetivo que se configura como una inmunidad del paciente,
limitando la potestad del médico de actuar conforme al principio de
beneficencia. Así, el consentimiento informado protege el derecho
fundamental a la integridad física y psíquica del paciente y, a la vez,
constituye la base legal de la intervención médica en cuestión. Además, en
los dos países estudiados, la obligación de recabar el consentimiento
informado se contiene en las reglas de buena conducta profesional,
encontrándose recogida en los códigos de deontología médica. Por ello,
solicitarlo también constituye uno de los deberes profesionales del personal
sanitario.
Como es bien sabido, el conjunto de normas de conducta que debe

seguir un profesional, y en este caso un profesional en el ámbito de la salud,
se denomina lex artis y, aplicada al caso concreto, lex artis ad hoc. De este
modo, la obligación de recabar el consentimiento informado, siendo una
parte integrante y, al mismo tiempo, indispensable de cada actuación
médica, con exclusión solamente de los casos previstos expresamente por
la ley, constituye, en efecto, una exigencia consustancial de la así entendida
lex artis.
Sin embargo, en el caso de España no toda la jurisprudencia del TS

que incide en esta temática fue clara. En la actualidad, parece no haber
dudas de que el incumplimiento del deber de recabar el consentimiento del
97
paciente es una infracción de la lex artis155; empero, también hubo

sentencias que no lo consideraban como tal156. Se trataba de casos en los
que del razonamiento del TS se podía deducir que la obligación de recabar
el consentimiento informado era una cuestión distinta a la negligencia en
la actuación del profesional157.
Ahora bien, hoy en día, en España, está claro que la falta del
consentimiento informado constituye mala praxis ad hoc, por lo que
recabarlo deviene un deber ineludible de los profesionales sanitarios. Esto,
por su parte, tiene una trascendencia práctica importante, ya que, para
considerar la conducta del personal sanitario diligente, no solo es necesario
constatar que su actuación se ha ajustado a la ciencia médica, sino también
probar que medió un consentimiento debidamente informado158. De este
modo, la omisión del consentimiento informado (considerado un elemento
155
Véase, por todas, la STS (Sala de lo Civil) núm. 240/2016, de 12 de abril de 2016
(Aranzadi: RJ 2016/1334), donde el TS afirma que “Como con reiteración ha dicho esta
Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y
como tal forma parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 de mayo (RJ 2003, 3916);
23 de julio de 2003 (RJ 2003, 5462); 21 de diciembre 2005 (RJ 2005, 10149); 15 de
noviembre de 2006 (RJ 2006, 8059); 13 y 27 de mayo de 2011), constituyendo una
exigencia ética y legalmente obligada para los miembros de la profesión médica, antes
con la Ley 14/1986, de 25 de abril (RCL 1986, 1316), General de Sanidad, y ahora, con
más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre (RCL 2002, 2650) de la autonomía
del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y
autonomía de su voluntad”.
156
PELAYO GONZÁLEZ-TORRE, Á., El derecho a la autonomía del paciente en la
relación médica. El tratamiento jurisprudencial del consentimiento informado, Comares,
Granada, 2009, pág. 115.
157
Véase, por ejemplo, STS (Sala de lo Civil) núm. 478/2009, de 30 de junio de 2009
(Aranzadi: RJ 2009/4323).
158
Véase el apartado 3 del capítulo IV de la parte primera (relativo a la información).
98
integrante de la lex artis) junto con la materialización del daño puede

generar responsabilidad civil, apuntando a la existencia de la culpa del
profesional sanitario159. Por otro lado, dicho planteamiento permite al TS
examinar la existencia del consentimiento informado válido – incluso si la
cuestión no hubiera sido abordada expresamente en la instancia – a
propósito de determinar si la actuación del personal sanitario había sido la
correcta160.
5. Conclusiones
1º El análisis de la naturaleza jurídica del consentimiento informado

obliga a distinguir entre la naturaleza jurídica del derecho a expresar el
consentimiento informado como expresión de uno o varios derechos
fundamentales y la naturaleza jurídica del consentimiento informado como
uno de los hechos jurídicos.
2º El tema de la naturaleza jurídica del derecho al consentimiento

informado es polémico en los dos países, si bien los análisis se centran en
cuestiones distintas. Aunque también en España el estudio de la figura
empieza desde la perspectiva de los derechos de la personalidad, después
de la promulgación de la Constitución del año 1978, los autores se centran
en su relación con los derechos constitucionales, buscando una mayor
protección del paciente. Como la determinación de esta vinculación no
tiene las mismas consecuencias prácticas en Polonia, la cuestión no suscita
tanto interés. De la misma manera, en España la cuestión de la
159
AGÓN LÓPEZ, J. G., Consentimiento informado…, cit., págs. 267-8.
160
PELAYO GONZÁLEZ-TORRE, Á., El derecho a la autonomía del paciente…, cit.,
pág. 124.
99
determinación de la posición del consentimiento informado entre los

hechos jurídicos no es tan recurrente entre los autores, lo que se debe a las
características propias del sistema legislativo polaco donde se regulan
expresamente y de manera general instituciones como la “declaración de
voluntad” o el “negocio jurídico”. En definitiva, en los dos casos
estudiados el eje central del análisis de la naturaleza jurídica de la figura
se ve definido por las posibles consecuencias prácticas de la calificación.
3º Aunque no haya unanimidad en la doctrina polaca, considero que el

análisis realizado permite calificar el consentimiento informado como un
acto jurídico realizado en ejercicio del derecho fundamental a la
integridad física y psíquica en relación con los dos ordenamientos
jurídicos. Además, el mismo puede constituir el consentimiento
contractual en cuanto se cumplan las condiciones requeridas para su
consideración como tal.
4º El consentimiento informado se configura como la expresión del

derecho a la integridad psíquica y física del paciente tanto en el Derecho
internacional, como en los ordenamientos jurídicos estudiados.
5º Los problemas interpretativos acerca de la conexión del derecho a

expresar el consentimiento informado con el derecho a la libertad
ideológica a raíz de la negativa a la transfusión sanguínea de los Testigos
de Jehová surgen de la misma manera en los dos países. No obstante, la
consideración del derecho al consentimiento informado como expresión
del derecho fundamental a la libertad ideológica en ningún momento llega
a plantearse como doctrina mayoritaria debido al reconocimiento de la
100
autonomía del paciente, independientemente de los motivos de la decisión

sobre la intervención propuesta.
6º Hoy en día y a pesar de que en España la cuestión no estaba tan clara

al principio, en los dos países la obligación de recabar el consentimiento
informado se considera como uno de los elementos fundamentales de la
lex artis médica.
101
EL ASPECTO SUBJETIVO DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO ▪
CAPÍTULO III. EL ASPECTO SUBJETIVO DEL

1. Planteamiento
Después de haber determinado qué es el consentimiento informado

para los dos ordenamientos jurídicos analizados, se estudiarán las distintas
exigencias establecidas por los legisladores nacionales para su validez.
Siendo el requisito de obtener una autorización del paciente u otro usuario
de los servicios sanitarios el resultado de la necesidad de brindar protección
legal a su derecho fundamental a la integridad física y psíquica, se puede
inducir que su ejercicio le corresponderá al titular del derecho. Ahora bien,
a un paciente o usuario de los servicios médicos no siempre se le
considerará capacitado para decidir sobre el sometimiento a la
intervención.
En el presente capítulo se determinará qué sujetos prestarán el

consentimiento informado en los países analizados y cómo se aspira a
proteger a las personas consideradas incapaces de consentir por sí mismas.
Como el documento internacional con más trascendencia para la figura del
consentimiento informado es el CDHB, el análisis del estándar
internacional se centrará en su contenido. Luego, se hará referencia a otros
Convenios que tienen relevancia para el tema.
2. El estándar internacional
2.1 El Convenio de Oviedo
Según el CDHB, por regla general, el consentimiento debe ser

expresado por el mismo paciente que se verá afectado por la intervención
103
▪ PRIMERA PARTE – CAPÍTULO III
propuesta [art. 5161]. Sin embargo, se prevé que, según el Derecho interno,
el paciente puede no tener reconocida la capacidad para consentir [art. 6
CDHB]. Con esta excepción, el Convenio responde a la necesidad real de
protección de las personas que no tienen el discernimiento suficiente para
tomar decisiones autónomas. El texto del Convenio no determina con
exactitud en qué situaciones podría verse limitada la capacidad del sujeto,
ciñéndose a enumerar como ejemplos la concurrencia de la minoría de
edad, la enfermedad o la discapacidad del paciente. Empero, el Convenio
no obliga a limitar la capacidad de estos sujetos, considerándolo solo como
una posibilidad. A pesar de no concretizar los criterios de la limitación de
la capacidad, se establece un estándar mínimo de protección de los
derechos de las personas que, conforme con las previsiones específicas
contenidas en los ordenamientos internos, serán consideradas incapaces de
consentir para su sometimiento a una actuación médica. Con tal propósito,
se dispone que solo se podrá proceder a la intervención con la participación
de los sujetos considerados, por el derecho estatal, incapaces para
consentir, para su beneficio directo [art. 6.1162].
En cierto modo, puede parecer que prever la posibilidad de que

alguien sea considerado incapaz para consentir limita, con un buen fin, el
alcance del principio de autonomía del paciente. En contraposición con
161
Art. 5 CDHB: “An intervention in the health field may only be carried out after the
person concerned has given free and informed consent to it”.
162
Art. 6.1 CDHB: “an intervention may only be carried out on a person who does not
have the capacity to consent, for his or her direct benefit”. Cabe matizar que el Convenio
de Oviedo también contiene una regulación especial relativa a este grupo de pacientes en
cuanto a la participación en un experimento o a la extracción de órganos (arts. 17 y 20,
respectivamente).
104
esta idea, establecer las limitaciones de la capacidad para consentir

personalmente se compagina perfectamente con la protección del derecho
a la integridad física y psíquica del paciente, del que forma parte la figura
del consentimiento informado en el Derecho internacional. Su objetivo es
precisar si en un determinado supuesto de hecho el estado del paciente le
permite ejercer este derecho, ya que un paciente con un trastorno mental
grave o un niño muy pequeño pueden no ser aptos para tomar la decisión
sobre la intervención por no poder entenderla.
Así lo explica ALÁEZ CORRAL, haciendo referencia a la distinción

entre la titularidad y el ejercicio de los derechos fundamentales: “Como es
sabido, la categoría de derecho subjetivo, a la que sin duda pertenecen los
derechos fundamentales, admite la distinción entre la tenencia y el uso del
derecho”163. De este modo, el autor citado afirma que “la titularidad del
derecho fundamental tiene por objeto un contenido abstracto que
permanece indemne durante toda la existencia de la persona, mientras la
norma que lo reconoce permanezca vigente. Por el contrario, el ejercicio
del derecho fundamental tiene por objeto el concreto contenido subjetivo
del derecho para la tutela del ámbito de libertad protegido. (…) Este
contenido subjetivo, en sí mismo diverso de un derecho al otro, variará,
además, durante el período temporal de la minoría de edad, en el que el
individuo está necesitado de protección”164. Así pues, en cuanto a los
menores o los incapaces, el interés constitucionalmente protegido por el
163
ALÁEZ CORRAL, B., Minoría de edad y derechos fundamentales, Tecnos, Madrid,
2003, pág. 107. El razonamiento que permite admitir la posibilidad de distinguir entre la
titularidad y el ejercicio de los derechos fundamentales, haciendo referencia a la capacidad
de obrar iusfundamental del sujeto, se explica en las páginas 107-115 de la obra citada.
164
105
derecho fundamental concreto solo puede quedar satisfecho cuando el

derecho en cuestión sea ejercido por su titular, habiendo, a la vez,
supuestos en los cuales puede ser un tercero el que ejerce el derecho en
nombre e interés del titular del derecho165.
Las normas del Convenio que prevén la existencia de la limitación

de la capacidad para expresar el consentimiento informado en el derecho
estatal siguen el modelo de protección de los derechos fundamentales
descrito por ALÁEZ CORRAL. Se matiza la posibilidad de que un
paciente no tenga la capacidad para autorizar una intervención
personalmente, lo que proviene de la consideración de que su estado le
imposibilita ejercer conscientemente su derecho a la integridad física y
moral, al igual que sucedería si faltase la información requerida. Por ello,
solamente se permiten las intervenciones no consentidas por el propio
paciente que resulten en su beneficio directo.
En cuanto a los menores, se dispone [art. 6.2 CDHB] que, cuando no

tengan capacidad para consentir, la intervención sólo puede ser llevada a
cabo después de haber sido autorizada por su representante, o bien por la
autoridad o persona prevista para estos casos por el ordenamiento jurídico,
indicando que siempre es necesario considerar la opinión del propio menor
en consonancia a su edad y madurez166. La limitación de las oportunidades
reales del ejercicio del derecho a prestar el consentimiento informado viene
impuesta por las características del propio menor, que es un sujeto en
proceso de desarrollo psicológico y posiblemente no se caracteriza por
165
Ibidem, pág. 115.
166
Art. 6.2 CDHB: “(…) The opinion of the minor shall be taken into consideration as an
increasingly determining factor in proportion to his or her age and degree of maturity”.
106
tener una madurez suficiente. A pesar de lo anteriormente dicho, su

participación en el proceso decisorio debe ajustarse a sus posibilidades
efectivas de ejercicio del derecho a la integridad física y psíquica en el
ámbito de la salud.
De un modo parecido se aborda la cuestión de las personas adultas

que carecen de capacidad para expresar un consentimiento válido [art. 6.3
CDHB]. También en este caso la decisión ha de ser tomada por un
representante o por una autoridad o persona designada para este fin en el
Derecho interno. Al mismo tiempo, se prevé que el paciente debe participar
en el proceso decisorio, en la medida de lo posible167.
En relación con el supuesto de los pacientes por los que el

consentimiento lo prestará un tercero, se establece que el mismo puede ser
revocado en cualquier momento, aunque siempre buscando el mejor interés
del sujeto que se somete a la intervención [art. 6.5], límite dirigido a
reforzar su protección.
En definitiva, el Convenio también prevé la posibilidad de que una

persona con un trastorno mental grave reciba el tratamiento de este sin su
consentimiento previo en cuanto aquel sea imprescindible para evitar la
probabilidad de dañar seriamente su salud, según las condiciones de
protección prescritas por la ley [art. 7 CDHB]. De este modo, la libertad
de una persona que sufre de una enfermedad mental grave se ve limitada
solamente en función del peligro que puede suponer para ella misma.
167
Art. 6.3 CDHB: “(…) The individual concerned shall as far as possible take part in
the authorisation procedure”.
107
Por otro lado, una previsión importante a tomar en consideración es

la contenida en el art. 9 CDHB, que dispone que la voluntad previamente
expresada por el paciente – que en el momento de tomar la decisión sobre
la intervención propuesta no se encuentra en un estado que le permite
manifestar cuáles son sus deseos – debería ser tenida en cuenta168. Este
reconocimiento de la importancia de la voluntad del paciente incapaz cuya
representación se verá asumida por otro sujeto es, sin duda, de gran
importancia, ya que refuerza el principio de la autonomía del paciente.
Como señala acertadamente PALACIOS ALONSO – uno de los

principales impulsores del Convenio de Oviedo – la redacción de este
artículo conlleva algunas dificultades interpretativas, puesto que se
abstiene de determinar el alcance que tiene la formulación “serán tenidas
en cuenta”, abriendo el tema al debate, especialmente en los casos en los
que respetar su voluntad no le beneficia al paciente169. Según el
Diccionario de Cambridge170, en inglés “shall be taken into account”
significa “to consider or remember something when judging a situation”,
lo que armoniza con las explicaciones recogidas en el Informe Explicativo
de la Convención, en el que se indica que “taking previously expressed
wishes into account does not mean that they should necessarily be
168
Se establece que “The previously expressed wishes relating to a medical intervention
by a patient who is not, at the time of the intervention, in a state to express his or her
wishes shall be taken into account”.
169
PALACIOS ALONSO, M., “Reflexiones generales desde el punto de vista médico”,
en ROMEO CASABONA, C. M., El Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina. Su
entrada en vigor en el ordenamiento jurídico español, Comares, Bilbao-Granada, 2002,
pág. 29.
170
Cambridge Advanced Learner´s Dictionary Thesaurus, Cambridge University
Press, 2020, https://dictionary.cambridge.org/ .
108
followed”171. Según el texto del informe, un ejemplo de la justificación para

no seguir las indicaciones del paciente lo constituye el cambio de las
circunstancias causado por el progreso científico. Antes de tomar la
decisión resulta necesario valorar las instrucciones previas en relación con
el estado de la ciencia médica, ya que la situación puede diferir de lo que
esperaba el paciente a la hora de expresar sus deseos.
No obstante, permanece sin aclarar el criterio a seguir respecto de los

pacientes que han expresado sus deseos en la misma coyuntura de
circunstancias médicas y avances de la ciencia, pero cuyas decisiones les
resultan perjudiciales. Uno de los principales problemas relacionados con
la aplicación de la voluntad expresada anticipadamente en el caso de un
paciente que haya perdido la capacidad concierne a las cuestiones de
“personal identity and continuity of the self over time. Stated in an extreme
form, the problem is that later selves can evolve to be so different from
earlier selves that they are, in effect, two different people. If so, it appears
unfair for self 1 to bind self 2 through an advance directive (e.g., when
severe dementia produces radical changes). A radical discontinuity thesis
set out to protect a second self is attractive in the case of any vulnerable
patients, but its plausibility and relevance in ethics diminish when we try
to envision ways to mark the point of discontinuity in order to draw the line
between different selves and to determine thereby when advance directives
become inapplicable. As with respect for prior wishes of the now-deceased,
we are, except in rare cases obligated to respect the previously expressed
autonomous wishes of the now severely nonautonomous person because of
171
109
our respect for the autonomy of the person who made the decision”172. El
Convenio de Oviedo no soluciona las dudas que pueden surgir sobre la
base de las consideraciones expuestas, ya que, como acabamos de ver, de
la regulación contenida en el art. 9 se desprende que los deseos expresados
por un paciente incapaz en el periodo en el que conservaba su capacidad
no necesariamente tienen que ser seguidos por la persona que toma la
decisión. Parece que la conducta debe decidirse siempre en adecuación al
caso concreto y conforme con los principios de los ordenamientos jurídicos
estatales de los países miembros del Convenio.
2.2 Otros tratados internacionales
El principio de autonomía en el ámbito sanitario también se

encuentra reforzado en algunos otros de los tratados internacionales
adoptados en amparo de los derechos humanos fundamentales. Así,
refiriéndose a la temática que concierne a la capacidad para prestar el
consentimiento informado y los sujetos considerados incapaces para
hacerlo personalmente, conviene tener presentes tanto las disposiciones de
la CDN, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20
de noviembre de 1989173, como las normas de la CDPD, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006174.
172
BEAUCHAMP, T. L./CHILDRESS, J. F., Principles of biomedical ethics, Oxford
University Press, New York, 2001, págs. 68-69.
173
Convention on the Rights of the Child, firmada y ratificada por España en el año 1990,
firmada por Polonia en el año 1990 y ratificada el año siguiente, cuyo carácter vinculante
obliga a adaptar la legislación nacional a su texto.
174
Convention on the Rights of Persons with Disabilities, firmada por España en el año
2007 y ratificada en el año 2009 y firmada por Polonia en el año 2007, siendo ratificada
en el año 2012.
110
Algunas de ellas tendrán una especial relevancia en cuanto a la

configuración de la figura del consentimiento informado en el Derecho
interno de los países partes de los Convenios.
En lo que se refiere a la CDN, sus previsiones son aplicables a los

menores de 18 años a no ser que, según el ordenamiento estatal que
constituye su ley personal, sean considerados mayores de edad con
anterioridad a esta edad [art. 1]. La Convención tiene como fin fortalecer
la protección de los derechos fundamentales de las personas menores de
edad, siendo incluso comparada con “una verdadera Constitución de los
derechos de la infancia”175. Su adopción ha sido de una gran importancia
en el área internacional, principalmente porque en ella se reafirmó al niño
como titular de derechos propios176. Analizando, también, la situación del
niño como paciente, varias de sus normas resultan cruciales. Así, destaca
la importancia que, en relación con el consentimiento informado y la toma
de decisiones en el ámbito sanitario, tienen los arts. de la Convención de
1989 relativos a la observancia del interés superior del niño [art. 3], la
protección de la vida, la supervivencia y el desarrollo del menor [art. 6] y
el derecho a ser escuchado [art. 12]. Los mismos, junto con el principio de
175
GÓMEZ DE TERREROS SÁNCHEZ, I., “La participación de la infancia y la
adolescencia en el ámbito sanitario: reflexiones pediátrico-sociales. Introducción”, en
VILLAGRASA ALCAIDE, C./RAVETLLAT BALLESTÉ, I. (coord.), Por los derechos
de la infancia y de la adolescencia: un compromiso mundial desde el derecho de
participación en el XX aniversario de la Convención sobre los Derechos del Niño, Bosch,
Barcelona, 2009, pág. 184.
176
CARMONA LUQUE, M., La Convención sobre los derechos del niño: Instrumento
de progresividad en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Dykinson,
Madrid, 2011, pág. 256.
111
“no discriminación”, además, constituyen los cuatro principios rectores de

la Convención.
Primeramente, trataré el tema del derecho del menor a ser escuchado.

En el art. 12 se establece que “States Parties shall assure to the child who
is capable of forming his or her own views the right to express those views
freely in all matters affecting the child, the views of the child being given
due weight in accordance with the age and maturity of the child”.
Conforme con lo dispuesto, procede escuchar al menor en relación con
cualquier asunto que le concierne independientemente de su edad. Es más,
no solo se le asegura el derecho a ser escuchado, sino que también se
garantiza que su opinión va a ser tenida en cuenta conforme a su nivel de
desarrollo, medible por su edad y madurez. Sin duda, la valoración del
grado de madurez de un menor debe efectuarse en relación con la acción
que este pretende realizar y, en el caso de la toma de decisiones médicas,
en relación con las circunstancias propias del menor y de la intervención
acerca de la cual opina. Este derecho también desempeña un papel
importante a la hora de la determinación del interés superior del menor. En
la Observación General No 14 se subraya que el art. 3.1 CDN, relativo al
interés superior del niño, no se puede aplicar correctamente sin haber
cumplido las garantías provenientes del art. 12177. Igualmente, se reafirma
que las opiniones del menor han de ir cobrando peso en la evaluación de
su interés superior a medida que este vaya madurando. No obstante, la
garantía de que la opinión del menor sea tenida en cuenta, a menudo se ve
177
Observación General No. 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea
una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), CRC/C/GC/14, 29 de mayo de
2013, pág. 267.
112
reducida en el ámbito sanitario, lo que se debe a que, en algunas

circunstancias puede resultar difícil evaluar el grado de madurez del niño.
Tal evaluación, además, en la práctica puede verse afectada por las
creencias del sujeto que la realiza. La inexistencia de unos criterios
uniformes y universales para constatar el nivel de madurez suficiente para
que la opinión del menor sea el factor decisivo contribuyen a que en ciertos
casos resulte difícil o imposible llegar a proceder conforme a su voluntad.
Por otra parte, la CDN dispone, en su art. 3.1, que “In all actions
concerning children, whether undertaken by public or private social
welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative
bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration”.
Por ello, también la decisión final sobre la intervención médica debería ser
tomada conforme al interés superior del paciente (menor de edad) en
cuestión.
Como se indica con carácter general, el “interés superior del niño”

es un concepto indeterminado que se caracteriza por su flexibilidad y
adaptabilidad, permitiendo atender a las circunstancias específicas de cada
niño178. Aun así, es un concepto objetivo, por lo que su precisión nunca
debe depender del sistema de valores o trasfondo cultural del sujeto que
realiza la evaluación179. Su objetivo es precisamente garantizar “el disfrute
178
Ibidem, pág. 265.
179
CARDONA LLORENS, J., El derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial en toda medida que le concierna a los XXV años de la
Convención, http://www.ararteko.net/RecursosWeb/DOCUMENTOS/1/0_3553_3.pdf
(consultado: 15.11.2020), pág. 12. El autor pone de relieve que en el caso de que “5
adultos tuvieran que determinar, cada uno de ellos individualmente, el interés superior de
un determinado niño ante una medida concreta, la conclusión a la que deberían de llegar
cada uno de los cinco adultos debería ser la misma. El interés superior no es lo que cada
113
pleno y efectivo” de todos los derechos reconocidos por la Convención, así

como el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del
niño180. Para ello, la determinación de lo que constituye el interés superior
del menor en un caso concreto debe fundamentarse en la valoración de los
siguientes elementos: la opinión del niño, su identidad, la preservación del
entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones, el cuidado,
protección y seguridad del niño, sus derechos a la salud y a la educación,
y, en su caso, la existencia de la situación de vulnerabilidad181. A priori
ninguno de estos factores prevalece frente a los demás. Por ello, su
ponderación debe efectuarse atendiendo a las circunstancias del caso
concreto. Tal como se indica en la anteriormente citada Observación
General No 14, “Puede haber situaciones en las que factores de
“protección” que afectan al niño (que pueden implicar, por ejemplo,
limitaciones o restricciones de derechos) hayan de valorarse en relación
con medidas de “empoderamiento” (que implican el ejercicio pleno de los
derechos sin restricciones). En estas situaciones, la edad y madurez del
niño deben guiar la ponderación de los elementos. Debe tenerse en cuenta
el desarrollo físico, emocional, cognitivo y social del niño para evaluar su
nivel de madurez”182. Una vez más, se reafirma la importancia del derecho
del menor a ser escuchado.
uno de esos cinco adultos piensa que es mejor para el niño, sino la efectiva garantía del
disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el
desarrollo holístico del niño a la luz de sus circunstancias concretas”.
180
Observación General No. 14…, cit., pág. 259.
181
182
Ibidem, pág. 274.
114
Otro de los artículos de la Convención que tiene importancia en

relación con la figura del consentimiento informado es el art. 6, destinado
a la protección del derecho a la vida del menor. En su texto se señala que
“States Parties shall ensure to the maximum extent possible the survival
and development of the child”, lo que parece poner en duda la posibilidad
de tener en cuenta la opinión del menor en cuanto parezca perjudicial para
su vida. En la Observación General No 14, previamente aludida, se indica
que, en cuanto a la relación del interés superior del menor con el principio
de la protección del derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, al
determinar el interés superior del niño, el Estado ha de asegurar “el pleno
respeto de su derecho intrínseco a la vida, la supervivencia y el
desarrollo”183. Igualmente, en lo referente a la disposición mencionada [art.
6] se expone en el Manual on Human Rights Reporting que “States Parties
should therefore refrain from any action that may intentionally take life
away, as well as take steps to safeguard life. States’ action should promote
life which is compatible with the human dignity of the child”184. A la luz de
ello, y teniendo en cuenta que todas las previsiones de la Convención se
deben interpretar conjuntamente, parece que el objetivo del art. 6 no es
impedir que se emprendan acciones conformes con la voluntad del menor
que podrían ser perjudiciales para su vida o salud. Así, mientras que en la
mayoría de los países europeos resulta controvertido afirmar que en algún
caso la eutanasia puede resultar en interés del niño185, parece que no lo es
183
Ibidem, pág. 267.
184
Manual on Human Rights Reporting, Geneva, 1997, pág. 425.
185
La interpretación del art. 6 de la Convención de 1989 no ha impedido la introducción
de las polémicas leyes que regulan la eutanasia de los menores de edad en Holanda y
Bélgica. Lo que es interesante es que, la aprobación de estas regulaciones se defendía,
115
la posible retirada del tratamiento del soporte vital. Hay ciertas

circunstancias que podrían justificar la no administración o la suspensión
de los tratamientos vitales en menores186.
Procede ahora traer a colación las disposiciones de la CDPD,

aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el 2006 y
abierta a la firma en el año 2007187, que refuerza la autonomía de los
pacientes discapacitados, reafirmando la prohibición de su discriminación
también en cuanto al derecho al consentimiento informado. Según la
definición adoptada en la Convención, las personas discapacitadas son
todas aquellas que “tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan
precisamente, aludiendo al interés superior del niño, el principio de no discriminación y

el derecho a ser oído. Como han expuesto BEAUCHAMP, T. L. y CHILDRESS, J. F.,
Principles…, cit., pág. 148, en relación con los sujetos considerados capaces para emitir
un consentimiento informado, desde el punto de vista moral, “if the person freely elects
and authorizes death and makes an autonomous judgment that the event constitutes a
personal benefit rather tan a setback to his or her interests, then active aid-in-dying at
the person’s request involves no harm or moral wrong. To the contrary, not to help such
persons in their dying will frustrate their plans and cause them a loss, thereby harming
them. It can also bring them indignity and despair. From this perspective, causing death
is not always an evil act”. Estos autores interpretan la acción de provocar la muerte como
un signo de respeto hacia la autonomía del paciente en cuestión. Este planteamiento, por
su parte, podría justificar que se permitiera la eutanasia de todos los sujetos considerados
autónomos y capaces de hecho para tomar este tipo de decisiones, independientemente de
su edad (es decir, incluyendo a los menores considerados lo suficientemente maduros para
ello).
186
Véase por ejemplo el caso de Charlie Gard (2017).
187
Convention on the Rights of Persons with Disabilities, firmada por España en el año
2007 y ratificada en el año 2009 y firmada por Polonia en el año 2007, siendo ratificada
en el año 2012.
116
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de

condiciones con las demás” [art. 1].
En lo que afecta a la situación de estos sujetos en relación con la

figura del consentimiento informado, por un lado, como uno de los
principios generales de la Convención se enumera “El respeto a la dignidad
inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias
decisiones, y la independencia de las personas” [art. 3 a)]. Por otro, se hace
referencia al derecho a que se respete la integridad física y mental de estas
personas en igualdad de condiciones con las demás [art. 17] y, finalmente,
se dispone que “In particular, States Parties shall: (…) (d) Require health
professionals to provide care of the same quality to persons with
disabilities as to others, including on the basis of free and informed consent
by, inter alia, raising awareness of the human rights, dignity, autonomy
and needs of persons with disabilities through training and the
promulgation of ethical standards for public and private health care” [art.
25]. De las previsiones del Convenio se desprende el principio de igualdad
entre los discapacitados y las demás personas. La existencia de una
discapacidad no es, por sí misma, una razón para privar a una persona de
la posibilidad de autorizar la intervención médica personalmente. En cada
caso, resulta necesario constatar su incapacidad de hecho para prestar el
consentimiento informado después de una evaluación de la capacidad
mental, llevada a cabo individualmente y según unos criterios objetivos.
Garantizar esta protección puede resultar muy importante, por

ejemplo, en cuanto a las personas que sufren de distintos niveles de
117
autismo, ya que, como se indica188, la mayoría de las personas autistas no

sufre simultáneamente ningún tipo de retraso mental, presentando tan solo
dificultades con la comunicación y la creación de lazos sociales. Para
asegurar su igualdad en cuanto a las posibilidades reales de prestar el
consentimiento informado lo esencial será adecuar el contenido y la forma
de transmitir la información indispensable para tomar la decisión, así como
adaptar la forma del consentimiento a sus necesidades.
3. ¿Quién presta el consentimiento en Polonia?
3.1 El consentimiento del paciente
Como ya se ha apuntado, uno de los requisitos de validez del

consentimiento informado es su expresión por parte de la persona
adecuada. Siendo el consentimiento informado un acto de voluntad con el
fin de proteger el derecho a la integridad física y moral del paciente, por
regla general, debería ser expresado por su titular, es decir por la persona
que se somete a la intervención médica.
Parece procedente empezar el análisis de las regulaciones estatales

y, en este caso, de la regulación adoptada en Polonia, por la determinación
del significado del vocablo “paciente”. Al no existir en el Derecho polaco
una definición general de este término, resulta necesario recurrir a la
definición contenida en el art. 3.1, punto 4, de la Ley sobre los derechos
del paciente y el Defensor de los Derechos del Paciente (PPU), que lo
188
OKSZTULSKI, M., „Prawo pacjenta autystycznego do składania oświadczeń woli, w
tym wyrażania zgody na udzielanie świadczeń zdrowotnych”, en DROZDOWSKA,
U./WNUKIEWICZ – KOZŁOWSKA, A. (red.), Prawa pacjenta, Difin, Warszawa, 2016,
págs. 67-68.
118
define como “una persona que solicita los servicios de salud o está
utilizando los servicios de salud prestados por la entidad que se ocupa de
la prestación de los servicios de salud o por una persona que ejerce la
profesión médica”. Aunque la definición fue elaborada solamente para la
ley citada, se puede deducir que su sentido es el mismo que el utilizado en
otros actos previstos en el Derecho médico polaco189. Según el art. 2.1 de
la Ley sobre la actividad médica190, las personas que ejercen las
profesiones médicas son todas las personas autorizadas en virtud de las
leyes específicas para prestar los servicios de salud y quienes han adquirido
las cualificaciones profesionales para la prestación de los servicios de salud
en un ámbito concreto o en una rama particular de la medicina. El paciente
es, por lo tanto, quien utiliza los servicios prestados por los profesionales
indicados, así como quien solicita su prestación directamente de una
entidad destinada a ello. Hay también autores que, dentro del grupo
protegido por las disposiciones que amparan los derechos del paciente,
incluyen al nasciturus191.
Las previsiones relativas al aspecto subjetivo del consentimiento

informado en su mayoría se contienen en los arts. 32 y 34 de la Ley sobre
las profesiones del médico y médico dentista (UZLL). En el art. 32 se
regula el consentimiento informado para los exámenes médicos y en el art.
34 el consentimiento informado para las intervenciones que conllevan un
riesgo mayor (es decir, las intervenciones quirúrgicas y otros métodos
189
MICHAŁOWSKA, K., Charakter prawny…, cit., pág. 90.
190
Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, Dz.U.2016.1638, texto
refundido.
191
MICHAŁOWSKA, K., Charakter prawny…, cit., pág. 100.
119
terapéuticos y diagnósticos que se caracterizan por un riesgo elevado). De

su texto se desprende que la regla general que impera en el ordenamiento
jurídico polaco es la de prestación del consentimiento informado por el
propio paciente. Tal como lo expresa el art. 32.1 UZLL: “El médico puede
realizar un examen médico o prestar otros servicios de salud, salvo las
excepciones previstas por la ley, después de que el paciente exprese su
consentimiento”. Esta misma regla general se repite también en relación
con el consentimiento para las intervenciones más arriesgadas, afirmando
que “El médico puede realizar una intervención quirúrgica o utilizar un
método terapéutico o diagnóstico que conlleva un riesgo elevado para el
paciente después de obtener su consentimiento escrito” [art. 34.1 UZLL].
Se prevén excepciones, ya que para que el que se somete a la

intervención médica sea considerado como sujeto capacitado para expresar
el consentimiento informado por sí mismo, se tienen que cumplir ciertos
requisitos. Sobre todo, se exige que el paciente tenga la capacidad real para
prestar un consentimiento informado y consciente, y que no sea menor de
edad192, ni incapacitado totalmente193. De este modo, se priva por completo
192
En virtud del art. 10 del KC la mayoría de edad se alcanza al cumplir 18 años o al
contraer matrimonio, y una vez alcanzada, aunque se dirimiera el matrimonio, el sujeto
que lo contrajo no perderá la mayoría de edad. Como se dispone en el art. 10§1 KRiO, el
tribunal puede autorizar el matrimonio de una mujer con 16 años cumplidos si existen
razones importantes para ello y la celebración del matrimonio es conforme con el bien de
la familia que se crea.
193
En el Derecho polaco se distinguen dos tipos de incapacitación legal: incapacitación
legal total e incapacitación legal parcial. Los sujetos incapacitados totalmente y los
menores de edad que no han cumplido los 13 años carecen de la capacidad de obrar [art.
11 KC], mientras que a los menores de edad con 13 años cumplidos y a los incapacitados
parcialmente se les reconoce una capacidad de obrar parcial [art. 15 KC]. Hay ciertos
120
de la posibilidad de expresar el consentimiento informado personalmente

a los sujetos que, según el Derecho polaco, no tienen la capacidad de obrar
a causa de una incapacitación legal. Su situación se regula de modo
específico en los mismos arts. 32 y 34 UZLL, lo que se analizará en las
siguientes partes de la presente tesis. También se excluye a los menores de
edad que no hayan cumplido los 16 años, previendo para los menores de
edad no incapacitados totalmente194 que sean mayores de 16 años, la
prestación del consentimiento acumulativo.
En este contexto, resulta muy importante resaltar que se ha preparado

un proyecto de ley destinado a introducir modificaciones en la situación de
los menores de edad. La propuesta contiene una excepción que permite a
los menores con 15 años cumplidos consentir personalmente para el
examen u otra actuación médica en las siguientes áreas de la medicina:
ginecología, urología y dermatología. En estos casos, no sería necesario
recabar el consentimiento del representante legal del paciente. El cambio
pretende dar solución al problema, ya invocado en la doctrina polaca,
referente a las menores de edad que, después de haber cumplido 15 años,
pueden decidir libremente si quieren mantener relaciones sexuales, sin que,
por otro lado, puedan acudir solas a una consulta ginecológica195.
Resulta problemático el supuesto de los pacientes incapacitados

parcialmente, cuya situación no es clara en cuanto a los exámenes médicos
negocios jurídicos que las personas con la capacidad de obrar limitada pueden realizar por
sí mismos, requiriendo para los demás casos la asistencia del curador.
194
Según el Derecho polaco, se puede incapacitar totalmente a las personas mayores de
13 años [art. 13§1 KC].
195
BORATYŃSKA, M., Wolny wybór…, cit., pág. 86.
121
y las intervenciones simples; sin embargo, considero que en el caso

mencionado también ellos deben consentir personal e independientemente
de otros sujetos (como se verá a continuación, el Derecho polaco también
prevé la posibilidad de que se preste un consentimiento acumulativo que
es personal, aunque se exprese conjuntamente con otros sujetos).
Así, con la salvedad de los incapacitados parcialmente (solamente en

relación con las intervenciones mencionadas), el consentimiento personal
e independiente lo prestarán los pacientes mayores de edad, no
incapacitados, y capaces de hecho. Se añade la previsión de la existencia
de una capacidad real de consentir [arts. 32.2 y 34.3 UZLL], ya que, incluso
teniendo la capacidad de obrar plena, el paciente puede no encontrarse en
un estado que le permita hacerse cargo de la situación y decidir sobre su
sometimiento a la intervención, por ejemplo: cuando pierde la
consciencia196 o sufre un trastorno psicológico que le impida percibir la
realidad objetivamente. No obstante, la determinación de la existencia de
esta capacidad real para consentir presenta no pocas dificultades, ya que la
terminología utilizada por el legislador resulta bastante vaga y puede
entenderse de diversas maneras (se utiliza la palabra incapaz sin precisar
más). Según SAFJAN, esta formulación del precepto puede llevar a la
arbitrariedad a la hora de su aplicación al caso concreto197. Por ello, el autor
propone que la incapacidad de hecho del paciente se debe constatar
solamente cuando el paciente esté inconsciente y no cuando su percepción
196
KUBIAK, R., Prawo..., cit., pág. 263.
197
SAFJAN, M., Prawo i medycyna…, cit., pág. 41.
122
esté limitada o cuando resulte difícil contactar con él198. Esta posición ha
sido objeto de críticas199.
En la actualidad y aunque al parecer en la doctrina no haya un

acuerdo acerca del modo en que debería entenderse la capacidad real de
consentir del paciente, la mayoría se inclina por la interpretación más
amplia de este concepto. Esta interpretación será también la aplicada en la
práctica médica. Desde luego, es más acertado incluir en este concepto
también otras situaciones distintas de la pérdida de conciencia por el
paciente. Así, según la interpretación amplia de la expresión analizada, la
incapacidad del paciente abarcaría todos los casos donde su consciencia se
encuentre alterada a causa de la ingesta de alcohol, la edad avanzada u
otros factores similares200. No exigir que el paciente esté inconsciente,
presenta una gran importancia en relación con el objetivo de la regulación,
que es la protección de la autonomía de la voluntad del mismo en su forma
inalterada o alterada ligeramente201.
Un argumento más en el cual se apoya este entendimiento de la

capacidad de consentir es la aplicación per analogiam de las regulaciones
relativas a los vicios de la declaración de voluntad, comúnmente aceptada
por la doctrina. En este caso, se trataría del art. 82 KC, que contempla como
un vicio de la declaración de voluntad el estado que impide la toma de
decisión y expresión de la voluntad de manera consciente, por el que
198
Ibidem, pág. 43.
199
KUBIAK, R., Prawo…, cit., pág. 263.
200
201
Ibidem, pág. 39.
123
generalmente se entiende cualquier interrupción transitoria de las

actividades mentales (intelectuales y relativas a la voluntad)202. La no
inclusión de estos supuestos a la hora de determinar la existencia de la
capacidad del paciente para consentir podría perjudicarle severamente,
sobre todo si se tratara, por ejemplo, del caso de la alteración de la
conciencia por el consumo excesivo de alcohol ante una intervención
médica aplazable.
En definitiva, según el Derecho polaco el paciente va a prestar el

consentimiento informado por sí mismo cuando, además de haber
alcanzado la mayoría de edad y no haber sido incapacitado totalmente, sea
considerado capaz de consentir con plena consciencia por el profesional
médico, es decir no se encuentre en un estado que le impida entender la
situación. Sin embargo, para tener una imagen completa de los sujetos que
prestarán en Polonia un consentimiento informado por sí mismos y con
independencia de otros sujetos, procede analizar el caso de los
incapacitados parcialmente. A la luz de las previsiones legales vigentes en
la actualidad, considero que estos sujetos deben consentir personalmente a
las intervenciones que no entrañan un riesgo elevado y no tienen carácter
de quirúrgicas, partiendo del hecho de que el legislador no ha limitado su
capacidad de consentir para estos casos. Esto sin perjuicio de que también
tendrán que cumplir con el requisito de tener la capacidad de hecho para
consentir, igual que los mayores de edad que no estén incapacitados ni
parcial ni totalmente. Podría, pues, darse un caso de que una persona
incapacitada parcialmente se encuentre en un estado que no le permita
202
PIASECKI, K., Kodeks cywilny…, cit., “Comentario al art. 82, apartado 1”.
124
entender la intervención propuesta (el estado de embriaguez, una alteración

psicológica transitoria, etc.).
Sin embargo, al no existir una regulación expresa relativa a la

prestación del consentimiento informado para las intervenciones que no
conllevan riesgo elevado por los pacientes incapacitados parcialmente, en
la doctrina se señala la existencia de una necesidad urgente de modificar
las previsiones existentes e incluir una referencia expresa a la situación de
estos pacientes203. La omisión es muy grave, ya que puede generar dudas
a la hora de aplicar las previsiones en la práctica asistencial y se refiere a
un supuesto tan importante como la determinación de la capacidad de
expresar el consentimiento informado por un paciente por sí mismo.
En particular, MICHAŁOWSKA mantiene que, por analogía,

debería aplicarse a los parcialmente incapacitados la regulación relativa a
los menores y sus representantes legales204. Proponiéndolo, la autora citada
argumenta que la falta de regulación de la situación de los incapacitados
parcialmente no es coherente con el art. 32.6 UZLL205, que regula la
situación de conflicto entre la voluntad del incapacitado y la voluntad de
su representante legal o guardador de hecho sin precisar si se trata de los
incapacitados parcial o totalmente, lo que, según su criterio, conduce a la
203
Véase, MICHAŁOWSKA, K., Charakter…, cit., pág. 114; ŚWIDERSKA, M.,
Zgoda…, cit. págs. 41-42.
204
MICHAŁOWSKA, K., idem.
205
Art. 32.6 UZLL: “No obstante, si el paciente menor de edad que ha cumplido 16 años,
la persona incapacitada o el paciente enfermo mental o con deficiencias mentales, pero
que dispone del discernimiento suficiente, se opone a las actuaciones médicas, además
del consentimiento de su representante legal o guardador de hecho o, cuando falte su
consentimiento, se requiere el consentimiento del tribunal de familia”.
125
conclusión de que podría tratarse de los dos casos de incapacitación legal.

No obstante, teniendo en cuenta la naturaleza del consentimiento
informado, no parece pertinente limitar el derecho del paciente
parcialmente incapacitado a expresarlo, respaldando esta limitación en la
analogía con el caso de los menores o en la anteriormente referida
oscuridad de las previsiones.
En esta línea, es perfectamente sostenible y aconsejable introducir el

cambio propuesto por M. ŚWIDERSKA, consistente en especificar en el
ya mencionado art. 32.6 UZLL que se trata solo de las personas
incapacitadas totalmente206, cuyo caso sí se regula de manera expresa
(según el art. 32.4 UZLL por la persona incapacitada totalmente el
consentimiento lo expresa su representante legal). A mi entender, la
limitación de la capacidad de consentir de las personas incapacitadas
parcialmente para las intervenciones que no se caracterizan por un riesgo
elevado en su realización ni tienen carácter de quirúrgicas, no se puede
inducir de la idea de la incapacitación parcial existente en el ordenamiento
jurídico polaco. Es necesario fijarse en su concepto, contenido en el KC,
que no solamente reconoce a las personas parcialmente incapacitadas una
gama de competencias de las cuales pueden hacer uso sin limitación alguna
[arts. 20, 21 y 22 KC], sino que también establece como criterio de la
incapacitación parcial la concurrencia de una enfermedad mental,
discapacidad mental u otro tipo de trastorno mental – especialmente el
alcoholismo o la drogodependencia – a la vez que la existencia de una
necesidad de ayuda para la gestión de los asuntos del eventual incapacitado
parcialmente [art. 16 KC]. Así, como subrayó el TS, “la institución de la
206
ŚWIDERSKA, M., Zgoda…, cit. págs. 41-42.
126
incapacitación parcial es establecida con el objetivo de proteger los

intereses del enfermo, y no los intereses de las autoridades y no puede girar
en contra de la persona enferma”207.
En las líneas anteriores se ha defendido la aptitud para prestar el

consentimiento de los incapacitados parcialmente (que se encuentren en
situación que les capacite para ello) para intervenciones médicas que no
presenten un riesgo elevado ni tengan carácter de quirúrgicas.
JANISZEWSKA mantiene incluso un criterio más amplio, pues defiende
que los incapacitados parcialmente deberían poder consentir por sí mismos
en todas las actuaciones médicas si se encuentran en el estado que lo
permita208. Opinión que se basa en el art. 17.2 PPU, señalando que en este
precepto se reconoce el derecho a prestar el consentimiento informado
solamente a los representantes legales de los menores de edad con 16 años
cumplidos, los representantes legales de las personas incapacitadas
totalmente y los representantes legales de los pacientes incapaces de hecho.
Por ello, concluye que los representantes legales de las personas
incapacitadas parcialmente solo consentirían en el caso de que estos
pacientes se encontraran en un estado que les impidiera hacerlo en persona.
Sin embargo, como se ha venido señalando en la literatura

comentada, al no distinguir entre los tipos de incapacitación, el art. 34.3
UZLL parece sancionar la posibilidad de llevar a cabo una actuación
207
STS II CR 70/68, de 26 de abril de 1968, LEX núm. 6324. Traducción propia del texto
original: „Instytucja ubezwłasnowolnienia częściowego jest bowiem ustanowiona w celu
ochrony interesów osoby chorej, nie zaś interesów władz i nie może obracać się
przeciwko osobie chorej”.
208
127
médica de carácter quirúrgico o una intervención que conlleva un riesgo

elevado con participación de un paciente incapacitado, tanto parcial como
totalmente, con el consentimiento de su representante legal. La situación
del paciente incapacitado parcialmente en cuanto a este tipo de
intervenciones se analizará con mayor detenimiento en la parte relativa a
la prestación del consentimiento por sustitución.
3.2 El consentimiento por sustitución y el consentimiento

acumulativo
3.2.2 El modelo general y el papel del tribunal de familia
Como se viene indicando, excepcionalmente se introducen en el

ordenamiento jurídico polaco algunas previsiones relativas a la situación
en la que el sujeto que se va a someter a la intervención médica no prestará
el consentimiento informado por sí mismo. Esto sucederá cuando se
determine que este paciente no posee la capacidad de consentir, bien por
no haber alcanzado la mayoría de edad o haber sido incapacitado, o bien
por no encontrarse en el estado que le permita expresar un consentimiento
consciente. Estaremos entonces ante un caso en el que procede la expresión
del consentimiento por sustitución, o ante un supuesto en el que se requiere
el consentimiento doble, de modo que estos serán los consentimientos que
debe recabar el profesional de la salud para que se elimine la
antijuridicidad de la intervención médica.
Así, en cuanto al consentimiento por sustitución, la UZLL establece

que cuando se trate de un paciente menor que no haya cumplido los 16
años o un paciente incapaz de consentir conscientemente, es necesario
recabar el consentimiento de su representante legal, que sustituirá al
consentimiento del propio paciente [arts. 32.2 y 34.3]. En el caso de que la
128
comunicación con el representante legal del sujeto sea imposible o cuando

el paciente simplemente carezca de representante legal, el consentimiento
por sustitución lo prestará el tribunal de familia [arts. 32.2 y 34.3 UZLL]
correspondiente al lugar de la intervención médica [art. 32.10 UZLL],
aunque si se trata únicamente del examen médico del paciente lo podrá
prestar también el guardador de hecho del paciente [art. 32.3 UZLL]. En
estos casos, pues, el guardador de hecho ejercería, por sustitución, el
derecho a expresar el consentimiento informado que en circunstancias
normales correspondería al representante legal del paciente.
La propia UZLL, en su art. 31.8, nos remite a la definición del

término “guardador de hecho” contenida en el art. 3.1 PPU, según la cual
el guardador de hecho es “una persona que ejerce, sin obligación legal, un
cuidado constante sobre el paciente que, por su edad, estado de salud o
estado mental requiere tal cuidado”. Como ejemplo, se puede señalar aquí
el caso de un menor de cuyo cuidado se ocupa exclusivamente la abuela
que vive con él, estando los dos padres, que ostentan la patria potestad,
trabajando y residiendo fuera del país y con los cuales no se puede
contactar en el momento. En tal situación, la abuela podría prestar el
consentimiento por sustitución para el examen médico de su nieto. No
obstante, para que se efectúe alguna otra intervención, seguirá siendo
necesario recabar el consentimiento de los padres.
Generalmente se señala209 que las actuaciones diagnósticas

comprendidas dentro del concepto del examen médico, en el sentido que le
otorga a este término la ya citada previsión, incluirán solamente los
209
Véase, por todos, ŚWIDERSKA, M., Zgoda…, cit., pág. 58.
129
exámenes médicos que consistan en la inspección o examen físico del

paciente, ya que no representan ningún riesgo de empeoramiento de su
salud. Recurrir a la figura del guardador de hecho en estas circunstancias
parece útil, aunque hay quien la critica, señalando que, como el guardador
de hecho solamente puede decidir sobre un examen médico necesario que
no conlleva riesgos, en realidad, no solo no puede ayudar mucho al
paciente representándole, sino que además puede perjudicarle, negando el
consentimiento para el examen médico en cuestión210. A lo dicho, se añade
la alegación de que la existencia de este recurso es un simple vestigio de la
regulación anterior (art. 17, Ley sobre la profesión del médico, de 28 de
octubre de 1950) en la que mediante esta figura jurídica, otorgando unas
competencias bastante amplias al guardador de hecho, se buscaba reducir
la cantidad de supuestos en los que decidía el médico, siendo el
consentimiento del guardador de hecho una formalidad (en realidad, este
no necesariamente tenía un vínculo estrecho con el paciente, lo que
aumentaba el riesgo de que su decisión fuera arbitraria)211. Además, no se
preveía ningún mecanismo de control del contenido de la decisión del
guardador de hecho212.
210
KONIECZNIAK, P., „Status prawny opiekuna faktycznego w prawie medycznym”,
en PiM, Núm. 3-4, 2014, pág. 81.
211
212
JANISZEWSKA, B., Zgoda na udzielenie…, cit., pág. 71. La autora citada subraya
que entonces no existían los mecanismos de control de las actuaciones del guardador de
hecho, lo que se debe a que, por un lado, el sistema de control previsto por el entonces
vigente Código de Familia (Kodeks rodzinny, Dz.U.1950.34.308) solo se refería a los
representantes legales y, por otro, la propia Ley del día 28 de octubre 1950 sobre la
profesión del médico guardaba silencio al respecto.
130
Con todo, a la luz de la regulación vigente, en ciertos casos puede ser

útil permitirle al guardador de hecho autorizar el examen médico. Aunque
sea verdad que su negación podría atrasar la intervención en perjuicio del
paciente, me parece que es difícil que esta situación se presente en la
práctica. Lo más probable es que el guardador de hecho no se niegue a
consentir el examen médico propuesto porque el hecho de que haya
asumido la representación del paciente en este caso concreto significa que
tiene interés en que se le presten los servicios médicos. De todos modos,
este supuesto sigue siendo una excepción, ya que, cuando la ley prevé la
expresión del consentimiento por sustitución, por regla general lo prestará
para todas las actuaciones en el ámbito médico el representante legal del
paciente.
Para llevar a cabo las intervenciones que se caracterizan por un

riesgo elevado en los pacientes incapacitados parcialmente en cuanto no
tengan representante legal o la comunicación con él resulte imposible se
requerirá la autorización judicial [art. 34.3 UZLL]. Además, se sostiene
que (aunque no se regula de modo expreso, probablemente debido a un
descuido del legislador) también debería solicitarse una autorización
judicial para tratar a un paciente incapacitado totalmente que no tiene un
representante legal o con el cual no se puede contactar213. En su caso, pues,
tan solo se establece expresamente la necesidad de acudir a un tribunal de
familia en relación con las intervenciones que se caracterizan por un riesgo
elevado. Sin embargo, la interpretación sistemática de las regulaciones
aconseja la aplicación de este procedimiento a todas las situaciones en las
213
131
que la persona incapacitada carezca de un representante legal o la

comunicación con él resulte imposible214.
Por otro lado, el Derecho polaco prevé la posibilidad de que para

proceder con la intervención médica sea necesario recabar el
consentimiento de dos sujetos diferentes: se trata de los consentimientos
del sujeto que se va a someter a la intervención propuesta y del de su
representante legal, o, en su caso, del del guardador de hecho. En la
doctrina polaca, este consentimiento se denomina consentimiento
acumulativo. Esta doble autorización se requiere siempre en el caso de los
menores de edad con 16 años cumplidos [arts. 32.5 y 34.4 UZLL] y en el
caso de los totalmente incapacitados en relación con el examen médico,
cuando se encuentran en un estado que les permita expresar su opinión
sobre el mismo por gozar de discernimiento [art. 32.4 UZLL].
En relación con los pacientes a los que les corresponde expresar el

consentimiento conjuntamente con otros sujetos, conviene tener presente
el art. 32.6 de la UZLL en el que se dispone que “si el paciente menor de
edad que ha cumplido 16 años, la persona incapacitada o el paciente
enfermo mental o con deficiencias mentales, pero que dispone del
discernimiento suficiente, se opone a las actuaciones médicas, aparte del
consentimiento de su representante legal o guardador de hecho o, cuando
falte su consentimiento, se requiere el consentimiento del tribunal de
familia”215. De este modo, el legislador permite proceder a la actuación
214
215
Traducción propia del texto original: „Jeżeli (...) małoletni, który ukończył 16 lat,
osoba ubezwłasnowolniona albo pacjent chory psychicznie lub upośledzony umysłowo,
lecz dysponujący dostatecznym rozeznaniem, sprzeciwia się czynnościom medycznym,
poza zgodą jego przedstawiciela ustawowego lub opiekuna faktycznego albo w
132
autorizada por el juez también en los casos en los que estos pacientes o sus
representantes legales (o los dos) se han negado a prestar el
consentimiento. Ahora bien, la intervención del tribunal de familia debe
tener carácter conciliador, sopesando la argumentación de las partes216.
La competencia del tribunal de familia para decidir en todos los casos

relacionados con la prestación del consentimiento informado se
determinará atendiendo al lugar en el que se desarrolle la intervención
médica [art. 32.10 UZLL].
3.2.3 El derecho a la oposición
En el Derecho polaco también se hace referencia al derecho de los

pacientes a oponerse a la intervención médica [arts. 32.6 y 34.5 UZLL y
art. 17.3 PPU]. Es un derecho que se reconoce a algunos de los pacientes
que no pueden consentir por sí mismos y con independencia de otros
sujetos. Sus titulares son los menores con 16 años cumplidos, las personas
incapacitadas y las personas que sufren de alguna enfermedad mental, o
un retraso mental, pero que disponen de un discernimiento suficiente217.
Ejercerlo – como se ha podido ver en relación con el ya comentado supra
art. 32.6 UZLL – resultará, en cada caso, en la activación del
przypadku niewyrażenia przez nich zgody wymagane jest zezwolenie sądu

opiekuńczego”.
216
217
Es importante tener presente que la oposición de los pacientes que, a tenor de las
previsiones de la UZLL y la PPU, pueden prestar el consentimiento informado en persona,
será entendida como su falta, no constituyendo el ejercicio del derecho a la oposición, que
estos sujetos no poseen.
133
procedimiento para obtener la autorización judicial que permitirá llevar a

cabo la intervención.
Esta oposición se puede expresar de cualquier modo que permita

identificar la voluntad del paciente de negarse a la intervención propuesta
de manera inequívoca [art. 17.4 PPU]. Se trata del mismo criterio que se
utiliza para determinar cuál es la forma requerida por la ley para expresar
el consentimiento informado [art. 17.4 PPU].
Este derecho a oponerse a la intervención aceptada por los

representantes legales corresponde a los sujetos indicados con
independencia de su capacidad real para tomar decisiones, precisamente
para poder reforzar su protección. El único criterio de capacidad que se
menciona en el art. 17.3 PPU es el “discernimiento suficiente” de las
personas afectadas por una enfermedad mental o un retraso mental. Las
personas incapacitadas (tanto total, como parcialmente) y los menores de
edad mayores de 16 años tienen derecho a negarse a la actuación propuesta
también cuando, según las respectivas previsiones, no pueden prestar el
consentimiento acumulativo junto con sus representantes legales.
Sin embargo, como con razón señala JANISZEWSKA, cuando

autorizar la intervención corresponde al tribunal de familia, la opinión del
paciente se tomará en cuenta durante el proceso, de modo que, una vez
tomada la decisión, no será posible abrir de nuevo un procedimiento para
invalidarla, acudiendo al derecho a la oposición218.
218
134
3.2.4 Una aproximación a la situación de los menores de edad
3.2.4.1 La regulación adoptada
Conforme con las previsiones vigentes hoy en día, en el caso de los

menores de edad estaremos ante una prestación del consentimiento por
sustitución o del consentimiento acumulativo. El criterio diferenciador es
la edad del menor en cuestión. Así, cuando se trate de los menores que no
tienen 16 años cumplidos, se procederá a la prestación del consentimiento
informado por sustitución y la autorización de la intervención
corresponderá a sus representantes legales que, en la mayoría de los casos,
serán los padres que ostentan la patria potestad.
Según el art. 97§1 del Código de Familia y Tutela (KRiO), si los dos
padres ostentan la patria potestad, cada uno de ellos tiene tanto el derecho
como la obligación de ejercerla. Sin embargo, en cuanto a las cuestiones
importantes, conforme a lo dispuesto en el art. 97§2 KRiO, la patria
potestad se ha de ejercer conjuntamente, siendo necesario obtener la
autorización judicial en caso de conflicto. Por ello, aunque, por regla
general, cada uno de los padres puede representar al hijo por sí mismo [art.
98§1 KRiO], si se trata de los asuntos relevantes, solo se puede hacer uso
de esta competencia de acuerdo con lo decidido entre los dos progenitores.
Esta regla se aplica a los negocios jurídicos al igual que a los actos
jurídicos219. No obstante, la actuación realizada sin la consulta mencionada
no será inválida, salvo que se hayan emitido dos declaraciones de voluntad
219
JĘDREJEK, G., Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, WKP 2017, art. 97, punto
2, LEX.
135
contradictorias220. En este caso, la decisión final correspondería al tribunal

de familia.
En la doctrina polaca parece no haber dudas sobre el concurso

necesario de ambos progenitores cuando se trate de decisiones referentes a
la eliminación de un peligro para la vida y la salud del menor, al curso del
tratamiento de una enfermedad grave o a la realización de una intervención
quirúrgica221. Las cuestiones relevantes que requieren un consentimiento
de los dos padres incluirán también los demás tratamientos que conllevan
un riesgo elevado, bien por su naturaleza, bien por las circunstancias del
caso222. Sin embargo, se mantiene, con razón, que para las prestaciones
rutinarias bastaría con el consentimiento de tan solo uno de los
representantes del menor; opinión que se sustenta en el hecho de que el
legislador permite recabar el consentimiento para el examen médico
incluso del guardador de hecho del menor en el caso de que no se pueda
contactar con su representante legal223.
220
DOLECKI, H./SOKOŁOWSKI, T., Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, wyd.
II, LEX 2013, art. 98, punto 7.
221
SOKOŁOWSKI, T., “Comentario al art. 97 apartado 7”, en ANDRZEJEWSKI, M. et
al., Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, wyd. II, LEX 2003.
222
KOSONOGA-ZYGMUNT, J., “Zgoda rodziców na udzielenie świadczenia
zdrowotnego małoletniemu pacjentowi”, en Prokuratura i Prawo, Núm. 5, 2018, aborda
la cuestión de un modo parecido, señalando que las cuestiones importantes son las
intervenciones quirúrgicas, los métodos de tratamiento o diagnóstico que conllevan un
riesgo elevado, y también las intervenciones comunes en cuanto su consideración como
un asunto relevante para el niño está justificada por las circunstancias de la intervención,
especialmente el tipo de la enfermedad del niño o su estado de salud.
223
ŚLIWKA, M., Prawa pacjenta…, cit., pág. 235.
136
Según el art. 95§3 KRiO, “La patria potestad debe ser ejercida tal y
como lo requiere el bien del hijo y el interés social”224, por lo que, en
realidad, los padres tendrán que consentir las intervenciones que se
consideran absolutamente indicadas (clasificando todas las indicaciones y
contraindicaciones médicas como absolutas o relativas, siendo las
absolutas imprescindibles para el paciente, según la ciencia médica)225.
Cuando se estime que los padres están abusando de la patria potestad, el
tribunal de familia podrá autorizar la realización de la intervención
propuesta por los médicos.
¿Pueden los padres delegar el otorgamiento del consentimiento

informado? El problema se planteó en los tribunales en el año 2014.
Cuando surgió la necesidad de la realización, bajo anestesia general, de
unas pruebas y la gastroscopia en una menor de edad, el consentimiento lo
prestó un apoderado por el padre (el único representante legal de la menor).
El poder otorgado se refería a la representación del padre en todas las
instituciones, hospitales, oficinas y órganos de la administración y
judiciales, incluido el TS, en relación con todos los asuntos concernientes
a la patria potestad bajo la cual se encontraba su hija menor de edad,
autorizando al representante también para la prestación de todas las
declaraciones de voluntad y consentimientos pertinentes. Al presentarse
las dudas acerca de la validez del consentimiento informado prestado por
el apoderado, el director del hospital pediátrico solicitó una autorización
224
Traducción propia del texto original: „Władza rodzicielska powinna być wykonywana
tak, jak tego wymaga dobro dziecka i interes społeczny”.
225
BORATYŃSKA, M./KONIECZNIAK, P., „Autonomia pacjenta a wskazania
medyczne”, en BAŁTUSZAJRYS, G. (coord.), Zgoda jako wyraz autonomii woli,
Wydawnictwa Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa, 2008, pág. 23.
137
judicial para poder proceder con las actuaciones planeadas. El tribunal de

familia autorizó las intervenciones. Sin embargo, cuando el caso llegó a la
segunda instancia, el TA estimó oportuno formular al TS la pregunta
acerca de la posibilidad del otorgamiento del poder por el representante
legal de un menor de edad para la prestación del consentimiento
informado.
En su respuesta, en el año 2015, el TS afirmó que “el representante

legal del menor de edad puede otorgar el poder para hacer la declaración
del consentimiento previsto en el artículo 34 apartado 3 de la ley del día 5
de diciembre 1996 sobre las profesiones del médico y el médico
dentista”226. Ciertamente, al mismo tiempo, el Tribunal afirmaba que no
cabe duda de que no es admisible que un padre otorgue un poder general
para el ejercicio de la patria potestad, pues los padres deben ejercerla
personalmente y de forma exclusiva. El TS no excluyó la posibilidad de
que los padres utilicen en su ejercicio a otras personas si fuera lo que mejor
se ajustase al interés del niño, permitiendo la autorización de la
intervención médica. Sin embargo, el poder debe ser otorgado
específicamente para tal fin, no pudiendo constituir el modo de
desentenderse de las cuestiones básicas relativas al niño. Como, además,
precisa en su comentario de la sentencia ZIMNA, para que el otorgamiento
del poder sea efectivo es necesario que el poderdante reciba con
226
ATS III CZP 19/15, de 13 de mayo de 2015, OSNC 2016/5/59. Traducción propia del
texto: “Przedstawiciel ustawowy małoletniego dziecka może udzielić pełnomocnictwa do
złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody przewidzianej w art. 34 ust. 3 ustawy z dnia 5
grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty”.
138
anterioridad la información prevista por el legislador como requisito del

consentimiento informado227.
En el caso de que el menor no esté sometido a la patria potestad el

consentimiento informado será expresado por su tutor, aplicándose per
analogiam las previsiones relativas a la patria potestad pertinentes [art.
155§2 KRiO]. No obstante, conforme a lo dispuesto en el art. 156 KRiO,
“el tutor debe obtener la autorización del tribunal de familia en todas las
cuestiones de mayor importancia que conciernen a la persona o el
patrimonio del menor”228. De modo que es imprescindible que el tutor
solicite la autorización del tribunal de familia para las actuaciones médicas
que conciernen al tutelado, a no ser que se trate de simples indicaciones
terapéuticas o de intervenciones sencillas, como, por ejemplo, el
tratamiento antibiótico de la inflamación de garganta229. Cuando al tutor
del paciente menor de edad le resulte imposible ejercer la tutela, el tribunal
de familia puede nombrar a un curador que, en el caso de que así se
disponga, podría prestar el consentimiento para las intervenciones médicas
en las cuales va a participar el menor que, de otra manera, sería
representado por el tutor [art. 157 KRiO].
Por último, conviene recordar que, a tenor de los arts. 32.2 y 34.3
UZLL, las intervenciones realizadas en los menores de edad que carecen
de un representante legal (o cuando resulta imposible contactar con su
227
ZIMNA, T., Glosa do uchwały SN z dnia 13 maja 2015 r., III CZP 19/15, LEX.
228
Traducción propia del texto original: „Opiekun powinien uzyskiwać zezwolenie sądu
opiekuńczego we wszelkich ważniejszych sprawach, które dotyczą osoby lub majątku
małoletniego”.
229
139
representante legal) serán autorizadas por el tribunal de familia

correspondiente al lugar de la intervención médica o, excepcionalmente, si
se trata de un examen médico, pueden ser consentidas por el guardador de
hecho del paciente [art. 32.3 UZLL]230.
Por otro lado, el Derecho polaco tampoco reconoce una capacidad

plena para prestar el consentimiento informado a los menores de edad con
16 años cumplidos. Estos pacientes prestarán el consentimiento informado
personalmente [arts. 32.5 y 34.4 UZLL, 17.1 PPU], aunque, para proceder
con la actuación propuesta, también será obligatorio obtener el
consentimiento de sus representantes legales [arts. 32.3 y 34.3 UZLL, art.
17.2 PPU] o, en su caso, del guardador de hecho [arts. 32.3 UZLL y 17.2
PPU].
3.2.4.2 El contenido de la decisión tomada en representación

de un paciente menor
Teniendo en cuenta que hasta que el menor cumpla 16 años, el

consentimiento informado, por regla general, lo prestará su representante
legal, y que, además, en el caso de menores que han cumplido ya la edad
indicada se requerirá el consentimiento doble, procede analizar cuál debe
ser el contenido de la decisión del representante.
Habida cuenta de que el principio predominante en el sistema de

Derecho de familia en Polonia es el de la protección del bien del niño231,
230
Véase la pág. 72.
231
BORYSIAK, W., “Comentario al art. 72”, en SAFJAN, M./BOSEK, L. (red.),
Konstytucja RP. Tom I, Komentarz, Art. 1-86, C. H. Beck, Warszawa, 2016, pág. 1661.
140
contenido también en la Konst.232 y la CDN, el representante legal tiene

que actuar en interés del menor, no pudiendo perjudicarle con sus
decisiones. De este modo, también cuando se trate de una actuación
médica, la decisión del representante legal siempre debe ajustarse a lo que,
en cada caso, se considerará el bien del menor, conforme a los principios
generales del ordenamiento jurídico. Para asegurar la debida protección del
interés del menor, se introducen en el sistema legal polaco varias
previsiones relativas a su representación, incluidas aquellas que garantizan
la toma en cuenta de la valoración de las circunstancias que expresa el
propio menor.
Así, a la luz de la normativa general concerniente a la representación

de los hijos, se suele invocar el derecho de los padres a educarlos,
contraponiéndolo a las aspiraciones del hijo de decidir por sí mismo, que
van manifestándose de manera cada vez más clara según este se va
acercando a la mayoría de edad. En el art. 48 de la Konst., el mismo donde
se reconoce el derecho de los padres a educar a los hijos conforme a sus
convicciones, se garantiza que, en el ejercicio de este derecho, los
progenitores deben atender al nivel de madurez del niño, sus creencias y
sus convicciones. Al mismo tiempo, el art. 72 Konst. dispone que, en el
proceso de determinación de los derechos del niño, tanto los órganos del
poder público, como las personas responsables del niño están obligados a
escucharle y a tener en cuenta su opinión siempre que sea posible. Este
deber se plasmó en el art. 95§4 KRiO, que obliga a los padres a escuchar
232
Art. 72 Konst.: “La República de Polonia garantiza la protección de los derechos del
niño”. Traducción propia del texto original: „Rzeczpospolita Polska zapewnia ochronę
praw dziecka”.
141
al hijo siempre y cuando su desarrollo intelectual, estado de salud y nivel

de madurez lo permitan y, cuando sea posible, tener en cuenta sus deseos
razonables. Esta exigencia también se aplicará al tutor de un menor de edad
[art. 155§2 KRiO] y, además, fue repetida en algunas normas que regulan
el procedimiento civil en relación con el tribunal [arts. 2161 y 576§2 KPC].
Existe, claramente, una obligación de conocer la opinión del niño antes de
tomar las decisiones que le conciernen.
En el ámbito sanitario, una garantía más del derecho del menor a ser
oído la constituye la previsión contenida en el art. 31.7 UZLL, en cuanto
recoge el deber que tiene el médico de escuchar la opinión del menor a la
hora de facilitarle la información sobre la intervención propuesta. Parece
que, de este modo, el médico podría darse cuenta de si hubo una falta de
diálogo entre el menor y su representante legal, quien debería haberle
escuchado antes de tomar la decisión.
Sin embargo, en ninguna de las previsiones mencionadas se estima

el carácter vinculante de la opinión del menor. En todos los casos, conocer
su valoración personal acerca de lo que se va a decidir es solo un factor
que permite determinar qué se consideraría conforme con su interés. El
peso que tendrán las opiniones y deseos de los menores será proporcional
a su edad y grado de desarrollo, lo que pretende asegurar el respeto de su
creciente autonomía personal. Y, en cuanto al amparo previsto en relación
con la prestación del consentimiento informado, como ya se ha podido ver,
el último garante del respeto de los derechos del niño es el tribunal de
familia. La autoridad judicial podrá autorizar un tratamiento previamente
rechazado por los padres, por los menores en contra de la decisión de los
padres o, incluso, un tratamiento rechazado tanto por los padres como por
los propios menores (al igual que desautorizar la intervención consentida
142
por los padres, por los menores en contra de la opinión de los padres o por
los padres y los menores a la vez) siempre y cuando se decida que lo
propuesto no resulta conforme con la realización del interés superior del
niño.
Ahora bien, puede haber casos en los que el menor no esté de acuerdo
con lo que consideran mejor para él sus representantes legales y el médico.
En estas circunstancias, conforme a los arts. 32.6, 34.5 UZLL y 17.3 PPU,
la oposición del menor con 16 años cumplidos originará la obligación de
acudir al tribunal de familia, sin cuya autorización no se podrá realizar la
intervención. No obstante, si es el paciente menor de 16 años quien
considera que la decisión de los representantes va en su perjuicio, tendrá
que alegarlo frente al órgano o institución pertinente. El tribunal de familia
puede iniciar un procedimiento de oficio [art. 570 KPC]. Además, todos
los que conozcan un acontecimiento que justificaría el inicio del
procedimiento de oficio, están obligados a notificarlo al tribunal de familia
[art. 572§1 KRiO]. Esta obligación recae especialmente sobre el Registro
del Estado Civil, tribunales, fiscales, notarios, embargadores, órganos de
la administración autonómica y estatal, órganos de la Policía, instituciones
educativas, Servicios Sociales y las organizaciones que se ocupan de los
cuidados de los menores o las personas que sufren de trastornos psíquicos
[art. 572§2 KPC]. En el caso de que se estime que existe una amenaza para
el bien del menor, el art. 109§1 KRiO autoriza a los tribunales de familia
a emitir órdenes necesarias para protegerlo y evitar el posible daño. Se
subraya que esta intervención puede tener un carácter permanente o ad
hoc233 y no depende del ejercicio indebido de la patria potestad, sino que
233
DOLECKI, H./SOKOŁOWSKI, T., Kodeks rodzinny..., cit., art. 109, punto 8.
143
está dirigida a evitar que se perjudique al bien del niño234. Para determinar
la necesidad de la limitación de la patria potestad en virtud del art. 109
KRiO, el tribunal de familia tendrá que escuchar al menor [art. 576§2
KPC].
Sin embargo, no existen criterios objetivos que permitan decidir de

manera inequívoca hasta qué punto redunda en su interés seguir las
indicaciones del niño en cuanto parecen perjudicarle, especialmente si se
acabara poniendo su vida en peligro. Al parecer, en estos casos, el menor
nunca se considerará un menor lo suficientemente maduro como para que
su opinión sea la decisiva, lo que se debe, por un lado, a la falta de
regulaciones que clara y expresamente obliguen a respetar la voluntad del
menor en estos supuestos, y, por otro lado, a las actitudes prevalentes en la
sociedad polaca, que en la práctica imposibilitan que una persona soporte
la carga moral de dejar a un menor arriesgar su vida, sea esta el médico o
el juez.
3.2.4.3 Referencia a la STC K 16/10, de 3 de diciembre de

2010, relativa al consentimiento informado de los
menores de edad
Analizando la situación de los menores de edad, resulta relevante

referirse a la STC del año 2011. Fue dictada en respuesta a la impugnación
por el Defensor del Pueblo de algunas partes de las previsiones
concernientes a los menores de edad en cuanto al ingreso en un hospital
psiquiátrico [art. 22.4 LPSM], los exámenes e intervenciones médicas
[arts. 32.5, 34.4 UZLL y 17.1 PPU] y la oposición frente a una intervención
234
Ibidem, art. 109, punto 3.
144
médica planeada [arts. 32.6 UZLL y 17.3 PPU]. En concreto, se trataba de

los incisos de las previsiones que distinguían entre los menores con 16 años
cumplidos y los menores que aún no han alcanzado esta edad. El Defensor
del Pueblo alegaba su incompatibilidad con el art. 41.1 Konst. – en relación
con los arts. 48.1, frase segunda, Konst., 72.3 Konst. y 12.1 CDN –, así
como con el art. 47 Konst. – en relación con los arts. 48.1, frase segunda,
Konst., 72.3 Konst. y 12.1 CDN –.
El art. 41.1 Konst. garantiza la integridad y libertad personal,

mientras que el art. 47 se refiere a la protección legal de la vida privada,
familiar, el honor y el derecho de decidir sobre su vida personal, siendo los
dos derechos considerados el fundamento de la obligación de recabar el
consentimiento informado en el ordenamiento jurídico polaco235. En el art.
48.1 Konst. se reconoce el derecho de los padres a educar a los hijos
conforme a sus creencias, disponiendo en la segunda frase que en este
proceso se debería tener en cuenta el nivel de madurez del niño, su libertad
de conciencia y de confesión, así como sus convicciones. Según el art. 72.3
Konst., en el proceso de determinación de los derechos del niño, tanto los
órganos del poder público, como las personas responsables por el niño
están obligados a escucharle y, en la medida de lo posible, a tener en cuenta
su opinión. También el art. 12.1 CDN se refiere a su derecho a ser
escuchado236.
235
Véase el apartado 2.1 del capítulo II de la parte primera.
236
Art. 12.1 CDN: “Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de
formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de la edad y madurez del niño”.
145
El Defensor del Pueblo alegaba que las previsiones impugnadas no

eran conformes con los estándares constitucionales de la protección de los
derechos reconocidos en los arts. 41 y 47 Konst., que se garantizan a todas
las personas, independientemente de su edad. Como indicaba, la voluntad
del paciente determina la admisibilidad, el alcance y las condiciones de la
actuación médica, siendo necesaria para la legalidad de la intervención, por
lo que debería tener prioridad frente a las indicaciones de la ciencia médica.
Y es que, según señalaba en su solicitud, las normas que rigen la prestación
del consentimiento informado no son conformes con el respeto de la
autonomía de los pacientes que no han cumplido los 16 años, no atendiendo
a su capacidad de hecho de entender su estado de salud y la intervención
propuesta. En relación con ello, el Defensor del Pueblo afirmaba que los
niños deberían codecidir acerca de la realización de los derechos que
poseen como pacientes antes y en el grado proporcional a su edad.
Además, argumentaba que la expresión del consentimiento informado
forma parte de la autonomía personal y, en ningún momento, perjudica a
intereses de terceros.
En su alegación de la inconstitucionalidad de las previsiones que

regulan la autorización de la intervención médica en el caso de los menores
de edad, el Defensor del Pueblo se apoyaba, sobre todo, en su incoherencia
con otras previsiones adoptadas por el legislador polaco en relación con
los mismos. Así, por ejemplo, se hacía referencia al reconocimiento de la
capacidad de obrar limitada de los menores de edad con 13 años cumplidos
[art. 15 KC], que evidencia la posibilidad de que un niño pueda ejercer sus
derechos personalmente o participar en su realización. En relación con ello,
subrayó que las competencias de los niños van ampliándose según van
creciendo, ya que, conforme al KC, los menores de edad con capacidad
146
limitada pueden realizar negocios jurídicos, cuya validez dependerá del

consentimiento de su representante legal si han sido realizados con el
objetivo de contraer una obligación o disponer de un derecho [art. 17 KC].
Igualmente, se trajeron a colación varias previsiones relativas a la

autorización de la intervención médica en el caso de otros sujetos. Así, el
Defensor del Pueblo admitió que la capacidad para expresar un
consentimiento informado debería ser independiente de la capacidad de
obrar general, señalando la situación de los pacientes incapacitados
totalmente a los que se permite expresar un consentimiento acumulativo
(como dije, el art. 32.4 UZLL prevé que, a la hora de decidir sobre un
examen médico, los incapacitados totalmente prestarán el consentimiento
conjuntamente con sus representantes si se encuentran en el estado que les
permite expresar su opinión sobre el mismo, por gozar de discernimiento).
Son también varios los preceptos que permiten expresar una opinión con
valor jurídico al menor con 16 años cumplidos (tanto en forma de
consentimiento como en forma de oposición). No existe semejante
regulación en relación con los pacientes menores de 16 años. Según se
indicó, esta diferenciación desemboca en que un menor de 16 años que
tiene capacidad de hecho para decidir sobre la intervención propuesta no
podrá hacerlo, mientras que se concede esta posibilidad, por ejemplo, a un
paciente incapacitado totalmente que se caracteriza por tener el
discernimiento, careciendo de la capacidad.
Por otro lado, el Defensor del Pueblo puso de relieve la

inconsecuencia del legislador, refiriéndose, por ejemplo, a la exigencia del
consentimiento de un menor de 13 años para la donación de médula ósea
[art. 13.3, Ley sobre la extracción, almacenamiento y trasplante de células,
tejidos y órganos] o el consentimiento de la menor de edad de 13 años para
147
la interrupción del embarazo [art. 4a.4, Ley sobre la planificación de la

familia, la protección del feto humano y las condiciones de la
admisibilidad de la interrupción voluntaria del embarazo237]. Señaló el
contraste que hay entre las disposiciones mencionadas y la situación de un
menor de 16 años frente a las intervenciones más simples, donde la
decisión corresponderá solamente a sus representantes legales (según las
previsiones de la UZLL y de la PPU).
También se hizo referencia al Derecho penal, según el cual el menor

de edad se considera capaz de incurrir en responsabilidad penal siempre a
partir de los 17 años [art. 10§1 KK] y a partir de 15 años en el caso de
algunos delitos, si las circunstancias del caso y el grado de desarrollo del
menor, sus características y circunstancias personales así lo aconsejan [art.
10§2 KK].
En respuesta a la impugnación, el TC dictaminó que todas las

previsiones impugnadas eran conformes con la Constitución polaca y que
cualquier cambio relativo a la prestación del consentimiento informado en
el caso de los pacientes menores de 16 años era solamente un postulado de
lege ferenda, que podría verse realizado por el legislador o no.
En su argumentación, el Tribunal defendía que la solución adoptada

era la que mejor se correspondía con el sistema legal polaco. Según indicó,
las regulaciones aludidas por el Defensor del Pueblo (art. 48.1, frase
segunda, art. 72.3 Konst. y art. 12.1 CDN) requieren escuchar y considerar
la opinión del menor en cuanto a todos los asuntos que le conciernen; sin
237
Ustawa z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i
warunkach dopuszczalności przerywania ciąży, Dz.U.1993.17.78.
148
embargo, no obligan a que la opinión expresada por este tenga unos efectos
jurídicos directos. Según su razonamiento, la obligación de tener en cuenta
la opinión del menor que no ha cumplido 16 años se realiza dentro de la
relación del progenitor y el niño, o del tutor y el niño en su caso, lo que es
conforme con el estándar mínimo establecido en las previsiones que se
acaban de mencionar. Así, el reconocimiento del valor jurídico que tiene
la opinión del menor que ha cumplido los 16 años (pudiendo prestar el
consentimiento acumulativo o expresar su oposición) constituye una
extensión del estándar, que obliga a escuchar al menor.
La finalidad de la patria potestad, se dice, es velar por el bien del

menor y ello implica que los padres “pueden educar al menor conforme
con sus creencias y decidir en su nombre y por su bien”238. Pero se sostiene
también que la patria potestad es “sobre todo un conglomerado de las
obligaciones hacia el hijo”239, por lo que el consentimiento de los padres,
o su negación a expresarlo, no puede suponer perjuicio para aquel y no
debería ser contrapuesta a sus derechos. Es más, el ordenamiento jurídico
proporciona la regulación que prevé la ya mencionada posibilidad de
quebrar la eventual oposición injustificada de los padres, al igual que la
posible autorización del tribunal de familia en el caso en el que haya otras
discrepancias de opiniones entre los padres y el menor en detrimento de
este, lo que supuestamente protege sus intereses.
Además, en relación con la inconsecuencia del legislador

mencionada por el Defensor del Pueblo, se señala que la edad de 18 años
238
STC K 16/10, de 3 de diciembre de 2010, OTK-A 2011/8/80, pág. 13.
239
Auto del Pleno del TS III CZP 46/75, de 9 de junio de 1976, OSNC 1976/9/184, citado
en la STC K 16/10, de 3 de diciembre de 2010, OTK-A 2011/8/80, pág. 12.
149
– como edad desde la cual se considera al paciente capaz de decidir

personalmente sobre las actuaciones médicas que afectan a su salud –
respeta las regulaciones relativas a la patria potestad legitimada
constitucionalmente, y también se ajusta perfectamente a la edad de la
madurez intelectual y psíquica establecida en la Constitución polaca, por
las previsiones que conciernen a la edad mínima de la educación
obligatoria o la edad mínima para la participación en el referéndum o las
elecciones para el Presidente de la República, parlamentarios, senadores y
representantes para los órganos del gobierno local.
Además, aunque, como se indica en la sentencia, la inconsecuencia

del legislador por sí misma no puede ser objeto de un recurso de
inconstitucionalidad, el Tribunal percibe las razones que pueden justificar
las diferencias entre las normas que se refieren a las cuestiones de
capacidad del menor de edad y el valor jurídico de las opiniones que
expresa. Se señaló que la toma de las decisiones en el ámbito médico a
menudo se ve acompañada por unas emociones fuertes, lo que acredita la
necesidad de una cautela especial para reconocer sus competencias
decisorias y justifica el reconocimiento de la capacidad a partir de la edad
de 16 años. En cuanto a las otras actuaciones médicas que había señalado
el Defensor del Pueblo (interrupción voluntaria del embarazo, donación de
medula ósea, etc.), el TC explicó que se trataba de intervenciones de
carácter más excepcional y sin un claro fin curativo. Entre los motivos,
también se hizo referencia a los hallazgos científicos en materia de
psicología social de niños y adolescentes.
Asimismo, se subrayó que la existencia de un criterio fijo de la edad

necesaria para la prestación personal del consentimiento agiliza y
simplifica el proceso de las acciones médicas, ya que en el caso de que se
150
valorara siempre la capacidad real del menor, no solamente sería

imprescindible regular el procedimiento de la valoración de la existencia
de la capacidad y el modo de solucionar los conflictos emergentes entre los
menores, los padres y los responsables de valoración en relación con la
misma, sino que también redundaría en un alargamiento del tiempo entre
la admisión al centro de salud y la prestación del servicio médico.
3.2.5 Una aproximación al caso de los incapacitados
3.2.5.1 Los incapacitados totalmente
En lo que hace al sujeto incapacitado totalmente, el otorgamiento del

consentimiento informado siempre corresponderá a su representante legal.
Sin embargo, en el caso de que el paciente pueda expresar su opinión sobre
el examen médico con discernimiento, también se requerirá su
consentimiento y estaremos ante un supuesto de consentimiento
acumulativo [art. 32.4 UZLL]. Cuando haya dificultades transitorias para
ejercer la tutela, el consentimiento podría ser prestado por el curador –
dependiendo de lo determinado en la sentencia que establece la curatela –,
que puede ser nombrado por el tribunal de familia en estos casos [art. 157
KRiO].
Como ya he señalado en relación con los menores de edad

representados por el tutor, en el art. 156 KRiO se dispone que “el tutor
debe obtener la autorización del tribunal de familia en todas las cuestiones
de mayor importancia que conciernen a la persona o el patrimonio del
menor”. Este artículo también se aplicará a la tutela de los incapacitados
totalmente [art. 175 KRiO] y, por analogía, a los curadores nombrados para
151
representar a los incapacitados totalmente en virtud del mencionado art.

157 KRiO.
Tratando este tema es interesante reflejar la opinión que presenta

JANISZEWSKA240. Esta autora afirma que la situación de los
incapacitados totalmente ha cambiado después de la introducción al
ordenamiento jurídico de la PPU, permitiendo reconocerles el derecho a
expresar un consentimiento conjunto en todos los casos (si tienen el
discernimiento suficiente) y no solamente en los casos del examen médico,
como se ha señalado. Su argumentación se basa en el art. 17.1 PPU que
prevé que “El paciente, incluidos los menores de edad que han cumplido
los 16 años, tiene derecho a expresar el consentimiento informado para el
examen médico o la prestación de otros servicios médicos”241. A la luz de
ello, JANISZEWSKA concluye que los incapacitados totalmente mayores
de 16 años deberían consentir de forma paralela a sus representantes
legales. A la vez, la autora citada admite que los incapacitados totalmente
a menudo no podrán expresar este consentimiento, pero esto nunca ocurrirá
a causa de su incapacitación, sino porque en estas ocasiones su estado les
impedirá ser considerados personas capaces de prestar el consentimiento
informado, de acuerdo con el criterio general relativo a la capacidad de
hecho.
La observación de JANISZEWSKA es interesante, si bien no parece

del todo convincente desde el punto de vista de la técnica legislativa que
240
241
Traducción propia del texto original: “Pacjent, w tym małoletni, który ukończył 16 lat,
ma prawo do wyrażenia zgody na przeprowadzenie badania lub udzielenie innych
świadczeń zdrowotnych”.
152
se utiliza al establecer las previsiones estudiadas. El modo de redactarlas

da a entender que, en ciertos casos –así, en el caso del paciente
incapacitado totalmente – el legislador ha optado por prescindir del
consentimiento del propio paciente, inclinándose por garantizar su
participación en la toma de decisiones a través del reconocimiento, de
manera expresa [art. 17.3 PPU], de su derecho a oponerse a la intervención
aceptada por el sujeto que le representa.
3.2.5.2 Los incapacitados parcialmente
Como ya se ha precisado, la situación de los incapacitados

parcialmente no es del todo clara. Al no existir regulación que limite su
posibilidad de prestar el consentimiento para las intervenciones que no
conllevan un riesgo elevado, se considera que, cuando se trate de este tipo
de actuaciones médicas, deberían consentir personalmente y con
independencia de otros sujetos242. En los demás casos, será necesario
recabar un consentimiento por sustitución. Según el art. 34.3 UZLL, “El
médico puede realizar la intervención o utilizar el método mencionado en
el apartado 1 en el paciente menor de edad, incapacitado o incapaz para
prestar conscientemente el consentimiento escrito después de obtener el
consentimiento de su representante legal y si el paciente no tiene un
representante legal o la comunicación con él resultara imposible, después
de obtener el consentimiento del tribunal de familia”.
El representante legal de los incapacitados parcialmente es, cuando

así se establezca en la sentencia de incapacitación, el curador [art. 181
242
Véase el apartado 3.1 del capítulo III de la primera parte (relativo al consentimiento
del paciente), pág. 121 y ss.
153
KRiO], a cuya actuación se aplicarán per analogiam las previsiones

relativas a la tutela [art. 178§2 KRiO]. A la luz del mencionado art. 181
KRiO, el curador de un incapacitado parcialmente no siempre será su
representante legal. Así, por ejemplo, cuando la curatela se fundamente en
el art. 183§1 KRiO (la curatela de la persona discapacitada que necesita
ayuda en relación con todos o algunos asuntos, o con un asunto en
particular), el curador no será el representante legal de la persona
discapacitada243. Por tanto, puede haber casos en los que el incapacitado
parcialmente carezca del mismo. Entonces, para llevar a cabo la actuación
médica, sería necesario acudir al juez, lo que lleva a BORATYŃSKA a
cuestionar el sentido de la regulación244. La opinión se basa en que después
de que el tribunal de familia ha decidido que el incapacitado parcialmente
no necesita un representante legal, se llegaría a la situación en que el mismo
desempeñase su función, no permitiendo al paciente decidir por sí mismo
en cuanto a la intervención médica en cuestión. Esto ocurriría también en
el caso de que el incapacitado parcialmente tuviera un representante legal
solamente para cuestiones patrimoniales. La autora citada señala que ya se
ha decidido, en un procedimiento judicial anterior, que el paciente no
precisa de un representante legal, siendo el curador únicamente su
consejero, por lo que no se debería volver a plantear el asunto.
A mi juicio, la obligación de acudir al juez en el caso del paciente

incapacitado parcialmente que se somete a una intervención que conlleva
un riesgo elevado y carece de representante legal, según lo previsto en el
art. 34.3 UZLL, puede ralentizar el proceso decisorio. A pesar de ello, esto
243
Véase ATS III CRN 22/95, de 24 de mayo de 1995, LEX núm. 4231.
244
Véase BORATYŃSKA, M., Wolny wybór…, cit., págs. 91-92.
154
podría reforzar la protección del paciente, garantizando la realización de

un minucioso examen de su capacidad y la toma en cuenta de su opinión.
De lege ferenda sería más adecuado modificar las previsiones, de modo
que su capacidad se presupusiera, siendo necesario acudir al juez
únicamente en los casos en los que los médicos constatasen su falta y la
imposibilidad de prestación personal del consentimiento informado. Y es
que cabe esperar que un incapacitado parcialmente que carece de
representante legal o lo tiene solamente para actuaciones relativas a su
patrimonio es capaz de hecho para autorizar una gran parte de las
intervenciones médicas por sí mismo.
En este contexto, JANISZEWSKA defiende el derecho de los

incapacitados parcialmente a prestar el consentimiento informado
personalmente, y sin que resulte necesaria la intervención de sus
representantes legales, para todas las intervenciones (incluidas las
mencionadas en el citado art. 34.3 UZLL), e incluso en relación con los
incapacitados parcialmente cuyo curador es su representante legal245. En
relación con este caso, la autora citada señala que el curador solamente
expresaría el consentimiento por sustitución en cuanto el incapacitado
parcialmente no fuera capaz de hecho para hacerlo por sí mismo246. En la
doctrina mayoritaria no se comparte este planteamiento, aunque sí se
postula la introducción del consentimiento acumulativo de las personas
245
JANISZEWSKA, B., Zgoda na udzielenie…, cit., pág. 458. La autora señala (pág. 462)
que el curador-representante legal debería expresar el consentimiento informado por el
incapacitado parcialmente solo si este no fuera capaz de hecho para hacerlo por sí mismo,
ya que considera que el representante legal puede no ser titular del derecho a expresar el
consentimiento informado por sustitución.
246
Ibidem, pág. 463.
155
incapacitadas parcialmente que se someten a intervenciones quirúrgicas y

otras que conllevan un riesgo elevado. Este razonamiento se basa en el
hecho de que ya se les otorga la posibilidad de consentir personalmente
para las demás intervenciones conforme a los criterios generales de
capacidad.
Con todo, aunque no haya obligación de solicitar un consentimiento

del paciente incapacitado parcialmente en cuanto a este tipo de actuaciones
médicas, él mismo puede ejercer su derecho a oponerse a la intervención
[art. 17.3 PPU], lo que, automáticamente, a pesar de que exista el
consentimiento informado de su representante legal, obligará al personal
sanitario a pedir una autorización judicial de la intervención. Se protege,
de este modo, su derecho a la integridad física y psíquica, impidiendo la
realización de una intervención de carácter más grave contra su voluntad
sin que se obtenga la autorización judicial solicitada. Así se garantiza la
toma en cuenta de la opinión de estos pacientes, aunque admitiendo la
posibilidad de limitar su influencia en la decisión final sobre la
intervención hasta donde empiece a contradecir el criterio médico.
3.3 El documento de voluntades anticipadas
Hoy en día, Polonia carece de una regulación relativa a los llamados

testamentos vitales que podrían ser utilizados en el caso de que su autor se
encontrase en una situación que le impidiera decidir sobre el tratamiento a
recibir. Este vacío legal impide la elaboración de un documento de
voluntades anticipadas con un incuestionable valor jurídico, ya que
siempre se puede llegar a dudar de su autenticidad y actualidad. No existe,
por tanto, un modo fiable que le permitiese al paciente asegurarse de que
sus deseos sean cumplidos cuando ya no se le considere un sujeto capaz de
156
expresar el consentimiento informado por sí mismo. También le impide

designar a alguien de confianza que prestaría el consentimiento informado
por sustitución, llegado el caso. Esta situación, como era previsible, lleva
a muchos a postular la regulación de esta materia y la introducción de las
previsiones pertinentes sería muy bienvenida.
La cuestión fue abordada en el ATS del día 27 de octubre de 2005247,

en el que el TS afirmó: “La declaración del paciente expresada por si acaso
perdiera la consciencia, que define su voluntad relativa a las actuaciones
médicas realizadas con su participación en las situaciones que pueden
ocurrir, es para el médico – en el caso de haber sido manifestada de modo
expreso y claro – vinculante”248. Se trataba de una paciente Testigo de
Jehová que sufrió un accidente de tráfico, en el que, además, perdió a su
marido. La mujer estaba inconsciente y necesitaba una transfusión; sin
embargo, junto a ella se encontró una declaración escrita en la que
expresaba su negación a cualquier forma de transfusión sanguínea. No
obstante, la intervención llegó a ser autorizada por el tribunal de familia,
siendo justificada por la indispensabilidad del tratamiento para la
protección de su vida. Según afirmó el TS, a falta de las previsiones
pertinentes, las declaraciones de voluntades anticipadas tienen el carácter
de las declaraciones de voluntad clásicas (que se regulan en el art. 60 KC
247
ATS III CK 155/05, de 27 de octubre de 2005, LEX núm. 172101.
248
Traducción propia del texto original: “Oświadczenie pacjenta wyrażone na wypadek
utraty przytomności, określające wolę dotyczącą postępowania lekarza w stosunku do
niego w sytuacjach leczniczych, które mogą zaistnieć, jest dla lekarza - jeżeli zostało
złożone w sposób wyraźny i jednoznaczny - wiążące.”
157
y siguientes), y deben ser respetadas como la expresión de la autonomía de

su emisor. Como pauta interpretativa, el TS se basó en el art. 9 CDHB.
Ahora bien, aunque el Auto venga a solucionar las dudas acerca del
carácter vinculante de las declaraciones pro futuro, la necesidad de
garantizar plenamente la protección de la autonomía del paciente en este
aspecto parece persistir. Como se indica en la doctrina, al no existir un
mecanismo de verificación de los testamentos vitales, el peso del análisis
sustantivo de la declaración en cuestión recae en el propio médico, lo que
resulta muy difícil de aceptar en la práctica249 o, si se solicita la
autorización judicial, en el juez de primera instancia. Según
BORATYŃSKA, esto puede poner en peligro la autonomía del paciente,
siendo común en estos casos la adopción de la decisión por una sola
persona que puede tener problemas para aceptar el peso moral de no tratar
al paciente, dejándole morir250. Desde el punto de vista sociológico, pues,
parece que estamos ante el mismo problema ético que en cuanto a los
deseos de los menores de edad cuya voluntad parece perjudicarles.
Pero la situación puede ser aún más compleja. Por ejemplo, cuando
se trate de un médico que está ante la decisión de si salvar la vida de un
paciente realizando una transfusión de sangre o una RCP, y tiene, por un
lado, algo que indica que este se opone a la intervención en cuestión y, por
249
ŚLIWKA, M., Testament życia i inne oświadczenia pro futuro – przyczynek do
dyskusji, texto introductorio del debate “Wokół testamentu życia” (23.11 - 30.11.2009),
organizado por Polish Bioethics Society, http://www.ptb.org.pl/opinie_testament.html
(consultado: 15.11.2020), pág. 7.
250
BORATYŃSKA, M., „Niektóre aspekty świadomej zgody pacjenta na leczenie na tle
orzecznictwa Sądu Najwyższego. Część 1. Sprzeciw pro futuro”, en PiM, Núm. 2, 2007,
pág. 27.
158
otro lado, su familia, que le urge a administrar el tratamiento. Cualquiera

que sea la decisión, existe el riesgo de ejercicio de acciones legales contra
el profesional, bien de parte de la familia, que no reconoce la validez,
actualidad o autenticidad del documento que señalaba la voluntad del
difunto, bien del propio paciente, cuya voluntad no ha sido respetada. Los
médicos están obligados a seguir las indicaciones del paciente, sin
embargo, en el caso de que realmente se presentasen dudas acerca de su
voluntad (o la existencia de la capacidad), prevalecería el criterio médico.
En principio, es un rasgo positivo, porque protege al paciente, pero también
puede conducir a que se cuestione el carácter vinculante de la voluntad
expresada con el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para la
prestación de un consentimiento informado, no llegando a probar su
veracidad.
Parece que solamente estableciendo unos criterios claros de validez

de una declaración de voluntad expresada pro futuro podría garantizarse el
cumplimiento de los deseos del sujeto, posibilitando asegurarse de que el
mismo fue capaz de hecho para decidir, tuvo la información necesaria para
hacerlo y mantiene su opinión acerca de lo afirmado. La introducción de
las previsiones correspondientes sería de una gran ayuda, especialmente en
el caso de los pacientes que sufren de enfermedades progresivas, crónicas
o degenerativas, o cuando se trate de otro problema de salud cuya aparición
se puede anticipar con mayor o menor probabilidad.
En este contexto, la cuestión se ha abierto a debate. Aunque

generalmente se reconoce la necesidad de regular esta institución jurídica,
las propuestas doctrinales difieren en cuanto al alcance del posible
contenido del documento de voluntades anticipadas. Incluso, hay autores
que señalan los riesgos de la existencia de esta figura precisamente para la
159
autonomía del paciente. Por una parte, se apunta a que es imposible prever
la situación exacta, por lo que los deseos expresados por el paciente pueden
no ajustarse a la voluntad que realmente tendría si se encontrase en la
situación en cuestión251, lo que parecen confirmar muchos de los estudios
realizados en relación con el tema. Una cantidad significativa de los
análisis indica que las preferencias de los pacientes acerca del posible
tratamiento no sólo cambian a menudo, sino que también varían bastante
según varía su estado de salud252. Por otra parte, persiste el problema de
hasta qué punto la voluntad del paciente ha de ser vinculante. Hay quien
defiende que estos documentos deberían tener un carácter auxiliar y no
vinculante para poder interpretar la voluntad expresada según las
circunstancias reales del caso253.
Como señala SIEŃKO, muchos de los problemas del desajuste entre

lo previsto y lo ocurrido se podrían evitar si los testamentos vitales se
centrasen en los estados deseados por el paciente en relación con unas
determinadas circunstancias futuras y no en actuaciones concretas del
personal médico, a no ser que se trate de decisiones tomadas sobre la base
251
MACHINEK, M., Etyczna problematyka testamentu życia i innych oświadczeń pro
futuro. Głos w dyskusji, intervención en el debate “Wokół testamentu życia” (23.11 -
30.11.2009), organizado por Polish Bioethics Society,
http://www.ptb.org.pl/opinie_testament.html (consultado: 15.11.2020), pág. 4.
252
Véase ORŁOWSKI, T., Testament biologiczny: obiecuje więcej niż jest w stanie
zrealizować o SUCHORZEWSKA, J., Testament życia i inne oświadczenia pro futuro –
głos w dyskusji, intervenciones en el debate “Wokół testamentu życia” (23.11 -
30.11.2009) organizado por Polish Bioethics Society,
http://www.ptb.org.pl/opinie_testament.html (consultado: 15.11.2020).
253
MACHINEK, M., Etyczna problematyka testamentu…, cit., pág. 6.
160
de las creencias religiosas o ideológicas, cuya modificación por el paso del

tiempo parece menos probable254.
Ya en el año 2008 el equipo de asesoramiento del primer ministro

aconsejó la introducción del testamento vital en la legislación polaca. Sin
embargo, anunciar la idea suscitó una gran polémica, ya que hubo quien
argumentó que era una “puerta trasera” para introducir la eutanasia. La
iniciativa no prosperó.
En el año 2013, el Movimiento Palikot (un partido liberal de

izquierda) presentó su proyecto de ley que modificaba la PPU,
proponiendo un documento de voluntades anticipadas que tendría una
validez de 5 años y la creación de un registro nacional para que este pudiera
ser eficaz en todo el territorio del país. La comisión parlamentaria
consideró que la propuesta era inadmisible desde el punto de vista de la
privacidad del paciente, ya que permitía que el contenido del documento
se conociera no solamente por los médicos y el centro de salud, sino
también por la persona cercana al paciente sin prever la autorización de
este para ello (o la posibilidad de que se opusiera). El proyectó no llegó a
aprobarse, siendo rechazado en el mismo año, levantando, además, un
debate entre los diferentes partidos políticos. Algunos hacían referencia al
peligro de que la aprobación del proyecto podría conducir a la facilitación
de la eutanasia, aludiéndose también a que el proyecto era un medio
político para ganar popularidad, argumentando que ya existía la posibilidad
254
SIEŃKO, A., Testament życia i inne oświadczenia pro futuro – głos w dyskusji,
intervención en el debate “Wokół testamentu życia” (23.11 - 30.11.2009) organizado por
Polish Bioethics Society, http://www.ptb.org.pl/opinie_testament.html (consultado:
15.11.2020), pág. 7.
161
de terminar las terapias persistentes255 en Polonia, y que era suficiente.

Uno de los representantes de uno de los partidos políticos (Prawo i
Sprawiedliwość) hasta llegó a afirmar que la medicina existe para
prolongar la vida y no para acortarla.
Más adelante, en el año 2014, un grupo de médicos y juristas

asociado al Hospicio Infantil de Varsovia preparó un proyecto que presentó
al presidente Bronisław Komorowski pidiéndole que considerase la
presentación del mismo como su iniciativa legislativa. El proyecto
otorgaba la posibilidad de preparar un documento de testamento vital a
todas las personas no incapacitadas legalmente y mayores de 16 años. Para
aplicarlo, era decisivo determinar que el paciente se encontrase en un
estado terminal y sin posibilidades de mejora. Además, el proyecto
garantizaba mejor los derechos del paciente que el proyecto del
Movimiento Palikot que fue rechazado en el año 2013. No obstante, en su
respuesta a la petición, la oficina del entonces presidente indicó que la
255
En el año 2008, dentro del proyecto de investigación “Límites de las terapias médicas”,
el Grupo de Trabajo sobre Cuestiones Éticas del Final de la Vida desarrolló por
unanimidad la definición de la terapia persistente que es: “el uso de procedimientos
médicos para el mantenimiento de las funciones vitales de un enfermo terminal, que
prolonga el proceso de su muerte, siendo relacionada con un sufrimiento excesivo o una
violación de la dignidad del paciente. La terapia persistente no incluye los cuidados
médicos básicos, la mitigación del dolor y otros síntomas y la alimentación e hidratación,
en cuanto sirven para el bienestar del paciente”. Traducción propia del texto original:
„Uporczywa terapia jest to stosowanie procedur medycznych w celu podtrzymywania
funkcji życiowych nieuleczalnie chorego, które przedłuża jego umieranie, wiążąc się z
nadmiernym cierpieniem lub naruszeniem godności pacjenta. Uporczywa terapia nie
obejmuje podstawowych zabiegów pielęgnacyjnych, łagodzenia bólu i innych objawów
oraz karmienia i nawadniania, o ile służą dobru pacjenta”. BOŁOZ, W./KRAJNIK, M. et
al., “Definicja Uporczywej Terapii. Konsensus Polskiej Grupy Roboczej ds. Problemów
Etycznych Końca Życia”, en Medycyna Paliatywna w Praktyce, Núm. 2-3, 2008, págs.
77-78.
162
sociedad no se encontraba preparada para la introducción de este tipo de

soluciones. Consecuentemente, el proyecto no llegó a presentarse.
El tema resulta bastante problemático. Las garantías reales del

cumplimiento de la voluntad del paciente expresada anticipadamente
existentes en Polonia dejan mucho que desear y, además, las expectativas
relativas a la regulación de esta materia presentes tanto en la doctrina como
en la sociedad difieren entre sí, lo que hace pensar que llegar a una solución
de compromiso llevará tiempo. Además, en el contexto de la actual
situación política en Polonia es difícil que se propongan cambios
legislativos en este sentido.
4. ¿Quién presta el consentimiento en España?
4.1 El consentimiento informado de los pacientes mayores de edad

y los pacientes incapacitados según la normativa estatal
4.1.1 El consentimiento personal
Dada la dimensión del principio de autonomía y el hecho de que la

prestación del consentimiento informado constituye un acto de ejercicio
del derecho fundamental a la integridad física y psíquica del paciente, debe
ser expresado libre y personalmente por el sujeto que se verá afectado por
la intervención médica, si bien en el ordenamiento jurídico español
también se establecen algunas excepciones a esta regla, asumiendo que el
paciente no siempre será capaz de prestar el consentimiento informado por
sí mismo. Las pautas para la consideración de un paciente como capacitado
para tomar decisiones por sí mismo, en su mayoría, están contenidas en la
LAP.
163
Para proceder con el análisis de las previsiones de la ley citada, es

imprescindible empezar por fijar el alcance semántico del vocablo
“paciente”. La definición de este concepto se encuentra en el art. 3 LAP,
determinando que un paciente es “la persona que requiere asistencia
sanitaria y está sometida a cuidados profesionales para el mantenimiento o
recuperación de su salud”. Según la definición propuesta, el paciente es
una persona que utiliza los servicios médicos para preservar o mejorar su
salud. Este grupo, por consiguiente, abarcará tanto a los enfermos que se
someten a diferentes intervenciones, como a todos los afectados por
distintas actuaciones de índole médica cuya realización consiste en la
preservación de su salud. De igual modo, se incluyen las personas que
acuden a la medicina satisfactiva, pudiéndose defender la opinión de que,
en este caso, su objetivo es la persecución del aumento del bienestar
psicológico y, por tanto, la mejora de su salud psicológica.
Además, la protección del derecho a la autonomía se extiende a los

usuarios, siendo un usuario “la persona que utiliza los servicios sanitarios
de educación y promoción de la salud, de prevención de enfermedades y
de información sanitaria”. Así, se podría tratar, por ejemplo, de los
donantes de sangre o las personas que participan en los ensayos clínicos
(aunque también hay regulaciones específicas que se van a aplicar en estos
casos), así como el de las personas que solamente acuden a las consultas
médicas para obtener un determinado tipo de información o participan en
algunas acciones organizadas por los centros de salud destinadas a la
promoción de esta. De este modo, la definición contenida en la LAP abarca
una multiplicidad de supuestos, consiguiendo que no se limite la protección
del derecho a la integridad física y psíquica en el ámbito sanitario según el
tipo de intervención o el servicio prestado.
164
Cabe añadir que hay quien afirma que “se considera que el feto posee
un estado moral dependiente, pero puede ser valorado como “paciente”
cuando alcanza la viabilidad o capacidad de vivir extra útero. La viabilidad
está en función de factores tanto biológicos como tecnológicos, y en la
mayoría de los países desarrollados se fija en alrededor de las 23 semanas
de gestación. El feto pre-viable y el embrión aún no tienen el estatus de
paciente”256.
En España, según la normativa general contenida en la LAP, el

consentimiento informado se prestará personalmente o por representación.
Así, el paciente prestará el consentimiento informado personalmente y con
independencia de otros sujetos siempre y cuando tenga capacidad de hecho
para tomar la decisión acerca de la intervención, siendo, al mismo tiempo,
un mayor de edad no incapacitado [art. 9.3.a) LAP] o incapacitado pero
cuya capacidad para tomar decisiones referentes a las intervenciones
médicas no fue limitada en la sentencia que estableció dicha incapacitación
[art. 9.3.b) LAP], o finalmente un menor en cuyo caso no exista un riesgo
grave para la vida o salud [arts. 9.3.c) y 9.4, frase segunda, LAP]. Al
limitar la posibilidad de decidir en persona, la regulación actual intenta
ajustarse a la realidad clínica, requiriendo la existencia de la capacidad real
del paciente. Sin duda, es una solución muy acertada, ya que permite una
protección plena de la autonomía de los pacientes. No obstante,
precisamente por ello, el cambio del año 2015 según el que, en el caso de
los menores de edad, la capacidad real de ejercer su derecho deja de ser el
256
GONZÁLEZ CARRASCO, E., “Autonomía y tratamiento médico del menor”, en
MENDOZA BUERGO, B. (edit.), Autonomía personal y decisiones médicas. Cuestiones
éticas y jurídicas, Aranzadi, Cizur Menor, 2010, pág. 181.
165
criterio decisivo en cuanto se trate de una actuación que conlleva un riesgo

grave para su vida o salud, es muy criticable.
En lo referente a los pacientes mayores de edad, sin embargo, la

existencia de la capacidad de hecho es el criterio determinante para la
prestación del consentimiento informado en persona. De este modo, los
pacientes incapacitados no podrán prestar el consentimiento informado
por sí mismos solamente si así se establece en la sentencia de
incapacitación [art. 9.3.b) LAP]. En los demás casos, será necesario
evaluar la existencia de su capacidad real de consentir, según lo previsto
en el art. 9.3.a) LAP, al igual que en el caso de todos los demás pacientes.
Conforme con el art. 9.3.a) LAP, se considera que el paciente no

posee la capacidad de hecho para prestar el consentimiento informado por
sí mismo cuando “no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico
responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita
hacerse cargo de su situación”. En esta tesitura, al igual que en Polonia, el
paciente no puede prestar el consentimiento personalmente por no poder
entender su situación y, consiguientemente, tomar una decisión consciente
e informada. Por ello, estaremos ante este supuesto cuando exista una
incapacidad real del paciente para tomar la decisión, es decir, cuando este
atraviese un momento de perturbaciones de la conciencia, por ejemplo, a
causa de un consumo excesivo de alcohol o drogas, o cuando no se
caracterice por tener el discernimiento suficiente de sus circunstancias por
las propias razones de la enfermedad de la que padece, lo que vamos a
observar principalmente en relación con los bulímicos u otras personas que
sufren de trastornos psicológicos similares.
166
La decisión sobre la clasificación del estado del paciente

corresponderá en todo momento al médico que le atiende, lo que parece
ser una buena solución desde el punto de vista práctico. Sin embargo, la
determinación de su incapacidad real tiene que ser realizada muy
cuidadosamente, puesto que, por ejemplo, una persona que sufre de un
trastorno alimenticio puede no ser capaz de consentir al tratamiento del
mismo por la naturaleza de la propia enfermedad, siendo, a la vez, capaz
de consentir para algunas otras intervenciones (como un chequeo médico,
un tratamiento de una fractura de hueso o de cualquier otra dolencia). No
es lo mismo que el paciente sufra de un trastorno psicológico de una
determinada naturaleza que cuando se produce una alteración de su estado
mental a causa del consumo de sustancias psicotrópicas, etc. La evaluación
de su capacidad tiene que ser llevada a cabo en relación con la intervención
propuesta.
Ahora bien, también es esencial que la falta de la capacidad real de

consentir se determine independientemente del contenido de la posible
decisión del paciente en cuestión, lo que resulta especialmente relevante
cuando se trata de los pacientes que, en la opinión mayoritaria, parecen
actuar en su propio perjuicio. Como subraya LAPORTA SANMIGUEL,
no es fácil “diferenciar con precisión al paciente incompetente del paciente
que se equivoca. Esta diferencia es importante, porque mientras que frente
al incompetente no entra en juego el principio de autonomía y el médico
puede proceder en virtud del principio del beneficio, frente al paciente
competente que se equivoca esto no es así”257. De este modo, los factores
257
LAPORTA SANMIGUEL, F. J., “Algunas incógnitas del principio de autonomía
personal en tratamientos médicos”, en MENDOZA BUERGO, B. (edit.), Autonomía
167
determinantes de la existencia de la capacidad de hecho del paciente no

abarcan el contenido de la decisión, sino las posibilidades del
entendimiento del contexto de la intervención propuesta y todos los
posibles efectos de su realización, así como su adecuación al plan vital de
este. Por ello, también los pacientes mayores de edad, que se inclinan por
actuar de manera que, objetivamente, parece contraria a sus intereses,
pueden ser considerados capaces de hecho para prestar el consentimiento
informado por sí mismos.
Del mismo modo lo expone SANTOS MORÓN, afirmando que “ha

de tenerse en cuenta que la adopción de una decisión imprudente o
irracional (desde el punto de vista médico o de terceros) no puede
identificarse con la falta de capacidad. En tal caso nunca podría admitirse
el rechazo al tratamiento médico”258. En las mismas líneas, se subraya que
“si el paciente es competente, la mejor razón para no respetar sus
elecciones no es el hecho de que sean imprudentes o irracionales, sino las
consideraciones de justicia, la equitativa asignación de recursos sanitarios
personal y decisiones médicas. Cuestiones éticas y jurídicas, Aranzadi, Cizur Menor,

2010, pág. 31.
258
SANTOS MORÓN, M. J., “Menores y derechos de la personalidad. Autonomía del
menor”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid,
Núm. 15, 2011, pág. 86. Contrariamente a DE LAMA AYMÁ, A., La Protección de los
Derechos de la Personalidad del Menor de Edad, Tirant lo Blanch, Madrid, 2006, pág.
321, quien afirma que “en el caso de los menores de edad, el criterio de la aptitud para
entender los riesgos y beneficios del tratamiento o intervención deberán venir muy
condicionadas por el riesgo para la vida del menor que entrañe su situación médica y por
la razonabilidad de su decisión puesto que aquí debe encontrarse un equilibrio entre la
autonomía del menor en el ámbito de su intimidad y el interés legítimo de los padres en
cumplir su deber de velar por los hijos también en el ámbito de la salud”.
168
o el daño a otros”259, cuestiones que se analizarán más adelante en relación

con los límites a la autonomía del paciente.
4.1.2 El consentimiento por representación
En el caso de que el paciente mayor de edad no pueda prestar el

consentimiento informado por sí mismo, procederá la prestación del
consentimiento informado por representación. Así, la intervención será
autorizada por su representante legal o, en su falta, por las personas
vinculadas a él por razones familiares o de hecho.
Cuando se trate de una persona que no tenga representante legal, la

representación la ejercerán los familiares u otras personas vinculadas de
hecho al paciente. Parece una buena elección, ya que se evita la posible
saturación del sistema judicial provocada por la necesidad de acudir al juez
en todos los casos en que el paciente no se encuentre en un estado que le
permita ser considerado capaz de hecho para expresar el consentimiento.
El art. 9.6 LAP indica que la decisión tomada en estas circunstancias
siempre debe ser favorable a la vida o la salud del paciente. De este modo,
se evita perjudicar al paciente de manera irreversible. La posibilidad de la
representación por un allegado tiene importancia en muchas ocasiones, ya
que casi siempre la decisión favorable a la vida o la salud del paciente será
la que realmente va en interés suyo. Así sucedería, por ejemplo, en el caso
de un paciente bajo los efectos del alcohol que ha sufrido una rotura simple
de una pierna y, por ello, acude al médico con una persona que puede
259
SAVULESCU, J., “Autonomía, vida buena y elecciones controvertidas”, en
MENDOZA BUERGO, B. (edit.), Autonomía personal y decisiones médicas. Cuestiones
éticas y jurídicas, Aranzadi, Cizur Menor, 2010, pág. 60.
169
prestar el consentimiento por representación conforme con el art. 9.3.a)

LAP.
Por otro lado, parece que no existe el riesgo de que se actúe en contra
de la voluntad real del paciente cuando esta sea conocida. Se prevé que la
prestación del consentimiento por representación ha de adecuarse a las
circunstancias, ser proporcionada a las necesidades que haya que atender,
en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal [art. 9.7 LAP].
A la vez, se establece que el paciente debe participar en la toma de las
decisiones en la medida de lo posible [art. 9.7 LAP] y que las decisiones
contrarias a su vida o salud deben notificarse a la autoridad judicial [art.
9.6 LAP]. De este modo, se garantiza que la decisión tomada en
representación del paciente es la mejor para él.
El punto débil de la regulación analizada es, como acertadamente

apunta RODRÍGUEZ LÓPEZ, la posibilidad de que, en defecto de
representante legal, al encomendar la decisión a los parientes o personas
vinculadas de hecho al paciente, haya opiniones diversas en cuanto al
posible tratamiento, lo que expondrá al médico al riesgo de acciones
legales, cualquiera que sea su decisión260. Este autor busca la solución del
dilema en el art. 234 Cc, donde se regula la preferencia a la hora de
designar un tutor, que es la siguiente: 1º) el designado por el mismo
tutelado (conforme al párrafo segundo del art. 223); 2º) el cónyuge
conviviente; 3º) los padres; 4º) las personas indicadas por estos en sus
disposiciones de última voluntad; y, finalmente, 5º) el descendiente,
ascendiente o hermano nombrados por el juez. En cuanto a la autorización
260
RODRÍGUEZ LÓPEZ, P., La autonomía del paciente…, cit., pág. 137.
170
de una intervención por los familiares, sugieren también acudir al Cc

ATELA BILBAO y GARAY ISASI261.
La propuesta parece viable, aunque las indicaciones relativas a la

elección de la persona que puede consentir en su lugar en cuanto a una
cuestión tan seria – ya que se verá afectado el derecho del paciente a decidir
sobre su propio sustrato corporal –, deberían estar recogidas expresamente
en la ley. Cuando el paciente no tiene representante legal y no haya
determinado su voluntad mediante el documento de instrucciones previas,
es importante que haya claridad acerca de quién debe representarle,
especialmente cuando exista un conflicto entre sus allegados. De otra
manera, la elección del representante recaerá en el propio médico y puede
resultar arbitraria o influenciable. El médico, de hecho, puede ser obligado
a elegir entre los allegados que presentan opiniones divergentes y difíciles
de valorar según los criterios recogidos en la LAP (especialmente cuando
son varias las opciones terapéuticas). Por ejemplo, cuando se trate del
sometimiento a una intervención que no presenta riesgo para la vida del
paciente, pero sí para su salud, la determinación de la decisión más
favorable puede no ser tan fácil, especialmente teniendo en cuenta el
proyecto vital del paciente en cuestión y, como consecuencia, su salud
psicológica. Puede que también tenga que decidir con quien contactar, si
el paciente está solo. Además, como se ha señalado antes, siguiendo a
RODRÍGUEZ LÓPEZ262, siempre seguirá habiendo riesgo de acciones
261
ATELA BILBAO, A./GARAY ISASI, J., “La Ley 41/2002 de derechos del paciente.
Avances, deficiencias y problemática”, en GONZÁLEZ SALINAS, P./LIZARRAGA
BONELLI, E. (coord.), Autonomía del paciente, información e historia clínica (Estudios
sobre la Ley 41/2002, de 14 de noviembre), Civitas, Madrid, 2004, pág. 49.
262
Véase la nota núm. 260.
171
legales de otras personas que también pretenden representar al paciente en

una situación concreta.
A la luz de las previsiones legales vigentes (exceptuando el caso de

las CCAA valenciana, navarra, murciana y gallega)263, desde el punto de
vista del médico, no resulta claro cuál de los allegados del paciente podría
autorizar el tratamiento. A mi juicio, no se puede requerir de un profesional
sanitario que busque la solución acudiendo a diversos preceptos contenidos
en otras normas legales, como sugieren los autores mencionados
previamente. Lo más correcto sería acudir al juez para que sea este quien
adopte la decisión conforme al interés del paciente, valorando las pruebas
aportadas por los familiares relativas a las opiniones expresadas por el
paciente cuando conservaba su capacidad. En relación con una emergencia
médica, se dispone que es al mismo médico a quien le corresponde proteger
al paciente y tomar la decisión, estableciendo que, si no se dispone del
tiempo suficiente para poder conseguir la autorización, “los profesionales
sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o
salud del paciente, amparados por las causas de justificación de
cumplimiento de un deber y de estado de necesidad” [art. 9.6 LAP]. Por
ello, la situación de conflicto entre los posibles representantes del paciente
solo puede presentarse en las intervenciones que no tienen carácter urgente,
habiendo tiempo para conseguir una autorización judicial de las
actuaciones propuestas.
Para poder tomar una decisión contraria a la preservación de la vida

o salud del paciente, sería necesario probar que la prolongación de su vida
263
Es importante matizar que existen regulaciones autonómicas que solventan el
problema, aunque no es el caso de todas las CCAA.
172
no cumple con los requisitos impuestos por el art. 9.7 LAP, en el que se
dispone que “la prestación del consentimiento por representación será
adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya
que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad
personal”. Sopesar esta argumentación resultará muy importante,
especialmente en los conflictos sobre la retirada de un soporte vital, como
el que se dio en el sonado caso Conservatorship of Wendland (2001)264. El
artículo citado, además, asegura la participación del paciente en la toma de
decisión. Así, mediante las previsiones contenidas en el art. 9.6 y 9.7 LAP,
se garantiza el respeto de su autonomía, asegurando, al mismo tiempo, la
protección de su vida y salud.
De todas maneras, en cuanto a la prestación del consentimiento

informado por representación, la propuesta que más armoniza con el
espíritu de la ley es la prestación del consentimiento preferentemente por
la persona designada por el propio paciente, conforme con lo sugerido por
RODRÍGUEZ LÓPEZ265. El legislador mismo – en el art. 11 LAP, relativo
al documento de instrucciones previas – dota al paciente de la facultad de
elegir una persona que velará por el cumplimiento de su voluntad en el
ámbito médico, disponiendo que “El otorgante del documento puede
designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva como
interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el
cumplimiento de las instrucciones previas”. Como bien indica VILLAR
ABAD, “establecido expresamente un representante, será aquél quien
264
Conservatorship of Wendland (2001) 26 Cal.4th 519, 28 P.3d. 151, 110 Cal. Rptr.2d
412, 00 Cal. Daily Op. Serv. 6867.
265
Véase la página 170.
173
habrá de tomar la decisión, de acuerdo con su criterio, liberándose a los

profesionales y familiares de tal responsabilidad”266. La autora citada
añade que, precisamente en el caso en el que exista alguna discrepancia
entre el supuesto de hecho previsto en las Instrucciones Previas y las
circunstancias reales del paciente, la figura del representante designado en
el documento que las contiene cobraría trascendencia267.
Ciertamente, a la hora de regular el orden de preferencia de los

allegados que prestarán el consentimiento por representación, se debería
priorizar a la persona que fue designada por el paciente o, en su falta, la
que conoce su voluntad relativa a la intervención propuesta. El problema
surge cuando no se puede determinar con certeza cuál sería su voluntad.
En este caso, lo más importante es que el representante sea el sujeto que
más relación tenga con el paciente, pudiendo, de este modo, determinar de
la mejor manera posible qué actuaciones van en su interés, de acuerdo con
sus circunstancias personales y su situación.
El consentimiento por representación se prestará también cuando se

trate de los incapacitados judicialmente en cuya sentencia de
incapacitación se establezca dicha necesidad. En este caso, lo prestará el
representante legal del incapacitado [art. 9.3b LAP]. Además, el
representante legal del paciente autorizará la intervención con la
participación de un incapacitado, en cuya sentencia de incapacitación no
266
VILLAR ABAD, G., “La regulación de las Instrucciones Previas en la Ley 41/2002”,
en GONZÁLEZ SALINAS, P./LIZARRAGA BONELLI, E. (coord.), Autonomía del
Paciente, Información e Historia Clínica (Estudios sobre la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre), Civitas, Madrid, 2004, pág. 339.
267
Idem.
174
se limita su capacidad para tomar decisiones en el ámbito médico, que, en

este momento, se encuentra en un estado de incapacidad de hecho (por
ejemplo, en un estado de embriaguez). Regular expresamente esta
posibilidad sin duda contribuye a la mayor agilización del proceso de
asistencia médica, dispensando al médico de la necesidad de solicitar la
autorización de la intervención o el nombramiento de un representante para
esta circunstancia. Dependiendo del caso concreto, el paciente será
representado por el tutor, el curador o el defensor judicial asignados.
A pesar de ello, se dispone que, para proceder con el internamiento

no voluntario por razón de un trastorno psíquico del paciente incapaz de
hecho de expresar el consentimiento informado, sometido a la patria
potestad o tutela, será preciso obtener la autorización judicial [art. 763
LEC]. En la misma línea, el art. 271 Cc dispone que el tutor tendrá que
solicitar la autorización judicial siempre y cuando esté ante un caso de
internamiento del tutelado en un establecimiento de salud mental. Parece
que el recurso a la decisión judicial permite el mejor cumplimiento de las
garantías de los derechos del sujeto en cuestión, ya que se evitan los
posibles abusos. Según lo establecido en el art. 273 Cc, “el Juez oirá al
Ministerio Fiscal y al tutelado, si fuese mayor de doce años o lo considera
oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados o estime
pertinentes” antes de tomar la decisión sobre el ingreso en uno de estos
establecimientos. En cuanto a los menores, también se requiere un informe
previo de los servicios de asistencia al menor [art. 763 LEC]. Además,
dado el derecho del menor a ser oído [art. 9 LPJM], si se tratase de un
menor el juez deberá escuchar y tener en cuenta su opinión, siempre
proporcionalmente a su edad y madurez.
175
Por otro lado, en el caso del paciente incapacitado que se encuentre

bajo la curatela, el curador prestará el consentimiento informado por
representación siempre que así se establezca en la sentencia de
incapacitación y, asimismo, en los demás casos en los que al paciente no
se le considere capaz de hecho para poder prestar el consentimiento
informado personalmente. Igualmente, el curador prestará el
consentimiento informado en los casos en los que al tutor le correspondería
solicitar la autorización judicial, conforme al art. 290 Cc.
Finalmente, según lo establecido en el art. 299 Cc, el consentimiento

informado se recabará del defensor judicial cuando exista conflicto de
intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o
el curador. Aunque, si son los dos padres quienes ejercen la tutela y hay un
conflicto de intereses solamente con uno de ellos, es el otro quien debe
representar al menor o incapacitado [art. 299.1º Cc]. El defensor judicial
también prestará el consentimiento en sustitución del tutor o del curador
cuando a ellos les resulte imposible hacerlo, hasta que puedan asumir sus
obligaciones de nuevo, o hasta que la función del tutor o del curador se
confiera a otra persona [art. 299.2º Cc].
Además, como señala RODRÍGUEZ LÓPEZ, la representación y la

defensa del paciente durante el periodo precedente al fin del procedimiento
de incapacitación tendrá que ser asumida por el Ministerio Fiscal268,
aunque, a mi parecer, sería preferible que esta representación, en lo relativo
a su derecho a la autonomía en el ámbito sanitario, se limitase a los
supuestos en los cuales se estimara que el paciente no posee la capacidad
268
176
real de consentir. Y es que, en el caso contrario, existe el riesgo de que se

prive al paciente de la posibilidad de ejercicio de uno de sus derechos
fundamentales sin existir la justificación suficiente para ello, pues una
intervención concreta puede no estar incluida en la posterior sentencia de
incapacitación como un supuesto que requiere la representación.
4.2 El consentimiento informado de los menores de edad según la

normativa estatal
4.2.1 El modelo general
Conforme a las previsiones de la LAP, la regla general es la

expresión del consentimiento informado en persona [art. 8.1 LAP] y
prestarlo por representación sólo constituye una excepción.
Del mismo modo se trata la cuestión de los menores, quienes

prestarán el consentimiento informado por sí mismos siempre y cuando no
tengan la capacidad modificada judicialmente, o, en el caso de que así
fuera, cuando la sentencia de incapacitación no prevea la prestación del
consentimiento informado por representación [art. 9.3.)a LAP] y, a la vez,
tengan 16 años cumplidos [art. 9.4 LAP] y no se trate de una intervención
que se enmarque en el ámbito de los ensayos clínicos, las técnicas de
reproducción humana asistida y la interrupción voluntaria del embarazo
[art. 9.5 LAP]. Empero, se añade que, tratándose de una intervención
médica que entraña un riesgo grave para la vida o la salud del menor,
incluso si éste tuviera cumplidos 16 años, el consentimiento debe ser
prestado por su representante legal después de haber considerado la
opinión del menor conforme con su edad y madurez [art. 9.4, frase
segunda, LAP]. Además, para poder prestar el consentimiento por sí
177
mismos, estos menores tendrán que ser considerados capaces de hecho [art.
9.3.c) LAP].
De este modo, de la prestación personal del consentimiento

informado, en el caso de los menores de edad que han cumplido 16 años y
son capaces de hecho, se exceptúan las actuaciones que conllevan riesgo
grave para su vida o salud, así como ciertas intervenciones mencionadas
supra. En estos supuestos, para poder consentir eficazmente a su libre
albedrío, es necesario alcanzar la mayoría de edad. Por otra parte, para
proceder con la interrupción voluntaria del embarazo en los menores de
edad o las personas con capacidad modificada judicialmente, se requiere
tanto su manifestación de voluntad, como el consentimiento expreso de sus
representantes legales [art. 9.5, frase segunda, LAP]. Todos los conflictos
que puedan surgir en este contexto deben ser resueltos conforme a las
regulaciones contenidas en el Cc [art. 9.5, frase tercera, LAP].
Además, se establece que los menores que no han alcanzado 16 años

deberían consentir por sí mismos siempre y cuando posean una capacidad
real que les permita ser considerados intelectual y emocionalmente capaces
de comprender el alcance de la intervención que constituye el objeto del
consentimiento [art. 9.3c LAP] y, a la vez, su sentencia de incapacitación,
si fueran incapacitados, no recoja los supuestos relativos a su salud como
necesitados de representación [art. 9.3b LAP]. De este modo, como se
indica en la doctrina mayoritaria269, la posibilidad de prestar el
consentimiento informado por los menores es independiente de la edad.
269
Véase, por todos, BLASCO IGUAL, M. C., “El consentimiento informado del menor
de edad en materia sanitaria” en Revista de Bioética y Derecho, Núm. 35, 2015, pág. 38;
178
La solución adoptada otorga a los menores unas facultades decisorias

muy amplias, atendiendo a la capacidad real que tienen y promoviendo su
autonomía y su desarrollo personal. Esto es de una gran importancia, ya
que permite a los menores tanto un desarrollo más complejo, como la
adquisición gradual de las diferentes competencias y, consiguientemente,
la experiencia. La maduración del menor es un proceso continuo y así
debería ser su entrada en el ejercicio de los derechos y la atribución de las
responsabilidades. Como bien se indica en la Exposición de Motivos de la
LPJM, “la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección
a la infancia es promover su autonomía como sujetos”270.
4.2.2 El menor maduro
Conforme con la doctrina del menor maduro, la LAP reconoce a los

menores que tienen capacidad real el derecho a prestar el consentimiento
informado personalmente. En el caso de los menores que han cumplido 16
años la existencia de esta capacidad se presupone, por lo que, salvo las
intervenciones mencionadas anteriormente que constituyen una
excepción271, se les tratará de igual manera que a los mayores de edad. Sin
embargo, en cuanto al consentimiento de los pacientes menores de 16 años,
será necesario realizar una evaluación previa que determine la existencia
de su capacidad de consentir personalmente. Es una idea muy adecuada,
ya que, por un lado, permite que estos niños ejerzan sus derechos por sí
270
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de
modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Exposición de
motivos, apartado 2.
271
Este tema se tratará en el siguiente apartado (4.2.3).
179
mismos y, por otro, impide que se tomen decisiones basadas en las

opiniones de los pacientes que no pueden comprender su situación.
Además, aunque pueda resultar difícil determinar la etapa del

desarrollo en la que se encuentra un niño, el concepto del menor maduro
cobrará una especial importancia en relación con los menores
hospitalizados, los afectados por enfermedades crónicas y una multitud de
intervenciones médicas simples y, a menudo, rutinarias. También resulta
útil en las situaciones en las que la inexistencia de la capacidad del menor
resulta clara.
Ya en el año 1982, en el estudio de WEITHORN y CAMPBELL, se

determinó que los adolescentes de 14 años no diferían de los adultos en
cuanto a sus decisiones sobre los tratamientos propuestos para la diabetes,
la enuresis y la depresión, pero sí en cuanto al tratamiento de la epilepsia272.
Se trataba de una diferencia numéricamente baja, pero estadísticamente
significativa273. Los investigadores apuntaron que la diferencia podría
tener su origen en el distinto contexto social, ya que los tratamientos que
han sido rechazados con una mayor frecuencia por los adolescentes fueron
los que conllevaban el riesgo de provocar los problemas periodontales y,
ocasionalmente, el crecimiento excesivo del vello corporal274. Aunque el
grupo de participantes en el estudio no fue muy amplio, esta investigación
muestra que un menor puede razonar como un adulto a la hora de decidir
272
WEITHORN, L. A./CAMPBELL, S. B., “The Competency of Children and
Adolescents to Make Informed Treatment Decisions”, en Child Development, Núm. 6,
Vol. 53, 1982, pág. 1596.
273
Idem.
274
Idem.
180
sobre su tratamiento, incluso antes de llegar a la edad de 16 años, en

relación con varios tipos de problemas de salud. Sin embargo, esta
habilidad variará según el menor y sus circunstancias.
Así, en la doctrina española, se señala que entre la edad de los siete

y la de los dieciséis años siempre es necesario investigar el estado del
menor para poder determinar si tiene la capacidad para consentir, siendo
difícil que esta capacidad exista en los niños que no han cumplido siete
años275 (aunque también hay autores que establecen otras franjas de edad).
Y es que la capacidad de entender ciertos conceptos abstractos y valorar la
trascendencia de la decisión tomada aumenta junto con el desarrollo
psicológico del menor, por lo que, según este va cumpliendo años, irá
aumentando su capacidad de hecho para prestar el consentimiento
informado. Un menor de muy corta edad puede no entender cómo pueden
influir en su futuro las posibles consecuencias de una intervención (o de su
rechazo). Por ello, también, la determinación de la existencia de su
capacidad debería valorarse siempre en relación con la intervención que
constituye el objeto de su consentimiento276. Esto será especialmente
relevante cuando los efectos de la decisión tomada sean irreversibles, ya
que “normalmente cuanto menor sea el tiempo que dedicamos a la
valoración, más precisa tendrá que ser la relación riesgo/beneficio”277, lo
275
DE LAMA AYMÁ, A., La Protección…, cit., pág. 342.
276
Véase, por todos, idem; SANTOS MORÓN, M. J., “Menores y derechos de la
personalidad…”, cit., pág. 82; SÁNCHEZ-CALERO ARRIBAS, B., La actuación de los
representantes legales en la esfera personal de menores e incapacitados, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2005, pág. 196.
277
ESQUERDA, M./PIFARRE, J./MIQUEL, E., “La valoración de la competencia en el
menor: el salto de la teoría a la práctica clínica”, pág. 74, en DE LA TORRE, J. (edit.),
181
que contribuirá a disminuir el riesgo de un posible error en la evaluación

de la capacidad. Ahora bien, al igual que en el caso de la evaluación de la
capacidad de las personas mayores de edad, la valoración de la madurez
del menor no depende de su decisión relativa a la intervención propuesta,
sino de sus posibilidades de comprensión en lo referente a su
trascendencia.
Es habitual que en la práctica médica surjan dudas acerca del proceso

de la evaluación de la capacidad del menor, puesto que, hoy en día, no
existen ningunos criterios exactos que pudieran ser aceptados
generalmente, permitiendo constatar con toda certeza la existencia de dicha
capacidad en todos los casos que se pueden dar en la realidad clínica. A lo
largo de la evolución de la figura del consentimiento informado y su
gradual implantación en la práctica asistencial se elaboraron varias
propuestas del esquema que podría permitir la aseguración de que el sujeto
en cuestión posee la capacidad suficiente278. No obstante, no son unos
criterios uniformes. Por ejemplo, entre los elementos a tener en cuenta se
propone incluir la posibilidad del entendimiento del menor, su habilidad
para razonar y deliberar con anticipación las consecuencias que puede
tener la intervención sobre su vida y sus objetivos personales, su actitud,
el nivel de dominio de las emociones y el hecho de si la imagen que tenga
Adolescencia, menor maduro y bioética, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid,

2009, págs. 63-78.
278
Véase ibidem, págs. 65-73; SIMÓN LORDA, P., “La evaluación de la capacidad de
los pacientes para tomar decisiones y sus problemas”, en FEITO GRANDE, L., Estudios
de Bioética, Dykinson, Madrid, 2007, págs. 119-154.
182
de la intervención no se encuentra distorsionada por algunas concepciones

fantásticas279.
En la Circular 1/2012, el entonces Fiscal General del Estado,

TORRES-DULCE LIFANTE, hizo hincapié en que la evaluación de la
capacidad debería corroborar que existe “una mínima racionalidad de la
opinión u opción de forma que el deseo expresado sea congruente con los
fines contemplados por quien lo expresa y que éstos sean razonablemente
realizables en el marco de su realidad personal”280. Esta interpretación
refleja también la posición presentada por el Comité de los Derechos del
Niño, que considera a un niño lo suficientemente maduro cuando sea capaz
de “expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e
independiente”281.
Como es bien sabido, un menor de edad se encuentra inmerso en una

etapa de desarrollo y formación de su propia personalidad y, según vaya
viviendo distintas experiencias a lo largo de su existencia, irá configurando
su sistema de valores, sus metas vitales, conociéndose, etc. Por ello, el
nivel de madurez que se tiene a una cierta edad puede diferir por completo
de un niño a otro, desempeñando un papel fundamental en su configuración
279
DEL RÍO SANCHEZ, C., “El consentimiento informado en menores y adolescentes:
Contexto ético-legal y algunas cuestiones problemáticas”, en Informació Psicològica,
Núm. 100, 2010, pág. 65.
280
TORRES-DULCE LIFANTE, E., Circular 1/2012, Fiscalía General del Estado, 3 de
octubre de 2012, pág. 13.
281
Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño,
https://www.unicef.org/ecuador/UNICEF-
ObservacionesGeneralesDelComiteDeLosDerechosDelNino-WEB.pdf#104
183
el conocimiento de la vida adquirido como fruto de los diversos

acontecimientos. De este modo, para evaluar su capacidad, se debe conocer
no solo su historial médico, sino también sus circunstancias personales y
su historia, ya que es lo que podría haber impedido o acelerado su proceso
de maduración. Este aumento de las capacidades psicológicas e
intelectuales de un menor se verá determinado por las circunstancias
externas a él, siempre en relación con la personalidad y las aptitudes
propias del mismo. Es importante, por lo tanto, tener en cuenta “la
capacidad que tienen los niños de recuperarse de situaciones y experiencias
estresantes, dramáticas o violentas. Hay niños con una gran resiliencia
mientras que otros son más frágiles y tardan en recuperarse o no lo hacen
nunca”282. Esta inexistencia de unos criterios unívocos es una verdadera
desventaja en cuanto a la utilidad real del concepto del menor maduro. En
ciertos casos, la discrepancia entre la opinión del menor y la de sus padres
respecto a la intervención propuesta podría conducir a que el médico se
atuviese directamente a la decisión de los padres, intentando evitar sus
pretensiones posteriores, o, incluso que, teniendo la autorización de los
padres, no se preocupase por consultar debidamente al niño.
Señalar unos criterios claros que podrían servir de pautas para los
profesionales de la salud es muy difícil porque son muchos los factores a
considerar a la hora de evaluar el nivel real de la capacidad de comprensión
de un menor concreto. Como indica DEL RÍO SÁNCHEZ, “trabajar en el
desarrollo de instrumentos o protocolos consensuados para su evaluación
282
ALLUÉ MARTÍNEZ, X., “Factores psicosociales en la salud infantil”, en Trabajo
social y salud, Núm. 56, 2007, pág. 168.
184
de forma objetiva y adecuada es (…) una necesidad”283.

Incuestionablemente, solventar este dilema permitiría implementar las
herramientas que fomentarían la participación del menor en el proceso
decisorio durante toda su infancia y adolescencia. Además, la introducción
de unos protocolos uniformes contribuiría a que los menores capaces de
hecho realmente pudieran consentir por sí mismos, ya que, actualmente, en
muchos casos, por cautela los médicos siguen acudiendo directamente a
sus representantes legales.
Por otra parte, analizando la regulación del consentimiento

informado prestado por un menor maduro, cabría preguntarse quién
debería ser el responsable de evaluar su capacidad de entender la
intervención y sus consecuencias. La ley guarda silencio al respecto. Sin
embargo, el art. 9.3.a) LAP, en relación con los mayores de edad, designa
como responsable de la evaluación de la capacidad del paciente al médico
responsable de la asistencia. Parece que así tendría que ser también en el
caso de los menores de edad. Ciertamente, lo más adecuado desde el punto
de vista práctico sería encomendar dicha evaluación al médico responsable
de la asistencia en primera instancia, ya que es la persona que, de
inmediato, puede darse cuenta del nivel de desarrollo psicológico de su
paciente, especialmente en los casos en los que es evidente que la
capacidad real de tomar la decisión no existe (los niños muy pequeños, los
pacientes bulímicos, etc.). No obstante, si persisten las dudas acerca de
ello, sería conveniente que se acudiera al psicólogo – u otro profesional
con las cualificaciones adecuadas para efectuar el examen de capacidad
mencionado – que podría confirmar que el menor puede prestar el
283
DEL RÍO SANCHEZ, C., El consentimiento…, cit., pág. 66.
185
consentimiento sin que intervengan sus representantes legales. Además,

para no incurrir en un posible error, cuanto mayor es el menor y cuanto
más complicada sea la actuación médica, más recomendable sería acudir a
un psicólogo (u otro especialista).
En relación con esta materia, en el año 1997 se dictó una sentencia284

en la que el TS constató que un menor de trece años no es capaz de rechazar
una intervención que se considere necesaria para la preservación de su
vida. Se trataba de un menor de trece años perteneciente al grupo de los
Testigos de Jehová, quien, ante una transfusión de sangre autorizada por el
juez, reaccionó con verdadero terror. Como efecto, los médicos desistieron
de su realización, considerándola contraproducente. Según apunta LAMA
AYMÁ, comentando el caso, es bien distinto reconocerle al menor que
puede ejercer su derecho a la libertad religiosa sin representación y aceptar,
por otro lado, que tomando la decisión sobre una intervención médica se
niegue a someterse a un tratamiento indispensable para salvar su vida, ya
que el grado de madurez exigido en estos dos supuestos no es el mismo285.
Adicionalmente, se indica que puede haber “comportamientos amparados
por la libertad religiosa en los que la autonomía del menor sea completa y
otros en los que se precisará la tutela o decisión parentales”286.
En definitiva, es muy probable que un menor que rechace una

transfusión de sangre – siendo esta una actuación médica que no conlleva
284
STS (Sala de lo Penal) de 27 de junio de 1997, RJ 1997\4987.
285
DE LAMA AYMÁ, A., La Protección…, cit., pág. 342.
286
MORENO ANTÓN, M., “La libertad religiosa del menor en el contexto sanitario”, en
Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Núm. 15,
2011, pág. 100.
186
ningún riesgo relevante en contraposición a la posibilidad de mantenerle

con vida – no se caracterice por la madurez suficiente para valorar todas
las consecuencias de su acción y, por lo tanto, poder tomar esta decisión
independientemente de sus padres. Posiblemente el discernimiento del
menor está condicionado por su entorno287. Su decisión podría ser,
simplemente, fruto de la manipulación de la comunidad religiosa, sobre
todo a edades tempranas, cuando al menor todo le puede parecer muy
abstracto. Así, la situación de los menores que no han cumplido 16 años y
no están emancipados parece clara: sería muy difícil determinar con toda
seguridad que el menor comprende completamente su situación, lo que
prácticamente imposibilita afirmar la existencia de su capacidad.
Concluyendo, en este caso son los padres quienes deben autorizar el

tratamiento, si es necesario para mantener la salud del menor, o
posiblemente incluso para salvar su vida. Si ellos también se opusieran, el
médico responsable de la asistencia debería pedir una autorización judicial.
Lo mismo ocurriría en cuanto a las decisiones sobre la retirada de un
soporte vital y otros tratamientos de las mismas características. Pese a que
en estos casos se trata de decisiones con unos efectos irreversibles y muy
graves que afectarán a todo el futuro del menor, no sería necesario acudir
287
La política de los miembros de la organización prevé la asistencia y apoyo a los
miembros que se encuentran enfermos, por lo que un paciente Testigo de Jehová raras
veces estará solo en el hospital. Además, la sanción por aceptar una transfusión es la
exclusión del grupo, lo que es otro factor que pone en duda la libertad del paciente en
cuanto a la toma de decisión. Como acertadamente indica GARCÍA RUIZ, Y., “Salud,
autonomía y factor religioso: Una compleja encrucijada en el supuesto de los menores”,
en TOMÁS-VALIENTE LANUZA, C. (coord.), La salud: intimidad y libertades
informativas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 33, la presencia de la comunidad
religiosa puede influir en las decisiones que debe tomar el paciente en cuanto a su salud
y, en efecto, poner en peligro sus derechos más fundamentales.
187
a la excepción que prevé la sustitución de la decisión del menor por la de

sus representantes legales [art. 9.4 LAP], ya que simplemente resultará
imposible constatar la existencia de la capacidad del menor para tomar la
decisión.
4.2.3 Los criterios de la toma de decisión por representación
Cuando se trate de los menores de edad no considerados capaces de

consentir por sí mismos, el consentimiento lo prestarán sus representantes
legales. En este caso, la decisión tendrá que ser adoptada siempre en interés
del menor. Los criterios a seguir para su toma se contienen, por un lado, en
las previsiones de la LAP y, por otro, en las normas generales relativas a
los menores de edad (CDN, LPJM).
A la situación de los menores de edad se aplicará la regulación

establecida con carácter general en el art. 9.6 y 9.7 LAP. Entonces, “la
decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la
vida o salud del paciente” [art. 9.6 LAP] y, a la vez, “la prestación del
consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y
proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor
del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará
en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso
sanitario” [art. 9.7 LAP]. Aunque en el art. 9.6 LAP se indica que el
consentimiento informado debería ser prestado siempre para prolongar la
vida y mejorar la salud del paciente, el art. 9.7 LAP permite adecuar este
criterio a las circunstancias del caso concreto.
La solución adoptada resulta conforme con la normativa general

concerniente a este grupo de sujetos, protegiendo su interés y asegurando
su derecho a ser oídos, puesto que se afirma su participación en la toma de
188
decisiones durante todo el proceso médico y el respeto a su dignidad

personal. Las previsiones de la LAP son bastante ambiguas, pero, gracias
a eso, permiten adaptarse a lo que, en cada caso, será el interés superior del
menor. De este modo, los menores en cuestión siguen protegidos, ya que
no pueden tomar por sí mismos la decisión que podría arriesgar su vida o
dañar seriamente su salud, no siendo imposible que esta decisión sea
mantenida por la autoridad judicial si esto fuera en su mejor interés. Tanto
la CDN como la LPJM apuntan al interés superior del niño como el criterio
más importante para la toma de cualquier decisión que le afecte. Y es que,
como he recordado, a la luz de la CDN, la obligación de asegurar la
supervivencia y el desarrollo del niño se debe realizar en la máxima medida
posible, pero siempre conforme a su interés superior y atendiendo a los
demás derechos reconocidos en la Convención.
En la práctica médica, las decisiones perjudiciales para la salud o la

vida del paciente podrían tomarse, sobre todo, en relación con la limitación
del esfuerzo terapéutico. El dilema se presenta, por ejemplo, en algunos
casos en la pediatría y la neonatología. La solución que más se ajustaría al
criterio del mejor interés del niño se basa en el pronóstico individualizado
que, como señala GONZÁLEZ CARRASCO, tiene “la ventaja de que no
somete a recién nacidos a tratamiento excesivo, ni niega la opción a recién
nacidos solamente por pertenecer a un grupo de mal pronóstico”288. La
autora citada sostiene que la prolongación de la vida a toda costa no
siempre será beneficiosa para el niño. Entre las excepciones a la obligación
288
GONZÁLEZ CARRASCO, E., Autonomía y tratamiento…, cit., pág. 184.
189
de empezar o mantener el soporte vital de un recién nacido se incluyen el

mal pronóstico vital o de supervivencia y la mala calidad de vida289.
El concepto del interés superior del niño, desde el año 2015, también
se encuentra regulado en el Derecho español. En el art. 2 LPJM se indica
cuáles son los criterios a seguir para poder determinarlo en un caso
concreto. Entre ellos se enumera “La protección del derecho a la vida,
supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades
básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y
afectivas” [art. 2.2.a) LPJM], o “La consideración de los deseos,
sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar
progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución
personal, en el proceso de determinación de su interés superior” [art. 2.2.b)
LPJM] y “la preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones,
orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no
discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones,
incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su
personalidad” [art. 2.2.d) LPJM].
Según la regulación, ninguno de estos criterios es prevalente y para

ponderar su importancia a la hora de determinar el interés superior del
menor se deben tener en cuenta, entre otros, “la edad y madurez del menor”
[art. 2.3.a) LPJM] y “el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su
desarrollo” [art. 2.3.c) LPJM]. Además, se deben ponderar elementos
como “la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente” pero
“de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales” [art. 2.3.e)
289
Ibidem, pág. 187.
190
LPJM], así como algunos “otros elementos de ponderación que, en el

supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos
de los menores” [art. 2.3.f) LPJM]. Todos los elementos “deberán ser
valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y
proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés
superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara”
[art. 2.3, párrafo final, LPJM].
Los elementos generales de ponderación indicados en el art. 2 LPJM

tienen un carácter muy general, lo que permite adecuarlos siempre al caso
concreto. En principio, este rasgo es positivo y sigue el modelo de la CDN.
Además, se protege al menor frente a cualquier abuso en la limitación de
sus derechos, disponiendo que los límites a su capacidad de obrar deben
interpretarse de forma restrictiva [art. 2.1 LPJM]. El menor siempre debe
tener la posibilidad de opinar y defender sus valoraciones, que, según el
mismo vaya alcanzando la madurez, irán cobrando peso. Aunque en la
LPJM se da mucha importancia a la supervivencia del niño y la
posibilitación de su desarrollo, viene a ser imposible constatar que en todos
los casos la protección de su vida constituye su interés superior.
Probablemente, así será en la mayoría de los casos, pero no necesariamente
en todos.
Ahora bien, hay que añadir que, resultando la ponderación de los

criterios una acción valorativa, en realidad existe el peligro de que la
decisión final dependa, en gran medida, de las convicciones dominantes en
la sociedad en el momento dado en relación con la intervención propuesta,
que es lo que suele suceder también a la hora de interpretar las previsiones
de la CDN en los diferentes países.
191
4.2.4 La excepción del art. 9.4 LAP: actuaciones de grave

riesgo
4.2.4.1 Los menores no emancipados
Los menores con 16 años cumplidos por regla general prestarán el

consentimiento informado por sí mismos. Sin embargo, aparte de que de la
prestación personal del consentimiento se exceptúen los ensayos clínicos,
las técnicas de reproducción humana asistida y la interrupción voluntaria
del embarazo, a partir del año 2015, mediante la Ley 26/2015, de 28 de
julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia, el legislador decidió limitar su facultad de consentir también
en relación con las actuaciones de grave riesgo para su vida o su salud [art.
9.4 LAP].
Según las previsiones vigentes hoy en día, si la intervención a

realizar entraña un riesgo grave para la salud o la vida del menor, la
decisión corresponderá a sus representantes legales, incluso si este es capaz
de hecho para tomarla por sí mismo. Se añade que los representantes
legales del menor prestarán el consentimiento informado una vez oída y
tenida en cuenta la opinión de este. Simultáneamente, se introduce la
excepción al art. 162 Cc, que regula el ejercicio independiente de los
derechos de la personalidad por los menores con juicio suficiente para ello.
A tenor de la reforma del art. 162 Cc del año 2015, “los responsables
parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de cuidado
y asistencia”. La previsión citada asegura la posibilidad de que los padres
participen activamente en el proceso decisorio. Sin embargo, antes de la
introducción del cambio en el año 2015, estos menores siempre prestaban
el consentimiento informado personalmente. Para garantizar una adecuada
192
protección de estos sujetos se formulaba la excepción redactada: “Sin

embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del
facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta
para la toma de la decisión correspondiente” [art. 9.3, apartado final, LAP
(versión vigente hasta 22 de septiembre 2015)].
Desde luego, por un lado, el cambio parece acertado, ya que la

redacción anterior era de difícil implementación: siendo el menor la
persona que prestaba el consentimiento, parecía que la ley le obligaba a
tener en cuenta la opinión de los padres, algo imposible de garantizar en la
práctica médica. Ahora, además, se ha incluido también al resto de los
representantes legales del menor, no solamente a los padres. En teoría,
pues, el texto actual protege mejor los derechos del menor, asegurando la
involucración de los sujetos responsables del mismo en la toma de
decisiones. Al mismo tiempo, tanto en las previsiones de la LAP, como en
las de la LPJM y la CDN, se garantiza que el menor participará en este
proceso, conforme a su grado de madurez. A la luz de todas las normas
concernientes a los menores de edad, la opinión del menor podría resultar
decisiva en la determinación de su interés superior. Sin embargo, cabe
temer que la nueva redacción del texto ponga en peligro el derecho del
menor maduro a la autonomía, ya que se otorga la facultad de consentir
únicamente a los representantes legales, lo que facilita la toma de
decisiones contrarias a su voluntad.
Ya en el año 2012 – cuando, según la LAP, la decisión relativa a las

situaciones arriesgadas para el menor también le correspondía a él – el
Fiscal General del Estado emitió una Circular donde indicaba que “Estas
situaciones excepcionales de máximo conflicto por la gravedad de los
riesgos y la importancia de los bienes jurídicos en juego, han de superarse
193
priorizando el interés superior del menor y paciente sobre la voluntad

expresada por el mismo o en su caso, por sus representantes legales”290. En
dicho documento se identificaba el interés superior del menor con la
protección de su vida y su salud. Por ello, se argumentaba que “la solución
de los posibles conflictos de intereses cuando estén en juego graves
riesgos, debe partir de la irrelevancia de la voluntad de los menores de
edad, ya expresada por sí mismos o a través de sus representantes legales,
cuando su sentido en uno u otro caso, sea contrario a la indicación médica
cuya omisión comporte riesgo vital grave para la vida o la salud del
paciente menor de edad”291. Las indicaciones eran poco convincentes en
cuanto a la argumentación de que el interés superior del niño iba a ser
siempre identificable con la preservación de su vida. Además, es una idea
totalmente equivocada contraponer la opinión del menor y su interés
superior, puesto que esta opinión es precisamente el modo en el que el
menor puede expresar su personalidad, sus metas vitales y sus
expectativas, y, de este modo, deviene un elemento importante a considerar
a la hora de determinar su interés superior.
De todos modos, no era un planteamiento aislado, lo que permite

intuir que la reforma del año 2015 fue introducida precisamente para
asegurar la protección de la vida y la salud de los menores a costa del
respeto a su autonomía. En relación con el antiguo texto de la excepción
analizada hubo quien indicaba que “se excluye la representación (es decir,
no cabe que otro tome la decisión por el menor), pero no la intervención
290
TORRES-DULCE LIFANTE, E., Circular 1/2012 sobre el tratamiento…, cit., págs.
14-15.
291
Ibidem, pág. 24.
194
de sus guardadores, que deben prestar también su consentimiento, junto al

del menor, como manifestación del deber de velar por él”292. La idea era
difícil de sostener, ya que, por un lado, si la opinión del menor era la
decisiva no tenía sentido la prestación de un segundo consentimiento y, por
otro, la prestación de dos consentimientos del mismo valor jurídico podría
conducir a que se tomasen decisiones contra la voluntad del menor. Algo
imposible, una vez que se hubiese determinado que el menor tenía la
suficiente capacidad para poder prestar el consentimiento informado solo.
Como, conforme al art. 2 LPJM, los límites a la capacidad de obrar del
menor han de ser interpretados de forma restrictiva, a la luz de la redacción
anterior el menor de edad con 16 años cumplidos capaz de hecho siempre
debería haber prestado el consentimiento informado por sí solo.
En cuanto a la regulación vigente hoy en día, sus previsiones serán

aplicables a una serie de supuestos muy diferentes. Por un lado, la
existencia de la excepción analizada permite proteger al menor de
decisiones precipitadas (por ejemplo, de aquellas que podrían conducir a
su sometimiento a una actuación médica que entraña serios riesgos y cuyas
posibilidades de éxito son remotas), que el menor podría tomar sin analizar
la situación a fondo. En este caso, la intervención de los representantes es
muy deseable, especialmente dadas sus obligaciones de considerar la
opinión del menor (según su desarrollo intelectual y emocional a la vez que
su mejor interés). Se asegura la protección de los bienes fundamentales del
menor, intentando evitar un daño muy grave en su salud, o incluso su
292
PARRA LUCÁN, M. A., “La capacidad del paciente para prestar válido
consentimiento informado: el confuso panorama legislativo español”, en Aranzadi digital:
revista quincenal, Núm. 1, 2003 (acceso a través de la base de datos Aranzadi), pág. 6/16.
195
muerte. No obstante, nada impide proceder con la intervención si esta

resultase ser lo mejor para el paciente. Por ejemplo, es muy acertado acudir
a los representantes del menor cuando se trate de intervenciones muy
peligrosas, como por ejemplo lo podrían ser, para ciertos pacientes, la
extirpación de un tumor cerebral, la arteriografía cerebral, el cateterismo
cardiaco o una cirugía a corazón abierto. Es posible que, cuando los riesgos
pesen más que los beneficios, por ejemplo, la participación de los
representantes en el proceso decisorio ayude al menor a valorar las
opciones disponibles. Entre los representantes, el menor y el médico, se
debería llegar a elegir la solución que mejor se ajuste a su interés que, al
fin y al cabo, es el criterio según el cual los representantes deben tomar la
decisión. En estas circunstancias, no hay peligro para la autonomía del
menor, puesto que la aceptación o el rechazo de la intervención se realizará
atendiendo a su personalidad, así como al grado de madurez que presenta.
Sin embargo, la situación puede ser muy diferente cuando se trate de

un menor que se niega a recibir una transfusión sanguínea u otro
tratamiento absolutamente indicado que podría salvar su vida. Estas
cuestiones siguen siendo un tema polémico en la sociedad española, por lo
que resulta mucho más difícil aceptar que la voluntad de una persona
menor de edad sea la decisiva en esta materia. Aunque está claro que
preservar la vida y la salud de un menor de edad no siempre constituye su
interés superior, el hecho de que los únicos sujetos autorizados a expresar
el consentimiento informado sean sus representantes legales aumenta las
posibilidades de que su opinión no se considere en un grado adecuado a su
madurez y la capacidad de hecho que tiene. Realizar una actuación médica
contra la voluntad del menor podría llegar a ser contraproducente. Por ello,
a la hora de determinar su interés superior, también hay que tener en cuenta
196
que proceder con la intervención contra su voluntad incluso puede tener

efectos negativos en su salud. En estas circunstancias, lo más adecuado
sería solicitar una autorización judicial, asegurando que se tome en cuenta
la opinión del menor de manera adecuada.
Cuando el menor no está de acuerdo con la decisión de los padres y

considera que el rechazo del tratamiento decidido por ellos – o su
aceptación – le perjudica, puede acudir al juez para la protección de su
interés, conforme al art. 158 Cc. Ahora bien, para que la protección
ofrecida por este artículo sea efectiva, los menores tienen que saber que
existe tal posibilidad. Por ello, la protección de la autonomía y el derecho
a ser oído de los menores podría ser más eficaz si se introdujera la
institución del consentimiento doble para estos casos. La experiencia
polaca muestra que es un buen modo de asegurarse de que el menor sea
escuchado.
Por otra parte, para solucionar el problema práctico al que se

enfrentan los médicos en estas circunstancias, se indica que si “por razones
de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, (…) los
profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda
de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación
de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad”. La previsión
indica el curso de acción que deben seguir los médicos en el caso urgente,
eximiéndoles de este modo de responsabilidad por actuar contra la
voluntad del paciente o su representante legal. Plasmada en la realidad
clínica, esta previsión lleva a que, en una situación de urgencia, todos los
tratamientos imprescindibles para la salvaguarda de la vida o salud del
menor pasen a ser un tratamiento obligatorio.
197
En la actualidad, dado el desarrollo de los tratamientos destinados a

la prolongación de la vida, la regulación cobra importancia no solo en
cuanto se trate de la negativa a transfusiones sanguíneas o de
intervenciones que conllevan un grave riesgo, sino también en relación con
la autorización de una retirada del soporte vital, como la que se realizó en
el caso Andrea293 en el año 2015, y todos los demás casos donde se acude
a la limitación del esfuerzo terapéutico.
4.2.4.2 Los menores emancipados
La excepción a la prestación personal del consentimiento informado

por los menores con 16 años cumplidos, contenida en el art. 9.4 LAP,
parece no distinguir entre los menores no emancipados y los menores
emancipados. Sin embargo, hay autores que discrepan de este juicio,
señalando que los menores emancipados gozan de plena independencia de
los sujetos que fueron anteriormente sus representantes legales294. Es una
visión muy acertada, dado que un menor emancipado puede regir su
persona como si fuera mayor [art. 323 Cc]. No es de entender que se limite
su capacidad para consentir a una intervención médica si no fuera incapaz
de hecho para hacerlo, por muy grave que sea la actuación propuesta.
293
Andrea era una niña española que sufría de una enfermedad irreversible
neurodegenerativa desde los 8 meses. Su caso tuvo mucha resonancia en los medios de
comunicación en el año 2015, ya que 3 meses después de la aprobación de la Ley gallega
5/2015, de 26 de junio, de derechos y garantías de la dignidad de las personas enfermas
terminales, sus padres solicitaron “una muerte digna” para ella. Al final, se llegó a
suspender la alimentación artificial y la niña falleció a los 12 años.
294
ALVENTOSA DEL RÍO, J., “Consentimiento informado del menor en el ámbito de la
sanidad y la biomedicina en España”, en Revista Boliviana de Derecho, Núm. 20, 2015,
págs. 271-272.
198
Además, impedir que el menor tome la decisión acerca de una

intervención considerada como peligrosa, está estrechamente vinculado
con la protección prevista por el ordenamiento jurídico, que habitualmente
toma la forma de la patria potestad. Y es que, en este caso, los padres están
exentos de los deberes derivados de la patria potestad, ya que esta cesa en
el momento de la emancipación. Puesto que un menor emancipado carece
de representante legal, que es el sujeto indicado por la ley para prestar el
consentimiento en estos casos, la intervención tendría que ser autorizada
por el juez. Sin embargo, se hace difícil justificar tal actuación, dado que
los menores emancipados, conforme al art. 323 Cc, sólo tienen restringida
su capacidad relativa a ciertos actos que podrían afectar negativamente a
su patrimonio. Igualmente, pedir una autorización judicial en el caso de un
menor emancipado, sin un representante legal y siendo capaz de hecho,
parece ir en contra de lo previsto en el art. 2 LPJM, que obliga a la
interpretación restrictiva de los límites a la capacidad de obrar del menor.
Como el art. 6.2 CDN obliga a que los Estados partes garanticen “en la
máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”, surge la
duda de si no se debería intervenir en el proceso decisorio de un menor
emancipado para poder cumplir las obligaciones que recaen en el Estado
en virtud del artículo citado. No obstante, no es de olvidar que este artículo
se debe interpretar conjuntamente con los demás principios generales que
adopta la Convención, respetando su derecho a ser oído y su interés
superior. Claramente, el objetivo no es impedir a un menor que tome
decisiones acerca de su estado de salud; menos aun tratándose de un menor
al que el ordenamiento interno permite regir su persona y sus bienes como
si fuera mayor, estableciendo solamente una excepción en relación con
cuestiones patrimoniales. Cabe dudar de que vaya en interés del menor
199
emancipado, cuya situación se regula del modo descrito, privarle de la

posibilidad de decidir sobre su persona en el ámbito sanitario.
4.3 Las particularidades existentes en el Derecho de las diferentes

CCAA en relación con la capacidad de consentir
Para tener una imagen más completa de las normas existentes en

España que conciernen a la capacidad de prestar el consentimiento
informado, conviene hacer alguna mención de las previsiones contenidas
en las legislaciones de diferentes CCAA. Parte de la regulación autonómica
vigente resulta incoherente con las reglas descritas con anterioridad, lo que
se debe, sobre todo, a que muchas previsiones son anteriores a la normativa
estatal o, siendo posteriores, no han atendido sus cambios más recientes.
Aunque estas regulaciones solamente serán aplicables en cuanto no

contradigan la normativa estatal, su posible disconformidad con la LAP
podría conducir a que el médico responsable de la asistencia médica, al
solicitar el consentimiento informado, en algunos casos se base en las leyes
de su propia CA, no respetando la normativa estatal. Por ello, cabe plantear
la duda de si no se debería propugnar la armonización de las leyes
autonómicas y su corrección, de modo que resulten conformes con la
regulación estatal, particularmente en cuanto a cuestiones tan básicas como
la capacidad del paciente. Esto, sin duda, garantizaría una mejor protección
de los derechos elementales de los pacientes.
En el caso de la CA de La Rioja, el aspecto subjetivo del

consentimiento informado viene regulado por la LSR y coincide en lo
esencial con la normativa estatal, aunque puede sorprender que no se
mencione la limitación de la prestación del consentimiento informado por
los menores capaces de hecho y los menores mayores de 16 años debido a
200
la gravedad de la intervención. También la regulación valenciana – la Ley

de Salud (Ley 10/2014, de 29 de diciembre) – hace una copia fiel de la
regulación estatal anterior (sin recoger la excepción mencionada) en cuanto
al aspecto subjetivo del consentimiento informado. Estas cuestiones las
tratan igualmente la Ley de Salud de Aragón (Ley 6/2002, de 15 de abril),
la Ley sobre los derechos de información concernientes a la salud y la
autonomía del paciente, y la documentación clínica (Ley 21/2000, de 29
de diciembre) de Cataluña y la Ley de Salud de Las Islas Baleares (Ley
5/2003, de 4 de abril). De un modo parecido también se regula la
prestación del consentimiento informado por representación en el Decreto
38/2012, de 13 de marzo, sobre historia clínica y derechos y obligaciones
de pacientes y profesionales de la salud en materia de documentación
clínica del País Vasco, aunque el Decreto citado remite directamente a la
LAP, tal como lo hace, también, la Ley de Ordenación Sanitaria de
Cantabria (Ley 7/2002, de 10 de diciembre).
En el caso de la regulación navarra, en la Ley Foral sobre los

derechos del paciente a las voluntades anticipadas, a la información y a
la documentación clínica de Navarra (Ley Foral 11/2002, de 6 de mayo)
no se menciona la excepción relativa a la intervención que supone un
riesgo grave en relación con el consentimiento de los menores con 16 años
cumplidos. Sin embargo, sí lo hace la Ley Foral de derechos y deberes de
las personas en materia de salud en la Comunidad Foral de Navarra (Ley
Foral 17/2010, de 8 de noviembre), que repite el texto de la LAP anterior
a la reforma del año 2015. En efecto, el art. 51 de la Ley Foral 17/2010
señala que en este caso “los padres serán informados y su opinión será
tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente”, al igual que
lo hacen la Ley sobre derechos y deberes en materia de salud de Castilla-
201
La Mancha (Ley 5/2010, de 24 de junio de 2010), la Ley de información

sanitaria y autonomía del paciente (Ley 3/2005, de 8 de julio) de
Extremadura, la Ley de los derechos y deberes de los usuarios del sistema
sanitario de la región de Murcia (Ley 3/2009, de 11 de mayo) y la Ley
reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los
pacientes de Galicia (Ley 3/2001, de 28 de mayo).
Del mismo modo lo hacía el Decreto 246/2005, de 8 de noviembre,

por el que se regula el ejercicio del derecho de las personas menores de
edad a recibir atención sanitaria en condiciones adaptadas a las
necesidades propias de su edad y desarrollo y se crea el Consejo de Salud
de las Personas Menores de Edad adoptado en Andalucía. Sin embargo,
ya en la Ley de los derechos y la atención al menor de Andalucía (Ley
1/1998, de 20 de abril) se matizó que para las intervenciones que suponen
un riesgo para la vida del niño es necesario recabar el consentimiento de
los padres “en los términos establecidos en la legislación vigente”.
Una de las diferencias importantes en cuanto a la regulación de la

prestación del consentimiento informado por representación se presenta en
las regulaciones valenciana, navarra, murciana y gallega. En estas CCAA
se indica el orden de preferencia a la hora de elegir la persona que prestará
el consentimiento informado por representación, lo que sin duda es un paso
hacia la facilitación del trabajo del personal sanitario, ya que, como se ha
dicho con anterioridad, no parece una idea acertada requerir que el
facultativo, en situaciones conflictivas, tenga que buscar las pautas para
elegir a uno de los allegados potencialmente autorizados para emitir un
consentimiento informado por representación, teniendo que basarse en la
analogía con lo establecido en algunos preceptos legales que no se refieren
202
al ejercicio de su profesión. La regulación responde, consecuentemente, a

una de las necesidades básicas de la realidad clínica.
4.4 El documento de voluntades anticipadas295
4.4.1 El concepto de las instrucciones previas
La regulación de la prestación del consentimiento informado y la

capacidad del paciente están estrechamente enlazadas con la cuestión del
llamado testamento vital. En España, el mismo viene reconocido por el
legislador como un mecanismo de exteriorización de la voluntad en
relación con supuestos futuros e inciertos y se denomina instrucciones
previas. Su introducción en el ordenamiento jurídico, sin duda, es un paso
más hacia la consolidación del principio de la autonomía del paciente, ya
que la figura constituye un intento de garantizar la toma en cuenta de su
voluntad, incluso más allá de los supuestos en los que presenta la capacidad
plena para ejercer su derecho a la integridad física y psíquica. Por ello,
considero, conforme con la doctrina mayoritaria296, que tanto el
consentimiento informado como el documento de voluntades anticipadas
se otorgan en ejercicio del derecho a la integridad física y psíquica297.
295
En esta tesis las expresiones “testamento vital”, “voluntades anticipadas” e
“instrucciones previas” se utilizarán como sinónimos. No se incidirá en el debate doctrinal
acerca del alcance del concepto de las expresiones indicadas, aunque cabe añadir que los
autores que diferencian su significado constituyen una minoría dentro de la doctrina
española.
296
Véase, por todos, GUERRA VAQUERO, A., Y., Voluntades anticipadas:
Optimización y gestión de su información en España y en la Unión Europea, tesis
doctoral, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2016, pág. 84.
297
De este juicio discrepa DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, Muerte digna y
Constitución: Los límites del testamento vital, Universidad Pontificia de Comillas,
203
Tal como afirma DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, “tanto el

instituto del consentimiento informado como el de las instrucciones
previas, constituyen garantías o mecanismos de protección de un derecho
fundamental, institutos constitucionalmente relevantes que hacen posible
en el ámbito de la relación médico – paciente el contenido objetivo de los
derechos fundamentales”298. Sin embargo, el documento de las
instrucciones previas, a pesar de ser interpretado como tal por una parte de
la doctrina299, no es exactamente un consentimiento informado para
intervenciones futuras. Se trata de una declaración que permitirá constatar
que, en un momento dado, existía una cierta voluntad de su otorgante en
relación con algunas intervenciones y circunstancias hipotéticas. De este
modo, el concepto presenta importantes diferencias en contraposición con
la figura del consentimiento informado.
Según se establece en la LAP, “por el documento de instrucciones

previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta
anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el
momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz
de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su
salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o
de los órganos del mismo” [art. 11.1 LAP]. El contenido de dicho
Madrid, 2009, señalando que el fundamento de las instrucciones previas lo constituye el

derecho a la muerte digna.
298
DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., Muerte digna y Constitución…, cit., pág. 60.
299
Véase, por ejemplo, FERNÁNDEZ CAMPOS, J. A., “Naturaleza y eficacia de los
documentos de Instrucciones Previas”, en Ius et scientia, Núm. 3, Vol. 1, pág. 152;
CANTERO MARTÍNEZ, J., La autonomía del paciente: del consentimiento informado
al testamento vital, Bomarzo, Albacete, 2005, pág. 10.
204
documento tendrá importancia, por lo tanto, primeramente, en el supuesto

en el que, de otra manera, el consentimiento informado fuera prestado por
representación (en cuanto a las personas no incapacitadas judicialmente,
inconscientes o incapaces de hecho por otras causas frente a una
intervención inaplazable, en cuyo caso el consentimiento lo prestarían las
personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho; y en el
caso de los incapacitados judicialmente, por quienes actuarán sus
representantes legales, cuando fueran incapaces de colaborar en la toma de
decisión). La decisión, en estos casos, será tomada bien por el
representante designado por el paciente, bien por el personal médico, sobre
la base de la voluntad expresada. Por otro lado, los médicos tendrán que
tomarlo en consideración cuando el paciente se encuentre en una situación
que conlleve riesgo inmediato grave para su integridad física o psíquica, o
después del fallecimiento del mismo en los casos en los que el personal
sanitario tenga que tomar decisiones sobre el destino del cuerpo y los
órganos del difunto, cuando proceda realizar un análisis genético del
fallecido [art. 48, Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica],
o en relación con la fecundación de su mujer [art. 9, Ley 14/2006, de 26 de
mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida].
4.4.2 El valor jurídico de las instrucciones previas
Considero que las previsiones contenidas en la LAP no permiten la

interpretación del documento de instrucciones previas como una
sustitución del consentimiento informado. Su papel se limita a señalar los
deseos del paciente acerca de medidas terapéuticas y diagnósticas que se
podrían tomar, u omitir, en relación con su salud, en una situación futura.
De este modo, llegado el momento, será posible considerar la opinión del
205
paciente formulada en previsión de ciertas circunstancias, evaluando su

aplicabilidad en relación con la situación real.
Según el art. 11.1 LAP, los deseos del paciente son manifestados para
que su voluntad “se cumpla”; sin embargo, este cumplimiento está
absolutamente condicionado por las circunstancias del caso, incluyendo en
ellas tanto las circunstancias personales del paciente como el estado de la
ciencia médica. En el caso de la identidad de las situaciones prevista y
acaecida, la aplicación del testamento vital del paciente sería vinculante.
Empero, no se aplicarán las instrucciones “que no se correspondan con el
supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de
manifestarlas” [art. 9.3 LAP], garantizando, de este modo, la realización
de una cuidadosa valoración de los deseos expresados. Si hay diferencias
frente a lo indicado en el documento, surgirán las dudas acerca de la
voluntad del otorgante, deviniendo sus deseos solamente unas pautas para
la valoración de la situación, a tenor del art. 9.7 LAP. Por ejemplo, no se
puede descartar que después de varios años, el progreso de la ciencia
ofrezca otras posibilidades para la posible recuperación del paciente que
en su documento de instrucciones previas autorizaba una retirada del
soporte vital para el caso de una enfermedad concreta, que en aquel
momento era incurable y sin posibilidades de mejora. En la misma línea,
ya se ha alegado que “la manifestación de voluntad contenida en el
documento de instrucciones previas se acerca al concepto de
consentimiento informado cuando se prevé una situación en un futuro
próximo para su aplicación en relación con un supuesto concreto que trae
causa en una patología previa. La vinculación de la voluntad manifestada
en estas circunstancias es mayor para el facultativo si además tiene
constancia de que el paciente poseía cuando lo otorgó, información
206
suficiente sobre su diagnóstico, pronóstico y tratamientos posibles. Sin

embargo, las instrucciones previas elaboradas con carácter general y sin
una proyección cierta de aplicación no implican, pese a que el artículo 11
de la Ley básica obliga a su cumplimiento, una vinculación efectiva para
el facultativo, quien habrá de tenerlas en cuenta, como expresaba el artículo
9 del Convenio de Oviedo”300.
Por lo tanto, como se ha dicho, antes de aplicar las instrucciones del

paciente manifestadas en el documento, siempre será necesario realizar una
evaluación de su adecuación. En los casos en que se detecte alguna
disconformidad, el papel del documento y, en todo caso, del representante
(si se hubiera designado en el documento mencionado) será ayudar a
adecuar las instrucciones expresadas anticipadamente a la situación real,
en la medida de lo posible, conforme a lo establecido en el art. 9 CDHB y
en el art. 9.7 LAP. Así, las indicaciones servirán para la toma en
consideración de la voluntad del paciente y asegurarán su participación en
el proceso decisorio, incluso en el caso de una incapacidad de hecho. De
este modo, el escrito, aunque tenga la misma función de proteger la
autonomía del paciente, no será identificable con un consentimiento
informado o su falta.
El análisis de las previsiones relativas al consentimiento informado

por representación y al documento de instrucciones previas apunta a que,
aunque no sea su única función, en la práctica este documento constituye
300
QUIJADA GONZÁLEZ, M. C./TOMÁS Y GARRIDO, G. M., La voluntad
prospectiva en el ámbito sanitario (Contribución al estudio del Documento de
Instrucciones Previas en el Ordenamiento Jurídico Español), Universidad Católica San
Antonio de Murcia, Guadalupe, Murcia, 2011, pág. 336.
207
la vía más simple por la que se podría alegar bien la desconexión del
soporte vital o la cesación de otro tratamiento considerado fútil301, bien la
aplicación de algún tratamiento que adelantase la muerte del paciente
(siendo el adelanto un efecto secundario del tratamiento, como puede
suceder, por ejemplo, en el caso del tratamiento paliativo con morfina) en
los casos del paciente comatoso, gravemente discapacitado o incapaz de
comunicarse con su entorno, etc. Son también los deseos que,
generalmente, más a menudo se incluyen en este tipo de documentos.
En relación con ello, constatar cuáles eran las opiniones del paciente
acerca de este tipo de intervenciones y estados, basándose en sus
declaraciones de voluntad realizadas anticipadamente y aunque no fueran
lo suficientemente concretas para ser aplicadas directamente, podría
disipar las dudas si el mismo llegase a encontrarse en una situación
parecida. Según el art. 9.7 LAP, “la prestación del consentimiento por
representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las
necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con
respeto a su dignidad personal”, lo que parece admitir la posibilidad de no
mantener al paciente con vida de manera artificial, evitando la
prolongación innecesaria de su sufrimiento, incluso en los casos en los que
no existe un documento de instrucciones previas. Mas, no se puede olvidar
que, a la luz del art. 9.6 LAP, “en los casos en los que el consentimiento
301
Dada su complejidad, el concepto de futilidad médica carece de una definición oficial;
sin embargo, siguiendo a GAVICAGOGEASCOA, M. I., El concepto médico de futilidad
y su aplicación clínica, tesis doctoral, Universidad de Navarra, 1995, pág. 225, como un
tratamiento fútil se puede considerar un tratamiento “cuya aplicación a un enfermo está
desaconsejada porque es clínicamente ineficaz, no mejora el pronóstico, los síntomas o
las enfermedades intercurrentes, o porque previsiblemente produciría perjuicios
personales, familiares, económicos o sociales, desproporcionados al beneficio esperado”.
208
haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por

razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos en
los apartados 3 a 5, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al
mayor beneficio para la vida o salud del paciente”. Ni que “Aquellas
decisiones que sean contrarias a dichos intereses deberán ponerse en
conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del
Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo
que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización
judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas
necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por
las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de
necesidad” [art. 9.6 LAP]. Del precepto citado se infiere que la toma de
una de las decisiones mencionadas, al ser contraria a la vida y la salud del
paciente, si el mismo no hubiese otorgado el documento de instrucciones
previas, correspondería en cada caso a la autoridad judicial.
Se puede intuir que, dada la gravedad de la decisión, si no se hubiera

otorgado el documento de instrucciones previas, las decisiones que
autorizan la retirada o no administración de un tratamiento vital se tomarán
raramente y con una gran cautela. Por ello, la figura del testamento vital
cobra importancia, permitiendo constatar de manera más segura la
existencia de las preferencias del paciente declaradas en previsión de este
tipo de situaciones. Registrar la voluntad le da credibilidad y asegura su
toma en cuenta, sean o no conformes con el sistema de valores propio de
las personas involucradas en la toma de decisión por representación.
Además, permite determinar qué tratamientos podrían ser considerados
fútiles desde el punto de vista del paciente.
209
Por otro lado, en el texto legal se añade que no serán aplicadas

indicaciones del paciente que sean contrarias al ordenamiento jurídico, por
lo que en ningún momento será posible que un paciente autorice, por
ejemplo, la realización de la eutanasia activa. Además, al igual que el
consentimiento informado expresado por el paciente o su representante, la
voluntad contenida en el documento de instrucciones previas queda
restringida por los límites de la conducta profesional impuestos por la lex
artis de las profesiones médicas. Dada su dimensión constitucional, las dos
figuras también quedarán sujetas a los límites generales del ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona proyectados al ámbito de la salud.
Asimismo, parece que desde el análisis íntegro de la regulación

relativa al documento de instrucciones previas, respecto a los pacientes
capaces de expresar sus deseos en el momento y, por ello, capaces de
colaborar en la toma de decisiones sanitarias (pero legalmente
considerados incapaces de hecho para prestar por sí mismos el
consentimiento informado), el contenido del documento no será tenido en
cuenta si contiene un rechazo del tratamiento indicado y, a la vez,
contradice la actual voluntad del paciente incapaz, ya que será ésta la que
se considerará al determinar su interés y el curso de la acción a seguir [art.
9.7 LAP]. De este modo, por ejemplo, no sería decisivo el deseo de
rechazar el tratamiento de soporte vital declarado en el documento de
instrucciones previas para el supuesto de un estado avanzado de demencia
si, llegado el caso, el paciente, aunque ya considerado incapaz de aceptar
o rechazar el tratamiento según los criterios legales, pidiera que se iniciase
o no se retirase el soporte vital.
La LAP, de manera general, también aborda el tema de la

formalización del documento. Así, la única condición impuesta por el
210
legislador estatal en esta materia es que sea redactado por escrito [art. 11.2
LAP], dejando la concretización de los requisitos en manos de los
legisladores autonómicos. Estos, por tanto, variarán entre las distintas
CCAA. En previsión de ello, para garantizar la eficacia del documento de
instrucciones previas independientemente del lugar de su procedencia, se
ha dispuesto que “se creará en el Ministerio de Sanidad y Consumo el
Registro nacional de instrucciones previas que se regirá por las normas que
reglamentariamente se determinen, previo acuerdo del Consejo
Interterritorial del Sistema Nacional de Salud” [art. 11.5 LAP]. La
inscripción en dicho Registro debe garantizar su validez e implementación
en la práctica en todo el territorio español, sin importar dónde se presta la
asistencia sanitaria al paciente que se encontrase en alguno de los supuestos
previstos en el documento de instrucciones previas.
Concluyendo: aunque, tanto a la luz del art. 9.7 LAP, como del art.
9 CDHB, el derecho a que la voluntad del paciente expresada
anticipadamente sea tenida en cuenta no se extingue por no estar la misma
recogida en el registro oficial, el poder de dejar constancia de sus
preferencias en un documento registrado protege mejor la autonomía del
afectado, facilitando al mismo tiempo el trabajo de los profesionales de la
salud.
4.4.3 Capacidad para otorgar el documento de instrucciones

previas
En principio, la facultad de otorgar el documento de instrucciones

previas se reserva a las personas mayores de edad capaces de hecho [art.
11.1 LAP], por lo que quedarían excluidos los menores de edad no
emancipados, incluso si son considerados maduros y capaces para la toma
211
de decisiones en el ámbito de la salud, e incluso, posiblemente, los menores

de edad emancipados. En este apartado de la tesis primeramente se
analizará la situación de los pacientes mayores de edad incapacitados y
después el caso de los menores de edad.
La ley no especifica qué se entiende exactamente por el término

“capaz”, entendiendo VILLAR ABAD que deberíamos acudir a los
criterios generales de capacidad del Derecho civil, asumiendo que se trata
de la capacidad de obrar302. Así, según esta autora, para otorgar un
testamento vital el paciente debería tener una plena capacidad de obrar.
No obstante, a la luz de las regulaciones relativas al consentimiento

informado – cuyo eje central lo constituye la existencia de la capacidad
real del sujeto – y la naturaleza de la figura – como una garantía de la
autonomía de la persona –, parecería más adecuado excluir del grupo de
sujetos que pueden otorgar el documento de instrucciones previas tan solo
a los adultos incapacitados expresamente para la toma de decisiones sobre
su salud o a los incapaces de hecho. Así, teniendo en cuenta el objetivo de
la introducción de la figura de las instrucciones previas en el ordenamiento
jurídico, la limitación de la capacidad propuesta por VILLAR ABAD
carece de fundamento. Al no ser una decisión tomada con urgencia, parece
que sería viable permitir otorgar el testamento vital también a los adultos
incapacitados, pero no incapacitados para la toma de decisiones en el
ámbito de la salud, en todo caso, después de haber acreditado su capacidad
302
VILLAR ABAD, G., “La regulación de las Instrucciones…”, cit., págs. 336-337.
212
de hecho para ello303. Lo decisivo debería ser, al igual que en cuanto al

consentimiento informado, la existencia de una capacidad de hecho. Esto
es especialmente recomendable, porque la posibilidad de expresar la
voluntad pro futuro, mediante un procedimiento establecido con las
debidas garantías, permitiría a los pacientes ya afectados por algunos
problemas de salud o enfermedades degenerativas asegurarse de que se
tome en cuenta su voluntad también cuando su estado empeore.
Posiblemente, estos pacientes no tengan ya una capacidad de obrar plena,
sin embargo, todavía podrían ser capaces de hecho para tomar decisiones
relativas a su salud.
Otorgar la posibilidad de expresar los deseos con anticipación a todas

las personas capaces de hecho para hacerlo permitiría asegurar que el
paciente participase en la toma de decisión en todos los casos, al menos en
la medida de lo posible. En general, el paciente incapacitado podrá opinar
sobre la intervención en el momento [art. 9.7 LAP], o bien expresará el
consentimiento informado por sí mismo [art. 9.3.b) LAP]. Por tanto, es
lógico otorgarle la posibilidad de expresar estos deseos también para los
casos en los que fuera inconsciente. Teniendo en cuenta la totalidad de la
regulación, no procede identificar el criterio de la capacidad contenido en
el art. 11.1 LAP con la capacidad de obrar plena, sino más bien con la
capacidad de obrar para la toma de decisiones en el ámbito sanitario. Del
mismo modo se hace hincapié en la capacidad real del sujeto en las pautas
interpretativas del art. 9 CDHB (relativo a las voluntades anticipadas), en
303
De manera análoga al otorgamiento de testamento por un incapacitado cuya sentencia
de incapacitación no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar en un
intervalo lúcido.
213
el que se señala que “this article is designed to cover cases where persons
capable of understanding have previously expressed their consent (that is
either assent or refusal) with regard to foreseeable situations where they
would not be in a position to express an opinion about the intervention”
304
.
La posibilidad de que la voluntad anticipada en materia de salud se

manifieste por una persona incapacitada se recoge expresamente en el art.
4.2 de la Ley 5/2003, de 9 de octubre, de declaración de voluntad vital
anticipada de Andalucía. En dicha ley, como medida de seguridad para
garantizar la existencia de capacidad del incapacitado, se prevé que en el
caso de que el facultativo responsable de la asistencia cuestionase su
capacidad para otorgar el testamento vital, podrá acudir al Ministerio Fiscal
que, por su parte, puede instar un procedimiento de modificación del
alcance de la incapacitación en caso de que lo estime oportuno. La solución
parece muy acertada. Por otra parte, en algunos casos, la inclusión de los
incapacitados que no lo están expresamente para prestar un consentimiento
informado (u otorgar el documento de instrucciones previas) en el grupo
de sujetos que pueden solicitar su registro, iría también en la línea de
protección definida por la CDPD, que insiste en la obligación de “require
health professionals to provide care of the same quality to persons with
disabilities as to others” [art. 25(d)]. La existencia de un documento
registrado, pues, facilita la prueba acerca de la voluntad del paciente
expresada anticipadamente.
304
214
Además, en lo que concierne a las dudas relativas a la protección de

la vida de estos pacientes cabe apuntar que si el paciente que hubiera
rechazado anticipadamente los tratamientos necesarios para su
supervivencia los solicitase hallándose en la situación de incapacidad de
hecho, no habría problema en administrarlos, adecuando el tratamiento a
estas circunstancias imprevistas y permitiéndole la participación en el
proceso médico según sus posibilidades actuales. La voluntad actual es la
que prevalecerá en cada caso ante la expresada pro futuro en relación con
las circunstancias hipotéticas. En el caso de las personas incapaces de
hecho, sin embargo, ninguna de las dos llegaría a tener carácter vinculante,
ya que siempre sería necesario ponderar la voluntad del sujeto – sea la
expresada en el documento de instrucciones previas, sea la expresada
durante la incapacidad de hecho –, acomodándola a la situación concreta,
al criterio médico y, de este modo, al interés del paciente.
Por otro lado, según lo establecido en la LAP, estaremos ante el

testamento vital en el caso en el que “una persona mayor de edad, capaz y
libre, manifiesta anticipadamente su voluntad” [art. 11.1 LAP], por lo que
la posibilidad de que el menor emancipado otorgue un testamento vital
también suscita dudas. Es más, la redacción parece excluir este grupo de
sujetos.
En este contexto, resulta interesante aludir a la Enmienda núm. 46

presentada en el proceso de elaboración de la LAP por el Grupo
Parlamentario Socialista, donde se proponía incluir en el texto del actual
artículo 11 de la LAP a los menores emancipados. En su motivación
podemos leer que “es conveniente incorporar expresamente que un menor
emancipado pueda otorgar documento de voluntades anticipadas ya que,
aunque ello se desprenda de lo previsto en el Código Civil, la mención del
215
artículo 7.2.c) de la Proposición a los menores emancipados hace que sea

aconsejable también dicha mención en este artículo a fin de evitar
interpretaciones que nieguen la capacidad del menor emancipado para
otorgar el citado documento”. Finalmente, la enmienda no se incluyó,
dando paso a la existencia de interpretaciones discrepantes en relación con
su capacidad de otorgar el documento en cuestión.
No obstante, a la luz de la situación legal general de los menores

emancipados, no parece procedente negarles la posibilidad de que otorguen
un documento de instrucciones previas. Al fin y al cabo, según el art. 323
Cc, a un menor emancipado se le concede el derecho a regir su persona y
bienes como si fuera mayor de edad, salvo algunas excepciones relativas a
la esfera patrimonial, lo que tiene como objetivo facilitarle la realización
(sin la representación) de todos los actos jurídicos concernientes a sus
derechos personales que pueden realizar las personas que ya han alcanzado
la mayoría de edad.
La interpretación que excluye a los menores de edad emancipados

del grupo de sujetos autorizados para otorgar el documento de
instrucciones previas es preocupante, ya que parece limitar la posibilidad
de que el menor pueda participar en el proceso decisorio relativo a su salud
en la misma medida que las personas adultas a las que se les reconoce la
misma capacidad real. Y no hay que olvidar que toda limitación a su
capacidad debe ser interpretada restrictivamente [art. 2 LPJM]. Además,
su exclusión sería de difícil justificación, ya que, de todos modos, las
indicaciones previas realizadas por los menores de edad solo se seguirían
en cuanto estuvieran de acuerdo con su interés superior, conforme a la
LPJM y al Derecho internacional, si es que fueron aplicadas en algún
momento anterior a que los mismos cumplieran 18 años [art. 2 LPJM]. Por
216
otro lado, su voluntad expresada con anticipación por cualquier otro medio
también sería valorada en la toma de decisión, conforme a los criterios de
determinación del interés del niño en cuestión [art. 2.1 LPJM]. Por ello, el
otorgamiento de un testamento vital no supone ningún riesgo para estos
sujetos, sino que podría servir de ayuda en cuanto fuera necesario
considerar sus circunstancias personales. El registro de su voluntad
anticipada permitiría constatar con seguridad cuáles eran sus deseos en el
momento de otorgar las instrucciones previas, lo que, por su parte,
permitiría tenerlos en cuenta de manera adecuada.
Por otro lado, en el documento de instrucciones previas no solamente

se puede indicar el rechazo de ciertas medidas terapéuticas, sino también
las preferencias en cuanto a la elección del tratamiento o la voluntad
relacionada con el destino del cuerpo después del fallecimiento. Reconocer
a los menores de edad capaces de hecho la facultad de decidir sobre una
gran cantidad de tratamientos médicos no parece ser congruente con la
prohibición de opinar sobre los mismos pro futuro, sabiendo, además, que
sus instrucciones no serían aplicadas en cuanto no fuesen en su mejor
interés, como ya se ha indicado.
Asimismo, en relación con esta cuestión, destacan las regulaciones

andaluza, valenciana y navarra, reconociendo expresamente la posibilidad
de que los menores emancipados registren su testamento vital [art. 4.1, Ley
5/2003, de declaración de voluntad anticipada de Andalucía, art. 9.1, Ley
Foral 11/2002, sobre los derechos del paciente a las voluntades
anticipadas, a la información y a la documentación clínica de Navarra y
art. 45.1, Ley 10/2014, de la salud de la Comunidad Valenciana]. Así, la
Ley andaluza señala a los menores emancipados como sujetos titulares del
derecho a otorgar el testamento vital, junto a los mayores de edad y los
217
incapacitados cuya capacidad no se limita para ello. La regulación navarra,

por su parte, entre los sujetos al respecto autorizados enumera a los
mayores de edad y a los menores a los que se les reconoce la capacidad
conforme a dicha Ley, es decir los menores emancipados o mayores de 16
años. En la Comunidad Valenciana tal facultad se otorga a los menores
emancipados “con capacidad legal suficiente”.
Según el estudio realizado entre noviembre de 2009 y mayo de 2010,

en relación con las voluntades anticipadas inscritas en los correspondientes
registros de las CCAA, el encargado del Registro de Voluntades Vitales
Anticipadas de Andalucía constató la existencia de tres documentos de
instrucciones previas otorgados por personas que tenían 17 años305. Por su
parte, en enero de 2019, en el Registro Nacional se encontraba una
totalidad de 81 documentos de instrucciones previas otorgados por
menores de edad306. La mayor parte se ha registrado en Cataluña (63),
mientras que los demás proceden de Baleares (9), Comunidad Valenciana
(8), Canarias (2), Navarra (1), Asturias (1) y Andalucía (1). En julio 2020,
esta cantidad se vio reducida a 31, proviniendo los otorgantes menores de
edad de Andalucía (1), Aragón (1), Baleares (11), Cataluña (13),
Comunidad Valenciana (4) y Navarra (1)307. Los datos reflejan el interés
305
QUIJADA GONZÁLEZ, M. C./TOMÁS Y GARRIDO, G. M., La voluntad…, cit.,
pág. 90.
306
Los datos del Registro Nacional de Instrucciones Previas del año 2019 están
disponibles en:
https://www.mscbs.gob.es/ciudadanos/rnip/doc/Documentos-2019/Enero-
2019/DECLARANTES-CON-INSTRUCCION-PREVIA-ACTIVA-POR-
COMUNIDAD-AUTONOMA-Y-GRUPOS-DE-EDAD.pdf (consulta: 30.09.2020).
307
Los datos del Registro Nacional de Instrucciones Previas del año 2020 están
disponibles en:
218
que tienen los menores de edad en dejar constancia de su voluntad para el

futuro incierto.
Sin duda, en este contexto, sería muy recomendable que se

precisasen los criterios de capacidad de los menores de edad en la LAP. La
cantidad de declaraciones de voluntad anticipadas realizadas por este grupo
de sujetos muestra la necesidad de abordar el problema y reducir la posible
desigualdad de los pacientes en cuanto a su posibilidad de expresar la
voluntad acerca de ciertas intervenciones con anticipación, mediante un
documento oficial. Además, permitir expresamente a los menores capaces
de hecho emitir este tipo de documentos fomentaría su mayor participación
en el proceso de toma de decisiones en el ámbito sanitario, en previsión de
situaciones de incapacidad de hecho.
4.4.4 Los problemas prácticos relacionados con la figura
Examinando el testamento vital más detenidamente, tal como fue

introducido en el ordenamiento jurídico español por la LAP, cabe plantear
algunos problemas conectados con su funcionamiento en la práctica
asistencial.
Uno de los mayores riesgos conectados a los testamentos vitales es

la eventualidad de que la voluntad de su otorgante cambie con el tiempo.
Hay varios estudios – realizados en relación con las preferencias de los
pacientes acerca de un posible tratamiento futuro vinculado a una dolencia
ya padecida – que, aunque señalan que la voluntad de los pacientes en la
https://www.mscbs.gob.es/ciudadanos/rnip/doc/Documentos-2020/Julio-
2020/Declarantes_con_Instruccion_Previa_Activa_por_Comunidad_Autonoma_y_grup
os_de_edad.pdf (consulta: 30.09.2020).
219
mayoría de los casos no cambia, también admiten que las posibilidades de

que esto ocurra con el paso del tiempo siguen siendo significativas308. En
otra investigación realizada en relación con la estabilidad de la voluntad de
los pacientes, por un lado se señaló que “patients who consistently stated
that they had a living will at both interviews were more likely to maintain
stable preferences (86% unchanged treatment categories) than patients
who consistently did not have a living will (59% unchanged treatment
categories)”309. Por otro, sin embargo, se concluyó que, aunque la mayoría
de los pacientes que renunciaron a los tratamientos del mantenimiento de
la vida (85%) no cambió sus preferencias, esto solo sugiere que es
importante revisarlas y no asumir la estabilidad de sus elecciones310.
A pesar de lo expuesto, existen algunos estudios que contradicen el

alto índice de estabilidad de la voluntad de los pacientes, como por ejemplo
el de la Revista CHEST, que se refiere a las preferencias relativas a la
resucitación cardiopulmonar y/o la ventilación mecánica de los pacientes
que sufren de enfermedad pulmonar obstructiva crónica, insuficiencia
cardíaca congestiva o enfermedad renal crónica en sus estadios avanzados.
308
Véase por ejemplo PRUCHNO, R. A./ROVINE, M. J./CARTWRIGHT, F./WILSON-
GENDERSON, M., “Stability and Change in Patient Preferences and Spouse Substituted
Judgments Regarding Dialysis Continuation”, en The Journals of Gerontology: Series B,
Núm. 2, Vol. 63, 2008, págs. 81-91; FRIED, T. R./VAN NESS, P. H./BYERS, A.
L./TOWLE, V. R./O’LEARY, J. R./DUBIN, J. A., “Changes in Preferences for Life-
Sustaining Treatment Among Older Persons with Advanced Illness”, en Journal of
General Internal Medicine, Núm. 4, Vol. 22, 2007, págs. 495-501.
309
DANIS, M./GARRETT, J./HARRIS, R./PATRICK, D. L., “Stability of Choices about
Life-Sustaining Treatments”, en Annals of Internal Medicine, Núm. 7, Vol. 120, 1997,
pág. 571.
310
Idem.
220
En el mismo, se indican dos revelaciones importantes: primera, que “38%

of the clinically stable outpatients with advanced COPD, CHF, or CRF
changed their preferences regarding CPR and/or MV at least once during
a 1-year follow-up period” 311; y, segunda, que “only a minority of the
patients who decided at baseline to forego CPR or MV had a stable
preference during that year. Changes in generic health status, mobility,
symptoms of anxiety and depression, and marital status were associated
with changes in preferences regarding life-sustaining treatments,
including changes toward more and less aggressive life-sustaining
treatments”312. Así, parece que no es infrecuente que los pacientes que se
inclinan por rechazar anticipadamente los tratamientos necesarios para
salvarles la vida/mantenerles con vida y se encuentran en una situación de
movilidad limitada que influye negativamente en su calidad de vida,
lleguen a adaptarse a su nueva realidad, cambiando sus preferencias acerca
de los tratamientos mencionados. También es muy importante para la toma
de decisión el factor social.
Sin embargo, la inestabilidad de la voluntad de los pacientes no

parece un argumento suficiente en contra de la utilidad del documento de
instrucciones previas, especialmente teniendo en cuenta que en el caso de
los pacientes que son capaces de manifestar una voluntad contraria a la
declarada anteriormente, incluso siendo incapaces de hecho para decidir
personalmente sobre el tratamiento, esta debería ser la que los médicos
311
JANSSEN, D. J. A./SPRUIT, M. A./SCHOLS, J. M. G. A./COX, B./NAWROT, T.
S./CURTIS, J. R./WOUTERS, F. M., “Predicting Changes in Preferences for Life-
Sustaining Treatment Among Patients With Advanced Chronic Organ Failure”, en
CHEST Journal, Núm. 5, Vol. 141, 2012, pág. 1254.
312
Ibidem, pág. 1258.
221
tuvieran en cuenta, adecuándola a las indicaciones terapéuticas del caso

concreto. Esto sería especialmente relevante en cuanto a los pacientes que
llevan mucho tiempo encontrándose en un estado de incapacidad y podrían
haberse adaptado a su nueva situación, teniendo una vida satisfactoria,
contrariamente a lo que preveían. Así, cuanto más alejado en el tiempo está
el momento del otorgamiento del documento de instrucciones previas
respecto de su implementación, más probable resulta que se manifiesten
más circunstancias que no habían sido previstas. Sin embargo, a la luz de
los estudios citados, y de otros que se han ido realizando en relación con la
materia analizada, también resulta perfectamente factible que una persona
mantenga sus preferencias y hay que reconocer que en el momento en el
que decide preparar su testamento vital tiene claro cuáles son sus deseos.
La respuesta adecuada a los posibles cambios en la voluntad recogida

en los documentos de instrucciones previas sería su periódica revisión por
parte de los pacientes y sus médicos de referencia. Es la única medida que
podría asegurar que el documento esté siempre actualizado y, además, que
se adecúe al estado actual de salud del paciente. Por su parte, la LAP prevé
que las instrucciones previas se pueden revocar o modificar en cualquier
momento [art. 11.4 LAP] y, además, pueden incluir la designación de un
representante del paciente que ayudará al equipo sanitario a tomar el curso
de acción lo más ajustado posible a su voluntad. En este sentido, el
documento de instrucciones previas es un elemento que refuerza la
autonomía del paciente en las situaciones en las que procede la prestación
del consentimiento informado por representación y no una decisión
vinculante tomada con anticipación, como ya se ha señalado.
Otro de los problemas relativos a la regulación de esta institución

jurídica en España, es la falta de participación obligatoria del personal
222
sanitario en la elaboración del documento. En estas circunstancias,

persisten las dudas acerca del grado de información sobre los hipotéticos
cuadros clínicos que puede llegar a tener el paciente emitiendo una
declaración pro futuro. El problema se ve agravado por el tiempo de la
asistencia médica, que, hoy en día, es bastante limitado, por lo que resulta
difícil asegurar que durante las consultas el paciente obtuvo toda la
información relativa a su estado de salud y, además, a los posibles
escenarios a los que se podría enfrentar en el futuro.
Para solventar la crisis de las voluntades anticipadas en los EEUU,

su país de origen, “se ha promovido (…) una nueva modalidad del
documento que no es formalizado por el paciente, sino por el médico o el
personal de enfermería”313, que coexiste con el documento del testamento
vital. Como se indica, “A Physician Orders for Life-Sustaining Treatment
Paradigm Form is completed based on conversations between patients and
health care professionals about goals of care, quality of life, diagnosis,
prognosis and treatment options”314. Para el mejor aprovechamiento de la
posibilidad de expresar su voluntad anticipadamente, el documento de
instrucciones previas español también tendría que redactarse con la
asistencia del médico y en un marco de diálogo, participando el facultativo,
de la manera más activa posible, en la elaboración del documento, o se
deberían introducir los formularios que tendrían carácter auxiliar, de
manera análoga a lo hecho en los EEUU. Sin ello, el mismo carece de
garantías suficientes para ser un mecanismo eficaz de protección de la
autonomía del paciente, ya que la información es indispensable para que la
313
DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., Muerte digna…, cit., pág. 201.
314
Portable medical orders, http://polst.org/ (consultado: 15.11.2020).
223
decisión sea libre y consciente. A mi juicio, se debería propugnar la

regulación de este aspecto.
Otra de las desventajas del documento de instrucciones previas se

refiere a la capacidad de hecho de su otorgante. Generalmente, en las
regulaciones autonómicas se establece la posibilidad de otorgarlo ante
notario, encargado de registro, testigos, etc. No obstante, sin que se
establezcan unas garantías fuertes al respecto es posible que la capacidad
de hecho del paciente no se examine adecuadamente en el momento de su
otorgamiento. La participación del personal sanitario y el fomento del
diálogo solucionaría también este problema.
Concluyendo, el documento de instrucciones previas refuerza la

autonomía del paciente, lo que es, sin duda, un rasgo considerablemente
positivo. No obstante, la regulación existente hoy en día presenta algunas
carencias que deberían ser atendidas para garantizar una protección plena
de su autonomía. En la actualidad, los problemas emergentes a la hora de
implementar las indicaciones del paciente, podrían ser suplidos con una
cautelosa comprobación de todas sus circunstancias, ayudando con la
interpretación de cuál sería su voluntad real en el momento de aplicación
del testamento vital (teniendo en cuenta, asimismo, la antigüedad del
documento, las metas vitales del paciente, el estado de la ciencia, la lex
artis ad hoc, las posibles diferencias entre la hipotética situación descrita
en el documento y la actual, la voluntad actual del mismo si, aunque
incapaz de hecho según la ley, es capaz de expresarla en relación con su
cuadro clínico, las perspectivas de su estado, la cantidad de información
recibida, etc.).
224
Por último, esta institución jurídica está destinada a dar a conocer la

voluntad del paciente acerca de los tratamientos no solamente en cuanto
este decide rechazarlos y en cuanto a las situaciones terminales, sino
también en relación con todos aquellos supuestos en los que proceda la
prestación del consentimiento informado por representación. Por ello, el
documento podría indicar las preferencias del paciente acerca de cualquier
actuación médica.
5. Conclusiones
1ª En los dos países se trata de un modo análogo a las personas adultas

que poseen la capacidad de obrar, facultándolas, siempre que las
circunstancias de hecho no lo impidan, para tomar todas las decisiones
relativas a las intervenciones que les conciernen realizadas en el ámbito
sanitario. De este modo, el límite para poder expresar el consentimiento
informado lo constituye la capacidad considerada siempre en relación con
las circunstancias concretas del caso. Este sistema protege la voluntad y la
autonomía del paciente en forma inalterada, asumiendo que cuando
concurren ciertas circunstancias él mismo podría tomar una decisión que
no se corresponde con sus deseos y que, simplemente, ha sido fruto de la
perturbación de la conciencia. También la existencia de la capacidad real
del paciente se interpreta de manera parecida. Por otro lado, a todos los
pacientes considerados incapaces para prestar el consentimiento informado
por sí mismos (tanto los incapaces de hecho, como los considerados
incapaces ex lege) se les garantiza el derecho a participar activamente en
el proceso decisorio y en la determinación de su mejor interés, según sus
posibilidades.
225
2ª En relación con los pacientes considerados incapaces para tomar la

decisión por sí mismos, el Derecho polaco prevé la intervención judicial
con una mayor frecuencia. Además, llama la atención el reconocimiento
del derecho a la oposición a la intervención que emerge complementando
la construcción del consentimiento informado por sustitución,
especialmente en cuanto no se requiere que sus titulares tengan la
capacidad necesaria para tomar la decisión sobre el tratamiento por sí
mismos. Parece que es un reflejo de la desconfianza en las decisiones
tomadas por terceras personas. Aunque, en contraposición a lo establecido
en el caso español, estos procedimientos pueden ralentizar el proceso
asistencial, constituyen unas garantías añadidas, lo que hay que evaluar
positivamente.
3ª Las garantías de la autonomía de las personas incapacitadas

judicialmente son muy diferentes en los dos países analizados, lo que es
efecto de los diversos modelos de incapacitación adoptados y de la técnica
legislativa. El Derecho español prevé la limitación de la prestación del
consentimiento informado por este grupo de sujetos solamente si así se
establece en la sentencia de incapacitación, lo que es una solución muy
acertada y bien acomodada a la posible existencia de su capacidad de
hecho. En Polonia, la situación de los incapacitados parcialmente no está
regulada de manera satisfactoria, faltando claridad, por lo que la
intervención del legislador resulta urgente. Estas personas deberían poder
consentir personalmente si son capaces de hecho para ello.
4ª La diferencia entre los modelos de protección establecidos con

carácter general se proyecta también en la situación de los menores de
edad. En España la capacidad del menor en muchos casos depende de su
226
capacidad real, mientras que en Polonia solo está reconocida desde que el
menor llegue a una determinada edad, por lo que sería difícil esperar un
planteamiento diferente en cuanto a la determinación de su capacidad en el
ámbito sanitario. El reconocimiento de la capacidad de hecho del menor,
existente en España, es un objetivo hacia el cual, en mi opinión, se debería
avanzar, ya que es lo que mejor refleja la realidad.
Ahora bien, la excepción introducida en el Derecho español en el año 2015

pone en duda la posibilidad de que un menor con 16 años realmente pueda
decidir por sí mismo sobre las intervenciones que conllevan un riesgo
grave para su vida o salud. Tratándose de menores maduros, privarles de
la facultad de decidir parece contribuir a que no se dé un peso adecuado a
su opinión a la hora de tomar la decisión. Sería muy recomendable
modificar las previsiones legales, introduciendo, para estos casos, la
prestación del consentimiento doble, como sucede en Polonia.
Por otro lado, la edad necesaria para la prestación del consentimiento

acumulativo en Polonia debería ser bajada, atendiendo a los postulados
existentes en la doctrina, a la vez que se debería introducir la posibilidad
de la prestación personal e independiente del consentimiento informado
para los menores capaces de hecho en relación con las intervenciones que
no suponen un riesgo grave. Aunque la evaluación de la capacidad de un
menor puede suponer problemas prácticos, hay casos en los que no
surgirán dudas acerca de su existencia. Cuando haya dificultades en su
determinación, la opinión del menor siempre se podría tomar en
consideración en el proceso de la toma de decisión por sustitución.
227
5ª En los dos países se parte del planteamiento de que siempre es mejor

equivocarse a favor de la vida que en su perjuicio, simplemente atendiendo
al criterio médico. Lo evidencia, por ejemplo, la regulación de la actuación
en el caso urgente en un menor de edad: en los dos ordenamientos jurídicos
se prevé la asistencia médica no autorizada si la misma resulta necesaria
para salvar la vida del menor en cuestión cuando no es posible obtener
decisión del órgano competente. Es una previsión importante, ya que
garantiza la seguridad del médico en relación con el ejercicio de su
obligación profesional de prestar ayuda. Su falta obstruiría la prestación de
ayuda médica.
6ª Conforme a los principios internacionales, las decisiones

concernientes a los menores de edad han de ser acordes con su interés
superior. Como se trata de un concepto bastante indeterminado, su
interpretación podría subordinarse a los valores comúnmente aceptados en
la sociedad concreta. En los países examinados, los supuestos
especialmente polémicos son aquellos en los que algunos ven la
disconformidad entre la preservación de la dignidad de la persona y la
preservación o la prolongación de su vida en el contexto sanitario. Dada la
irreversibilidad de las decisiones, la determinación del interés del menor
en la mayoría de estos casos se ajustará a la protección de su vida y su
salud. Aun así, teniendo en cuenta el contexto social y la doctrina del
menor maduro, cada vez más presente en la práctica médica, parece que la
opinión del menor obtendrá una mayor consideración en España.
7ª La situación de los pacientes españoles considerados capaces para el

otorgamiento de un testamento vital presenta una enorme ventaja frente a
los que se encuentran en Polonia, dándoles la posibilidad de asegurarse de
228
que sus deseos van a ser considerados en el caso de una incapacidad

sobrevenida. Aunque el sistema es mejorable, contribuye a la protección
de su autonomía, fomentando su participación en la toma de todas las
decisiones sanitarias. Esta protección, además, se ve reforzada con la
posibilidad de designar un representante, lo que no es posible en Polonia.
8ª Como se ha dicho, la institución jurídica del testamento vital en

España viene reconocida como un mecanismo de exteriorización de la
voluntad del paciente en relación con los supuestos futuros e inciertos que
pueden presentarse en la realidad asistencial. Conforme con la doctrina
mayoritaria, creo que el documento de instrucciones previas se otorga en
ejercicio del derecho a la integridad física y psíquica del paciente. Sin
embargo, considero que el análisis realizado permite descartar la
consideración presentada por parte de la doctrina de las voluntades
anticipadas como un consentimiento prospectivo. En mi opinión, la
investigación llevada a cabo permite concluir que el testamento vital
constituye una declaración que sirve de ayuda para determinar la posible
voluntad del paciente que no se encuentra capaz de tomar la decisión
cuando se plantea la realización de alguna actuación médica. No se trata
de una figura análoga al consentimiento informado por su carencia de
carácter vinculante y la susceptibilidad de interpretación.
9ª La regulación española de las voluntades anticipadas dista mucho de

ser perfecta. Aunque su introducción en el ordenamiento jurídico refuerza
el principio de la autonomía del paciente, permitiendo tener en cuenta sus
deseos incluso cuando este pierda su capacidad, las previsiones adoptadas
carecen de las garantías necesarias para una plena protección del mismo.
229
En la mayoría de las CCAA no existen las previsiones imprescindibles para

asegurar que los deseos contenidos en el documento de instrucciones
previas son expresados por una persona capaz de hecho, informada y
consciente de la trascendencia de lo que manifiesta.
Por otro lado, falta claridad en cuanto a la designación de los titulares del
derecho a otorgar el documento de instrucciones previas. En mi opinión,
en este grupo de sujetos se deberían incluir todas las personas capaces de
hecho para expresar el consentimiento informado, lo que satisfaría la ratio
legis de la figura, que es disponer de una constatación de los deseos del
paciente expresados con anterioridad para poder determinar su posible
voluntad en relación con las intervenciones médicas que se plantean en el
momento que este no es capaz de hecho para expresar un consentimiento
informado.
Además, sería recomendable que el documento se otorgase en cooperación

con el médico de referencia y fuera revisado con cierta periodicidad.
10ª A consecuencia de la creciente movilidad de las personas,

favorecida, además, por el principio de la libre circulación dentro de las
fronteras de la UE, sería conveniente que se creara un registro europeo de
voluntades anticipadas, que integraría los registros nacionales de los países
que, como España, ya han regulado la cuestión. Esto garantizaría una mejor
protección de su autonomía.
230
LA INFORMACIÓN ▪
CAPÍTULO IV. LA INFORMACIÓN
1. Planteamiento
Exigir que los pacientes obtengan una información adecuada es

esencial, ya que, únicamente teniéndola, el sujeto es capaz de tomar una
decisión verdaderamente autónoma. Está claro que la mayoría de los
pacientes son personas que se caracterizan por un muy bajo conocimiento
de la terapéutica, por no mencionar que los mismos médicos están
especializados en diferentes áreas de la medicina y el conocimiento de las
áreas que no les corresponden puede resultarles completamente ajeno. Si
no reciben una información ajustada a sus necesidades, no serán capaces
de consentir, no siendo conscientes de la trascendencia de sus decisiones.
Siguiendo a CANTERO MARTÍNEZ, esta dependencia del derecho

al consentimiento informado del derecho a la información permite calificar
“el derecho al consentimiento informado como un derecho de carácter
bifásico, en la medida en que sólo puede ser eficazmente ejercitado si
previamente ha habido la correspondiente información”315. Esto, sin
perjuicio de que el deber de informar existe también independientemente
del derecho a autorizar la actuación médica, dado que los pacientes tienen
derecho a ser informados sobre su estado también cuando no se les propone
ninguna intervención. En estas líneas solo se tratará el tema de la
información en cuanto se relacione directamente con la figura del
consentimiento informado.
315
CANTERO MARTÍNEZ, J., La autonomía del paciente…, cit., pág. 12.
231
▪ PRIMERA PARTE – CAPÍTULO IV
Determinar el contenido de la información requerida para que un

consentimiento informado sea reconocido como válido es también de vital
importancia desde la perspectiva de los profesionales de la salud, debido a
que son los responsables de suministrarla y, como se matiza en la literatura,
la validez y la eficacia de la autorización tendrá extensión “hasta donde [el
paciente] haya sido informado”316.
El rápido desarrollo de las ciencias médicas trajo consigo no solo la

multiplicación de las opciones de tratamiento y un gran abanico de
posibilidades de elección para los pacientes, sino, además,
desgraciadamente, la sucesiva despersonalización de las relaciones entre
los profesionales de la salud y los usuarios de los servicios sanitarios.
Como señala LAÍN ENTRALGO, refiriéndose a este vínculo, “Aunque en
su fundamento sea una vinculación interpersonal cuasi-diádica, esa
relación está esencialmente inserta en un cuadro de referencias sociales y
se halla parcialmente determinada por él”317. En la relación médico –
paciente dejaron también su huella, de manera inevitable, la
transformación del sistema sanitario y la consiguiente masificación de las
consultas. En esta perspectiva, la introducción de las exigencias legales
relativas al consentimiento y la información desencadenó la aparición y
veloz progreso de la llamada medicina defensiva, que se manifestó
principalmente mediante el desarrollo de políticas de los centros de salud
que burocratizaron el proceso de prestación del consentimiento
316
GALÁN CORTÉS, J. C., El consentimiento informado del usuario…, cit., pág. 45.
317
LAÍN ENTRALGO, P., El médico y el enfermo, Triacastela, Madrid, 2003, pág. 189.
232
LA INFORMACIÓN ▪
informado318. Y, a pesar de que introducir la exigencia de un

consentimiento informado provocó el empeoramiento de la crisis de estas
relaciones, su correcta implementación en la práctica asistencial es la clave
para la mejora del vínculo interpersonal entre los médicos y los pacientes.
En este contexto, informar debidamente sobre los riesgos inherentes

a la intervención y sus posibles efectos antes de recabar el consentimiento
es uno de los elementos que pueden ayudar a evitar esta
despersonalización, así como la automatización del proceso asistencial.
Por ello, la forma que toma en la práctica médica la obligación legal de
informar, que recae en el personal sanitario, es muy importante. Dada la
profanidad en la medicina de la mayoría de las personas que acuden a los
servicios de salud, el profesional será también responsable de adecuar el
contenido y el modo de proporcionar la información a las posibilidades
cognitivas del paciente en cuestión.
Además, en esta nueva perspectiva, la complicación añadida es que,

como se indica en la doctrina española319, el deber de informar persiste
318
La progresión de la medicina defensiva la explica con claridad el Jefe del Servicio de
Cardiología del Hospital Juan Canalejo de A Coruña, CASTRO BEIRAS, A.,
“Información clínica”, en Información y documentación clínica (Actas del Seminario
Conjunto sobre información y documentación clínica celebrado en Madrid los días 22 y
23 de septiembre de 1997), Vol. 1, Consejo General del Poder Judicial y Ministerio de
Sanidad y Consumo, Madrid, 1998, pág. 206, indicando que “Fenómenos como el tener
la sensación de que a la hora de ser juzgados sobre una presunta negligencia profesional
se va a decidir por apariencias, dado que el decisor no es un experto al no estar
especializado en lo que juzga, obliga a tomar medidas superfluas pero aparentemente
necesarias, (…). Esto mismo se traslada a la información defensiva, como una pérdida
muchas veces de la oportunidad de solucionar un problema, y en otras la de ocasionar más
daño al paciente”.
319
GALÁN CORTÉS, J. C., El consentimiento informado del usuario…, cit., pág. 35.
233
durante todo el tiempo en que el paciente se encuentra bajo los cuidados

del médico, pudiendo darse, en algunos casos, incluso en el periodo
posterior al tratamiento (como en el caso de la medicina voluntaria), lo que
extiende la obligación del médico de informar.
2. Los sujetos responsables de proporcionar la información y los

titulares del derecho a obtenerla
2.1 La regulación en el Derecho polaco
En el ordenamiento jurídico polaco, inicialmente, la obligación de

informar se atribuyó, de manera exclusiva, al médico [art. 31.1 UZLL]. Las
modificaciones en esta materia fueron introducidas junto con la entrada en
vigor de la PPU, en el año 2009, y, en la actualidad, este deber queda
distribuido entre los diferentes actores que participarán en el proceso
médico.
Ya se venía señalando en la doctrina que lo más adecuado sería que

la información fuese suministrada de manera sucesiva por todos los
profesionales que participan en la intervención320, y de modo que, cuanto
más limitado fuera el alcance de actuación de una persona concreta, menor
era su obligación de informar, pudiendo sólo el médico facilitar la
información de manera completa321. El postulado de que el proceso de la
prestación de la información estuviera repartido entre los diferentes
facultativos que atendían al paciente era muy razonable, ya que, en la
práctica, a menudo resulta necesario concretar o ampliar la información
320
ŚWIDERSKA, M., Zgoda Pacjenta…, cit., págs. 97-103.
321
Ibidem, pág. 103.
234
LA INFORMACIÓN ▪
relativa a las actuaciones planeadas, especialmente cuando estas se realicen

por otros especialistas a los que el paciente fue dirigido. En determinados
supuestos, son precisamente las enfermeras y el resto del personal sanitario
quienes están en la mejor posición para proporcionar información sobre las
acciones que realizan, así como la relativa al comportamiento esperado del
paciente durante y después de las mismas.
La obligación de informar al paciente recaerá, por lo tanto y en

general, en las personas que ejercen la profesión médica [art. 9.2 PPU], que
serán, según el artículo 2.1.2) UDL, las personas autorizadas, en virtud de
las leyes específicas, para prestar los servicios de salud y las personas que
han adquirido las calificaciones profesionales para ello en un ámbito
concreto o en una rama particular de la medicina. Además, en el art. 9.8
PPU se señala expresamente que el paciente tiene derecho a obtener la
información – relacionada con su ámbito de actuación – tanto por parte de
la enfermera como de la matrona. De la regulación adoptada se desprende
que, cuando en el proceso asistencial participa más de un médico, la
información debe ser suministrada por todos los médicos, conforme al
ámbito de su asistencia [art. 9.2 PPU]. Así, por ejemplo, en el caso de un
paciente oncológico, el oncólogo será el médico responsable de informar
en lo que corresponde a su ámbito de conocimiento, mientras que los
médicos interconsultores prestarán la información relativa a su área de
especialización. Además, el médico principal, que será en este caso el
oncólogo, también debe explicar al paciente las razones por las que realiza
las interconsultas y sus expectativas en relación con ellas. En este mismo
sentido, ŚWIDERSKA afirma que incluso cuando se trata del médico de
cabecera que remite al paciente a un médico especialista, aquel debe
informar sobre la razón, los fines y los riesgos del tratamiento en la
235
consulta del médico especialista, lo que se debe a la relación de confianza

en la que permanece con el paciente322.
En lo que concierne a los titulares del derecho a la información, en

el art. 31.1 UZLL se dispone que este será el paciente o su representante
legal. En el apartado 5 de este artículo, además, se subraya que el médico
también debe informar a los pacientes que hayan cumplido 16 años. Esta
especificación seguramente se añade a causa del uso de la conjunción
disyuntiva “o” en la determinación de los titulares de la información,
contenida en el apartado 1, que podría inducir a pensar que la información
solo se puede suministrar a uno de los sujetos indicados. De este modo, se
clarifica que, cuando sea procedente, la información podrá ser facilitada
tanto a los representantes legales, como a los pacientes con 16 años
cumplidos. Esto, por su parte, garantiza que la obtengan los menores con
esa edad, así como los demás pacientes en cuyo caso la información se
daría a conocer a sus representantes legales (siendo estos los que van a
emitir el consentimiento), es decir, a los incapacitados judicialmente.
Garantizar que el representante legal del paciente obtenga la

información en todos los casos permite acudir a la figura del privilegio
terapéutico, cuya aplicación obliga a proporcionarle la información [art.
31.4 UZLL]. Además, si el representante legal solo pudiera acceder a la
información cuando tuviera que prestar el consentimiento informado, no
sería capaz de ejercer correctamente sus deberes de cuidado323. La esencia
322
Ibidem, pág. 99. De un modo parecido, BORATYŃSKA, M., Wolny wybór…, cit., pág.
114.
323
JANISZEWSKA, B., “Obowiązki informacyjne lekarza”, en SAFJAN, M./BOSEK, L.
(red.), System Prawa Medycznego..., cit., pág. 1008.
236
LA INFORMACIÓN ▪
de la ayuda que debe prestar el representante legal del incapacitado que

expresará el consentimiento por sí mismo consiste también en apoyarle en
las actuaciones conducentes a la manutención o recuperación de su
salud324.
Al mismo tiempo, se prevé que, si el paciente es menor de 16 años,

inconsciente o incapaz de entender el significado de la información, el
médico suministrará la misma a la “persona cercana” al paciente, según
entiende este término la PPU [art. 31.6 UZLL]. La persona cercana para el
paciente es, pues, el cónyuge, el pariente consanguíneo, el pariente por
afinidad hasta el segundo grado en la línea recta, el representante legal, la
persona que está cohabitando con el paciente325 o la persona señalada por
el paciente [art. 3.1.2) PPU]. Es de notar que, desde el año 2019326, este
grupo incluye todos los parientes consanguíneos del paciente hasta el
324
Idem.
325
La expresión “osoba pozostająca we wspólnym pożyciu” se ha definido en el ATS
compuesto por 7 jueces I KZP 20/15, de 25 de febrero de 2016 (OSNKW 2016/3/19),
indicando que es “una persona que permanece con otra en una relación de hecho en la que
entre ellos existen tanto los vínculos espirituales (emocionales), físicos y económicos (un
hogar común). La determinación de la existencia de dicha relación (…) es posible también
cuando la falta de un determinado vínculo está objetivamente justificada”. Aquí cabe
matizar que la definición citada se elaboró conforme al art. 82 de la Ley sobre el Tribunal
Supremo (vigente en aquel momento) en la que se establecía que si el TS, en el proceso
de conocer un recurso, tenía serias dudas en relación con la interpretación de alguna de
las disposiciones legales que constituyen la base de su pronunciamiento, podía posponer
la conclusión del caso y presentar una cuestión legal para que fuera examinada por el TS,
compuesto en tal caso por 7 jueces. Traducción propia del texto: „osobę, która pozostaje z
inną osobą w takiej relacji faktycznej, w której pomiędzy nimi istnieją jednocześnie więzi
duchowe (emocjonalne), fizyczne oraz gospodarcze (wspólne gospodarstwo domowe).
Ustalenie istnienia takiej relacji (…) jest możliwe także wtedy, gdy brak określonego
rodzaju więzi jest obiektywnie usprawiedliwiony”.
326
La actualización de la ley entró en vigor el día 9 de febrero del año 2019.
237
segundo grado y no, como anteriormente, solo los parientes consanguíneos

hasta el segundo grado en línea recta. Como se señaló en los fundamentos
del proyecto presentado en el año 2017, el cambio fue necesario para poder
considerar como personas cercanas al paciente también a sus hermanos,
que, como se afirmaba, a menudo son las personas que tienen el vínculo
más estrecho con los pacientes, sobre todo con aquellos que sean solteros.
Para garantizar que se satisfaga de manera adecuada el derecho a la

información de los niños que no pueden prestar el consentimiento
informado, se añade que el médico debe informarles en el alcance y la
forma necesarias para el correcto curso del proceso diagnóstico o
terapéutico [art. 31.7 UZLL]. Este artículo también garantiza el derecho de
estos pacientes a ser escuchados, lo que obligatoriamente convierte el
proceso de informar a un menor en una situación de diálogo.
Las previsiones de la UZLL analizadas son convergentes con las que

se incluyen en la PPU en relación con esta problemática [arts. 9.2, 9.7 y
9.8 PPU]. Igualmente, tanto según el art. 9.3 PPU, como el art. 31.2 UZLL,
el paciente, o su representante legal, puede autorizar al médico para que
facilite la información a otras personas. La regulación podría ser de gran
ayuda especialmente si se trata de las personas que conviven con el
paciente o se encargan de su cuidado. Como se indica en la doctrina en
relación con el análisis de la regulación concerniente al guardador de
hecho, el suministro de la información sobre el paciente constituye, en
cierto sentido, el mecanismo de protección de su persona327.
Consecuentemente, pues, el médico puede obtener una información
327
238
LA INFORMACIÓN ▪
relevante sobre el paciente. Además, como se verá más adelante, la

previsión tendrá su importancia también en relación con el uso del
privilegio terapéutico por parte del médico, en la forma que toma esta
excepción a la información en la legislación polaca.
2.2 La regulación en el Derecho español
El Derecho español aborda la cuestión de los sujetos responsables de

informar de manera similar, aunque con una mayor claridad que la
regulación polaca. La similitud de las soluciones adoptadas tiene su raíz en
las características que presenta el proceso de asistencia médica. Las
previsiones introducidas por la LAP concretizan las exigencias relativas a
la información contenidas previamente en la LGS, intentando evitar los
problemas prácticos de la misma índole que los referidos en el apartado
consagrado a esta temática en Polonia.
Así, conforme al art. 4.3 LAP, es “el médico responsable del

paciente” quien debe garantizar el derecho del paciente a la información,
sin perjuicio de que los demás profesionales que le atiendan (o le apliquen
una técnica o un procedimiento concreto) también tengan la obligación de
informarle. Adicionalmente, se especifica que el médico responsable es el
que “tiene a su cargo coordinar la información y la asistencia sanitaria del
paciente o del usuario” [art. 3 LAP]. Este profesional es un “interlocutor
principal” en relación con toda la atención e información que se prestarán
al paciente [art. 3 LAP]. También se dispone que el paciente tiene derecho
a que se le asigne un médico cuyo nombre se le dará a conocer [art. 10.7
LGS]. Cuando este médico no esté presente, sus funciones tienen que ser
asumidas por otro facultativo que forma parte del equipo asistencial [art.
10.7 LGS].
239
Interesante opinión presentó en su momento SÁNCHEZ CARO,

aludiendo al ejemplo de una gastroscopia y afirmando que “el internista
puede indicar una gastroscopia, pero el que produce los riesgos es el
gastroscopista, no el internista y, por tanto, sería en definitiva el que tendría
que informar”328. Sin duda, el profesional que realiza una intervención
concreta es el que mejor puede conocer los riesgos, aunque como indicó
BROGGI I TRIAS, la necesidad de que un especialista, que realiza las
intervenciones, informe “con antelación suficiente al enfermo al que no
conoce (e informar después de sus hallazgos)” conduciría a la disminución
de la cantidad de exploraciones que podría realizar329. Los dos ponentes
citados son partidarios de los acuerdos internos en cuanto a la aportación
de la información al paciente, que, en efecto, parece ser la solución más
adecuada y deseable a la luz de las previsiones legales vigentes.
En lo concerniente a los receptores de la información asistencial, el

titular del derecho a la misma es el paciente [art. 5.1 LAP], que debe
recibirla independientemente de la existencia de su capacidad, también en
el caso de la prestación del consentimiento por representación [art. 5.2
LAP]. Cuando sea procedente, se informará también a su representante
328
SÁNCHEZ CARO, J., Opinión presentada en el debate de la Segunda Sesión, en
Información y Documentación Clínica (Actas del Seminario Conjunto Sobre Información
y Documentación Clínica celebrado en Madrid los días 22 y 23 de septiembre de 1997),
Vol. I, Consejo General del Poder Judicial y Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid,
1998, pág. 260.
329
BROGGI I TRIAS, M. A., Opinión presentada en el debate de la Segunda Sesión, en
Información y Documentación Clínica (Actas del Seminario Conjunto Sobre Información
y Documentación Clínica celebrado en Madrid los días 22 y 23 de septiembre de 1997),
Vol. I, Consejo General del Poder Judicial y Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid,
1998, pág. 262.
240
LA INFORMACIÓN ▪
legal [art. 5.2 LAP]. Además, la ley permite informar a otras personas
vinculadas al paciente, tanto por razones familiares como de hecho, en
cuanto hay un consentimiento expreso o tácito del mismo [art. 5.1 LAP].
Igualmente, se prevé que la información debe ser facilitada a estos sujetos
en cuanto el médico considere que el paciente no tenga la capacidad
suficiente para poder entenderla a causa de su estado [art. 5.3 LAP], lo que,
por un lado, permite llevar a cabo la prestación del consentimiento
informado por estas personas [art. 9.3.a) LAP] y, por otro, posibilita la
comunicación con ellos en el caso de urgencia, cuando el médico debe
consultarles en cuanto sea posible [art. 9.2.b) LAP].
De este modo, tanto en España como en Polonia el acceso a la

información necesaria para la participación en la toma de decisión se
garantiza a todos los sujetos involucrados en el proceso de la prestación
del consentimiento informado. Esta autorización legal es necesaria para
asegurar la protección del paciente a la hora de la prestación del
consentimiento por terceros. Sin embargo, la aplicación de la regulación
que prevé la necesidad del consentimiento del paciente para la facilitación
de la información a sus allegados podría plantear problemas en la práctica
médica. Las dudas pueden surgir acerca de la interpretación de su
comportamiento – identificándolo como un consentimiento o su falta –, así
como en relación con la delimitación de la información que el paciente
permite proporcionar a estos sujetos. En el caso del consentimiento tácito,
habría que partir de la idea de que el paciente permite transmitir la
información solo en la medida en la que pueda anticipar su contenido. En
realidad, pues, es imposible que el médico sepa qué datos quiere el paciente
facilitar a sus acompañantes.
241
3. La transmisión y el contenido de la información
3.1 En Polonia
3.1.1 La configuración legal de la forma y el contenido de la

información
En Polonia, la obligación de informar al paciente se contiene en los

arts. 31 UZLL y 9 PPU. Según la primera de las regulaciones citadas, es
obligatorio proporcionarle al paciente “una información asequible sobre su
estado de salud, diagnóstico, los métodos diagnósticos y terapéuticos, tanto
propuestos como posibles, las consecuencias predecibles de su utilización
u omisión, los resultados del tratamiento y el pronóstico” [art. 31.1 UZLL].
A la vez, conforme con la PPU [art. 9.2], el paciente tiene derecho a que
se le facilite la información “sobre el estado de salud (…), el diagnóstico,
los métodos diagnósticos y terapéuticos, tanto propuestos como posibles,
las consecuencias predecibles de su utilización u omisión, los resultados
del tratamiento y el pronóstico”. Esta información ha de ser proporcionada
por la persona que ejerce una profesión médica conforme con sus
cualificaciones y en el alcance de los servicios de salud prestados [art. 9.2
PPU].
El legislador polaco detalla los elementos de la información que debe

ser facilitada al paciente, pero ¿cuál exactamente debe ser su alcance?
Antes de la entrada en vigor de las previsiones analizadas, la obligación de
recabar un consentimiento informado del paciente se contenía en la Ley
sobre los centros de atención médica (1991) en la que solamente se
especificaba que la información tenía que ser “adecuada” [art. 19.1.3)]. De
este modo, no resultaba necesario proporcionar al paciente una
242
LA INFORMACIÓN ▪
información completa. Sin embargo, este requisito no fue incorporado a la

nueva normativa, donde el legislador optó por señalar que la información
debe ser “asequible”. A la luz de ello, parece que su contenido no debería
limitarse, siendo solo posible su adaptación a las posibilidades de
comprensión del paciente concreto.
La desaparición del requisito de la “adecuación” de la información

lo comenta BORATYŃSKA, haciendo referencia a la existencia de tres
modelos de la información descritos ya por BEAUCHAMP y
CHILDRESS: el modelo del paciente racional, el modelo del médico
racional y el modelo subjetivo330. En este contexto, argumenta que requerir
que se le facilite al paciente la información adecuada para tomar una
decisión alude al modelo subjetivo, ya que cada persona puede considerar
adecuada una información diferente. Como señala, la nueva regulación
tiene un carácter más casuístico, lo que nos conduce a pensar que está más
dirigida a los médicos en comparación con la anterior, dando pautas más
concretas acerca del contenido de la información, cual resulta
especialmente importante en cuanto a las situaciones en las que estos
todavía no conocen las preferencias del paciente331. En la normativa
anterior, en efecto, no se indicaba cuáles debían ser los elementos de la
información. Según esta autora, sin embargo, la supresión del requisito de
la adecuación es criticable y debería encontrarse en la nueva ley junto con
330
Véase BEAUCHAMP, T. L./CHILDRESS, J. F., Principles…, cit., págs. 81-83.
331
243
las previsiones actuales332. Esta opinión también es compartida por

JANISZEWSKA333, entre otros.
Definitivamente, según BORATYŃSKA, el mejor modelo de

información sería un modelo mixto, que fusionara los elementos del
modelo de un paciente racional con los elementos del modelo subjetivo334.
Conforme con la proposición que plantea, la información constaría de dos
partes. La primera parte contendría los datos básicos que debería oír cada
paciente, mientras que la segunda sería más individualizada, constando de
las explicaciones que resultan necesarias en relación con las características
personales del paciente. Subrayó que, para cumplir con la obligación de
informar de manera satisfactoria, la información debe facilitarse en un
proceso de diálogo y no ser un monólogo por parte del médico335.
De un modo parecido describen la obligación de informar

DROZDOWSKA y WOJTAL, cuando hacen referencia al derecho del
paciente a presentar su opinión acerca de la información recibida, recogido
en el art. 9.5 PPU336. Se argumenta que el modelo adoptado, a la luz de los
señalados requerimientos de la UZLL, corresponde al modelo subjetivo,
ya que, de un lado se tiene en cuenta que la información ha de ser asequible
y, por otro lado, su facilitación debe tener la forma de diálogo. La
conclusión del análisis es convergente con la concepción de
332
Ibidem, pág. 103-4.
333
JANISZEWSKA, B., Zgoda na udzielanie…, cit., pág. 417.
334
335
Ibidem, pág. 101.
336
DROZDOWSKA, U./WOJTAL, W., Zgoda i informowanie pacjenta, Biblioteka
Eskulapa, Warszawa, 2010, pág. 54.
244
LA INFORMACIÓN ▪
BORATYŃSKA, ya que, según estos autores, el médico tiene que

facilitarle al paciente, de manera asequible, los datos especificados en el
art. 31.1 UZLL después de haber mantenido con él una conversación que
le permite evaluar qué información resulta importante para paciente en
concreto.
Por otra parte, en relación con el requisito de informar al paciente, el

legislador polaco no establece la obligación de atenerse a ninguna forma
especial, por lo que podría serlo cualquiera que resultara accesible para el
paciente. Esta regla fue confirmada por el TS en el año 2010, afirmando
que la información que proporciona al paciente las condiciones necesarias
para la correcta prestación del consentimiento informado no requiere la
forma escrita337. En la práctica, la forma dominante será verbal o, en
algunos casos, posiblemente escrita, pero la verdad es que para facilitarla
también podrían utilizarse medios audiovisuales o programas informáticos.
Es también en el contexto de la forma de la información donde cobra

importancia el requisito de la adecuación de esta a las posibilidades de
comprensión del paciente concreto, contenido en la normativa actual [art.
31.1 UZLL]. Solamente en cuanto a los pacientes menores de 16 años se
indica que no solo la forma, sino también el alcance de la información debe
ser ajustado a lo que requiere el correcto curso del proceso diagnóstico o
terapéutico [art. 31.7 UZLL]. De ello se desprende que todos los demás
pacientes deberían recibir la información en el mismo grado338. Lo que
variará según sus posibilidades de comprensión no será, por lo tanto, el
337
STS del 8 de julio de 2010, II CSK 117/10, LEX núm. 602677.
338
Salvo si se trata de una situación en la que sea de aplicación la figura del privilegio
terapéutico. Este tema se tratará con detalle más adelante (apartado 5).
245
alcance de la información, sino la forma de su transmisión. Como

consecuencia, la misma información relativa a la intervención debe ser
proporcionada de una manera al paciente que durante su vida cotidiana es
un farmacéutico y de otra, diferente, al paciente cuya profesión está
relacionada con la informática o la mecánica, según las posibilidades de
entendimiento de la materia que tiene cada uno de ellos. También tomará
una forma distinta la información destinada a un adolescente de 17 años y
la dirigida a una persona incapaz de hecho para tomar la decisión por sí
misma, etc. Los datos facilitados tienen que ser conformes tanto con el
contexto profesional y personal de cada persona, como con sus habilidades
de comprensión y funciones cognitivas, sin que la ley citada justifique la
limitación de la información en alguno de estos casos. Solo se habla de su
adecuación con el propósito de asegurar que el receptor la entienda.
Garantizar el mismo grado de información a los pacientes que tienen

derecho a expresar el consentimiento informado personalmente y a los que
solo serán consultados acerca de su opinión relativa a la intervención
propuesta es muy importante, ya que incluso si el paciente no puede
expresar el consentimiento informado por sí mismo tiene que ser
debidamente informado para poder formar su opinión acerca del curso de
acción propuesto, participando de este modo de manera activa en la toma
de decisiones. Aunque, claramente, hay que considerar la posibilidad de
que el contenido de la información, en todo caso, se pueda ver
condicionado por las circunstancias concretas relativas al paciente o a la
misma intervención en cuestión, por ejemplo, en relación con la falta de
tiempo para ampliar la información o con la forma en la que debe ser
proporcionada.
246
LA INFORMACIÓN ▪
3.1.2 El contenido de la información en la jurisprudencia
Las previsiones legales formuladas en las leyes que rigen la figura

del consentimiento informado en Polonia indican cuál debe ser el
contenido de la información para que el consentimiento pueda ser
considerado válido. Así, exceptuando el caso de los menores que no hayan
cumplido los 16 años – que posiblemente recibirán una información menos
extensa –, cada paciente tiene que ser informado sobre su diagnóstico, su
pronóstico, el tratamiento propuesto, sus alternativas y las posibles
consecuencias de su eventual decisión. Aunque las indicaciones parecen
claras y la información debería ser completa, en la práctica médica los
profesionales de la salud siempre se enfrentarán a la necesidad de elegir la
información más relevante, siendo imposible detallar todas las posibles
consecuencias, así como complicaciones, que puede desencadenar una
intervención.
Además, como la medicina no es una ciencia exacta, debido a que el

factor de la reacción biológica de cada paciente es desconocido, resulta
imposible determinar más detalladamente – e in abstracto – el contenido
de la información necesaria para que una decisión pueda ser considerada
debidamente informada. Por otro lado, tanto desde el punto de vista del
médico, como desde la perspectiva de la protección de la autonomía del
paciente, surge la necesidad de que existan unas pautas claras para
identificar el contenido de la información requerida en cada caso concreto.
Por ello, las directrices más concretas relativas a su alcance – tanto en
Polonia, como en España – se han ido formulando en la jurisprudencia.
De este modo, en relación con la información sobre el tratamiento

propuesto y sus alternativas, el TS polaco señaló en el año 2008 que “la
247
información sobre el riesgo de la omisión de una intervención médica es

“un reflejo” de la información sobre el riesgo de la realización de esta
intervención. Por ello, debe presentar todas las características de esta
última, especialmente ser confiable y asequible”339. La afirmación se
formuló a causa de una demanda interpuesta por una mujer que se negó a
un tratamiento hospitalario en la situación en la que su ingreso fue
necesario para poder tratar quirúrgicamente el tipo de rotura del hueso
tibial que sufrió. La paciente estaba informada sobre las consecuencias de
no recibir el tratamiento indicado, por lo que la responsabilidad por los
efectos del tratamiento conservador realizado recayó exclusivamente en
ella.
En la misma línea, el TS se pronunció en el caso de un hombre que

se negó a la hospitalización después de haber sufrido una caída desde una
escalera (2007). Su decisión fue probablemente motivada por la
disminución de la sensación de dolor debida al estado de embriaguez en el
que se encontraba, por lo que al día siguiente de nuevo solicitó la asistencia
médica, esta vez consintiendo la hospitalización. Se determinó que su
estado de la noche anterior no impedía la prestación del consentimiento en
persona, pero que, para que este fuera consciente, faltaba la información
sobre las posibles consecuencias que podía ocasionar el rechazo o la
demora en relación con el curso de acción indicado por el personal
sanitario. El Tribunal subrayó entonces que, en los casos en los que el
339
STS del 7 de noviembre de 2008, II CSK 259&08, LEX núm. 577166. Traducción
propia del texto original: „Informacja o ryzyku w przypadku zaniechania zabiegu
medycznego jest „lustrzanym odbiciem” informacji o ryzyku związanym z podjęciem
tegoż zabiegu. Powinna zatem charakteryzować się wszystkimi tymi cechami, co ta
ostatnia, a w szczególności musi być rzetelna i przystępna”.
248
LA INFORMACIÓN ▪
paciente se niega a la hospitalización indicada por el personal médico,

resulta imprescindible que se le facilite una información completa sobre
las sospechas acerca de su diagnóstico, la necesidad de extender el
diagnóstico en el hospital y los eventuales efectos para su salud que pueden
ser causados por el rechazo o la adhesión tardía a estas
recomendaciones340. Esta vez, se falló a favor del accidentado.
En términos generales, las tesis formuladas por el TS en las

sentencias citadas han sido bien acogidas en la doctrina, aunque
BORATYŃSKA, en relación con el segundo de los casos, considera que
habría sido útil analizar más detenidamente la opinión de los peritos
judiciales, en cuanto a la posibilidad del médico de urgencias de prever la
eventualidad de que se produjese la parálisis que sufrió posteriormente el
demandante.
En otra sentencia (2010), el TS afirmó que el alcance de la obligación

de informar depende de lo que una persona razonable que se encuentre en
la situación del paciente debería oír del médico para poder tomar una
decisión consciente y prudente sobre la intervención propuesta341. Sin
duda, es un planteamiento con una argumentación sólida, aunque no libre
de desventajas. Optando por el modelo de un paciente racional, se pierden
de vista las características individuales de la persona que toma la decisión
que, en ocasiones, podrían ser importantes. En este caso se trataba de una
mujer diagnosticada con un tumor cerebral hiperdenso (meningioma) que
se sometió a una operación con el objetivo de extirparlo. A causa de la
340
STS IV CSK 240/07, de 23 de noviembre de 2007, LEX núm. 369693.
341
STS II CSK 117/10, de 8 de julio de 2010, LEX núm. 602677.
249
intervención, sufrió una hemorragia que derivó en la necesidad de varias

operaciones posteriores y, finalmente, en una grave discapacidad que, en
la actualidad, le imposibilita llevar una vida independiente. El TS constató
que no se podía requerir del médico que informase al paciente sobre todas
las complicaciones posibles, “especialmente aquellas que concurren muy
raramente y tienen carácter incidental”342. Según se determinó, el tipo de
hemorragia que se había producido podría tener diversas causas y, hoy en
día, en la medicina no existen factores conocidos que permitan predecirlo,
lo que, por su parte, también imposibilitaba su evitación. Claramente, la
referencia a esta complicación concreta no pudo haber sido incluida en la
información.
En efecto, el TS había señalado repetidamente que el médico no debe

informar al paciente sobre las complicaciones que tienen lugar raramente.
En el caso V CSK 220/07, del año 2007, por ejemplo, el demandante fue
informado de que la operación a corazón abierto propuesta por el personal
sanitario era necesaria para la protección de su vida, aunque también
existía el riesgo de que causase su muerte. A su vez, el paciente no fue
informado sobre el riesgo de perder la vista, lo que se materializó en el
periodo postoperatorio, provocado por el desarrollo del glaucoma que no
había sido detectado antes de la intervención. Se determinó que la atrofia
del nervio óptico pudo haber sido intensificada a causa de la operación,
pero que la concurrencia de este tipo de complicaciones es
extremadamente rara. Por ello, el TS estimó que no incluir esta
información en la anteriormente proporcionada al paciente no constituyó
342
Traducción propia del texto original: “zwłaszcza takich, które zdarzają się niezmiernie
rzadko, mając charakter incydentalny”.
250
LA INFORMACIÓN ▪
una violación de su derecho a la información. Al mismo tiempo, se afirmó

que en la situación en la que la operación sea absolutamente necesaria, el
médico debe explicar al paciente solamente el fin, el tipo de la operación y
sus consecuencias habituales343. Según el Tribunal, el médico no debería
informar sobre las complicaciones que ocurren con rara frecuencia, ya que
esto podría llevar a una información excesiva sobre los riesgos
excepcionales relacionados con las consecuencias dramáticas, lo que, por
otro lado, podría provocar una evaluación errónea de riesgo por parte del
paciente y, consiguientemente, un rechazo injustificado de la intervención.
Del mismo modo se abordó el problema de la información en el caso

de otro paciente que también perdió la vista después de la operación de
revascularización coronaria, cuatro años antes344.
Esta consideración de la obligación de informar como una obligación

con ciertos límites viene formada por la jurisprudencia del TS anterior a la
normativa vigente sobre el consentimiento informado. Ya en los años 70
se dictaron bastantes sentencias345 en las que el TS afirmaba que el
contenido de la información proporcionada debía depender del carácter de
la intervención propuesta. De este modo, por ejemplo, se formularon las
pautas referidas al alcance de la información en el caso de una paciente
que, tras someterse a la operación de Wertheim-Meigs, sufrió
complicaciones que finalmente condujeron a la extirpación de un riñón
(1979). La pionefrosis que llevó a la extirpación del riñón no es un efecto
343
STS V CSK 220/07, de 9 de noviembre de 2007, LEX núm. 494157.
344
STS II CK 134/03, de 1 de abril de 2004, LEX núm. 355344.
345
Por ejemplo: STS I CR 441/73, de 28 de agosto de 1973, LEX núm. 1690; STS II CR
732/73, de 11 de enero de 1974, LEX núm. 4884.
251
directo y normal de la operación realizada, por lo que se afirmó que no era

necesario señalarla como uno de los posibles riesgos de la operación346.
Según indicó entonces el TS, la obligación de explicar las posibles
consecuencias de una intervención tiene como objetivo posibilitar que el
paciente tome una decisión consciente de lo que puede esperar, por lo que
no es necesario informarle sobre los efectos atípicos que pueden
manifestarse en algunos casos especiales.
Adoptando las previsiones que precedieron a la regulación actual

(como la ya mencionada Ley sobre los centros de atención médica del año
1991), pues, se preveía el requisito de la existencia de una información
previa al consentimiento informado en la forma ya requerida por la
jurisprudencia en los años 70. Según este planteamiento, la información
relativa a las intervenciones cuyo fin es salvar la vida del paciente tendría
un alcance más limitado que la relativa a las intervenciones prescindibles,
que se realizan para mejorar la salud del paciente. Por otra parte, las
intervenciones puramente estéticas conllevarían una obligación de
informar aún más extensa. De este modo, el contenido de la información
se delimitaba en relación con su función, que era permitir al paciente tomar
una decisión consciente: cuanto más prescindible era la intervención, más
información era precisa para evitar los riesgos innecesarios.
Otro de los casos relevantes en la materia de la información requerida

para la válida prestación del consentimiento informado en Polonia fue la
STS que versó sobre la información suministrada a la madre de una
paciente de 4 años, que se sometió a una intervención quirúrgica necesaria
346
STS IV CR 389/79, de 20 de noviembre de 1979, LEX núm. 2445.
252
LA INFORMACIÓN ▪
dado el progresivo deterioro de su salud producido por un defecto de

corazón innato. En la tesis de esta sentencia, el TS afirmó que “la
información proporcionada por el médico antes de la intervención médica
debería contener datos tales que le permitan al paciente tomar la decisión
sobre el consentimiento para la intervención con toda la consciencia de lo
que consiente y de lo que puede esperar. El médico debería, por lo tanto,
informar al paciente sobre el tipo y el objetivo de la intervención y sobre
todas sus consecuencias habituales, es decir las consecuencias deseadas –
dado su objetivo –, así como otras consecuencias (efectos adversos). La
información debería contener estas consecuencias predecibles de la
intervención que, especialmente si consisten en un considerable e
importante daño en la salud – como un efecto adverso –, aunque se
manifiesten raramente o muy raramente no se pueden excluir, y debería
también contener los datos acerca del grado de probabilidad de su
aparición. No obstante, en este caso no se puede requerir que la
información contenga todos los posibles síntomas de las consecuencias de
la intervención y su descripción. Es suficiente que se especifique el tipo de
las posibles consecuencias, se indique si suponen un peligro para la vida
del paciente y, en todo caso, se determine qué impacto (importancia)
pueden tener las mismas para el funcionamiento del organismo”347.
347
STS II CKN 511/96, de 28 de septiembre de 1999, LEX núm. 453701. Traducción
propia del texto original: „Informacja udzielana przez lekarza przed zabiegiem
powinna zawierać takie dane, które pozwolą pacjentowi podjąć decyzję o wyrażeniu
zgody na zabieg z pełną świadomością tego, na co się godzi i czego może się
spodziewać. Lekarz powinien, zatem poinformować pacjenta o rodzaju i celu zabiegu
oraz o wszystkich jego następstwach, które są zwykle skutkiem zabiegu, to jest
pożądanych - ze względu na jego cel - skutkach zabiegu jak i o innych jego skutkach (tzw.
skutkach ubocznych). Informacja powinna w szczególności obejmować te dające się
przewidzieć możliwe następstwa zabiegu, zwłaszcza, jeżeli są to następstwa polegające
253
El Tribunal desestimó el recurso de casación, basándose en el hecho

de que, aunque la información facilitada a la demandante no indicaba los
síntomas de las complicaciones neurológicas que sufrió la paciente menor
de edad, su madre sí había sido informada de manera general sobre las
posibles complicaciones relacionadas con el sistema nervioso central,
siendo, además, ella misma y su familia conscientes del riesgo elevado de
la intervención e, incluso, de la posibilidad de la muerte de la niña. No
obstante, la sentencia es importante, ya que indica la necesidad de informar
también sobre los riesgos que no son habituales.
Por otro lado, el 3 de diciembre de 2009 el TS dictó una sentencia348

en el caso de una paciente que sufrió una complicación postoperatoria en
forma de parálisis de una de las cuerdas vocales después de la resección
subtotal de ambos lóbulos tiroideos, probablemente a causa del edema
localizado en el área operada que, por su parte, sí es una consecuencia
normal de esta intervención y suele tener una intensidad variable. En ella
se señaló que si dentro de las consecuencias predecibles de una
intervención hay complicaciones de carácter especialmente peligroso para
la salud o que ponen en riesgo la vida del paciente, es necesario incluirlas
en la información. Sin embargo, también se añadió que cuando la
operación es absolutamente necesaria, el médico debería explicar al
na znacznym i istotnym uszczerbku zdrowia, które - jako skutek uboczny - wprawdzie

występują rzadko lub bardzo rzadko, ale nie można ich wykluczyć, i powinna określać
stopień prawdopodobieństwa ich wystąpienia. W tym wypadku nie można jednakże
wymagać, by informacja wymieniała wszystkie możliwe objawy następstw zabiegu i
zawierała ich opis. Wystarczające jest ogólne określenie rodzaju możliwych następstw
zabiegu oraz wskazanie, czy zagrażają życiu pacjenta ewentualnie, jaki mogą mieć wpływ
(doniosłość) na prawidłowe funkcjonowanie organizmu”.
348
STS II CSK 337/09, de 3 de diciembre de 2009, LEX núm. 686364.
254
LA INFORMACIÓN ▪
paciente solamente el fin, el tipo de la operación y sus consecuencias

habituales, repitiendo de este modo el pronunciamiento anterior contenido
en la ya citada sentencia del 9 de noviembre de 2007 (V CSK 220/07). Es
más, se afirmó que el médico no necesita, o incluso no debería, por el bien
del paciente, informarle sobre los riesgos atípicos que pueden manifestarse
en casos especiales, indicando también que, cuando la operación es
necesaria para la protección de la vida del paciente, el médico no debería
informar sobre las complicaciones que ocurren muy raramente porque esto
podría tener un impacto negativo en su psique y podría conducir a un
rechazo injustificado de la intervención o un aumento del riesgo de la
misma. Así, no solo se ha repetido la tesis formada en el caso del paciente
que se sometió a una revascularización coronaria, sino que, además, se ha
reafirmado la línea jurisprudencial formada en los años 70 y los años 80
que sancionaba la adecuación de la información según el grado de
necesidad de la intervención.
Ahora bien, a la luz de la legislación vigente no parece que se pueda

limitar el contenido de la información solo porque, según el estado actual
de la ciencia médica, la intervención propuesta constituye la única vía
posible de tratar el padecimiento del paciente. Solo excepcionalmente, en
los casos en los que la revelación de la información fuera contraindicada
desde el punto de vista médico, se podría acudir a la figura del privilegio
terapéutico [art. 31.4 UZLL]. Así, omitir parte de la información sobre la
base de este criterio solo es posible en interés del paciente, “en las
situaciones excepcionales, cuando el pronóstico es desfavorable”. La
limitación del contenido de la información que se debe proporcionar al
paciente justificada solamente por el tipo de intervención médica
(imprescindible o prescindible de acuerdo con el criterio médico), aunque
255
posiblemente tenga su origen en la figura del privilegio terapéutico, no

cumple los requisitos establecidos por la ley polaca para su utilización. Es
cierto que la clasificación de la intervención en correspondencia a la
necesidad de su realización puede ser de una gran ayuda para precisar el
alcance de la información que debe obtener el paciente, pero no es el tipo
de actuación médica, sino el efecto que pueda tener la recepción de la
información concreta en su salud, lo que permite aplicar la excepción y,
basándose en ella, limitar el contenido de la información en un supuesto
concreto.
Por el contrario, la línea jurisprudencial asentada en Polonia, en

muchas ocasiones, continúa determinando el alcance de la información
según el tipo de actuación médica. Ciertamente, el grado de necesidad de
una intervención concreta puede ayudar a delimitar el alcance de la
información que el paciente en cuestión necesita para tomar la decisión, si
bien no se puede decidir a priori en qué situaciones el paciente debe tener
más (o menos) información. Todo debería depender de las circunstancias
del caso concreto, la personalidad y las necesidades del paciente, así como
del posible impacto de la información (o su falta) en su salud física y
psicológica.
En este contexto, los postulados relativos a la reintroducción de la

obligación de una información “adecuada” mantenidos en la doctrina no
resultan del todo acertados. El criterio de la “adecuación” de la
información puede ser verdaderamente útil para valorar qué información
un paciente, que se encontrase frente a la sugerencia de una determinada
intervención, considerase importante y necesaria para decidir
conscientemente si se quiere someter a ella. El hecho de que en vez de una
información “completa” se proporcione una información “adecuada” no
256
LA INFORMACIÓN ▪
significa que la información vaya a ser insuficiente. Más bien, se

subrayaría su carácter de personalizada, acudiendo al criterio del paciente
a la hora de evaluar su adecuación. Sin embargo, hay que tener en cuenta
que la tendencia existente en la jurisprudencia, de delimitar el alcance de
la información según su necesidad, podría encontrar un mayor apoyo en la
redacción que incluiría el requisito de la “adecuación”, valorándolo según
el criterio del Tribunal. Aunque en muchas de sus sentencias el TS también
subraya la necesidad de informar sobre los riesgos atípicos, al menos de
manera general y haciendo referencia al grado de su probabilidad, su
actitud frente a la información sobre las intervenciones imprescindibles
sigue siendo bastante paternalista.
La jurisprudencia del TS también ha recibido otras críticas. Por

ejemplo, el TS, en la primera tesis de la sentencia II CSK 2/07, afirma que
la falta de la información sobre las eventuales complicaciones no conlleva
la ineficacia del consentimiento prestado para la radioterapia349. En la
doctrina se indica que este pronunciamiento no es conforme con la
obligación de informar recogida en la UZLL, haciendo hincapié en la
necesidad de una mayor precisión en la selección de palabras por el TS350.
Aunque en algunos casos se permite limitar el contenido de la información,
no cabe prescindir de la misma, ni siquiera cuando parece muy improbable
que el paciente cambie su opinión en cuanto conozca los riesgos.
BORATYŃSKA indica que omitir la información en semejantes casos
sirve para influenciar las decisiones de los pacientes, impidiendo que
349
STS II CSK 2/07, de 26 de abril de 2007, LEX núm. 319613.
350
NESTEROWICZ, M., Prawo Medyczne. Komentarze i glosy..., cit., pág. 186.
257
tengan razones para oponerse a la intervención351, basándose tanto en la

fundamentación de las sentencias como en las declaraciones de los
médicos.
Igualmente, ha sido muy criticada la opinión expresada en la STS del

7 de noviembre 2008 emitida en el caso de la mujer que sufrió una rotura
con el desplazamiento óseo, en la que el TS señaló, en su argumentación,
que, si la intervención fuera necesaria, el médico debería intentar
convencer al paciente para que consintiera durante todo el tiempo que fuera
posible352. Y, lo que es más, se indicó que cuanto más necesaria es la
intervención propuesta, más debería insistir el médico en que el paciente
la acepte. En relación con ello, TYMIŃSKI apunta que el legislador no ha
establecido semejante obligación para el personal sanitario, por lo que no
se debe requerir tal conducta353. BORATYŃSKA, por su parte, hace
hincapié en el hecho de que del personal sanitario solo se requiere la
diligencia debida, pero no la diligencia superior, y que, además, una
postura tan insistente del médico jamás se podría compaginar con el
respeto hacia la autonomía del paciente354. Sin duda, son unas críticas muy
oportunas.
Al margen de todo lo expuesto, la información también debería

contener los datos relativos al tratamiento farmacológico, lo que se debe a
la necesidad de valorar la utilidad del tratamiento en contraposición a sus
351
352
STS II CSK 259/08, de 7 de noviembre de 2008, LEX núm. 577166.
353
TYMIŃSKI, R., Glosa do wyroku SN z dnia 7 listopada 2008 r., II CSK 259/08, LEX.
354
BORATYŃSKA, M., Wolny wybór…, cit., págs. 113-114.
258
LA INFORMACIÓN ▪
posibles efectos adversos355. La visión es muy acertada, ya que la

normativa no distingue entre los tipos de tratamiento, siendo obligatorio
informar sobre los posibles efectos adversos de los fármacos prescritos no
solamente cuando se trata de tratamientos agresivos, como la
quimioterapia, sino también sobre las posibles consecuencias de tomar
medicinas mucho más comunes, verbigracia, los betabloqueantes o las
estatinas. La cuestión es relevante, ya que, según un metaanálisis de datos
relativos a los pacientes hospitalizados entre los años 1966 y 1996 en los
EEUU, los efectos secundarios de algún tratamiento farmacológico eran
entre la cuarta y la sexta causa de muerte más común356. Aunque no
dispongo de datos análogos en cuanto a la situación en Europa (o
directamente en España o en Polonia), la investigación muestra la gravedad
de los posibles resultados de la utilización de los fármacos en algunos
pacientes.
3.2 En España
3.2.1 La configuración legal de la forma y el contenido de la

información
Similarmente a lo establecido en Polonia, las previsiones de la LAP

garantizan a todos los pacientes el derecho a conocer “toda la información
disponible” sobre la actuación médica que se podría realizar en el ámbito
de su salud, excepcionando los supuestos mencionados en la ley [art. 4.1
355
356
LAZAROU, J./POMERANZ, B. H./COREY, P. N., “Incidence of adverse drug
reactions in hospitalized patients: a meta-analysis of prospective studies”, en Journal of
the American Medical Association, Núm. 15, Vol. 278, 1998, pág. 1200.
259
LAP]. Se especifica que la información suministrada “comprende, como

mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus
consecuencias” [art. 4.1 LAP]. Adicionalmente, la obligación de informar
se incorpora en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las
Profesiones Sanitarias, en cuyo art. 5.1.c) se establece que “Los
profesionales tienen el deber de respetar la personalidad, dignidad e
intimidad de las personas a su cuidado y deben respetar la participación de
los mismos en las tomas de decisiones que les afecten. En todo caso, deben
ofrecer una información suficiente y adecuada para que aquéllos puedan
ejercer su derecho al consentimiento sobre dichas decisiones”.
Aparte de estas previsiones generales, a la nueva normativa también

se han incorporado unas pautas más específicas relativas al contenido de la
información necesaria para una correcta prestación del consentimiento
informado. Entre los elementos que deben incluirse en la información
básica proporcionada antes de las intervenciones que requieren un
consentimiento escrito se enumeran las consecuencias relevantes y seguras
de la intervención, los riesgos vinculados a las circunstancias particulares
del paciente, los riesgos probables en condiciones normales que se conocen
por la experiencia y el estado de la ciencia o están directamente
relacionados con el tipo de intervención propuesta y las contraindicaciones
[art. 10.1 LAP].
Llama la atención que mientras en Polonia se garantiza la

información sobre “los métodos diagnósticos y terapéuticos, tanto
propuestos como posibles” [art. 9.2 PPU, la cursiva es mía], el legislador
español guarda silencio en relación con las alternativas del tratamiento.
Como se verá a lo largo de la lectura, la obligación de informar al respecto
está reconocida en la jurisprudencia. Además, del sentido general de la
260
LA INFORMACIÓN ▪
normativa que exige proporcionar “toda la información disponible” sobre

la actuación propuesta [art. 4.1 LAP] cabe inferir que se debería informar
también acerca de sus alternativas, ya que, de lo contrario, el paciente no
tendría una imagen completa de la situación, no pudiendo tomar una
decisión plenamente consciente. Y es que, según el art. 4.2 LAP, la función
de la información es precisamente posibilitarle al paciente formar una
opinión sobre la intervención sugerida.
A tenor del art. 4.1 LAP, por regla general, todos los datos
correspondientes se facilitarán al paciente verbalmente. Incluso cuando
cierta información se recoge en los formularios del consentimiento
informado, los médicos a menudo optan por referirse a las circunstancias
particulares de los pacientes comentando el documento y no realizando
cambios en él. Por otro lado, nada impide completar la información de otro
modo si esto permite al paciente una mejor comprensión de su contenido,
lo que puede tener importancia especialmente en relación con los pacientes
que se caracterizan por una menor capacidad de entendimiento. En todos
los casos, la normativa garantiza que la transmisión de la información se
realice de manera adecuada tanto a las posibilidades de comprensión del
paciente como a sus necesidades, permitiendo la toma de una decisión libre
y consciente [art. 4.2 LAP]. El objetivo del legislador es que el paciente,
en todos los casos, obtenga una información que pueda comprender.
Adicionalmente, se asegura la facilitación de la información en la

forma que permite la comprensión “incluso en caso de incapacidad” del
paciente [art. 5.2 LAP]. CADENAS OSUNA indica que, dada la referencia
al representante legal del paciente, esta previsión solo debería aplicarse a
los incapacitados judicialmente para la prestación del consentimiento
261
informado357. Sin embargo, también podría tratarse del paciente

incapacitado, pero no incapacitado para la prestación personal del
consentimiento informado, o del paciente menor de edad, incapaces de
hecho para la toma de decisión en el caso concreto. La regulación sirve
para reforzar el derecho del paciente a ser informado también en estas
circunstancias.
Aunque no se menciona expresamente a los menores de edad, estos

pacientes serán informados conforme a las previsiones generales que
reconocen el derecho a una información comprensible para todos los
pacientes, sin más excepciones que la relativa al privilegio terapéutico [art.
5 LAP].
3.2.2 El contenido de la información en la jurisprudencia
Los requerimientos contenidos en la LAP son parecidos a los

establecidos en las leyes polacas. La generalidad de las garantías y la
necesidad de su aplicación a los supuestos de hecho de los pacientes
concretos, han dado como resultado la determinación más detallada del
alcance de la información adecuada, caso por caso, en la jurisprudencia.
En una de sus sentencias del año 2015, el TS español constató que el

informar al paciente “es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y
dedicación suficiente (…) a fin de que [el paciente] pueda adoptar la
solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible
y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las
posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su
357
CADENAS OSUNA, D., El consentimiento informado y la responsabilidad médica,
Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2018, pág. 115.
262
LA INFORMACIÓN ▪
particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada

terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro
distinto”358. Incluir en la obligación de informar la posibilidad de elección
del profesional o centro distinto, ciertamente, puede tener importancia en
algunas circunstancias. Aunque en este caso se desestimó el recurso de
casación debido a que el paciente ya conocía las consecuencias de la
intervención a la que se sometía, se reafirmó que la función de la
información es permitir que el paciente tome una decisión sobre una
posible actuación médica según sus propios criterios. Consecuentemente,
se confirmó la línea jurisprudencial que reconoce la información como el
factor que le permite al paciente formar una opinión libre sobre las
intervenciones propuestas por el personal sanitario.
Este planteamiento ya fue empleado con anterioridad, por ejemplo,

en la sentencia del día 15 de noviembre del año 2006359. Se trata del caso
en el que el TS desestimó el recurso de casación que se centraba en la
determinación de si se había informado de manera adecuada a un paciente
que se sometió a una litotricia extracorpórea por ondas de choque. La
intervención provocó un fracaso renal agudo y, finalmente, la muerte del
paciente. La sentencia, además, constituye una de las muchas en las que se
determina la ineficacia de los formularios generales del consentimiento
informado. En este caso concreto, el Tribunal constató que el formulario
del consentimiento firmado por el paciente no tuvo el valor de un
verdadero consentimiento informado, siendo más bien “un mero acto
administrativo”. Como se afirmó, aunque se le había facilitado un folleto
358
STS (Sala de lo Civil) núm. 566/2015, de 23 de octubre de 2015.
359
STS (Sala de lo Civil) núm. 1132/2006, de 15 de noviembre de 2006.
263
informativo y se le había enseñado un video sobre la actuación propuesta,

el paciente carecía de datos personalizados al tomar la decisión,
disponiendo solo de información generalizada. En ningún momento se
mencionó su padecimiento de esclerodermia, ni se concretizaron las
complicaciones y los riesgos que podría tener el tratamiento, por lo que las
exigencias legales de la información no se vieron satisfechas.
No fue la única ocasión en la que se subrayó la importancia de

personalizar la información. Al justificar la desestimación del recurso de
casación, en el año 2014, el TS subrayó que “la información integra por su
propia naturaleza un procedimiento gradual y básicamente verbal y tiene
en el presente caso, como dato de interés, el hecho de que se llegó a la
intervención tras una previa decisión clínica que, primero, permitió al
paciente valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la
intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o
demorar la terapia elegida por razón de sus riesgos e incluso acudir a un
especialista o centro distinto, y, después, valorar toda información
proporcionada, sin que conste que no hubiera comprendido la
información que se le entregó en forma adecuada por lo que cabe deducir,
conforme a las circunstancias que el buen sentido impone a cada caso, que
tanto la opción de intervención mediante radiocirugía, como el hecho de
someterse posteriormente a la misma, fue tomada de forma libre y
voluntaria aceptando los riesgos inherentes”360. También se hizo referencia
a la importancia de que el paciente tenga posibilidades de elegir.
360
STS (Sala de lo Civil) núm. 226/2014, de 9 de mayo de 2014.
264
LA INFORMACIÓN ▪
Otra de las sentencias del TS donde se trata el tema de la elección del

paciente, esta vez en relación con las alternativas del tratamiento, es la
dictada el día 4 de abril del año 2000361, en la que se señaló que “sólo
mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades
y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se
cumpla su finalidad”. Por otro lado, el Tribunal constató que no cabe
“olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en
desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de
información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el
enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal
que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --
no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos
excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como
una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender
también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le
indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario”. También esta
sentencia se centra en señalar el alcance de la información en relación con
su finalidad, esta vez matizando que debe ser amplia, pero sin ser excesiva.
En este contexto, aunque el objetivo de la sentencia no fue delimitar el
contenido de la información, presentándose en el caso una falta de la
misma, es importante que indicara la necesidad de la adecuación de la
información según su función, alejándose de la idea de una información
361
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) núm. 2750/2000, de 4 de abril de 2000.
265
completa que no omite ningún dato conocido. La sentencia sirvió como

base para los recursos presentados posteriormente en varios casos362.
Tal afirmación se repitió también en la STS del día 27 de septiembre

de 2011363, en la que se detalla con más profundidad el contenido de la
información requerida para la plena validez del consentimiento. En ella, se
subrayó que “una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado
riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí
existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento”.
En este caso se trataba de una reacción descrita en el informe médico como
“una reacción tóxica de la paciente, de carácter imprevisible e inevitable”.
Siendo la reacción adversa al tratamiento farmacológico una reacción
idiosincrásica de la paciente, no fue posible incluirla en la información, por
lo que se desestimó el recurso de casación.
Con cierta similitud se planteó el problema de la información en la

sentencia – relativa a una madre que sufrió una preclampsia mortal durante
el embarazo comenzado gracias a la fecundación in vitro – en la que el TS
señaló que se estima “correcta la apreciación de la sentencia impugnada en
cuanto señaló que "quedan fuera del derecho a la información los riesgos
atípicos por imprevisibles o infrecuentes, como en su caso podía venir
representado por la preclampsia y el síndrome de Hellp en el marco de las
deficiencias de caracterización sintomatológica que se adveraron en el caso
que nos ocupa, y en función del carácter súbito y brusco de su
362
Véase, por ejemplo, STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) núm. 107/2005, de
18 de enero de 2005.
363
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) núm. 5983/2011, de 27 de septiembre de
2011.
266
LA INFORMACIÓN ▪
manifestación en estadio de especial gravedad"”364. Se subrayó que no

existe ninguna obligación de informar sobre los riesgos atípicos que
resultan fortuitos en el caso concreto.
Esta clasificación de los riesgos en típicos y atípicos es precisamente

la utilizada por el TS para determinar el alcance de la información que debe
recibir un paciente antes de prestar su consentimiento. La distinción tiene
una especial importancia en relación con el carácter de la intervención
realizada, ya que también en España se reconoce un deber de informar
extendido en los casos de la llamada medicina satisfactiva, cuyo objetivo
no es la curación del paciente. La determinación de la tipicidad del riesgo,
por su parte, no depende de la frecuencia de su manifestación, sino de su
inherencia a la actuación médica en cuestión365.
En esa misma línea, reafirmó el TS, en su sentencia núm.

667/2002366, que “para que el consentimiento prestado por el usuario sea
eficaz, es preciso que sea un consentimiento que se preste con
conocimiento de causa, y para ello se requiere que se le hubiesen
comunicado, entre otros aspectos, los riesgos y complicaciones que podían
surgir durante o "a posteriori" de la operación”. Al mismo tiempo se indicó
que “el deber de informar no tiene carácter absoluto y omnicomprensivo
pero obviamente se extiende a complicaciones "previsibles y frecuentes"
que, como las del caso, pueden acarrear el gravo (sic) daño (colateral
respecto del resultado perseguido con la operación)”. En el caso citado, se
364
365
CADENAS OSUNA, D., El consentimiento informado…, cit., págs. 163-164.
366
STS (Sala de lo Civil) núm. 667/2002, de 2 de julio de 2002.
267
trataba de la pérdida por atrofia de un testículo, como complicación de la

vasectomía. Esta sentencia es, además, una de las muchas sentencias del
TS en las que se confirmó el deber extendido de informar de los
profesionales de la salud existente en relación con las intervenciones de la
medicina satisfactiva.
Del mismo modo se abordó el caso de una paciente que se sometió

al tratamiento dermoabrasador por láser quirúrgico CO2 con el objetivo de
eliminar las pequeñas cicatrices que presentaba en la región peribucal y
mentón, sufriendo a posteriori una cicatrización defectuosa atribuible a su
predisposición genética. El TS afirmó entonces que “el deber de
información en la medicina satisfactiva -en el caso, cirugía estética-, en la
perspectiva de la información dirigida a la obtención del consentimiento
para la intervención, también denominada en nuestra doctrina
"información como requisito previo para la validez del consentimiento",
que es la que aquí interesa (otra cosa es la denominada información
terapéutica o de seguridad, que comprende las medidas a adoptar para
asegurar el resultado de la intervención una vez practicada, y que también
debe abarcar la de preparación para la intervención), como información
objetiva, veraz, completa y asequible, no solo comprende las posibilidades
de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre las probabilidad
(sic) del resultado, sino que también se debe advertir de cualesquiera
secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan
producir, sean de carácter permanente o temporal, y con independencia de
su frecuencia y de que la intervención se desarrolle con plena corrección
técnica. Por lo tanto, debe advertirse de la posibilidad de dichos eventos
aunque sean remotos, poco probables o se produzcan excepcionalmente, y
ello tanto más si el evento previsible -no debe confundirse previsible con
268
LA INFORMACIÓN ▪
frecuente (S. 12 enero 2001)- no es la no obtención del resultado sino una

complicación severa, o agravación del estado estético como ocurre con el
queloide. La información de riesgos previsibles es independiente de su
probabilidad, o porcentaje de casos, y sólo quedan excluidos los
desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención”367.
De este modo, el contenido de la información se ve determinado por

el carácter de la intervención en cuestión, resultando más amplio en cuanto
se trate de actuaciones sin un claro fin curativo. Es más, el carácter no
curativo de la intervención, combinado con la falta de información sobre
los riesgos inherentes a la misma, influye en la clasificación de la eventual
responsabilidad del médico. En estos casos, pues, el médico ofrece al
paciente las garantías del resultado, por lo que su obligación –
normalmente de medios (entendiéndose la relación entre el médico y el
paciente como un contrato de arrendamiento de servicios) – se convierte
en una obligación de resultado (derivada de un contrato de obra cuyo
objeto es la consecución de un resultado). En esta temática se incidirá con
más detalle en la parte referida a la responsabilidad del personal sanitario
por el incumplimiento del deber de recabar el consentimiento
informado368.
Otra sentencia destacada que trata la problemática del alcance de la

información que se ha de suministrar al paciente para que este pueda tomar
una decisión consciente en relación con su salud es la STS del 9 de octubre
367
STS (Sala de lo Civil) núm. 758/2005, de 21 de octubre de 2005 (Aranzadi: RJ
2005\8547).
368
Véase el apartado relativo al comportamiento negligente o culposo en el contexto de
los requisitos esenciales de la responsabilidad civil por falta del consentimiento informado
(capítulo II de la tercera parte, apartado 3.1.1).
269
de 2012369. Se recurre la sentencia que desestimaba un recurso interpuesto

contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de
responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, instada por el
recurrente. Al joven se le había diagnosticado el Síndrome de Guillan-
Barré y la limitación funcional del 85% como efectos secundarios de la
vacuna antigripal. El TS repite que “el deber de información no puede
entenderse genérico o en términos de probabilidad hipotética, ni ampara la
exigencia de la información excesiva y desproporcionada con las
finalidades curativas o preventivas de la ciencia médica, como es la relativa
a los riesgos no normales, no previsibles de acuerdo con la literatura
médica, o que se basan en características específicas del individuo, que
previamente podían no haberse manifestado como relevantes o
susceptibles de una valoración médica”. Se constató que “es bastante con
que en el acto de la inoculación del virus se advierta verbalmente a la
persona que lo recibe de aquellas consecuencias leves que pueden
presentarse y que desaparecerán en breve tiempo y se indique los medios
para paliar sus efectos”.
Pese a ello, en este caso se estimó el recurso de casación, admitiendo

que “la obligación de soportar el daño sufrido no puede imputarse al
perjudicado cuando éste no tiene el deber jurídico de soportar el riesgo que
objetivamente debe asumir la sociedad en virtud del principio de
solidaridad, como sucede en el supuesto particular y concreto que nos
ocupa, difícilmente repetible fuera de su excepcionalidad, en el que se ha
concretado en el reclamante un riesgo altamente infrecuente, pero de
369
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) núm. 6645/2012, de 9 de octubre de
2012.
270
LA INFORMACIÓN ▪
previsible aparición en el amplio ámbito de las campañas generales de

vacunación, considerando además, según nos recuerda el informe del
doctor Jesús Ángel, que éstas persiguen objetivos no solo particulares, sino
también generales de salud pública, para la disminución de la incidencia o
erradicación de enfermedades que, como la gripe, puede ser una
enfermedad muy grave cuando se extiende de forma genérica a una
población numerosa, con complicaciones también muy graves y fuerte
absentismo laboral, y que una información excesiva de los riesgos de la
vacunación sería un factor disuasorio a la adhesión de la campaña, cuyo
éxito requiere de la máxima cobertura de la población por la vacuna;
factores estos que justifican que los perjuicios de la programación anual de
vacunación, previsibles y conocidos por el estado de la ciencia en el
momento de la implantación de esta política de salud pública, sean
soportados por toda la sociedad, porque así lo impone el principio de
solidaridad y socialización de riesgos, con el fin de lograr un mejor reparto
de beneficios y cargas”.
Como vemos, la limitación de la información mencionada en la

sentencia citada se basa en la utilidad social de la campaña de vacunación,
haciendo referencia a la ya aludida idea de la información excesiva, que
podría provocar la renuncia a la intervención. Se confirma la regla de la
diferenciación de la información según el tipo de la intervención, aunque
en este caso, el fundamento de la distinción sea la utilidad pública de la
actuación.
Una de las sentencias más relevantes que, por su parte, hace hincapié
en la importancia de una información adecuada, independientemente del
271
tipo de intervención médica, es la STS de 8 de septiembre de 2003370 en la

que se afirma que “se incurre en la falacia de admitir que las enfermedades
o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la
ciencia, no demandan “consentimiento informado””. El pronunciamiento
del Tribunal es, en este caso, conforme con la línea jurisprudencial que he
analizado en Polonia. En estas circunstancias el paciente preserva su
derecho a no someterse a ningún tratamiento, aplazar la intervención o
cambiar el centro donde se va a realizar la misma, precisando para ello la
información.
Igualmente, concretizando los datos que debería obtener el paciente

antes de poder prestar un válido consentimiento para la actuación médica,
cabe resaltar la STS de 2 de noviembre 2011371. La misma se dictó en
respuesta al recurso de casación interpuesto por un médico pediatra que se
quedó parapléjico después de una operación del ámbito de la neurocirugía.
Se alegaba la falta de información sobre la posibilidad de realizar la
intervención de un modo diferente y también sobre el riesgo, aunque poco
común, de sufrir paraplejia como consecuencia del método empleado. Al
no quedar probado que se prestó la información suficiente, el TS reconoció
el derecho del recurrente a una indemnización por el daño moral sufrido.
De manera semejante se trató el caso de la señora que fue operada

para eliminar una protrusión discal cervical en el año 1987 y que condujo
a la manifestación de una tetraplejia espinal anterior. Se estimó que “si se
trataba de una operación considerada como de alto riesgo, cuyos resultados
370
STS (Sala de lo Civil) núm. 828/2003, de 8 de septiembre de 2003.
371
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) núm. 6944/2011, de 2 de noviembre de
2011.
272
LA INFORMACIÓN ▪
negativos se producían, aunque fueron en escasa proporción, resultaba

indispensable explicar a la enferma en que consistía ese riesgo, y obtener
previamente su autorización; consentimiento que debió constar de una
forma explícita, clara y concluyente, para que el facultativo no responda
del acaecimiento del evento dañoso, aun en el supuesto en que se de una
ausencia de culpabilidad”372.
Por otro lado, la función de la obligación de informar, que es permitir

que el paciente tome una decisión consciente, se confirma en los
pronunciamientos que se refieren a los pacientes que no han sido
informados, pero que conocían los riesgos de las intervenciones con
antelación. Así, el TS desestimó el recurso de casación de una paciente que
se había sometido a la operación para corregir la miopía estable de la que
padecía mediante la fotoqueratectomía refractiva con láser de
excímeros373. La actuación médica comportaba unos riesgos significativos
de los que la mujer alegaba no haber sido informada, sin embargo, el TS
afirmó que su derecho al consentimiento informado no fue vulnerado,
siendo la paciente una enfermera que trabajaba precisamente en el Servicio
de Oftalmología del mismo centro. También se desestimaron los motivos
casacionales relativos a la información sobre los riesgos de una
colonoscopia, constatando que el paciente “había sido informado y conocía
de antemano” la posibilidad de una perforación de sigma que se materializó
como efecto de la intervención374.
372
373
STS (Sala de lo Civil) núm. 44/2004, de 10 de febrero de 2004.
374
273
Un tema recurrente en la jurisprudencia del TS español es también la

comunicación de los resultados de las pruebas prenatales. Evidentemente,
este tipo de pruebas se realiza con el objetivo de detectar cualquier
anomalía en el desarrollo normal del feto, por lo que resulta imprescindible
que los padres obtengan una información detallada sobre sus resultados375.
Aunque muchas de las sentencias mencionadas se dictaron en

relación con las infracciones de las garantías contenidas en la LGS, siguen
siendo actuales.
4. El derecho a la “no información”
Por regla general, el consentimiento informado solo se considerará

eficaz si ha ido precedido por una adecuada información sobre la actuación
propuesta, ya que disponer de la misma resulta imprescindible para poder
tomar la decisión. Por ello, una de las dudas que empezó a manifestarse en
la práctica asistencial, después de la introducción del consentimiento
informado como base legal de cada intervención médica, es el modo de
proceder en los casos en que los pacientes renuncian a ser informados. En
principio, pues, sería inadmisible emitir un consentimiento “no
informado”.
Sin embargo, como apunta LAPORTA SANMIGUEL, “quizás no

debiéramos suponer que ser racional y ser autónomo son dos posiciones
que pueden divergir tanto, y que depositar nuestra confianza en los
375
Véase, por ejemplo, SSTS (Sala de lo Civil): núm. 1002/2005, de 21 de diciembre de
2005 (Aranzadi: RJ 2005\10149); núm. 667/2007, de 19 de junio de 2007; núm.
1094/2008, de 17 de noviembre de 2008.
274
LA INFORMACIÓN ▪
médicos no es ni mucho menos abandonarnos a la voluntad de otros”376.

De este modo, se empezó a plantear la existencia de un derecho a la “no
información”, llegando a afirmarse que un consentimiento expresado sin
una adecuada información previa también puede ser considerado un
consentimiento consciente y eficaz. En la actualidad, el supuesto en el que
el paciente no desea recibir la información se recoge como una excepción
a la obligación del médico de proporcionarla. Con todo, esta excepción
solo se refiere a la información facilitada directamente al paciente, pues los
que prestarán el consentimiento por representación no pueden prestar un
válido consentimiento para la intervención médica sin haber sido
informados.
La posibilidad de que un paciente se niegue a recibir la información

ha sido recogida en el art. 10.2 CDHB. Como se especifica en el Informe
Explicativo del mismo, este derecho del paciente no constituye un
impedimento para poder considerar su consentimiento como válido377. Por
ejemplo, podría ser plenamente eficaz un consentimiento prestado por una
paciente que no desea conocer la naturaleza del quiste detectado para su
extirpación378. A la vez, en el texto mencionado se subraya que “it may be
of vital importance for patients to know certain facts about their health,
even though they have expressed the wish not to know them. For example,
the knowledge that they have a predisposition to a disease might be the
only way to enable them to take potentially effective (preventive) measures.
In this case, a doctor's duty to provide care, as laid down in Article 4, might
376
LAPORTA SANMIGUEL, F. J., Algunas incógnitas del principio…, cit., pág. 34.
377
MICHAUD J., Explanatory Report…, cit., pág. 11.
378
Idem.
275
conflict with the patient's right not to know. It could also be appropriate to
inform an individual that he or she has a particular condition when there
is a risk not only to that person but also to others. Here too it will be for
domestic law to indicate whether the doctor, in the light of the
circumstances of the particular case, may make an exception to the right
not to know”379.
En Polonia, el derecho del paciente a renunciar a la información que,

según la ley, el médico debe facilitar al paciente antes de recabar su
consentimiento, se recoge en el art. 31.3 UZLL. Las leyes polacas no
abordan esta problemática de manera muy extensa, disponiendo tan solo
que en el caso de renuncia a la información por parte del paciente el médico
quedará exento de la obligación de proporcionarla. Curiosamente, no se
especifican ningunos supuestos en los que no se debería permitir la
renuncia a la información. Aun así, estas excepciones se han ido
formulando en la jurisprudencia y la doctrina.
Hoy en día, en la doctrina no existen dudas acerca de la

obligatoriedad de la información completa cuando se trata de
intervenciones que no tienen carácter curativo380, así como la necesidad de
informar sobre actuaciones graves que conllevan un daño en la salud
irreversible (verbigracia, la amputación de un miembro, la extirpación de
un órgano, la esterilización, etc.). Se sostiene que sería dañino para el
379
Ibidem, pág. 12.
380
Véase, por todos, KUBIAK, R., Prawo…, cit., pág. 298; ŚWIDERSKA, M., Zgoda…,
cit., pág. 169.
276
LA INFORMACIÓN ▪
paciente conocer los detalles de este tipo de intervención con posterioridad

a ella381.
Igualmente, en la jurisprudencia se determinó que existe una

obligación del centro de salud de informar sobre las enfermedades
contagiosas. En una de las sentencias del año 2002, el TA de Poznań afirmó
que “El hospital tiene la obligación de notificar detalladamente al paciente
y a los miembros de su familia más cercana sobre las consecuencias de ser
portador de una enfermedad contagiosa diagnosticada en el paciente”382.
En la misma sentencia se indicó que la negligencia en el cumplimiento de
la obligación mencionada conduce a la responsabilidad del centro.
Por otra parte, como indica ŚWIDERSKA, no se debe identificar la

renuncia a la información sobre la intervención con la renuncia a la
información sobre las recomendaciones relacionadas con la farmacoterapia
o con los cuidados necesarios después de la actuación realizada383. Aunque
la ley no distingue entre los tipos de información, permitiendo su renuncia
general por parte del paciente, la autora citada tiene razón. Ciertamente, es
difícil imaginarse el tratamiento con la utilización de uno o varios fármacos
que se realizaría sin especificar la dosis y los horarios de su administración
o sin advertirle al paciente que algunos comportamientos o el consumo de
determinadas sustancias podrían debilitar la eficacia de la medicación o
381
ŚWIDERSKA, M., Zgoda…, cit., págs. 168-169.
382
STA de Poznań II ACa 221/02, de 9 de mayo de 2002, LEX núm. 84450. Traducción
propia del texto original: “Szpital ma obowiązek szczegółowego powiadomienia pacjenta
i członków jego najbliższej rodziny o konsekwencjach nosicielstwa wirusa choroby
zakaźnej stwierdzonej u pacjenta”.
383
277
provocar serios efectos adversos. También en el caso de las intervenciones

que implican cirugía es importante seguir determinadas precauciones, por
poner algún otro ejemplo. En estas circunstancias, el médico no procedería
con el tratamiento sin informar al paciente. La información es, pues, crucial
para el desarrollo de una actitud responsable en el proceso asistencial y la
colaboración del paciente384.
La posibilidad de que un paciente renuncie a ser informado también

la prevé la ley española. La regulación contenida en la LAP constituye una
respuesta modélica respecto a las dudas planteadas en la jurisprudencia y
la doctrina polaca, disponiendo que “La renuncia del paciente a recibir
información está limitada por el interés de la salud del propio paciente, de
terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso” [art.
9.1 LAP]. Especificando cuales son las excepciones a la facultad de
renunciar a la información, el legislador español proporciona una mejor
protección tanto al paciente como al personal sanitario, ya que las pautas
de actuación se definen de manera inequívoca en la propia ley.
Sin embargo, en la doctrina del Derecho sanitario se han formulado

algunos postulados en referencia a la situación en la que el paciente no
quiere obtener la información. Así, según el juicio de LÓPEZ GUZMÁN,
sería más conveniente que, al recabar el consentimiento informado sin
proporcionar la información previa a petición expresa del paciente, se
requiriese la constatación de que el médico ha aconsejado al paciente no
emitir el consentimiento no informado y la comunicación a alguien
vinculado a este sobre la continuación de la asistencia sin que el paciente
384
JANISZEWSKA, B., “Obowiązki informacyjne...”, cit., pág. 975.
278
LA INFORMACIÓN ▪
haya sido informado385. De manera parecida, ŚWIDERSKA observa que,

cuando un paciente renuncia a la información, un cuidado razonable solo
puede requerir que el médico pregunte si el paciente está seguro de que no
quiere obtener la información ni siquiera sobre las eventuales
consecuencias de gran importancia386. La autora aconseja también
averiguar si el paciente no desea autorizar a una persona a que reciba esta
información387. El objetivo es asegurarse que el rechazo es consciente.
La obligación de recabar un consentimiento que esté precedido por

una adecuada información es el reflejo de la necesidad real de disponer de
los datos imprescindibles para poder formar un juicio propio y tomar la
decisión sobre la intervención propuesta. De este modo, en los dos países
estudiados se reconoce el derecho del paciente tanto para recibir la
información como para negarse a recibirla, lo que protege su autonomía de
una manera más completa. Sin embargo, la renuncia a la información
realizada por el paciente no es la única circunstancia que exceptúa la
obligación del personal médico de informar.
385
LÓPEZ GUZMÁN, J., “Antecedentes históricos y contexto de la Ley 41/2002”, en
LEÓN SANZ, P. (ed.), La implantación de los derechos del paciente, Ediciones
Universidad de Navarra, Pamplona, 2004, pág. 32.
386
387
Idem.
279
5. El privilegio terapéutico
5.1 El privilegio terapéutico en los ordenamientos jurídicos polaco

y español
Se denomina “privilegio terapéutico” a la posibilidad de que el

profesional de la salud responsable de proporcionar la información limite
su alcance con el objetivo de evitar un posible efecto negativo en la salud
del paciente, que podría desencadenarse por la recepción de la información
exigida por la ley. De este modo, el privilegio terapéutico se convierte en
una excepción al deber de suministrar la información al paciente antes de
que este tome la decisión acerca del tratamiento o las actuaciones
diagnósticas propuestas, o en relación con el resultado del diagnóstico
realizado. En este caso, no se omite la información a petición expresa del
paciente, sino por la iniciativa propia del médico.
La figura tiene su origen en el Derecho norteamericano, donde se

manifestó en los años 70 del siglo XX, incorporándose posteriormente al
Derecho interno de los ordenamientos europeos. También ha sido
reconocida en el Convenio de Oviedo, en cuyo art. 10.3 se dispuso “In
exceptional cases, restrictions may be placed by law on the exercise of the
rights contained in paragraph 2 [el derecho a la información] in the
interests of the patient”. El criterio general al que se apunta como
justificante de la limitación del derecho a la información es el interés del
paciente.
En cuanto al Derecho polaco, el privilegio terapéutico se ve regulado

en el art. 31.4 UZLL. Este artículo permite limitar la información relativa
al estado de salud y al pronóstico en las situaciones excepcionales, si el
pronóstico es malo y si dicha limitación va en interés del paciente. A la
280
LA INFORMACIÓN ▪
vez, se prevé la obligación del médico de informar a su representante legal

o a la persona que ha autorizado para esta eventualidad. La utilización de
la figura está excluida si el paciente solicita la información.
El ordenamiento jurídico español, por su parte, sitúa la excepción

analizada en el art. 5.4 LAP. De manera muy parecida, se ha previsto la
posibilidad de limitar la información suministrada a los pacientes “cuando
por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda
perjudicar su salud de manera grave”. En estos casos, el médico está
obligado a anotar las circunstancias en la historia clínica y comunicar la
omisión de la información a las personas vinculadas al paciente por razones
familiares o de hecho.
Sin embargo, ¿puede el profesional facilitar la información completa

a los allegados autorizados por el paciente para recibirla en virtud del art.
5.1 LAP? No parece que se les pudiera informar conforme a la autorización
realizada por parte del paciente si esta es tácita o se realiza expresamente
en relación con el suministro de una información concreta cuyo contenido
el paciente puede anticipar de manera equívoca, por ejemplo, cuando se
trate de un descubrimiento de una enfermedad muy grave por casualidad,
como resultado de unas pruebas rutinarias, etc. La situación sería distinta
si la persona cercana al paciente dispusiera de una autorización otorgada
con carácter general, ya que, en este caso, se podría inferir que el paciente
permite que esta conozca todos los datos relativos a su salud. Del mismo
modo, sería procedente informar a los representantes legales del paciente,
que tienen el deber legal de cuidado.
281
CADENAS OSUNA388 trata la problemática de suministrar la

información a las personas vinculadas al paciente con su previa
autorización del mismo modo, aludiendo al ejemplo de una mujer que se
somete a una biopsia con el objetivo de determinar la naturaleza de unos
nódulos que fueron detectados en su seno izquierdo. Como sugiere la
autora citada, en tal situación no se puede deducir la existencia de un
consentimiento tácito de la paciente para que se proporcione la
información sobre la naturaleza, riesgos, consecuencias y alternativas
terapéuticas a la mastectomía recomendada también a su marido, que la
acompañó a la consulta. Su razonamiento se apoya en el hecho de que es
posible que la paciente no espere recibir esta información en la misma
consulta, no siendo su intención autorizar su suministro al marido.
Aunque con la figura del privilegio terapéutico se intenta responder

a las mismas necesidades que surgen en la práctica médica, las
regulaciones adoptadas en los dos países analizados presentan
considerables diferencias.
La primera de ellas es la referida al alcance de la información que

puede ser limitada. El legislador polaco ha dispuesto que en las situaciones
excepcionales el médico puede limitar la información relativa al estado de
salud del paciente y el pronóstico [art. 31.4 UZLL], mientras que la ley
española señala, de manera general, que el derecho a la información
sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de
un estado de necesidad terapéutica [art. 5.4 LAP]. Más adelante, se
concreta que esta excepción se aplica “cuando por razones objetivas el
388
CADENAS OSUNA, D., El consentimiento…, cit., pág. 112.
282
LA INFORMACIÓN ▪
conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera

grave”, por lo que puedo concluir que, refiriéndose a la información que
puede ser limitada, también se trata de los datos relativos a la situación del
paciente. Sin embargo, sería interesante plantearse la pregunta de si, a la
luz de la regulación vigente en España, se podría ocultar también la
información relativa a las consecuencias de una intervención propuesta al
paciente, que constituye un único tratamiento para la enfermedad grave
que está avanzando, tratándose de un paciente frágil psicológicamente y
con tendencia a la ansiedad. De las previsiones adoptadas en Polonia se
desprende que no es admisible limitar la información relativa a las
consecuencias de las intervenciones propuestas, abarcando la excepción
mencionada solamente la revelación de todo lo que concierne al estado de
salud y pronóstico del paciente.
Otra de las diferencias se manifiesta en los criterios de aplicación de

la figura del privilegio terapéutico. En España, como ya se ha mencionado,
el facultativo puede acudir a esta institución jurídica cuando concurra “un
estado de necesidad terapéutica” que supone la probabilidad objetiva de
producir un daño grave a la salud del paciente, proporcionándole la
información en cuestión. Resulta interesante analizar este criterio, ya que
parece menos extenso que los utilizados en las leyes polacas, así como el
previsto en el CDHB. Conforme a la regulación introducida en la LAP, el
médico debe tener en cuenta la posible influencia de la información en la
salud psicológica y física del paciente, mientras que en el Convenio se hace
referencia al interés del paciente en general. Del mismo modo, el Derecho
polaco prevé como circunstancias necesarias para la implementación del
privilegio terapéutico en la práctica tanto el mal pronóstico del paciente,
283
como la constatación de que la limitación de la información va en su

interés.
Podemos imaginarnos que, en efecto, generalmente, ocultar parte de

la información al paciente irá en su interés cuando su conocimiento pueda
causar un perjuicio grave en su salud. Sin embargo, el criterio es más
amplio, ya que obliga a tener en cuenta también otras circunstancias vitales
del paciente, por ejemplo, sus relaciones personales o, incluso,
profesionales o patrimoniales. La diferencia puede ser muy importante,
porque la salud no necesariamente tiene que constituir la prioridad para el
paciente de que se trate. A veces, uno puede dar más importancia a
cuestiones personales o relacionadas con la vida espiritual, por lo que, en
mi opinión, sería necesario tenerlo en cuenta a la hora de tomar la decisión
sobre la retención de la información. Con todo, hay que interpretar la
normativa española conforme a las previsiones contenidas en el CDHB, lo
que obligaría a valorar la totalidad de las circunstancias en las que se
encuentra el paciente en cuestión.
Además, de las previsiones legales adoptadas en España se

desprende claramente la exclusión de la utilización de la institución
jurídica analizada en los casos de la medicina satisfactiva y otros de similar
naturaleza. Acudir a la excepción en relación con estos supuestos
constituiría un abuso de esta figura, limitando el derecho del paciente a
renunciar a una intervención completamente innecesaria.
Aparte de ello, la regulación polaca insiste más en asegurar el acceso

del paciente a la información disponible, lo que también es un rasgo
positivo. En el art. 31.4 UZLL se obliga al médico a suministrar la
información contenida en el privilegio terapéutico a expresa solicitud del
284
LA INFORMACIÓN ▪
paciente. Semejante garantía no se contempla en España, probablemente

asumiendo que el médico, en caso de ser preguntado por el paciente, no va
a insistir en ocultarle la información. Conforme al art. 4.2 LAP, la
información tiene que ser “verdadera”, por lo que no cabe que el médico
mienta, o intente manipular al paciente de otro modo, ocultando los detalles
que hayan sido objeto de su pregunta.
Sin embargo, la inclusión de la previsión expresa al respecto, como

se ha hecho en Polonia, parece muy útil desde el punto de vista práctico,
ya que permite evitar que el médico opte por revelar solamente una parte
de la verdad, garantizando que el paciente obtenga en su totalidad cualquier
información que solicite. Hay que tener presente que el profesional puede
ser reacio en cuanto tenga que revelar ciertos datos. En este sentido, en uno
de los estudios llevados a cabo con participación de los médicos que
trataban a los pacientes enfermos de cáncer se indicó que el 37% de ellos
revelaría un pronóstico real, el 40.3% daría uno parcialmente correcto (por
lo general más optimista) y el 23.7% no hablaría del pronóstico incluso si
se le preguntara directamente389. La ley polaca prevé que la pregunta del
paciente hace cesar el privilegio terapéutico en relación con la parte de la
información que ha sido solicitada, lo que constituye una protección contra
el posible abuso de esta figura, además de ser una pauta de conducta
clarísima para los profesionales médicos. Aunque el paciente que pide
cierta información probablemente está preparado para recibirla, cualquiera
que sea su contenido, poniendo en duda la necesidad de acudir al privilegio
terapéutico en estos casos, parece que la protección ofrecida en España en
389
LAMONT, E. B./CHRISTAKIS, N. A., “Prognostic disclosure to patients with cancer
near the end of life”, en Annals of Internal Medicine, Núm. 34, 2001, pág. 1099.
285
relación con esta problemática no es tan sólida como la que garantiza el

legislador polaco. Por ello, convendría incluir en la ley española una
previsión análoga a la que se contiene en la normativa polaca, garantizando
el acceso del paciente a la información solicitada incluso en los casos en
los que los profesionales la consideren perjudicial para su salud. Esto
ayudaría a evitar la utilización desmesurada de la figura.
Por otro lado, según la regulación adoptada en Polonia, el médico

tiene que informar al representante legal del paciente o a la persona
autorizada por el paciente para este fin. En Derecho polaco, el
representante legal también es, por regla general, el titular del derecho a la
información, tanto si expresa el consentimiento informado por sustitución,
como en otros casos [art. 9.2 PPU]. Se señala que permitir que el
representante legal del paciente, en todos los casos, conozca la información
completa se justifica con su obligación de velar por el bien del
representado, lo que requiere que tenga una imagen completa de la
situación del paciente en todos los aspectos390. En España, por su parte, se
establece que, en el caso de aplicar el privilegio terapéutico, el médico
“comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones
familiares o de hecho” [art. 5, último apartado, LAP]. Solo se menciona la
comunicación de la decisión de acudir a la figura analizada, ya que para
poder proporcionar la información a estas personas también es necesaria la
autorización del paciente [art. 5.1 LAP]. Además, se prevé expresamente
la obligación de anotar las circunstancias de la limitación de información
en la documentación médica del paciente [art. 5.4, último apartado LAP].
390
JANISZEWSKA, B., “Obowiązki informacyjne...”, cit., pág. 1009.
286
LA INFORMACIÓN ▪
La positivización del privilegio terapéutico en los dos países

analizados tuvo como objetivo exclusivamente la protección de los
enfermos vulnerables y no la limitación del derecho a la autodeterminación
de los pacientes. Sin embargo, la línea que separa la posibilidad de omitir
una parte de la información y la obligación de suministrarla es muy frágil.
Su utilización por parte de los profesionales puede ocasionar la
manipulación de la información, que el paciente necesita para poder tomar
sus decisiones conscientemente, conduciendo a una especie de
paternalismo informativo. Es posible que el médico se apoye en dicha
excepción para evitar que el paciente rechace el tratamiento, lo que en
ningún caso podría ser considerado justificable. En este contexto, la
regulación polaca parece proteger mejor su autonomía, sobre todo
limitando la aplicación de la figura solamente a los datos relativos al estado
de salud del paciente y su pronóstico, y, de este modo, imposibilitando
ocultar la información sobre los riesgos de las intervenciones propuestas.
5.2 Aspectos prácticos: referencia a las enfermedades graves y los

enfermos terminales
La aplicación de la figura estudiada en la práctica asistencial, por su

naturaleza, y contrariamente al derecho a renunciar a la información no
deseada, depende exclusivamente del facultativo. Por ello, en la mayoría
de los casos se tratará de problemas de salud muy graves. El problema
emerge más a menudo cuando el médico se enfrenta a la comunicación del
diagnóstico (pronóstico) a los enfermos terminales, siendo la transición a
287
los cuidados paliativos “un punto de inflexión vital que asusta mucho”391.
Como se señala, “Puede que los pacientes y las familias no recuerden con
exactitud las palabras que utilizó el médico para decírselo pero no
olvidarán el respeto que mostró, la atención que les dedicó y su capacidad
de empatía”392, por lo que la adecuación del contenido de la información y
un uso correcto del privilegio terapéutico es crucial en estos casos.
Dado que las relaciones sanitarias se basan en el respeto de los

derechos del paciente y en la confianza entre este y el profesional, resulta
de fundamental importancia asegurar que la excepción a la obligación de
informar se utilice solo cuando sea necesario para la protección del
paciente. Conocer la verdad podría tener un efecto devastador y, por lo
tanto, ser contraproducente en el caso del enfermo que se encontrase en un
estado terminal. Obtener ciertos datos podría agravar su estado y adelantar
su muerte o causarle otros problemas de salud, especialmente de naturaleza
psicológica. El miedo de los profesionales de proporcionar malas noticias
está completamente justificado, ya que una reacción adversa del paciente
y un posible deterioro de su salud constituyen una perspectiva
perfectamente factible dentro de las reacciones biológicas desencadenadas
por el procesamiento de la información por el cerebro fuera de lo racional-
cognitivo. Hasta se han dado casos en los que los pacientes perdieron el
oído393, sin mencionar que en muchas ocasiones la recepción de la
391
BACK, A./ARNOLD, R./TULSKY, J., El arte de la comunicación con pacientes muy
graves, Alianza Editorial, Madrid, 2012, pág. 176.
392
Idem.
393
Ibidem, pág. 51.
288
LA INFORMACIÓN ▪
información desencadena el desarrollo de trastornos psicológicos como la

depresión, ansiedad, etc.
Sin embargo, no parece procedente asignar estos efectos a la

información en sí, sino más bien al momento de su revelación y al modo
en el que se realiza, siendo estos los factores que determinan la reacción
del paciente. Además, como se advierte, “many patients will know their
diagnosis without direct disclosure by the physician or their family, so not
telling the truth may ruin the trust between patient and physician”394.
Cuando los enfermos ya intuyan la naturaleza de su condición y estén
psicológicamente preparados para poder afrontar la verdad, el acceso a
toda la información es crucial para que puedan tomar conscientemente las
decisiones acerca del curso de cualquier eventual tratamiento, así como las
relativas a otros aspectos de su vida.
En uno de los estudios realizados sobre el proceso decisorio de los

pacientes se indica que, “The greater the toxicity potential of the treatment,
the less likely patients were to accept the treatment, although
approximately 15% of patients would prefer high-risk treatment for as
little as 1 month of added life expectancy. Between 34% and 82% of
patients would prefer different therapies for a 6-month addition to life
expectancy, whereas almost all patients would accept treatment for a 5-
year increase in length of survival”395. De este modo, el estudio muestra
394
ZAHEDI, F., “The challenge of truth telling across cultures: a case study”, en Journal
of Medical Ethics and History of Medicine, Núm. 4, Vol. 11, 2011,
https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC3713926/pdf/jmehm-4-11.pdf,
(consultado: 15.11.2020), pág. 8.
395
MCQUELLON, R. P./MUSS, H. B./HOFFMAN, S. L./RUSSELL, G./CRAVEN,
B./YELLEN, S. B., “Patients preferences for treatment of metastatic breast cancer: a study
289
que “There was a wide range of patient preferences for treatment based
on risk-benefit assessment”396, ilustrando la importancia que tiene la
información para la toma de decisiones. Aunque en la literatura también se
subraya el significado que tiene para estos pacientes mantener la
esperanza397, en este contexto, más bien se postula que los médicos
determinen “how each person, in their own specific circumstances, defines
what they mean by hope and what they hope for. In the case of incurable
disease, doctors could help their patients let go of particular hopes such
as hope for cure and progressively adopt more generalized forms of hope,
fostering better conditions amenable to a more serene life closure”398.
Impedir que el paciente conozca los datos relativos a su pronóstico le
privaría de la posibilidad de afrontar su situación y tomar decisiones
estratégicas, no solo en relación con su salud, sino también con su vida en
general, por lo que es fundamental tratar esta cuestión con una gran cautela.
Puede ser aconsejable que el médico haga uso de la excepción del

privilegio terapéutico, pero, al mismo tiempo, debería dedicarse a preparar
of women with early-stage breast cancer”, en Journal of Clinical Oncology, Núm. 4, Vol.
13, 1995, pág. 866.
396
Idem.
397
Véase CLAYTON, M./HANCOCK, K./PARKER, S./BUTOW, P. N./WALDER,
S./CARRICK, S./CURROW, D./GHERSI, D./GLARE, P./HAGERTY, R./OLVER, I.
N./TATTERSALL, M. H. N., “Sustaining hope when communicating with terminally ill
patients and their families: a systematic review”, en Psycho-Oncology, Núm. 17, 2008,
passim; CLAYTON, J. M./BUTOW, P. N./ARNOLD, R. M./TATTERSALL, M. H. N.,
“Fostering Coping and Nurturing Hope When Discussing the Future with Terminally Ill
Cancer Patients and Their Caregivers”, en Cancer, Núm. 9, Vol. 103, 2005, passim.
398
DANEAULT, S./DION, D./SICOTTE, C./YELLE, L./MONGEAU, S./LUSSIER,
V./COULOMBRE, M./PAILLÉ, P., “Hope and Noncurative Chemotherapies: Which
Affects the Other?”, en Journal of Clinical Oncology, Núm. 13, Vol. 28, 2010, pág. 2311.
290
LA INFORMACIÓN ▪
al paciente para recibir el diagnóstico definitivo y no eludir la situación,

despojándole de la posibilidad de una participación activa en el tratamiento
y, en definitiva, en muchos casos, también de la preparación para poder
morir con dignidad. Como se viene indicando en la literatura, una de las
habilidades clave del médico es reconocer las emociones y reaccionar
frente a ellas399. De este modo, se sugiere a los profesionales que se
encuentran en situaciones como la analizada que ayuden a los pacientes a
definir el alcance de la información que les interesa obtener, “diciendo:
“Hay pacientes que quieren muchos detalles, otros se centran en el cuadro
general y también hay quienes no desean hablar en absoluto del futuro.
¿Usted qué prefiere?”. La respuesta que dé el enfermo permitirá al médico
avanzar con el siguiente paso”400. Este modo de comprobar el nivel de
preparación del paciente para recibir cierta información cobra una especial
importancia en cuanto a los enfermos graves o terminales, ya que privarles
de algunos datos relevantes acerca de su situación puede impedirles tomar
decisiones estratégicas sobre su salud e incluso sobre otros ámbitos de su
vida de manera consciente, así como aprovechar el tiempo que les queda
del modo que consideren más satisfactorio.
Considero que BARÓN GONZÁLEZ interpela con acierto: “¿Ha

tenido el enfermo la oportunidad de preguntar? En numerosas ocasiones,
las consultas están masificadas, el médico tiene poco tiempo para vez (sic)
a muchos enfermos y en estas circunstancias es muy difícil que se
establezca un clima que provoque y favorezca la comunicación. Tampoco
es de extrañar que algunos enfermos sospechen que determinadas
399
BACK, A./ARNOLD, R./TULSKY, J., El arte de la comunicación…, cit., pág. 56.
400
291
preguntas pueden no ser bien recibidas por su médico y se decidan por el

silencio. En efecto, ciertos médicos o un mismo profesional según las
distintas circunstancias, consciente o inconscientemente, no soporta que
sus pacientes hablen de la muerte, que él, sin éxito, está intentando evitar.
El paciente puede llegar a percibir esta falta de receptividad y puede optar
por el silencio, para evitar a su médico una cierta incomodidad”401. En este
contexto, es de vital importancia que la información se proporcione en
forma de diálogo, lo que permite al médico no solo determinar el grado de
preparación del paciente para recibirla, sino también identificar sus
contenidos más importantes o necesarios para poder tomar decisiones
sobre el tratamiento, según el paciente. Preguntarle de manera directa
cuánta información desea recibir, hasta qué punto quiere participar en el
proceso decisorio y cuáles son sus expectativas frente a la relación con el
médico, es el mejor modo para asegurarse que se ha cumplido, con creces,
la obligación legal de informar.
Igualmente, se desprende del estudio realizado en Dana-Farber

Cancer Institute que “end-of-life discussions may have cascading benefits
for patients and their caregivers. Despite physicians’ concerns that
patients may experience psychological harm due to end-of-life discussions,
we found no evidence that they were significantly associated with
increased emotional distress or psychiatric disorders. Instead, the worst
outcomes were seen in patients who did not report having these
conversations. This group received significantly more aggressive medical
401
BARÓN GONZÁLEZ, M., “Criterios éticos y normativos para la información y la
comunicación en oncología”, en GONZÁLEZ BARÓN, M./DÍAZ MARTÍNEZ,
F./ORDÓÑEZ GALLEGO, A., La relación médico – paciente en oncología. Una visión
sociológica, Ars Medica, Barcelona, 2002, pág. 41.
292
LA INFORMACIÓN ▪
care in their final week of life, which was associated with worse patient
quality of life near death”402. Así, aun aceptando la limitación de
información en algunos casos de los pacientes terminales, el proceder
correcto y deseado de los profesionales de la salud debería resumirse en la
prestación de los cuidados pertinentes y la búsqueda del momento
adecuado para la revelación de la información, lo que, por su parte, debería
ser llevado a cabo conforme a un plan previo que aseguraría que la
información no se ocultaría de manera permanente403.
A la luz de lo expuesto, las regulaciones concernientes a la figura del

privilegio terapéutico adoptadas en Polonia y España no parecen del todo
satisfactorias. Aunque se ofrezca cierta protección a los pacientes que no
reciben la información completa, se debería insistir en el carácter temporal
del privilegio terapéutico. En los dos países analizados, el paciente tiene
derecho a no ser informado, por lo que, teniendo en cuenta el papel que
desempeña la información en la realidad clínica, el privilegio terapéutico
solo debería ser utilizado temporalmente, en espera del momento adecuado
que permitiría al profesional médico entablar la conversación durante la
cual podría preguntar al paciente cuáles son sus expectativas en lo referente
a la información y, consiguientemente, empezar a suministrar la
402
WRIGHT, A. A./ZHANG, B./RAY, A./MACK, J. W./TRICE, E./BALBONI,
T./MITCHELL, S. L./JACKSON, V. A./BLOCK, S. D./MACIEJEWSKI, P.
K./PRIGERSON, H. G., “Associations Between End-of Life Discussions, Patient Mental
Health, Medical Care Near Death, and Caregiver Bereavement Adjustment”, en Journal
of the American Medical Association, Núm. 14, Vol. 300, 2008, pág. 1670.
403
BOSTICK, N. A./SADE, R./MCMAHON, J. W./BENJAMIN, R., “Report of the
American Medical Association Council on Ethical and Judicial Affairs: Withholding
Information from Patients: Rethinking the Propriety of ‘Therapeutic Privilege’”, en The
Journal of Clinical Ethics, Núm. 4, Vol. 17, 2016, pág. 304.
293
información poco a poco e ir preparándole para su recepción. Teniendo en

cuenta el impacto que la información, o su falta, tiene en los pacientes,
considero que el privilegio terapéutico puede ser compatible con el
principio de autonomía solo si se parte de que su objetivo es un uso
temporal.
Por añadidura, uno de los estudios que hace referencia a los posibles
efectos negativos del suministro de la información matiza que “a la luz de
los resultados obtenidos en nuestra serie, (…) el rasgo de neuroticismo alto
puede servir de marcador para diferenciar a aquellos pacientes que están
más predispuestos a angustiarse con la información médica de los que no
lo están. En definitiva, estamos hablando de un posible marcador para el
uso del privilegio terapéutico”404. Sin embargo, los autores precisan que
solo se trata de un estudio inicial que, además, se ha realizado desde el
punto de vista del paciente y no del médico, por lo que no es determinante.
De todos modos, este trabajo marca un camino prometedor para las futuras
investigaciones relativas a la materia analizada. Sin duda, la existencia de
un criterio objetivo podría ayudar a los médicos a distinguir los pacientes
en cuyos casos podría ser conveniente acudir al privilegio terapéutico, de
aquellos que deberían recibir la información de manera directa. Es una
cuestión importante, puesto que es fácil que se haga un uso excesivo de
esta excepción, teniendo en cuenta los despojos del paternalismo que han
quedado en la práctica asistencial.
404
RODRÍGUEZ NAVARRO, J. C./GÓMEZ GRACIA, E./FERNÁNDEZ-CREHUET
NAVAJAS, J., “El impacto emocional de la información médica en los pacientes
quirúrgicos”, en Cuadernos de Bioética, Núm. 3, 2001, pág. 374.
294
LA INFORMACIÓN ▪
6. La dimensión social y los problemas prácticos de la información
Por un lado, la información es un requisito sine qua non del

consentimiento informado válido porque asegura que la decisión tomada
sea consciente, pero por otro, es también algo más dentro de la relación
médico – paciente. La información asistencial constituye uno de los
elementos indispensables de esta relación, obligando al profesional de la
salud a enseñar al paciente “no solamente lo que la enfermedad le quita
sino lo que la enfermedad le deja y que solicita curación para durar y
continuar a desarrollarse de la mejor manera posible”405. Además, como se
asegura, “los valores en los cuales el médico se inspira en su actuación
profesional se encarnan no solamente en la capacidad de hacer un
diagnóstico, sino también en ser consciente que no hay terapia capaz de
resultar eficaz sin la estrecha colaboración del paciente”406. Por ello, la
información proporcionada ha de ser personal. El objetivo de suministrarla,
obteniendo el consentimiento debidamente informado, no es solo el
cumplimiento de una condición formal en la que se expresa el principio de
autonomía en la práctica médica, sino, sobre todo, un elemento esencial de
la creación de este nuevo tipo de relaciones sanitarias basadas en la
confianza mutua y el diálogo.
En relación con esta cuestión, ya en el año 1997 BROGGI I TRIAS

afirmaba que “la ley ha promovido el afloramiento de nuevos valores en la
relación clínica (el de autonomía, y el de la equidad en su defensa); pero la
forma de aplicarlos para que esta relación sea satisfactoria no debería
405
BINETTI, P., “Más allá del consentimiento informado: la relación consensual”, en
Cuadernos de bioética, Núm. 76, 2011, pág. 512.
406
Ibidem, pág. 516.
295
reducirse a una obligación legal”407. Sin embargo, la profundidad y el

carácter repentino del cambio que se pretendió introducir al modelo
asistencial existente, indicando como su fundamento el principio de
autonomía del paciente, dificultó, por no decir que imposibilitó, una
transición fluida. Y es que, para asegurar el correcto funcionamiento del
nuevo modelo, la verdadera modificación ha de ser introducida en la etapa
de formación del personal sanitario, haciendo hincapié en la importancia
del consentimiento informado ya durante los estudios profesionales. En la
literatura se ha apuntado repetidamente a las carencias de aprendizaje del
personal médico en cuanto a la relación médico – paciente en general y a
los métodos de comunicación en particular408. Y, lo que es peor, a los
problemas de comunicación que resultan de la falta de formación adecuada
en esta materia se añaden los basados en el estrés, la ansiedad y el desgaste
psicológico del personal sanitario producidos en relación con su trabajo,
así como, en ciertos casos, la frustración sufrida a causa de las condiciones
laborales409.
407
BROGGI I TRIAS, M. A., “Algunos problemas de la información clínica en la puesta
en práctica del consentimiento informado escrito”, en Información y Documentación
Clínica (Actas del Seminario Conjunto Sobre Información y Documentación Clínica
celebrado en Madrid los días 22 y 23 de septiembre de 1997), Vol. I, Consejo General
del Poder Judicial y Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 1998, pág. 212.
408
Véase por ejemplo BARÓN GONZÁLEZ, M., “Criterios éticos y normativos…”, cit.,
págs. 42-43; GÓMEZ ESTEBAN, R., El médico como persona en la relación médico-
paciente, Editorial Fundamentos, Madrid, 2002, pág. 26; BACK, A./ARNOLD,
R./TULSKY, J., El arte de la comunicación…, cit., pág. 23.
409
Se puede matizar que, en la actualidad, desde el punto de vista de la sociología, la
profesión del médico en ciertos países europeos experimenta una crisis que se manifiesta
en la escalada del mal funcionamiento del sistema sanitario y del modelo de formación de
los profesionales, lo que es especialmente visible en Polonia. Véase por ejemplo la obra
296
LA INFORMACIÓN ▪
Los problemas de comunicación pueden verse agravados por algunos

otros factores relativos a la información sanitaria en general. Por un lado,
somos testigos de una crisis del conocimiento médico que, como apunta
SOLER MOREJÓN, se caracteriza, entre otros factores, por la existencia
del conflicto entre la cantidad de la información disponible y su aplicación
práctica410. De este modo, aunque los médicos tienen la obligación de
profundizar constantemente en su conocimiento del desarrollo de la
medicina, en la actualidad, los nuevos descubrimientos tardan
aproximadamente 15 años en llegar a las consultas411. Además, en el caso
de la mayoría de las dolencias pocas veces se extiende la información a los
aspectos psicológicos de la enfermedad, los relativos al estilo de vida o a
la alimentación, lo que también puede desencadenar la insatisfacción de
los pacientes que cada vez tienen unas expectativas más elevadas de los
médicos y que, cada vez más, acuden a los medios de comunicación para
buscar soluciones a sus problemas. Tristemente, todo ello aumenta la
mutua desconfianza entre los médicos y los pacientes, aumentando la crisis
de la comunicación dentro de lo que es la medicina tradicional.
En este contexto es muy importante tener presente que, según varias

investigaciones realizadas en los EEUU, una de las razones predominantes
de RESZKA, P., Mali bogowie. O znieczulicy polskich lekarzy, Czerwone i Czarne,

Warszawa, 2017.
410
SOLER MOREJÓN, C., “Conocimiento médico y su gestión”, en Revista Habanera
de Ciencias Médicas, Núm. 4, Vol. 10, 2011, pág. 508.
411
CULLIS, P., La revolución de la medicina personalizada, Sirio, Málaga, 2017, pág.
180.
297
que lleva a los pacientes a formular demandas por negligencia profesional

es precisamente la insatisfacción de la comunicación con el médico412.
Sin duda, sería conveniente poder referir estos datos a la situación en

los dos países que se analizan en esta tesis, aunque es de esperar que las
conclusiones resultaran coincidentes. En el mismo sentido se ha expresado
el Jefe del Servicio de Cirugía del Hospital Universitari Germans Trias i
Pujol de Badalona, afirmando que “el médico “defensivo” debería recordar
que el descontento que él fomenta es el que realmente genera los litigios.
El enfermo no reclama a priori una cantidad más o menos grande de
información, sino una comunicación tal que le permita participar en las
decisiones sintiéndose respetado en sus necesidades, las de información
para decidir, así como las de apoyo y de comprensión, incluso de su
turbación o de su irracionabilidad”413. Además, los resultados de un estudio
realizado entre el 8 de enero de 1998 y el 24 de febrero de 1999 en dos
hospitales de la provincia de Málaga llevaron a los autores a deducir que
“al paciente le resulta difícil separar lo que es el trato médico y la
información médica recibida, pasando ésta última a un segundo plano en
el momento que de lo que estamos hablando es del trato humano del que
412
Asimismo, especificando los problemas de comunicación acaecidos HUNTINGTON,
B. y KUHN, N., “Communication gaffes: a root cause of malpractice claims”, en Baylor
University Medical Center proceedings, Núm. 2, Vol. 16, 2003, afirmaban que
“physicians would not listen, would not talk openly, attempted to mislead them, or did not
warn them of long-term neurodevelopmental problems (in the case of newborn injury).
Other communication problems cited included perceptions that doctors deserted patients
or were otherwise unavailable, devalued patient or family views, delivered information
poorly, or failed to understand the patient's perspective”.
413
BROGGI I TRIAS, M., “Algunos problemas de la información clínica…”, cit., pág.
214.
298
LA INFORMACIÓN ▪
fueron objeto”414, lo que también podría confirmar la presente hipótesis.

Esto, por su parte, nos lleva a concluir que poner un mayor énfasis en la
educación de los profesionales sanitarios en materia de comunicación, en
el contexto de la implementación de las exigencias legales provenientes de
la obligación de recabar el consentimiento informado, será fructífero en el
futuro, haciendo posible el verdadero cambio.
Otro de los factores que influyen en el cumplimiento de los deberes

profesionales referentes a la información es el tiempo. El sistema sanitario
actual no se encuentra preparado para asegurar el cumplimiento adecuado
de esta obligación. Para el mejor aprovechamiento de los recursos
sanitarios se tiende a restringir el tiempo que ha de dedicar el médico a
cada paciente. En el caso de la consulta con el médico de cabecera, por
ejemplo, en muchos casos el intervalo previsto para la asistencia no excede
los 6 minutos. A menudo, esto puede ser insuficiente para que se haga
referencia a toda la información concerniente a su estado de salud, todas
las intervenciones que, alternativamente, podrían ser realizadas en el curso
del tratamiento, las posibles repercusiones de cada una de ellas en relación
con sus aspectos personales, así como a la información complementaria
relativa a un estilo de vida saludable, etc. Es el mismo problema que ya he
señalado analizando la figura de las instrucciones previas en el
ordenamiento jurídico español, que no solo no es suficientemente conocida
por los usuarios del sistema de salud415, sino que, precisamente, no tiene
414
RODRÍGUEZ NAVARRO J. C./GÓMEZ GARCÍA, E./FERNÁNDEZ-CREHUET
NAVAJAS, J., “El consentimiento informado. Aplicación en la práctica clínica”, en
Cuadernos de Bioética, Núm. 3-4, 2000, pág. 409.
415
Véase, por ejemplo, SERRANO TERUEL, R./LÓPEZ LÓPEZ R./ILLANA
RODRÍGUEZ, J./ALFONSO CANO, C./SÁNCHEZ LÓPEZ, M. I./LEAL
299
las garantías de información necesarias para su verdadero éxito como

mecanismo de protección de la autonomía del paciente.
Con anterioridad, una de las respuestas de la práctica asistencial al

fenómeno de la reivindicación repentina de los derechos por parte de los
pacientes y, por otro lado, a la falta del tiempo para proporcionar la
información legalmente requerida era la implementación de los
formularios genéricos del consentimiento informado, que, sin embargo, no
cumplen las condiciones establecidas por la ley. Empero, la respuesta
podría encontrarse en las nuevas tecnologías. La informatización del
proceso asistencial ofrece muchas ventajas y son bastantes los estudios que
confirman el impacto positivo que tiene la utilización de las nuevas
tecnologías en el ámbito de la educación de los pacientes416. Por ejemplo,
en un estudio realizado con las personas que sufren enfermedades crónicas
se ha afirmado que “on-line systems can readily offer a breadth and
timeliness currently unattainable. Distributed and cooperative information
development can capitalize nonredundantly on a range of expertise. Many
users have the potential to access highly salient and ultimately
personalized data”417.
HERNÁNDEZ, M., “Documento de instrucciones previas. ¿Conocido por nuestros

pacientes?”, en Educación Médica, Núm. 3, Vol. 16, 2015, págs. 171-204; PÉREZ,
M./HERREROS, B./MARTÍN, M. D./MOLINA, J./GUIJARO, C./VELASCO, M.,
“Evolución del conocimiento y de la realización de instrucciones previas en los pacientes
ingresados en medicina interna”, en Revista de Calidad Asistencial, Núm. 5, Vol. 28, pág.
312.
416
Véase LEWIS, D., “Computer-based Approaches to Patient Education”, en Journal of
the American Medical Informatics Association, Núm. 4, Vol. 6, 1999, pág. 280.
417
TETZLAFF, L., “Consumer Informatics in Chronic Illness”, en Journal of the
American Medical Informatics Association, Núm. 4, Vol. 4, 1997, pág. 298.
300
LA INFORMACIÓN ▪
Hoy en día, para muchos pacientes que consideran deficiente la

información médica recibida y buscan su ampliación fuera de la consulta,
este papel lo desempeña Internet. Sin embargo, no solo los “Pacientes y
familiares precisan un médico que les ayude a interpretar la información
aportando una experiencia y un juicio clínico que no cabe encontrar en una
página web”418, sino que, además, hay innumerables páginas web que
carecen de la veracidad necesaria para proporcionar una información
válida. El problema, además, lo agrava el hecho de que no todos los
pacientes tienen la capacidad de ser críticos a la hora de buscar y analizar
la información que encuentran. Para agilizar el proceso médico sin
arriesgar la vulneración de los derechos del paciente sería necesario que la
información proporcionada mediante el uso de las nuevas tecnologías fuera
facilitada a los pacientes con una estrecha cooperación de su médico,
utilizando los programas informáticos especiales destinados a este fin.
En definitiva, “una buena relación médico-paciente debe permitir

que la información fluya con naturalidad, sin omitir nada, pero
matizándolo adecuadamente. El paciente bien informado no es el que tiene
más datos, sino el que haya sido capaz de comprenderlos. De esta forma,
podría obtener una idea sobre su propia salud que fuese adecuada”419.
Solamente de este modo, el mismo puede tomar las decisiones que mejor
se ajusten a su sistema de valores y prioridades, así como a sus metas
vitales.
418
BACK, A./ARNOLD, R./TULSKY, J., El arte de la comunicación…, cit., pág. 24.
419
GARCÍA ALONSO, F., “La influencia del progreso médico y la industria farmacéutica
sobre nuestra salud”, en Cuadernos de la Fundació Víctor Grífols i Lucas: Industria
Farmacéutica y Progreso Médico, Núm. 3, 2001, pág. 17.
301
7. Conclusiones
1ª El análisis de los sujetos responsables de proporcionar la

información no revela ninguna discrepancia entre las regulaciones de los
países estudiados. Se prevé que la información debe ser proporcionada por
los profesionales que atienden al paciente en relación con su ámbito de
actuación, adaptándose bien a la realidad asistencial. Adicionalmente, en
la ley española se establece expresamente la función del médico
responsable de la asistencia como el coordinador de esta información.
2ª En los dos países se garantiza la obtención de la información por

parte del paciente independientemente de su capacidad para la toma de las
decisiones. Las previsiones legales también contemplan la posibilidad de
informar al representante legal del paciente: siempre, en el caso de la
regulación polaca, y “cuando sea procedente”, en el caso español, así como
a otras personas cercanas al paciente, permitiendo su recepción a todos los
sujetos involucrados en el proceso asistencial. Esta solución responde bien
a las necesidades prácticas que pueden surgir en el proceso de la asistencia
médica tanto en relación con la prestación del consentimiento por
representación/sustitución, como en cuanto al ejercicio de los deberes de
cuidado del paciente.
La información también puede ser recibida por todos los autorizados con
este fin por el paciente, lo que puede presentar problemas en relación con
la autorización tácita, no habiendo certeza respecto al alcance en el que el
paciente habría querido autorizar si hubiera podido conocer el contenido
de la información.
302
LA INFORMACIÓN ▪
3ª El contenido de la información se determina en ambos

ordenamientos jurídicos de la misma manera, requiriendo que esta sea
completa y asequible. Su limitación se prevé en Polonia, aunque solo en
relación con los pacientes menores de 16 años. Probablemente esta
diferencia no será muy apreciable en la práctica médica, porque se puede
esperar que el alcance de la información en estos casos se verá afectado
también por la forma en que la misma se va a proporcionar. En este aspecto,
las soluciones adoptadas en los dos países son también análogas, siendo
prioritario el ajuste de la forma de su prestación a las circunstancias.
4ª También la jurisprudencia de los dos países es coincidente en

muchos puntos. Por ejemplo, en ambos se reconoce la importancia de la
información sobre las alternativas de la intervención (en el caso español a
menudo también en cuanto a la posibilidad de elección de un centro o
profesional diferente), así como la relativa a los riesgos de su no
realización. Y aunque, contrariamente a lo que sucede en Polonia, la
distinción entre la medicina curativa y la satisfactiva está muy arraigada
en la doctrina y jurisprudencia españolas, en realidad, los países comparten
la diferenciación del alcance de la información según el grado de la
“necesidad” de la intervención, estando este planteamiento presente en la
jurisprudencia polaca ya en los años 70. Así, se reconoce que el contenido
de la información debe ser tanto más extenso cuanto menos necesaria
resulta la actuación médica.
Ahora bien, el análisis de la jurisprudencia también pone de relieve las

diferencias existentes entre el deber de informar en Polonia y en España.
La jurisprudencia del TS polaco todavía en muchas ocasiones sigue
reflejando una actitud paternalista. A pesar de que en algunas sentencias se
303
reconoce el deber de informar sobre las complicaciones poco habituales si

son graves, no es así en todos los casos. A menudo también se examina la
obligación de informar desde la perspectiva de un paciente racional. En
España, destaca la importancia que se da a una información personalizada.
5ª El derecho a la “no información” se encuentra reconocido en los dos

ordenamientos jurídicos, siendo la regulación española una respuesta
modélica a las dudas prácticas que se plantean en la doctrina y
jurisprudencia polacas en cuanto se prevén expresamente las excepciones
a la posibilidad de eximir al médico del deber de proporcionar la
información a petición del paciente. Los postulados de la doctrina que se
presentan en relación con esta cuestión en los dos países analizados son
también coincidentes, centrándose en la comprobación de que el paciente
es consciente de lo que implica su decisión.
6ª Considerables diferencias se presentan también en relación con las

previsiones relativas al privilegio terapéutico. Su análisis en relación con
la práctica médica pone de relieve la existencia de una protección más
sólida en cuanto a la utilización de esta figura en Polonia, ya que no solo
no se permite ocultar la información relativa a los posibles riesgos de las
intervenciones propuestas, sino, además, se prevé expresamente la
obligación de informar en cuanto el paciente solicite la información, no
cabiendo, en este caso, la prestación de una información parcial.
Aunque sería muy discutible alegar que puede ir en interés del paciente
ocultarle la información relativa a su salud, cuando él mismo la solicita o
cuando los datos que se omiten pudieran conducir a que tomase una
decisión diferente sobre lo propuesto, incluirlo en la regulación tal como
304
LA INFORMACIÓN ▪
se ha hecho en Polonia constituye una garantía añadida cerrando la

posibilidad de interpretación. Conviene por lo tanto recordar que la
aplicación de la figura en la práctica depende únicamente del facultativo.
7ª El análisis del privilegio terapéutico permite concluir que no se trata

de un simple vestigio del paternalismo médico, sino de una figura útil y
necesaria también en la medicina moderna que se rige por el principio de
la autonomía del paciente. Sin embargo, para que esta institución jurídica
sea compatible con el mismo, es necesario que tenga un carácter temporal.
El análisis de los distintos estudios que se han llevado a cabo en relación

con el funcionamiento de esta institución jurídica ha permitido comprobar
que la recepción de la información puede desencadenar reacciones
adversas en los pacientes, si bien estos efectos negativos se han vinculado
más con el momento y el modo de proporcionar la información y no con la
información en sí. Múltiples investigaciones, además, apuntan a los
beneficios que tiene la información completa en los pacientes terminales –
en cuyo caso, sobre todo, se acude al privilegio terapéutico – en todos los
aspectos.
En los dos países analizados se reconoce el derecho del paciente a no ser

informado, por lo que, teniendo en cuenta la importancia de la información,
el privilegio terapéutico solo debería ser utilizado de manera temporal, a la
espera del momento adecuado para poder entablar una conversación con el
paciente en la que se podría determinar la cantidad de información que el
mismo quisiera recibir.
8ª La extensa revisión de las investigaciones llevadas a cabo en relación

con el uso de la información como un elemento esencial del proceso
305
decisorio que se desarrolla en el ámbito médico evidencia también la

necesidad de ampliar la formación de los profesionales de la salud en lo
concerniente a las relaciones interpersonales, lo que permitirá mejorar sus
relaciones con los pacientes y, asimismo, tanto su satisfacción laboral
como la satisfacción de los pacientes. Mejorar el diálogo en el seno de la
asistencia médica es la clave para una plena implementación del principio
de la autonomía en la realidad clínica y probablemente también para una
disminución de las demandas que se plantean en relación con la obligación
de informar.
306
LA FORMA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO ▪
CAPÍTULO V. LA FORMA DEL

1. Planteamiento
Para que el consentimiento informado desempeñe su función como

la base legal de una intervención realizada en el ámbito de la salud, como
se viene repitiendo a lo largo del presente trabajo, tiene que cumplir con
ciertos requisitos. Partiendo de la apreciación de que el consentimiento
informado se cataloga en los dos sistemas legales analizados como un acto
jurídico, resulta imprescindible examinar las exigencias relativas a su
forma. Las previsiones concernientes a la forma son importantes desde el
punto de vista procedimental, teniendo unas consecuencias vitales a la hora
de reclamar la eventual indemnización. De la solución adoptada por el
legislador dependerá la eficacia de la figura estudiada y, por lo tanto, el
grado real de la posibilidad del ejercicio del derecho a la integridad física
y psíquica en el ámbito médico.
2. La forma del consentimiento informado en Polonia
2.1 La regla general
En Polonia, las previsiones relativas a la forma del consentimiento

informado se han incorporado en la UZLL [arts. 32.7 y 34.1] y en la PPU
[art. 17.4]. Las dos regulaciones son coincidentes.
Además, aunque persisten múltiples dudas en cuanto a la

clasificación del consentimiento informado como una declaración de
voluntad sensu stricto, resultando esta clasificación reprobable en mi
opinión, el mismo concepto del consentimiento está, en cierto modo,
307
▪ PRIMERA PARTE – CAPÍTULO V
basado en el concepto de la declaración de voluntad contenida en el KC

[art. 60 KC] en cuanto a su forma. Es más, en la doctrina y en la
jurisprudencia polaca se considera que las normas que rigen la declaración
de voluntad se aplicarán al consentimiento informado420. Igualmente, en la
sentencia del 11 de abril de 2006, “Sin hacer referencia a las alegaciones
de la doctrina, el Tribunal Supremo, supone que [el consentimiento
informado] constituye una manifestación de voluntad similar a la
declaración de voluntad”421. La constatación se efectuó para concluir, en
la misma sentencia, que a esta manifestación de voluntad se le aplican por
analogía las previsiones relativas a las declaraciones de voluntad y los
negocios jurídicos.
Así, en el art. 60 KC se establece que la declaración de voluntad

puede tomar cualquier forma siempre que esté asegurado que el
comportamiento de la persona que la realiza revele suficientemente cuál es
su voluntad. Al mismo tiempo, se prevé la posibilidad de reservar,
mediante una ley, una forma concreta para un negocio jurídico concreto.
Estas previsiones generales relativas a la declaración de voluntad sensu
stricto se repiten con una sutil diferencia en el art. 32.7 UZLL. Se dispone
que, salvo excepciones previstas por la ley, el consentimiento informado
se expresará oralmente o de cualquier otra manera libremente elegida por
el paciente bajo la única condición de que el modo en el cual se manifieste
la voluntad del paciente permita determinarla con claridad. Aunque las
previsiones se asemejan, es importante advertir que, en lo que se refiere al
art. 60 KC, la reconstrucción del contenido de la declaración de voluntad
420
Véase el capítulo II de la parte primera (particularmente el apartado 2.2).
421
STS I CSK 191/05, de 11 de abril de 2006, OSNC 2007/1/18.
308
se realiza según los indicios que se encuentran disponibles para los

terceros, lo que tiene su causa en el deseo de ofrecerles la protección de
sus intereses, garantizando, asimismo, la seguridad jurídica422. Según este
artículo, las intenciones del sujeto que presta la declaración de voluntad
tienen que darse a conocer lo suficiente para que puedan ser entendidas por
los demás, mientras que, conforme al mencionado art. 32.7 UZLL, para
que medie un consentimiento informado válido, no puede haber ninguna
duda que genere especulaciones acerca de la existencia de discrepancias
entre la voluntad expresada por el paciente y su voluntad interna423.
De la misma manera se regula la forma del consentimiento

informado en el art. 17.4 PPU, señalando que tanto el consentimiento del
paciente, como su oposición, pueden ser expresados mediante un
comportamiento que indica inequívocamente cuál es su voluntad.
Adicionalmente, se especifica la aplicación de esta regla al consentimiento
(u oposición) de todos los sujetos que van a prestarlo.
De este modo, a la luz de la normativa vigente, la forma del

consentimiento informado resulta insignificante, siempre que resulte obvia
la voluntad del paciente de someterse a la actuación propuesta. Por ello, es
también aceptable expresar el consentimiento informado para las
actuaciones simples de modo implícito. Como se verá más adelante, para
ciertas intervenciones el consentimiento tiene que ser escrito424. A veces,
ya solamente el hecho de que un paciente acuda a la consulta médica o a la
422
RADWAŃSKI, Z., System prawa prywatnego, Prawo cywilne – część ogólna, t. 2, C.
H. Beck, Warszawa, 2002, pág. 49, citado por ŚWIDERSKA, M., Zgoda…, cit., pág. 69.
423
Idem.
424
Véase el apartado 2.2.
309
cita asignada para una determinada prueba constituye una manifestación

de su voluntad suficiente para poder ser interpretada como un
consentimiento informado válido (estaremos ante el llamado
consentimiento informado tácito)425. Puesto que la forma general del
consentimiento informado establecida en el ordenamiento jurídico es libre,
manifestarlo de este modo también es completamente conforme con las
exigencias legales y asegurará el surgimiento de todos los efectos jurídicos
para ello previstos. Sin embargo, por regla general, el consentimiento
prestado para la admisión en un hospital no es identificable con el
consentimiento para las intervenciones de carácter quirúrgico, ni con las
que conllevan un riesgo elevado426. El consentimiento del paciente engloba
solamente lo que ha sido incluido en su contenido, por lo que resulta
completamente inadmisible la interpretación del hecho de acudir a una
consulta médica o a un centro hospitalario con la intención de ser ingresado
como la aceptación de complejas intervenciones médicas.
El sentido de las normas adoptadas por el legislador polaco para

regular intervenciones médicas que no se incluyen en la categoría de las
operaciones quirúrgicas y las actuaciones que conllevan un riesgo elevado,
ha llevado a los juristas polacos a preguntarse si una pasividad del paciente
(su silencio, en el sentido amplio de este término) podría constituir un
consentimiento informado válido con todos sus efectos. La mayoría de la
doctrina está de acuerdo en que no se debería permitir tal interpretación427.
425
426
427
KONDEK, J. M., „Czy milczenie oznacza zgodę? Próba analizy cywilnoprawnej”, en
BAŁTUSZAJRYS, G. (coord.), Studia Juridica, t. 49: Zgoda jako wyraz autonomii woli,
Wydawnictwa Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa, 2008, págs. 93-94;
310
Según KONDEK, pueden servir aquí de ayuda las interpretaciones del

silencio referidas a la declaración de voluntad428. El autor precisa que el
ordenamiento jurídico en general no aporta directrices que puedan servir
para interpretar la pasividad de un sujeto como un consentimiento.
Además, las previsiones que hacen referencia al silencio generalmente lo
interpretan como la falta del consentimiento, lo que es referible a los casos
en los cuales las necesidades del tráfico jurídico no permiten un largo
estado de incertidumbre429. El autor admite que el silencio podría constituir
un consentimiento en casos excepcionales, pero descarta esta posibilidad
en cuanto a las intervenciones médicas, considerando tal interpretación
demasiado arriesgada para la protección del paciente430. En la misma línea,
indica SOBOLEWSKI que, si el Derecho civil considerase la
interpretación del silencio como un consentimiento, los preceptos que
permiten interpretarlo como un modo válido para, por ejemplo, la
aceptación de una oferta entre los emprendedores [art. 682 KC], la
aceptación de la herencia [art. 1015§2 KC] y otros, resultarían
innecesarias431. De tal manera interpreta también la situación
KMIECIAK, B., Prawa dziecka jako pacjenta, C. H. Beck, 2016, Warszawa, pág. 203;
BORATYŃSKA, M., Wolny wybór…, cit., págs. 43-44; SOBOLEWSKI, P., “Zgoda na
zabieg...”, cit., pág. 422; CISZEWSKI, J., Prawa pacjenta..., cit., pág. 48; DUKIET-
NAGÓRSKA, T., “Świadoma zgoda pacjenta w ustawodawstwie polskim”, en PiM,
Núm. 6-7, 2000, pág. 89.
428
KONDEK, J. M., „Czy milczenie...”, cit. pág. 82.
429
Ibidem, pág. 94.
430
431
311
BORATYŃSKA432, quien señala que la comunicación no verbal puede

reemplazar a la verbal, pero que la falta de las dos no es apta para ser
interpretada433. Y es que el Derecho excluye la posibilidad de existencia de
relaciones jurídicas de un contenido impreciso y dependiente únicamente
de la voluntad de una de las partes434.
Una opinión diferente sostiene M. ŚWIDERSKA, alegando que, si

se trata de las intervenciones simples, es perfectamente plausible
considerar el silencio y la pasividad del paciente como la falta de su
oposición y, por lo tanto, consiguientemente, como un consentimiento para
las actuaciones435.
En teoría, a la luz de las previsiones legales analizadas, cabría

interpretar la pasividad del paciente como un consentimiento válido si
fuese indudable que su voluntad es someterse a la intervención. Sin
embargo, en realidad, sería difícil llegar a tener seguridad al respecto. En
la mayoría de los casos, si no en todos, su falta de reacción llegaría a
producir dudas acerca de la existencia de la capacidad para consentir.
Además, sería imposible evaluar si el sujeto ha entendido la información
proporcionada. En este contexto, la interpretación de la pasividad como el
acto de consentir pondría en riesgo el derecho a la autonomía del paciente,
no habiendo garantías de que se trate de los deseos de una persona capaz e
informada. Y aunque, en términos generales, la forma de transmitir el
432
BORATYŃSKA, M., Wolny wybór…, cit., págs. 43-44.
433
Ibidem, pág. 158.
434
435
312
mensaje es irrelevante, es muy importante descifrar cuál es la voluntad real

del que se somete a la actuación, siendo este el único modo de asegurar la
plena realización de su derecho a la integridad física y psíquica en el
ámbito sanitario. Por ello, en la práctica no se darán casos de prestación
del consentimiento informado de manera pasiva.
En la doctrina se señala que entre las razones que llevan a considerar

el silencio del paciente como consentimiento probablemente se encuentran
las ideas contenidas en el proyecto del año 1962 de modificación de la Ley
sobre la profesión del médico, donde se postulaba que el consentimiento
requerido para las intervenciones que conllevan un riesgo medio (en
contraposición a las que presentan un riesgo más grave que el riesgo medio
para la vida o la salud del paciente o el riesgo de la discapacidad física
permanente) fuera el consentimiento presunto436. Empero, este proyecto no
llegó a aprobarse.
La solución adoptada por el legislador polaco también puede dar

lugar a otras situaciones problemáticas. Se trata de los casos en los cuales
el comportamiento del paciente no va acorde con la voluntad expresada
verbalmente. Las discrepancias se pueden manifestar cuando el paciente
declare su oposición al sometimiento a la intervención, y, al mismo tiempo,
mediante su conducta da a entender que consiente la actuación, o al
revés437. En este caso la premisa que prevé la validez del consentimiento
expresado en cualquier forma bajo la condición de no presentar dudas
acerca de la voluntad del paciente no está satisfecha, por lo que parece
436
437
313
procedente asumir que el paciente no consiente a la intervención propuesta

o consiente de manera defectuosa438. En cuanto se pueda notar alguna
desarmonía entre la voluntad del paciente manifestada verbalmente y la
exteriorizada por su actuación, la autorización de la intervención propuesta
no se producirá, no cumpliéndose las exigencias legales de forma, al igual
que cuando no hay seguridad acerca de cómo interpretar el
comportamiento (o el consentimiento verbal) del paciente.
2.2 El consentimiento escrito
Aunque la regla general que determina la forma del consentimiento

informado garantiza mucha flexibilidad, para ciertas actuaciones médicas
se reserva una forma específica. En consecuencia, el profesional de la salud
estará obligado a recabar el consentimiento por escrito cuando su intención
es utilizar un método de tratamiento o diagnóstico que implica un riesgo
elevado para el paciente o si se trata de intervenciones médicas de carácter
quirúrgico [arts. 34.1 y 34.3 UZLL]. El consentimiento informado ha de
ser suscrito personalmente por el sujeto que debe prestarlo, aunque en la
doctrina, acertadamente, se sostiene que este requisito se cumplirá también
cuando el consentimiento se preste en forma electrónica439.
A pesar de que la regulación parece precisa, resulta ineludible acudir

a las reglas de interpretación, ya que no existe ninguna definición del
término “un riesgo elevado”, que define a las intervenciones que requieren
438
Idem.
439
Véase, por ejemplo, ŚWIDERSKA, M., “Forma zgody na zabieg medyczny”, en PiM,
Núm. 2, 2007, pág. 59; FIUTAK, A., Prawo w..., cit., pág. 75, SOBOLEWSKI, P., “Zgoda
na zabieg...”, cit., pág. 420; MICHAŁOWSKA, K., Charakter prawny..., cit., pág. 171.
314
un consentimiento escrito. Unas directrices concretas seguramente

facilitarían y agilizarían el procedimiento judicial que podría tener lugar
con posterioridad a la intervención, pero, como con razón se argumenta en
la doctrina, la creación de un catálogo de las intervenciones que presentan
las características mencionadas sería infructuoso, dada la complejidad de
este concepto440. La interpretación del término analizado es difícil porque
entre los diversos factores que pueden influir en la clasificación de una
intervención como seria se incluyen múltiples agentes subjetivos, como
por ejemplo la edad del paciente, su inmunidad, su estado de salud en
general, etc.441, e incluso la experiencia y las facultades del médico que
realiza la intervención442. Por ello, en el caso de la mayoría de las
actuaciones, es simplemente imposible fijar con anterioridad algún criterio
que permita su catalogación como intervenciones de riesgo simple o de
riesgo elevado, dependiendo el carácter de la intervención de la situación
del paciente concreto. Existe un reducido grupo de intervenciones que, ya
solo por los criterios médicos e independientemente de la persona del
paciente y las demás circunstancias, se calificarán como actuaciones de
riesgo elevado443, verbigracia: la cistoscopia, el neumotórax craneal, la
arteriografía, la angiografía coronaria, la biopsia renal o la biopsia
hepática, la punción de médula ósea o los electrochoques444.
440
441
Idem.
442
KUBIAK, R., Prawo…, cit., pág. 305-306.
443
444
315
Las intervenciones consideradas de riesgo elevado de manera

general no constituyen un grupo numeroso, dependiendo la determinación
de la naturaleza de la actuación de las circunstancias del caso. De este
modo, se evita caer, a priori, en un error de apreciación, manteniendo la
obligación del médico de recabar el consentimiento informado por escrito
también para intervenciones relativamente simples que, para un
determinado paciente, por su situación, resultan ser de un riesgo elevado.
Así, la regulación se adapta bien a la realidad.
Actualmente, en la normativa no se contempla la existencia de casos

en los cuales el médico quede exento de la obligación de recabar un
consentimiento informado en su forma escrita si la intervención conlleva
un riesgo elevado para el paciente o se trata de una operación quirúrgica.
No obstante, existen vertientes en la doctrina que consideran conveniente
renunciar a la obtención del consentimiento por escrito en los supuestos en
los que el estado psíquico del paciente lo justifica445. Se aconseja permitir
que, en dichos casos, el consentimiento se exprese de otro modo, con la
presencia de un testigo proveniente del personal médico, efectuando, a la
vez, la anotación de las circunstancias del caso en el historial médico del
paciente, lo que sería imprescindible para poder probar posteriormente la
existencia del consentimiento446. Aunque otros autores se muestran
favorables acerca de la idea apuntada, se postula la necesidad de la
regulación de esta cuestión para que pueda ser llevada a cabo en la práctica
médica447. De todos modos, aunque esta posibilidad no se vea recogida en
445
Ibidem, pág.158.
446
Ibidem, pág. 158-159.
447
316
la normativa vigente, si el consentimiento no se presta por escrito debido a

las dificultades prácticas, parece que la anotación en la documentación del
paciente le permitirá al médico evitar las consecuencias negativas del
incumplimiento de la forma en el supuesto de un eventual proceso
judicial448. Esta situación podría presentarse, por ejemplo, en relación con
los pacientes ciegos.
La función y, al mismo tiempo, el objetivo de la diferenciación de la

forma del consentimiento informado es alcanzar una protección más
completa del derecho del paciente a decidir sobre las actuaciones que
afectan a su esfera corpórea y, por lo tanto, la protección de su integridad
física y psíquica. En consecuencia, la condición de recabar el
consentimiento por escrito solamente se establece en consideración a las
intervenciones de carácter quirúrgico y las que conllevan un riesgo
elevado, no cayendo en una excesiva formalización del proceso médico a
la hora de realizar intervenciones simples. Esto, por su parte, tiene una vital
importancia, ya que permite agilizar y proporcionar una mayor fluidez de
la prestación de los servicios médicos, especialmente en cuanto a las
actividades diagnósticas y relativas a la prevención o mantenimiento del
estado de salud del paciente, o, finalmente, tratándose de un tratamiento de
bajo riesgo y que no supone ningún peligro para su salud.
2.3 La prueba del consentimiento informado
Para la validez de un consentimiento informado prestado para una

operación quirúrgica u otra intervención de un riesgo elevado se requiere
448
Idem; NESTEROWICZ, M., Prawo medyczne, cit., pág. 158. Véase también el
siguiente apartado (2.3).
317
que este sea expresado por escrito, lo que tiene su origen en la necesidad
de garantizar una plena protección de la autonomía del paciente.
No obstante, la ley no precisa cuáles serán las consecuencias del

incumplimiento de este requerimiento, lo que produce incertidumbre a la
hora de que un paciente quiera reclamar por la falta del consentimiento.
Indudablemente, no estamos ante un supuesto de forma ad solemnitatem,
puesto que esta clase de reserva tiene que ser expresamente establecida en
una ley. Por ello, el consentimiento prestado en una forma distinta a la
prevista será tan válido como lo sería el consentimiento escrito.
Ahora bien, en la doctrina correctamente se defiende que en los casos

de intervenciones con un riesgo elevado o de carácter quirúrgico el
consentimiento inferido del comportamiento del paciente, o la falta de
oposición y otras señales hechas por el mismo no son suficientes para
poder considerar que la voluntad del sujeto esté revelada de manera
inequívoca449. El problema se planteó en la sentencia del TA de Gdańsk,
que juzgó el caso de una intervención consistente en la extracción de una
muestra del ganglio linfático del cuello realizada con la participación de
un menor con 16 años cumplidos, faltando su consentimiento escrito,
requerido en este caso por la ley, pero habiendo un consentimiento válido
expresado por escrito por su madre450. En este caso, el TA decidió que se
podía suponer la existencia del consentimiento del menor, puesto que sí
medió el consentimiento dado por escrito por la madre del paciente y,
además, el joven se sometió a la operación sin ningún tipo de oposición.
449
450
STA de Gdańsk I ACa 321/14, de 19 de septiembre de 2014.
318
Lo que es importante de esta sentencia es el hecho de que el TA afirmó la

inexistencia de indicios suficientes en la ley que regula la problemática de
la forma del consentimiento informado como para inferir que su
incumplimiento, por sí solo, podría fundamentar la suposición de que no
lo hubo.
Habitualmente, se considera que la reserva del consentimiento

escrito fue introducida al ordenamiento jurídico polaco para la prueba451,
lo que también se ha confirmado reiteradamente en la jurisprudencia del
TS. Así, por ejemplo, en su sentencia del día 11 de abril de 2006, constató
que “el incumplimiento de la forma escrita de la declaración del paciente
que expresa su consentimiento para una intervención quirúrgica (…) no
produce la invalidez de su consentimiento. Los efectos del incumplimiento
de la forma debida se formulan en el art. 74 KC”452. La reserva de la forma
ad probationem tiene consecuencias importantes, puesto que se generan
ciertas dificultades a la hora del eventual procedimiento judicial si aquella
no ha sido mantenida. La sanción prevista por el KC es la imposibilidad de
la utilización como prueba de las declaraciones de los testigos y el
interrogatorio de las partes para evidenciar el hecho de haber realizado el
negocio jurídico, salvo en los casos en los cuales existe el consentimiento
de las dos partes para utilizar dichas pruebas o cuando, aunque no se
NESTEROWICZ, M., Prawo medyczne, cit., pág. 158. Véase también ŚWIDERSKA,
451
M., Zgoda…, cit., pág. 80; KUBIAK, R., Prawo…, cit., pág. 308; ŚLIWKA, M., Prawa
pacjenta…, cit., pág. 189; IGNACZEWSKI, J., Zgoda pacjenta..., cit., pág. 16;
CISZEWSKI, J., Prawa pacjenta ..., cit., pág. 48.
452
STS I CSK 191/05, de 11 de abril de 2006, OSNC 2007/1/18. Traducción propia del
texto: “Niezachowanie pisemnej formy oświadczenia pacjenta wyrażającego zgodę na
zabieg operacyjny (…) nie powoduje nieważności zgody. Skutki niezachowania
wymaganej formy określa art. 74 k.c.”.
319
observó la forma, la realización del negocio jurídico está acreditada por

escrito [art. 74 KC]. Esta regulación se aplica por analogía al
consentimiento informado, siendo este un acto de voluntad similar a la
declaración de voluntad sensu stricto. Por lo tanto, en la situación en la que
no se observa la forma prevista por la ley las consecuencias pueden ser
graves, dado que es posible que no se admita la prueba de los testigos, lo
que puede conducir a que la defensa del médico en el caso en el que en
realidad hubo un consentimiento oral, resulte imposible. A pesar de ello,
la presencia de la firma del paciente en un documento que contiene su
consentimiento informado tampoco constituirá prueba suficiente de que se
prestó debidamente453, pues solamente confirmará el hecho de que medió
un consentimiento.
Otra sentencia que versa sobre esta temática es la STS del año 2010
en la que se afirma que no se puede calificar como ineficaz a un
consentimiento escrito emitido en un formulario incluso si este formulario,
ha sido rellenado de manera que no permite reconocer la identidad de la
intervención454. En ella se señala que, en este caso, no habría ningunas
limitaciones en cuanto a los medios de prueba.
La última cuestión que debe ser tratada analizando la temática de la

forma del consentimiento informado es la utilización de los formularios
del consentimiento. La universalidad de estos formularios es un efecto
directo de la aparición de la obligación legal de recabar el consentimiento
escrito del paciente y una reacción de prudencia ante la posibilidad de que
453
454
STS II CSK 117/10, de 8 de julio de 2010, LEX núm. 602677.
320
exista un proceso judicial en que puede surgir la necesidad de probar haber

obtenido la autorización de la intervención efectuada. En la literatura
relativa al tema se señala que el uso de tales formularios conduce a la
deshumanización de la relación entre el médico y el paciente, pudiendo al
mismo tiempo resultar en un vicio del consentimiento producido por falta
de la información requerida455, ya que el contenido y la cantidad de la
información acerca de cada actuación en el ámbito de la salud tienen que
estar cuidadosamente ajustados a las circunstancias de cada paciente y su
situación. Sin cumplir este requisito, no se podría llegar a obtener un
consentimiento consciente, ya que el paciente no dispondría del
conocimiento necesario para tomar la decisión que puede afectar a su
salud. Generalmente, al utilizar los formularios preparados con
anterioridad, la prestación de la información se efectúa de modo bastante
automático y despersonalizado, lo que puede llevar a que la información
contenida en el formulario no refleje adecuadamente el estado y el riesgo
existentes en el caso particular. Esto, por su parte, pone en duda la
consecución del fin que persigue la autorización de las intervenciones
médicas acudiendo a la figura del consentimiento informado. Con todo, los
formularios pueden resultar útiles siempre y cuando sean un apoyo en el
proceso de proporcionar la información456.
La carga de la prueba recaerá en el profesional de la salud. En la

jurisprudencia del TS su inversión se justifica indicando que los efectos
legales del consentimiento informado implican la exclusión de la
455
Véase, por todos, KUBIAK, R., Prawo…, cit., pág. 307; ŚWIDERSKA, M., Zgoda…,
cit., pág. 88.
456
ŚWIDERSKA, M., ibidem, pág. 85.
321
responsabilidad del médico, legalizando la actuación457. De este modo, en

el caso de una demanda por falta del consentimiento o el incumplimiento
del deber de informar en relación con su obtención, el médico deberá
probar tanto la existencia de este como el hecho de que la información
correspondiente había sido proporcionada.
3. La forma del consentimiento informado en España
3.1 La regulación estatal
Según la regla general, el consentimiento informado ha de ser verbal

[art. 8.2 LAP]. Sin embargo, similarmente a lo que he observado en
Polonia, para garantizar una mayor protección del paciente, se exceptúan
algunos supuestos en los que el consentimiento debe ser recabado por
escrito. A tal efecto, dentro del grupo de las intervenciones que requieren
esta forma especial se encuentran: “la intervención quirúrgica,
procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general,
aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de
notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente” [art.
8.2 LAP].
La obligación general de recabar el consentimiento informado en la

forma verbal ha sido introducida al ordenamiento jurídico español en la
LAP. Anteriormente, se disponía que para la realización de cualquier
intervención era necesario obtener un consentimiento escrito del paciente
[art. 10.6 LGS]. La actual versión del precepto es, sin duda, mejor, ya que
se ajusta más a la realidad clínica, evitando una excesiva ralentización de
457
Véase, por todas, STS II CK 303/04, de 17 de diciembre de 2004, LEX núm. 157493.
322
todo el proceso asistencial. El espectro de las prestaciones médicas es muy

amplio y abarca una multitud de supuestos, desde las actuaciones de un
riesgo alto hasta las que no son peligrosas para el paciente. La aplicación
práctica de la exigencia del consentimiento escrito en todos los casos, por
lo tanto, influiría negativamente en la eficiencia de la asistencia médica,
no contribuyendo a la mayor protección de los derechos del paciente.
Además, incluso la regla general existente del consentimiento verbal en
muchísimas ocasiones no se cumple. Así, por ejemplo, cuando se trata de
un chequeo médico simple, la toma de una muestra de sangre o algunas
otras intervenciones rutinarias, es mucho más habitual que el profesional
sanitario que realiza la acción interprete el comportamiento del paciente
como un consentimiento si este indica inequívocamente su voluntad de
someterse a la actuación propuesta. En la mayoría de los casos no se
preguntará directamente si el paciente consiente la intervención. A menudo
también los pacientes muestran su voluntad de someterse a una
determinada prueba simplemente siguiendo las indicaciones del médico.
Es suficiente pensar en situaciones tales como cuando el médico realiza las
acciones dirigidas a comprobar la existencia de una inflamación de
garganta del paciente o para tomar la muestra para el análisis
estreptocócico. En el caso del mencionado análisis de sangre,
probablemente el médico informará al paciente de su intención de pedirlo
sin esperar su consentimiento expreso. Por tanto, al menos en relación con
las actuaciones simples, en la práctica domina la prestación del
consentimiento informado de manera implícita.
A raíz de ello, cabe preguntar si no sería conveniente ajustar la

regulación existente en el Derecho español aún más a la realidad clínica,
permitiendo expresamente la obtención del consentimiento informado en
323
esta forma, como sucedió en el ordenamiento jurídico polaco. La

regulación, sin duda, sería más realista. La libertad de forma para estos
casos también se prevé en la LSR.
Con todo, para ciertas intervenciones se requiere el consentimiento

informado escrito. Al igual que en Polonia, en España será necesario
recabar el consentimiento escrito cuando se trate de una intervención de
carácter quirúrgico, algún procedimiento invasor y otras actuaciones que
suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible influencia
negativa en la salud del paciente. Además, según el art. 10.2 LAP, “El
médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso
sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo
consentimiento por escrito del paciente”. La elección de los criterios para
el consentimiento escrito no es accidental. Del mismo modo que en
Polonia, no solo se exige que este sea recabado por escrito en los casos
considerados objetivamente más serios, sino que también se aconseja
hacerlo cuando se trate de actuaciones que pueden resultar más arriesgadas
por las razones propias del paciente o en relación con las circunstancias
particulares del caso.
3.2 La prueba del consentimiento
Basándonos en la jurisprudencia, al igual que en Polonia, la reserva

de la forma escrita del consentimiento informado para ciertos casos tiene
un mero valor ad probationem. El TS en numerosas ocasiones ha afirmado
que la falta tanto del documento escrito como de la especificación de la
información en él proporcionada no bastan para determinar su invalidez458.
458
Véase, por todas, STS (Sala de lo Civil) núm. 674/2009, de 13 de octubre de 2009.
324
Además, en el caso de mediar una declaración escrita que confirma la

prestación del consentimiento informado, tampoco se requiere que la
misma contenga toda la información proporcionada al paciente. Su
inclusión en el documento facilitaría la prueba, sin embargo, su falta no
determina la constatación de que no fue recibida.
Así, en la sentencia del día 29 de julio de 2009 – dictada en el caso

de la extirpación de un tumor vesical durante la cual se realizó una
trigonocervicotomía causante de la eyaculación retrograda que
posteriormente sufrió el paciente – el TS señaló que “la jurisprudencia de
esta Sala viene declarando que la exigencia de la constancia escrita de la
información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor ad
probationem [a los efectos de la prueba] (SSTS 2 de octubre de 1997, 26
de enero de 1998, 10 noviembre 1998; 2 de noviembre de 2000; 2 de julio
de 2002) y puede ofrecerse en forma verbal, en función de las
circunstancias del caso (SSTS 2 de noviembre 2000, 10 de febrero de
2004, 10 de febrero de 2004, rec. 768/1998 y 29 de septiembre de 2005
rec.189/1999), siempre que quede constancia en la historia clínica del
paciente y en la documentación hospitalaria que le afecte (STS de 29 de
mayo de 2003), como exige hoy la LAP. La falta de forma escrita no
determina por sí, en consecuencia, la invalidez del consentimiento en la
información no realizada por escrito”459.
Un problema similar surgió también en relación con un caso en el

que una operación de alto riesgo, realizada después de que hubiera
fracasado el tratamiento conservador de la cifoescoliosis, resultó en una
459
325
paraplejia de la paciente460. Los padres de la menor de edad alegaban no

haber sido informados. Sin embargo, a pesar de no existir ningún
documento acreditativo del consentimiento informado, se determinó que
este fue obtenido de manera adecuada. En esta sentencia, también se señaló
que la reserva de la forma escrita tiene como objetivo “garantizar la
constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado”,
subrayando, al mismo tiempo, que la información recogida por escrito
tampoco “puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante
para el paciente, especialmente en aquellos tratamientos continuados en los
que se va produciendo poco a poco dentro de la normal relación existente
con el médico, a través de la cual se le pone en antecedentes sobre las
características de la intervención a la que va a ser sometido así como de los
riesgos que la misma conlleva”461. Posteriormente, este planteamiento fue
citado en otras sentencias462, constituyendo, en la actualidad, una opinión
asentada tanto en la jurisprudencia como en la doctrina. Igualmente, se
prevé la forma verbal de la información que precede al consentimiento en
algunas CCAA (Galicia, Extremadura, Murcia, País Vasco, Valencia, Islas
Baleares y Castilla – La Mancha).
De la misma manera que sucedió en otros países europeos, en España

la inmersión del consentimiento informado en la realidad social y en la
consciencia de los pacientes desencadenó el desarrollo de las políticas
defensivas de los centros de salud, lo que, principalmente, se manifestó en
460
STS (Sala de lo Civil) núm. 2/2009, de 21 de enero de 2009.
461
Idem.
462
Véase SSTS (Sala de lo Civil) núm. 336/2015, de 9 de junio de 2015 y núm. 674/2009,
de 13 de octubre de 2009.
326
una masiva aparición de los formularios genéricos del consentimiento

informado. La idea de introducir a la práctica asistencial los borradores del
consentimiento informado que podrían ayudar a los profesionales a
satisfacer las exigencias legales ligadas a esta institución jurídica no fue
del todo mala. Sin embargo, su puesta en práctica resultó en la
automatización de la obtención de los consentimientos y una mayor
despersonalización de la asistencia médica, ya que los formularios, en una
gran parte de supuestos, no se utilizaban como borradores de apoyo – para
proporcionar la información y obtener el consentimiento informado
guardando todas las exigencias legales –, sino como documentos del
consentimiento informado listos para ser firmados por los pacientes.
A raíz de ello, el problema empezó a plantearse en los Juzgados,

confirmándose la ineficacia de dichos documentos. Los formularios
infringen la obligación de informar porque no especifican los riesgos de
las actuaciones que son propios de la intervención concreta, bien
relacionados con las circunstancias personales de los pacientes. Así, por
ejemplo, en la sentencia que se emitió en el caso de una paciente que se
sometió a la ligadura de trompas, quedando posteriormente embarazada, el
TS estimó que “La información practicada en el supuesto del pleito no
reúne ni se aproxima a los presupuestos que se dejan estudiados para poder
considerarlo como información correcta, ya que únicamente consta que la
actora y su marido firmaron un documento impreso del Hospital, carente
de todo rigor informativo, pues resulta ser un modelo general para toda
clase de intervenciones, sin especificación concreta de los riesgos y
327
alternativas de la intervención que se iba a practicar y la posibilidad de

poder quedar embarazada”463.
De manera similar, el TS constató la ineficacia de los formularios

mencionados en la previamente citada sentencia464 referida al paciente que
murió a causa de un fracaso renal agudo, provocado por la litotricia
extracorpórea por ondas de choque que se le realizó. En este caso, la
responsabilidad, como ya se ha matizado con anterioridad, se basaba en la
falta de la información personalizada, puesto que no se hizo ninguna
referencia a la esclerodermia465 que sufría el paciente.
Por último, en los casos en los que se alega la falta del

consentimiento informado o su prestación defectuosa, se invierte la carga
de la prueba. Es la parte demandada quien tiene el deber de probar que ha
cumplido con la obligación de recabar el consentimiento informado de la
manera exigida. Tal como indica el TS en una de sus sentencias del ámbito
de lo Contencioso – Administrativo, “La obligación de recabar
el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender
que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido
fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha
información”466. En este caso se trataba de una corrección de la coartación
aórtica congénita cuya realización ocasionó la hemiplejia de las
463
STS (Sala de lo Civil) núm. 416/2001, de 27 de abril de 2001.
464
STS (Sala de lo Civil) núm. 1132/2006, de 15 de noviembre de 2006.
465
Una enfermedad crónica de la piel, también llamada síndrome de CREST o esclerosis
sistémica progresiva. Se caracteriza por cambios en la piel, vasos sanguíneos, músculos
esqueléticos y órganos internos (primero abultamiento y dureza y después la retracción).
466
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) núm. 2750/2000, de 4 de abril de 2000.
328
extremidades inferiores del paciente. Los representantes legales del

paciente menor de edad, sin embargo, no fueron advertidos de que cabía
esta posibilidad.
3.3 Las regulaciones autonómicas
Teniendo en cuenta la complejidad del ordenamiento jurídico

español, es necesario referirse también a las leyes adoptadas en las diversas
CCAA en desarrollo de la normativa estatal. En este sentido, aparte de
repetir las previsiones relativas a la forma del consentimiento informado
que se contienen en la LAP, ciertas CCAA regulan más detalladamente el
contenido y la forma de los documentos escritos del mismo.
Como ejemplo, podría aludir aquí a la Ley sobre derechos y deberes

en materia de salud de Castilla-La Mancha del año 2010, cuyo art. 21 está
dedicado a especificar el contenido de un documento del consentimiento
informado prestado por escrito467. Este tipo de precisiones puede ayudar al
467
Art. 21, Ley 5/2010, de 24 de junio, sobre derechos y deberes en materia de salud de
Castilla-La Mancha: “Contenido del documento de consentimiento informado. 1. El
documento de consentimiento informado deberá ser específico para cada persona y
procedimiento, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos
de carácter general. 2. El documento de consentimiento deberá contener enunciados
breves y será redactado en lenguaje comprensible, de manera que los conceptos médicos
puedan entenderse por la generalidad de los pacientes. 3. El documento de consentimiento
informado deberá contener, además de la información a que se refiere el artículo 16.4, al
menos los siguientes datos: a. Identificación del centro, servicio o establecimiento
sanitario. b. Identificación del profesional sanitario responsable del procedimiento. c.
Identificación del paciente y, en su caso, del representante legal, o persona vinculada a él
por razones familiares o de hecho. d. Declaración de quien presta el consentimiento en la
que conste que ha comprendido adecuadamente la información, que conoce que el
consentimiento puede ser revocado en cualquier momento sin expresión de la causa de la
revocación y que ha recibido una copia del documento. e. Lugar y fecha. f. Firma del
329
personal sanitario a redactarlos; sin embargo, una elaboración defectuosa

de los mismos no conllevaría la invalidez del consentimiento si el paciente
hubiera obtenido la información en el grado requerido legalmente y la
hubiera comprendido.
Generalmente, las CCAA repiten el requisito de la obtención del

consentimiento informado en forma escrita en cuanto a las prestaciones
médicas que conllevan un riesgo más importante para el paciente, bien
repitiendo el precepto de la LAP, bien utilizando una formulación
sinonímica del mismo. No obstante, en cuanto a las demás intervenciones,
no todas ellas formulan la regla general de la forma, centrándose en señalar
solamente los supuestos en que el consentimiento informado debe ser
recabado por escrito. Entre ellas, las CCAA de Galicia, Extremadura,
Murcia, País Vasco, Valencia, Islas Baleares y Castilla-La Mancha sí
especifican que la regla general es recabar el consentimiento informado de
manera verbal.
Sin embargo, en el art. 6.1 b) LSR, curiosamente, se dispone que “El

consentimiento, cumplido el deber de información requerido en el apartado
anterior, no estará sometido a forma. No obstante lo anterior, en los
supuestos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos
invasivos o prácticas médicas que impliquen riesgos o inconvenientes
notorios y previsibles para la salud del usuario, el consentimiento deberá
formalizarse por escrito en la forma que reglamentariamente se
determine”. Se mantiene, pues, el requisito de la forma especial para ciertas
prestaciones médicas, pero se admite la obtención del consentimiento
profesional sanitario responsable del procedimiento y de la persona que presta el

consentimiento”.
330
informado en cualquier forma que resulte conveniente para el paciente. En

mi opinión, es el planteamiento de la forma del consentimiento más
deseable, ya que es el que más se adapta a la realidad clínica, como vimos
analizando la forma del consentimiento en Polonia, donde la regulación es
igual en este sentido.
Por añadidura, las previsiones vigentes en algunas de las CCAA

garantizan al paciente la obtención de la copia del documento del
consentimiento informado en el caso en el que este se prestase por
escrito468. Sin duda, también es una idea acertada, ya que garantiza al
paciente el acceso al documento durante todo el tiempo posterior a su
firma.
4. Una aproximación a la práctica médica
Las regulaciones adoptadas en relación con la forma del

consentimiento informado en los dos países analizados no difieren
demasiado entre sí. La exigencia del consentimiento escrito abarca
prácticamente todos los supuestos que pueden presentar un riesgo más
elevado para el paciente.
La diferencia surge en cuanto a su prestación en los casos más

simples. En este contexto, la norma escogida por el legislador polaco, que
también se repite en la legislación autonómica de La Rioja, se ajusta a la
práctica asistencial. Desde la perspectiva de la realidad clínica, como he
señalado, no hay dudas de que también convendría incluir en la LAP la
libertad de forma para estos casos, permitiendo expresar el consentimiento
468
En concreto, las CCAA del País Vasco, Aragón, Navarra y Castilla-La Mancha.
331
informado de modo implícito. Ahora bien, cuando se analizan más

detalladamente las previsiones relativas a la forma del consentimiento, este
no es el único desajuste que se puede observar en su contraposición con la
práctica médica. Ciertamente, el derecho a expresar el consentimiento
informado es un derecho básico y, por ser una figura que opera en el ámbito
de la salud de las personas, puede ser ejercido por una multitud de sujetos
diferentes, dando lugar a diversos problemas prácticos.
En la doctrina ya se han matizado algunas complicaciones relativas

a la obtención del consentimiento informado de los extranjeros que, hoy en
día, cada vez constituyen un grupo más numeroso de pacientes,
especialmente en España469. Dada la creciente movilidad de las personas,
el porcentaje de los inmigrantes470 o los turistas471 que tengan que solicitar
469
Por ejemplo, según los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística, en el
año 2017 un 19,34% de los nacimientos habidos en España fueron de madre extranjera.
470
Según se estima en 2018 annual report on Intra-EU Labour Mobility (publicado el día
8 de febrero de 2019,
https://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=738&langId=en&pubId=8174&furtherPubs=
yes, consultado: 15.11.2020), 12.4 millones de los ciudadanos de la Unión Europea, con
edad 20-64 años, viven en otro país distinto de su país de origen. Al mismo tiempo, en
Migration and migrant population statistics (https://ec.europa.eu/eurostat/statistics-
explained/index.php/Migration_and_migrant_population_statistics, consultado:
15.11.2020) Eurostat indica que el día 1 de enero del año 2018 en la Unión Europea vivían
22.3 millones extranjeros de procedencia no comunitaria (4,4% de la población total de
la Unión Europea).
471
Según los datos contenidos en MAINIL, T./EIJGELAAR, E./KLIJS, J./NAWIJN,
J./PEETERS P., Research for TRAN Commitee – Health Tourism in the EU: a general
investigation, European Parliament, Policy Department for Structural and Cohesion
Policies, Brussels, 2017,
http://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html?reference=IPOL_STU(201
7)601985 (consultado: 15.11), pág. 24, en el año 2014 la Unión Europea era el destino
332
la asistencia sanitaria fuera de su país de origen es considerable. El

problema es cada vez más urgente también en relación con el turismo
médico. La Unión Europea ha sido el destino de 61.1 millones de llegadas
de los turistas que viajaron precisamente con el objetivo de utilizar los
servicios de salud, wellness o spa472. La Directiva 2011/24/EU del
Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2011 relativa a la
aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria
transfronteriza plantea las condiciones necesarias para que los Estados
reembolsen la asistencia médica obtenida en otro país comunitario, lo que,
a largo plazo, también podría influir en el crecimiento de estas cifras. La
movilidad de los pacientes dentro de la Unión Europea en los años 2015-
2018 se caracterizó por una tendencia de crecimiento leve, lo que, como se
indica, puede estar relacionado con la información y la colaboración en la
implementación concernientes a la Directiva473.
DÍEZ RODRÍGUEZ hace una propuesta interesante para solventar

los problemas de comunicación que pueden surgir en relación con este
principal del turismo internacional, englobando el 40% de todas las llegadas

internacionales.
472
MAINIL, T./EIJGELAAR, E./KLIJS, J./NAWIJN, J./PEETERS P., Research…, cit.,
pág. 40.
473
REPORT FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT AND
THE COUNCIL on the operation of Directive 2011/24/EU on the application of patients’
rights in cross-border healthcare, de 21 de septiembre de 2018, COM(2018) 651 final,
https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/EN/TXT/?uri=COM:2018:651:FIN#footnoteref22 (consultado: 15.11.2020).
333
grupo de sujetos474. El abogado mencionado sugiere la utilización de los

programas informáticos de traducción automática que podrían generar un
formulario del consentimiento informado que, consiguientemente, se
entregaría al paciente. Sin duda, es una buena idea, pero parece de difícil
implementación. Dado el requisito de la personalización de la información,
sería fácil que aparecieran algunos errores de traducción. En este caso,
estaríamos ante un problema añadido en relación con la asignación de la
responsabilidad por un error de este tipo. Sin embargo, tampoco parece
imposible que con el tiempo se desarrolle un programa con una base de
datos lo suficientemente amplia como para ser capaz de evitar este tipo de
complicaciones a la hora de realizar la traducción. En estos casos las
dificultades no solo se pueden manifestar en relación con el nivel de
conocimiento del idioma, sino también en cuanto a las diferencias
culturales. Así pues, con respecto a la atención sanitaria de los extranjeros,
como indica DAVIS, lo fundamental es “estudiar más de un modelo de
consentimiento informado, para superar la rigidez que puede derivar en un
imperialismo cultural o bien ético, sin regresar al paternalismo médico
como norma internacional”475. Esto es especialmente importante dado que,
como indican algunos estudios citados por esta autora, hay círculos
culturales en los que lo normal es que las decisiones sean tomadas por la
familia. Sin duda, es mejor que el paciente participe en el proceso
474
DÍEZ RODRÍGUEZ, J. R., Las excepciones al principio del consentimiento
informado, tesis doctoral, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2012,
pág. 105.
475
DAVIS, A., “Variaciones sobre un mismo valor: el consentimiento informado y la
diversidad cultural”, en Cuadernos de la Fundació Víctor Grífols i Lucas: Consentimiento
informado y diversidad cultural, Núm. 15, 2008, pág. 18.
334
decisorio, tomando la decisión conjuntamente con sus allegados; empero,

permitirle delegar la facultad de decidir a otra persona, si esta delegación
se realiza libremente y conforme con el sistema de valores del paciente, no
parece estar en contraposición con el respeto a su autonomía.
En este contexto, parece que la regulación de la CA de Madrid es

muy progresista, pues en su Ley de Ordenación Sanitaria se establece que
“El paciente, por decisión propia, podrá requerir que la información sea
proporcionada a sus familiares, allegados u otros, y que sean estos quienes
otorguen el consentimiento por sustitución” [art. 27.6]. Sin embargo, es
importante que se comprueben las razones por las que el paciente quiere
que decida otra persona. Es, pues, inaceptable que su motivación se base
en la sensación de culpabilidad o de deber. No asegurarse de que el
paciente no se encuentra influido por alguno de los factores mencionados,
y otros semejantes, pondría la protección de su autonomía en riesgo.
Por otro lado, curiosamente, ni en la regulación polaca ni en la

española se contempla el supuesto de la prestación del consentimiento
informado, para una intervención que conlleva un riesgo elevado, por la
persona que no es capaz de firmar el documento de manera consciente; por
ejemplo, por un analfabeto. Cabe suponer que en este caso sería suficiente
que el médico recabase el consentimiento verbal, realizando una anotación
en el historial clínico del paciente, en la que indicaría la razón de no
mantener la forma requerida. Sin embargo, podría ser conveniente regular
esta cuestión, por ejemplo, incluyendo una previsión similar a la contenida
en el art. 4.1 de la Ley española 14/2007, de Investigación Biomédica en
la que se establece que “si el sujeto de la investigación no pudiera escribir,
el consentimiento podrá ser prestado por cualquier medio admitido en
derecho que permita dejar constancia de su voluntad”. Una modificación
335
en este sentido me parece muy deseable, dado que el supuesto no solo

abarcaría a las personas analfabetas, sino también a todos los pacientes que
por diversas razones no son capaces de firmar un documento del
consentimiento informado (tales como las personas gravemente enfermas,
los ciegos, las personas desprovistas de los miembros superiores o las
manos, etc.).
5. La forma de la revocación del consentimiento
Analizando la figura del consentimiento informado como una

garantía del principio de autonomía del paciente en las relaciones
sanitarias, procede aludir también a la posibilidad de revocar el
consentimiento. Conforme a las previsiones del CDHB, el consentimiento
informado puede ser revocado en cualquier momento hasta que empiece la
actuación para la que haya sido prestado o, en algunos casos, incluso
después de que la intervención consentida ya ha comenzado. El único
límite a la facultad del paciente a retirar su permiso para actuar puede
constituirlo la necesidad de continuar con la intervención ya empezada,
resultante de las circunstancias acaecidas en el momento.
En cuanto a las regulaciones del Derecho interno de los países

analizados, el Derecho polaco expressis verbis regula solamente el
supuesto de la revocación del consentimiento para la donación de órganos,
previendo que este consentimiento puede ser revocado en cualquier
momento, incluso cuando ya se haya suministrado la medicación
inmunosupresora al sujeto receptor. Desde el punto de vista sistémico es la
única situación en la que la revocación tiene efectos sobre los intereses de
336
terceros, lo que se señala como la causa de su regulación476. En relación

con los demás casos, en la doctrina polaca se reconoce que el paciente
puede revocar su consentimiento en cualquier momento y en cualquier
forma, incluso de manera implícita.
La situación es parecida en España, aunque la posibilidad de revocar

el consentimiento informado en cualquier momento se encuentra recogida
expresamente en las previsiones legales [art. 8.5 LAP]. En la normativa
estatal no se prevé ninguna forma especial para la retirada del
consentimiento. Sin embargo, en La Rioja, por ejemplo, se establece que
“En cualquier momento el usuario podrá revocar el consentimiento
prestado, que deberá presentarse por escrito en la forma que se determine”
[art. 6.1.c) LSR]. Esta exigencia también se repite en la legislación
autonómica de las Islas Baleares [art. 12.3, Ley 5/2003, de 4 de abril, de
Salud de las Illes Balears] y la CA de Murcia [art. 42.3, Ley 3/2009, de 11
de mayo, de los Derechos y Deberes de los Usuarios del Sistema Sanitario
de la Región de Murcia]. Por otro lado, en la Ley de Información sanitaria
y autonomía del paciente de Extremadura se indica que “El paciente tiene
derecho a revocar libremente su consentimiento en cualquier momento,
cumpliendo los mismos requisitos de forma que en su otorgamiento” [art.
24.3, Ley 3/2005, de 8 de julio, de Información sanitaria y autonomía del
paciente]. Ahora bien, resulta evidente la validez de la retirada del
consentimiento informado realizada en cualquier forma; requerir la
existencia del documento escrito es importante, de manera análoga a lo que
sucede con el consentimiento mismo, por razones de prueba. Desde el
punto de vista del personal sanitario, esto podría ser deseable
476
337
especialmente cuando el rechazo de la intervención conlleve unas

consecuencias graves para el paciente.
Con todo, analizando la problemática relativa a la revocación del

consentimiento informado, conviene hacer también una breve referencia a
los supuestos de la medicina privada. En la doctrina polaca se sostiene que,
si se trata de un cambio de parecer del paciente en el marco de una relación
contractual, la retirada del consentimiento no estará necesariamente ligada
al desistimiento del contrato de servicios médicos477. En esta situación, si
el profesional médico ha realizado una serie de actuaciones preparatorias
para poder realizar la intervención objeto del contrato en cuestión, después
de haber obtenido un válido consentimiento informado, debe ser
reembolsado por todos los gastos sufridos478, lo que se basa en las
previsiones generales relativas a los gastos necesarios soportados para el
debido cumplimiento de la obligación en este tipo de contratos. Se admite
que esto puede limitar de facto el derecho del paciente a rehusar la
intervención479. Sin embargo, también se apunta que no sería justificable
permitir que – justo en este particular tipo del contrato de arrendamiento
de servicios – en el caso en el que el paciente retracte su consentimiento
todos los gastos recayeran en el profesional médico, sobre todo teniendo
en cuenta que esto pasa a menudo en el último momento480.
477
Ibidem, pág. 163.
478
Idem.
479
Idem.
480
Idem.
338
6. Conclusiones
1ª Las regulaciones relativas a la forma del consentimiento informado

adoptadas en los países analizados presentan algunas diferencias, si bien
las mismas no parecen tener relevancia práctica en relación con la eficacia
de la figura. La forma escrita solo se reserva para las intervenciones
consideradas más arriesgadas, con el objetivo de alcanzar una mayor
protección del paciente. Además, la forma reviste carácter ad probationem,
lo que evita un desequilibrio frente a la otra parte de la relación asistencial.
Igualmente, en los dos ordenamientos jurídicos se prevé la inversión de la

carga de la prueba y se reconoce la validez de la revocación del
consentimiento informado realizada en cualquier forma.
En el análisis de la forma del consentimiento informado llama la atención

la regla general prevista para su prestación en España. Podría ser deseable
introducir el cambio que, en vez de prever un consentimiento verbal,
prevería la prestación del consentimiento en cualquier forma que permita
determinar la voluntad del paciente de manera inequívoca, tal como se ha
hecho en La Rioja y en Polonia. Esto permitiría un mayor ajuste a la
práctica, no obstante, no se trataría de un cambio que influyese mucho en
la realidad asistencial.
2ª Llama la atención la falta de la regulación en los dos ordenamientos

jurídicos respecto a la prestación del consentimiento en la forma escrita en
el caso de los pacientes que no pueden hacerlo por razones de naturaleza
fáctica. Considero que sería conveniente incluir previsiones que disiparan
las dudas que pueden surgir en cuanto al proceder del personal médico en
estos casos. Una solución sería basarse en el ejemplo del art. 4.1 de la Ley
339
española de Investigación Biomédica, en el que se prevé la posibilidad de

prestación del consentimiento “por cualquier medio admitido en derecho
que permita dejar constancia de su voluntad” en estos casos.
340
SEGUNDA PARTE:
LÍMITES POSITIVOS AL CONSENTIMIENTO
INFORMADO
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE LOS LÍMITES A LA… ▪
CAPÍTULO I. PLANTEAMIENTO DEL

PROBLEMA DE LOS LÍMITES A LA
AUTONOMÍA DEL PACIENTE
1. El contexto bioético
Para delimitar la verdadera eficacia del consentimiento informado

como la garantía del principio de autonomía en las relaciones sanitarias,
procede examinar las excepciones a su exigencia derivadas del Derecho
internacional, así como las contenidas en la legislación nacional. Además,
dado que las previsiones relativas a esta institución jurídica constituyen el
efecto directo de la positivización del principio mencionado, es
imprescindible ser consciente del contexto bioético que subyace detrás de
las mismas. Y es que, precisamente por la compenetración de la evaluación
legal y ética, continuamente presente en el campo del Derecho médico, y
por la generalidad de las normas legales, que permite ajustar las decisiones
concretas a las circunstancias particulares de cada caso, la reflexión
bioética deviene tan importante481. Como se indica en la doctrina, no se
puede esperar que el Derecho proporcione las respuestas a todo tipo de
dilemas que aparecen en conexión con el desarrollo de la medicina; tan
solo se puede asumir que el mismo brindará las herramientas
481
SAFJAN M., “Pojęcie i ewolucja prawa medycznego”, en SAFJAN, M./BOSEK, L.
(red.), System Prawa Medycznego. Tom I. Instytucje prawa medycznego, C. H. Beck,
343
▪ SEGUNDA PARTE – CAPÍTULO I
metodológicas necesarias que facilitarán la solución a los problemas

emergentes en la práctica médica482.
Así, aunque hoy en día en las relaciones entre los pacientes y los
profesionales de la medicina rige el principio de autonomía, el mismo no
suele considerarse como un principio supremo, sino más bien como un
principio moral dentro de un sistema de principios483. En este sentido, la
autonomía del paciente constituye uno de los cuatro principios rectores de
la bioética que se aplican a la medicina, tal como fue descrito por primera
vez por BEAUCHAMP y CHILDRESS en el año 1979. En su obra
clásica484, los autores explican que todos los principios tienen, prima facie,
el mismo valor.
Por otro lado, en este contexto, aunque sin incurrir en el análisis del
tratamiento de estos en la bioética, es importante referirse a la teoría de la
jerarquización de los principios mencionados, desarrollada por GRACIA
GUILLÉN485. Según este autor existen dos grupos de principios. El primer
grupo define a la dimensión pública de la vida moral y engloba al principio
de la no-maleficencia y al de la justicia. El segundo, sin embargo, se refiere
a la dimensión privada de la vida moral y contiene a los principios de
autonomía y beneficencia. Los principios del primer nivel (el de la no-
482
Ibidem., pág. 10.
483
Véase, por ejemplo, GALLEGO RIESTRA, S., El Derecho del Paciente a la
Autonomía Personal y las Instrucciones Previas: Una Nueva Realidad Legal, Aranzadi,
Cizur Menor, 2009, pág. 12.
484
BEAUCHAMP, T. L./CHILDRESS, J. F., Principles…, cit.
485
GRACIA GUILLÉN, D. M., “Cuestión de principios”, en FEITO GRANDE, L.,
Estudios de Bioética, Dykinson, Madrid, 2007, págs. 19-42.
344
maleficencia y el de la justicia), por su parte, prevalecen sobre los otros

dos.
En realidad, la prelación de alguno de ellos en un supuesto concreto

no siempre es tan evidente. Mediante la positivización de los principios
bioéticos, a los sistemas legales se han ido incorporando las normas
basadas en la limitación del principio de la autonomía en relación con los
de no maleficencia, beneficencia y justicia, mas, sin embargo, la cantidad
de circunstancias que se pueden dar en la práctica no ha permitido fijar las
normas que se podrían aplicar en cada caso. En consecuencia, la eficacia
del consentimiento informado como el garante del principio de autonomía
depende, por un lado, de las previsiones legales establecidas como reglas
generales resultantes de la ponderación de los principios mencionados y,
por otro, de la valoración de los principios generales del ordenamiento
jurídico realizada caso por caso.
En este sentido, por ejemplo, BELTRÁN AGUIRRE alega que “En

unos casos, ha sido el legislador el que, una vez hecha la ponderación
necesaria, da prioridad a un principio sobre otro, a una regla sobre otra,
atendiendo a los valores en juego según supuestos, y así lo dispone
normativamente. Por ejemplo, la regla jurídica de la autonomía de la
voluntad prevalece en general sobre la de beneficencia pues la norma
habilita al paciente a rechazar un tratamiento o una intervención por muy
indicados que estén médicamente y aunque el rechazo pueda poner en
peligro su vida. Incluso en algunos casos prevalece frente al principio de
no maleficencia (mutilaciones de órganos para donación, esterilizaciones
voluntarias, etc.). Por el contrario, la regla de la autonomía de la voluntad
cede cuando se enfrenta a la lex artis (el paciente pide un tratamiento o
intervención contraindicada medicamente), a la autonomía científica del
345
médico (por ejemplo, la decisión de si procede practicar un parto vaginal

o hacer una cesárea corresponde al médico), y, en su vertiente de derecho
a la información terapéutica, cede cuando se enfrenta al llamado
“privilegio terapéutico” (…). En los muchos casos en los que de la norma
no se desprende claramente una prevalencia (…), la solución de los
conflictos no hay que buscarla en una inexistente jerarquización de las
reglas jurídicas, de los mutuos derechos y deberes, sino ha de alcanzarse
tras realizar una ponderación de los bienes y valores en juego en cada
caso”486.
De este modo, por ejemplo, en cuanto a las limitaciones emergentes

del principio de no maleficencia, se requiere que la actuación autorizada
por el paciente sea ajustada a la lex artis médica, prohibiendo
intervenciones tales como la ablación del clítoris u otras que, no estando
indicadas desde el punto de vista médico, se consideran dañinas para el
paciente. Cuando prevalezca el principio de beneficencia, sin embargo, hay
ciertos casos en los que se autoriza el empleo del tratamiento forzoso
realizado con el objetivo de la protección del paciente (vide, por ejemplo,
el caso de los enfermos psiquiátricos). Aparte de ello, la autonomía del
paciente para decidir libremente sobre las intervenciones a las que se
somete se verá substancialmente reducida, tanto por la necesidad de la justa
distribución de los recursos sanitarios, como por el sacrificio de su libertad
en favor del bien común, o, en algunos casos, del bien de un tercero.
486
BELTRÁN AGUIRRE, J. L., “Bioética y derecho biomédico: principios informantes.
Su reflejo en la normativa y en la práctica asistencial. Enfrentamientos, prevalencias y
transgresiones”, en Derecho y Salud, Núm. 1, Vol. 24, 2014, pág. 32.
346
En cuanto a la naturaleza jurídica del consentimiento informado,

como he matizado en las páginas anteriores487, el derecho al
consentimiento informado se configura como una inmunidad del paciente
que sirve para la protección de su derecho a la integridad física y psíquica.
En este sentido, como afirma GARCÍA LLERENA, su modalidad
contrapuesta es la potestad del médico, siendo precisamente la autonomía
del paciente lo que restringe la beneficencia. Por tanto, en los supuestos
donde no se exige el consentimiento, la ausencia de inmunidad del paciente
resultará en la vigencia de la potestad del médico488.
2. El contexto legal
Una delimitación general del derecho al consentimiento informado

se contiene en el art. 26 CDHB, donde se establece que “No restrictions
shall be placed on the exercise of the rights and protective provisions
contained in this Convention other than such as are prescribed by law and
are necessary in a democratic society in the interest of public safety, for
the prevention of crime, for the protection of public health or for the
protection of the rights and freedoms of others”. En la anotación
relacionada con este artículo, contenida en el Informe Explicativo del
Convenio, además, se indica que “These conditions must be interpreted in
the light of the criteria established with regard to the same concepts by the
case-law of the European Court of Human Rights. In particular, the
restrictions must meet the criteria of necessity, proportionality and
487
Véase el capítulo II de la parte primera, apartado 3.2.
488
GARCÍA LLERENA, V. M., El consentimiento…, cit., pág. 309.
347
subsidiarity, taking into account the social and cultural conditions proper
to each State”489.
Restricciones similares se formulan también en los anteriores

documentos internacionales destinados a garantizar la protección de los
derechos fundamentales del hombre490, haciendo referencia a las
exigencias relativas a las medidas limitadoras de los derechos
fundamentales. Dichas medidas han de estar previstas por la ley, ser
necesarias en una sociedad democrática y hallarse enfocadas hacia la
obtención de un fin legítimo491. Como bien indica MUÑOZ ARNAU,
todos estos requisitos exigen una labor interpretativa del TEDH492. A pesar
del hecho de que en el CEDH no se recojan restricciones específicas del
derecho a la integridad física y psíquica, efectivamente, se puede
“considerar aquí la jurisprudencia del Tribunal de alcance general, válida
para el establecimiento de límites a todos los derechos reconocidos en el
Convenio que por su carácter ha servido también como criterio
hermenéutico cuando se han introducido límites a los derechos
fundamentales internos, como ha recordado FREIXES SANJUÁN”493.
Como se acaba de exponer, de la misma manera remite a los criterios

establecidos por la jurisprudencia del TEDH dictada en relación con los
489
MICHAUD J., Explanatory Report…, cit., pág. 23.
490
Así: Internacional Covenant on Civil and Political Rights, International Covenant on
Economic, Social and Cultural Rights, Convention for the Protection of Human Rights
and Fundamental Freedoms firmados y ratificados tanto por Polonia como por España.
491
MUÑOZ ARNAU, J. A., Los Límites de los Derechos Fundamentales en el Derecho
Constitucional Español, Aranzadi, Pamplona, 1998, pág. 62.
492
Ibidem, pág. 63.
493
Idem.
348
límites de los derechos fundamentales el texto del Informe Explicativo del

Convenio de Oviedo e, igualmente, en el propio CDHB se dispone que las
medidas limitadoras de los derechos reconocidos deben ser formuladas en
las leyes y resultar necesarias en una sociedad democrática para alcanzar
la protección de los valores señalados, siguiendo, de este modo, el modelo
general de la limitación de los derechos fundamentales.
Analizando esta cuestión a la luz de la jurisprudencia del TEDH, el

concepto de ley abarcaría “el derecho escrito o no, si cumple los principios
relacionados con la producción y existencia de las normas jurídicas tales
como los de legalidad y seguridad jurídica, que se manifiesta en la certeza-
claridad, integridad y compatibilidad-previsibilidad y estabilidad de
ellas”494. Generalmente los derechos fundamentales se regularán según lo
previsto en cada ordenamiento. Además, todas las medidas impuestas de
este modo han de ser necesarias en una sociedad democrática para la
persecución de determinados fines. Así, de acuerdo con la sentencia
Handyside v. UK, “the adjective "necessary", within the meaning of Article
10 para. 2 (art. 10-2), is not synonymous with "indispensable" (cf., in
Articles 2 para. 2 (art. 2-2) and 6 para. 1 (art. 6-1), the words "absolutely
necessary" and "strictly necessary" and, in Article 15 para. 1 (art. 15-1),
the phrase "to the extent strictly required by the exigencies of the
situation"), neither has it the flexibility of such expressions as
"admissible", "ordinary" (cf. Article 4 para. 3) (art. 4-3), "useful" (cf. the
French text of the first paragraph of Article 1 of Protocol No. 1) (P1-1),
494
MUÑOZ ARNAU, J. A., Los Límites…, cit., pág. 75, apoyándose en la investigación
de ZAFRA VALVERDE, J., “La interpretación de las Constituciones”, en REP, Núm.
180, 1971.
349
"reasonable" (cf. Articles 5 para. 3 and 6 para. 1) (art. 5-3, art. 6-1) or
"desirable". Nevertheless, it is for the national authorities to make the
initial assessment of the reality of the pressing social need implied by the
notion of "necessity" in this context”495. Aunque se aclaran ciertas
cuestiones, se reconoce un vasto poder interpretativo a los legisladores
nacionales. Sin embargo, el TEDH otorga una especial relevancia a la
proporcionalidad de los límites impuestos, ya que, como afirma MUÑOZ
ARNAU, la proporcionalidad “está en la base del equilibrio entre la
protección de los derechos y la de los intereses de la sociedad
democrática”496. El derecho fundamental sujeto a la limitación se restringe
conforme al principio de la proporcionalidad, cediendo solo cuando sea
verdaderamente necesario.
Refiriéndonos ahora ya al Derecho interno polaco y español, en

ambos países la introducción de las regulaciones que permiten realizar
ciertas intervenciones médicas sin contar con el permiso del paciente e,
incluso, contrariamente a su voluntad, limitó la posibilidad de
autodeterminación de las personas con el objetivo de proteger otros valores
amparados constitucionalmente.
Así, en el art. 31.3 Konst. se establece que “Las restricciones en el

disfrute de las libertades y los derechos constitucionales pueden ser
establecidas solamente en una ley y solamente cuando son necesarias en
un Estado democrático para su seguridad, el mantenimiento del orden
público, la protección del medioambiente, la salud y moral pública o las
495
Handyside v. UK (Application no. 5493/72).
496
MUÑOZ ARNAU, J. A., Los Límites…, cit., pág. 76.
350
libertades y los derechos de terceros”497. También se especifica que dichas

restricciones no pueden infringir la esencia de las libertades y los derechos,
lo que delimita el alcance de la excepción.
De manera similar se configura este límite en la CE, en la que se

dispone que “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le
son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a
los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz
social” [art. 10.1]. Al mismo tiempo, además, en su art. 53.1 se señala que
“Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente
Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso
deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales
derechos y libertades (…)”.
Por tanto, a la luz de las previsiones de la ley suprema de los dos

países los derechos fundamentales pueden ser limitados únicamente
cuando no se vea afectado su contenido esencial. Este planteamiento –
inspirado en el ejemplo alemán (Ley Fundamental de Bonn, 1949) – marca
una frontera infranqueable también para limitar la posibilidad del ejercicio
del derecho a la integridad física y psíquica en el ámbito sanitario, cuya
expresión constituye el derecho a expresar el consentimiento informado
antes de realizar cualquier intervención.
497
Traducción propia del texto original: “Ograniczenia w zakresie korzystania z
konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy,
gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku
publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo
wolności i praw innych osób”.
351
3. Delimitación de la cuestión
Desde la perspectiva del paciente, la posibilidad de autorizar una

intervención médica se verá limitada tanto por las normas y principios
generales del ordenamiento jurídico como por las normas deontológicas o
la imposibilidad fáctica de su realización. Además, hay ciertas actuaciones
médicas para las cuales el consentimiento informado no será eficaz.
Por un lado, la posibilidad de solicitar un determinado tratamiento

estará limitada por razones relativas a la justicia distributiva. La facultad
de elección del paciente se ve limitada por la necesidad de una asignación
equitativa de los recursos sanitarios. Así, algunos tratamientos
inhabituales, de coste muy elevado, no estarán disponibles para los
pacientes dentro de la Sanidad Pública, con el objetivo de facilitar los
tratamientos ofrecidos por el sistema nacional de salud a un grupo de
sujetos lo más amplio posible. Aunque, en estos casos, el funcionamiento
del sistema nacional de salud restringe de facto la posibilidad de optar por
un tratamiento, posiblemente mejor desde el punto de vista del paciente,
no se trata de un límite fijo impuesto a su autonomía de la voluntad. Esta
situación podría ser comparada con una imposibilidad de hecho de realizar
una cierta intervención en un determinado centro, por lo que, en todo caso,
solo se podría postular que el médico incapaz de proporcionar el
tratamiento o el método de diagnóstico en cuestión informe al paciente
sobre la posibilidad de obtenerlo dentro de la medicina privada. Del mismo
modo cabría informar al paciente sobre las alternativas que se realizan en
otros centros de salud, o en el extranjero498.
498
Las condiciones de la asistencia médica en el extranjero, su reembolso y la creación de
los puntos de contacto nacionales destinados a ofrecer la información correspondiente, en
352
Por otro lado, están los límites inherentes a la lex artis. La

imposibilidad de consentir para una determinada intervención que no es
conforme con la ciencia médica y las reglas de buena conducta profesional
se regulan en los dos países analizados. En este contexto, se distinguen las
intervenciones que quedan prohibidas exclusivamente por razones
científicas (así es, por ejemplo, cuando un tratamiento se considera ineficaz
para tratar una determinada patología, por lo que jamás se aplicará con tal
fin) y las actuaciones cuya realización queda restringida no solo desde el
punto de vista científico, sino que, además, se consideran conductas
antijurídicas en el plano legal. Como es sabido, la protección de los bienes
jurídicos se considera una de las funciones básicas del Derecho penal y,
como se señala en la doctrina española en relación con el texto
constitucional, “Aunque no se explicite la protección penal de los mismos
ni se indique otro nivel de protección en el Ordenamiento jurídico, del
rango que se otorga a los mismos podría deducirse un interés primordial
en la protección de tales bienes. Por otra parte, y precisamente por este
rango, no es necesario que se formule expresamente que bienes como la
vida y la integridad, por ejemplo, requieren protección incluso a nivel
penal”499. La afirmación citada es igualmente válida para Polonia.
Teniendo en cuenta la función protectora que toma esta rama del

Derecho, la penalización de ciertas conductas deviene un límite al poder
de autodeterminación del paciente. En este sentido, como para los dos
relación con el territorio de la Unión Europea se plantean en la Directiva 2011/24/UE

sobre los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza.
499
ESCRIVÁ GREGORI, J. M., “Algunas consideraciones sobre Derecho penal y
Constitución”, en Revista de Sociología, Núm. 13, 1980, pág. 157.
353
ordenamientos jurídicos analizados el derecho a la vida constituye un valor

supremo, todos los actos que atentan en su contra se considerarán ilícitos.
En consecuencia, aunque el suicidio no resulta ser un acto punible, todas
las acciones dirigidas a ayudar a su comisión están tipificadas penalmente.
Se trata del tipo penal de la inducción y auxilio al suicidio, regulado en el
art. 143 Cp en el caso de España y en el art. 151 KK en la República Polaca.
Además, en el Cp se hace una referencia expresa al polémico

supuesto de la muerte eutanásica, especificando – en el mismo art. 143 –
que, en general, el reo “Será castigado con la pena de prisión de seis a diez
años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte” [ap. 3],
a no ser que “causare o cooperare activamente con actos necesarios y
directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de
éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que
conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves
padecimientos permanentes y difíciles de soportar” [ap. 4], en cuyo caso
las circunstancias descritas constituirían un atenuante a la pena prevista.
En Polonia, por otro lado, la eutanasia se califica como un delito

propio que se recoge en el art. 150 KK. Se dispone que quien priva de la
vida a una persona a petición suya y por compasión será castigado con la
pena de prisión de 3 meses a 5 años [art. 150§1], previendo, además, que
en “los casos excepcionales” se puede atenuar la pena o, incluso,
abstenerse de imponer la sanción [art. 150§2].
Al mismo tiempo, en el Derecho penal vigente en los dos Estados se

establece la pena por la omisión de socorro [arts. 195 y 196 Cp, art. 162
KK].
354
Todas estas regulaciones influyen en la proyección del principio de

autonomía en las relaciones sanitarias, delimitando el campo de las
intervenciones consideradas antijurídicas. Puesto que hoy en día las
conductas mencionadas no se consideran lícitas, el Derecho no contempla
la posibilidad de legitimarlas mediante el consentimiento informado.
Ahora bien, antes de proceder al estudio de las previsiones legales

concretas que limitan el ejercicio del derecho a la integridad física y
psíquica en el ámbito sanitario, es conveniente hacer un comentario más
sobre el tema. Como se ha señalado anteriormente, la inexistencia de la
capacidad para consentir del paciente no es un elemento limitador de su
autonomía, por lo que no se examinará en la presente parte de la tesis. Al
contrario, es el resultado del ajuste del principio de autonomía a las
circunstancias reales que se dan en la práctica asistencial. No es difícil
percatarse de que preguntar a un paciente que, por ejemplo, se encuentra
bajo la influencia de sustancias psicotrópicas, o está afectado por un
trastorno mental grave, no resultaría en beneficio del ejercicio de su
derecho al consentimiento informado, ya que es muy probable que,
suprimidas las circunstancias que merman su capacidad, el mismo tomaría
una decisión del todo diferente. Como acertadamente se ha afirmado en
relación con el Derecho polaco, el fin de la introducción al ordenamiento
jurídico del consentimiento informado es la protección de la voluntad del
paciente en su forma inalterada o alterada ligeramente500.
500
355
En este mismo sentido, no cabe incluir en el grupo de las excepciones

al derecho al consentimiento informado otros casos en los que procede la
prestación de este por representación (sustitución).
En esta parte de la tesis se analizará con más detalle el caso de

urgencia y la problemática relativa al tratamiento forzoso, que son los
límites propios de la figura.
356
EL CASO DE URGENCIA Y EL DERECHO A LA AUTONOMÍA… ▪
CAPÍTULO II. EL CASO DE URGENCIA Y EL

DERECHO A LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE
1. La justificación de la excepción
Una de las dos excepciones al deber profesional de recabar el

consentimiento informado es el caso de emergencia médica, que se
fundamenta en el valor especial que los ordenamientos jurídicos analizados
otorgan al derecho a la vida y la protección de la salud. Se trata de las
intervenciones cuya realización tiene carácter urgente y es necesaria para
el mantenimiento de la vida o la salud del paciente. En estos supuestos, el
personal sanitario podrá proceder con el tratamiento, basándose
directamente en la autorización que le conceden las leyes. De manera
general, esta excepción se formula ya en el CDHB, en cuyo art. 8 se
dispone que “When because of an emergency situation the appropriate
consent cannot be obtained, any medically necessary intervention may be
carried out immediately for the benefit of the health of the individual
concerned”.
La introducción de esta excepción en el sistema legal resulta ser de

vital importancia, ya que se trata de situaciones en las que no se puede
obtener la autorización de manera habitual. La posibilidad de actuar sin
esperar a que se consiga un permiso judicial facilita la prestación de ayuda
en los casos más urgentes sin poner en duda la legalidad de la actuación no
consentida. Así, el supuesto se vuelve una excepción imprescindible para
el ejercicio de la medicina y el cumplimiento del deber de socorro que
recae en los profesionales sanitarios conforme a las reglas de la ética
profesional. Igualmente, responde a la necesidad de garantizar el amparo
357
▪ SEGUNDA PARTE – CAPÍTULO II
del personal médico frente a la posible responsabilidad derivada de la

omisión de socorro recogida como tipo penal [arts. 195 y 196, Cp, art. 162
KK].
Esta habilitación de los facultativos, cumplidas las circunstancias

que – a la luz de las previsiones legales de cada país – configuran una
emergencia médica, se basa en diferentes planteamientos teóricos del
problema. Para justificarla, la doctrina apunta bien la concurrencia del
estado de necesidad, o bien la existencia del consentimiento presunto del
paciente501, como circunstancias eximentes de la obligación de recabar un
previo consentimiento informado. Las diferencias a la hora de abordar esta
cuestión suelen estar condicionadas por la perspectiva del estudio:
generalmente, mientras que la justificación que opera en el ámbito penal
se basa en la alusión al estado de necesidad, en el Derecho civil para
explicar la base de la actuación se suele acudir a la teoría de la presunción
de la existencia del consentimiento.
Aludiendo a la construcción jurídica del estado de necesidad reinante

en el Derecho penal, la habilitación de los médicos para actuar en dichos
casos se basa en el juicio de proporcionalidad, sacrificándose la autonomía
del paciente en aras de proteger su vida y su salud. Como se indica en la
doctrina española, “La realidad es que la difícil elaboración teórica del
501
Se utiliza la expresión “consentimiento presunto” por ser un término acuñado en la
doctrina. Sin embargo, se comparte la consideración de que resulta más claro referirse en
estos supuestos, como alega CHANG KCOMT, R. A., “¿Existe el consentimiento
presunto?: la voluntad presunta como causa de justificación”, en Ius et Veritas, Núm. 54,
2017, págs. 260-270, a la voluntad presunta del sujeto, ya que, efectivamente, se trata de
“una construcción normativa ficticia que no se condice con lo que se entiende por
consentimiento como causa de atipicidad penal”. En todo caso, en esta tesis los
mencionados conceptos se emplearán como sinónimos.
358
consentimiento presunto, en la penumbra entre el consentimiento, como

causa de atipicidad, y el estado de necesidad, como de justificación, los
problemas que plantea su aplicación práctica sobre los presupuestos
teóricos analizados, la necesidad de acudir a un juicio hipotético del sujeto
titular del objeto jurídico para concretar las posibilidades ex ante de que
aquél consentiría que, a veces, se presenta como una mera ficción, y la
presentación tasada de las causas de justificación en el Derecho Penal
español, nos llevan a cuestionar su envoltura dogmática y su carácter
autónomo de causa de justificación, para preferir responder a estos
supuestos de exención de la responsabilidad criminal mediante la figura,
mucho más concreta y definida legalmente, del estado de necesidad
justificante del número 5º del artículo 20, en el que la cuestión deriva a la
ponderación de los bienes jurídicos enfrentados”502. En Polonia, esta
misma causa de justificación se encuentra recogida también en el art. 26
KK.
Sin embargo, la recepción del concepto del estado de necesidad

como base teórica de la excepción al deber de los profesionales sanitarios
de recabar el consentimiento informado no puede prosperar en el ámbito
civil, precisamente por basarse en el principio de proporcionalidad. Como
argumenta ŚWIDERSKA, refiriéndose al Derecho polaco, este
planteamiento no es útil para el Derecho civil dado que, como no se conoce
la voluntad del paciente, no estamos ante el sacrificio de su autonomía503.
Así, el planteamiento del problema desde una perspectiva civilista nos
502
ORTIZ VILLAR, I., Cuestiones de atipicidad, justificación y exculpación en la
actividad médica, tesis doctoral, Universidad de Granada, 2010, pág. 371.
503
359
lleva a la teoría de la presunción del consentimiento, basada en la idea

fáctica de la aceptación de la intervención por parte del paciente. Se asume
que las circunstancias acaecidas justifican la intervención dado que el
paciente mismo, si hubiera podido consentir, lo habría hecho.
2. El enfoque legal
2.1 La regulación en el Derecho polaco
En el Derecho polaco, la base legal para la actuación del facultativo

conforme a la excepción analizada se encuentra recogida en los arts. 33 y
34 UZLL. Según la mayoría de la doctrina504, cada uno de los dos artículos
mencionados se relaciona con un tipo de intervención diferente: el art. 33.1
UZLL constituiría la base para las intervenciones simples, mientras que el
art. 34.7 UZLL sería de aplicación en el caso de las intervenciones
quirúrgicas y todas aquellas que se caracterizan por un riesgo elevado. Se
prevé que, para llevar a cabo las actuaciones médicas en estas
circunstancias, han de cumplirse ciertas premisas.
El art. 33.1 UZLL autoriza al médico para que realice una

intervención no consentida cuando el paciente requiera una “urgente ayuda
médica”505, siendo incapaz, al mismo tiempo, de expresar un
consentimiento informado conforme al procedimiento habitual, a causa de
la menor edad o de su estado de salud. Además, tiene que resultar
imposible ponerse en contacto con su representante legal o guardador de
hecho. En esta situación, el facultativo responsable de la asistencia debe
KUBIAK, R., Prawo…, cit., pág. 312, ŚWIDERSKA, M., Zgoda…, cit., pág. 174,
504
NESTEROWICZ, M., Prawo medyczne, cit., págs. 102-103.

505
Art. 33 UZLL. Traducción propia del texto: „niezwłocznej pomocy lekarskiej”.
360
incorporar los datos correspondientes en el historial clínico del paciente

[art. 33.3 UZLL] y, en la medida de lo posible, consultar la realización de
la intervención con algún otro médico [art. 33.2 UZLL]. El requisito de
realizar la consultación entre los profesionales está formulado de manera
condicional, ya que la obligación se impone “en la medida de lo posible”;
sin embargo, generalmente está tratado como un requisito de cumplimiento
obligatorio dado el objetivo de la regulación que es garantizar una mayor
protección de los derechos del paciente506. Se asume que el médico puede
abstenerse de realizar consultas si hay dificultades para satisfacer esta
obligación, como, por ejemplo, en alguna situación de emergencia en la
que no haya otro médico, etc. 507.
En relación con la duda que puede surgir a la hora de interpretar el

concepto de “urgencia” de la ayuda requerida por el paciente, se indica que
la necesidad de la prestación de asistencia sanitaria se determina acudiendo
a razones de conveniencia médica, particularmente cuando la demora en la
iniciación del procedimiento puede hasta imposibilitar su realización508.
No se exige probar la existencia del riesgo de que se manifiesten
consecuencias graves para la salud del paciente en el caso de no intervenir,
resultando solamente necesario demostrar que hacerlo vaya en su
interés509.
506
KUBIAK, R., Prawo…, cit., pág. 313.
507
Idem.
508
509
Idem.
361
Las condiciones son un poco diferentes cuando se trata de

intervenciones que conllevan un riesgo mayor para los pacientes. A tenor
del art. 34.7 UZLL, el médico puede llevar a cabo una actuación de estas
características, sin el consentimiento del representante legal del paciente o
la autorización judicial, solamente cuando la demora causada por el
procedimiento dirigido a su obtención pone al paciente en riesgo de pérdida
de la vida o padecimiento de una lesión corporal grave o un trastorno grave
de salud. Al mismo tiempo, de manera análoga a lo que sucedía en relación
con las intervenciones simples, se requiere que el médico, en la medida de
lo posible, realice una consultación con otro médico [art. 34.7, frase
segunda, UZLL]. Si lo permiten las circunstancias, el médico consultado
debe ser de la misma especialidad >según prevé el mismo precepto@. El
facultativo que realiza las actuaciones pertinentes está, por otro lado,
obligado a informar inmediatamente sobre las mismas al representante
legal del paciente, a su guardador de hecho o al tribunal de familia
correspondiente [art. 34.7, frase tercera, UZLL]. El deber del facultativo
de informar al paciente y a su representante legal o a su guardador de hecho
o al tribunal de familia sobre todas las circunstancias mencionadas en los
apartados 3-7 del art. 34 UZLL está, además, recogido de manera general
en el apartado octavo de dicho artículo. Igualmente, se debe realizar una
anotación en el historial clínico, justificando la intervención >art. 34.8
UZLL@.
La jurisprudencia polaca que incide en la temática de las actuaciones

realizadas sin el consentimiento informado del paciente en los supuestos
de urgencia es muy escasa. Probablemente, el pronunciamiento más
relevante que se dictó sobre la base de los artículos mencionados fue la
362
sentencia emitida por el Tribunal Provincial en Kalisz en el año 2016510.

Se trataba de la realización de una episiotomía no consentida. El tribunal
falló en contra de la paciente, constatando que la actuación estaba
amparada por el art. 33 UZLL. Sin embargo, la sentencia fue recurrida y,
a la luz de los hechos, cabe esperar que se modifique en las instancias
posteriores.
2.2 La regulación en el Derecho español
La excepción analizada también se encuentra recogida en el Derecho

español. De manera análoga a lo que sucede en Polonia, las previsiones
legales relativas a este supuesto se han incorporado a la regulación general
de la figura del consentimiento, contenida en la LAP. En ellas, se autoriza
a los facultativos para llevar a cabo las actuaciones indispensables en favor
de la salud del paciente, que sean urgentes, sin su consentimiento. Para
constatar la existencia de una urgencia médica es necesario que se
manifieste el “riesgo inmediato grave” para la integridad física o psíquica
del paciente, siendo imposible, al mismo tiempo, comunicarse con él.
Conforme a estos preceptos, la actuación no solo ha de ir en interés

del paciente, sino que el riesgo existente para su salud debe ser grave. La
interpretación de las condiciones que determinan una urgencia médica se
planteó a raíz de las precisiones que se han ido formulando en las leyes
autonómicas y es, hoy en día, consistente. Tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, se asume que este criterio se verá cumplido cuando haya
un riesgo de perjuicios irreversibles para la salud o la posibilidad de muerte
510
STP de Kalisz I C 415/11, de 11 de febrero 2001, LEX núm. 1999666
363
del paciente511. Por otro lado, el riesgo ha de ser directo e inminente, lo que
también se ha recogido expresamente en la LAP.
A modo de ejemplo, en la sentencia del año 2011, el TC constató que

“no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el
consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado
por las notas de inmediatez y de gravedad, ninguna de las cuales ha sido
objeto de mención y, mucho menos, de análisis por parte de los órganos
jurisdiccionales que, como queda dicho, han empleado otros conceptos
para justificar que se eludiera la obligatoriedad de la prestación del
consentimiento informado, que no sólo no ofrecen una justificación
razonable y ponderada, sino que, incluso, suponen un reconocimiento
implícito de la carencia de la misma (“urgencia relativa”), como, por lo
demás, ponen de relieve de manera patente las circunstancias del caso,
atendido al tiempo transcurrido entre el ingreso en la clínica del
demandante de amparo y la realización de la intervención, que permitía
perfectamente dar cumplimiento a las exigencias legales impuestas en
garantía del derecho fundamental a la integridad física del actor”512.
Sin duda, la regulación actual es más adecuada que la que se contenía

en la LGS [art. 10.6.c)], ya que limita de manera tajante la aplicación del
supuesto a las situaciones verdaderamente urgentes, en las que las
consecuencias de la no intervención son inminentes. Igualmente, la
utilización de la expresión “riesgo inmediato grave” es más acertada que
precisar que se trata del riesgo de “lesiones irreversibles” para la salud o el
511
512
STC núm. 37/2011, de 28 de marzo de 2011, Aranzadi: RTC 2011\37.
364
“peligro de fallecimiento” del paciente [art. 10.6.c) LGS]. El carácter de la

formulación utilizada por el legislador en la actualidad es más general, lo
que permite valorar la situación del paciente de manera individual y evita
abusar de la excepción. Consecuentemente, sus bienes fundamentales están
mejor protegidos.
Aunque en los casos que se enmarcan en esta excepción no procede

la prestación del consentimiento informado por representación, el
legislador requiere que los médicos hagan una consulta con los familiares
o con las personas vinculadas de hecho al paciente [art. 9.2.b) LAP]. El
sujeto autorizado para prestar el consentimiento sigue siendo el paciente;
sin embargo, al no tener la capacidad de hecho para hacerlo, los
facultativos deberían conversar con sus allegados para poder orientarse en
cuanto a la posible existencia de alguna declaración de voluntad del
paciente relativa a casos como el ocurrido, etc. Los profesionales sanitarios
serán eximidos de este deber solo cuando no haya tiempo para poder
contactar con las personas oportunas. Lo más importante en este caso será
la correcta evaluación del estado del paciente, la estimación de si hay
posibilidades de que exprese alguna opinión concerniente a la intervención
en cuestión y la determinación del riesgo que se presenta. La valoración de
la situación es lo que permitirá tomar la decisión sobre el tratamiento.
3. El derecho al consentimiento informado como un derecho a rechazar

el tratamiento: los supuestos especiales de aplicación
3.1 Planteamiento
El principio de autonomía en las relaciones sanitarias garantiza que,

aunque todo el proceso médico tiene que desarrollarse conforme a la
365
ciencia médica, la toma de las decisiones depende del paciente. Como ha

subrayado el TEDH en la sentencia del caso Pretty vs. Reino Unido513, una
actuación médica sin el consentimiento de un paciente mayor de edad y
sano mentalmente puede cuestionar los derechos protegidos por el art. 8.1
CEDH514, convirtiéndose, así, el derecho al consentimiento informado en
el derecho a rechazar el tratamiento, que cederá solamente cuando entre en
juego un interés protegido por el ordenamiento jurídico ajeno al del
paciente.
En este contexto, la excepción estudiada, relativa a una situación de

emergencia, tiene como objetivo legalizar la intervención imprescindible
para proteger al necesitado cuando este no pueda expresar su voluntad,
resultando imposible, al mismo tiempo, la aplicación de los demás
mecanismos previstos legalmente para la protección de sus derechos
fundamentales. La autorización de estas actuaciones médicas se basa en la
presunción de que la voluntad del sujeto sería favorable a la protección –
de su vida y salud – a la que aspira el legislador. Sin embargo, no todos los
pacientes priorizan estos valores, lo que puede originar incertidumbre en
la práctica asistencial. En ciertos casos la probabilidad de que el paciente
hubiera consentido es mucho más baja de lo habitual, lo que genera la duda:
¿sigue estando amparado por la excepción legal relativa al caso de
emergencia el facultativo interviniente en estas circunstancias? Por un
lado, las previsiones legales no solo autorizan al médico para intervenir si
se trata de una urgencia vital, sino que, además, le obligan a prestar ayuda.
Por otro, las circunstancias del caso pueden inducir a pensar que el paciente
513
Pretty v. United Kingdom, 29 de abril de 2002, núm. de recurso 2346/02, §63.
514
GALÁN CORTÉS, J. C., La responsabilidad civil…, cit., pág. 627.
366
no desearía ser intervenido (por ejemplo, cuando resulte necesario

transfundir la sangre a un Testigo de Jehová inconsciente), planteándose el
problema del respeto de su autonomía. En esta situación, algunos
profesionales de la salud no tienen claro cómo deberían proceder.
Este dilema se manifestará en los casos en los que se sabe que el

paciente o bien presenta una visión particular sobre alguna intervención
concreta o un tipo de actuaciones médicas, o bien pertenece a un grupo
conocido por este tipo de creencias, ya que, aunque suscite menos asombro
la decisión de oponerse a un tratamiento vital de larga duración (como, por
ejemplo, la quimioterapia o el mantenimiento de la vida con ayuda de un
soporte vital) que la de rechazar la transfusión sanguínea o la resucitación
cardiopulmonar, es libre de hacer las dos cosas. Es importante que su
voluntad sea respetada también en las situaciones de urgencia.
3.2 Los Testigos de Jehová
3.2.1 Las transfusiones sanguíneas como medio terapéutico
En la práctica médica, el problema descrito destacará más en relación

con el grupo religioso de los Testigos de Jehová y su firme oposición a las
transfusiones sanguíneas. En este contexto, primeramente, conviene hacer
un comentario sobre el uso de las transfusiones como medio terapéutico en
general.
Según los principios expresados en la guía “The Clinical Use of

Blood in General Medicine, Obstetrics, Paediatrics, Surgery &
Anaesthesia, Trauma & Burns”, publicada por la OMS, “Transfusion
should be prescribed only when the benefits to the patient are likely to
367
outweigh the risks”515. En el primero de los puntos claves relativos a la

realización de transfusiones se subraya que “Transfusion of blood and
products should be undertaken only to treat a condition that would lead to
significant morbidity or mortality and that cannot be prevented or
managed effectively by other means”, estableciendo la regla conforme a la
cual las transfusiones sanguíneas han de prescribirse solo si son
verdaderamente necesarias. Esto se debe a que no son intervenciones
exentas de riesgos, llegando incluso, en algunos casos, a ser
potencialmente amenazantes para la vida. Dado que a finales del siglo
pasado la utilización de las transfusiones de sangre se extendió a una escala
nunca antes vista, hoy en día la comunidad médica se está esforzando para
poder limitar su aplicación en la práctica clínica.
Todos somos conscientes de los riesgos de transmisión de las

enfermedades infecciosas mediante una transfusión de sangre. No
obstante, en el año 2007, en las conclusiones de uno de los estudios
científicos relativos al tema, se señaló que “The general public may be
idealistic in their belief that risk-free blood products are achievable in
today's world. In fact, the threat of infectious agents entering the blood
supply is not static and may evolve as new pathogens emerge or as old
ones change their epidemiological pattern”516. Con todo, los autores
apuntan que “the goal of a safe and affordable blood supply that can meet
the growing global demands may be reached by the coordinated
515
OMS, The Clinical Use of Blood in General Medicine, Obstetrics, Paediatrics, Surgery
& Anaesthesia, Trauma & Burns, 2005, pág. 19.
516
BIHL, F./CASTELLI, D./MARINCOLA, F./DODD, R. Y./BRANDER, C.,
“Transfusion – transmitted infections”, en Journal of Transnational Medicine, Núm. 5,
27, https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC1904179/ (consultado: 15.11.2020).
368
optimization of each step in the transfusion chain, including the careful

consideration of donor eligibility criteria, adherence to rigorous rules
during donation, processing and storage, the optimal implementation of
available screening tests, the use of suitable pathogen inactivation
methods and finally the vigilance of prudent physicians, who evaluate the
necessity of each transfusion”517. Como consecuencia de los esfuerzos
llevados a cabo por los profesionales, en la actualidad la incidencia de
contagio es menor que nunca, por lo que, en este aspecto, las transfusiones
se consideran relativamente seguras. Sin embargo, al riesgo de la
transmisión de las enfermedades se suma el resultante de una reacción
adversa del organismo que, en la mayoría de los casos, se presenta como
una reacción inmunológica, sobrecarga circulatoria o contaminación
bacteriana de los componentes sanguíneos.
Esta tendencia internacional de abusar de este medio terapéutico

presente en la práctica médica – que se intenta limitar hoy en día – se debe,
principalmente, a diversas razones históricas. Aunque las primeras
transfusiones se realizaron en el siglo XIX518, su práctica no se extendió a
gran escala hasta que se concluyeron los descubrimientos de los tipos de
hematíes 0, A, B y, luego, también AB y el factor Rhesus, y se
desarrollaron las técnicas de preservación y almacenamiento de la sangre
517
Idem.
518
La primera transfusión exitosa de sangre humana a una persona fue realizada por James
Blundell en el año 1818, en el caso de una hemorragia postparto.
369
y hemoderivados519. Un factor importante para tener en cuenta era,

también, la afluencia de los pacientes tras la Segunda Guerra Mundial520.
Así, los importantes avances médicos que permitieron considerar la
transfusión como un medio terapéutico viable y seguro contribuyeron a su
popularización y, desgraciadamente, al final, también a su
sobreutilización521, conocida como el fenómeno de la sobretransfusión.
En este contexto, por ejemplo, TENA TAMAYO y SÁNCHEZ

GONZÁLEZ, basándose en algunas de las investigaciones existentes en
relación con la materia, indicaron que “existen variaciones entre 13 a 56%
de transfusiones de sangre total innecesarias”522. De la misma manera, la
auditoría llevada a cabo en los hospitales estadounidenses en el año 2011
reveló que la realización de las transfusiones en el 53% de los casos resultó
519
Véase, por ejemplo, ANTHES, E., “Evidence-based medicine: Save blood, save lifes”,
en Nature, Vol. 520, 2015, pág. 25; DECARO, J./LEMOS, F./MAGRI, M., Historia de
la Medicina Transfusional, Premio El País de la Academia Nacional de Medicina, 2010,
http://ammtac.org/data/images/fckeditor/file/HISTORIA%20MEDICINA%20TRANSF
USIONAL.pdf (consultado: 15.11.2020).
520
ANTHES, E., “Evidence-based medicine: Save blood…”, cit.
521
La sobreutilización de un medio terapéutico, denominado en inglés “overuse”, se
define como “The use of a health service in circumstances where the likelihood of benefit
is negligible and, therefore, the patient faces only the risk of harm” (Véase, por ejemplo,
la conferencia impartida por SHERRI OZAWA en el marco del programa llevado a cabo
por la Society for the Advancement of Blood Managment,
https://www.sabm.org/transfusion-overuse-exposing-an-international-problem-and-
patient-safety-issue-for-nurses/ (consultado: 15.11.2020)).
522
TENA TAMAYO, C./SÁNCHEZ GONZÁLEZ, J. M., “La transfusión sanguínea y
los derechos del paciente”, en Revista CONAMED, Núm. 2, Vol. 10, 2005, pág. 20.
370
inapropiada523. Otras fuentes más recientes (2014, 2017)524 también hablan

de la preocupante tendencia a la sobreutilización de las transfusiones. Por
un lado, se ha concluido que “The efficacy of transfusion in improving
patient outcomes is unsupported by scientific evidence, and its benefits
have been mostly taken for granted”525. Por otro, se ha señalado que la
utilización de los criterios restrictivos para tomar las decisiones relativas a
la indicación de la transfusión permite mejorar sustancialmente los
resultados del tratamiento526.
523
National Comparative Audit of Blood Transfusion. 2011 Audit of Use of Blood in Adult
Medical Patients – Part 1, http://hospital.blood.co.uk/media/26862/nca-
medical_use_audit_part_1_report.pdf (consultado: 15.11.2020).
524
Véase, por ejemplo, TOWE, C. W./GULACK, B. C./KIM, S./HO, V. P./PERRY,
Y./DONAHUE, J. M./LINDEN, P. A., “Restrictive Transfusion Practices after
Esophagectomy Are Associated with Improved Outcome: A Review of the Society of
Thoracic Surgeons General Thoracic Database”, en Annals of Surgery, Núm. 5, Vol. 267,
2018, passim; MARRÓN-PEÑA, M., “Historia de la transfusión sanguínea”, en Historia
de la anestesiología, Núm. 3, Vol. 40, 2017, pág. 238.
525
YADDANAPUDI, S./YADDANAPUDI, L. N., “Indications for blood and blood
product transfusion”, en Indian Journal of Anaesthesia, Núm. 5, Vol. 58, 2014, pág. 538.
526
AL-JAGHBEER, M./YENDE, S., “Blood transfusion for upper gastrointestinal
bleeding: Is less more again?”, en Critical Care, Núm. 5, Vol. 17, 2013, pág. 325;
GOODNOUGH, L. T./MAGGIO, P./HADHAZY, E./SHIEH, L./HERNANDEZ-
BOUSSARD, T./KHARI, P./SHAH, N., “Restrictive blood transfusión practices are
associated with improved patient outcomes”, en Transfusion, Núm. 10, Vol. 54, 2014,
passim; TOWE, C. W./GULACK, B. C./KIM, S./HO, V. P./PERRY, Y./DONAHUE, J.
M./LINDEN, P. A., “Restrictive Transfusion Practices after Esophagectomy…”, cit.,
passim; HOLST, L. B./HAASE, N./WETTERSLEV, J./WERNERMAN, J. et al., “Lower
versus Higher Hemoglobin Threshold for Transfusion in Septic Shock”, en The New
England Journal of Medicine, 2014,
http://www.nejm.org/doi/full/10.1056/NEJMoa1406617 (consultado: 15.11.2020);
ROBERTSON, C. S./ HANNAY, H. J./ YAMAL, J.-M./ GOPINATH, S./GOODMAN,
J. C./TILLEY, B. C. y Epo Severe TBI Trial Investigators, “Effect of Erythropoietin
Administration and Transfusion Threshold on Neurological Recovery after Traumatic
371
En esta coyuntura, en la actualidad, la cantidad de transfusiones

realizadas está disminuyendo527, lo que indica que su uso como medio
terapéutico es cada vez más eficiente. Probablemente, en los años
venideros se utilizarán conforme a las directrices recogidas en la guía de la
OMS mencionada con anterioridad, es decir, solamente cuando sean
imprescindibles.
3.2.2 El posicionamiento de los Testigos de Jehová frente a las

transfusiones
El grupo de los Testigos de Jehová es conocido en el ámbito sanitario

por su firme oposición a las transfusiones de sangre. Esta organización
religiosa incita a sus miembros a rechazar las transfusiones de sangre y de
todos sus componentes primarios (eritrocitos, leucocitos, trombocitos y
plasma), considerándolos prohibidos por la Biblia.
Lo que es importante precisar en relación con su negativa es su

percepción por la sociedad, ya que, generalmente, la interpretación de los
pasajes bíblicos aludida por este grupo se considera tanto inconsistente
como irracional. Lo que contribuye a esta impresión es, además, el hecho
de que la prohibición de recibir transfusiones de sangre o de algunos de sus
componentes primarios se empezó a desarrollar a partir del año 1944528,
Brain Injury”, en Journal of American Medical Association, Núm. 1, Vol. 312, 2014, pág.
37.
527
Véase, por ejemplo, los datos disponibles en
http://bancosangrerioja.org/estadistica/datos-donacion-transfusion#hemoterapia
528
ELDER, L., Jehova´s Witnesses Accepting Blood Transfusion, 2009,
http://www.sld.cu/galerias/pdf/sitios/anestesiologia/jehovah_witnesses_accept_bloodtra
nsfusion_1.pdf, pág. 1 (consultado: 15.11.2020).
372
mientras que los principios de esta organización religiosa se remontan a

los años 70 del siglo XIX. La controvertida ideología concerniente a estos
tratamientos médicos es, por lo tanto, muy posterior a la aparición de la
confesión en sí. Hasta el año 1945 no existió ninguna norma interna de la
organización que prohibiera las transfusiones de sangre, por lo que sus
miembros podían acudir a este medio terapéutico en todas las
circunstancias. La doctrina concerniente a su rechazo empezó a formarse
en el año 1944, quedando las transfusiones sanguíneas totalmente
prohibidas en el año 1945. La interdicción se refería tanto a la recepción
de la sangre y sus componentes, como a su donación. El siguiente cambio
que fue introducido en la ideología referida a la prohibición bíblica del
“consumo” de sangre tuvo lugar en el año 1982. Según la nueva
interpretación se podrían recibir las transfusiones de, tan solo, algunas
fracciones de sangre.
Hoy en día, se considera permitida la recepción de las transfusiones

de todas las fracciones de sangre529, quedando vedada solo la recepción de
los elementos primarios de la misma. Así, en la práctica, un paciente
Testigo de Jehová no debe aceptar la transfusión de los eritrocitos, pero sí
puede, por ejemplo, recibir la hemoglobina, que “makes up about 96% of
the red blood cells’ dry content (by weight), and aroung 35% of the total
content (including water)”530. Como se ha indicado, “Each erythocyte
529
Watchtower Online Library, https://wol.jw.org/en/wol/d/r1/lp-e/1102008086
530
LI, J., Supramolecular Chemistry of Biomimetic Systems, Springer, New York, 2017,
pág. 86.
373
contains 200–300 molecules of hemoglobin”531. En cualquier caso, la

organización sigue prohibiendo la donación.
Tanto las modificaciones permanentes de la prohibición, como

algunas inconsistencias referentes a la aceptación de fracciones de sangre
concretas, contribuyeron de manera significativa a la consideración social
de la doctrina de los Testigos de Jehová referente a las transfusiones
sanguíneas como creencias con una base dudosa. Ciertamente, se percibiría
de manera muy diferente un rechazo de la transfusión fundamentado en
algunos datos científicos o, incluso, en el miedo a una reacción adversa.
Otro problema que se plantea en lo referente a la prohibición de las

transfusiones sanguíneas por esta entidad religiosa es el conflicto interno
que la misma ha suscitado. Se ha indicado que desde su aparición dicha
interdicción no ha sido completamente respetada, afirmando ELDER: “Yet
from the very beginning of Watchtower’s blood transfusion taboo,
members within the religion have expressed disagreement with the official
position”532. A continuación, el autor citado, un ex-Testigo de Jehová,
señala tres estudios – procedentes respectivamente de los años 1982, 1995
y 2002 – en los que se ha determinado que aproximadamente el 10% de los
miembros de esta confesión se ha mostrado favorable a las transfusiones
sanguíneas533. Lo interesante es que, después de ser miembro “anciano”534
531
Idem.
532
ELDER, L., Jehova´s Witnesses Accepting…, cit., pág. 1.
533
Ibidem, págs. 3-4.
534
Los miembros ancianos, como se indica en la página web de la organización, “guían a
la congregación y protegen su espiritualidad” (“Lección 15: ¿Qué servicios prestan los
374
de la organización durante 9 años, ELDER decidió empezar un proyecto

de investigación relativo a la prohibición de las transfusiones y,
precisamente, sus resultados le llevaron a abandonar el grupo. En el año
1997 creó el grupo Advocates for Jehova’s Witness Reform on Blood535,
que funciona hoy en día y une a los antiguos y los actuales miembros de la
comunidad de los Testigos de Jehová.
Por último, se plantea el problema relativo a la información de los

miembros de esta organización, ya que comprobar si la decisión tomada es
informada constituye el aspecto práctico más relevante a la hora de obtener
el consentimiento o, en su caso, confirmar el rechazo de la transfusión.
Puesto que la prohibición de recibir las transfusiones de ciertos
componentes sanguíneos viene impuesta por una autoridad religiosa,
resulta de especial importancia asegurarse de que el paciente ha obtenido
toda la información relevante y objetiva para formarse un juicio propio
sobre la intervención. Si bien el problema no resulta tan grave en el caso
de los pacientes conscientes, puede ser insalvable en cuanto se trate de los
Testigos de Jehová que rechazan la intervención anticipadamente y se
encuentran inconscientes en el momento de la toma de la decisión.
3.2.3 Una aproximación a la práctica asistencial – atención al

paciente Testigo de Jehová inconsciente
La situación legal de alguien perteneciente al grupo de los Testigos

de Jehová es exactamente la misma que la de cualquier otra persona, ya
ancianos a la congregación?”, https://www.jw.org/es/publicaciones/libros/voluntad-de-

Jehová/ancianos-congregación/ (consultado: 15.11.2020).
535
Advocates for Jehovah's Witness Reform on Blood, http://ajwrb.org/.
375
que la ley no distingue entre los motivos de la negativa aceptables y los

erróneos. Sin embargo, la expectativa del posible rechazo de la transfusión
socava la base misma de la existencia de la excepción legal relativa al
supuesto de urgencia, pudiendo generar dudas acerca del proceder correcto
de los profesionales médicos.
La problemática analizada cobra una especial importancia en

Polonia, donde no se garantiza ni la existencia de un registro de voluntades
previas, ni siquiera la disponibilidad de un mecanismo que pudiera
contrastar la autenticidad del deseo expresado anticipadamente o la
existencia de la capacidad del paciente en el momento de la realización de
dicha declaración. Estas dificultades se ven reflejadas en el ATS del día 27
de octubre de 2005536, que parece solucionar el problema, disponiendo que
la declaración hecha por el paciente para los casos de la pérdida de
conciencia, de una manera expresa y clara, está vigente para el médico,
excluyendo la responsabilidad, tanto civil como penal, del médico que no
realiza la transfusión sanguínea necesaria para salvar la vida de un Testigo
de Jehová537. Aunque el tribunal dio una respuesta clara a la cuestión, el
problema no se ha solucionado del todo, porque, según el citado Auto, la
declaración de voluntad anticipada resulta vigente para los facultativos
solo en cuanto esté expresada de manera inequívoca. Por ello, existe el
riesgo de que, en algunos casos, el simple hecho de llevar un documento
en la cartera, o una pulsera, que tan solo expresan la afiliación al grupo
mencionado (o, incluso, alguna directriz general relativa a las posibles
intervenciones médicas), no constituya una directriz lo suficientemente
536
ATS III CK 155/05, de 27 de octubre de 2005, LEX núm. 172101
537
Véase también supra, pág. 157.
376
clara para que pueda ser seguida (puesto que llevar una pulsera que indica
la pertenencia al grupo no siempre tiene que significar que el paciente
habría rechazado la transfusión, llegado el caso).
Las garantías de que se actúe conforme a la voluntad real del paciente

son mayores en España gracias a la introducción de los testamentos vitales
en el ordenamiento jurídico. A pesar de las imperfecciones que presenta el
sistema en cuanto a su regulación de las voluntades anticipadas538, su
existencia garantiza que la validez del documento no sea cuestionada.
Además, si constase un cambio de la voluntad del paciente que tuvo lugar
con posterioridad a la inscripción en el registro de su testamento vital, nada
impide tener en cuenta la actualización de sus deseos.
Ahora bien, en España el problema podría presentarse en el caso de

los pacientes que llevan los objetos que denotan su pertenencia al grupo de
los Testigos de Jehová, pero no disponen de un documento de voluntades
anticipadas registrado. Aunque esta figura jurídica sigue siendo bastante
desconocida en la sociedad española, la mayoría de las personas que hacen
uso de ella son, precisamente, los Testigos de Jehová, estando su
conocimiento muy extendido entre los miembros de este grupo. Por ello,
resulta interesante examinar la situación de esta minoría existente en el
seno de la comunidad de los Testigos de Jehová que, como se ha indicado
con anterioridad539, en las encuestas realizadas se ha mostrado favorable a
las transfusiones. En las tres ocasiones que se han citado, se determinó que
este grupo de personas representaba aproximadamente un 10% de la
538
Véase el capítulo III de la parte primera, el apartado 4.4.4.
539
Véase la pág. 374.
377
totalidad de los miembros de la comunidad, lo que, en mi opinión, es una

cifra bastante elevada. Estos estudios demuestran la posibilidad de que
haya miembros que puedan no estar de acuerdo con las enseñanzas de la
congregación. Por ello, cabría plantearse la pregunta de si la falta de un
testamento vital registrado de un paciente Testigo de Jehová permite
suponer que este habría aceptado la transfusión, llegado el caso.
En principio, el registro no es condición sine qua non para que la

negativa sea eficaz, por lo que, si el paciente tomó algunas otras medidas
para poder expresar su oposición a la transfusión, es necesario concluir que
la habría rechazado. El problema puede surgir cuando los símbolos
llevados por el mismo no son tan claros o cuando la información sobre la
pertenencia a la confesión se obtiene exclusivamente de sus familiares o
amigos. En estos casos, la valoración de la presunta voluntad del paciente
debe ser especialmente cuidadosa. Además, podrían surgir dudas acerca
del contenido de la información que tenía el paciente a la hora de formarse
la opinión sobre el asunto. Parece que, cuando no se puede anticipar con
certeza cuál sería la voluntad acerca de la transfusión en la situación que
se presenta, los profesionales sanitarios deberían actuar a favor de la vida
y la salud del necesitado, guiados por los principios éticos y jurídicos que
entienden la vida como un valor supremo.
En relación con el tema, CHANG KCOMT presenta una opinión

interesante, afirmando que “para definir si el autor actuó bajo el amparo
del estado de necesidad justificante o de la voluntad presunta del titular del
bien jurídico, deberá atenderse a las razones que motivaron su actuación.
Así, por ejemplo, en caso de que un médico decidiera no efectuar a un
paciente en estado de inconsciencia una transfusión sanguínea, por llevar
éste una medalla en el pecho en la que se declarara Testigo de Jehová y
378
expresamente afirmara preferir morir antes que recibir una transfusión; en

caso de que el paciente falleciera, no podría sancionarse al médico por
homicidio, por haber actuado al amparo de la causa de justificación
voluntad presunta. Mientras que, si en el mismo caso, el médico procediera
a efectuar la transfusión y, con ello, a salvarle la vida, alegando una
ponderación de intereses, tampoco podría ser sancionado, pudiendo alegar
la causa de justificación estado de necesidad”540. Una conclusión similar
presentó en su momento WOOLLEY, indicando que “In an emergency,
the situation is more complex, particularly as there are concerns about
how informed individual JWs are about the risks/benefits of blood.
Physicians should provide the necessary information for an individual to
make an informed choice and where this is not possible, physicians should
administer blood products in life threatening situations, if any doubt exists
about the validity of a blood refusal card”541.
Por último, tratándose de pacientes que no pueden tomar por sí

mismos una decisión basada en una estimación personal de los riesgos y
beneficios, es crucial que se valore muy bien la existencia de la emergencia
vital y la indispensabilidad de la intervención, evitando lo que podríamos
llamar la sobretransfusión.
540
CHANG KCOMT, R. A., “¿Existe el consentimiento presunto?: la voluntad…”, cit.,
pág. 268.
541
WOOLLEY, S., “Jehova’s Witnesses in the emergency department: what are their
rights?”, en Emergency Medicine Journal, Núm. 12, Vol. 22, 2005, pág. 870.
379
3.3 Otros supuestos de rechazo pro futuro de una intervención

indicada médicamente y necesaria
3.3.1 Intervenciones vitales con especial referencia a la

resucitación cardiopulmonar
En principio, en la situación de urgencia, todos los pacientes que no

desean ser sometidos a intervenciones, que, potencialmente, pueden
salvarles la vida, afrontarán las mismas dificultades que las comentadas en
relación con los Testigos de Jehová.
Uno de los ejemplos de otro de los grupos que puede resultar

problemático en estos casos es el de los miembros de la Iglesia de la
Ciencia Cristiana542, presente tanto en España como en Polonia. Estas
personas, generalmente, rechazan las intervenciones médicas, creyendo en
la curación mediante la oración. Por ello, en principio, no solicitan los
servicios de salud ni acuden a los centros sanitarios. En la situación de una
emergencia médica, el rechazo de las intervenciones vitales de tales
pacientes confirmaría una declaración de voluntad realizada
anticipadamente. Sin embargo, es difícil prever cuál sería la decisión de
uno de los miembros de esta organización que no había expresado sus
deseos y que, de repente, se encontrase cercano a la muerte, por ejemplo,
tras sufrir un accidente. La fuerte presión social que suelen ejercer estos
grupos religiosos puede constituir un peligro para la autonomía del
paciente, impidiéndole formarse una opinión autónoma y buscar ayuda
542
Organización religiosa conocida también por el nombre de la Iglesia del Cristo,
Científico, fundada en el año 1879. Su ideología se basa en un sistema de creencias
religiosas y espirituales establecido por Mary Baker Eddy.
380
profesional cuando se presenten problemas de salud, mas, no obstante, su

reacción podría ser muy distinta en una situación urgente e imprevista.
Tratando esta problemática, también resulta interesante reseñar dos

casos concernientes a los tatuajes que contenían la orden de no resucitación
que llevaban algunos pacientes intervenidos en la unidad de Urgencias en
los EEUU. Estos ejemplos son muy ilustrativos porque, por un lado, llevar
un tatuaje que expresa la oposición a una determinada intervención médica
no es algo común, lo que puede llevar a pensar que el individuo tenía
mucho interés en dejar constancia de su voluntad. Por otra parte, los
tatuajes son permanentes, por lo que pueden surgir dudas acerca de la
actualidad de la voluntad así declarada. Sin embargo, un mensaje tatuado,
incluso siendo de difícil eliminación o modificación, o precisamente por
eso mismo, constituye un medio de comunicación bastante convincente.
Ahora veremos cómo funcionó en la práctica.
En el primero de los casos, se trataba de un hombre de 70 años no

identificado que ingresó en estado grave en el Jackson Memorial Hospital
de Miami y que tenía en el pecho un tatuaje en el que se leía “DO NOT
RESUSCITATE” junto a su firma. El descubrimiento del mensaje dejó
perplejos a los facultativos, que no estaban seguros de que esta grabación
hecha en la piel reflejara una voluntad actualizada del paciente.
Consecuentemente, tras la consulta con un especialista en bioética, se
decidió no emplear las técnicas de resucitación, dejándole morir. Sin
embargo, es importante subrayar que inicialmente no se siguió la
instrucción tatuada por razones de falta de seguridad acerca de las
381
intenciones reales del paciente543. La voluntad del fallecido se confirmó a

posteriori, al localizar la declaración de voluntad anticipada que había
emitido en el modo usual, y que seguía vigente, con el mismo contenido.
Un problema parecido se planteó en relación con el caso de un

hombre que ingresó en un centro de salud estadounidense para someterse
a la amputación de una de sus piernas por debajo de la rodilla a causa de
una falta de cicatrización de las heridas, padeciendo, además, varias
patologías crónicas (diabetes mellitus, enfermedad vascular periférica,
hipertensión y dislipidemia). El paciente llevaba tatuadas en el pecho las
siglas “D.N.R.”, si bien afirmaba que sí le gustaría ser sometido a la
resucitación en el caso de sufrir un paro cardíaco o respiratorio. El caso es
interesante porque revela que, ciertamente, existe la posibilidad de que
semejante tatuaje no se corresponda con la verdadera voluntad de su
portador. El paciente explicó que se hizo el tatuaje durante su juventud y
en estado de embriaguez, porque perdió una apuesta con los auxiliares del
hospital cuando jugaba a póker. Curiosamente, también afirmó que no
pensaba quitárselo, ya que no consideraba posible que, llegado el caso, su
contenido fuese tomado en serio544. Este supuesto difiere del anterior,
además, en el dato de que no aparecía la firma del paciente al lado del
mensaje tatuado. No obstante, hace reflexionar sobre la interpretación de
los símbolos que expresan la voluntad o su falta respecto al sometimiento
a las intervenciones terapéuticas en general. A ello cabe añadir que
543
Véase HOLT, G. E./SARMENTO, B./KETT, D./GOODMAN, K. W., “An
Unconscious Patient with a DNR Tattoo”, en The New England Journal of Medicine,
2017, http://www.nejm.org/doi/full/10.1056/NEJMc1713344 (consultado: 15.11.2020).
544
Véase COOPER, L./ARONOWITZ, P., “DNR Tattoos: A Cautionary Tale”, en
Journal of General Internal Medicine, Núm. 27, 2012, pág. 1383.
382
probablemente en la mayoría de las ocasiones los deseos expresados en las

pulseras, collares y otros objetos carecerán de la firma del paciente.
Aunque el interés del paciente sea asegurarse de que sus deseos no

susciten dudas, puede no ser fácil conseguirlo, lo que contribuye a que
todavía quede un largo camino por recorrer para alcanzar un balance entre
la protección de la vida y la salud del paciente inconsciente y la de su
autonomía en las situaciones de emergencia médica.
3.3.2 Los menores de edad
Cuando en el caso de un paciente menor de edad inconsciente

concurran las circunstancias constituyentes de la situación de urgencia,
generalmente se procederá conforme al criterio médico, protegiendo su
vida y salud.
En Polonia, por regla general, a los menores de edad no se les permite

decidir por sí mismos. Si el niño estuviese consciente y rechazase la
intervención, su oposición activaría el mecanismo previsto para su
protección, remitiendo el caso a un juzgado de familia. Si hubiera tiempo
para solicitar la autorización judicial, sería difícil que concurriesen las
circunstancias que llevasen a un juez polaco a considerar que preservar la
vida del menor no redundaría en su interés. La situación sería aún más
compleja si se tratase de un menor de edad inconsciente. En este caso,
después del rechazo de la intervención imprescindible para la preservación
de la vida del menor por sus representantes legales, correspondiendo la
toma de decisión al tribunal de familia, probablemente no se tomarían en
cuenta los deseos del menor de no someterse a la actuación médica en
cuestión, si los hubiera expresado antes de perder el conocimiento. Por un
lado, pues, sería difícil valorar su capacidad en aquel momento y, por otro,
383
se presentarían problemas relativos a la actualidad de su voluntad (en el

contexto de la susceptibilidad de modificación) y la información que ha
recibido.
Aunque el ordenamiento jurídico español dote a los menores de edad

de unas facultades decisorias mucho más amplias, solo se permite que estos
aprueben o rechacen las intervenciones médicas por sí mismos a partir de
cierta edad e incluso antes, si presentan un grado de discernimiento
determinado por la ley, cuando se trate de actuaciones de un riesgo bajo o
moderado. En otras circunstancias, la decisión será tomada por
representación, lo que se hará siempre en su interés, que, normalmente,
coincidirá con la protección de su vida y salud. En este sentido, la situación
de los menores que se encuentren en un estado de inconsciencia en España
se asemeja a la descrita en relación con Polonia, resultando
verdaderamente difícil imaginarse las circunstancias en las que
prevaleciese la opinión del menor, expresada anticipadamente, contraria a
una intervención médica necesaria.
Aunque en España algunas CCAA han previsto la posibilidad de

inscripción del testamento vital de un paciente menor de edad en el registro
oficial de voluntades anticipadas, sus instrucciones no se seguirán nunca si
no son conformes con su interés superior, sirviendo solamente como un
elemento a valorar. Probablemente, su negativa sería decisiva solamente si
fuera percibida como razonable, por ejemplo, por no haber posibilidades
de mejora de su estado, como consecuencia de sufrir una enfermedad letal.
3.3.3 Los pacientes suicidas
Otro de los supuestos problemáticos en relación con este tema lo

constituye el tratamiento dirigido a la preservación de la vida de los
384
pacientes que son intervenidos tras un intento fallido de suicidio. La

cuestión es importante puesto que, por ejemplo, en el año 2014, la OMS
identificó el suicidio como la segunda causa principal de muerte de los
jóvenes de una franja de edad de entre 15 y 24 años545. Según las
estadísticas facilitadas por el Eurostat, las muertes por suicidio en los 28
países de la Unión Europea alcanzaron 57.717 en el año 2014, 56.229 en
el año 2015 y 53.527 en el año 2016546, siendo un hecho que se dan de 10
a 40 intentos de suicidio por cada suicidio exitoso547. Dada la naturaleza
de las circunstancias, la situación de estas personas en los dos países
analizados es análoga, por lo que se harán observaciones conjuntas.
Según la motivación, se distinguen varios tipos de suicidio y

solamente uno de ellos, cuidadosamente planificado, tiene como objetivo
conseguir la muerte. También puede tratarse, por ejemplo, del suicidio
llamado grito de ayuda (mediante el cual se intenta conseguir la atención
y la ayuda), del suicidio finalista (destinado a la obtención de un fin, como
podría ser, por ejemplo, el pago del seguro de vida), del suicidio impensado
realizado para huir de los problemas o, incluso, del suicidio de venganza
(con el fin de producir el sentimiento de culpabilidad u otro tipo de
sufrimiento en alguna persona). Aunque planear el suicidio puede ser
545
MCNICOLAS, F., “Suicide in Europe: an on-going public health concern”, en
Socijalna psihijatrija, Núm. 1, Vol. 45, 2017, pág. 25.
546
Death due to suicide,
http://appsso.eurostat.ec.europa.eu/nui/submitViewTableAction.do
547
SCHREIBER, J./CULPEPPER, L., Suicidal ideation and behavior in adults, Wolters
Kluwer, 2019, https://www.uptodate.com/contents/suicidal-ideation-and-behavior-in-
adults (consultado: 15.11.2020).
385
resultado de una reflexión profunda y una decisión consciente del paciente,

en la mayoría de los casos surgirá sobre la base de la alteración de la salud
psicológica del sujeto, estando, además, vinculado a menudo a la
depresión548.
A la luz de las anteriores consideraciones, está claro que es muy

diferente el comportamiento de los que atentan contra su propia vida al de
los que simplemente no desean ser sometidos a ciertas intervenciones,
conformándose con el curso natural de la patología sufrida. No se puede
descartar la posibilidad de que el que ha intentado suicidarse habría querido
ser rescatado o actuó bajo los efectos de alguna alteración de la conciencia
o un trastorno psicológico. Por ello, generalmente, el médico tiene el deber
de socorrerle. Suponer que el mismo no era capaz de valorar las
consecuencias de su acción de manera consciente obliga a actuar conforme
a la presunción de que el paciente, si estuviera en pleno uso de sus
facultades mentales, habría deseado recibir la asistencia médica. Ahora
bien, si el paciente que ha intentado suicidarse es consciente y, tras la
favorable evaluación de su capacidad, se opone a que se le administren los
tratamientos necesarios para mantenerle con vida, los profesionales deben
respetar sus decisiones conforme a las reglas generales relativas a la
prestación del consentimiento informado.
548
Según la OMS, la depresión es la causa principal de muerte por suicidio,
http://www.euro.who.int/en/health-topics/noncommunicable-diseases/mental-
health/main-activities/depression-and-suicide (consultado: 15.11.2020).
386
4. La modificación de una intervención previamente consentida
4.1 Planteamiento
En la doctrina del Derecho médico han surgido dudas acerca de la

posibilidad de la modificación de una intervención previamente consentida
durante la misma, cuando esto sea médicamente indicado. Y es que, como
planteó VANSWEELT en el año 1991, en algunos casos seguir
estrictamente el plan de la intervención aceptado por el paciente puede
causarle un daño549. El autor citado pone como ejemplo la situación en la
que el médico descubre que, mientras el paciente está sedado, deberían o
podrían tomarse medidas diferentes o más amplias de las planificadas550.
Ciertamente, en muchos de estos casos alterar el curso de acción durante
la actuación podría ser beneficioso para el paciente, ahorrándole una
segunda intervención; sin embargo, para que la conducta del facultativo no
se considere antijurídica debe tener una base legal.
4.2 En Polonia
En Polonia, además de una excepción general relativa al supuesto de

urgencia vital, el legislador ha previsto la posibilidad de que el médico
introduzca cambios en la intervención previamente consentida. Según el
art. 35.1 UZLL, “Si durante el curso de la intervención quirúrgica o la
aplicación de un método terapéutico o diagnóstico se manifiestan
circunstancias cuya no consideración resultaría en peligro de pérdida de la
vida, una lesión corporal grave o un trastorno de salud grave, y no hay
549
VANSWEELT, T., “De toestemming van de patiënt”, en Tijdschrift voor Privaatrecht,
Núm. 37, 1991, pág. 293.
550
Idem.
387
posibilidad de obtener inmediatamente el consentimiento del paciente o su

representante legal, el médico tiene derecho a cambiar, sin este
consentimiento, el alcance de la intervención o el método terapéutico o
diagnóstico de forma que posibilite tener en cuenta estas circunstancias.
En este caso, el médico tiene la obligación, en la medida de lo posible, de
obtener la opinión de un segundo médico, a ser posible de la misma
especialidad”551. Se añade que, en estas circunstancias, el médico tiene la
obligación de anotar los datos correspondientes en la documentación
médica del paciente e informar al mismo, así como a su representante legal,
o al guardador de hecho o al tribunal de familia, en su caso [art. 35.2
UZLL].
En la doctrina se señala que, aunque la ley menciona el riesgo de la

manifestación de ciertos daños de manera general, es imprescindible
considerar el grado de su proximidad, especialmente si se trata de la
extensión de la intervención a órganos importantes o de una actuación que
conlleva un riesgo relevante552. Por otro lado, se hace hincapié en la
necesidad de evaluar las consecuencias de no actuar553.
551
Traducción propia del texto orignal: “Jeżeli w trakcie wykonywania zabiegu
operacyjnego albo stosowania metody leczniczej lub diagnostycznej wystąpią
okoliczności, których nieuwzględnienie groziłoby pacjentowi niebezpieczeństwem utraty
życia, ciężkim uszkodzeniem ciała lub ciężkim rozstrojem zdrowia, a nie ma możliwości
niezwłocznie uzyskać zgody pacjenta lub jego przedstawiciela ustawowego, lekarz ma
prawo, bez uzyskania tej zgody, zmienić zakres zabiegu bądź metody leczenia lub
diagnostyki w sposób umożliwiający uwzględnienie tych okoliczności. W takim
przypadku lekarz ma obowiązek, o ile jest to możliwe, zasięgnąć opinii drugiego lekarza,
w miarę możliwości tej samej specjalności”.
552
FILAR, M., Lekarskie prawo karne, Zakamycze, Kraków, 2000, pág. 271.
553
388
El problema también ha sido tratado en la jurisprudencia. Ya en el año

1969, mucho antes de la introducción de las previsiones relativas a estas
circunstancias en la legislación, el TS afirmó que “si el médico que está
llevando a cabo una operación constata, después de abrir la cavidad
abdominal, un estado de cosas diferente al esperado sobre la base de las
pruebas realizadas, en algunos casos puede exceder el alcance del
consentimiento que había obtenido. No obstante, esto solo puede suceder
en casos excepcionales, cuando la no realización de la actuación necesaria
pondría en peligro la vida del paciente, o si se trata de una pequeña e
imprescindible corrección de la intervención planificada”554. La regulación
actual se considera más liberal, ya que no solo se permite modificar la
intervención cuando haya riesgo de fallecimiento del paciente, sino
también cuando exista el peligro de que, al no actuar, se manifiesten
lesiones corporales graves o algún trastorno de salud grave555.
En la misma línea se posicionó el TS en el año 2007556. Se trataba de

una operación de hernia inguinal derecha, que fue descubierta durante otra
intervención quirúrgica. El médico decidió operarla, aprovechando el
momento. En la primera instancia, la demanda se formuló sobre la base del
art. 192§1 KK, que recoge la actuación médica no consentida como tipo
554
STS II CR 551/69, de 29 de diciembre de 1969, LEX núm. 4687. Traducción propia
del texto orignal: „Jeżeli lekarz operujący stwierdzi po otwarciu jamy brzusznej inny stan
rzeczy niż wynikał z badań klinicznych, może on w pewnych wypadkach przekroczyć
zakres zgody na zabieg udzielonej przez pacjenta. Może to jednak nastąpić tylko w
wypadkach szczególnych, gdy nieprzeprowadzenie koniecznego zabiegu groziłoby życiu
pacjenta, albo gdy chodzi o nieznaczną a niezbędną korekturę projektowanego zabiegu”.
555
556
STS V KK 81/07, de 28 de noviembre de 2007, LEX núm. 339947.
389
penal, en relación con el art. 35, apartados 1 y 2, UZLL. En su sentencia

de casación, el TS afirmó que no es admisible liberar al médico de la
responsabilidad por el cambio del alcance de la intervención quirúrgica sin
el consentimiento del paciente, sobre la base del art. 26§1 o §5 KK (que
regula el eximente del estado de necesidad), cuando no se ven cumplidas
las condiciones previstas en los apartados 1 y 2 del art. 35 UZLL. Como se
subrayó, esto significaría ignorar las limitaciones emergentes de tal
precepto, que tienen el carácter de garantía.
Más tarde, en el año 2008, la cuestión se planteó en relación con el

caso de una paciente a la que se había realizado una ligadura de trompas,
aprovechando la realización de una cesárea. La intervención se justificó
alegando que el siguiente embarazo conllevaría el riesgo para la vida de la
paciente. El TA de Katowice constató que la actuación constituyó “una
lesión física”557, afirmando a continuación que “la capacidad de procrear
es la fisiología de cada ser humano y su privación constituye un modo de
anticoncepción que puede no ser aceptado por la persona en cuestión. El
hecho de que el siguiente embarazo fuera peligroso para la vida de la mujer
no influye en la calificación de la intervención como antijurídica”558.
Aunque la paciente había expresado una aceptación de la intervención
durante la cesárea, el tribunal consideró que, dadas las circunstancias, no
se trataba de un consentimiento consciente. Se tuvo en cuenta que, bajo la
557
STA de Katowice I ACa 34/08, de 19 de febrero de 2008, LEX núm. 785200.
Traducción propia del texto original: “uszkodzenie ciała”.
558
Traducción propia del texto original: “Zdolność prokreacji jest fizjologią każdego
człowieka, a pozbawienie tej zdolności stanowi swojego rodzaju antykoncepcję, która
może nie być przez daną osobę akceptowana. Bez znaczenia dla bezprawności działania
jest fakt, że kolejna ciąża stanowiłaby zagrożenie dla życia kobiety”.
390
presión del momento, la paciente no era capaz de “sopesar los beneficios

y los perjuicios”, estando, además, afectada por los anestésicos y el estrés
provocado por la realización de la cesárea, así como sus inquietudes
relativas al estado del recién nacido.
El TA de Varsovia trató la cuestión de la extensión de la intervención

de forma similar en el año 2011559. En este caso, se trataba de una paciente
que, después de que se le diagnosticara un quiste del ovario derecho, se
sometió a una intervención quirúrgica con el objetivo de su extirpación, la
recogida de una muestra del ovario izquierdo y la realización de un examen
intraoperatorio de lo extraído. La apertura de la cavidad abdominal reveló
que la paciente tenía el útero ligeramente agrandado a causa de un mioma
y que, además, presentaba endometriomas en los dos ovarios, por lo que se
decidió proceder con la extirpación del útero y los dos ovarios, siendo este
el curso de acción indicado para este tipo de patologías. El caso fue
remitido al tribunal de 1ª instancia para su repetición, indicándose en la
sentencia del TA que el consentimiento para un determinado tipo de
procedimiento no conlleva el consentimiento automático para las demás
actuaciones, incluso si estas están justificadas desde el punto de vista
médico. Se señaló que, en el caso de no tener seguridad acerca del alcance
de la intervención, el facultativo debería comentárselo al paciente y,
eventualmente, obtener su consentimiento para las actuaciones
potenciales, siendo también inadmisible recabar el consentimiento in
blanco. Además, se reafirmó que „Por regla general, tomar, durante la
intervención, acciones dirigidas a extender el campo de la operación que
conllevan un riesgo elevado, o afectar la integridad física del enfermo de
559
STA de Varsovia I ACa 751/10, de 28 de abril de 2011, LEX núm. 1643032.
391
modo diferente al originalmente consentido, es inadmisible”560. El tribunal

añadió, obiter dicta, que “La disposición del art. 35.1 de la ley mencionada
habla del “peligro” de manera general, sin precisar si la amenaza debería
ser directa o si también puede ser distante en el tiempo. Indudablemente,
debe reconocerse que no se trata de un peligro potencial o uno que no se
materializará en un tiempo muy cercano a la finalización de la
intervención, sino de un peligro real y objetivo. La disposición debe
interpretarse de manera muy restrictiva, sobre todo si la extensión de la
intervención abarca los órganos especialmente importantes para el paciente
o conlleva una disminución del bienestar”561.
La jurisprudencia polaca es, por lo tanto, uniforme, limitando la

aplicación de la excepción en aras de proteger la autonomía del paciente.
Además, aunque no se admita la prestación de un consentimiento general
para la extensión o modificación de la intervención, se admite la
posibilidad de recabar el consentimiento informado para una actuación
eventual. En este caso, dada la prohibición del consentimiento in blanco,
el médico tiene que analizar bien la situación para poder proporcionar al
560
Traducción propia del texto original: “Co do zasady podjęcie w trakcie zabiegu działań
rozszerzających pole operacyjne, powodujących podwyższone ryzyko, czy godzenie w
integralność cielesną chorego w sposób inny, niż ten, na który pacjent pierwotnie się
zgodził, jest niedopuszczalne”.
561
Traducción propia del texto original: “Przepis art. 35 ust. 1 ww. ustawy mówi ogólnie
o "niebezpieczeństwie" nie precyzując, czy zagrożenie powinno być bezpośrednie, czy
też może być oddalone w czasie. Niewątpliwie należy uznać, że nie chodzi tu o
niebezpieczeństwo potencjalne albo takie, które się nie zmaterializuje w bardzo krótkim
czasie po zakończeniu zabiegu, ale o niebezpieczeństwo realne i obiektywne. Przepis ten
należy interpretować bardzo restrykcyjnie, szczególnie gdy rozszerzenie zabiegu
obejmuje organy dla pacjenta szczególnie ważne, lub powoduje obniżenie komfortu
życia”.
392
paciente una información completa sobre las posibles modificaciones, sus

ventajas y su trascendencia. Además, se debería informar acerca de las
consecuencias esperadas en el caso de seguirse el plan de la intervención
proyectada inicialmente, es decir, de qué ocurriría si el médico se
abstuviera de la realización de los cambios que vinieran aconsejadas por
las circunstancias.
Respecto a la posibilidad, que se citó en relación con la sentencia II

CR 551/69, de introducir unas pequeñas correcciones técnicas de la
intervención sin solicitar un nuevo consentimiento del paciente, la ley
actual guarda silencio. Según se indica en la literatura, por un lado, se
podría defender que, al tratarse de una corrección pequeña, la intervención
seguiría estando dentro del alcance de la ya consentida, pero, por otro, se
subraya que, en el caso de haberse incorporado en la ley, esa eventualidad
sería de difícil interpretación conforme a los criterios médicos y legales562.
4.3 En España
La excepción estudiada no se encuentra regulada en el Derecho

español, por lo que procede examinar la posibilidad de modificación de la
intervención consentida a la luz del art. 9.2 LAP. En este caso, el
facultativo estará autorizado a introducir las modificaciones, o, incluso, a
realizar una intervención médica adicional, solamente cuando se cumplan
las condiciones generales previstas en relación con una actuación médica
urgente no consentida, es decir, cuando exista un riesgo grave e inmediato
562
393
para la integridad psíquica o física del paciente y, a la vez, no se pueda

conseguir su autorización.
Aunque falte la regulación específica del problema, la solución se

asemeja a la adoptada en Polonia para estos casos. La concurrencia de las
circunstancias nuevas durante una intervención en curso resultó ser una
realidad en el caso que llegó al TS en el año 1992563. Se trataba de una
ligadura de trompas, realizada a propósito de un parto, sin el
consentimiento de la paciente y con el consentimiento de su marido.
Durante la cesárea no solo se descubrió que la mujer tenía múltiples
miomas diseminados por toda la superficie del útero, adherencias entre las
asas intestinales y las dos caras laterales del útero, las trompas de Falopio
inflamadas y congestionadas, sino que, además, al extraer el feto se
produjo un importante desgarro del segmento uterino inferior. Dadas estas
circunstancias y los antecedentes ginecológicos de la paciente, se procedió
a la realización de una salpinguectomía con el objetivo de evitar un peligro
grave que correría su vida si hubiera un tercer embarazo. Según los
criterios de la ciencia médica, la actuación era recomendable, sin embargo,
se centraba en evitar un riesgo grave, pero no urgente, por lo que no pudo
subsumirse en la excepción, siendo necesario que se recabara el
consentimiento informado de la paciente.
Otro de los casos en los que la intervención fue modificada a causa de

los imprevistos fue el de la histerectomía abdominal total y doble
anexectomía por útero miomatoso y algias pélvicas. Durante la actuación
se detectó que la paciente sufría de endometriosis severa, lo que aumentaba
563
STS (Sala de lo Civil) núm. 487/1995, de 24 mayo de 1995 (Aranzadi: RJ 1995\4262).
394
los riesgos considerablemente. No obstante, se siguió el plan de operación.

Como se señaló en la propia STS de 30 junio de 2010, “Ciertamente este
descubrimiento dificultaba la técnica quirúrgica programada y hacía
posible secuelas no previstas inicialmente por lo que las opciones del
cirujano pasaban por continuar con la intervención, como hizo, o bien
detenerla con los riesgos que ello conlleva en una operación de esta
envergadura para recabar nuevo consentimiento de la paciente
proporcionándole la información suplementaria obtenida en el
quirófano”564. En este caso, el TS consideró que se actuó conforme a la ley,
cumpliéndose las condiciones recogidas en el art. 10.6 LGS en relación
con la situación de urgencia vital. Como se concluyó, los informes que
obraban en el expediente probaban que existía la necesidad de actuar, no
permitiéndose “demoras por poder ocasionar lesiones irreversibles o existir
peligro de fallecimiento”565.
5. Conclusiones
1ª La aproximación al caso de urgencia permite observar que las

regulaciones adoptadas en los países estudiados presentan diferencias
considerables. La española es más general, requiriendo para la toma de
acción la concurrencia de un riesgo grave e inminente para la integridad
física del paciente. En Polonia, por su parte, se trata separadamente el caso
de las intervenciones simples y el de las más arriesgadas. En el primero, el
paciente debe encontrarse en una situación en la que requiera urgente
564
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 30 junio de 2010, número de recurso:
7412/2005 (Aranzadi: RJ 2010\5968).
565
Idem.
395
ayuda médica, mientras que en el segundo sería necesario que esperar

conllevaría un riesgo de fallecimiento o daño grave en su salud, de manera
análoga a lo establecido en España con carácter general. En esta
perspectiva, la regulación polaca resulta más liberal, autorizando la
realización de las intervenciones simples tan solo cuando no demorarlas
vaya en su interés. Empero, la obligación de consultar a otro médico, en la
medida de lo posible, contribuye a una mayor protección frente a las
actuaciones precipitadas.
Permitir la realización de las intervenciones que no comportan serio riesgo,

pero pueden evitar un daño leve en la salud del paciente, podría ser una
buena solución, sin embargo, para recomendar su introducción en la
legislación española, sería necesario evaluar su utilidad real en la práctica
asistencial, por un lado, y el riesgo de posibles abusos que podrían
presentarse, por otro.
Por otro lado, sin duda, requerir que el médico, si las circunstancias lo
permiten, consulte a otro médico y, si es posible, que sea un especialista
en la materia, es una buena idea y podría contribuir positivamente a la
protección del paciente también en España.
2ª Aunque en los dos países se prevén las soluciones cuyo fin es

encontrar el equilibrio entre la protección de la vida y la salud y la
autonomía de los pacientes pertenecientes al grupo de los Testigos de
Jehová, su situación sigue planteando problemas. Considero que, en el caso
de no conocer la opinión del paciente en cuestión, no se puede asumir que
el hecho de ser miembro de esta organización religiosa significa la
oposición a la transfusión. Conviene pues recordar que en la sede del grupo
396
hay una considerable minoría de los partidarios de la reforma de las

creencias en lo que concierne a las transfusiones. Además, el caso de un
rechazo anticipado de la intervención realizado por los pacientes
inconscientes genera dudas acerca de la existencia de la información
previa. Estas inseguridades se plasman también en relación con la
pertenencia a otros grupos conocidos por ser contrarios a ciertas
intervenciones médicas. En este contexto, la situación de los pacientes que
se oponen a la realización de algunas actuaciones se ve mejorada en
España, gracias a la posibilidad de otorgar un documento oficial de
instrucciones previas.
3ª La experiencia estadounidense analizada plantea la duda acerca de la

validez de la voluntad expresada anticipadamente a través de los medios
no convencionales. Parece que la única solución a este problema sería la
campaña de información y la popularización de los documentos de
instrucciones previas que se otorgarían con debidas garantías. Mientras
tanto, en el caso de dudas acerca de la voluntad del paciente, los
profesionales deberían prestar la asistencia médica necesaria.
4ª Una de las diferencias más destacables es también prever la

posibilidad de modificación de una intervención previamente consentida
que se incorpora en el ordenamiento jurídico polaco. No obstante, parece
que la modificación que se puede llevar a cabo según el precepto
comentado también podría llevarse a cabo en España conforme con la
norma general relativa al caso urgente.
397
EL TRATAMIENTO OBLIGATORIO ▪
CAPÍTULO III. EL TRATAMIENTO

OBLIGATORIO
1. Justificación de la excepción y planteamiento de la cuestión
Aparte de las intervenciones justificadas sobre la base del principio de

beneficencia y la presunción de que el paciente, si hubiera podido consentir
la actuación, lo habría hecho, existen otros casos en los que el
consentimiento expreso del enfermo no es necesario para legalizar la
actuación. Se trata del empleo de los tratamientos obligatorios destinados
a la protección de la colectividad, del paciente mismo, de terceros o los
realizados en interés de la justicia. La excepción se encuentra reconocida
tanto en el ordenamiento jurídico español como en el polaco, autorizando
a los profesionales sanitarios a proceder con ciertas actuaciones, incluso en
contra de una expresa y activa oposición del paciente.
Con todo, conviene recordar que, aunque no se precisa de la

autorización del paciente, el mismo seguirá conservando el derecho a ser
informado en todo su alcance.
2. La protección de la salud de la población
2.1 El contexto internacional
La tutela de la salud pública se contempla expresamente en el art. 26

CDHB como una de las limitaciones de los derechos y libertades
individuales566. Y, aunque la misma es llevada a cabo por el Estado en
relación con muchos ámbitos (como el control de la seguridad alimentaria,
566
Véase el apartado 2 del capítulo I de la segunda parte.
399
▪ SEGUNDA PARTE – CAPÍTULO III
la prevención de riesgos laborales, el control de calidad de las aguas, etc.),

la que tendrá importancia en relación con el tema de los límites del
consentimiento informado es, sobre todo, la referida a la transmisión de
ciertas enfermedades de fácil contagio o al tratamiento de adicciones como
la drogodependencia. El internamiento involuntario por razón de la
protección de la salud pública está, además, recogido en el art. 5 CEDH
como una de las excepciones al derecho a la libertad y seguridad personal,
afirmándose que “Everyone has the right to liberty and security of the
person. No one shall be deprived of his liberty save in the following cases
and in accordance with a procedure prescribed by law: (e) the lawful
detention of persons for the prevention of the spreading of infectious
diseases, of persons of unsound mind, alcoholics or drug addicts or
vagrants” [art. 5.1 (e) CEDH].
La preocupación de los Estados por la salud colectiva es muy visible

ya a nivel internacional, manifestándose en la existencia de legislación y
de organizaciones supranacionales dedicadas a su protección. Sus más
claros ejemplos son quizás la OMS o la FAO. Su creación y desarrollo son,
además, el fruto de la necesidad práctica de coordinar las acciones
destinadas a la prevención de enfermedades realizadas a nivel nacional. Ya
durante los primeros años de la existencia de la OMS se adoptó el primer
Reglamento Sanitario Internacional (1951), dedicado principalmente a la
prevención del cólera, la peste, la viruela, la fiebre recurrente, la fiebre
amarilla y el tifus. La regulación fue reemplazada por una nueva del año
1969, que llegó a modificarse en los años 1973 y 1981. En la actualidad, el
Reglamento Sanitario Internacional vigente es el aprobado en el año
400
2005567, firmado por unos 196 países, entre los que se incluyen los 194
Estados miembros actuales de la OMS. La revisión y mejora en el sistema
de protección establecido en el Reglamento se propugnó después de los
ataques realizados por el envío de cartas infectadas con esporas de
carbunco568, llevados a cabo por un microbiólogo estadounidense en el año
2001 y la crisis causada por el Síndrome Respiratorio Agudo Severo del
año 2003569.
La función del Reglamento Sanitario Internacional actual, como

instrumento jurídico vinculante para los países miembros, es prevenir y
reaccionar frente a los riesgos graves que pueden poner en peligro la salud
pública de manera transfronteriza, preservando en la medida de lo posible
el comercio y el turismo internacionales, centrándose en la reacción frente
a una posible emergencia de salud pública de importancia internacional,
definida como “un evento extraordinario que, de conformidad con el
presente Reglamento, se ha determinado que constituye un riesgo para la
salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de
una enfermedad, y podría exigir una respuesta internacional
coordinada”570. La protección ofrecida, que se ha podido ver recientemente
567
OMS, International Health Regulations (2005), 3a edición, 2016,
https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/246107/9789241580496-
eng.pdf?sequence=1 (consultado: 15.11.2020).
568
Se trata de una enfermedad contagiosa, aguda y grave causada por una bacteria Gram
positiva Bacillus anthracis. En marzo del año 2003 la OMS anunció una alerta mundial
por la propagación del virus.
569
Se trata de una enfermedad respiratoria viral, causada por un coronavirus, que se
originó en Asia. Es uno de los problemas de salud pública más graves en los últimos
tiempos, llegando la OMS a recomendar la suspensión de los viajes.
570
Art. 1.1.d) del Reglamento Sanitario Internacional vigente.
401
en relación con el brote del nuevo coronavirus, es mucho más completa

que la prevista por los Reglamentos anteriores, que solo hablaban de ciertas
enfermedades contagiosas, lo que también refleja la complejidad de la
problemática originada por el constante desarrollo de la cooperación
internacional en todas las áreas y el creciente número de migraciones de la
población global.
La Unión Europea también ocupa un lugar importante en la protección

de la salud colectiva, señalándose en el art. 168 TFUE que “La acción de
la Unión (…) complementará las políticas nacionales” y “se encaminará a
mejorar la salud pública, prevenir las enfermedades humanas y evitar las
fuentes de peligro para la salud física y psíquica”. Se precisa que la misma
“abarcará la lucha contra las enfermedades más graves y ampliamente
difundidas, apoyando la investigación de su etiología, de su transmisión y
de su prevención, así como la información y la educación sanitarias, y la
vigilancia de las amenazas transfronterizas graves para la salud, la alerta
en caso de tales amenazas y la lucha contra ellas”. El artículo citado,
además, añade que “La Unión complementará la acción de los Estados
miembros dirigida a reducir los daños a la salud producidos por las drogas,
incluidas la información y la prevención”.
Las actuaciones de la Unión Europea concernientes a la protección de

la salud pública se enmarcan en tres líneas principales: la mejora de la
información y los conocimientos en materia de salud pública, la actuación
sobre los factores determinantes de la salud y la reacción ágil y coordinada
402
en situaciones de riesgo para la salud colectiva571. Esta última función que

se propone la Unión Europea se traduce en la existencia del Centro
Europeo para la Prevención y el Control de las Enfermedades (ECDC)572,
que fue creado en el año 2005 con el objetivo de reforzar las defensas de
Europa contra las enfermedades infecciosas. Entre sus tareas también se
incluye el análisis y la interpretación de los datos relativos a las 52
enfermedades transmisibles de declaración obligatoria.
La red para la vigilancia epidemiológica y el control de las

enfermedades transmisibles se estableció ya en el año 1998 mediante la
Decisión 2119/98/EC573, fijándose, además, un listado de referencia de las
enfermedades en la Decisión 2000/96/EC del año 1999574. Posteriormente,
la red fue renovada por la Decisión 1082/2013/EU, adoptada en el año
2013575, en la que se establecieron las reglas relativas a la información que
571
CIERCO SEIRA, C., Administración Pública y salud colectiva. El marco jurídico de
la protección frente a las epidemias y otros riesgos sanitarios, Editorial Comares,
572
Información oficial disponible en la página https://www.ecdc.europa.eu/en/home
573
Decision No 2119/98/EC of the European Parliament and of the Council of 24
September 1998 setting up a network for the epidemiological surveillance and control of
communicable diseases in the Community, no vigente, https://eur-
lex.europa.eu/eli/dec/1998/2119/oj (consultado: 15.11.2020).
574
Commission Decision of 22 December 1999 on the communicable diseases to be
progressively covered by the Community network under Decision No 2119/98/EC of the
European Parliament and of the Council, no vigente, https://eur-
lex.europa.eu/eli/dec/2000/96(1)/oj (consultado: 15.11.2020).
575
Decision No 1082/2013/EU of the European Parliament and of the Council of
22 October 2013 on serious cross-border threats to health and repealing Decision
No 2119/98/EC, https://eur-lex.europa.eu/eli/dec/2013/1082/oj (consultado: 15.11.2020).
403
debe ser transmitida por las autoridades nacionales competentes. Su

coordinación corresponde al ECDC y el listado de las enfermedades
transmisibles de declaración obligatoria está siendo revisado
constantemente.
2.2 La protección de la salud de la población en el ámbito nacional
En la legislación interna de los países protagonistas de esta tesis

respecto a la prevención del contagio de las enfermedades infecciosas, la
obligatoriedad del tratamiento médico se prevé tanto en la ley polaca sobre
la prevención y la erradicación de las infecciones y las enfermedades
infecciosas en humanos del año 2008 (UZZZ), como en la española Ley
Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de
salud pública. Estas regulaciones, dedicadas a la prevención de los riesgos
de carácter epidemiológico, hacen referencia a las actuaciones sanitarias
que pueden ser impuestas a los pacientes en aras de proteger a la
colectividad. Además, en el caso español esta restricción de la autonomía
también se menciona en el art. 9.2 LAP, estableciéndose que “los
facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables
en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su
consentimiento (…): a) cuando existe riesgo para la salud pública a causa
de razones sanitarias establecidas por la Ley”. No hay ninguna previsión
análoga en Polonia, ciñéndose el legislador polaco a regular esta materia
en la UZZZ.
Aparte de ello, en ambos países se establecen las enfermedades de

declaración obligatoria. Su listado vigente contiene hoy en día 58
404
enfermedades en Polonia576 y 60 en España577. Probablemente esta

diferencia en el número de patologías incluidas en el catálogo tiene su
justificación en razones geográficas, o históricas y sociales. Sin embargo,
dados los objetivos del presente trabajo, no se considera necesario incidir
en este problema.
Y, aunque esta temática no se analizará con detalle, hay que advertir

que una gran parte de las acciones dirigidas a la protección de la salud
pública en España será llevada a cabo por las CCAA, existiendo una vasta
legislación autonómica dedicada a la cuestión, habiéndose creado una red
nacional de vigilancia epidemiológica578 para permitir “la recogida y el
análisis de la información epidemiológica con el fin de poder detectar
problemas, valorar los cambios en el tiempo y en el espacio, contribuir a la
aplicación de medidas de control individual y colectivo de los problemas
que supongan un riesgo para la salud de incidencia e interés nacional o
internacional y difundir la información a sus niveles operativos
competentes” [art. 1, RD 2210/1995].
En Polonia, se justifica la imposición de actuaciones de carácter

médico en relación con un catálogo cerrado de enfermedades contagiosas,
576
Anexo 1 de la Ley sobre la prevención y la erradicación de las infecciones y las
enfermedades infecciosas en humanos.
577
Orden núm. SSI/445/2015, de 9 marzo, por la que se modifican los anexos I, II y III
del Real Decreto 2210/1995, de 28-12-1995 (RCL 1996\235), por el que se crea la Red
Nacional de Vigilancia Epidemiológica, relativos a la lista de enfermedades de
declaración obligatoria, modalidades de declaración y enfermedades endémicas de
ámbito regional.
578
RD 2210/1995, de 28 de diciembre, por el que se crea la red nacional de vigilancia
epidemiológica.
405
especificando, además, las circunstancias concretas para la utilización de

cada una de las medidas previstas, lo que permite evitar la arbitrariedad a
la hora de tomar decisiones individuales. Así, la primera imposición de las
actuaciones médicas se refiere a la detección de las enfermedades mediante
las pruebas diagnósticas obligatorias [art. 5.1.1) UZZZ]. Los detalles
concernientes a estas pruebas están siempre determinados por un
Reglamento del Ministro de Salud y se refieren a los casos concretos
indicados en el art. 6 UZZZ. Así, las pruebas diagnósticas son obligatorias
para las personas sospechosas de sufrir una infección o una enfermedad
infecciosa [art. 6.1.1)], los recién nacidos, los bebés y las mujeres
embarazadas, en los cuales se sospecha la infección o la enfermedad
infecciosa transmisible de la madre al bebé o al feto [art. 6.1.2)], los
portadores, los convalecientes y las personas que estaban en riesgo de
contagio por contacto con las personas contagiadas, enfermas o con el
material infeccioso [art. 6.1.3)], los alumnos, estudiantes y doctorandos en
formación para los trabajos que facilitan la transmisión de la infección o la
enfermedad infecciosa a otras personas [art. 6.1.4)] y las personas que
realizan los trabajos cuyo desempeño conlleva la posibilidad de transmitir
la infección o la enfermedad infecciosa a otras personas [art. 6.1.5)].
Entre las demás obligaciones se enumeran la cuarentena, la

hospitalización, el tratamiento ambulatorio, la toma de los medicamentos
de forma profiláctica después de la exposición al riesgo de infección, el
sometimiento a las intervenciones médicas, las vacunas, el control
epidemiológico y el aislamiento [art. 5.1.1) UZZZ]. Además, se establecen
las obligaciones relativas a la abstención de los trabajos que pueden
ocasionar el contagio por las personas infectadas, enfermas o portadoras
de una enfermedad infecciosa [art. 5.1.2) UZZZ], la obligación de seguir
406
las indicaciones y las prohibiciones de los órganos de la Inspección

Sanitaria Estatal establecidas para la prevención y la erradicación de las
enfermedades contagiosas [art. 5.1.3) UZZZ], así como la obligación de
facilitar cierta información [art. 5.1.4) UZZZ].
La hospitalización obligatoria, la cuarentena y el control

epidemiológico se regulan en el art. 34 UZZZ. Se prevé que están sujetas
a la cuarentena o al control epidemiológico las personas sanas que tuvieron
contacto con los enfermos de cólera – durante no más de 5 días, de peste
neumónica – durante no más de 6 días, de viruela o fiebre hemorrágica
viral – durante no más de 21 días – y los enfermos de Síndrome
Respiratorio Agudo Grave (SARS) – durante no más de 10 días – [art. 34.2
UZZZ]. La cantidad de días indicada se cuenta desde el último día de
contacto [art. 34.2 UZZZ]. La hospitalización, sin embargo, es obligatoria
en el caso de los enfermos de tuberculosis durante el periodo de la actividad
y multiplicación de las bacterias causantes de la misma, y en el caso de las
personas en las que se sospecha la actividad y multiplicación de las
bacterias que la causan [art. 34.1.1) UZZZ]. La hospitalización es también
obligatoria en el caso de las personas enfermas o de las que se sospecha
que están enfermas de difteria, cólera, fiebre tifoidea, fiebres paratifoideas
A, B y C, tifus exantemático epidémico (incluida la Enfermedad de Brill-
Zinsserr), peste, gripes H7 y H5, poliomielitis y de otras parálisis agudas
flácidas (incluido el Síndrome de Guillain-Barré), así como los enfermos
de varicela, SARS, tularemia, carbunco, rabia, meningitis, encefalitis y de
fiebres hemorrágicas virales (incluida la fiebre amarilla).
Por otro lado, en cuanto a la obligación de someterse al tratamiento,

en el art. 40.1 UZZZ se especifica que el mismo es obligatorio para los
enfermos de tuberculosis, sífilis y gonorrea. A continuación, se concreta el
407
protocolo de actuación para el caso en que se detecte una de las

enfermedades mencionadas [art. 40 UZZZ].
Además, el capítulo IV de dicha ley está enteramente dedicado a las

reglas de actuación para los casos de riesgo de la epidemia o del estado de
la epidemia [arts. 46-48 UZZZ]. La normativa regula aspectos tales como
su declaración [art. 46.1 y 2, UZZZ], las posibles limitaciones y
obligaciones [art. 46b UZZZ], las modificaciones que podrían introducirse
en relación con la documentación médica [art. 46ba UZZZ], la suspensión
de la aplicación de las normas relativas a la contratación pública para
ciertos casos [art. 46c UZZZ], las cuestiones concernientes a las reservas
estratégicas [arts. 46d-46g UZZZ] o al trabajo dirigido a la erradicación de
la epidemia [art. 47 UZZZ]. Respecto al tratamiento obligatorio, se prevé
la obligación de someterse a las pruebas e intervenciones médicas y la
aplicación de las medidas profilácticas para las personas enfermas y
sospechosas de serlo [art. 46b.4) UZZZ], así como la obligación de guardar
la cuarentena [art. 46b.5) y 6), UZZZ].
Respecto a la normativa española, sin embargo, en el artículo segundo

de la LO 3/1986 se dispone de manera más general que “Las autoridades
sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento,
tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios
racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la
población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo
de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una
actividad”. La previsión se completa con lo dispuesto en el artículo tercero,
en el que se precisa que “Con el fin de controlar las enfermedades
transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones
preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control
408
de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con
los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se
consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Sin
embargo, conforme al art. 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), todas las medidas
que las autoridades sanitarias consideren “urgentes y necesarias” para la
salud pública, pero que, a la vez, impliquen la privación o restricción de la
libertad u otro derecho fundamental, habrán de ser autorizadas o ratificadas
judicialmente.
Según la normativa citada, para que se puedan adoptar las medidas

restrictivas de los derechos fundamentales de los pacientes afectados, es
necesario que se cumplan las condiciones de necesidad y urgencia, lo que
significa que las mismas tienen que ser imprescindibles para evitar que se
manifieste un peligro inminente para la salud colectiva. Así, la adopción
de las medidas debe hacerse siempre respetando el principio de
proporcionalidad. Entre ellas se enumeran las relativas al reconocimiento,
tratamiento, hospitalización y control, tratándose, de este modo, de un
catálogo parecido al establecido en Polonia, aunque más impreciso.
Además, para garantizar su uso adecuado se introduce la necesidad de una
autorización – o posterior ratificación – judicial de cualquier actuación
administrativa que afecte a la integridad física o a la libertad del sujeto579.
La omisión de la mención de la intervención judicial obligatoria en la LO
3/1986 fue muy criticada en la doctrina580; sin embargo, la misma se
579
CIERCO SEIRA, C., Administración Pública y salud…, cit., pág. 206.
580
COBREROS MENDAZONA, E., Los tratamientos sanitarios obligatorios y el
derecho a la salud (Estudio sistemático de los ordenamientos italiano y español), Instituto
409
incluye hoy en día tanto en la LJCA como en la LAP. Según el art. 8.6,
párrafo 2º LJCA “corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-
Administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que
las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud
pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho
fundamental”, estableciéndose en el art. 9.2.a) LAP, que regula la
excepción a la obligación de solicitar el consentimiento del paciente por
razones de salud pública, que “una vez adoptadas las medidas pertinentes,
de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se
comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas
siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas”.
En cuanto a las demás diferencias, por un lado, el legislador polaco

limita considerablemente el listado de las pruebas diagnósticas que pueden
ser realizadas en contra de la voluntad del sujeto, por lo que resulta
imposible llevar a cabo acciones destinadas a la detección de las
enfermedades infecciosas que no se enmarquen en uno de los supuestos
previstos expresamente en la ley. De este modo, se excluye, por ejemplo,
la posibilidad de realizar el diagnóstico del VIH en las personas que no son
las mujeres embarazadas, los recién nacidos o los bebés en los que se
sospecha la infección. Igualmente, se establece la obligación de someterse
al tratamiento de la tuberculosis, sífilis y gonorrea.
Al contrario, la normativa española no contiene un listado numerus

clausus de los supuestos de tratamiento obligatorio581. En su caso, no se
Vasco de Administración Pública, Bilbao, 1988, págs. 363-367; CIERCO SEIRA, C.,
Administración Pública…, cit., pág. 208.
581
CIERCO SEIRA, C., Administración Pública…, cit., pág. 165.
410
impone ninguna prueba diagnóstica o el tratamiento necesario concreto a

nivel de la ley estatal. Por ejemplo, en el “Plan para la Prevención y Control
de la Tuberculosis en España”, publicado por el Ministerio de Sanidad,
Consumo y Bienestar Social español en marzo de 2019, se indica que “En
situaciones especiales en que no se acepte cumplir con el tratamiento
prescrito, se cuenta con normativa vigente que permite adoptar medidas
especiales de salud pública para garantizar un adecuado control del proceso
terapéutico”582, haciendo referencia a las previsiones de la LO 3/1986 que
se acaban de mencionar.
Por una parte, el hecho de no ceñirse a un catálogo cerrado puede ser

criticable, abriendo vía a la discrecionalidad, pero, por otra, también brinda
la oportunidad de una mayor adecuación a las necesidades que pueden
surgir en la vida real. Esto puede ser importante, por ejemplo, de cara al
surgimiento de enfermedades nuevas, como hemos podido observar
últimamente en relación con el brote del nuevo coronavirus COVID-19.
Así, la aparición de la epidemia de un nuevo coronavirus y su rápida

expansión han forzado al legislador polaco a adoptar una nueva normativa,
aprobada por el Parlamento a mediados de marzo de 2020. Primeramente,
se propuso la modificación del art. 34 UZZZ, relativo a la hospitalización,
la cuarentena y el control epidemiológico, incluyéndose las previsiones
que autorizan la imposición de estas medidas también a las personas
infectadas con el coronavirus SARS-CoV-2. A este efecto, se propusieron
dos proyectos de ley que modificarían el art. 34 de la UZZZ: uno el día 14
de febrero y otro el día 27 de febrero. El primero de ellos mencionaba las
582
Plan para la Prevención y Control de la Tuberculosis en España, Ministerio de
Sanidad, Consumo y Bienestar Social, Madrid, 2019, pág. 38.
411
personas enfermas o sospechosas de estarlo a causa del virus SARS-CoV-

2 como sujetos que podían ser hospitalizados forzosamente, previendo
también la cuarentena obligatoria de las personas sanas que hubieran
tenido contacto con los infectados con este coronavirus, durante no más de
14 días desde el último día de contacto. El segundo tenía casi la misma
redacción; sin embargo, se establecía una cuarentena obligatoria de 14 días
tanto para los casos relacionados con el nuevo coronavirus, como los que
conciernen al Síndrome respiratorio agudo grave (SARS), en cuyo caso el
periodo de cuarentena no debe prolongarse durante más de 10 días.
Ninguno de estos proyectos llegó a aprobarse, siendo los dos retirados el
día 2 de marzo a causa de la presentación del proyecto de una nueva ley
que, hoy en día, aborda la cuestión.
El día 1 de marzo se presentó el proyecto de Ley, de 2 de marzo de

2020, sobre las soluciones especiales relativas a la prevención,
neutralización y erradicación del COVID-19, otras enfermedades
infecciosas y las situaciones de crisis causadas como su consecuencia583.
La ley es bastante extensa y contiene una regulación muy detallada de
diferentes aspectos relacionados con el reciente brote del coronavirus
583
Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych
oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, Dz.U.202.374. La ley entró en vigor el día
8 de marzo de 2020 y fue modificada el día 31 de marzo de 2020 por la Ley, de 31 de
marzo de 2020, sobre la modificación de la Ley sobre las soluciones especiales relativas
a la prevención, neutralización y erradicación del COVID-19, otras enfermedades
infecciosas y las situaciones de crisis causadas como su consecuencia y algunas otras
leyes (Ustawa z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach
związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych
chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych
ustaw), Dz.U.2020.568.
412
SARS-CoV-2. Se incluyen incluso las normas laborales o de seguridad

social, por ejemplo, las relativas al teletrabajo [art. 3] o las relativas a las
prestaciones que corresponden a los padres afectados por el cierre de los
centros infantiles, los clubs infantiles, las guarderías o las escuelas que
tienen que ocuparse personalmente de sus hijos [art. 4]. La ley introdujo
también la competencia del vaivoda de emitir, en relación con la
prevención del COVID-19, las órdenes aplicables a todos los órganos de
la administración gubernamental que funcionan en el terreno del voivodato
y las personas jurídicas estatales, los órganos de la administración
territorial, las personas jurídicas autonómicas y las entidades autonómicas
que no tienen personalidad jurídica [art. 11]. Según la normativa, estas
órdenes son de ejecución inmediata y deben ser notificadas
inmediatamente al ministro competente [art. 11]. La previsión es
importante porque concede unas competencias importantes al vaivoda,
pudiendo afectar de manera directa a los derechos de los pacientes
afectados por la enfermedad producida por el nuevo virus. Además de ello,
tanto en marzo como a lo largo de los meses siguientes, se modificaron
diversas leyes, introduciéndose previsiones cuyo objetivo es contribuir a
paliar la crisis relacionada con la pandemia en todos los aspectos.
Por otro lado, lo que puede llamar la atención en comparación con la

normativa española es la existencia en el sistema legal polaco de vacunas
obligatorias [art. 17.10 UZZZ]. Esta obligación se precisa en el
Reglamento del Ministro de Salud del día 18 de agosto de 2011584,
habiendo en la actualidad 13 enfermedades de vacunación obligatoria.
584
Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 18 sierpnia 2011 r. w sprawie
obowiązkowych szczepień ochronnych, Dz.U.2018.753 texto refundido.
413
Entre ellas se incluyen la difteria, la tuberculosis, la infección invasiva por

Haemophilus influenzae tipo B, la infección invasiva por Streptococcus
pneumoniae585, la tos ferina, la parotiditis (paperas), el sarampión, la
varicela, la poliomielitis, la rubeola, el tétanos, la hepatitis B y la rabia [§2].
El Reglamento determina también los criterios subjetivos de la

obligación de la vacunación para cada una de las enfermedades
mencionadas, basándose en la edad del sujeto y/o en otras circunstancias
personales. Por regla general, no existe la obligación de vacunarse para las
personas mayores de 19 años, salvo las que hayan tenido contacto con un
animal enfermo de rabia o sospechoso de estar infectado en el caso de la
vacuna contra la rabia [§3.13)], las personas heridas, en riesgo de infección
en el caso de la vacuna contra el tétanos [§3.11)], las personas que hayan
tenido contacto con los enfermos de difteria en el caso de la vacuna contra
la difteria [§3.1)b)] y también las que ejercen una profesión médica, los
alumnos de las escuelas o universidades médicas y los que están
particularmente en riesgo de infección como consecuencia del contacto con
una persona infectada por el virus de la hepatitis B que no hayan sido
vacunadas contra la hepatitis B con anterioridad, las personas infectadas
de la hepatitis C, las que sufran una enfermedad del hígado avanzada con
el índice de filtración glomerular menor de 30 ml/min y las sometidas a
diálisis en el caso de la vacuna contra la hepatitis B [§3.12)]. Para los
menores de 19 años se establecen diferentes calendarios de vacunaciones
dependiendo de la enfermedad en cuestión y la edad del sujeto. En
principio, de esta obligación solo se exime a las personas que permanecen
en el territorio de la República de Polonia por un período inferior a tres
585
Se trata de la bacteria causante de la meningitis o la sepsis.
414
meses, salvo cuando se trate de vacunas impuestas como profilaxis post-

exposición [art. 17.1a UZZZ]. En sí, en los demás casos, solo la existencia
de contraindicaciones exime de su cumplimiento.
En los últimos años, la vacunación obligatoria se ha empezado a

convertir en un problema de salud pública en Polonia. Cada vez crece más
el número de niños que no se someten a las vacunas obligatorias586. Frente
al rechazo de la vacunación por los padres, el Inspector Nacional de
Sanidad imponía una multa o emitía una decisión que les obligaba a
comparecer en un punto de vacunación con el objetivo de proceder a la
vacunación de su hijo. Sin embargo, se ha convertido en una práctica
habitual apelar contra esta decisión, existiendo guías de comportamiento
preparadas por los grupos antivacunas y dirigidos hacia los padres de los
niños no vacunados. La gravedad del problema puede ilustrar también el
hecho de que, por ejemplo, la Asociación “STOP NOP”, partidaria de este
movimiento, incluso ofrece gestionar gratuitamente la apelación contra la
multa587. Generalmente, las apelaciones realizadas en estos casos por los
padres han sido admitidas. Sin embargo, el tema requiere un comentario.
586
Como ejemplo, en el año 2010 se han registrado 3.437 personas que han eludido la
obligación de vacunarse; en el año 2011 este número ha crecido a 4.689, en el año 2012
a 5.340, en el año 2013 a 7.248, en el año 2014 a 12.681, en el año 2015 a 16.689, en el
año 2016 a 23.147, en el año 2017 a 30.090, alcanzando en el año 2018 el número de
40.342, siendo una de las causas la creciente popularidad de los movimientos antivacunas
(Fuente de datos: Instituto Nacional de la Salud Pública [Narodowy Instytut Zdrowia
Publicznego], http://szczepienia.pzh.gov.pl/faq/jaka-jest-liczba-uchylen-szczepien-
obowiazkowych/ [consultado: 15.11.2020]).
587
Véase, por ejemplo, http://stopnop.com.pl/jak-uniknac-grzywny-za-nieszczepienie/
415
En uno de los casos, por ejemplo, el NSA afirmó que la regulación

relativa a la obligación de vacunarse, contenida en los arts. 5 y 17 de la
UZZZ, no constituye una base legal para la emisión de una decisión
administrativa individual, siendo en sí misma la base legal de la obligación
de vacunarse588. A raíz de ello, se estimó la invalidez de la decisión
recurrida concerniente a la obligación de someterse a la vacunación
obligatoria en el marco del Programa Nacional de Vacunación Preventiva.
En el año 2013 el NSA repitió su posicionamiento, añadiendo que la

obligación ex lege de someter al hijo a la vacunación preventiva es de
ejecución directa y su incumplimiento actualiza la obligación de iniciar el
procedimiento ejecutivo, cuyo resultado será el sometimiento del menor a
la vacunación589. Se indicó que la posibilidad de incoar el procedimiento
ejecutivo de la obligación de carácter no pecuniario por los órganos de
inspección sanitaria tiene que basarse directamente en la ley, no habiendo
bases que permitan considerar al inspector sanitario de distrito como el
órgano competente para llevar a cabo la ejecución de la obligación no
pecuniaria en cuestión590. El NSA señaló que, según el art. 20§1 de la Ley
sobre el procedimiento ejecutivo en la administración591, el órgano
competente para la ejecución administrativa de carácter no pecuniario es:
1) el vaivoda; 2) el órgano competente de la entidad del gobierno local en
cuanto a sus tareas propias, tareas encomendadas y las tareas que se
588
SNSA II OSK 32/11, de 6 de abril de 2011, LEX núm. 852219.
589
SNSA II OSK 745/12, de 1 de agosto de 2013, LEX núm. 1360426.
590
Idem.
591
Ustawa o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, Dz.U.2019.1438 texto
refundido.
416
enmarcan dentro de la administración gubernamental y las obligaciones

provenientes de las decisiones y resoluciones en la materia de la
administración pública emitidas por las unidades organizativas del
gobierno local; 3) el jefe de servicio, inspección o guardia en relación con
las decisiones y resoluciones que emite en su nombre o en nombre del
vaivoda; 4) el jefe de servicio, inspección o guardia del distrito en relación
con las obligaciones provenientes de las decisiones y resoluciones emitidas
dentro de su competencia592. El NSA concluyó que, a la luz del precepto
citado, el vaivoda es el órgano competente para la ejecución, tanto en la
materia de sus decisiones y resoluciones como en relación con las
obligaciones no pecuniarias que se basan directamente en las leyes.
Esta opinión fue mantenida también por el TS en su sentencia del día

8 de enero de 2016593. En ella se declaró, igualmente, la falta de bases
legales para la emisión de la decisión individual en materia de vacunación
preventiva, siendo esta una obligación ex lege. Se trataba del caso de un
padre que incumplió la obligación de vacunar a su hijo y a quien se impuso
una multa prevista en el art. 115§2 KW en cantidad de 200 PLN. En el art.
115§1 KW se prevé la imposición de una multa de hasta 1500 PLN o de
592
Traducción propia del texto original: „Art. 20 §1 Organem egzekucyjnym w zakresie
egzekucji administracyjnej obowiązków o charakterze niepieniężnym jest:1) wojewoda;
2) właściwy organ jednostki samorządu terytorialnego w zakresie zadań własnych, zadań
zleconych i zadań z zakresu administracji rządowej oraz obowiązków wynikających z
decyzji i postanowień z zakresu administracji publicznej wydawanych przez
samorządowe jednostki organizacyjne; 3) kierownik wojewódzkiej służby, inspekcji lub
straży w odniesieniu do obowiązków wynikających z wydawanych w imieniu własnym
lub wojewody decyzji i postanowień; 4) kierownik powiatowej służby, inspekcji lub
straży w odniesieniu do obowiązków wynikających z wydawanych w zakresie swojej
właściwości decyzji i postanowień”.
593
STS V KK 306/15, Legalis núm. 1398392.
417
una amonestación a quien, a pesar del uso de las medidas de ejecución

administrativa, no cumple con la obligación de vacunarse o someterse a las
pruebas diagnósticas obligatorias594. Conforme al §2, la misma sanción se
puede imponer a las personas responsables de los menores de edad u otras
personas que no pueden valerse por sí mismas. Según el art. 5.2 UZZZ los
responsables del cumplimiento de las obligaciones relativas a las
enfermedades contagiosas, incluida la obligación de vacunarse, son sus
representantes legales o los guardadores de hecho, tal como se define esta
figura en el art. 3.1 PPU595. En este caso, se procedió a la casación de la
sentencia impugnada, ya que, aunque se cumplió con la condición previa a
la imposición de la multa del art. 115 KW – que es la ineficacia de las
medidas de ejecución administrativa previas –, las mismas no fueron
llevadas a cabo por el órgano competente.
La solución que se ha propuesto en la doctrina para evitar la no

vacunación de los menores es iniciar el procedimiento descrito en el art.
109 KRiO, que se refiere a la facultad del tribunal de familia de emitir
órdenes necesarias para proteger el bien del menor, sin influir en la patria
potestad de los progenitores596. El procedimiento se puede iniciar ex oficio
594
Texto original del art. 115§ 1: “Kto, pomimo zastosowania środków egzekucji
administracyjnej, nie poddaje się obowiązkowemu szczepieniu ochronnemu przeciwko
gruźlicy lub innej chorobie zakaźnej albo obowiązkowemu badaniu stanu zdrowia,
mającemu na celu wykrycie lub leczenie gruźlicy, choroby wenerycznej lub innej choroby
zakaźnej, podlega karze grzywny do 1500 złotych albo karze nagany”.
595
Como ya se había indicado con antelación, el guardador de hecho es “una persona que
ejerce, sin obligación legal, un cuidado constante sobre el paciente que, por su edad,
estado de salud o estado mental requiere tal cuidado” [art. 3.1 PPU].
596
BORATYŃSKA, M., “Szczepienia ochronne małoletnich a wykonywanie władzy
rodzicielskiej. Uwagi na tle wyroku NSA”, en PiM núm. 3-4, 2013, págs. 86-87.
418
[art. 570 KPC] sobre la base de la notificación procedente de cualquier

persona [art. 572§1 KRiO]. La idea se basa en la suposición de que el
legislador sabe mejor que los padres cómo realizar el principio del bien del
menor, por lo que no se les faculta para tomar la decisión al respecto597. De
este modo, se considera que, al igual que cumplir con la obligación de
escolarización, acatar la obligación de vacunarse va en interés del
menor598.
Por otro lado, el art. 36 UZZZ599 prevé la utilización de la coerción en

el caso de las personas que no respetan la obligación de vacunarse, no se
someten a las pruebas epidemiológicas, a las intervenciones médicas, a la
cuarentena o al aislamiento y, asimismo, en el caso de los que, a la vez,
están diagnosticados o son sospechosos de estar sufriendo de una
enfermedad especialmente peligrosa y altamente contagiosa que constituye
una amenaza directa para la salud o la vida de otras personas. Además, se
precisa que la coerción directa puede, en estos casos, tomar forma de
sujeción, inmovilización o administración forzosa de medicamentos [art.
36 UZZZ].
597
HABERKO, J., “Administracyjnoprawny obowiązek szczepienia dzieci a zgoda
przedstawiciela ustawowego na badania kwalifikacyjne”, en Studia Prawa Publicznego,
Núm. 3, 2017, pág. 15.
598
Idem.
599
Texto original del art. 36 UZZZ: “Wobec osoby, która nie poddaje się obowiązkowi
szczepienia, badaniom sanitarno-epidemiologicznym, zabiegom sanitarnym,
kwarantannie lub izolacji, a u której podejrzewa się lub rozpoznano chorobę szczególnie
niebezpieczną i wysoce zakaźną, stanowiącą bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia lub
życia innych osób, może być zastosowany środek przymusu bezpośredniego polegający
na przytrzymywaniu, unieruchomieniu lub przymusowym podaniu leków”.
419
Cabe añadir que en los dos ordenamientos jurídicos se prevé la

suspensión de la ejecución de la pena en relación con un tratamiento de
drogodependencia [art. 71 NP y art. 80.5 Cp]; sin embargo, en el caso de
las personas adultas el tratamiento de deshabituación es, por regla general,
voluntario. Mientras en España la materia se regula a nivel autonómico, en
Polonia este principio se ve recogido en el art. 25 NP en cuanto a la
drogodependencia y en el art. 21.2 WTPA en relación con el alcoholismo.
Excepcionalmente, en el ordenamiento jurídico polaco se prevé la

posibilidad de que el tribunal de familia obligue a un menor de edad
drogadicto a someterse a un tratamiento de deshabituación y rehabilitación
ex oficio o a petición de su representante legal, los parientes consanguíneos
en línea recta, los hermanos o el guardador de hecho [art. 30 NP]. En
cuanto al alcoholismo, el tratamiento de deshabituación es también
obligatorio para los menores de 17 años que habitan en instalaciones
correccionales y refugios juveniles [art. 37.2 WTPA] y podría serlo en el
caso de otros menores de 17 años adictos al alcohol u otras sustancias
psicotrópicas, si así lo estableciera el tribunal de familia correspondiente
[art. 12 PSN600].
Además, pueden ser obligadas a someterse al tratamiento de

deshabituación las personas alcohólicas mayores de edad que causan la
destrucción de la vida familiar, la desmoralización de los menores, evaden
la obligación de satisfacer las necesidades de la familia o sistemáticamente
perturban la paz o el orden público [art. 26.1 WTPA]. La decisión al
respecto también se toma en un procedimiento judicial [art. 26.2 WTPA].
600
Ley sobre el procedimiento en los casos de los menores de 17 años (Ustawa o
postępowaniu w sprawach nieletnich, tj., Dz.U.2018.969).
420
El hecho de imponer el tratamiento de deshabituación en el caso de la

drogodependencia solo a los menores de edad y en el caso del alcoholismo
también a las personas mayores de edad ha sido criticado en la doctrina
como una señal de la inconsistencia del legislador601.
3. La protección del paciente
3.1 Los enfermos psiquiátricos
3.1.1 Planteamiento de la cuestión
Aparte de lo indicado, existen normas en las que se regulan

individualmente los supuestos concretos de aplicación del tratamiento
forzoso. Me refiero a los tratamientos destinados a proteger al paciente que
se implementarán en los casos de los enfermos psiquiátricos conforme a la
regla general prevista en el art. 7 CDHB, según la cual “Subject to
protective conditions prescribed by law, including supervisory, control
and appeal procedures, a person who has a mental disorder of a serious
nature may be subjected, without his or her consent, to an intervention
aimed at treating his or her mental disorder only where, without such
treatment, serious harm is likely to result to his or her health”. Sin
embargo, hay que recordar que algunas intervenciones involuntarias
realizadas con la participación de los enfermos psiquiátricos se podrán
llevar a cabo también para proteger a terceros [art. 26 CDHB].
La posibilidad de privar de libertad a las personas afectadas por un

trastorno mental se ha incorporado también en el art. 5.1(e) CEDH,
estableciendo como una excepción al derecho a la libertad y seguridad
601
KUBIAK, R., Prawo…, cit. pág. 325.
421
personal “the lawful detention of (…) persons of unsound mind”. Con el fin
de evitar los abusos en relación con el internamiento de estos pacientes, ya
en el 5º principio de la Resolución 46/119, de 17 de diciembre de 1991, de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, se afirmó que “Ninguna
persona será forzada a someterse a examen médico con objeto de
determinar si padece o no una enfermedad mental, a no ser que el examen
se practique con arreglo a un procedimiento autorizado por el derecho
nacional”.
Entre otros instrumentos dedicados a la protección de los enfermos

psiquiátricos se pueden distinguir la Recomendación 818 (1977) sobre la
Situación de los Enfermos Mentales, de la Asamblea General del Consejo
de Europa, en la que se solicitó que el Comité de Ministros invitara a los
Gobiernos a que revisasen su legislación respecto a confinamientos de
enfermos mentales, la Recomendación R(83) 2 sobre la Protección Legal
de las Personas que Padecen Trastornos Mentales, Internados como
Pacientes Involuntarios, del Comité de Ministros del Consejo de Europa,
en la que se regula el internamiento psiquiátrico involuntario o la
Recomendación 1235 (1994) sobre Psiquiatría y Derechos Humanos, del
Comité de Ministros del Consejo de Europa, en la que se actualizaron
algunos planteamientos contenidos en las dos anteriores.
Más garantías relativas a la protección de los enfermos mentales frente

a un tratamiento obligatorio, o frente a un internamiento no consentido, se
recogieron en la Recomendación Rec(2004)10 sobre Protección de
Derechos Humanos y Dignidad de Personas con Trastornos Mentales, del
Comité de Ministros del Consejo de Europa. Su art. 18 señala los siguientes
criterios para la aplicación de un tratamiento involuntario: que la persona
esté afectada por un trastorno mental, que dicho trastorno represente un
422
riesgo significativo de un daño grave para su salud o la salud de otras

personas, que no haya opciones menos invasivas para proporcionar los
cuidados necesarios para el enfermo y que se haya considerado su opinión
antes de tomar la decisión602. La decisión sobre el tratamiento debe ser
tomada en vía judicial o por otro órgano competente [art. 20 Rec(2004)10].
Además, el art. 17.1 de la Recomendación se dedica al internamiento

involuntario de los enfermos psiquiátricos, especificándose unos criterios
similares. Se considera necesario que la persona esté afectada por un
trastorno mental, que este trastorno presente un riesgo significativo de un
daño grave para su salud o la salud de otras personas, que el internamiento
tenga un objetivo terapéutico, que no haya posibilidad de proporcionar los
cuidados apropiados mediante unos medios menos restrictivos y que se
haya considerado la opinión de la persona en cuestión603. Adicionalmente,
una persona puede ser retenida involuntariamente por periodo de tiempo
mínimo que sea necesario para determinar si sufre de un trastorno mental
que representa un riesgo significativo de un daño grave para su salud o la
salud de otras personas [art. 17.2 Rec(2004)10]. Para ello, es
imprescindible que su comportamiento genere fuertes sospechas de que
602
Art. 18: “A person may be subject to involuntary treatment only if all the following
conditions are met: I. the person has a mental disorder; II. the person´s condition
represents a significant risk of serious harm to his or her health or to other persons; III. no
less intrusive means of providing appropriate care are available; IV. the opinion of the
person concerned has been taken into consideration”.
603
Art. 17.1: “A person may be subject to involuntary placement only if all the following
conditions are met: i. the person has a mental disorder; ii. the person’s condition represents
a significant risk of serious harm to his or her health or to other persons; iii. the placement
includes a therapeutic purpose; iv. no less restrictive means of providing appropriate care
are available; v. the opinion of the person concerned has been taken into consideration”.
423
existe un trastorno de tal naturaleza, que su condición parezca representar

un riesgo significativo de un daño grave para su salud o la salud de otras
personas, que no existan medidas menos restrictivas para poder determinar
la existencia de las circunstancias mencionadas y que se haya considerado
la opinión de la persona de que se trata [art. 17.2 Rec(2004)10].
En el año 2009 el Comité de Ministros adoptó la Recomendación

Rec(2009)3 sobre seguimiento de la protección de los derechos humanos
y la dignidad de las personas que padecen trastornos mentales, en la que
ha invitado a los Estados miembros a utilizar una lista de control, que
contiene 58 preguntas, como herramienta de ayuda para poder comprobar
el grado de cumplimiento de la Recomendación 2004(10). En el mismo
año se adoptó también la Resolución sobre la salud mental604 del
Parlamento Europeo, en la que se reconocieron los postulados formulados
anteriormente en el Pacto Europeo para la Salud Mental y el Bienestar,
presentado por la Comisión Europea en la Conferencia titulada “Juntos por
la salud mental y el bienestar” en junio de 2008. En la Resolución se asume
que la salud mental es uno de los factores clave para la Unión Europea,
señalándose cinco áreas de actuación prioritaria, que son: Prevention of
depression and suicide, Mental health in youth and education, Mental
health in workplace settings, Mental Health of Older People, Combating
Stigma and Social Exclusion. La última, combatir el estigma y la exclusión
social, se expresa, entre otras, mediante la idea de desarrollar los servicios
de la salud mental que serían bien integrados en la sociedad, evitando la
estigmatización y la exclusión del individuo, lo que debería reflejarse en la
604
Resolución 2008/2009(INI), de 19 de febrero de 2009.
424
aplicación del internamiento de los pacientes psiquiátricos como un medio

de tratamiento de último recurso.
3.1.2 Las soluciones adoptadas en Polonia y España
La protección de los enfermos mentales se regula en Polonia en la

LPSM, así como en las leyes especiales que se basan en ella. En el art. 21
de esta ley se establece que se puede someter a un examen médico a una
persona sin su consentimiento, o sin el consentimiento de su representante
legal, solamente si se sospecha que puede ser peligrosa para su propia vida
o la vida o salud de otras personas a causa de un trastorno mental. Además,
si se tratase de una persona con una enfermedad mental diagnosticada,
estas circunstancias justificarían la admisión en un hospital psiquiátrico
[art. 23.1 LPSM]. Sin embargo, si del comportamiento de una persona se
deduce que la misma representa un peligro para su vida o la vida o salud
de los demás a causa de un trastorno psiquiátrico, pero hay incertidumbre
respecto a si sufre una enfermedad mental, puede ser admitida en el
hospital sin su consentimiento para un periodo de observación que serviría
para disipar tales dudas [art. 24.1 LPSM]. La observación no puede
exceder los 10 días [art. 24.2 LPSM].
La ley proporciona más detalles en relación con la protección de los

afectados por un trastorno mental. Entre ellos, merece resaltarse el de que
la decisión sobre la admisión en un hospital psiquiátrico la toma el médico
designado al efecto, después de haber realizado personalmente un examen
y haber consultado a otro médico psiquiatra o psicólogo, según fuera
posible [art. 23.2 LPSM]. Si se trata de una admisión no consentida,
también es necesaria la ratificación por el médico que se encuentra a cargo
del departamento, que debe efectuarse durante las 48 horas subsiguientes
425
a la misma [art. 23.4 LPSM]. El director del hospital, por su parte, tiene la
obligación de notificar la admisión al tribunal de familia correspondiente
durante las 72 horas desde que tuvo lugar [art. 23.4 LPSM]. Además, en el
caso de los enfermos admitidos sin el consentimiento se garantiza
expresamente el derecho a la información sobre las causas del
internamiento y, también, sobre los derechos que les corresponden [art.
23.3 LPSM].
Excepcionalmente, se permite la admisión no consentida de un

enfermo mental cuyo comportamiento indica que la no admisión en el
establecimiento causaría un deterioro significativo de su estado mental [art.
29.1.1) LPSM], o de un enfermo mental que es incapaz de satisfacer por sí
mismo las necesidades vitales básicas y está justificado esperar que el
tratamiento en el hospital psiquiátrico conducirá a la mejora de su salud
[art. 29.1.2) LPSM]. En estos casos el internamiento puede realizarse
solamente con la autorización judicial emitida a petición del cónyuge, los
parientes consanguíneos en línea recta, los hermanos, el representante legal
o el guardador de hecho [art. 29.2 LPSM]. Conforme al art. 8 de la ley
mencionada, los órganos destinados a la ayuda social, en cooperación con
las entidades que prestan servicios de salud en el campo de la atención
psiquiátrica, organizan en su área de actividad apoyo social para las
personas que como consecuencia de una enfermedad psíquica o un retraso
mental tienen serias dificultades en la vida cotidiana, sobre todo en cuanto
a sus relaciones con el entorno, la educación, el empleo y la manutención.
En estos casos, la solicitud de admisión del art. 29 LPSM puede ser
realizada también por el órgano social mencionado en el art. 8 LPSM. Esta
solicitud ha de ser acompañada por un informe completo y detallado que
426
justifica la necesidad del internamiento emitido por un médico psiquiatra

[art. 30.1 LPSM].
En los casos descritos el tribunal de familia toma la decisión

inmediatamente después de la audiencia, que debería tener lugar, a más
tardar, en los 14 días siguientes a la recepción de la solicitud de admisión
o la notificación de la admisión [art 45.1 LPSM]. Cuando se trate de los
admitidos conforme al art. 23 (admisión en un hospital psiquiátrico), 24
(admisión para la observación) o 28 (retirada del consentimiento para la
admisión voluntaria en el hospital psiquiátrico) de la LPSM, el juez
visitante debe oír a la persona en cuestión, a más tardar, 48 horas después
de la recepción de la notificación relativa al internamiento [art. 45.2
LPSM]. Cuando estime que su estancia en el establecimiento es claramente
infundada, ha de ordenar su alta inmediata [art. 45.2 LPSM].
En los casos de admisión de una persona sin su consentimiento, solo

se pueden llevar a cabo las actuaciones imprescindibles dirigidas a alcanzar
la cesación de las causas del internamiento no consentido [art. 33.1 LPSM].
Además, al considerar que en algunos casos el uso de la coerción en

relación con el tratamiento psiquiátrico puede ser inevitable, el legislador
polaco ha optado por incorporar en la ley comentada una regulación
detallada referente a su utilización. Así, se establece en el art. 18 LPSM
que se puede aplicar la coerción en la realización de las actuaciones
previstas en esta ley solamente en los casos contemplados expresamente y,
en todo caso, cuando la persona afectada por un trastorno mental comete
un ataque contra su vida o la vida de otra persona o contra la seguridad
universal, así como cuando la misma destroza o daña de manera violenta
los objetos que se encuentran en su entorno o gravemente perturba o
427
imposibilita el funcionamiento del centro de salud psiquiátrica, otro centro

de salud o la entidad destinada a prestar los servicios sociales [art. 18.1
LPSM]. La ley detalla también el procedimiento para la toma de decisión
sobre el uso de la coerción, recayendo su peso, en principio, sobre el
médico [art 18.2 LPSM]. Conforme al art. 3.6) LPSM, las medidas de
coerción son la retención (przytrzymanie), entendida como inmovilización
ad hoc de corta duración con la utilización de la fuerza física, la
administración forzosa de la medicación, entendida como la
administración de la medicación sin el consentimiento del paciente [tanto
en relación con la medicación prevista en el plan del tratamiento, como en
relación con la medicación que se considera necesaria sin haberse
planificado su administración con anterioridad], la inmovilización
(unieruchomienie), entendida como la sujeción con la utilización de
cinturones, los sostenedores, las sábanas o la camisa de fuerza; y, en fin, el
aislamiento, definido como la colocación de la persona aislada en una
habitación cerrada adaptada para tal fin. El catálogo de las medidas de
coerción es numerus clausus.
La normativa prevé también garantías adicionales, regulando

ampliamente el uso de las medidas de coerción [arts. 18, 18a, 18b, 18c,
18d, 18e y18f LPSM]. Ninguna de ellas puede ser utilizada después de que
cesen las causas de su aplicación [art. 18a.4 LPSM] y su utilización debe
ser supervisada personalmente por el sujeto que autorizó su empleo [art.
18.2 LPSM]. Además, en cuanto a la inmovilización y el aislamiento, por
ejemplo, se establece que el estado físico de la persona sobre la cual se ha
aplicado una de estas medidas debe ser controlado por la enfermera como
mínimo cada 15 minutos, incluso cuando la persona en cuestión está
428
dormida [art. 18a.3 LPSM], detallándose también su posible duración [arts.

18a.5-11 y 18b LPSM].
Se añade también, entre otros, que el juez tiene derecho a entrar a un

hospital psiquiátrico, o a un centro destinado a prestar ayuda social a los
enfermos mentales, a cualquier hora para controlar la legalidad de la
admisión y la estancia de las personas afectadas por trastornos mentales, el
respeto a sus derechos y el control de las condiciones en las que están [art.
43.1 LPSM]. Este control debe ser llevado a cabo por un juez que posea un
conocimiento excepcional de la problemática de la salud mental [art. 43.2
LPSM]. Igualmente, se reconoce a un paciente admitido sin su
consentimiento (independientemente de su capacidad) [art. 36.1 LPSM],
así como a su representante legal, cónyuge, hermanos, parientes
consanguíneos en línea recta o a su guardador de hecho [art. 36.2 LPSM]
el derecho de solicitar el alta en cualquier forma. Si la solicitud es
denegada, se puede solicitar el alta al tribunal de familia correspondiente
en los 7 días siguientes a la denegación [art. 36.3 LPSM]. El acto en el que
se expresa dicha denegación debe ir acompañado de la información relativa
al modo y término de este recurso [art. 36.3 LPSM]. A partir de 1 de enero
del año 2018, además, siempre en el caso de una admisión o una estancia
involuntaria se le asigna a la persona en cuestión un abogado [art. 48.2
LPSM].
En el Derecho español, de momento, no existe una normativa

específica dedicada a los enfermos psiquiátricos, lo que, mayoritariamente,
la doctrina ha considerado un punto a favor, evitando la marginalización
de estas personas mediante el reconocimiento de que tienen los mismos
429
derechos que los demás pacientes605. La cuestión del internamiento

involuntario, por su parte, viene regulada en el art. 763 LEC. Así, como
regla general, para el internamiento (por razón de trastorno psíquico) de
una persona incapaz de tomar la decisión por sí misma se requiere la
autorización judicial [art. 763.1, párrafo 1, LEC]. Similarmente a lo
establecido en Polonia, se obliga al responsable del centro a notificar al
tribunal competente, sin embargo, el plazo máximo previsto es de solo 24
horas si es necesario proceder con el internamiento sin demora y no resulta
posible esperar a la autorización [art. 763.1, párrafo 2, LEC]. A partir de
este momento, el tribunal debe ratificar la medida en un plazo de 72 horas
desde que la admisión al hospital llegue a su conocimiento [art. 763.1,
párrafo 2, LEC]. También se incluye la obligación de oír a la persona en
cuestión [art. 763.3 LEC], así como la revisión periódica de la medida [art.
763.4, párrafo 1, LEC]. Los informes pertinentes deben ser emitidos cada
seis meses [art. 763.4, párrafo 2, LEC].
En este punto conviene advertir que el inciso del párrafo 1.o del art.
763 “El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que
no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria
potestad o a tutela, requerirá autorización judicial”, así como el inciso del
párrafo 2.o del mismo apartado “la autorización será previa a dicho
internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la
inmediata adopción de la medida”, fueron declarados inconstitucionales
605
Véase, por todos, GONZÁLEZ ÁLVAREZ, O., “Enfermedad mental, estigma y
legislación”, en Revista de la Asociación Española de Neuropsiquiatría, Núm. 2, Vol. 28,
2009,
http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0211-
57352009000200012#back (consultado: 15.11.2020).
430
por la STC 132/2010, de 2 de diciembre606, al afectar al derecho a la

libertad personal, afectación que debería haberse hecho mediante una ley
orgánica. La cuestión de inconstitucionalidad fue planteada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña en el año 2001, al conocer el
caso relativo al internamiento de una persona mayor de edad en un centro
psiquiátrico a petición de una familiar suya. No obstante, la
inconstitucionalidad declarada no llevó a la nulidad de las previsiones, ya
que, como señaló el TC, esto “crearía un vacío en el Ordenamiento jurídico
no deseable, máxime no habiéndose cuestionado su contenido material”.
El TC subrayó que existía una necesidad urgente de regular la cuestión
mediante ley orgánica, instando al legislador a realizar su tarea, lo que no
tuvo lugar hasta la promulgación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio,
cuyo art. Segundo, apartado Tres, modificó la Disposición Adicional 1.a de
la LEC – intitulada Carácter ordinario y título competencial –, pasando a
rezar su ap. 1 lo siguiente: “La presente ley es ordinaria, a excepción de
los artículos 763, 778 bis y 778 ter que tienen carácter orgánico y se dictan
al amparo del artículo 81 de la Constitución”.
A diferencia de lo establecido en Polonia, en España no hay

distinciones entre los dos tipos de internamiento, aplicándose en todos los
casos el art. 763 LEC. La normativa polaca contiene muchos detalles,
intentando garantizar los derechos de los enfermos psiquiátricos. Conviene
hacer notar, en este punto, que los plazos previstos en la normativa
española en relación con el internamiento involuntario son de menor
duración.
606
STC núm. 132/2010, de 2 diciembre, RTC 2010\132, publicada en el BOE de 5 de
enero de 2011.
431
En España, la cuestión se encuentra regulada también en la normativa

autonómica. Así, por ejemplo, en el art. 212-4 de la Ley 25/2010, de 29 de
julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona
y la familia, se establece, de manera similar a lo dictado por el legislador
nacional, que “El internamiento en un establecimiento especializado de
una persona por razón de trastornos psíquicos o enfermedades que puedan
afectar a su capacidad cognitiva requiere la autorización judicial previa si
su situación no le permite decidir por sí misma, cualquiera que sea su
edad”. Y en el art. 212-5, relativo al internamiento urgente, se añaden las
previsiones que permiten el internamiento a causa de una urgencia médica,
resultando necesaria la manifestación de “un riesgo inmediato y grave para
la salud del enfermo o para la integridad física o psíquica del enfermo o de
otras personas” [art. 212-5.1]. A continuación, se detallan las reglas de la
admisión, conforme a lo expuesto en relación con la ley estatal.
En febrero de 2019, el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos

Podemos-En Comú Podem-En Marea presentó la Proposición de Ley de
derechos en el ámbito de la salud mental607. La Proposición reforzaba la
autonomía del paciente en ese ámbito; sin embargo, no llegó a
materializarse, por haber caducado. Aunque, como se ha afirmado con
anterioridad, la inexistencia de legislación específica fue considerada por
la doctrina un punto a favor en relación con la evitación de la
marginalización de los enfermos psiquiátricos, también es cierto que la
existencia de una legislación consolidada podría proporcionar mejores
garantías de protección de los derechos de estos enfermos.
607
Proposición núm. 122/000331, publicada en el BOCG. Congreso de los Diputados,
serie B, Núm. 376-1, de 8 de marzo de 2019, pág. 1.
432
3.2 Situación de sujeción especial: los internos en los

establecimientos penitenciarios
Como ya se ha explicado, la necesidad de autorizar cada intervención

otorga al derecho a expresar el consentimiento informado la dimensión de
un derecho a rechazar el tratamiento no deseado. En la actualidad no hay
dudas de que el paciente en plena capacidad mental puede negarse a ser
sometido a una actuación médica, sin importar la gravedad de las
consecuencias de dicha oposición. La habilitación de los facultativos para
actuar sin su consentimiento solo se activa en cuanto la comunicación con
el mismo es impracticable y, además, cuando se desconoce su voluntad
relativa a las intervenciones propuestas. En España, la garantía adicional
la constituye, en este caso, la existencia de un registro oficial centralizado
de las declaraciones de voluntades anticipadas, aunque, como se ha
comentado supra, el sistema dista de ser perfecto.
El problema se vuelve más complejo en el caso de las personas

internas en los establecimientos penitenciarios, que viven en condiciones
muy diferentes a las del resto de la sociedad, encontrándose en una relación
especial con la Administración, que ostenta una posición de garante. Esta
problemática fue muy estudiada, sobre todo en relación con la alimentación
forzosa durante las huelgas de hambre, que pueden poner en peligro la vida
de los huelguistas. En Polonia, este supuesto incluso ha llegado a ser
mencionado expresamente en la normativa.
En la actualidad, respecto a la situación de los reclusos en Polonia,

en relación con su internamiento en prisión se prevé no solo la necesidad
de informarles sobre sus derechos y deberes, sobre el reglamento del
establecimiento y las normas legales pertinentes, sino que también se hace
433
referencia a su sometimiento a las pruebas diagnósticas y las

intervenciones médicas necesarias [art. 101 KKW]. Además, entre las
obligaciones de los internos previstas en el KKW figura tanto la de
informar sobre su enfermedad o sobre los síntomas de la enfermedad
observadas en otro recluso, así como la de someterse – independientemente
de lo previsto en las leyes relativas a la protección de la salud pública frente
a las enfermedades contagiosas, venéreas y la tuberculosis, al alcoholismo
y a la drogadicción – a las pruebas diagnósticas, los tratamientos, las
intervenciones médicas o la rehabilitación y las pruebas de detección del
alcohol, las sustancias intoxicantes o psicotrópicas [art. 116§1.3) KKW].
Adicionalmente, se prevé el deber de los reclusos a quienes el juez ordenó
la realización de pruebas psicológicas o psiquiátricas, de informar a los que
realizan dichas pruebas sobre el estado de su salud, el historial de la salud,
las lesiones sufridas y las condiciones en las que creció la persona en
cuestión, y de realizar las actuaciones solicitadas por el psiquiatra o
psicólogo necesarias para llevar a cabo los exámenes ordenados [art.
116§1.3) KKW].
Además de incorporar al KKW estas obligaciones, el legislador

permite expresamente la realización de intervenciones médicas, incluso a
pesar de la oposición del recluso, cuando al menos dos médicos constaten
la existencia de un peligro grave para su vida [art. 118§2 KKW]. Esta
excepción también incluye a las intervenciones quirúrgicas [art. 118§2
KKW]. No obstante, salvo cuando exista un riesgo inminente de muerte,
en cuyo caso la decisión recaerá en el médico [art. 118§4 KKW], la
intervención debe ser autorizada judicialmente [art. 118§3 KKW]. Aunque
se prevea la intervención judicial, la regulación puede ser peligrosa para la
preservación de la autonomía del paciente, ya que podría abrir la vía a un
434
tratamiento coactivo de cualquier enfermedad grave. El respeto a los

derechos fundamentales del paciente interno en un centro penitenciario
debería llevar al juez a considerar la oposición del paciente en relación con
su capacidad y, en el caso de un paciente competente que decide libremente
rechazar la intervención médica, denegar la autorización. No obstante, ya
la mera inclusión de esta previsión en la normativa actual hace pensar que
se podrían tomar decisiones contrarias a la voluntad del paciente.
Ahora bien, como se ha mencionado con anterioridad, en el

ordenamiento jurídico polaco existen también previsiones que se refieren
específicamente al supuesto de las huelgas de hambre que pueden ser
llevadas a cabo en los centros penitenciarios. La cuestión se reguló en el
anterior Código Penal Ejecutivo, adoptado en el año 1969, estableciéndose
que “En el caso en que haya peligro para la salud del condenado causado
por el rechazo de la alimentación, el médico toma la decisión sobre la
necesidad y tipo de intervenciones que deberían ser llevadas a cabo; estas
intervenciones pueden ser llevadas a cabo incluso a pesar de la oposición
del paciente”608. La norma citada no fue incorporada al nuevo KKW que
entró en vigor en el año 1998; sin embargo, la aplicación de la alimentación
forzosa en el caso de la huelga de hambre sigue siendo posible de
conformidad con la antes mencionada autorización contenida en el art. 118
KKW (que, con la adopción de la nueva ley, mejoró y reemplazó la norma
previamente contenida en el art. 62§2 KKW de 1969, que también
autorizaba la realización de intervenciones, incluidas las quirúrgicas,
608
Traducción propia del texto original: “W wypadku gdy zdrowiu skazanego grozi
niebezpieczeństwo spowodowane odmową przyjmowania pokarmu, lekarz podejmuje
decyzję o konieczności i rodzaju zabiegów, które powinny być dokonane; zabiegi te mogą
być dokonane nawet mimo sprzeciwu skazanego” [art. 62§1, KKW de 1969].
435
incluso en contra de la voluntad del paciente en el caso de riesgo grave

para la vida). Por lo menos, según la normativa vigente, las intervenciones
solo se pueden llevar a cabo cuando exista un grave riesgo para la vida del
huelguista y no en todos los casos en los que se niegue a recibir los
alimentos.
Por otro lado, en el art. 116a KKW, entre las prohibiciones que
recaen sobre el recluso, se incorpora la referencia expresa a la problemática
de las huelgas de hambre reivindicativas, estableciendo la prohibición de
“negarse a aceptar los alimentos, proporcionados por la administración de
la prisión, con el objetivo de coaccionar la emisión de una decisión o una
actuación determinada” [art. 116a.5) KKW]. En el mismo artículo se
contiene también la prohibición de autolesionarse o causar trastornos de su
propia salud, así como inducir a ello o ayudar a los demás en la realización
de tales acciones [art. 116a.5) KKW]. Por infringir estas normas recaería
en el recluso la responsabilidad disciplinaria [art. 142§1 KKW]. Es
importante denotar que la prohibición relativa al rechazo de los alimentos
solo se refiere a los casos en los que se realiza con el fin de forzar la toma
de decisiones que espera el recluso. En los demás casos, negarse a recibir
las comidas se considera aceptable. Con todo, se permite realizar
intervenciones médicas en contra de la voluntad de los internos cuando
exista un riesgo grave para la vida del paciente y así sucedería también en
el caso de una huelga de hambre, cualquiera que sea la motivación por la
que se lleve a cabo.
En España, las cuestiones relativas al tratamiento de los internos en

prisión se regulan en la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre,
General Penitenciaria y en el Reglamento Penitenciario aprobado por
Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero de 1996. Conforme al art. 3.4
436
LOGP, la Administración penitenciaria tiene la obligación de velar por la

vida, integridad y salud de los internos. Además, se autoriza el uso de la
coerción para evitar que los internos se causen daños a sí mismos o a otras
personas o cosas [art. 45.1.b LOGP]. La coerción debe servir al
restablecimiento de la normalidad y utilizarse solo durante el tiempo
estrictamente necesario [art. 45.3 LOGP]. Además, su uso ha de ser
comunicado al Juez de Vigilancia [art. 45.2 LOGP]. En los medios
coercitivos que pueden ser utilizados conforme a esta norma [art. 45.1
LOGP] se incluyen: el aislamiento provisional, la fuerza física personal,
las defensas de goma, los aerosoles de acción adecuada y las esposas [art.
72.1 RP]. Sin embargo, las previsiones relativas a la coerción se encuentran
en la parte relativa al régimen disciplinario, siendo su objetivo “garantizar
la seguridad y conseguir una convivencia ordenada” [art. 41.1 LOGP], por
lo que solo se deberían utilizar en cuanto se dirijan a satisfacer este fin, y
no en relación con los tratamientos médicos obligatorios.
Respecto a la realización de intervenciones médicas en general, al

igual que en el caso de los demás pacientes, el tratamiento médico es
voluntario, siendo necesario recabar el consentimiento informado antes de
proceder con las actuaciones sanitarias [art. 210.1 RP]. La excepción a esta
regla la constituyen los supuestos en los que se presenta un riesgo
inminente para la vida del recluso o cuando no actuar supondría un peligro
evidente para la salud o la vida de otras personas [art. 210, 1 y 2, RP]. La
intervención llevada a cabo en el primero de estos casos debe ser
estrictamente necesaria para salvar la vida y ha de ser autorizada
judicialmente [art. 210.1 RP]. En el segundo de los casos se requiere
simplemente notificar a la autoridad judicial [art. 210.2 RP], guardando
estas previsiones cierta similitud con lo establecido en Polonia. Aparte de
437
ello, se dispone que, en el caso de ser necesaria la hospitalización no

consentida del recluso, la Administración Penitenciaria debe solicitar una
autorización judicial, o en caso de urgencia notificar al órgano
correspondiente [art. 210.3 RP]. Esta regulación llama la atención, ya que
se trata de unas normas reglamentarias que no son conformes con la LAP,
en la que se reconoce el derecho de todos los pacientes al consentimiento
informado, permitiendo llevar a cabo en contra de su voluntad solamente
las actuaciones médicas dirigidas a la protección de la Salud Pública.
En lo que se refiere estrictamente a las normas concernientes a las

huelgas de hambre, tan solo cabe citar el Código de Ética y Deontología
Médica español del año 2011, en el que se dispone que “Cuando el médico
atienda a una persona en huelga de hambre, le informará sobre las
consecuencias del rechazo a la alimentación, así como de su previsible
evolución y pronóstico. Respetará la libertad de quienes decidan de forma
consciente y libre realizar huelga de hambre, incluidas las personas
privadas de libertad, pudiendo acogerse a la objeción de conciencia si fuese
obligado a contrariar esta libertad”. La respuesta que da la ética profesional
a este problema es clara, reconociéndose al paciente la libertad para
comportarse de manera que le perjudica, pudiendo, incluso, conducirle a
su muerte. Esta línea también es conforme con la Declaración sobre las
personas en huelga de hambre de la Asociación Médica Mundial609.
Aunque la infracción de estas normas pueda originar responsabilidad
disciplinaria, no se trata, sin embargo, de normas jurídicas vinculantes.
609
World Medical Association Declaration of Malta on Hunger Strikes, adoptada en
noviembre de 1991, revisada por última vez en octubre de 2017.
438
Volviendo a la posición del Derecho frente al problema, procede

concentrarse en la jurisprudencia y, sobre todo, en la conocida STC
120/1990, de 27 de junio610, concerniente a una huelga de hambre que
realizaron los presos pertenecientes a los autodenominados “Grupos de
Resistencia Antifascista Primero de Octubre” (GRAPO), con el objetivo
de forzar a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias a volver a
internar a sus miembros en un mismo centro penitenciario. Se trataba de
determinar, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, si la
resolución judicial que ordenó a la Administración penitenciaria aplicar a
los recurrentes el tratamiento médico no consentido y, especialmente, la
alimentación forzosa, en el caso de estar su vida en peligro, era conforme
con la Constitución. El pronunciamiento del TC es muy conocido por la
610
RTC 1990/120.
439
polémica que suscitó en la doctrina611, sin que convenga olvidar que

contenía dos votos particulares612.
El TC desestimó el recurso de amparo, considerando que era legítimo

acudir a la alimentación intravenosa como el único medio disponible para
salvar la vida de los huelguistas una vez que estos perdieran el
conocimiento. Se llegó a la conclusión de que “la asistencia médica
obligatoria autorizada por la resolución judicial objeto del recurso de
amparo no vulnera ninguno de los derechos fundamentales invocados por
los demandantes, ni en sí misma, ni en la forma y alcance con que ha sido
autorizada, constituyendo tan sólo una limitación del derecho a la
integridad física y moral garantizada por el art. 15 de la Constitución, y
unida ineludiblemente a ella una restricción a la libertad física, que vienen
justificadas en la necesidad de preservar el bien de la vida humana,
constitucionalmente protegido, y que se realiza mediante un ponderado
611
Véase, por ejemplo, ATIENZA RODRÍGUEZ, M., “Dossier: Huelga de hambre de los
«GRAPO», Derecho y Ética. La argumentación jurídica en un caso difícil: la huelga de
hambre de los presos del GRAPO”, en Jueces para la democracia, Núm. 9, 1990, págs.
31-37; GIMBERNAT ORDEIG, J. A., “Consideraciones éticas en torno a la huelga de
hambre de los “Grapo””, en Jueces para la democracia, Núm. 9, 1990, págs. 40-41;
CUENCA MIRANDA, A., “STC 120/1990, de 27 de junio. Caso de los presos del
GRAPO, alimentación forzosa de reclusos en huelga de hambre”, en DORREGO DE
CARLOS, A./MARTÍ MINGARRO, L. (coord.) Veinticinco años de jurisprudencia
constitucional: 25 sentencias fundamentales comentadas, Global Economist & Jurist,
Madrid, 2007, págs. 73-86. En cuanto a la doctrina más reciente, véase, por ejemplo,
GARCÍA GUERRERO, J., “El consentimiento informado: algo no resuelto en el ámbito
penitenciario”, en Cuadernos de Bioética, Núm. 29, Vol. 96, 2018, págs. 125-136;
JUANATEY DORADO, C., “El consentimiento del paciente en el ámbito penitenciario.
Especial referencia a la huelga de hambre”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, Núm. LXXII, 2019, págs. 155-179.
612
De los Magistrados don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer y don Jesús Leguina
Villa.
440
juicio de proporcionalidad, en cuanto entraña el mínimo sacrificio del

derecho que exige la situación en que se hallan aquéllos respecto de los
cuales se autoriza”.
El razonamiento del TC se basó en la diferenciación entre la

situación de los pacientes en general y la de los pacientes que están
privados de libertad, centrándose en la relación de sujeción especial que
existe entre los reclusos y la Administración penitenciaria respecto al deber
de esta de velar por su vida, integridad y salud, recogido en el art. 3.4
LOGP. Como segundo de los fundamentos del fallo se hizo referencia a la
licitud de los objetivos perseguidos por los huelguistas, ya que la
reivindicación se llevaba a cabo contra una decisión legítima de la
Administración.
Como es entendible, lo más preocupante desde el punto de vista del

Estado era precisamente el objetivo de la huelga de hambre: forzar la
modificación de la decisión no anulada judicialmente. No sin razón, este
también fue el supuesto en el que se prohibió el rechazo de los alimentos
en Polonia (con arreglo a la ya mencionada prohibición del art. 116a.5)
KKW). Como se señala en la propia sentencia 120/1990, “en este caso, la
negativa a recibir asistencia médica sitúa al Estado, en forma arbitraria,
ante el injusto de modificar una decisión, que es legítima mientras no sea
judicialmente anulada, o contemplar pasivamente la muerte de personas
que están bajo su custodia y cuya vida está legalmente obligado a preservar
y proteger”. Efectivamente, se puede intuir que los presos que realizaban
la huelga contaban con que la Administración no les dejase morir,
modificando la decisión. Por ello, según se indicó, la asistencia médica
coactiva devino “un medio imprescindiblemente necesario para evitar la
pérdida del bien de la vida de los internos”, teniendo el Estado la
441
“obligación legal de proteger acudiendo, en último término, a dicho medio

coactivo, al menos si se trata de presos declarados en huelga de hambre
reivindicativa cuya finalidad no es la pérdida de la vida”.
En los argumentos expuestos para justificar el fallo se insistió en que

la decisión era tomada en relación con el caso estudiado y podría no ser
aplicable a los reclusos que se encontrasen en otras circunstancias. Sin
duda, es una apreciación importante, ya que, por lo menos, de manera
tajante se descartó la idea de que pudiera existir una legitimación general
para emplear tratamientos médicos forzosos a los presos que rechazan el
tratamiento necesario para preservar su vida. No obstante, aunque en el
estudio del caso se partiese de una presunción de que los internos no
deseaban la muerte, apuntando tan sólo a la obtención de su objetivo de ser
reunidos en un mismo centro penitenciario, es incontrovertible que eran
conscientes de que su comportamiento podría conducir a un desenlace
fatal. Al fin y al cabo, en este aspecto, su caso, pese a las apariencias, es
similar al de los Testigos de Jehová y al de todos los demás pacientes que
por alguna razón, no compartida por la mayoría de la sociedad, rechazan
un tratamiento vital. Los reclusos se encontraban en un estado de
conciencia plena que les permitía tomar decisiones acerca del tratamiento,
por lo que tenemos que asumir que pudieron considerar la posibilidad de
su propia muerte y que, a pesar de todo, decidieron continuar rechazando
la alimentación. Tal vez, incluso preferían morir a causa de la desnutrición
causada por la huelga realizada que vivir sin que se cumplieran sus
demandas. Todas estas consideraciones no dejarán de ser conjeturas, pero,
precisamente por ello, no parece correcto basar la diferenciación de trato
entre las personas, en cuanto a una cuestión tan importante como la de la
limitación de sus derechos fundamentales, en la motivación que subyace
442
detrás de su negativa al tratamiento. Además, no parece correcto valorar la

ilicitud de los objetivos perseguidos por el rechazo de la alimentación, y,
posteriormente, de la alimentación intravenosa necesaria para el
mantenimiento de la vida, como el factor decisivo para el empleo de un
tratamiento forzoso, no teniendo estas circunstancias ninguna importancia
cuando se trata de casos análogos, concernientes a personas no privadas de
libertad.
Respecto al segundo de los fundamentos, en el art. 25.2 CE

examinado en la sentencia se dispone que “El condenado a pena de prisión
que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales
de este Capítulo a excepción de los que se vean expresamente limitados
por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley
penitenciaria” [art. 25.2 CE]. A la hora de leer la normativa, surge la duda
de si la restricción del derecho a la integridad física de los internos de la
que se está hablando a propósito del rechazo del tratamiento vital puede o
no subsumirse en esta excepción. En esta misma línea, precisamente, se
formuló uno de los votos particulares emitidos junto con la sentencia del
Pleno del TC; en concreto, el del Magistrado Miguel RODRÍGUEZ-
PIÑERO Y BRAVO-FERRER. El Magistrado, con total acierto, apuntó
que “la obligación de la Administración Penitenciaria de velar por la vida
y la salud de los internos no puede ser entendida como justificativa del
establecimiento de un límite adicional a los derechos fundamentales del
penado, el cual, en relación a su vida y salud y como enfermo, goza de los
mismos derechos y libertades que cualquier otro ciudadano, y por ello ha
de reconocérsele el mismo grado de voluntariedad en relación con la
asistencia médica y sanitaria. El art. 25.2 C.E. se remite a la Ley
Penitenciaria, habilitándola para establecer limitaciones a los derechos
443
fundamentales de los reclusos, pero esa remisión ni de por sí justifica una

limitación de derechos, que ha de ser razonable y proporcionada para ser
constitucionalmente legítima, ni, en el caso concreto de la huelga de
hambre, ha dado lugar, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas
comparados, a una regulación específica. El silencio de la Ley sólo puede
ser interpretado, también a la luz del art. 25.2 C.E. como el reconocimiento
de que en esta materia la situación del penado o del interno no ha de sufrir
restricción alguna de sus derechos respecto a la situación de cualquier otro
ciudadano en libertad”.
A la luz de la normativa comentada, no parece admisible que, en el

presente caso, la limitación del derecho a la integridad física se
fundamentara en el hecho de que los pacientes estaban cumpliendo la pena
de prisión. Como se desprende del art 25.2 CE, la condición de ser interno
en un centro penitenciario no puede constituir la base de una diferencia de
trato entre las personas en cuanto al respeto de sus derechos fundamentales
sin que esto se encuentre regulado de manera expresa en la ley
correspondiente.
Sin duda, en aquella situación la posición de la Administración

penitenciaria no fue envidiable. No obstante, su obligación de velar por la
vida, integridad y salud de los internos, incluida en el art. 3.4 LOGP, no se
debería haber interpretado como una autorización a realizar las actuaciones
destinadas a la protección de la salud o de la vida de los reclusos a toda
costa, incluso en contra de su voluntad, sino como el deber de proporcionar
asistencia sanitaria y el acceso a los servicios destinados a los cuidados de
la salud, así como el de emplear otros medios para la salvaguarda de la vida
y la salud, pero siempre respetando la autonomía y dignidad de las personas
en cuestión. Y, aunque la figura del consentimiento informado todavía no
444
se había recogido en el ordenamiento jurídico español, hay que recordar

que en estos momentos ya se venía reconociendo el derecho de todos los
pacientes al respeto de su personalidad, dignidad humana e intimidad, sin
que pudiera existir alguna discriminación por sus circunstancias personales
o sociales [art. 10.1 LGS]. Por ello, para asegurar la protección de la salud
y la vida de estos reclusos, habría sido suficiente hacerles saber que la
continuación de la huelga no llevaría a la modificación de la decisión
objeto de la reivindicación y que la asistencia médica que necesitaban
estaba a su alcance.
Ahora bien, teniendo en cuenta la normativa vigente hoy en día, la

idea de proteger el derecho a la vida de todas las personas sin llegar a
hacerlo en detrimento de su autonomía la expresa el derecho al
consentimiento informado, que concierne también a los pacientes privados
de libertad. Por ello, las previsiones contenidas en el RP relativas a la
posible hospitalización involuntaria de los reclusos llaman aún más la
atención.
Conviene recordar que las limitaciones de los derechos

fundamentales, incluido el derecho al consentimiento informado,
conforme a lo previsto en el CDHB ratificado por España, sólo pueden
basarse en la protección del interés de la sociedad, los derechos de los
demás, la prevención del crimen o la preservación de la salud pública y el
orden público [art. 26.1 CDHB]. Además, en su texto se estipula
expresamente que, tratándose de una urgencia vital, las intervenciones se
pueden llevar a cabo sin el consentimiento del paciente cuando este no
puede ser obtenido [art. 8 CDHB] y teniendo en cuenta sus deseos
expresados anteriormente [art. 9 CDHB]. A la luz de estas disposiciones,
es dudoso que pudiera limitarse el derecho al consentimiento informado a
445
una persona solo por el hecho de estar recluida en un centro penitenciario,

descartándose ya completamente la posibilidad de hacerlo sobre la base de
su motivación, cualquiera que fuese. De este modo, en mi opinión,
planteado el asunto hoy en día, no se podría seguir tal línea jurisprudencial.
4. El interés de la administración de justicia
En ciertos casos, puede ir en interés de la justicia que determinadas

personas se sometan a alguna intervención médica. Se tratará aquí de las
situaciones en las que los exámenes médicos van a aportar al tribunal las
pruebas necesarias para examinar el caso en cuestión, tanto en el
procedimiento penal como en el civil.
En cuanto al procedimiento penal, en Polonia, si bien se reconoce al

acusado (oskarżony)613 que no tiene la obligación de probar su inocencia
ni de proporcionar pruebas desfavorables para él [art. 74§1 KPK], se le
obliga a someterse, de un lado, tanto al examen externo del cuerpo como a
otras pruebas que no conllevan transgresión de su integridad corporal,
especialmente la toma de huellas dactilares, la toma de fotografías o el
reconocimiento para la identificación [art. 74§2.1) KPK], y, de otro, a los
exámenes psicológicos y psiquiátricos, y otros que sean imprescindibles,
llevados a cabo conforme a las reglas de la ciencia médica: 1) que
conllevan la necesidad de realizar una intervención no quirúrgica y no
suponen riesgo para su salud, realizados por un profesional autorizado,
especialmente el examen de sangre, cabello u otras secreciones corporales
[art. 74§2.2) KPK], o 2) la toma de la muestra de las células bucales por
613
La persona contra la cual se ha presentado el escrito de acusación o se ha solicitado el
sobreseimiento del proceso penal [71§2 KPK].
446
un funcionario de policía siempre y cuando esto no suponga riesgo ninguno

para su salud o la salud de los demás [art. 74§2.3) KPK]. Las mismas
obligaciones recaen sobre el sospechoso (podejrzany)614 [art. 71§3 KPK].
En el caso de la persona sospechosa (osoba podejrzana)615, también se
autoriza la realización obligatoria de un examen externo del cuerpo y otras
pruebas que no conllevan transgresión de su integridad corporal,
especialmente la toma de huellas dactilares, la toma de fotografías o el
reconocimiento para la identificación, así como la toma de una muestra de
las células bucales, cabello, sangre u otras secreciones del cuerpo cuando
esto no suponga riesgo ninguno para su salud o la salud de los demás, sea
imprescindible y se realice por una persona autorizada [art. 74§3 KPK].
Aparte de lo expuesto, con el alcance necesario para proteger las

pruebas de la destrucción, modificación o pérdida en los casos que no
admiten demora, ya antes de dictar el auto de iniciación de la investigación,
se establece la obligación de la persona sospechosa de someterse al examen
externo del cuerpo y otras pruebas que no conllevan transgresión de su
integridad corporal, especialmente la toma de huellas dactilares, la toma de
fotografías o el reconocimiento para la identificación, así como a otras
actuaciones imprescindibles, sin excluir la extracción de sangre, cabello y
otras secreciones del cuerpo [art. 308§1 KPK].
614
La persona contra la cual se ha emitido el auto de imputación o a la que, sin haberse
dictado el mismo, se ha imputado un delito en relación con la adhesión al interrogatorio
con el carácter de sospechoso [art. 71§1 KPK].
615
La persona de la que se sospecha que ha cometido un delito, pero en cuyo caso el
material probatorio todavía no es suficiente para constituir la base de una “sospecha
justificada” de que haya cometido el delito. Por ello, no es identificable con el sospechoso.
No es parte en el proceso penal.
447
Para asegurar la eficacia de estas previsiones, se autoriza el uso de la

coerción para la realización de las pruebas [art. 74§3ª KPK]. El sujeto en
cuestión puede ser detenido y llevado al lugar de la intervención,
permitiéndose, además, la utilización de la fuerza física o los medios
necesarios para la contención con el alcance imprescindible para proseguir
con la intervención [art. 74§3ª KPK].
En España, una de las previsiones clave en relación con la recogida de

muestras biológicas la constituye el art. 363 LECr, en el que se dispone
que “Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez
de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de
muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la
determinación de su perfil de ADN”. Para ello, se puede ordenar la
realización de los actos de inspección, reconocimiento o intervención
corporal que sean conformes con los principios de proporcionalidad y
razonabilidad [art. 363, párrafo 2.o, LECr]. Al mismo tiempo, en la
Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de
octubre, reguladora de la Base de Datos Policial sobre Identificadores
Obtenidos a partir del ADN, se establece que “Para la investigación de los
delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía
judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido
o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que
requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin
consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial
mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal”. Se trata de los delitos graves y, en todo caso,
los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la
integridad de las personas y el patrimonio, “siempre que fuesen realizados
448
con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así

como en los casos de la delincuencia organizada”.
Ahora bien, ¿procede utilizar la coerción para realizar estas

intervenciones y asegurar la obtención de las muestras? Con anterioridad
a la regulación actual, la doctrina mayoritaria mantenía que la negación al
sometimiento a estas pruebas podía constituir un indicio de la
culpabilidad616. No obstante, los autores se han ido apartando de esta teoría
porque, tal y como asegura ÁLVAREZ BUJÁN, no ha sido útil en la
búsqueda de la verdad material617.
Por un lado, la utilización de la coerción en relación con las

investigaciones de delitos se menciona en el art. 549.1.c) de la LO 6/1985,
de 1 de julio, del Poder Judicial, atribuyendo a las unidades de Policía
Judicial la función de “la realización material de las actuaciones que exijan
el ejercicio de la coerción y ordenare la autoridad judicial o fiscal”. Por
otro, a la realización forzosa de la recogida de las muestras de ADN
necesarias en un procedimiento penal se dedica el art. 129 bis Cp, añadido
por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Se establece
que el juez o tribunal podrá acordar la toma de muestras biológicas, la
realización de su análisis para la obtención de identificadores de ADN y su
inscripción en la base de datos policial en el caso de los condenados por la
616
HUERTAS MARTÍN, M. I., El sujeto pasivo del proceso penal como objęto de la
prueba, Bosch, Barcelona, 1999, pág. 410 y ss.
617
ÁLVAREZ BUJÁN, M. V., “Prueba de ADN, bases de datos genéticos y proceso
penal: panorama normativo en España y Portugal”, en Dereito, Núm. 2, Vol. 24, 2015,
pág. 91.
449
comisión de un delito grave contra la vida, la libertad, la integridad de las

personas, la libertad o indemnidad sexual, de terrorismo, o cualquier otro
delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la
integridad física de las personas, cuando de las circunstancias del hecho,
antecedentes, valoración de su personalidad, o de otra información
disponible pueda valorarse que existe un peligro relevante de reiteración
delictiva [art. 129 bis, párrafo 1, Cp]. Los análisis permitidos por este
artículo son los necesarios para la obtención de los identificadores relativos
a la información genética reveladora de la identidad de la persona y su sexo
[art. 129 bis, párrafo 1.o, Cp]. Y, en cuanto al uso de la coerción, se añade
que, en el caso de la oposición a la recogida de las muestras, “podrá
imponerse su ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas
coactivas mínimas indispensables para su ejecución” [art. 129 bis ap. 2
Cp]. Estas medidas han de ser proporcionadas a las circunstancias del caso
y respetuosas con la dignidad de la persona en cuestión [art. 129 bis,
párrafo 2, Cp].
Estos criterios se repiten también en el art. 520.6.c), párrafo 2.o, LECr,

especificándose que, en el caso de oposición del detenido a la recogida de
las muestras mediante un frotis bucal, conforme a la mencionada LO
10/2007 – que regula la cuestión de los identificadores obtenidos a partir
del ADN –, “el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del
Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia
mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que
deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con
su dignidad”.
Los dos ordenamientos jurídicos analizados reconocen la posibilidad

de la extracción de una muestra biológica en contra de la voluntad del
450
sujeto en interés de la justicia, e incluso utilizando los medios de coerción

directa. Sin embargo, la regulación polaca parece más completa. Por un
lado, al regular todo en el mismo instrumento jurídico, se consigue evitar
los posibles problemas relacionados con la dispersión de las normas. Y,
por otro, se autoriza de manera más clara la posibilidad del uso de la
coerción en todos los casos de recogida de muestras. En España, llama la
atención la redacción del art. 520.6.c) LECr en cuanto que solo se
menciona un frotis bucal. Además, como con razón subraya ÁLVAREZ
BUJÁN, referirse en este mismo artículo al “detenido” en vez de al
“investigado” podría suscitar controversia, resultando, por ejemplo, en un
uso excesivo de la medida cautelar de detención618. Del mismo modo, el
art. 129 bis Cp solo se aplica a un determinado grupo de sujetos. Por
último, en ambos ordenamientos jurídicos se incorporan las obligaciones
de someterse a las pruebas destinadas a detectar la intoxicación por alcohol
de los usuarios de la vía pública [art. 129i.3 Prd y art. [art. 21, RGC].
Las dudas concernientes a las pruebas necesarias en un proceso

judicial aparecerán también en el orden civil, en relación con la
investigación de la paternidad. El KPC polaco prevé expresamente que la
extracción de la muestra de sangre ha de ser consentida por la persona de
la que se va a obtener o, en el caso de que esta no hubiera cumplido los 13
años o estuviera incapacitada totalmente, por su representante legal [art.
306 KPC]. La previsión se aplicará de manera análoga a las pruebas de
ADN en las que no se utiliza sangre619. Aunque la intervención no resulta
obligatoria, su rechazo puede tener consecuencias desfavorables para la
618
619
STS V CSK 432/07, de 22 de febrero de 2008, Legalis núm. 114963.
451
parte que lo realiza cuando el tribunal llegue a la conclusión de que la

negación tiene su causa en el miedo de que se confirmen las alegaciones
de la otra parte. En cada caso, el tribunal evaluará el significado del rechazo
o la obstaculización a la realización de la prueba admitida en el proceso
[art. 233§2 KPC].
El problema se planteó en la jurisprudencia, por ejemplo, en el año

2001, a propósito de un proceso de impugnación de paternidad establecida
judicialmente, en la primera instancia, sobre la base de una presunción
basada en el hecho de que el padre mantuvo relaciones sexuales con la
madre [art. 85§1 KRiO]. En la sentencia II CKN 1140/00 del año 2001 que
estimó el recurso de casación, se afirmó que “La obstaculización en la
realización de la prueba con utilización de una muestra de sangre, llevada
a cabo por la parte que ha de someterse al examen de la sangre, puede
constituir el fundamento, basado en la presunción fáctica, de la
determinación de los hechos, realizada por el tribunal, de acuerdo con las
alegaciones de la parte contraria”620. Se constató que, en cuanto al proceso
cuyo objeto es la determinación de la paternidad, el rechazo de la madre,
que imposibilita la realización de la prueba de ADN, puede dar lugar a la
refutación de la presunción de la paternidad contenida en el KRiO si, al
mismo tiempo, la paternidad de otro hombre resultara ser más verosímil621.
La verosimilitud de la paternidad de otro hombre es el requisito previsto
por el art. 85§2 KRiO para socavar la presunción de paternidad que dio
620
STS II CKN 1140/00, de 9 de enero de 2001, Legalis núm. 50332. Traducción propia
del texto: “Przeszkody w przeprowadzeniu dowodu z badania krwi stawiane przez stronę
mającą się poddać badaniu mogą być podstawą, opartego na domniemaniu faktycznym,
ustalenia sądu zgodnego z twierdzeniami strony przeciwnej”.
621
Idem.
452
lugar a la declaración judicial de la misma en este caso, en primera

instancia. El TS indicó que, en casos como el presente, la negación
injustificada de la madre a que se proceda a la extracción de sangre del
menor, que permitiría disipar las dudas en cuanto a su procedencia
genética, supone un perjuicio para su interés y puede conducir a la
limitación de la patria potestad ad hoc conforme al art. 109§1 KRiO.
El planteamiento del tribunal que ha reconocido la posibilidad de

interpretar el rechazo de la intervención como una de las causas de
desestimación de la demanda ha sido bien recibido en la doctrina622. Sin
embargo, se ha criticado la exigencia de una verosimilitud más elevada de
la paternidad de otro hombre, apuntando que se trata de una prueba casi
imposible de llevar a cabo en la práctica623.
En relación con la posibilidad de la limitación de la patria potestad

necesaria para la realización de la prueba, el TS indicó también, en el año
2000, que “en el proceso iniciado por el fiscal, conforme al art. 86 KRiO,
en el caso de que el progenitor que tiene la facultad de expresar el
consentimiento para la extracción de sangre de un hijo mayor de 13 años
se niegue a prestarlo, el tribunal puede ordenar la recolección de la muestra
sobre la base del art. 109 KRiO, si el bien del niño lo requiere”624. En el
622
Véase, por todos, ŚWIDERSKA, M., Zgoda…, cit., pág. 240.
623
STOJANOWSKA, W., “Dowód z badań DNA”, en SMYCZYŃSKI, T. (red.), System
prawa prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze, t. 12, C. H. Beck, Warszawa, 2003,
pág. 62; ŚWIDERSKA, M., Zgoda…, cit., págs. 239-240.
624
ATS II CKN 869/00, de 5 de mayo de 2000, Legalis núm. 47725. Traducción propia
del texto original: “Jeżeli w sprawie o zaprzeczenie pochodzenia dziecka wszczętej przez
prokuratora na podstawie art. 86 KRO, to z rodziców, które jest uprawnione do wyrażenia
zgody na pobranie krwi od dziecka liczącego poniżej 13 lat, zgody tej odmawia, sąd
453
art. 86 KRiO se establece que el fiscal tiene competencia para iniciar el

proceso de reclamación o impugnación de paternidad cuando lo exige el
bien del niño o el interés social. El mismo planteamiento se dio ya en la
Resolución del TS III CZP 124/68, de 17 de enero de 1969625. No obstante,
hay que recordar que solo se permite obligar a realizar esta prueba, en
virtud de la previsión mencionada, en el caso de que esto fuese en interés
del niño, habiéndose ya afirmado en la jurisprudencia que en relación con
la paternidad el interés del niño no siempre es identificable con la verdad
material626.
En otro de los casos en los que el marido alegaba no ser el padre del
niño, se afirmó, en la STS V CSK 151/13, de 13 de febrero de 2014, que
la impugnación de la paternidad tiene que basarse en la seguridad de que
el marido no es el padre, no resultando suficiente suponerlo basándose en
el hecho de que la madre se niega a la realización de la prueba627. El
opiekuńczy może na podstawie art. 109 KRO zarządzić pobranie krwi, gdy wymaga tego
dobro dziecka”.
625
OSNC 1969/10/169.
626
En la jurisprudencia del TC se viene reconociendo que el interés del niño no siempre
se identifica con la protección de la paternidad biológica. Así, por ejemplo, en la sentencia
K 18/02, de 28 de abril de 2003 (OTK-A 2003/4/32), se ha afirmado que a la luz de la
Constitución el interés del menor y la estabilidad de las relaciones familiares pueden
socavar la primacía del principio de la determinación y la protección de la paternidad
biológica (“Interes małoletniego dziecka oraz - szerzej - stabilność stosunków rodzinnych
prowadzić może w konsekwencji do podważenia zasady prymatu ustalenia oraz ochrony
ojcostwa biologicznego. Na gruncie legis latae, w tym w świetle przepisów
konstytucyjnych (por. np. art. 47), uzasadnione jest twierdzenie, iż zasada ta nie ma
bezwzględnego pierwszeństwa, a tym samym nie podlega nieograniczonej ochronie. Nie
podlega zatem bezwzględnej ochronie konstytucyjnej więź biologiczna ojca i dziecka”).
627
Legalis núm. 993309.
454
tribunal fundamentó su fallo en la previsión contenida en el art. 67 KRiO,

en la que se dispone que para la negación de la paternidad es necesario
probar que el marido de la madre no es el padre del niño. Por ello, en este
caso la negación a someter al menor a la prueba de ADN no tuvo efectos
procesales en forma de estimación de la impugnación de la paternidad.
La situación es diferente en España, puesto que en el art. 767.4 LEC

se dispone expresamente que “La negativa injustificada a someterse a la
prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar
la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad
o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios”.
En virtud de la previsión citada, la prueba de ADN deviene una obligación
de facto, especialmente si se trata de alguien que no es progenitor del niño,
dado que permitir la recogida de la muestra puede ser el único modo para
evitar la declaración de la paternidad.
Sin embargo, no se regulan ni la extracción de muestras en el caso de

los procesos de refutación de la paternidad, ni la cuestión del sometimiento
a la prueba del menor de edad. En este último caso, la oposición del
representante legal del menor podría ser vencida por la autorización
judicial si se constatase que la realización de la prueba fuera en su interés.
Mas parece que, en el caso de un menor maduro, sería virtualmente
imposible proceder a la recogida de la muestra en contra de su voluntad.
Incluso considerando que la realización de la prueba fuera en interés del
menor, difícilmente sería respetuosa con el mismo la utilización de la
fuerza física para llevarla a cabo.
455
5. La protección de terceros
Entre las excepciones a la voluntariedad de las intervenciones médicas

se incluye la protección de otras personas. Algunos de los supuestos en los
que opera la misma ya se han comentado en los apartados anteriores, sin
embargo, procede hacer una breve referencia a la posibilidad de limitar la
competencia de los padres (o futuros padres) en aras de proteger los
intereses de los niños (o el feto), que se ha planteado en la doctrina del
Derecho médico.
En su momento, la cuestión tuvo una gran resonancia en Irlanda, en

relación con la normativa constitucional que preveía la protección de la
vida del hijo no nacido (art. 40.3. 3º Constitución Irlandesa). No obstante,
semejantes previsiones no se han incorporado a las leyes fundamentales de
los países analizados y, en principio, el problema no se encuentra regulado
en su normativa estatal vigente. Teniendo en cuenta las regulaciones
existentes, pues, el problema no debería presentarse ni en España, ni en
Polonia, prevaleciendo siempre la voluntad de los padres. Por ello, no se
profundizará en el tema.
6. Conclusiones
1ª Las diferencias que caracterizan la manera de legislar en los dos

países estudiados se reflejan también en el tratamiento de las cuestiones
relativas a la protección de la salud pública. En Polonia, el catálogo de
actuaciones que podrían llevarse a cabo sin el consentimiento del paciente
está regulado de manera muy casuística, flexibilizándose solamente en
relación con el estado del peligro de la epidemia o el estado de la epidemia,
mientras que en España se apuesta por una mayor adaptabilidad de manera
general. Aunque una regulación más imprecisa podría dar lugar a una
456
mayor discrecionalidad, la manera de legislar utilizada en este caso en

España brinda la oportunidad de un mayor ajuste a las necesidades que
pueden surgir en la vida real.
2ª Una de las diferencias más importantes que distingue a Polonia es

también la existencia de la vacunación obligatoria. Resulta muy interesante
observar el rechazo que en los últimos años generan estas intervenciones
en la población polaca, lo que evidencia la necesidad de la existencia de
esta medida de protección de la salud pública en el ordenamiento jurídico
polaco.
3ª Aunque no se haya profundizado en el análisis de la situación de los

enfermos psiquiátricos, en la comparación destaca el nivel de detalle que
se incorpora en la normativa polaca respecto a las intervenciones y al
internamiento de este grupo de pacientes. Sin duda, la falta de una
legislación específica sobre la cuestión en España puede contribuir a una
mayor inclusión de estos sujetos; sin embargo, considero que la existencia
de una regulación adicional podría garantizar mejor su autonomía. Eso sí,
sería recomendable comprobar la posibilidad de acortar los plazos
establecidos en relación con el internamiento no voluntario en Polonia,
siguiendo el ejemplo español.
4ª El análisis del tratamiento de las intervenciones no consentidas

llevadas a cabo con participación de los pacientes privados de libertad
revela que, en la práctica, su situación puede ser parecida en ambos países.
Ahora bien, examinando con detalle la legislación aplicable cabe concluir
que los mismos gozan de una mayor protección en España. Considero que
la regulación contenida en el RP – que prevé el tratamiento de los reclusos
457
en el caso de urgencia, incluso en contra de su voluntad – no se ajusta a lo

previsto al respecto en la LAP y en la normativa internacional, que
permiten llevar a cabo intervenciones necesarias para el mantenimiento de
la vida del paciente en cuestión sin su consentimiento, pero no en contra
de su voluntad. Además, a la luz de lo expuesto, no parece correcto
interpretar la obligación de la Administración Penitenciaria de velar por la
vida y la salud de los reclusos como un límite adicional a sus derechos
fundamentales. Por ello, también cabría esperar que, llegado el caso, hoy
no se repetiría el fallo en el sentido en el que se dictó en el caso de los
internos pertenecientes a los GRAPO.
En Polonia destaca la existencia de la regulación que incluye la prohibición

que recae en los internos de llevar a cabo las huelgas de hambre con el
objetivo de coaccionar ciertas decisiones o actuaciones. Con todo, es
reprobable que la normativa polaca permita llevar a cabo las intervenciones
médicas en contra de la voluntad del paciente. Las mismas han de ser
autorizadas judicialmente, lo que puede garantizar que, oído el paciente,
no se legitimarán. Sin embargo, la regulación no parece necesaria, puesto
que ya se garantiza la posibilidad de realizar las actuaciones médicas
necesarias para la protección del paciente en la normativa general que
regula el consentimiento informado (por ejemplo, si este fuera incapaz de
tomar la decisión consciente y en otros casos). Hay que recordar que
también el tratamiento obligatorio del alcoholismo podría sancionarse
conforme a las previsiones generales establecidas al respecto. Si el objetivo
de la regulación fuera asegurar la posibilidad de someter a un tratamiento
de deshabituación también a los drogadictos, sería mejor incluirlo
expresamente en la ley relativa a esta materia, ya que tampoco parece
458
correcto que se prevea la obligación de tal tratamiento solo en el caso de

las personas privadas de libertad.
5ª En ambos países, en el ámbito del procedimiento penal se reconoce

la posibilidad de la extracción de una muestra biológica en contra de la
voluntad del sujeto, incluso utilizando los medios de coerción directa,
tratándose de una limitación a la autonomía establecida en interés de la
justicia. En este contexto, la regulación polaca parece más completa,
regulándose, además, todo en un mismo acto, lo que ayuda a evitar los
problemas relacionados con la dispersión de las normas.
6ª Mayores diferencias se presentan en cuanto a la redacción de la

regulación de las pruebas necesarias en un proceso judicial civil respecto a
la investigación de la paternidad; no obstante, su sentido permite inducir
que, en la práctica, la cuestión será tratada de manera parecida. Conforme
a la normativa polaca, pues, el rechazo o la obstaculización de la
realización de la prueba admitida en el proceso va a ser evaluado en cada
caso conforme a las previsiones generales del KPC, mientras que la LEC
incluye un precepto específico al respecto, según el cual la negativa
injustificada permitirá declarar la filiación reclamada siempre que haya
otros indicios de esta.
459
TERCERA PARTE:
LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR FALTA
DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
LAS NORMAS DE DEONTOLOGÍA MÉDICA Y LA OBSERVACIÓN… ▪
CAPÍTULO I. LAS NORMAS DE

DEONTOLOGÍA MÉDICA Y LA OBSERVACIÓN
DE LA LEX ARTIS EN EL EJERCICIO DE LA
PROFESIÓN MÉDICA
1. Planteamiento
Como se viene reiterando a lo largo de este trabajo, uno de los

elementos inherentes a la actuación médica adecuadamente realizada es la
observación de las reglas de la lex artis, entendiendo por este término una
serie de actitudes y conocimientos aplicables al ejercicio de la profesión
médica628. Así, junto con la prohibición de la realización de las
intervenciones contraindicadas, u otras normas deontológicas y de
organización interna, se recoge en los códigos deontológicos de las
profesiones médicas el deber de recabar el consentimiento informado del
paciente.
En la actualidad, existen códigos deontológicos para los distintos

profesionales de la medicina adoptados tanto a nivel mundial y europeo
como nacionales. En el caso de los países en los que centro mi estudio, las
reglas de conducta profesional establecidas para los médicos se ven
recogidas en el Código de Deontología Médica español, aprobado por la
Asamblea General de la Organización Médica Colegial en el año 2011, y
628
OROZCO PARDO, G., “La aplicación del concepto de «lex artis» al campo de la
actividad del profesional. El caso de la profesión médica”, en ALBIEZ DOHRMANN, K.
J. (ed.), El ejercicio en grupo de profesiones liberales, Editorial Universidad de Granada,
463
▪ TERCERA PARTE – CAPÍTULO I
en el Código de la Ética Médica polaco, aprobado por la II Asamblea

Extraordinaria Nacional de Médicos en el año 1991 y actualizado la última
vez en el año 2003.
El incumplimiento de estas reglas de conducta determinadas por los

propios colectivos profesionales puede ser sancionado como falta
disciplinaria mediante el procedimiento regulado por el colegio profesional
correspondiente, pero su valor normativo difiere dependiendo del país de
su adopción. En algunos Estados, los códigos deontológicos se incorporan
a la normativa vigente. Así, por ejemplo, el Code de déontologie médicale
francés, publicado por el Decreto núm. 95-1000 del 6 de septiembre de
1995, y actualizado por última vez por el Decreto núm. 2012-694 del 7 de
mayo de 2012, o el Code de déontologie des médecins et médecins-
dentistes de Luxemburgo, adoptado por Orden Ministerial del año 2013.
No obstante, no es lo habitual.
La relación entre normas deontológicas y normas legales suele

resultar más compleja y, aunque en el caso de los países analizados no se
trata de normas legales propiamente dichas, sino de normas internas
establecidas por el propio colectivo profesional, el tema es digno de
mención, ya que, por un lado, las normas deontológicas pueden elevarse a
la categoría legalmente relevante, siendo reconocidas por la jurisprudencia
o por las normas jurídicas aplicables. Por otro, el tema deviene importante
en relación con la responsabilidad por omisión de la información previa al
consentimiento, puesto que, tanto en la jurisprudencia polaca como en la
española, la conducta del profesional sanitario se examina desde la
perspectiva de su conformidad con la lex artis, reconociendo el
consentimiento informado como uno de sus elementos clave.
464
2. Las normas de deontología médica y el Derecho polaco
La ética de la profesión médica tiene sus inicios ya en la antigüedad,

existiendo también en los territorios polacos, a lo largo de la historia,
distintas reglas del ejercicio de aquella. Sin embargo, los avances más
importantes en esta materia han sido desarrollados sobre todo en el tiempo
subsiguiente a las particiones y durante el siglo XIX. En este contexto, el
primer código deontológico de la profesión médica existente en los
territorios polacos lo representaron las Resoluciones de la Sociedad de
Médicos Gallegos629 sobre los deberes de los médicos hacia sus colegas y
la profesión médica en general630, adoptadas en el territorio austriaco en
1876. La existencia de un recopilatorio de las normas deontológicas de la
profesión médica también se pudo apreciar en el territorio dependiente de
Rusia desde 1884 y, a partir de 1907, existió un código común para todos
los territorios polacos en el que, por primera vez, se reconoció el bien del
paciente como el principio rector de la conducta profesional631.
El día 16 de junio de 1935 se adoptó la Recopilación de las Reglas

de la Profesión Médica632, que constituye el primer código deontológico
adoptado en Polonia ya independiente, y un año después se aprobó el
629
Se denomina Galicia a una región que incluye algunas áreas de los voivodatos de
Pequeña Polonia y Subcarpacia. El nombre se popularizó tras las particiones y se refiere
a la parte del país que fue anexionada por Austria.
630
Uchwały Towarzystwa Lekarzy galicyjskich w przedmiocie obowiązków lekarzy
względem swych kolegów i zawodu lekarskiego w ogóle, 1876.
631
SIKORA, A., “Pojęcie, rowój i struktura polskich kodeksów etyki lekarskiej na tle
etyki zawodowej”, en Poznańskie Studia Teologiczne, Vol. 13, 2002, pág. 104.
632
Zbiór zasad deontologii lekarskiej, 1935.
465
Código Médico633, que se mantuvo vigente hasta 1950. Los trabajos en el

siguiente código deontológico comenzaron en 1952, pero el mismo no se
aprobó hasta 1967, siendo modificado después, en 1977. El siguiente
código deontológico es el actualmente vigente: el KEL, aprobado por la II
Asamblea Extraordinaria Nacional de Médicos en el año 1991 y
actualizado en las Asambleas de los años 1993 y 2003.
Respecto al tema que nos interesa, la obligación del médico de

recabar el consentimiento del paciente se regula en el art. 15 KEL. El
principio de la autonomía se refuerza, subrayando en el art. 13 el deber del
profesional de respetar el derecho del paciente a participar
conscientemente en la toma de decisiones sobre su salud. Además, se
incorpora una serie de previsiones relativas a la información previa al
consentimiento.
En el plano legal, la obligación de actuar conforme a las normas

deontológicas se encuentra reconocida expresamente en el art. 8 de la Ley
sobre colegios médicos de 2009, regulándose la responsabilidad por su
infracción en el art. 53634. Aparte de ello, el deber del médico de
desempeñar su profesión “conforme a las indicaciones del actual
conocimiento médico, los métodos disponibles, los medios de prevención,
diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, y conforme a las reglas de
la ética profesional y una diligencia debida”635 se contiene también en el
633
Kodeks Lekarski, 1936.
634
Ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o izbach lekarskich, Dz.U.2019.965.
635
Traducción propia del texto: “zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej,
dostępnymi mu metodami i środkami zapobiegania, rozpoznawania i leczenia chorób,
zgodnie z zasadami etyki zawodowej oraz z należytą starannością”.
466
art. 4 UZLL. El hecho de reconocer expresamente, en varias de las leyes

dedicadas a regular este sector de actividad, la obligación de los médicos
de seguir las reglas éticas y deontológicas lleva a plantear la cuestión sobre
su posible valor normativo. El problema ha llegado a proyectarse en la
jurisprudencia del TC.
En enero de 1992 llegó al TC una consulta del Defensor del Pueblo

en la que se planteaban varias dudas relacionadas con la disconformidad
de las regulaciones relativas al ejercicio de la profesión médica,
contenidas, por un lado, en la normativa vigente en aquel momento y, por
otro, en el KEL. Se trataba de la anterior Ley sobre los colegios médicos
que, de manera análoga a la ley actual, reconocía la obligación de los
médicos de actuar conforme a las normas deontológicas [art. 15]636. La
cuestión examinada era importante porque las discrepancias entre las
normas podían influir en los derechos de las personas atendidas. Una de
ellas, por ejemplo, afectaba al derecho a la interrupción voluntaria del
embarazo. Las previsiones del KEL limitaban este derecho, pues los
requisitos para la realización de la intervención eran más restrictivos de los
previstos legalmente. La Ley sobre las condiciones de la admisibilidad de
la interrupción voluntaria del embarazo637 reconocía como una situación
justificativa de la realización del aborto las condiciones difíciles de la vida
de la madre, posibilidad que no fue contemplada en el KEL.
636
Ustawa z dnia 17 maja 1989 r. o izbach lekarskich, Dz.U.1989.30.158.
637
Ustawa z dnia 27 kwietnia 1956 r. o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży,
Dz.U.1956.12.61.
467
En el Auto emitido el día 7 de octubre de 1992638, el TC se declaró

competente para examinar los actos normativos adoptados por los órganos
de gobierno de los profesionales, concernientes al área de la
Administración estatal; sin embargo, advirtió que las normas contenidas en
el KEL tenían carácter de éticas, y no de legales, y, por ello, no podían
constituir, en sí mismas, el objeto de la evaluación del TC. No obstante, el
TC afirmó que, las mismas podían ser incorporadas, mediante un acto
jurídico, al sistema legal vigente. Y así era en el caso examinado, puesto
que el art. 15 de la antigua Ley sobre los colegios médicos reconocía, como
una de las obligaciones de los miembros de este colectivo, el deber de
observar las reglas de ética y deontología médica. Basándose en esto, el
TC examinó las reglas del KEL a las que remitía dicha ley, confirmando la
existencia de su disconformidad con la legislación vigente y recomendando
la modificación de las leyes. Sin embargo, no se incidió en la cuestión de
la eficacia legal directa de las normas contenidas en el código deontológico
en sí.
La sentencia resultó polémica, formulándose cuatro votos

particulares en los que se defendía el valor normativo de las normas
deontológicas. El primer voto, formulado por el Magistrado Czesław
BAKALARSKI, discrepó con la mayoría del TC, alegando que la
aceptación de la posibilidad de que el colectivo de los médicos adoptara
normas éticas y deontológicas que no eran conformes con la legislación
vigente – ya que eran de carácter simplemente moral y no legal – era
completamente errónea. La opinión del Magistrado se fundamentó
precisando que la autorización de este colectivo para establecer normas
638
ATC U 1/92, de 7 de octubre de 1992, OTK 1992/2/38.
468
profesionales estaba limitada por la necesidad de que las mismas se

ajustasen a la normativa vigente. Como se adujo, la Ley sobre los colegios
médicos preveía sanciones consistentes en la suspensión por hasta 3 años,
o, incluso, en la prohibición del ejercicio de la profesión en el caso de la
infracción de las reglas deontológicas [art. 42.1, 3 y 4 de la Ley sobre los
colegios médicos vigente en aquel momento], atribuyéndoles, de este
modo, el carácter de normas legales. Como se subrayó en el voto particular
comentado, por la infracción de las normas legales que regulan el ejercicio
de la profesión médica se imponen las mismas sanciones. Según el
Magistrado, el TC debería haber requerido la modificación del KEL639.
Por otro lado, el Magistrado ORZECHOWSKI subrayó, en su voto

particular, que dada la obligación legal de acatar las normas establecidas
en el KEL se podía concluir que el mismo tenía el carácter de un acto
ejecutivo, adoptado en relación con la Ley sobre los colegios médicos en el
marco de las funciones encomendadas en el área de la Administración
pública.
A raíz del problema planteado, el 17 de marzo de 1993 el TC dictó

la Resolución dedicada a solventar las dudas sobre la aplicación de las
previsiones de la Ley sobre los colegios médicos remitentes al KEL, hasta
que el Parlamento procediera a la modificación de las normas recomendada
en el Auto. El TC declaró que la infracción de las reglas recogidas en el
KEL no daba lugar a responsabilidad en cuanto el comportamiento del
639
El argumento que atribuye a las normas deontológicas el carácter de normas legales
sobre la base de la equiparación de la responsabilidad por su infracción con la
responsabilidad por la infracción de las normas legales destaca también en los demás
votos particulares (Los votos formulados por los Magistrados Kazimierz DZIAŁDOCHA,
Henryk GROSZYK, Remigiusz ORZECHOWSKI).
469
médico fuera conforme a la legislación vigente. Así, por ejemplo, se

declararon inaplicables las normas de la Ley sobre los colegios médicos
relativas a la responsabilidad por la infracción de las reglas deontológicas
a los supuestos del aborto reconocidos en aquel momento como permitidos
en la normativa.
La línea jurisprudencial sentada por el TC en los años 90 fue

confirmada en la STC SK 16/07 en el año 2008. Se trataba del caso de una
doctora que, independientemente de haber notificado al órgano
correspondiente, formuló en la prensa una crítica concerniente a la
realización de punciones lumbares en niños que habían sufrido meningitis.
Presentar la crítica mediante publicaciones fue considerado infracción del
art. 52 KEL, que preveía la limitación de la libertad de expresión en
relación con la formulación de juicios negativos sobre otros miembros del
colectivo. El TC, conociendo el recurso de amparo, declaró que el código
deontológico no constituía una fuente de Derecho en Polonia. No obstante,
procedió con el análisis del art. 53 KEL en relación con la Ley sobre los
colegios médicos, argumentando que no se debe excluir el control de su
constitucionalidad, puesto que ello llevaría a que muchos actos con algún
contenido normativo quedaran fuera de cualquier control
institucionalizado de la legalidad. Fue un pronunciamiento importante,
puesto que el TC confirmó la obligación de los médicos de seguir las
normas establecidas en el KEL, siempre y cuando fueran conformes con la
legislación vigente, reconociendo que las mismas habían sido incorporadas
al sistema legal.
Por otro lado, las referencias al cumplimiento de las reglas

deontológicas aparecen en la jurisprudencia, mencionando el deber de
recabar el consentimiento informado como un elemento esencial de la lex
470
artis. Examinando los casos de responsabilidad por omisión del

consentimiento informado, los tribunales suelen citar la regulación del
KEL, utilizándola como complemento de la legislación vigente. Así, por
ejemplo, en el año 2012 el TS examinó las previsiones relacionadas con el
consentimiento informado contenidas en el KEL en el caso de una paciente
a la que no se informó sobre los métodos alternativos de la funduplicatura
realizada utilizando el método de Nissen (la cirugía utilizada para tratar la
enfermedad por reflujo gastroesofágico)640. No obstante, el
reconocimiento de la figura como una parte integrante de la lex artis nunca
ha suscitado polémica en Polonia y, contrariamente a lo que sucede en
España, su consideración como tal no cobra tanta importancia en la
jurisprudencia.
3. Las normas de deontología médica y el Derecho español
En España, el primer Código de Ética y Deontología Médica se

aprobó en el año 1978 al amparo del art. 36 CE641, en el que se dispone que
“La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los
Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La
estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser
democráticos”. Como se señala en la doctrina, un dato destacable de este
Código deontológico fue su notificación al Ministerio de Sanidad y
Seguridad Social, que el día 23 de abril de 1979 confirmó su recepción,
640
STS III CSK 227/11, de 16 de mayo de 2012, LEX núm. 1211885.
641
RODRÍGUEZ VICENTE, J. M. (coord.), Manual de Ética y Deontología Médica,
Organización Médica Colegial de España, 2012,
http://www.comteruel.org/documentos/ManualdeEtica.pdf (consultado: 15.11.2020),
pág. 13.
471
expresando su satisfacción y declarando “la utilidad profesional y pública

de las normas éticas y deontológicas que deben presidir el ejercicio
profesional de la Medicina, acordando su publicación y difusión para
general conocimiento”642. Como subrayó IGLESIAS PÉREZ, esta
recepción llamaba la atención dado su nulo valor jurídico; más aún,
teniendo en cuenta que el Código nunca llegó a publicarse.
Este código fue actualizado en los años 1990 y 1999643, adoptándose,

finalmente, un nuevo CDM, que sigue vigente desde el año 2011. La
obligación de recabar un consentimiento informado se contiene en sus arts.
12 – 14.
Las normas incluidas en el CDM tienen carácter de normas

colegiales, pero, similarmente a lo que sucede en Polonia, en España
existen normas legales que hacen referencia al deber de los profesionales
de actuar conforme a las reglas deontológicas. Así, por ejemplo, la Ley de
Ordenación de las Profesiones Sanitarias, refiriéndose a los principios del
ejercicio de la profesión sanitaria, dispone que “Los profesionales tendrán
como guía de su actuación el servicio a la sociedad, el interés y salud del
ciudadano a quien se le presta el servicio, el cumplimiento riguroso de las
obligaciones deontológicas, determinadas por las propias profesiones
conforme a la legislación vigente, y de los criterios de normo-praxis o, en
su caso, los usos generales propios de su profesión” [art. 4.5]. De la misma
manera, la ley manifiesta en su art. 5.1.a) que “Los profesionales tienen el
642
IGLESIAS PÉREZ, T., “El discutible valor jurídico de las normas deontológicas”, en
Jueces para la democracia, Núm. 12, 1991, pág. 54.
643
RODRÍGUEZ VICENTE, J. M. (coord.), Manual…, cit., pág. 14.
472
deber de prestar una atención sanitaria técnica y profesional adecuada a las

necesidades de salud de las personas que atienden, de acuerdo con el estado
de desarrollo de los conocimientos científicos de cada momento y con los
niveles de calidad y seguridad que se establecen en esta ley y el resto de
normas legales y deontológicas aplicables”.
La potestad normativa de los colegios profesionales está reconocida

también por la doctrina y la jurisprudencia, particularmente en la STS de
13 de junio de 1989644. Como afirmó en ella el TS, “cabe sostener (argto.,
Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1988 y 16 de marzo
de 1989, entre otras) que la Ley de Colegios Profesionales presta
habilitación suficiente a los Colegios Oficiales para determinar aspectos
orgánicos del ejercicio profesional, sino también limitaciones
deontológicas a la libertad de ejercicio profesional de los Colegiados”645.
Respecto a los códigos deontológicos destaca, además, la STC

219/1989646, en la que se afirmó que “frente a lo que el recurrente sostiene,
las normas de deontología profesional aprobadas por los Colegios
profesionales o sus respectivos Consejos Superiores u órganos
equivalentes no constituyen simples tratados de deberes morales sin
consecuencias en el orden disciplinario. Muy al contrario, tales normas
determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados y
644
FANLO LORAS, A., “Encuadre histórico y constitucional. Naturaleza y fines. La
autonomía colegial”, en MARTIN-RETORTILLO BAQUER, L. (coord.), Los colegios
profesionales a la luz de la Constitución, Civitas, Madrid, 1996, pág. 121.
645
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 13 de junio de 1989 (Aranzadi: RJ
1989/4664).
646
STC 219/1989, de 21 de diciembre de 1989, número de recurso: 1440/1987.
473
responden a las potestades públicas que la Ley delega en favor de los

Colegios para «ordenar.... la actividad profesional de los colegiados,
velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los
derechos de los particulares» [art. 5 i) de la Ley de Colegios
Profesionales]”. En ella se reconoce el valor de las normas deontológicas
como normas sancionadoras en el régimen disciplinario, consideradas
como tales también por la jurisprudencia del TS647. A estos efectos, el TC
no consideró relevante la falta de publicación de las normas deontológicas
prevista para las normas jurídicas, ni el hecho de que la regulación relativa
a las sanciones se encuentre en distintos textos legales.
A pesar de lo expuesto, hubo quien, en su día, expresó dudas acerca

de si el mencionado art. 5, siendo una “norma en blanco”, podía dar
cobertura legal a la elaboración de normativas sancionadoras colegiales,
señalando que, en tal caso, se vulnerarían los requisitos constitucionales de
legalidad formal y tipicidad648.
Como se ha indicado en la doctrina, también en la jurisprudencia del

TEDH – que suele ser riguroso interpretando lo que se considera como ley
– se había reconocido que la norma deontológica puede cumplir con las
exigencias del principio de legalidad contenidas en el Convenio de Roma
de 1950, a pesar de no ser aprobada por el Parlamento649. La afirmación
647
Véase, por ejemplo, la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 21 de abril de
1998, número de recurso: 6967/1993 o la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo)
de 27 de diciembre 1993, número de recurso: 9755/1990.
648
IGLESIAS PÉREZ, T., “El discutible…”, cit., pág. 61.
649
MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L., “El papel de los colegios en la ordenación de
las profesiones y en el control y vigilancia del ejercicio profesional”, en MARTIN-
474
referida tuvo lugar en dos ocasiones: en el contexto del caso Barthold, de

1985, en el que se trataba de la sanción impuesta a un veterinario alemán
y, de manera menos tajante, en el caso Casado Coca, de 1994, en relación
con la sanción impuesta a un abogado de Barcelona.
Por otro lado, como recuerda el mismo TC en su sentencia 219/1989,

remitiéndose a la STC 69/1989, en materia sancionadora también se admite
la flexibilización del principio de tipicidad. Así, se señaló que “no vulnera
la exigencia de lex certa que incorpora el art. 25.1 de la Constitución la
regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos
indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en
virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y permitan prever, por
consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características
esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada”650.
4. El consentimiento informado como parte de la lex artis en la

jurisprudencia española
En la perspectiva de los deberes deontológicos del profesional

sanitario, cabe destacar la importancia que tiene la consideración del
consentimiento informado como parte de la lex artis en la jurisprudencia
española, tanto en el orden penal como en el civil. Esta clasificación de la
figura es lo que, en la práctica, permite considerar el incumplimiento del
deber de solicitarlo como conducta culposa del profesional médico,
RETORTILLO BAQUER, L. (coord.), Los colegios profesionales a la luz de la

Constitución, Civitas, Madrid, 1996, pág. 349.
650
STC núm. 69/1989, de 20 de abril de 1989, número de recurso: 66/1987.
475
elemento que es, junto con el nexo causal y el daño, requisito necesario
para poder atribuirle la responsabilidad.
Como se ha advertido analizando la naturaleza jurídica del

consentimiento informado651, existe en España una línea jurisprudencial en
la que el TS trata la omisión del consentimiento informado y la infracción
de los deberes de la lex artis como dos cuestiones distintas652. Respecto a
la doctrina, esta consideración también la compartió SÁNCHEZ GÓMEZ,
para quien “la independencia y precisión con que se regula la información
en la actualidad, así como su vinculación con el derecho a la autonomía
decisoria del paciente en caso de cumplimiento correcto de la misma,
avalan, a nuestro entender, la tesis de su consideración como una
obligación distinta a la que integra la lex artis, strictu sensu e independiente
de la principal de asistencia. Buena muestra de ello, es la posibilidad de
cumplir ésta y la de incumplir, por el contrario, la de información”653. De
forma similar se negó a reconocer al consentimiento informado como un
elemento de la lex artis, al ser algo previo a la intervención, BERROCAL
LANZAROT.
651
Véase la pág. 98.
652
Véase, por todas, la STS (Sala de lo Civil) núm. 349/1994, de 25 de abril de 1994
(Aranzadi: RJ 1994\3073).
653
SÁNCHEZ GÓMEZ, A., “La información al paciente y el consentimiento informado
en el Derecho español. Referencia legal y jurisprudencial. La praxis médica”, en Revista
Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, Núm. 8, Vol. 2, 2014, pág. 112. págs. 97-117
476
Sin embargo, en la actualidad, tanto en la doctrina654 como en la

jurisprudencia655, domina el planteamiento que identifica la omisión del
consentimiento o de la información previa con la infracción de la lex artis.
Entre las sentencias más representativas destaca la STS 240/2016656, donde
se ha afirmado que “Como con reiteración ha dicho esta Sala, el
consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex
artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 de
mayo (RJ 2003, 3916); 23 de julio de 2003 (RJ 2003, 5462); 21 de
diciembre 2005 (RJ 2005, 10149); 15 de noviembre de 2006 (RJ 2006,
8059); 13 y 27 de mayo de 2011), constituyendo una exigencia ética y
legalmente obligada para los miembros de la profesión médica, antes con
la Ley 14/1986, de 25 de abril (RCL 1986, 1316), General de Sanidad, y
ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre (RCL
2002, 2650) de la autonomía del paciente, en la que se contempla como
derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad”.
La consolidación de la doctrina jurisprudencial expresada en esta
sentencia, por lo general, ha sido bien recibida en la doctrina657.
654
Véase, la nota 659.
655
Véase, por ejemplo, las SSTS (Sala de lo Civil) núm. 511/1997, de 29 mayo de 1997
(Aranzadi: RJ 2003\3916), núm. 1132/2006, de 15 noviembre de 2006, núm. 784/2003,
de 23 julio de 2003 (Aranzadi: RJ 2003\5462), núm. 1002/2005, de 21 diciembre de 2005,
(Aranzadi: RJ 2005\10149).
656
STS (Sala de lo Civil) núm. 240/2016, de 12 de abril de 2016 (Aranzadi: RJ
2016/1334).
657
Véase, por todos, GONZÁLEZ CARRASCO, M. C., “Daño desproporcionado:
¿presunción de culpa o facilidad probatoria? Una buena sentencia sobre responsabilidad
médica. STS (Sala 1ª, Sección 1ª) núm. 240/2016, de 12 de abril (RJ 2016\1334)”, en
Revista CESCO de Derecho de Consumo, Núm. 17, 2016, pág. 266.
477
También se ha reconocido como parte esencial de la lex artis ad hoc

el deber de informar previo a la expresión del consentimiento, por ejemplo,
en la STS 478/2009658, en la que el TS señaló que “La Jurisprudencia de
esta Sala ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de
información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones
asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento,
constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar
a cabo la actividad médica (SSTS de 2 de octubre de 1997 (RJ 1997,
7405); 29 de mayo (RJ 2003, 3916) y 23 de julio de 2003 (RJ 2003,
5462); 21 de diciembre 2005 (RJ 2005, 10149), entre otras). Como tal,
forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la
obligación de medios asumida por el médico (SSTS 25 de abril de 1994 (RJ
1994, 3073); 2 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7405) y 24 de mayo de 1999
(RJ 1999, 3359)). Se trata de que el paciente participe en la toma de
decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que
se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una
determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros
facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas
distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la
misma”.
Respecto a la doctrina, entre los muchos autores que incluyen al

consentimiento informado en la lex artis médica se encuentran, por
ejemplo, SANTOS MORÓN, AGÓN LÓPEZ, DÍAZ MARTÍNEZ,
658
STS (Sala de lo Civil) núm. 478/2009, de 30 de junio de 2009 (Aranzadi: RJ
2009/4323).
478
GUERRERO ZAPLANA, NAVARRO SIMÓN, ORTIZ FERNÁNDEZ y

CADENAS OSUNA659.
Esta clasificación de la figura deviene crucial en el contexto de la

responsabilidad del profesional sanitario. Como se verá analizando la
responsabilidad civil por incumplimiento del deber de obtener un válido
consentimiento informado, la infracción de la obligación de actuar
conforme a la lex artis ad hoc es uno de los requisitos necesarios para la
declaración de la responsabilidad.
659
SANTOS MORÓN, M. J., “La responsabilidad médica (en particular en la medicina
“voluntaria”): Una relectura desde el punto de vista contractual”, en InDret: Revista para
Análisis del Derecho, Núm. 1, 2018, pág. 29; AGÓN LÓPEZ, J. G., Consentimiento
informado…, cit., págs. 267-268; DÍAZ MARTÍNEZ, A., “El consentimiento…”, cit.;
GUERRERO ZAPLANA, J., El consentimiento informado. Su valoración en la
jurisprudencia, Lex Nova, Valladolid, 2004, pág. 179; NAVARRO SIMÓN, E. M.,
“Incertidumbre causal y pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil sanitaria por
infracción del deber de información: comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de
8 de abril de 2016”, en Actualidad jurídica iberoamericana, Núm. 8, 2018, pág. 316;
ORTIZ FERNÁNDEZ, M., “La responsabilidad civil en el ámbito sanitario derivada del
consentimiento informado”, en Actualidad jurídica iberoamericana, Núm. extraordinario
10, Vol. 2, 2019, pág. 562; y CADENAS OSUNA, D., El consentimiento…, cit., pág. 435.
479
LA RESPONSABILIDAD CIVIL ▪
CAPÍTULO II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1. Planteamiento
Los criterios que se deben cumplir para que la prestación del

consentimiento informado sea válida se analizaron en la primera parte de
esta investigación. Sin duda, entre ellos, las irregularidades más
prevalentes en la jurisprudencia de los dos países estudiados que dan lugar
a pronunciamiento indemnizatorio son las concernientes al deber de
información previa. En este contexto, la responsabilidad se plantea en dos
planos distintos: por un lado, en relación con las secuelas físicas de la
intervención y, por otro, directamente en relación con la violación del
derecho del paciente a la autonomía.
El médico no responderá nunca de los efectos secundarios y

complicaciones que se han materializado por la idiosincrasia de un
paciente concreto, ni de los que han sido imprevisibles por ser
desconocidos por la ciencia médica. Empero, la falta de información será
uno de los factores claves de cara a la declaración de la responsabilidad por
los riesgos previsibles que pueden manifestarse como efecto de la
intervención y no han sido advertidos al paciente. En este caso estaremos
ante la responsabilidad por daños físicos. Por otro lado, la omisión de la
información es, precisamente, lo que priva al paciente de su derecho a
tomar una decisión consciente. Esta imposibilidad de tomar la decisión
informada, en relación con la disposición del paciente concreto para asumir
riesgos, se convierte, en estos casos, en un daño moral autónomo o
dependiente del daño físico concurrente.
481
▪ TERCERA PARTE – CAPÍTULO II
Como es bien sabido, para que se pueda hablar de la responsabilidad

civil del profesional sanitario por omisión del consentimiento informado
siempre deben concurrir el daño, el comportamiento culposo o negligente
y el nexo causal entre ambos.
Tanto en el Derecho polaco como en el español, la responsabilidad por

la falta o por una defectuosa prestación del consentimiento informado
puede ser contractual o extracontractual. La responsabilidad contractual
surgirá cuando la reclamación del paciente se base en el incumplimiento
de las obligaciones resultantes del contrato firmado en relación con la
intervención médica en cuestión, conforme a las reglas aplicables a las
relaciones contractuales en general. No obstante, en los dos ordenamientos
jurídicos se puede formular la reclamación alegando la responsabilidad
civil extracontractual del profesional, también cuando exista una relación
contractual previa.
A lo largo de esta parte de la tesis se analizarán los modelos de

responsabilidad y los mecanismos de reclamación de la indemnización por
falta del consentimiento informado existentes en los países estudiados, así
como las condiciones necesarias para la percepción de la indemnización
por el daño resultante de la omisión de la información previa al
consentimiento. Sin embargo, se excluye del análisis comparativo la
cuestión de la cuantificación del daño. Este tema requeriría un estudio
separado, resultando imprescindible para la comparación examinar
también las cuestiones económicas y socioeconómicas relativas a los dos
Estados en cuestión, tomando en consideración la realidad económica en
el contexto de su estricta relación con el paso del tiempo.
482
2. El Derecho polaco
2.1 La omisión del consentimiento informado en el contexto de los

requisitos esenciales de la responsabilidad civil
En Polonia, una de las exigencias básicas para la existencia de la

responsabilidad civil del profesional sanitario es la culpa (wina), definida
como un comportamiento disconforme con las normas legales o
deontológicas vigentes, o con las reglas del conocimiento médico660. En el
ordenamiento jurídico polaco se distinguen dos grados de culpa: a) dolus
directus y dolus eventualis (wina umyślna), que corresponderían al dolo
español, así como b) negligencia e imprudencia (wina nieumyślna). Así
entendida la culpa, se compone de dos elementos fundamentales: el
elemento subjetivo y el elemento objetivo. En el contexto sanitario, el
elemento objetivo de la culpa se traduce en la existencia de una infracción
de las obligaciones que recaen sobre el profesional y el elemento subjetivo
lo constituye la base de la imputación desde la perspectiva de la existencia
del deber y la posibilidad de prever la ocurrencia del daño661. En el caso
que nos ocupa, el comportamiento del que se trata lo constituirá la omisión
del consentimiento informado.
De manera análoga a la situación de otros países, incluida España, para

que haya responsabilidad civil es también necesario que exista un daño y
un nexo de causalidad entre el daño y el comportamiento culposo. Como
se verá a continuación, el modelo adoptado por el legislador polaco para la
consecución de la indemnización en el caso de la falta de un
660
FIUTAK, A., Prawo w..., cit., pág. 107.
661
Véase, por ejemplo, idem; NESTEROWICZ, M., Prawo medyczne, cit., págs. 100-107.
483
consentimiento informado válido se basa en la responsabilidad

extracontractual, considerándose como daño la privación al paciente del
poder de decidir sobre la realización de la intervención. Se trata de un daño
extrapatrimonial, provocado directamente por la infracción de la
obligación del profesional sanitario de solicitar la autorización de la
actuación médica exigida legalmente.
Cabe añadir que en Polonia, aunque en algunos casos – sobre todo

cuando se trata de los diagnósticos erróneos – los tribunales se refieren a
la doctrina de la pérdida de oportunidad, no se ha desarrollado una línea
jurisprudencial separada que acoja la indemnización fundamentada en
ella662, contrariamente a lo que veremos en España.
2.2 Los fundamentos de la reclamación
En Polonia, la responsabilidad contractual del profesional sanitario

podrá alegarse en todos aquellos casos en los que entre él y el paciente
haya un vínculo contractual previo, así como cuando se trate de una
actuación realizada sobre la base de la regulación relativa a la gestión de
negocios ajenos [art. 752 KC]. Generalmente, la responsabilidad será
contractual en el caso de los centros de salud (responsabilidad por un
tratamiento inadecuado o por falta de un tratamiento adecuado)663.
Además, la relación que une al paciente con el centro de salud, tanto de
carácter privado como público, tiene naturaleza civil, no existiendo en
Polonia un régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración
Pública equivalente al español. Conforme a la doctrina y la jurisprudencia,
662
663
FIUTAK, A., Prawo medyczne..., cit., pág. 104.
484
la relación en el marco de los centros de salud que tienen firmado un

acuerdo con la Sanidad Pública se fundamentará en el concepto del
contrato de prestación para un tercero (umowa na rzecz osoby trzeciej)
regulado en el art. 393 KC664.
De manera análoga a lo que sucede en España, en Polonia el contrato

de servicios médicos se considera un contrato similar al contrato de
prestación de servicios [art. 750 KC] o de obra [art. 627 y ss. KC],
asumiéndose que en la práctica prevalecerán los contratos mixtos665. El
tratamiento del contrato de servicios médicos como un contrato de obra,
con la consiguiente obligación de resultado del profesional médico, solo
suele aplicarse en casos muy concretos, puesto que, por ejemplo, incluso
una intervención como la inserción de una prótesis dental a menudo estará
combinada con un tratamiento de las heridas bucales, o con el tratamiento
de algunos dientes, por lo que la relación presentará características típicas
tanto del contrato de prestación de servicios como del contrato de obra666.
En el caso de la omisión del consentimiento informado generalmente

se tratará de una responsabilidad extracontractual, en la que no se tendrá
en cuenta ninguna obligación previa que pudiera haber existido entre el
paciente y el profesional. En este contexto, una de las diferencias más
664
Véase, por todos, STS IV CK 541/04, de 16 de febrero de 2005, Legalis núm. 72453,
y BANASZCZYK, Z., “Właściwość i elementy prywatnego stosunku prawa medycznego
– założenia ogólne i metodologiczne”, en SAFJAN M., BOSEK L. (red.), System Prawa
Medycznego..., cit., pág. 343.
665
BORYSIAK, W., “Czynność prawna jako podstawowe źródło stosunku prawa
medycznego”, en SAFJAN, M./BOSEK, L. (red.), System Prawa Medycznego..., cit., pág.
474.
666
Idem.
485
importantes entre el régimen contractual y el extracontractual es la

consideración tradicional de la posibilidad de obtener compensación por
los daños extrapatrimoniales que caracteriza a la responsabilidad ex delicto
[art. 448 KC], que no se contempla en el caso de la responsabilidad ex
contracto667. Sin embargo, en la doctrina más reciente se considera que el
art. 4 PPU – que se analizará a continuación – constituye la base para la
concesión de la compensación también en el caso de la responsabilidad
contractual por infracción de los derechos del paciente668.
2.3 La responsabilidad por omisión del consentimiento informado

como un supuesto de responsabilidad por infracción de los
derechos del paciente: art. 4 PPU
Como se ha comentado al principio de este trabajo, el tema de la

responsabilidad civil por falta del consentimiento informado en Polonia
está estrechamente vinculado a la conexión de esta figura jurídica con los
derechos de la personalidad669. Por ello, la responsabilidad civil por falta
del consentimiento informado en el Derecho polaco será, sobre todo, de
carácter extracontractual. Así, cuando el consentimiento no se haya
obtenido, o se haya obtenido sin cumplir debidamente con las exigencias
legales previstas, el personal médico obligado a recabarlo incurrirá en
responsabilidad por infracción de los derechos del paciente, cuya base
viene constituida por el art. 4.1 PPU. En él se prevé que “En el caso de la
vulneración de los derechos del paciente por culpa, el tribunal puede
667
BANASZCZYK, Z., “Właściwość i elementy prywatnego...”, cit., pág. 361.
668
Véase, por todos, ibidem, pág. 362.
669
Véase el apartado 2.1 del capítulo II de la parte primera, pág. 70 y ss.
486
adjudicar al perjudicado una cantidad de dinero por el daño sufrido

conforme al art. 448 del Código civil”. El art. 448 KC, por su parte,
determina la responsabilidad por la vulneración de los derechos de la
personalidad. La regulación contenida en este precepto permite al paciente
solicitar la compensación por el daño sufrido o el pago de una cantidad de
dinero para un fin social, pudiendo ejercitarse las dos pretensiones de
manera cumulativa670. Este enfoque constituye un cambio frente a la
regulación anterior, que requería elegir entre la compensación o el pago de
una cantidad de dinero a la Cruz Roja Polaca.
Sin embargo, aunque hoy en día tanto la doctrina como la

jurisprudencia están de acuerdo en admitir la acumulación de las
pretensiones previstas en el art. 448 KC, anteriormente hubo sentencias del
TS que descartaban esta posibilidad. Como ejemplo se puede mencionar la
STS II CK 115/03, dictada el día 1 de abril de 2004. En ella se afirmaba
que, a pesar de que la redacción del art. 4 PPU no excluye la acumulación,
la similitud entre las dos pretensiones, la identidad del medio (la prestación
económica), la identidad de las premisas y la ubicación de las dos en la
misma previsión llevan al rechazo de la posibilidad de acumulación671.
En la actualidad, no obstante, no caben dudas de la existencia de la

posibilidad de acumulación de pretensiones en el caso de la vulneración de
los bienes de la personalidad, lo que se confirmó, por ejemplo, en el ATS
compuesto por 7 jueces en el año 2008. El mismo resolvió de manera
concluyente que “en los casos de la vulneración de los bienes de la
670
OSAJDA, K. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, C. H. Beck, Warszawa, 2013,
pág. 709.
671
STS II CKN 115/03, de 1 de abril de 2004, LEX núm. 1595077.
487
personalidad, la acumulación de las pretensiones previstas en el art. 448

KC es admisible” 672. Para justificar esta decisión, el TS señaló que no se
puede compartir la afirmación de la identidad de premisas de las dos
pretensiones expuesta en su sentencia del año 2004, puesto que es difícil
hablar de la utilización de las funciones represiva y preventivo-educativa
en el caso de la actuación no intencional. Como explicó, para recibir la
compensación es suficiente la existencia de la culpa en cualquier grado,
incluso culpa levissima, mientras que para condenar al pago de una
cantidad económica para un fin social es necesario que haya una culpa
cualificada (dolus o culpa lata). Como se indica en la doctrina, pues, la
condición indispensable para recibir la compensación mencionada en el
art. 4 PPU es la concurrencia de la culpa médica, que, en términos objetivos
será, en la mayoría de los casos, identificable con la infracción de las reglas
del conocimiento médico o la experiencia, y, en términos subjetivos, se
manifestará en la existencia de negligencia o imprudencia673. Otro claro
argumento a favor de la admisión de la acumulación de las pretensiones es,
según el TS, la utilización de la conjunción “o”, representativa de
disyunción inclusiva.
Aunque el art. 448 KC regula la compensación en el caso de la

responsabilidad extracontractual – sobre todo dada su ubicación674 –, a la
672
ATS compuesto por 7 jueces III CZP 31/08, de 9 de septiembre de 2008, OSNC
2009/3/36. Traducción propia del texto original: “w razie naruszenia dobra osobistego
kumulacja roszczeń przewidzianych w art. 448 k.c. jest dopuszczalna”.
673
WAŁACHOWSKA, M., en NESTEROWICZ, M. (red.), Ustawa o prawach pacjenta
i Rzeczniku Praw Pacjenta. Komentarz, Instytut Problemów Ochrony Zdrowia,
674
OSAJDA, K. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, cit., pág. 710.
488
luz del art. 4 PPU esta puede ser solicitada tanto con base en el régimen
extracontractual como en el contractual. La aplicación del art. 448 KC
solamente a los casos de responsabilidad ex delicto conducía a una
diferenciación injustificada entre los sujetos que acudían a los centros de
salud y los que utilizaban los servicios médicos prestados por otros
sujetos675, por lo que la introducción del art. 4 PPU ha sido muy
importante, respondiendo a las peticiones de lege ferenda de igualar la
protección de todos los pacientes, independientemente del sujeto que les
prestaba los servicios676.
En la doctrina se señala que los arts. 448 KC y 4 PPU se deberían

interpretar conjuntamente677, complementando el segundo al primero678.
La elección de la base de la demanda corresponde al paciente, si bien se
indica que lo más favorable para él sería invocar como fundamento el art.
4 PPU en relación con el precepto que concreta qué derecho se ha visto
vulnerado, facilitando de este modo la identificación del comportamiento
inadecuado que tuvo lugar679. Aunque el TS ya hace tiempo afirmó que
“(…) los objetivos relativos a la salud (curación, mejora de la salud) no
deben ser perseguidos a cualquier precio, a costa de otros importantes
derechos personales del paciente (…)”680, subrayando la importancia del
675
ŚLIWKA, M., Prawa pacjenta w prawie polskim..., cit., pág. 384.
676
Ibidem, pág. 386.
677
Idem; WAŁACHOWSKA, M., en NESTEROWICZ, M. (red.), Ustawa o prawach
pacjenta..., cit., pág. 27.
678
WAŁACHOWSKA, M., idem.
679
Idem.
680
STS I CKN 571/97, de 10 de marzo de 1998, OSNC 1998/10/170.
489
consentimiento informado del mismo, esta regulación, en el contexto

descrito, resulta muy importante porque determina qué infracciones de sus
derechos se considerarán vulneraciones de un bien de la personalidad681.
De esta manera para formular la reclamación es suficiente señalar
solamente la existencia de una infracción del derecho del paciente, sin
necesidad de indicar qué bien de la personalidad se ve afectado682. En el
caso del derecho del paciente al consentimiento informado, este se concreta
en los arts. 15 – 17 PPU.
En la doctrina relativa al tema, se subraya que el médico incurrirá en

responsabilidad por falta o defecto del consentimiento informado
independientemente del resultado de la intervención realizada683, lo que
tiene su origen en la naturaleza de la compensación, que se destina a reparar
la infracción de su derecho a la autodeterminación. Además, se indica que
la reclamación corresponde al paciente también en los casos en los que se
le proporcionó toda la información requerida, pero que no fue
comprendida684. Sin duda, es una buena interpretación, puesto que
proporcionar una información no comprensible desde la perspectiva del
paciente es tanto como no proporcionarla.
En el caso de la vulneración del derecho del paciente al

consentimiento informado la compensación está dirigida a paliar los
efectos del daño moral sufrido, lo que lleva consigo el problema de la
681
KARKOWSKA, D., Ustawa o prawach pacjenta..., cit., pág. 99.
682
STA de Łódź I ACa 745/14, de 27 de noviembre de 2014, LEX núm. 1623928.
683
WAŁACHOWSKA, M., en NESTEROWICZ, M. (red.), Ustawa..., cit., pág. 28.
684
Ibidem, pág. 20.
490
cuantificación del daño. En este contexto, se señala que la adjudicación de

la compensación no debería tener carácter simbólico, ya que su objetivo es
proporcionar al paciente, o a la institución social indicada, una cuantía
económica de valor real que se correspondería con la dimensión del daño
sufrido685. Al mismo tiempo, se aboga por la utilización de la reglas de
cuantificación del daño determinadas a raíz de las previsiones contenidas
en el KC, lo que encuentra su justificación en la remisión expresa al art.
448 del mismo686. En el tenor del art. 4 PPU, la cantidad concedida al
paciente debería ser “adecuada”. Este criterio será cumplido únicamente
cuando se tengan en consideración todas las circunstancias, incluido, por
ejemplo, el nivel de culpa del infractor687, correspondiendo a los tribunales
decidir la cuantía adecuada en cada caso concreto.
Uno de los ejemplos de la cuantificación del daño realizada en la

jurisprudencia lo constituye la STA en Katowice del año 2014688. Se
trataba de una paciente que alegaba la vulneración de su derecho al
consentimiento informado por falta de información. La mujer recurrió la
decisión del tribunal en la que se le adjudicaban 20.000 PLN como
compensación por haberse visto vulnerada su autonomía. Para la
determinación de la cuantía se tuvo en cuenta el “carácter del bien
vulnerado” y “el tipo del daño moral”. El Tribunal de Apelación confirmó
la decisión recurrida, señalando que, ciertamente, “la compensación
relativa a esta esfera de las vivencias personales no puede ser simbólica” y
685
Ibidem, pág. 16.
686
Ibidem, pág. 17.
687
Ibidem, pág. 33.
688
STA en Katowice del 15 de enero 2014, I ACa 922/13, LEX núm. 1441388.
491
debe constituir una cuantía significativa para el condenado, pero que este
no es el único factor para tener en cuenta. A continuación, el TS explicó
que el nivel de los precios y los servicios en el mercado, así como el nivel
de la perceptibilidad permite compartir la valoración realizada por el
tribunal en la primera instancia, descartando la posibilidad de aumentar el
importe de la compensación. Se subrayó la importancia de la “realidad
económica”, indicando que la compensación no debe originar el
enriquecimiento del paciente.
Similarmente, el TS abordó el tema de los criterios de cuantificación

del daño en caso de la vulneración del derecho al consentimiento
informado en el año 2003689. Se afirmó entonces que la cuantificación del
daño no está sujeta a una valoración libre de los tribunales, basándose,
entre otros factores, en la necesidad de la consideración del poder
adquisitivo de la cantidad adjudicada o el tipo y la magnitud del daño.
Además, el TS reflexionó sobre el papel que desempeña en la
determinación de la cuantía de la compensación la jurisprudencia, cuya
relativa uniformidad responde al sentido de justicia e igualdad frente al
Derecho690, lo que subraya la importancia de la toma en cuenta de la línea
jurisprudencial existente en el momento de la valoración del daño.
El tema de la importancia de la jurisprudencia anterior también se trató

en el caso juzgado por el TA en Katowice en el año 2014691 en relación
con la extracción del diente retenido, que fue consentida por la paciente sin
689
STS IV CKN 213/01, de 6 de junio de 2003, LEX núm. 141396.
690
Idem.
691
STA de Katowice V ACa 683/13, de 5 de febrero de 2014, LEX núm. 1437988.
492
que mediara información sobre posibles complicaciones. La actuación

médica realizada bajo anestesia general causó una rotura maxilar, lo que
llevó a la paciente a formular la demanda, alegando que si hubiera sabido
que existía tal riesgo no se habría sometido a la intervención en la consulta
del demandado. El TA confirmó la sentencia, destacando que, aunque la
jurisprudencia anterior era importante, el hecho de que en otro caso similar
la cuantía de la compensación adjudicada fue mayor que la concedida en
la sentencia recurrida no significaba que así debía ser también en este caso.
Señaló que siempre se podrá encontrar algún caso en el que se adjudicó
una compensación de un valor menor o mayor y que resulta imposible
determinar de manera objetivamente mensurable que el daño sufrido por
una persona es mayor o menor que el que ha sufrido otra. Se desestimó el
recurso de apelación, constatando que no hubo una violación flagrante y
obvia de los criterios de cuantificación del daño, ya que se tuvo en cuenta
el nivel promedio de vida de la sociedad.
También en el caso en el que se alegaba la falta de información sobre

los defectos genéticos del feto, que podrían haber llevado a los padres a la
interrupción del embarazo, el TA de Szczecin del 17 de junio de 2009692
consideró el poder adquisitivo de la cuantía adjudicada como uno de los
criterios más importantes. Otro de los factores que influyó en la
determinación de la cuantía de la compensación en este supuesto fue el
hecho de que los padres recibieron una invitación a la clínica genética a la
que no acudieron. Otorgando 60.000 PLN en concepto de compensación,
el TA indicó que los mismos abarcan todos los daños físicos y psíquicos
692
STA de Szczecin IV CK 161/05, de 17 de junio de 2009, LEX núm. 550910.
493
que sufrió el demandante en el pasado, los que sufre en la actualidad y los

que pueda sufrir en el futuro.
Cabe añadir que, aunque la falta de un consentimiento informado

constituya una vulneración de los derechos del paciente, siendo base
independiente para una posible reclamación, también pueden darse casos
de concurrencia de reclamaciones, lo que sucedería si se vulnerase algún
otro bien de la personalidad; por ejemplo, cuando hubo un daño causado
por una intervención médica llevada a cabo de manera incorrecta 693. En
estos supuestos las reclamaciones tendrán carácter autónomo694.
El derecho del paciente a solicitar una compensación por vulneración

de su derecho a la autonomía se extingue conforme a las reglas generales
recogidas en el KC, en el momento de la muerte de su titular. Y, según el
art. 445§3 KC, puede ser transferido a los herederos solamente si fue
reconocido por escrito o cuando la demanda se hubiese presentado en vida
del perjudicado.
Por último, hay que matizar que la compensación adjudicada a tenor

del art. 4 PPU tiene ciertos límites. Entre otros, no se admite, como base
para formular la alegación de una infracción de los derechos del paciente
en relación con esta previsión, la vulneración culposa de su derecho a
acceder a la documentación médica relativa a su estado de salud [art. 4.3.3)
PPU]. La introducción de esta previsión puede sorprender. En la literatura,
se señala que la misma resulta dudosa a la luz de la obligación de recabar
693
WAŁACHOWSKA, M., en NESTEROWICZ, M. (red.), Ustawa..., cit., pág. 29.
694
Idem.
494
un consentimiento consciente del paciente, puesto que impedir tal acceso

puede de facto imposibilitar su obtención695.
3. El Derecho español
3.1 La omisión del consentimiento informado en el contexto de los

requisitos esenciales de la responsabilidad civil
3.1.1 Comportamiento negligente o culposo. El carácter de la

obligación del profesional sanitario: la obligación de
medios y de resultado
La primera de las condiciones necesarias para constatar la

concurrencia de la responsabilidad civil del profesional médico es la
existencia de un comportamiento negligente o culposo. En el caso de la
responsabilidad contractual, se tratará de la omisión de alguna de las
diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación, que se corresponden
con las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar de su
prestación [art. 1104 Cc]. Por otra parte, para la determinación de la
responsabilidad extracontractual las previsiones legales exigen que tenga
lugar una acción u omisión, interviniendo la culpa o negligencia [art. 1902
Cc].
En este contexto, precisamente, deviene importante la consideración

del consentimiento informado como parte de la lex artis, ya que es lo que
permite calificar la omisión de la información necesaria para la toma de
decisión sobre el tratamiento, o el hecho de no solicitar la autorización,
como una infracción de la lex artis ad hoc, que, por su parte, constituirá un
695
Ibidem, pág. 14.
495
comportamiento de carácter culposo o negligente, permitiendo atribuir la

responsabilidad civil. Esta cuestión está estrechamente vinculada al
carácter de la obligación que recae sobre el profesional médico. Tanto en
la doctrina como en la jurisprudencia en múltiples ocasiones se ha
subrayado que, en las relaciones sanitarias, generalmente la obligación será
“de medios” y no “de resultado”696. Se considera que la obligación del
médico tiene la naturaleza “de medios” por las propias características de la
medicina, que es una ciencia inexacta. Aunque los efectos de una
intervención son generalmente previsibles, resulta imposible saber con
certeza cuáles de ellos se manifestarán tras la actuación en un paciente
concreto, por lo que los profesionales deben emplear la diligencia debida
en la persecución del resultado, sin que exista un deber de alcanzarlo. La
cuestión nunca ha sido polémica en relación con la medicina tradicional
(curativa).
Ahora bien, la excepción podría darse en cuanto el profesional asegure

expresamente la obtención de un resultado concreto697, lo que, según se
infiere de la jurisprudencia, podrá suceder en la medicina estética, la
696
Véanse, por ejemplo, las SSTS (Sala de lo Civil) núm. 1002/2005, de 21 de diciembre
de 2005, (Aranzadi: RJ 2005\10149), núm. 218/2008, de 12 de marzo de 2008 (Aranzadi:
RJ 2008\4045), núm. 534/2009, de 30 de junio de 2009, núm. 567/2010, de 22 de
septiembre de 2010, núm. 18/2015, de 3 de febrero de 2015, o la STS (Sala de lo
Contencioso-Administrativo) núm. 418/2018, de 15 de marzo de 2018. En la doctrina, por
todos, BELLO JANEIRO, D., Responsabilidad civil del médico y responsabilidad
patrimonial de la Administración sanitaria, Reus, Madrid, 2009, pág. 162.
697
Véanse, por ejemplo, las SSTS (Sala de lo Civil) núm. 334/1997, de 22 abril de 1997
(Aranzadi: RJ 1997\3249), núm. 574/1997, de 27 junio de 1997 (Aranzadi: RJ
1997\5758), núm. 688/1997, de 21 julio de 1997 (Aranzadi: RJ 1997\5523), núm.
1124/1997, de 2 diciembre de 1997 (Aranzadi: RJ 1997\8964), núm. 1193/2001, de 11
diciembre de 2001 (Aranzadi: RJ 2002\2711).
496
oftalmología, la odontología o la cirugía de esterilización. Como se ha

advertido en la parte de la investigación relativa a la información698, en esta
perspectiva desempeña un papel importante la obligación de informar
sobre el riesgo de los posibles efectos adversos conocidos por la ciencia
médica. La omisión de una información relevante impide considerar el
consentimiento como válido y, en ciertos casos pertenecientes al ámbito de
la medicina satisfactiva, podría conducir a interpretar que el profesional ha
asegurado la obtención del resultado deseado por el paciente. Entonces,
estaríamos ante la relación obligacional entre el profesional y el paciente
basada en el contrato de obra.
Sin embargo, para considerarla como tal, es necesario estudiar las

circunstancias concretas del caso, ya que, como ha venido manteniendo el
TS, “La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible
en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice,
incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria
que a la necesaria o asistencial, cuya diferencia tampoco aparece muy clara
en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud
como bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico. La
responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede
garantizar un resultado concreto”699. Igualmente, el TS rechazó la
calificación de la obligación del profesional de realizar un tratamiento
dermoabrasador por láser quirúrgico CO2 con el objetivo de eliminar unas
cicatrices como obligación de resultado, subrayando que, en este caso, el
aseguramiento del resultado no se pudo inducir de los hechos relatados y
698
Véase supra (el apartado 3.2 del capítulo IV de la parte primera), pág. 259 y ss.
699
STS (Sala de lo Civil) núm. 534/2009, de 30 junio de 2009 (Aranzadi: RJ 2009\6460).
497
tampoco se podría asumir solo por la naturaleza de la intervención que se

enmarca en el ámbito de la cirugía estética700. Estas afirmaciones son
importantes porque el TS hace hincapié en las circunstancias individuales
del caso, apartándose de la calificación del tipo de obligación (de medios
o de resultado) en relación con el tipo de medicina (curativa o satisfactiva).
En esta perspectiva, la diferencia entre la medicina tradicional y la
satisfactiva se traduce en una obligación de informar más extensa, que
corresponde a esta última701.
En el mismo sentido el TS afirmó en el año 2008 que “La

responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede
garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición
del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a
cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con
arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar
estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las
circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular,
a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita
consentir o rechazar una determinada intervención. (…) Lo contrario
supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro
sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva
derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico,
al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de
700
2005\8547).
701
Véase, por todas, la STS (Sala de lo Civil) núm. 544/2007, de 23 mayo de 2007
498
causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis,

cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado
no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante
los tratamientos de que dispone la medicina actual”702. En este caso se
trataba de una mujer que se sometió a la rehabilitación y reposición de la
masa ósea en su maxilar superior izquierdo y la colocación de implantes
osteointegrados de piezas dentarias que perdió a consecuencia de un
accidente de tráfico. La demandante alegaba que no se le había informado
sobre los riesgos y que acudió a los demandados, precisamente, porque le
aseguraron la obtención del resultado deseado de la intervención.
La distinción deviene importante a la hora de determinar la existencia

de la responsabilidad, puesto que en el caso de las obligaciones de medios
será necesario probar, como ya se ha dicho, la falta de diligencia del
profesional sanitario (o bien se aplicaría la inversión de la carga de prueba,
conforme a la doctrina del daño desproporcionado), mientras que, si
estuviéramos ante una obligación de resultado, sería suficiente probar que
la actuación médica no llevó a la obtención del efecto prometido.
Por último, la doctrina viene señalando la importancia de la publicidad

engañosa a la hora de evaluar la exigibilidad del resultado703,
planteamiento que también se ve reflejado en algunas sentencias del TS,
afirmándose, por ejemplo, que “los hechos de la sentencia refieren la
702
STS (Sala de lo Civil) núm. 218/2008, de 12 de marzo de 2008 (Aranzadi: RJ
2008\4045).
703
Véase, por todos, MONTALVO REBUELTA, P., “Análisis de la postura de nuestros
tribunales ante los pleitos relacionados con cirugía plástica y estética”, en Revista CESCO
de Derecho de Consumo, Núm. 8, 2003, págs. 203-204.
499
difusión por parte del centro de una campaña publicitaria «capaz de inducir
a error al consumidor o usuario artículo 8 de la Ley General de Defensa
de Consumidores y Usuarios [RCL 1984, 1906] en la que el escaso rigor
lleva fácilmente a la conclusión de que el tratamiento es sencillo y sin
resultado negativo posible (…)». Y ello supone no solo un evidente
desajuste entre la intervención llevada a cabo y lo que le fue ofertado al
cliente mediante la publicidad del centro, sino que viene a garantizar el
resultado comprometido, con lo que se evita cualquier valoración sobre los
elementos que conforman la responsabilidad que pudiera derivarse de la
intervención médica sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de
la misma, para aproximarla al régimen jurídico del arrendamiento de obra
y no de servicios, en el que el resultado ofertado o prometido, y no obtenido
(…), y no los medios que se ponen a disposición del paciente, sería
suficiente para responsabilizar al facultativo, al margen de los elementos
de la causalidad y culpabilidad”704.
A lo expuesto cabe añadir que, mientras que la calificación de la

obligación del profesional como una obligación de resultado solo puede
darse en el seno de las relaciones contractuales, es comúnmente aceptado,
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia española, que la obligación
de medios recae sobre el médico así en el contexto de la responsabilidad
contractual como en el de la extracontractual. Como señala ASUA
GONZÁLEZ, en el primero de los casos estaremos ante el incumplimiento
704
STS (Sala de lo Civil) núm. 993/2006, de 4 octubre de 2006 (Aranzadi: RJ 2006\6428).
500
del deber de diligencia en la realización de la obligación preexistente y en

el segundo se tratará simplemente de una negligencia705.
3.1.2 Nexo causal
Los siguientes requisitos exigidos de la responsabilidad son el daño y

el nexo causal entre el daño y el comportamiento del médico. Analizando
la existencia del nexo causal como presupuesto de la responsabilidad, es
necesario examinar si el daño ha sido consecuencia de la conducta del
médico y esto se puede hacer en dos planos: estudiando la relación causal
fáctica, por un lado, y la posibilidad de imputación objetiva del resultado,
por otro.
Como bien indicó el TS en el año 2007 en el caso de una paciente que

alegaba la falta de información sobre la posibilidad de un embarazo
después de haberse sometido a la intervención de la ligadura de trompas,
“Para imputar a una persona un resultado dañoso no basta con la constancia
de la relación causal material o física, sino que además se precisa la
imputación objetiva del resultado, es lo que en la determinación del nexo
de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica. La primera
por su carácter fáctico corresponde examinar al tribunal de instancia, la
segunda de carácter jurídico es susceptible de ser revisada en casación”706.
705
ASUA GONZÁLEZ, C. I., “Responsabilidad civil médica”, en REGLERO CAMPOS,
L. F. (coord.). Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo II. Parte especial primera, Cizur
Menor, 2008, Aranzadi, pág. 736; de la misma autora, “Responsabilidad sanitaria”, en
Responsabilidad de la Administración en la Sanidad y en la Educación, Madrid,
Montecorvo, 2000, págs. 204-205.
706
STS (Sala de lo Civil) núm. 759/2007, de 29 junio de 2007 (Aranzadi: RJ 2007\3871).
501
Dado el objetivo de esta investigación, no se considera pertinente

examinar con detalle el tema de la relación de causalidad. Sin embargo,
procede indicar que, a pesar de algunos inconvenientes de esta teoría, en
España, la jurisprudencia mayoritaria707 constata la existencia de la
relación causal material cuando el comportamiento estudiado en el caso
concreto constituya una condición sine qua non del daño. En simples
palabras, la teoría se basa en la determinación de si el efecto se hubiera
producido también en el caso de haberse eliminado el comportamiento
estudiado como posible causa. Como nos podemos imaginar, una de las
mayores desventajas en la práctica es que su aplicación puede resultar
inadecuada en los supuestos de hecho complejos.
En el contexto del consentimiento, será necesario determinar si su

omisión – o, más a menudo, la omisión de la información necesaria para
su correcta prestación – guarda relación causal fáctica con el daño sufrido.
Al tratarse de una omisión, este examen puede plantear problemas, ya que
la falta de una actuación difícilmente puede constituir una causa en el
sentido material. En relación con su posible aplicación al supuesto de la
omisión del consentimiento informado, CADENAS OSUNA propone
utilizar la teoría de la condición sine qua non adaptada, investigando si el
resultado dañoso se habría producido en el caso de haber recibido el
paciente toda la información exigida legalmente708. Conforme a este
planteamiento, procedería evaluar el grado de probabilidad de que el
paciente en cuestión hubiera rechazado la actuación médica.
707
Véase, por todas, la STS (Sala de lo Civil) núm. 84/2006, de 14 febrero de 2006
708
502
La relación de causalidad en los supuestos de omisión ha sido

estudiada por ARCOS VIEIRA con detenimiento, dedicándole toda una
monografía709. La autora citada examina la problemática de las omisiones
en el contexto de la causalidad, clasificándolas en dos tipos. El primero son
las omisiones de diligencia, en las que la actuación no realizada por el
sujeto se enmarca en el contexto de una conducta positiva desplegada,
mientras que el segundo lo constituyen las omisiones sensu stricto, que se
caracterizan por el carácter independiente del comportamiento no
realizado710. En esta perspectiva ARCOS VIEIRA estudia también la
omisión de la información previa al consentimiento, constatando que
resulta complicado determinar qué tipo de omisión constituye la falta de
información en el desarrollo de la actividad médica, ya que podría tratarse
tanto de “una negligencia predicable del conjunto de la prestación” como
de “una omisión en sentido estricto, relacionada pero independiente de la
actividad principal”711. No obstante, las consideraciones de la autora llevan
a concluir que la misma se decantaría a clasificarla más bien como una
omisión de diligencia, ya que desarrolla su análisis señalando que “los
casos de este tipo, a los que puede considerarse como omisiones de
diligencia, pueden reconducirse a los esquemas generales de la
responsabilidad civil aplicados con carácter general a las acciones. En este
709
ARCOS VIEIRA, M. L., Responsabilidad Civil: Nexo Causal e Imputación Objetiva
en la Jurisprudencia (con especial referencia a la responsabilidad por omisión), 2005,
Aranzadi, Cizur Menor, págs. 125-127.
710
Idem. De la misma manera plantea la distinción comentada DE ÁNGEL YAGÜEZ,
R., Tratado de responsabilidad civil, Universidad de Deusto-Civitas, Madrid, 1993, pág.
257.
711
ARCOS VIEIRA, M. L., Responsabilidad Civil…, pág. 126.
503
ámbito, aunque es cierto que el recurso a la forma negativa de la

explicación de la negligencia presenta unas utilidades especiales cuando se
pretende favorecer la estimación de la demanda, la asimilación entre
acciones y omisiones es clara, lo que es debido a que las segundas sólo
pueden calificarse de esa forma desde el contexto específico del desarrollo
de una actividad positiva y en atención a la forma correcta de desarrollar
ésta”712.
Respecto al consentimiento informado y refiriéndose al planteamiento

presentado por ARCOS VIEIRA, CADENAS OSUNA señala que
estaríamos ante una omisión de diligencia, enmarcándose el deber de
solicitar el consentimiento en un deber más amplio del profesional
sanitario, que es la actividad asistencial713. Parece un razonamiento
coherente, sobre todo teniendo en cuenta la configuración de la obligación
de recabar el consentimiento informado como una parte inherente a la lex
artis y, de esta manera, también a cualquier intervención en el ámbito de
la salud. Ahora bien, es cierto que es difícil excluir la posibilidad de
considerar la obligación de recabar el consentimiento como un deber en sí
mismo. Sin embargo, este planteamiento parece menos adecuado, ya que,
realmente, el deber de solicitar la autorización solo se actualiza en relación
con una intervención propuesta, convirtiéndose esta en un presupuesto
necesario del consentimiento.
Mas lo que tendrá importancia a la hora de atribuir la responsabilidad

es la determinación de un nexo causal en sentido normativo, lo que se
712
713
504
conoce con el término imputación objetiva. Tal y como lo plantea

DOMÍNGUEZ LUELMO, “la imputación objetiva del resultado dañoso,
es decir, si éste se puede poner a cargo de la conducta en cuestión, requiere
una valoración de acuerdo con los criterios establecidos al efecto por el
legislador o deducidos de las normas de responsabilidad
correspondientes”714. O sea que, en el plano jurídico, no resulta suficiente
que la omisión guarde una relación de causalidad material con el daño
acaecido, sino que también es necesario que la misma sea imputable al
autor.
En el contexto de la omisión del consentimiento informado, ARCOS

VIEIRA apunta que para la imputación objetiva de las omisiones tiene una
especial utilidad el criterio “del ámbito de protección de la norma
infringida”, que se refiere a la finalidad protectora de la norma que obliga
a actuar al inculpado715. En el caso que nos interesa, se trataría del deber
de actuar de manera diligente. Como acertadamente indica GONZÁLEZ
CARRASCO, en el caso de las intervenciones que se enmarcan en la
medicina satisfactiva el objetivo de la norma es evitar la exposición del
paciente a riesgos innecesarios716. Esta autora añade, no obstante, que no
será así en cuanto a las actuaciones del ámbito de la medicina tradicional
714
DOMÍNGUEZ LUELMO, A., Derecho Sanitario y Responsabilidad Médica.
Comentario a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sobre derechos del paciente,
información y documentación clínica, Lex Nova, Valladolid, 2003, pág. 262.
715
ARCOS VIEIRA, M. L., Responsabilidad Civil…, págs. 141-142
716
GONZÁLEZ CARRASCO, M. C., “Problemas de inseguridad jurídica en
responsabilidad médico-sanitaria: identificación y cuantificación del daño. Relación de
causalidad”, en HERRADOR GUARDIA, M. J. (dir.), Responsabilidad civil y seguro.
Cuestiones actuales, Ediciones Francis Lefebvre, Madrid, 2018, pág. 244.
505
(curativa), puesto que en este caso el fin de la norma es simplemente

garantizar la autorización de las actuaciones médicas717.
Cabe mencionar también el criterio del incremento del riesgo.

Conforme al mismo, resultaría necesario examinar si la omisión del
consentimiento informado ha incrementado el riesgo de la aparición de los
daños. Según explica PANTALEÓN PRIETO, un evento dañoso no se
puede imputar objetivamente al comportamiento culposo o negligente si
“dicha conducta, comparada con su alternativa diligente (con la conducta
que, en esas circunstancias, no habría pasado los límites del riesgo
permitido), no ha incrementado el riesgo de que se produzca el evento
dañoso en cuestión”718.
En el contexto de los daños físicos causados por la intervención no

consentida de manera válida, la falta de información sobre los riesgos –
que acaban materializándose –, generalmente no influye en el resultado
dañoso. Se exceptuarían los supuestos en los que sería posible probar que
el paciente, de haber conocido estos posibles efectos adversos de la
actuación, la habría rechazado, evitando, de este modo, las secuelas que
constituyen el daño. Igualmente, RIBOT IGUALADA señala que podría
caber la imputación también en el caso de que el paciente, gracias al hecho
de conocer la información omitida, habría atrasado la intervención y este
717
Idem.
718
PANTALEÓN PRIETO, A. F., “Causalidad e imputación objetiva. Criterios de
imputación”, en Asociación de Profesores de Derecho Civil, Centenario del Código Civil
(1889-1989), Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, pág. 1577. Véase también
YZQUIERDO TOLSADA, M., Responsabilidad civil extracontractual. Parte general:
Delimitación y especies. Elementos. Efectos o consecuencias, Dykinson, Madrid, 2017,
pág. 218.
506
retraso habría permitido aumentar la probabilidad de evitar el daño719.

Respecto al daño moral considerado como la vulneración del derecho a
poder tomar una decisión consciente, la omisión de la información
relevante es la causa directa del daño, ya que, de haberse proporcionado
los datos, el derecho a la autodeterminación del paciente no se vería
vulnerado. Como acertadamente indica CADENAS OSUNA, el
comportamiento omisivo del profesional crea ex novo el riesgo del daño
moral720.
Por último, también se distingue el criterio de la conducta alternativa,

según el cual procede examinar el hipotético desarrollo de los hechos que
habría tenido lugar si la información necesaria para la toma de una decisión
consciente no hubiera sido omitida. Conforme al mismo, no sería
indemnizable la falta del consentimiento informado en el caso en que haber
proporcionado la información exigida legalmente no habría influido en la
decisión del paciente. El criterio cobra relevancia cuando el demandado
consigue probar que el comportamiento negligente no influyó en el
desarrollo de los acontecimientos721.
3.1.3 Daño
El último requisito de obligatoria concurrencia para la determinación

de la responsabilidad es el daño.
719
RIBOT IGUALADA, J., “Comentario a la sentencia de 10 de mayo de 2006: Nexo de
causalidad y daño resarcible en un supuesto de responsabilidad médico-sanitaria por
omisión de la información quirúrgica imprescindible”, CCJC, Núm. 74, 2007, pág. 787.
720
721
ARCOS VIEIRA, M. L., Responsabilidad Sanitaria por Incumplimiento del Deber de
Información al Paciente, Aranzadi, Cizur Menor, 2007, pág. 89.
507
En el contexto del consentimiento informado, el daño se puede

entender, por un lado, como la materialización del riesgo no advertido,
pero que debió haber sido incorporado en la información previa al
consentimiento (daños físicos) y, por otro, como la privación al paciente
del poder de tomar una decisión consciente respecto a la intervención
realizada (daño moral). En el primero de los casos, la condición
imprescindible de la responsabilidad la constituye la materialización de
algunos efectos adversos de la actuación médica realizada, que no han sido
incluidos en la información proporcionada al paciente, mientras que, en el
segundo de los casos, se debe asumir que el daño estará presente siempre
y cuando no se haya cumplido con la obligación de informar, con
independencia del resultado de la intervención.
Así, como se ha dicho previamente, el primer tipo del daño causado

por la omisión del consentimiento son los daños físicos que se manifiestan
como secuelas de la intervención médica realizada. En este caso, estamos
ante la manifestación de los riesgos de la actuación que, conforme a la
obligación de informar, deberían haber sido incluidos en la información
previa al consentimiento722. Existen numerosas sentencias que acogen
peticiones de indemnización por este tipo de daños723. Uno de los criterios
utilizados en estos casos en la jurisprudencia es el relativo a la no asunción
del riesgo. Conforme a este planteamiento, si los efectos adversos hubieran
sido advertidos al paciente con anterioridad a la actuación consentida, se
consideraría que el riesgo de su materialización recaía sobre el propio
722
Véase supra (parte relativa a la información, pág. 260).
723
Véase, por todas, la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 26 de marzo de
2002, número de recurso: 890/2001.
508
paciente. Como el mismo no llegó a conocerlos, el riesgo se considera

asumido por el profesional que omitió la información. Así, por ejemplo, en
el año 2005 el TS afirmó que el profesional “debía haber hecho saber a la
paciente la pequeña posibilidad de que ocurriera el suceso y su causa, para
la misma, dentro de su autonomía, asumir el riesgo de las eventuales
dificultades de cicatrización defectuosa”724.
En otra ocasión, en el año 1992, el TS constató que “la operación a la

que fue sometida la menor Mónica no era ineludible y necesaria, siendo
posible otros tratamientos alternativos, evitándose así el alto riesgo de la
intervención quirúrgica que se le practicó; que no se advirtió a la madre de
Mónica de los riesgos de la operación ni de las otras alternativas, para que
ella decidiera”725. La información, conforme al criterio del TS, era
necesaria para que la madre de la niña, que se quedó paralizada tras la
actuación, pudiera asumir el alto riesgo de la operación. Lo mismo sucedió
en el caso del paciente que perdió por completo la audición tras efectuarse
la operación de estapedectomía en el oído izquierdo726. Como afirmó el
TS, el otorrinolaringólogo, que realizó la intervención omitiendo la
información legalmente exigible, “asumió por sí solo los riesgos de la
intervención, en lugar del paciente”727. Ahora bien, en el caso de que el
profesional sanitario no advirtiera de la posibilidad de las secuelas al
724
2005\8547).
725
STS (Sala de lo Civil) de 23 abril de 1992 (número de recurso: 509/1990, Aranzadi:
RJ 1992\3323).
726
STS (Sala de lo Civil) núm. 849/2000, de 26 septiembre de 2000 (Aranzadi: RJ
2000\8126).
727
Idem.
509
paciente, si este hubiera obtenido tal información de otra manera, no puede

haber lugar a la responsabilidad por falta de esta728.
Por un lado, para que el paciente pueda recibir la compensación parece

lógico exigir la materialización del riesgo que ha sido omitido en la
información que se le ha facilitado729, pero, por otro, la consideración de
la falta del consentimiento informado como una de las infracciones de la
lex artis ad hoc parece confirmar la posibilidad de atribuir la
responsabilidad en el caso de un daño moral autónomo, evidenciando la
existencia de una negligencia. ¿Es entonces la materialización del riesgo
necesaria para atribuir la responsabilidad? La cuestión surge en el contexto
de un posible daño moral entendido como la privación del poder de tomar
una decisión consciente.
En algunas de sus sentencias, el TS ha admitido la posibilidad de

considerar la falta de un consentimiento informado como un daño moral
autónomo, si bien no se trata de una doctrina mayoritaria. En este caso,
pierde relevancia el análisis desde la perspectiva del nexo causal o de la
imputación objetiva, ya que se trata de un daño existente per se, en relación
con la violación de un derecho del paciente730. Así, por ejemplo, en el año
2000, en una de sus sentencias más destacables en este ámbito, el TS
constató que “Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de
728
Véase, por todas, STS (Sala de lo Civil) núm. 512/2006, de 18 mayo de 2006
729
ATELA BILBAO, A., “El consentimiento informado y lex artis ad hoc”, en LLEDÓ
YAGÜE, F./MORILLAS CUEVA, L. (dirs.), Responsabilidad médica civil y penal por
presunta mala práctica profesional (el contenido reparados del consentimiento
informado), Dykinson, Madrid, 2012, pág. 123.
730
ARCOS VIEIRA, M. L., Responsabilidad Sanitaria…, cit., pág. 81.
510
información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente,

con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado
de la operación que no es imputable causalmente a dicha falta de
información o de que ésta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma
un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la
intervención”731. Se trataba de un paciente que sufría de coartación aórtica
congénita y que se sometió a una intervención exitosa con el objetivo de
corregirla. No obstante, la misma le provocó hemiplejía obligándole al uso
de silla de ruedas y quedando dependiente de por vida a los 17 años.
El TS abordó de forma similar el caso732 de un paciente que consintió

la realización de una comprobación del menisco izquierdo dañado
mediante artroscopia (meniscectomía artroscópica), pero en cuyo caso se
procedió a extraer la plica medial y liberar el alerón rotuliano externo,
estimando que no estaba afectado el menisco. El TS concluyó que “La falta
de información configura en este caso un daño moral grave, al margen de
la corrección con que se llevó a cabo la intervención, puesto que ningún
daño corporal se produjo, según los hechos probados de la sentencia. Un
daño que fundamenta la responsabilidad por lesión del derecho de
autonomía del paciente respecto de los bienes básicos de su persona, como
presupuesto esencial para poder decidir libremente sobre la solución más
conveniente a su salud, a su integridad física y psíquica y a su dignidad”.
Como se argumentó, se trataba de una actuación médica que “en ningún
731
Véase, por todas, STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 4 abril de 2000,
número de recurso: 8065/1995 (Aranzadi: RJ 2000\3258).
732
STS (Sala de lo Civil) núm. 323/2011, de 13 de mayo de 2011 (Aranzadi: RJ
2011/3279).
511
caso debió realizarse sin antes comprobar que el paciente había sido
previamente informado y que le ha generado un daño por el que debe ser
indemnizado. No es el daño que resulta de la intervención programada
puesto que no se produjo, sino el daño que resulta de la que sí se llevó a
cabo con la que no solo no logró mejorar sus dolencias en la rodilla, sino
que se le privó de conocer los riesgos y beneficios posibles para su salud,
puesto que ninguna información hubo respecto de una actuación médica
que desconocía”.
También parte de la doctrina comparte la consideración de que en el

caso de vulnerarse el derecho del paciente a decidir libre y conscientemente
sobre su sometimiento a la intervención existe un daño moral733. Ahora
bien, aunque se admita la existencia del daño moral, entendido como la
privación del poder de autodeterminación, es más habitual condicionar su
indemnización a la existencia de daños físicos derivados de la intervención
realizada. Así, por ejemplo, el TS afirmó en el año 2012 que “la falta del
derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala
praxis ad hoc, pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial y a la
consiguiente indemnización si del acto médico no se deriva daño alguno
para el recurrente”734. Igualmente, el TS se refirió a esta cuestión en el año
2007, subrayando en una de sus sentencias que “como esta Sala ha
señalado en reiteradísimas ocasiones el defecto del consentimiento
informado ha de considerarse como incumplimiento de la "lex artis"
733
Véase, por todos, BASTIDA FREIJEDO, F. J., “El derecho a la autonomía del paciente
como contenido de los Derechos Fundamentales”, en Revista española de la función
consultiva, Núm. 16, 2011, pág. 197.
734
SSTS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 2 de octubre de 2012, número de
recurso: 3925/2011 y de 20 de noviembre de 2012, número de recurso: 4598/2011.
512
revelando una manifestación de funcionamiento anormal del servicio

público, siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo”735, y, en otra,
que “obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo
como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal
consentimiento informado”736, o constatando en el año 2002 que “Ante la
falta de daño, que es el primer requisito de la responsabilidad patrimonial
por funcionamiento del servicio, no parece relevante la ausencia o no del
consentimiento informado, o la forma en que éste se prestara”737.
Refiriéndose a las garantías en materia de información y

consentimiento del paciente, el TS reconoció también en múltiples
ocasiones que “esa patente infracción produce a quien lo padece un daño
moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para
decidir que sin razón le fue sustraída.”738
La apreciación del daño moral por falta de un consentimiento

debidamente informado fue expuesta por el TS también en el caso de un
paciente que sufrió incontinencia urinaria e impotencia eréctil tras la
realización de una prostatectomía radical empleada como tratamiento del
cáncer de próstata. El paciente no era consciente de los riesgos que se
735
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 10 de octubre de 2007, número de
recurso: 1106/2003.
736
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 23 de octubre de 2007, número de
recurso: 3071/2003.
737
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 26 de marzo de 2002, número de
recurso: 890/2001.
738
Véanse, por todas, las SSTS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 22 de octubre
de 2009, número de recurso: 710/2008 y de 25 de marzo de 2010, número de recurso:
3944/2008.
513
manifestaron posteriormente, ni que existían alternativas a la intervención

propuesta. La sentencia puede servir de ejemplo en relación con la
cuantificación de un daño moral dependiente del daño físico concurrente,
puesto que se concedió la indemnización, indicando que “resta determinar
la cifra indemnizatoria por la privación del derecho de autodeterminación.
Y al respecto, en atención a las secuelas, en gran medida superadas;
porcentaje de riesgo de las mismas; alternativas posibles; mayor éxito de
curación con la intervención realizada y edad del recurrente (56 años), se
entiende razonable al día de la fecha, esto es, actualizada, la de 30.000
euros”739.
Al hilo de lo que se viene diciendo, MONTERROSO CASADO señala

que, en el caso de un daño moral no indemnizable – causado por falta del
consentimiento informado que se presenta sin que concurran daños físicos
apreciables – sería adecuado examinar el supuesto en el contexto de la
responsabilidad deontológica o disciplinaria740. Esta opinión la desarrolla
HURTADO DÍAZ-GUERRA, quien, por su parte, indica que,
considerando el fin de la responsabilidad patrimonial, que es reparar el
daño y no castigar la conducta inadecuada, efectivamente sería más
739
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 4 de diciembre de 2009, número de
recurso: 3629/2005.
740
MONTERROSO CASADO, E., La cuantificación del daño por la falta del
consentimiento informado: La determinación y la reparación del daño, ponencia
presentada al “Premio Magistrado Ruiz Vadillo”, 2005,
https://www.asociacionabogadosrcs.org/doctrina/Esther%20Moterroso.pdf
(consultado: 15.11.2020), pág. 5.
514
adecuado acudir entonces a la responsabilidad deontológica o

disciplinaria741.
3.1.4 Incertidumbre causal. Pérdida de oportunidad
Teniendo en cuenta la importancia que tienen la existencia del daño,

el comportamiento culposo o negligente y el nexo causal para la
declaración de la responsabilidad por falta del consentimiento informado
o por su defectuosa prestación, procede detenerse en el análisis del nexo
causal entre los daños físicos sufridos por el paciente y la omisión de la
información requerida cuando resulta difícil constatar inequívocamente su
existencia o inexistencia. La aplicación de la doctrina de la pérdida de
oportunidad ofrece soluciones a esta inseguridad causal, aunque a costa de
complicar la cuestión de determinación y cuantificación del daño742. Y
ello, como se advierte, porque la jurisprudencia – que aduce la pérdida de
oportunidad – se detiene antes de proceder con el verdadero cálculo de la
probabilidad de evitar el daño, imprescindible para una adecuada
adjudicación de las indemnizaciones, concediéndolas de manera
discrecional, dependiendo de las circunstancias concretas del caso743.
En este contexto, la relación causal se determinará examinando la

influencia que podría haber tenido la información omitida en la decisión
de someterse a la actuación médica en los casos en los que resulta difícil
estimar la probabilidad de que el paciente hubiera rechazado la
741
HURTADO DÍAZ-GUERRA, M. I., El daño moral en la responsabilidad patrimonial
sanitaria, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pág. 340.
742
ARCOS VIEIRA, M. L., Responsabilidad Sanitaria…, cit., pág. 73.
743
GONZÁLEZ CARRASCO, M. C., “Problemas de inseguridad…”, cit., pág. 275.
515
intervención. Un rechazo hipotético podría haber evitado los daños físicos

resultantes de la misma, lo que los convierte en un resultado directo de la
omisión de la información. Por ello, la pérdida de oportunidad deviene una
solución para gestionar la inseguridad causal, no aplicándose a los casos
en los que la probabilidad de rechazo es muy elevada, ni a aquellos en los
que es muy baja744. Sobre todo, se utiliza en los casos en los que el sujeto
que sufrió el daño se encuentra en una posición peor frente al que lo causó
en relación con las posibilidades de prueba745.
En sus principios, la pérdida de oportunidad fue tratada en la

jurisprudencia como un daño autónomo consistente en la privación del
poder de rechazar la actuación médica746. De este modo, no se trataba de
indemnizar un daño concreto, sino la posibilidad de evitarlo747 que había
perdido el paciente a causa de la omisión de la información. Así, por
ejemplo, en el año 2006 el TS afirmó que “Esta suerte de circunstancias
resultan relevantes para fundamentar una indemnización de cinco millones
de pesetas, derivada de la pérdida de oportunidad, no de la reparación
íntegra del daño en función de las secuelas que le quedaron al paciente, en
la forma que esta Sala ha resuelto, para supuestos que no son del caso,
744
Véase, por todos, GONZÁLEZ CARRASCO, M. C., “Falta de consentimiento…”, cit.,
pág. 533.
745
DE LA HORRA VERGARA, N., “La responsabilidad patrimonial de las
administraciones sanitarias y su aseguramiento”, en TOMILLO URBINA, J./CAYÓN DE
LAS CUEVAS, J. (dirs.), La Protección Jurídica del Paciente como Consumidor,
Aranzadi, Cizur Menor, 2010, pág. 288.
746
Véase, por todos, CADENAS OSUNA, D., El consentimiento…, cit., pág. 359.
747
MEDINA ALCOZ, L., La teoría de la pérdida de oportunidad: estudio doctrinal y
jurisprudencial de derecho de daños público y privado, Aranzadi, Cizur Menor, 2007,
pág. 534.
516
amparados bien en que la intervención no era ineludible y necesaria, bien

porque se privó al paciente de poder desistir de la misma, al no presentarse
como urgencia quirúrgica, o bien por tratase (sic) de un supuesto de
medicina voluntaria, que es donde con mayor rigor se exige el deber de
información médica”748.
En la actualidad, como se ha matizado, la pérdida de oportunidad se

configura como una aproximación al estudio del nexo causal749, aunque
también existen autores que no comparten la posibilidad de su aplicación
a los supuestos de la responsabilidad por falta del consentimiento
informado, puesto que se trata de una elección del paciente y no de un
suceso aleatorio750. Ahora bien, su aplicación ha sido recurrente en la
doctrina jurisprudencial del ámbito del consentimiento informado,
adoptándose distintas perspectivas dependiendo de la fundamentación de
la demanda y los motivos casacionales751. Así, por ejemplo, en la STS del
748
STS (Sala de lo Civil) núm. 488/2006, de 10 de mayo de 2006.
749
Véase, por todos, idem; GONZÁLEZ CARRASCO, M. C., “Problemas de
inseguridad…”, cit., págs. 246-247; ARCOS VIEIRA, M. L., Responsabilidad
Sanitaria…, cit., pág. 73; LUNA YERGA, A., “Oportunidades perdidas. La doctrina de
la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil médico-sanitaria”, en Indret: Revista
para el Análisis del Derecho, Núm. 2, 2005, pág. 3.
750
Véase, por todos, RIBOT IGUALADA, J., “La responsabilidad civil por falta de
consentimiento informado”, en RDP, Núm. 91, 2007, pág. 40.
751
Véase, por todos, ASUA GONZÁLEZ, C. I., Pérdida de Oportunidad en la
Responsabilidad Sanitaria, Aranzadi, Cizur Menor, 2008, pág. 101 y ss.; GONZÁLEZ
CARRASCO, M. C., “Problemas de inseguridad…”, cit., pág. 257; DE LAS HERAS
VIVES, L., “El consentimiento informado viciado o inexistente y el régimen de
responsabilidad médica”, en Actualidad jurídica iberoamericana, Núm. extraordinario
10, Vol. 2, 2019, pág. 578.
517
8 de abril de 2016752 el TS concedió la indemnización por pérdida de la

oportunidad de tomar una decisión consciente sobre el tratamiento. Se
trataba de un paciente que sufrió una lesión en la columna vertebral muy
grave – perdiendo la movilidad y sensibilidad en las piernas, la movilidad
de hombros y la flexión de antebrazos sobre brazos –, al que se propuso la
colocación de un rectángulo de Hartschill para fijar la columna vertebral
mediante una operación quirúrgica. La intervención provocó un
empeoramiento de cuya eventualidad el paciente no había sido advertido.
El TS indicó que para poder calcular la indemnización, en el caso de la
pérdida de oportunidades o de expectativas “en las que no se identifica
necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una
fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una
evidente incertidumbre causal sobre el resultado final” sería necesario
ponderar “aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto
de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención,
virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de
fracaso)”. En este caso, como señaló a continuación el TS, “No cabe duda
que ha existido un daño corporal, por cuanto se ha materializado
inmediatamente a causa de la intervención la agravación de la invalidez
que presumiblemente se alcanzaría más adelante y que la operación
pretendía precisamente retrasar y aminorar. Tampoco existe duda del daño
moral sufrido por el paciente a causa de la falta de información, ya que lo
que parecía una intervención paliativa y conservativa rápida, desencadenó
una notable agravación de su ya delicada situación causada por la
tetraplejia que sufría, con el impacto psicológico fácilmente comprensible.
752
STS (Sala de lo Civil) núm. 227/2016, de 8 de abril de 2016.
518
Pero en atención a lo ya razonado, supuso también una pérdida de

oportunidad en esa franja intermedia de incertidumbre causal ante la
verosimilitud de que hubiese consentido la intervención si se evalúan todas
las circunstancias concurrentes”.
3.2 La responsabilidad contractual y extracontractual
Como ya se ha indicado, la responsabilidad civil por falta del

consentimiento informado en el ordenamiento jurídico español, al igual
que en Polonia, puede tener naturaleza contractual o extracontractual,
dominando en la jurisprudencia esta última.
En principio, las demandas basadas en la responsabilidad

extracontractual se formularán en los casos donde no hay vínculo previo
entre el paciente y el profesional, autor del daño (por ejemplo, habiéndose
firmado el contrato con el centro sanitario o la compañía de seguros) y
estaremos ante los supuestos de la responsabilidad contractual cuando
exista una relación obligacional entre el paciente y el profesional sanitario,
que no cumplió con el deber de solicitar un consentimiento válido, previo
a la reclamación. Con todo, es importante recordar que la jurisprudencia
no es muy tajante en cuanto a la delimitación de la responsabilidad
contractual y extracontractual en el ámbito del Derecho médico 753,
reconociendo la posibilidad de optar entre la reclamación fundamentada en
las normas relativas al ámbito contractual o al extracontractual754.
753
Véase, por todos, ASUA GONZÁLEZ, C. I., “Responsabilidad civil médica”, cit., págs.
711-731 o ASUA GONZÁLEZ, C. I., “Responsabilidad sanitaria”, cit., págs. 277-278.
754
Véase, por todos, ASUA GONZÁLEZ, C. I., “Responsabilidad sanitaria”, cit., págs.
285-298.
519
La responsabilidad contractual por falta del consentimiento informado

se declarará con arreglo a los arts. 1101 y ss. Cc. Conforme al art. 1101 Cc,
“Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los
que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo,
negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al
tenor de aquélla”. En el caso que nos interesa, como se ha mencionado con
anterioridad, se tratará de la responsabilidad por negligencia, previéndose
en el art. 1104 Cc que por ella se entenderá la omisión de la diligencia
exigida por el carácter de la obligación, y que corresponde a las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Además, como se prevé
en el art. 1258 Cc, la obligación contractual se integra con lo que, según su
naturaleza, sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley, quedando el
profesional sanitario obligado a proporcionar la información necesaria para
la prestación de un consentimiento válido. El deber de diligencia de un
“buen padre de familia”, exigido en el mencionado art. 1104 Cc, en el caso
de los profesionales sanitarios, igualmente a lo que sucede en Polonia, se
convierte en el de un “buen profesional” y es donde cobra importancia la
obligación de observar las reglas de la lex artis médica, lo que ha sido
comentado con anterioridad.
Adicionalmente, se prevé la moderación de la indemnización por el

tribunal en atención a las circunstancias del caso concreto [art. 1103 Cc],
lo que tendrá relevancia en la práctica judicial a la hora de la cuantificación
del daño, sobre todo en los casos en los que se indemnizará por la
existencia de un daño moral.
El contrato entre el paciente y el médico puede ser de arrendamiento

de servicios o de obra [art. 1544 Cc], aunque siempre con particularidades
propias, por enmarcarse en el ámbito de las relaciones sanitarias.
520
Generalmente el mismo será de servicios755, traduciéndose en la existencia

de una obligación de proporcionar los medios necesarios para alcanzar la
mejora de la salud del paciente (obligación de medios). En casos
particulares, se tratará de un contrato de obra, obligándose el médico a la
obtención de un resultado concreto esperado por el paciente (obligación de
resultado).
Respecto a la responsabilidad extracontractual, esta se basará en el art.

1902 Cc, en el que se establece que “El que por acción u omisión causa
daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el
daño causado”. En cuanto se declarase la responsabilidad extracontractual
del profesional sanitario, también se podría declarar la responsabilidad del
centro de salud con el que este mantiene una relación de dependencia [art.
1903 Cc]. En este caso, la responsabilidad se basará en la culpa in vigilando
o in eligendo.
En la práctica judicial, la fundamentación de la demanda, alegando la

responsabilidad contractual o extracontractual, será determinante del plazo
de prescripción, que en el primero de los casos será de 5 años desde que
pueda exigirse el cumplimiento de la obligación [art. 1964.2 Cc] y, en el
segundo, de 1 año desde que lo supo el agraviado [art. 1968.2 Cc]. Ahora
bien, el tiempo para la prescripción se contabiliza desde el día en que
puedan ejercitarse [art. 1969 Cc], lo que puede tener importancia en ciertos
casos, como, por ejemplo, cuando el paciente esté en coma o en un estado
grave durante algún tiempo inmediatamente posterior a la intervención.
755
Véase, por todos, LLAMAS POMBO, E., La responsabilidad civil…, cit., pág. 125.
521
Por último, es preciso recordar la importancia que se dio en la doctrina

española al estudio de la relación que tiene esta figura jurídica con los
derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente756. Esta
vinculación lleva a reconocer la protección del derecho del paciente a
expresar el consentimiento informado para las intervenciones médicas
mediante el recurso de amparo.
3.3 La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública
Relatando la responsabilidad por falta del consentimiento informado

en España, resulta necesario referirse también a la responsabilidad
patrimonial de la Administración pública. Se trata de una responsabilidad
directa, que no involucra al profesional médico [art. 36.1 LRJSP]757, y
objetiva, que no está basada en culpa. No obstante, después de haber
indemnizado los daños sufridos por el paciente, la Administración repetirá
contra el agente que los causó concurriendo dolo, culpa o negligencia
graves [art. 36.2 LRJSP], lo que se cuantificará atendiendo al resultado
756
Véase, supra, el apartado 3.1 del capítulo II de la parte primera, pág. 88 y ss.
757
Exceptuándose el supuesto de la responsabilidad subsidiaria previsto en el art. 121 Cp,
en el que se recoge que “El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el
municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los
daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando
éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el
ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del
funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la
responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos
servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en
ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria. Si se exigiera en el proceso penal
la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios
públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente
público presuntamente responsable civil subsidiario”.
522
dañoso producido, el grado de culpabilidad, la responsabilidad profesional

del personal a su servicio y su relación con la producción del daño [art.
36.2 LRJSP].
La responsabilidad patrimonial de la Administración surge de manera

objetiva por el normal o anormal funcionamiento de los servicios públicos,
excluyéndose cuando concurra la fuerza mayor o el particular tenga el
deber jurídico de soportar el daño [art. 32.1 LRJSP]. El daño resarcible
debe ser, además, efectivo, evaluable económicamente e individualizable
[art. 32.2 LRJSP].
En relación con el primero de los criterios, por daño que el paciente

no tenga la obligación de soportar se entiende un daño antijurídico758. En
esta perspectiva, VILLAR ROJAS señaló que uno de los títulos mediante
los que se obliga al paciente a soportar los daños que se manifiestan tras
una intervención médica realizada conforme a la lex artis es precisamente
el consentimiento informado759.
Respecto a la relación de causalidad entre el funcionamiento de los

servicios públicos y el daño producido, inicialmente se exigía que el
resultado dañoso fuera causado exclusivamente por el funcionamiento de
la Administración, pero se ha ido admitiendo la posibilidad de que este solo
758
Conforme al Diccionario panhispánico del español jurídico, se trata del daño que, por
exceder del deber general de sometimiento a las obligaciones y cargas públicas, el
particular que lo padece no tiene el deber jurídico de soportar. Véase también MARTÍN
REBOLLO, L., “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administración: Un
balance y tres reflexiones”, en RAP, Núm. 150, 1999, págs. 362-363.
759
VILLAR ROJAS, F. J., La responsabilidad de las administraciones sanitarias.
Fundamento y límites, Praxis, Barcelona, 1996, pág. 136.
523
fuera una de sus causas760. Ahora bien, recae en la propia Administración

la carga de la prueba de la fuerza mayor o de alguna otra circunstancia que,
como el dolo o negligencia por parte de la víctima, tenga el peso suficiente
para romper el nexo causal que se presenta entre el funcionamiento de los
servicios y el resultado dañoso, eximiendo de la responsabilidad761.
En el caso de falta o de una defectuosa prestación del consentimiento

informado la responsabilidad va a surgir por el funcionamiento anormal de
los servicios, puesto que se infringe uno de los deberes inherentes a la lex
artis médica, no cumpliéndose con el estándar mínimo de diligencia
requerida. Así, por ejemplo, en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de 4 de diciembre de 2009, número de recurso: 3629/200,
el TS afirmó que “el defecto del consentimiento informado es considerado
por la jurisprudencia como incumplimiento de la "lex artis" en cuanto
constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio
sanitario”, refiriéndose a la jurisprudencia de la misma sala.
En este caso, se trataba de un paciente al que se realizó una

prostatectomía radical previa linfadenectomía de estadiaje, con el objetivo
de tratar el cáncer de próstata. Dicha intervención le produjo importantes
secuelas, entre ellas impotencia e incontinencia urinaria, sobre cuya
posibilidad no fue informado. El TS afirmó entonces que, puesto que “las
secuelas que padece el recurrente como consecuencia de las intervenciones
quirúrgicas a las que fue sometido se puedan considerar como
760
ASUA GONZÁLEZ, C. I., “Responsabilidad…”, cit., pág. 217.
761
GARCÍA RUBIO, F./FUENTES I GASÓ, J. R., La responsabilidad de las
Administraciones Públicas tras la nueva Ley de Régimen Jurídico del Sector Público,
Atelier, Barcelona, 2017, pág. 128.
524
complicaciones propias de aquellas y no imputables a una actuación

médica incorrecta, sin duda tiene relevancia a la hora de valorar si los
tratamientos se ajustaron a la "lex artis" y por ello para descartar la
responsabilidad patrimonial por ausencia de antijuridicidad de la lesión,
concurrente en aquellos casos en que el daño no se hubiera podido prever
o evitar, pero cuando de lo que se trata de valorar es la responsabilidad
originada por la falta del consentimiento informado, salvo en aquellos
supuestos de actuaciones médicas conformes con la "lex artis" en las que
se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza
mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo
causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso, al considerar
que el consentimiento y la información que la precede debe ajustarse a
estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir
una información que abarque hipótesis que se alejan del acto médico, lo
relevante es la producción del daño”762 y se concluyó confirmando que “La
falta del consentimiento constituye por sí un supuesto de
antijuridicidad”763.
Por último, cabe añadir que en el caso de la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública el plazo de prescripción es igual
que el aplicable a la responsabilidad extracontractual (1 año) [art. 67.1
LPACAP], comenzando a computarse a partir del momento de la curación
o la determinación del alcance de las secuelas764.
762
Idem.
763
Idem.
764
REYNAL REILLO, E., Consentimiento Informado y Responsabilidad en el Ámbito
Sanitario, Aranzadi, Cizur Menor, 2017, pág. 180.
525
4. Conclusiones
1ª Se puede observar que los presupuestos de la responsabilidad civil

se tratan de manera parecida en los dos ordenamientos jurídicos analizados.
Es en este contexto donde cobra importancia la consideración del
consentimiento informado como una parte inherente a la lex artis médica,
integrándolo en el estándar de una actuación médica diligente. La
jurisprudencia coincide también en el planteamiento de la relación
contractual como basada en el contrato de obra o en el de prestación de
servicios, dependiendo de las circunstancias del caso concreto,
especialmente en relación con la manera en la que se había proporcionado
la información. En los dos países dominan las reclamaciones
fundamentadas en la omisión o en una prestación defectuosa de la
información.
2ª En Polonia, la responsabilidad por falta del consentimiento

informado se examina desde la perspectiva de la vulneración de los
derechos del paciente, existiendo una regulación especial que facilita la
presentación de las reclamaciones (art. 4 PPU). El precepto es aplicable
tanto en relación con la responsabilidad contractual como en relación con
la extracontractual. La construcción permite alegar la infracción del
derecho al consentimiento informado no siendo necesario, para poder
solicitar la compensación, señalar el concreto derecho de la personalidad
vulnerado, así como obtener la compensación por daños morales en virtud
del art. 448 KC también en el caso de la responsabilidad contractual.
En España, por su parte, lo que destaca es el reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en una
modalidad de responsabilidad objetiva y directa, que surge por el
526
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en

cuanto concurra fuerza mayor o la víctima del daño tenga el deber jurídico
de soportarlo. La posibilidad de alegar la responsabilidad patrimonial de
la Administración Pública constituye una garantía adicional del
funcionamiento correcto de la Sanidad Pública; sin embargo, no es posible
aplicar este modelo en el caso de Polonia una reforma importante del
Derecho de obligaciones.
En el caso español, una protección adicional la aporta al paciente la

posibilidad de alegar en el recurso de amparo la vulneración del derecho a
la integridad física y psíquica, reconocido en el art. 15 CE.
3ª Para los dos ordenamientos jurídicos estudiados el daño causado por

la vulneración del derecho a autorizar las intervenciones médicas
constituye un daño moral. En Polonia, la compensación por el daño moral
regulada en el art. 448 KC puede ser concedida independientemente de la
existencia del daño físico, si bien generalmente los pacientes que presentan
reclamaciones también sufrieron las secuelas de las intervenciones que no
fueron debidamente autorizadas. En el caso de España, existen distintas
líneas jurisprudenciales, reconociéndose la posibilidad de obtener la
indemnización por omisión del consentimiento bien en relación con la
existencia de un daño moral independiente o dependiente de la existencia
de daños físicos, o bien en relación con la existencia de daños físicos cuyo
riesgo no fue asumido por el paciente.
4ª La incertidumbre que surge en cuanto a la hipotética decisión que el

paciente habría tomado si hubiera sido informado de la manera exigida
legalmente se soluciona en España acudiendo a la teoría de la pérdida de
527
la oportunidad, lo que no sucede en Polonia, donde la doctrina de la pérdida

de oportunidad suele aplicarse en relación con los diagnósticos erróneos.
528
CONCLUSIONES ▪
CONCLUSIONES
Teniendo como objetivo facilitar el seguimiento del trabajo al lector, se ha

utilizado la estructura de la tesis para ir incluyendo las conclusiones más
importantes emergentes del análisis de cada aspecto del consentimiento
informado al final del correspondiente capítulo. Por ello, para evitar
repeticiones innecesarias, en este apartado no se van a incluir todas las
conclusiones extraídas de la comparación de las previsiones y las
soluciones adoptadas en relación con los problemas concretos,
exponiéndose tan solo las conclusiones generales de la investigación.
PRIMERA
El Convenio de Oviedo es el primer documento vinculante en el que se

reconocen los derechos de los pacientes y, entre ellos, el derecho a
autorizar las intervenciones médicas. Basándome en el ejemplo de Polonia
y España, puedo concluir que, en relación con el consentimiento
informado, es una regulación muy exitosa, ya que permite establecer el
estándar internacional de protección del paciente en esta materia. Las
soluciones ofrecidas son fáciles de implantar y ajustar al Derecho nacional,
sin comprometer los valores nacionales. Además, la regulación responde
bien a las necesidades emergentes en la práctica asistencial.
SEGUNDA
En su país de origen (EEUU), el consentimiento informado nace vinculado

al derecho a la inviolabilidad, llegando, hoy en día, a configurarse en el
Derecho internacional como la expresión del derecho a la integridad
psíquica y física del paciente. Su origen influye de manera directa en su
529
▪ EL CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO GARANTÍA DEL …
naturaleza jurídica. La figura nace como expresión de los derechos

fundamentales plasmados en el ámbito sanitario y, así, también se
configura su reconocimiento como la expresión del derecho a la integridad
física y psíquica en el ordenamiento jurídico español y como un
mecanismo de protección de los derechos de la personalidad en general en
el ordenamiento jurídico polaco.
TERCERA
Resulta interesante destacar que la doctrina de los países analizados estudia

la naturaleza jurídica del consentimiento informado desde una perspectiva
diferente, lo que parece venir determinado por las consecuencias prácticas
de su calificación. El estudio de este tema obliga a distinguir entre la
naturaleza jurídica del derecho al consentimiento informado y la naturaleza
jurídica del consentimiento informado.
Considero que el análisis realizado permite concluir que, en ambos

ordenamientos jurídicos, el consentimiento informado constituye un acto
jurídico realizado por el paciente con el objetivo de autorizar una
intervención en el ámbito de su salud y en ejercicio de su derecho a la
integridad física y psíquica, amparado por la Constitución.
CUARTA
El derecho al consentimiento informado es reconocido como uno de los

derechos más importantes de los pacientes y un elemento imprescindible
para la legalidad de una intervención médica. La diversidad de los
supuestos encontrados en la práctica asistencial y el desarrollo de la
medicina han llevado a la ampliación de la normativa e incorporación al
530
CONCLUSIONES ▪
ordenamiento jurídico también de leyes especiales que regulan algunos

casos particulares de intervenciones.
La importancia de la figura para la protección de los derechos de los

pacientes está también reflejada en su inclusión en la Carta de Niza, así
como en la abundante jurisprudencia que se ha dictado en los dos países en
relación con ella, probando su utilidad práctica. En este contexto, el
aspecto del consentimiento informado que más trascendencia ha tenido es
la información.
QUINTA
El análisis y los resultados de la comparación reflejan tanto las diferencias

generales que caracterizan la sociedad de los países elegidos para el estudio
como el estilo legislativo, que es más casuístico en Polonia. Este rasgo
destaca en la normativa polaca en relación con la regulación de la mayoría
de las cuestiones. Se puede observar bien, por ejemplo, en las previsiones
relativas a la prestación del consentimiento por los menores de edad, en las
concernientes a las situaciones de urgencia o de las personas afectadas por
una enfermedad mental o al tratamiento obligatorio en el caso de las
enfermedades infecciosas.
En ciertos supuestos, la regulación más detallada puede ofrecer unas

garantías mayores, pero ocasiona también problemas, tales como la
imposibilidad de prever todas las eventualidades – lo que puede
imposibilitar adaptarse bien al caso concreto –, o la dificultad de estar al
día en un mundo tan cambiante.
531
SEXTA
La protección del principio de la autonomía mediante la introducción de la

figura del consentimiento informado presenta muchas similitudes, lo que,
sin duda, es un efecto directo de la naturaleza que tiene esta institución
jurídica en los ordenamientos analizados, así como de su origen como
mecanismo de amparo de los derechos fundamentales de la persona en el
contexto sanitario.
SÉPTIMA
Las diferencias tienen su origen en razones históricas, la técnica legislativa

utilizada y las diferencias generales que existen ya en los ordenamientos
jurídicos analizados, como, por ejemplo, la adopción de diferentes modelos
de protección de los sujetos considerados más vulnerables o la tendencia
de regular las cuestiones concretas en las leyes especiales, más visible en
Polonia, por lo menos en relación con el ámbito que se ha examinado a lo
largo de esta investigación. En el caso de Polonia destaca también la
atención al detalle y la desconfianza que presenta el legislador polaco en
cuanto a las decisiones tomadas por terceras personas. Además, un factor
importante que influye en la forma que toman las regulaciones en los
ordenamientos jurídicos analizados es la diferencia en la organización
territorial que presentan estos dos Estados.
OCTAVA
La regulación española hace un mayor esfuerzo para adaptarse a las

capacidades reales de los pacientes a la hora de atribuirles competencia
para una toma personal de decisiones, lo que podría ser un ejemplo a seguir
para otros países, puesto que, para que el consentimiento informado
532
CONCLUSIONES ▪
constituya una garantía eficaz del principio de la autonomía del paciente,

es necesario que su regulación esté muy bien adaptada a la realidad clínica.
Ahora bien, en esta perspectiva llama la atención el desajuste entre las

previsiones españolas relacionadas con la forma del consentimiento
informado y la práctica médica. Probablemente, el mayor ajuste a la
realidad observado en Polonia es el resultado de la técnica legislativa
utilizada en los dos países y la existencia en el ordenamiento jurídico
polaco de la regulación de la declaración de voluntad sensu stricto, cuya
forma se determina de un modo parecido.
En este contexto también destaca la falta en ambos países de una

regulación expresa en relación con las personas que no pueden prestar el
consentimiento informado por escrito por razones de hecho. Creo que es
urgente que se regule esta materia para ofrecer unas mayores garantías al
personal médico que atiende a estos pacientes.
NOVENA
Teniendo en cuenta todo el material examinado durante el desarrollo de

esta investigación también cabe concluir, de manera general, que la
sociedad española está más avanzada en el reconocimiento de la autonomía
del paciente, lo que se refleja sobre todo en la jurisprudencia, pero también
en relación con el planteamiento de algunas soluciones adoptadas: por
ejemplo, las relativas a la capacidad de los pacientes o a la posibilidad de
otorgar un documento de instrucciones previas.
Además, considero que, en este contexto, la regulación española del

testamento vital, aunque imperfecta, podría servir de ayuda para su
regulación en Polonia, ya que la posibilidad de otorgar un documento de
533
instrucciones previas tiene una gran importancia para la protección del

derecho a la autonomía de los pacientes. Por ello también, resulta urgente
su mayor popularización en España, en relación con todas las
intervenciones médicas y no solamente en relación con las decisiones que
se toman al final de la vida.
DÉCIMA
El análisis realizado evidencia el rápido desarrollo que ha experimentado

la regulación relativa a la figura del consentimiento informado en los dos
ordenamientos jurídicos; sin embargo, también pone de relieve sus puntos
débiles. Asimismo, se han identificado cuestiones que requieren una
intervención del legislador. Entre las más importantes destacan la
necesidad de mejorar la regulación polaca en lo que concierne a la
capacidad para la prestación del consentimiento informado en persona y la
de modificar la normativa española para poder asegurar que las decisiones
que se plasman en el documento de instrucciones previas sean tomadas de
manera consciente e informada, y preferiblemente en cooperación con el
personal sanitario.
En mi opinión, también se debería introducir la figura del consentimiento

doble en España para el caso de la prestación del consentimiento informado
en relación con las intervenciones que implican un riesgo grave para los
menores de edad, sustituyendo la regulación introducida en el año 2015.
Considero que esta reforma ha sido un paso atrás para el reconocimiento
de la autonomía de los menores de edad preparados para la toma personal
de las decisiones en el ámbito sanitario.
534
CONCLUSIONES ▪
UNDÉCIMA
La investigación revela que los mayores problemas de cara a la protección

real de la autonomía del paciente surgen en cuanto a la información en su
contexto puramente social. La clave para una completa implementación del
principio de la autonomía es, en este contexto, la mejora de las relaciones
entre los profesionales sanitarios y los pacientes, a la que podría contribuir
una mayor formación de los trabajadores del sistema de salud en la materia
de la psicología y la comunicación. Mejorar este aspecto podría contribuir
a la disminución de las reclamaciones. Otro de los factores importantes es
el tiempo de la asistencia médica y las limitadas posibilidades de
transmisión de la información. Considero que trabajar en los sistemas
informáticos que facilitarían la obtención de una información más
completa también debería ser una de las prioridades.
DUODÉCIMA
Uno de los mayores peligros para el principio de la autonomía lo constituye

la utilización inadecuada del privilegio terapéutico. Considero que resulta
urgente introducir en la normativa de los dos países las previsiones que
determinarían el carácter temporal de esta figura. Además, se debería
trabajar en la percepción de esta por el personal sanitario.
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STS núm. 487/1995, de 24 mayo de 1995 (Aranzadi: RJ 1995\4262)
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STS núm. 849/2000, de 26 septiembre de 2000 (Aranzadi: RJ 2000\8126)

STS núm. 3/2001, de 12 de enero de 2001
STS núm. 416/2001, de 27 de abril de 2001

STS núm. 667/2002, de 2 de julio 2002
STS núm. 447/2001, de 11 mayo de 2001

STS núm. 783/2003, de 22 de julio de 2003
STS núm. 784/2003, de 23 julio de 2003 (Aranzadi: RJ 2003\5462)

STS núm. 828/2003 de 8 de septiembre 2003
STS núm. 44/2004, de 10 de febrero de 2004

STS núm. 758/2005, de 21 octubre de 2005 (Aranzadi: RJ 2005\8547)
STS núm. 1002/2005, de 21 de diciembre 2005 (Aranzadi: RJ 2005\10149)

STS núm. 84/2006, de 14 febrero de 2006 (Aranzadi: RJ 2006\884)
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STS núm. 2750/2000, de 4 de abril de 2000 (Aranzadi: RJ 2000\3258)
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STS de 25 de marzo de 2010, número de recurso: 3944/2008
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Auto del Pleno del TS III CZP 46/75, de 9 de junio de 1976, OSNC
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ATS compuesto por 7 jueces III CZP 31/08, de 9 de septiembre de 2008,
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ATS compuesto por 7 jueces I KZP 20/15, del 25 de febrero de 2016,
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ATS III CRN 22/95, de 24 de mayo de 1995, LEX núm. 4231
ATS II CKN 869/00, de 5 de mayo de 2000, Legalis núm. 47725

ATS III CK 155/05, de 27 de octubre de 2005, LEX núm. 172101
ATS III CZP 19/15, de 13 de mayo de 2015, OSNC 2016/5/59
Tribunal Supremo (Sentencias)

STS II C 3048/33, de 8 de mayo de 1934, OSN(C) 1935/5/184
STS II CR 70/68, de 26 de abril de 1968, LEX núm. 6324
STS II CR 551/69, de 29 de diciembre de 1969, LEX núm. 4687

STS I CR 441/73, de 28 de agosto de 1973, LEX núm. 1690
STS II CR 732/73, de 11 de enero de 1974, LEX núm. 4884

STS IV CR 389/79, de 20 de noviembre de 1979, LEX núm. 2445
STS II CR 74/81, de 25 de marzo de 1981, LEX núm. 8312

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STS II CKN 511/96, de 28 de septiembre de 1999, LEX núm. 453701

STS II CKN 1140/00, de 9 de enero de 2001, Legalis núm. 50332
STS IV CKN 213/01, de 6 de junio de 2003, LEX núm. 141396

STS II CKN 115/03, de 1 de abril de 2004, LEX núm. 1595077
STS II CK 134/03, de 1 de abril de 2004, LEX núm. 355344

STS II CK 303/04, de 17 de diciembre de 2004, LEX núm. 157493
STS IV CK 541/04, de 16 de febrero de 2005, Legalis núm. 72453

STS I CSK 191/05, de 11 de abril de 2006, OSNC 2007/1/18
STS II CSK 2/07, de 26 de abril de 2007, LEX núm. 319613

STS V CSK 220/07, de 9 de noviembre de 2007, LEX núm. 494157
STS IV CSK 240/07, de 23 de noviembre de 2007, LEX núm. 369693

STS V KK 81/07, de 28 de noviembre de 2007, LEX núm. 339947
STS V CSK 432/07, de 22 de febrero de 2008, Legalis núm. 114963

STS II CSK 259/08, de 7 de noviembre de 2008, LEX núm. 577166
STS II CSK 337/09, de 3 de diciembre de 2009, LEX núm. 686364

STS II CSK 117/10, de 8 de julio de 2010, LEX núm. 602677
STS III CSK 227/11, de 16 de mayo de 2012, LEX núm. 1211885
STS V CSK 151/13, de 13 de febrero de 2014, Legalis núm. 993309
STS V KK 306/15, de 8 de enero de 2016, Legalis núm. 1398392
NSA
SNSA II OSK 32/11, de día 6 de abril de 2011, LEX núm. 852219

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STA de Varsovia I ACa 751/10, de 28 de abril de 2011, LEX núm.
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STA de Katowice I ACa 922/13, de 15 de enero 2014, LEX núm. 1441388
STA de Katowice V ACa 683/13, de 5 de febrero de 2014, LEX núm.

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STA de Gdańsk I ACa 321/14, de 19 de septiembre de 2014

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TESIS DOCTORAL

El consentimiento informado como garantía del principio

José Manuel Ventura Ventura

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO

Presentada por MARTA GĘSIŃSKA

TO ALL THAT HELPED ME LEARN AND

AND TO MY FRIENDS AND MY DOG

CDHB Convenio de Oviedo (Convention on Human Rights and

CDN Convención sobre los Derechos del Niño (Convention on

CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos (European

DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

ATC Auto del Tribunal Constitucional

Konst. Constitución, (Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, de

KC Código civil (Kodeks cywilny, de 23 de abril de 1964,

KEL Código de Ética Médica

KPK Código del procedimiento penal (Kodeks postępowania

KRiO Código de Familia y Tutela, de 25 de febrero de 1964

NP Ley sobre la prevención de la drogodependencia

NSA Órgano supremo judicial que controla el

PPU Ley sobre los derechos del paciente y el Defensor de los

Prd Ley de tráfico (Prawo o ruchu drogowym, de 20 de junio

PLN Actual moneda polaca (złoty polaco)

SSTS Sentencias del Tribunal Supremo

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STS Sentencia del Tribunal Supremo

UDL Ley sobre la actividad terapéutica (Ustawa o działalności

UZLL Ley sobre las profesiones del médico y el médico

WTPA Ley sobre la educación en la sobriedad y prevención del

ADC Anuario de Derecho civil

CCJC Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil

RGC Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que

SSTS Sentencias del Tribunal Supremo

STS Sentencia del Tribunal Supremo

El reciente desarrollo de la ciencia médica ha traído consigo nuevas

Sobre esta base se formó el concepto del consentimiento informado,

Aunque, en la actualidad, la figura del consentimiento informado se

los profesionales del ámbito de la salud a la hora de aplicar las previsiones

El objetivo principal de esta tesis es la realización de un análisis

En consecuencia, la tesis aspira a determinar los rasgos esenciales de

legislación adoptada en los ordenamientos jurídicos polaco y español, así

Siendo el consentimiento informado el más importante mecanismo

Aunque, en esta perspectiva, la tesis constituye una introducción que

que podrían responder a las necesidades que se plantean en la práctica

El estudio se ha llevado a cabo centrándolo en los aspectos del

tampoco he analizado en profundidad la legislación emergente a raíz del

De cara al análisis de las cuestiones planteadas el trabajo se ha

Para comenzar, a modo de introducción, he efectuado un análisis

ordenamientos estudiados, refiriéndome, asimismo, al panorama

Todo ello me ha permitido pasar a la siguiente parte del estudio, en

Determinada la naturaleza jurídica del consentimiento informado, he

El siguiente capítulo de esta parte de la tesis lo he consagrado a la

Como he indicado, para completar el estudio de la figura he

Toda la investigación se ha llevado a cabo centrándome

CAPÍTULO I. CUESTIONES PRELIMINARES

El concepto del consentimiento para las intervenciones médicas

En el caso Mohr v. Williams se trataba de un cambio de la

de la cuestión se dio en el caso Pratt v. Davis4 en relación con una

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