UNIDAD TEMÁTICA VII – PUNTO 1

PRUEBA DE CONFESIÓN
Dr. Guillermo VERDI.-
INTRODUCCIÓN – EL TESTIMONIO EN GENERAL:
Comúnmente cuando se hace mención al término “testimonio”, se
refiere a lo que luego veremos la ley denomina prueba testimonial.
Sin embargo, el testimonio es un acto procesal mediante el cual una
persona formula una declaración en la que refiere o reconstruye oralmente hechos
que han ocurrido en el pasado y que, desde luego, tienen relación con el objeto del
proceso; siempre es una declaración representativa, o un medio de representación
personal o subjetiva –es esta subjetividad la que incidirá en la apreciación de la
prueba-; en la definición de Carnelutti, es el "el acto humano dirigido a representar un
hecho no presente" (CARNELUTTI Francesco, La Prueba Civil, Edit. , 2 ed., Buenos Aires,
1982, pág. 121).
Cuando la declaración la presta una de las partes, la parte a instancia o
pedido de la otra, estamos en presencia de la prueba confesional o “prueba de
confesión” como la denomina el CPCCBA, que se instrumenta con la “absolución de
posiciones” (es decir, la fuente es la declaración y el medio la absolución); en tanto que
si las exposiciones verbales son ajenas a las partes, es decir prestadas por terceros
ajenos al proceso, el medio es la prueba de testigos.
Es por ello que tanto la prueba confesional como la prueba testimonial
son de carácter indirecto en tanto el el juez llega al conocimiento del hecho a probar
de manera mediata, a través del testimonio e histórica: porque con ella se reconstruye
o reproducen hechos pasado o que todavía subsisten pero cuya existencia data desde
antes de producirse el testimonio y representa una experiencia del sujeto que declara.

CONCEPTO DE LA PRUEBA DE CONFESIÓN

Dentro de la categoría genérica del testimonio, la confesión es la
declaración que hace una parte respecto de la verdad de hechos pasados, relativos a
su actuación personal, desfavorables para ella y favorables para la otra parte.
Esta declaración es provocada, en tanto se realiza a pedido de la parte
contraria, o la que tenga un interés contrario.
Tal concepto –y sin perjuicio de lo que más adelante desarrollemos en
torno a la absolución de posiciones- requiere las siguientes aclaraciones:
En primer lugar la confesión versa sobre hechos y no sobre el derecho.
La apreciación que el juez realiza sobre el contenido de la confesión concierne a la
materialidad de los hechos sobre los cuales recae la declaración, mas no respecto de la
calificación jurídica que a esos hechos asigna el confesante.
Dichos hechos deben ser introducidos previamente al proceso en la
etapa procesal oportuna (demanda, contestación, reconvención y contrastación de
ésta, o en la oportunidad del art. 363 del CPCCBA (hechos nuevos).
 Suele decirse que se refiere a hechos pasados; si bien generalmente es
así, no están excluidos los hechos presentes, que pueden ser objeto de confesión. Esto
ocurre en aquellas situaciones que continúan en el tiempo; imagimenmos que, en el
marco de un proceso de desalojo la posición diga “Jure que es cierto que actualmente
se halla ocupando el inmueble sito en xx calle y numero”; o que en el marco de un
proceso de daños y perjuicios donde se reclame indemnización sufridos por lesiones,
haya una posición que diga “Jure que es cierto que actualmente Ud. carece de secuelas
de las lesiones sufridas”.
En tercer lugar, los hechos deben ser personales o de conocimiento del
confesante, aunque en este último caso la declaración no se refiere al hecho en sí
mismo sino al conocimiento que de él tenga quien confiesa.
Los hechos sobre los que versa la confesión deben ser, por último,
desfavorables al declarante y favorables a la otra parte; atención que no nos referimos
al hecho contenido en la posición –que puede ser o no desfavorable al absolvente-
sino al hecho admitido, en la medida que perjudique la posición del absolvente.
Aquí cabe una aclaración terminológica: si bien el medio de prueba se
llama “de confesión”, la confesión –propiamente dicha- se producirá cuando, en el
marco de la declaración prestada en la absolución de posiciones, la parte admita uno o
más hechos.
Dicho de otra forma: una confesión supone –necesariamente- una
declaración pero una declaración no necesariamente traiga aparejada o contenga una
confesión (el caso del absolvente que se limita a contestar negativamente todas las
posiciones).
Ha existido tradicionalmente cierta doctrina que imponía como
requisito de la confesión la necesidad de que quien la presta tenga cabal conocimiento
de que mediante ella suministra una prueba a su contrario (animus confitendi) (vgr.,
ALSINA, Hugo, Tratado teórico - práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Edit.
Ediar, Buenos Aires, 1942, t. II pág. 236; CARNELUTTI, Francesco, La prueba civil, Edic.
Arayú, Buenos Aires, págs. 32/37 y 140).
Sin embargo, más allá que la confesión prestada en el marco de una
declaración de la parte mediante la absolución de posiciones deba ser –como todo
acto- voluntario, resulta insusceptible o de muy difícil comprobación, no existen
razones válidas para exigir a aquél una voluntad o intención específicas, diferenciadas
de la voluntad genérica que requiere todo acto procesal; es éste el criterio, que sigue
la doctrina actual (DEVIS ECHANDIA, Hernando, Nociones generales de Derecho
Procesal Civil, Edit. Aguilar, Madrid. 1966, págs. 455/458; GUASP, Jaime, Derecho
Procesal Civil, Edit. Civitas, 1998, pág. 323; GORPHE; Francois, La apreciación de las
pruebas, Buenos Aires, 1955, págs. 219/220; COUTURE, Eduardo J., Estudios de
Derecho Procesal Civil, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1949, t. II, pág. 286 y, más acá en el
tiempo PALACIO, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil, 21ra. edición actualizada
por CAMPS, Carlos Enrique, Edit. Abeledo Perrot, Bs, As., 2016, pág. 582;
LEGUISAMON, Héctor E., Derecho Procesal Civil, Edit Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2017,
t. II, pág. 94).

IMPORTANCIA DE LA PRUEBA DE CONFESIÓN

 La importancia de la prueba de confesión es decisiva para el desarrollo y
el resultado del proceso:
La confesión prestada por cualquiera de las partes es suficiente para que
el juez tenga por existentes los hechos que han sido objeto de ella, sin necesidad de
que se produzcan otras pruebas, de allí que sea claramente la prueba más importante
y eficaz que existe en el proceso civil. 
Es por ello que tiene una eficacia probatoria de carácter privilegiado, ya
que por sí misma es suficiente para tener por probados los hechos sobre los cuales
recae. Se trata, por lo tanto, de una prueba tasada, incluida en las excepciones al
principio general consagrado por el art. 384 del CPCCBA. Por ello antiguamente se la
llamaba probatio probatissima, regina probatiorum, probatio superlativa.

NATURALEZA DE LA PRUEBA DE CONFESIÓN

En razón de los diversos aspectos que ofrece la confesión (v.gr., que sólo
pueden confesar quienes gozan de capacidad para disponer del respectivo derecho;
que la confesión sólo puede ser revocada cuando concurre alguno de los vicios del
consentimiento; que cuando ella es prestada por el mandatario sólo vincula al
mandante siempre que aquél obre dentro de los límites de sus facultades) algunos
autores han atribuido a la confesión el carácter de un negocio jurídico.
La tesis es inadmisible en tanto en el negocio jurídico existe implícita una
voluntad de producir determinados efectos jurídicos, que en la confesión no se
presenta en la mayoría de los casos y que teóricamente es innecesaria para su
existencia, validez y eficacia.
Para otorgarle carácter negocial a la confesión es indispensable exigir la
intención de producir determinados efectos jurídicos perjudiciales al confesante, bien
sea la renuncia al derecho sustancial o al procesal de defensa, o como voluntad de
facilitarle al adversario la prueba de su pretensión o excepción y ya vimos que la
doctrina moderna niega, que el llamado animus confitendi sea un requisito necesario
para que exista confesión.
A su vez, un acto jurídico procesal puede producir efectos sustanciales
en el proceso y fuera de éste, sin dejar por ello de tener naturaleza procesal, de la
misma manera que un acto jurídico sustancial no deja de ser tal porque
posteriormente produce efectos jurídicos en un proceso.
Por otra parte, es contradictorio asignarle a la confesión,
simultáneamente, el carácter de acto jurídico sustancial y de medio de prueba, porque
ésta es el instrumento para establecer la existencia de aquél y no pueden confundirse.
Si es un acto de voluntad, esto es, un acto que persigue efectos jurídicos determinados
y distintos al de producir el convencimiento del juez, no puede ser un medio de
prueba, y que si es medio de prueba, no puede ser negocio jurídico ni acto de
voluntad.
En otros términos esas equiparaciones han sido establecidas en virtud de
las graves consecuencias de hecho que la confesión genera, pero que, en rigor, aquélla
constituye una verdadera prueba legal, cuyo fundamento reside en la circunstancia de
que, en la generalidad de los casos, nadie afirma un hecho que lo perjudica si no está
realmente convencido de su verdad.
 CONFESIÓN, ADMISIÓN Y RECONOCIMIENTO
La ley utiliza muchas veces equívocamente los términos de confesión,
reconocimiento y admisión. Ello ha llevado a que hayan diferentes opiniones respecto
de sus diferencias:
Entiende Palacio que la diferencia entre confesión y admisión radica en
que mientras que la admisión es un acto que sólo puede provenir del demandado –el
actor sólo si es reconvenido- y al momento de contestar la demanda, la confesión
puede ser prestada por cualquiera de las partes.; la admisión puede referirse a
cualquier clase de hechos, en tanto que la confesión sólo puede versar sobre hechos
personales del confesante y que en lo que respecta a su naturaleza, mientras que la
admisión constituye un acto procesal de alegación, la confesión es un medio de
prueba.
En tanto que respecto de la diferencia entre confesión y
reconocimiento, y atento el concepto del art. 733, Cód. Civ. y Com. (el reconocimiento
"consiste en una manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la que el deudor
admite estar obligado al cumplimiento de una prestación") éste implica la admisión de
que se ha operado un efecto jurídico por lo que supone la confesión de los hechos que
han producido ese efecto, pues mal puede admitirse este último si no se admite
también la causa (hechos) que lo han determinado concluyendo que el
reconocimiento, por lo tanto, constituye una especie dentro del género confesión:
puede existir confesión sin reconocimiento, pero no reconocimiento sin confesión
(PALACIO, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil, 21ra. edición actualizada por
CAMPS, Carlos Enrique, Edit. Abeledo Perrot, Bs, As., 2016, pág. 583).
Desde otra perspectiva, se llama confesión a la manifestación asertiva
de los hechos en la oportunidad del art. 354 inc. 1 del CPCCBA (que llama
reconocimiento) reservando el término reconocimiento para los derechos (en los
términos del art. 733 CCyC) dejando la admisión para el silencio y las respuestas
evasivas o genéricas (FALCON, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y
Comercial, Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, t. II, pág. 352; en sentido similar
ARAZI-ROJAS, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Edit.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, t. II, págs. 746).
Finalmente y simplificando un poco la cuestión, se sostiene que, más allá
que las diferencias terminológicas solo pueden confundir, se considera reconocimiento
a la manifestación asertiva expresa respecto de hechos y derechos, a la admisión al
silencio, respuestas evasivas o negativa meramente general y a la confesión al
asentimiento de hecho al producirse la prueba respectiva (conf. LEGUISAMON, Héctor
E., Derecho Procesal Civil, Edit Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2017, t. II, pág. 95).

SUJETOS DE LA PRUEBA DE CONFESIÓN

La capacidad procesal para confesar:
Sólo las partes pueden ser sujetos de la prueba de confesión;
lógicamente la calidad de parte debe ir unida la capacidad procesal, o sea la aptitud
legal para el ejercicio por sí mismo del derecho de que se trate aplicándose al caso las
reglas generales al regimen de las partes.
 Es decir que, en principio, los menores de dieciocho años carecen de
capacidad para confesar, debiendo hacerlo en su lugar sus representantes legales (art.
26 CCyC), excepción del caso en que con "edad y grado de madurez suficiente" en cuyo
caso podrá "ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.
En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir
con asistencia letrada" (art. 26 CCyC).
Recordemos que el CCyC abandona el criterio de establecer un rígido
limite etario para diferencias capaz de incapaz y, por el contrario, se abraza un sistema
donde priva la madurez del menor -siempre que sea mayor de 13 años, es decir menor
adolescente- a los efectos de determinar su capacidad.
En prieta síntesis: en el sistema del nuevo Código no existen límites
etarios rígidos para determinar la capacidad de ejercicio; el artículo 24, inciso b CCyC,
establece que será incapaz de ejercicio "la persona que no cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo".
Esto abre algunos interrogantes respecto de su su intervención en el
proceso.
Según establece el artículo 677 CCyC, en su primera parte, los
progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados (en
realidad, representándolos); aquí el sistema es igual que el C.C. anterior.
Pero, según lo establece el mismo artículo en su segunda parte, se
presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en
un proceso juntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia
letrada. Los progenitores podrían oponerse, mas no está previsto que lo haga la
contraparte: el artículo 678 CCyC determina que si uno o ambos progenitores se
oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede
autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia
del oponente y del Ministerio Público.
Ahora bien, supongamos que no medió oposición o que, habiendo
existido la misma, el juez autorizó al adolescente a intervenir; todo ello para que un
adolescente intervenga por sí, y con patrocinio letrado, en un juicio iniciado contra un
tercero. En dicho caso, al momento de absolver posiciones, debería comparecer el
menor adolescente, que está actuando por derecho propio (en este sentido, QUADRI,
Gabriel Hernán, CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA INCIDENCIA DEL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIÓN EN MATERIA DE PRUEBA, en Revista de Derecho Procesal, - Año
2016, N° 2, Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, pág. 31).
Existe otro inconveniente y es que la intervención del letrado -en la cual
el artículo 677 del Código Civil y Comercial pone especial énfasis- aquí estaría bastante
limitada; el abogado no podría -en puridad- asesorarlo, pues el artículo 410 del
CPCCBA es muy claro: para responder el absolvente no puede valerse de consejos. Así,
el adolescente quedaría expuesto a la riesgosa situación de tener que absolver
posiciones, con la posibilidad de que sus respuestas adquieran la virtualidad del
artículo 421 del CPCCBA y sin nadie que lo pueda asesorar.
La otra hipótesis novedosamente contemplada por el Código Civil y
Comercial de la Nación (que el adolescente intervenga juntamente con sus
progenitores) no es menos problemática: si se diera esta forma de actuación, ¿quién
debería absolver posiciones? No queda claro en la ley.
 Vemos así que los nuevos modos de intervención procesal que el Código
contempla para las personas menores de edad podrán traer más de un problema en el
terreno de la prueba confesional.
Otros casos de situaciones en las que un menor puede actuar en juicio —
y confesar— por sí mismo se da en los supuestos relativos a tratamientos y cuidados
del propio cuerpo respecto de adolescentes (art. 26 CCyC último párrafo), en los casos
de emancipación (arts. 27 a 29 CCyC) y en la hipótesis del menor de edad con título
profesional habilitante (art. 30 CCyC).
Asimismo, cuando los adolescentes son autorizados judicialmente para
comparecer a juicio (art. 678 CCyC) pueden, naturalmente, ser sujetos directos de la
prueba de la confesión.
En representación de las personas con restricciones a la capacidad de
ejercicio de derechos, deben confesar —cuando así corresponda— el curador o el
apoyo —o apoyos— que se les designe (art. 32 CCyC).
Qué partes intervienen en la prueba. El caso de los terceros y
litisconsortes:
El art. 402 CPCCBA, dispone que “cada parte podrá exigir que la
contraria absuelva….”.
Si siguiéramos el texto literal de la norma, especialmente su referencia a
“la contraria”, sólo podrían participar de este medio de prueba (es decir, sólo podrían
ser ponentes y absolventes) el actor y el demandado.
Ello nos lleva a preguntarnos si el tercero citado en forma obligada al
proceso (en los términos del art. 94 CPCCBA) puede participar de la prueba y si quienes
los litisconsortes pueden requerís la absolución de posiciones entre ellos
La norma no debe ser interpretada en el sentido literal sino que refiere a
todos los que tengan un INTERÉS CONTRARIO entre sí. En el caso del tercero obligado,
tendrá un interés común en algún aspecto con alguna de las partes pero contrario en
otro aspecto.
Por ejemplo: Supongamos que A demanda a B reclamando una
indemnización de daños y perjuicios sufridos en un accidente de tránsito. Cuando
contesta la demanda, además de oponerse al progreso de la pretensión, B solicita la
intervención, como tercero obligado de C, afirmando que fue éste el único que con su
conducta ocasionó el accidente. C se presenta y, además de ponerse al progreso de la
pretensión de A, contesta la citación como tercero planteando que el hecho ocurrió
exclusivamente por la conducta de B.
En este contexto, C tendrá un interés común con B y que será resistir la
pretensión de A –planteando que fue la conducta de la que ocasionó el hecho e
impugnando la indemnización reclamada- pero, al mismo tiempo, un interés contrario
con B y en tanto ambos se adjudican, recíprocamente, la exclusiva responsabilidad del
hecho.
A si vez y frente a A, el tercero C resulta asumir un rol similar al de un
demandado.
Entonces, nada impide que A solicite la absolución de posiciones B –en
esto no teníamos dudas- y también del tercero C y que, a su vez, B –además de
solicitar la absolución de A- solicite la absolución de C y, recíprocamente C de B, ello en
relación a la conducta de cada uno en la producción del hecho dañoso que origina el
proceso, punto en el que tienen interés contrapuestos.
Lo mismo ocurre en el caso que exista un litisconsorcio; supongamos que
son varios los demandados (litisconsorcio pasivo), puede ser que todos tengan
idénticos intereses y que radiquen exclusivamente en ejercer similares defensas
respecto de la pretensión del actor. Ejemplo: En un juicio de daños y perjuicios
originado en accidente de tránsito el actor A demanda al demandado B por ser el
conductor del vehículo que ocasionó el daño (guarda material) y al demandado C por
ser el titular registral del mismo guarda jurídica). En principio, ambos asumen idéntica
posición –aun cuando cada uno de ellos conteste la demanda por separado y con
diferente patrocinio letrado), la cual es resistir la pretensión del actor.
Ahora supongamos que, cuando contesta la demanda, el demandado C
plantea que él ya se había desprendido de la guarda del vehículo al momento del
hecho y que se lo había vendido a B, acompañando documentación que acredite tal
circunstancia ofreciendo prueba al respecto. En ese caso, entre B y C habrá un interés
contrario en tanto se discute si ambos tenían la guarda del vehículo al momento del
hecho o si la misma era exclusiva de B, excluyendo la responsabilidad de C. Ello
permitirá que, por ejemplo, C ofrezca la prueba confesional respecto de A y B y que,
respecto de éste, busque hacerlo reconocer, en la absolución de posiciones, que había
comprado al vehículo a C antes del hecho y que tenía la guarda exclusiva del mismo.
Lo mismo ocurre frecuentemente con la intervención de la aseguradora
en el proceso civil, donde asume el rol de tercero citado en garantía (conf. art. 118 de
la ley 17418) conformando con el asegurado –demandado- un litisconsorcio facultativo
(conf. S.C.B.A., AC 59366, sent. del 10/06/1997, “ Centeno, Julio C. c/Ponzio, Horacio
s/Daños y perjuicios”, D.J.B.A., 153-310; J.A. , 1997-IV- 633, L.L.B.A., 1997-1103). En
este caso, si bien ambos tienen en principio interés común frente al actor, pueden
tener un interés contrario entre ellos por ejemplo, si la aseguradora plantea como
defensa la caducidad del contrato de seguro por falta de pago de la prima por parte de
asegurado demandado en el mismo proceso en cuyo, podrá hacerlo absolver
posiciones respecto de ello y, recíprocamente, el demandado al representante legal de
la aseguradora.
Respecto de la absolución entre litisconsortes, repárese en que la ley
25488 que introdujo sustanciales reformas en el CPCCN modificó el art. 404 del mismo
(que estaba redactado en forma similar al art. 402 CPCCBA) disponiendo que “ Las
posiciones se formularán bajo juramento o promesa de decir verdad y deberán versar
sobre aspectos concernientes a la cuestión que se ventila”, suprimiendo así la exigencia
de la “parte contraria” que traía confusión (conf. LEGUISAMON, Héctor, Comentario a
las reformas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y otras normas
complementarias, L.L.B.A., 2005-159).

OBJETO DE LA PRUEBA DE CONFESIÓN

Con respecto al objeto de la confesión, ya hemos adelantado, al enunciar
su concepto, que aquélla debe versar sobre hechos pasados, personales, desfavorables
al confesante y favorables a la otra parte.
 Cierta doctrina agrega además como requisitos algunos que
corresponden en realidad a los hechos que son objeto de prueba en genera, es decir
que deban ser controvertidos, verosímiles, o sea conformes a las leyes de la
naturaleza, no excluidos expresamente por la ley como materia de confesión (v.gr. el
caso previsto en el art. 1260 del derogado Cód. Civ.) y que el derecho no puede ser
objeto de la prueba de confesión –sin perjuicio de la discusión si, con el actual art.
2595 CCyC respecto de si persiste la necesita de acreditar el derecho extranjero,
cuestión que excede a este tema-.

CLASES DE CONFESIÓN
La doctrina, en general, clasifica a la confesión en: judicial o extrajudicial;
espontánea o provocada; expresa o tácita; simple, calificada o compleja; divisible o
indivisible:
Es judicial a la confesión que se presta en juicio y con arreglo a las
formalidades pertinentes impuestas por la ley. Es extrajudicial la confesión que, como
su designación lo indica, se presta fuera de juicio en forma verbal o escrita y acreditada
en el proceso por otros medios (conf art. 423 del CPCCBA que más adelante
abordaremos).
La confesión judicial puede ser, a su vez expresa, cuando importa un
reconocimiento terminante y categórico de los hechos respectivos. Este tipo de
confesión reviste carácter vinculatorio para el juez, y es, como principio, irrevocable
(art. 421 del CPCCBA). La confesión es tácita cuando se infiere de actitudes asumidas
por el litigante contra quien se pide la prueba: tales son su incomparecencia, sin alegar
justa causa, a la audiencia fijada para la absolución de posiciones, su negativa a
contestar categóricamente o sus respuestas evasivas. A diferencia de la confesión
expresa, la confesión tácita (ficta confessio, art. 415 CPCCBA) es susceptible de
destruirse mediante prueba en contrario.
Según sus efectos, la confesión puede ser simple, calificada o compleja:
La confesión es simple cuando se reconoce lisa y llanamente, sin
salvedades, el hecho afirmado por la parte contraria.
Ejemplo 1:
Posición: “Jure que es cierto que recibió del actor la suma de $ 1.000.000
en concepto de préstamo“
Respuesta: “Si, es cierto”. La respuesta sin salvedades remite al tenor de
la posición y constituye una admisión sin salvedades.
Ejemplo 2:
Posición: “Jure que es cierto que embistió al vehículo del actor”
Respuesta “Sí, es cierto”.
La confesión es calificada cuando, reconociéndose el hecho, se agrega
un hecho no independiente que modifica o limita sus alcances.
Ejemplo 1:
“Jure que es cierto que recibió del actor la suma de $ 1.000.000.- en
concepto de préstamo”
 Respuesta: “Sí es cierto, pero fue en concepto de donación”.
El absolvente admite haber recibido la suma de dinero, pero en otro
concepto del afirmado por el ponente, lo cual supone calificar al hecho de otra
manera. Es decir que, además de la aceptación. Se incorpora a la respuesta alguna
aclaración o explicación pero sin agregar otro hecho independiente.
Ejemplo 2:
Posición: “Jure que es cierto que embistió al vehículo del actor”
Respuesta “Sí, es cierto, pero levemente”.
La confesión es compleja cuando, reconociéndose el hecho, y
agregándose asimismo otro hecho que modifica o limita sus alcances, ambos hechos
resultan separables o independientes.
Ejemplo 1:
“Jure que es cierto que recibió del actor la suma de $ 1.000.000.- en
concepto de préstamo”
Respuesta: “Sí es cierto, pero ya se lo pagué”.
Ejemplo 2:
Posición: “Jure que es cierto que embistió al vehículo del actor”
Respuesta “Sí, es cierto, pero porque otro vehículo me embistió
previamente”.
La clasificación precedente tiene estrecha relación con la divisibilidad o
indivisibilidad de la confesión. Ésta es divisible cuando quien propuso la prueba
puede hacerla valer en la parte que lo favorece, correspondiendo al absolvente la
prueba del hecho agregado al principal. Como se verá oportunamente, sólo es
divisible la confesión compleja. Obviamente, es indivisible cuando las manifestaciones
son apreciadas en su totalidad, sin posibilidad de escindir unos hechos de otros.

ABSOLUCIÓN DE POSICIONES. CONCEPTO

La absolución de posiciones es la vía formal mediante la cual se produce
la prueba confesional.
La absolución de posiciones es la declaración prestada por las pates en
juicio, con arreglo a las formalidades legales, y con motivo del requerimiento
formulado por una de la parte contraria. Dentro de las clasificaciones referidas
anteriormente, la absolución de posiciones constituye una confesión judicial y
provocada.
La absolución de posiciones es el procedimiento por el cual una parte –
denominada absolvente declara a requerimiento de la parte contraria -ponente-
respondiendo en forma afirmativa a o negativa a las afirmaciones sobre hechos
personales o de su conocimiento y que tienen relación con el objeto del proceso.
Es decir que cuando una parte ofrece la prueba confesional, significa que
requiere la comparecencia de la parte contraria a absolver posiciones. Quien ofrece la
prueba será quien tendrá la carga de confeccionar y presentar el pliego de posiciones –
ponente- y quien deba prestar declaración será quien tendrá la carga de comparecer y
responder las posiciones –absolvente-.
Desde ya adelantamos que los diversos aspectos que asume la
absolución de posiciones han merecido diversas críticas y se ha señalado su necesidad
de reforma; entendemos que, por un adecuado orden metodológico, desarrollaremos
la forma en que la misma se produce para luego hacer una valoración al respecto.

OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE OFRECERSE LA PRUEBA DE CONFESIÓN:

EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES:
El art. 402 del CPCCBA fija el principio conforme al cual la prueba
confesional debe ofrecerse dentro de los diez días de haber quedado firme la
providencia de apertura a prueba.
Sin embargo recordemos que el CPCCBA establece tres tipos de procesos
de conocimiento: ordinario, sumario y sumarísimo y que entre sus diferencias están las
del momento de ofrecimiento de prueba; en efecto mientras que en el caso del
proceso ordinario la prueba se ofrece –excepto la documental- dentro de los diez días
del periodo probatorio –que comienza cuando queda firme el decreto de apertura a
prueba- (conf art. 365 del CPCCBA) en los procesos sumarios y sumarísimo toda la
prueba se ofrece en la demanda, contestación, reconvención y contestación de ésta
(conf. arts. 484, 488 y 496 segundo párrafo del CPCCBA).
En consecuencia, el art. 402 CPCCBA se refiere al proceso ordinario y, en
este sentido es sobreabundante en tanto reitera lo dispuesto por el art. 365 del
CPCCBA.
En suma, en el esquema del CPCCBA, la prueba de confesión se ofrece,
en el proceso ordinario, dentro de los diez días de quedar firme la apertura a prueba.
En el proceso sumario se ofrece en la demanda, en la contestación y su
eventual reconvención y en la contestación de ésta (arts. 484 y 488 CPCCA).
En el proceso sumarísimo se aplican las reglas del proceso sumario (art.
494 segundo párrafo del CPCCBA) de modo que la prueba de confesión se ofrece en la
demanda y contestación, pero no en la reconvención y su contestación que están
vedadas en el sumarísimo (conf. art. 496 inc. 1 del CPCCBA).

EN LA JUSTICIA FEDERAL Y NACIONAL:

El art. 404 CPCCN dispone que el ofrecimiento de la prueba de confesión
será "En la oportunidad establecida para el ofrecimiento de prueba, según el tipo de
proceso “.
De acuerdo con la reforma introducida por la ley 25.488, en el proceso
ordinario la absolución de posiciones debe proponerse — como en todas las restantes
pruebas— en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas (art.
333 del CPCCN), aunque, a diferencia de aquéllas, debe producirse en la audiencia
preliminar regulada por el art. 360 (inc. 4º).
La misma regla rige en el proceso sumarísimo, excluida, naturalmente, la
posibilidad de ofrecer la prueba en el escrito de reconvención, o en el de la
contestación a ésta, pues dichos actos son inadmisibles en ese tipo de proceso (CPCCN,
art. 498, inc. 2º).
OPORTUNIDAD DE OFRECIMIENTO EN LOS INCIDENTES:
En los incidentes toda la prueba se ofrece en el escrito de interposición y
de contestación del mismo (art. 178 y 80 CPCCBA).
Ahora bien, el art. 406 CPCCBA y el art. 408 CPCCN disponen que "Si
antes de la contestación se promoviese algún incidente podrán (las partes), ponerse
posiciones sobre lo que sea objeto de aquél".
Este supuesto se refiere al incidente promovido antes que venza el plazo
para contestar la demanda.
En la Provincia de Buenos Aires los incidentes que pueden promoverse
antes de la contestación incluyen las excepciones previas en el proceso ordinario; otros
frecuentes en dicha etapa del proceso son la nulidad de notificación de demanda o
levantamiento de medida cautelar.
Recordemos que en el ámbito nacional entre los incidentes que cabe
eventualmente promover con anterioridad a la contestación debe excluirse la
oposición de excepciones previas, porque la ley 25.488 eliminó tal posibilidad.

OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA DE CONFESIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:

El art. 42p CPCCBA (y su idéntico art. 422 CPCCN) disponen que “Las
posiciones podrán pedirse UNA (1) vez en cada instancia; en la primera, en la
oportunidad establecida por el artículo 404; y en la alzada, en el supuesto del artículo
260, inciso 4”.
En la Provincia de Buenos Aires, el art. 255 inc. 4 del CPCCBA permite
que, en el recurso de apelación concedido libremente, el apelante dentro del quinto
día de notificado de la providencia que hace saber que el expediente se encuentra en
la Secretaría de la Cámara a los efectos de expresar agravios, pueda “exigir la confesión
de la parte contraria sobe hechos que o hubiesen sido objeto de esa prueba en la
instancia anterior” ; es decir que existe la posibilidad, en el contexto descripto, se
ofrecer la prueba de confesión en segunda instancia.
Sin embargo, dicha posibilidad queda restringida al proceso ordinario,
atento que el art. 488 del CPCCBA dispone que sólo podrá pedirse la absolución de
posiciones en primera instancia una sola vez; en el proceso sumarísimo el recurso de
apelación contra la sentencia definitiva se concede en relación de modo que no está
permitido ofrecer prueba en segunda instancia.
En el sistema del CPCCN es similar (art. 260 inc. 4º del CPCCN) y limitado
también al proceso ordinario.
En ambos códigos, queda vedada la posibilidad de pedir absolución de
posiciones más de una vez en cada instancia.
OPORTUNIDAD DE OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA DE CONFESIÓN EN LA
PRUEBA ANTICIPADA:
 La absolución de posiciones, finalmente, si bien puede ser solicitada
como prueba anticipada deberá hacerse con el proceso ya iniciado (art. 326 in fine
CPCCBA).
QUIENES PUEDEN SER CITADOS A ABSOLVER POSICIONES:
Ya hemos dicho que, en principio, las partes y los terceros citados al
proceso pueden ser citados a absolver posiciones.
El art. 403 CPCCBA prevé que también pueden ser citados a absolver
posiciones:
1º) Los representantes de las personas incapaces de ejercicio por los
hechos en que hayan intervenido personalmente en ese carácter.
Los incapaces procesales, ya lo hemos dicho, no pueden absolver
posiciones –con la reserva de lo expresado respecto de los menores adolescentes-, en
cuyo caso podrán hacerlo sus representantes legales; sin embargo, no puede exigirle a
los representantes legales que absuelvan posiciones por hechos en los que no hayan
intervenido personalmente en tanto ello los colocaría en peor situación que si
absolviera su representado. Ello no es más que una aplicación de la regla general el art.
409 del CPCCBA.
2º) Los apoderados por hechos realizados en nombre de sus mandantes,
estando vigente el mandato, y por hechos anteriores cuando estuvieren sus
representados fuera del lugar en que se sigue el juicio, siempre que el apoderado
tenga facultades para ello y la parte contraria lo consienta.
Esta norma es importante porque generalmente –que suele generar
controversias pese a que es suficientemente clara- contiene dos supuestos:
a) El apoderado puede absolver posiciones por hechos realizados
personalmente y en nombre de sus mandantes y posteriores al
otorgamiento del mandato es decir vigente el mismo.
b) Puede absolver posiciones por hechos anteriores pero con tres
condiciones: Que su mandante se encuentre fuera del lugar del
proceso –repárese en que no indica distancia-, que tenga facultades
específicas para absolver posiciones y que la contraparte lo
consienta. Si faltase cualesquiera de esas condiciones, no puede el
apoderado absolver posiciones
Esta norma a veces genera controversias por mas por desconocimiento
que por falta de claridad de la misma y es así que algunos letrados en su calidad de
apoderados intentan –sólo por ostentar poder- absolver posiciones respecto de
cualquier hecho anterior o posterior al otorgamiento del poder y hayan o no
intervenido personalmente en los mismos así como tampoco toman el recaudo de
requerir el consentimiento previo de la contraria, de modo que se encuentran con que,
al iniciarse la audiencia, la contraria se opone a su absolución y su cliente, obviamente,
tampoco está para absolver, con el resultado y consecuencia que luego veremos.
3º) Los representantes legales de las personas jurídicas, sociedades o
entidades colectivas que tuvieren facultad para obligarlas. En el caso de ser varios los
representantes, al ponente corresponde, en principio, la facultad de elegir entre
cualquiera de ellos.
 En el caso de las personas jurídicas, lógicamente deberá absolver
posiciones su representante legal; en este caso el ponente, cuando ofrece la prueba
indica quien será el mismo, pero el art. 404 CPCCBA le da la posibilidad a la persona
jurídica de oponerse, dentro del quinto día de notificada de la audiencia, a que
absuelva posiciones el representante elegido por el ponente, debiendo:
*) Alegar que aquél no intervino personalmente o no tuvo conocimiento
directo de los hechos (esto tiene relación con que en muchas personas jurídicas hay
varias personas que ocupan el cargo de gerente o director, según el caso, pero con
funciones específicas asignadas, por ejemplo vinculados a área de producción, de
compras, de ventas, etc.)
**) Indicar, en el mismo escrito, el nombre del representante que
absolverá posiciones y dejar constancia de que dicho representante está notificado de
la audiencia, a cuyo efecto éste también debe suscribir el escrito. Esa sustitución de la
persona que ha de absolver posiciones debe ser aceptada por el juez sin sustanciación
alguna.
Ahora bien, si la persona jurídica no formula oportunamente la
oposición, o no hace la opción y cuando oportunamente, en la audiencia respectiva, el
absolvente manifiesta que ignora los hechos por no haber participado de los mismos
personalmente, se tendrá por confesa a la parte que represente.
En el caso de las personas jurídicas públicas, cuando las mismas fueran la
Provincia, municipalidad o una repartición municipal o provincial- la declaración
deberá requerirse por oficio al funcionario facultado por la ley para representarla,
bajo apercibimiento de tener por cierta la versión de los hechos contenida en el pliego,
si no es contestado dentro del plazo que el tribunal fije o no lo fuere en forma clara y
categórica, afirmando o negando. Es decir que el representante legal de las personas
jurídicas públicas no absuelve posiciones en audiencia sino mediante la contestación
de un oficio en el plazo que el juez determine; el oficio deberá contener las posiciones
las cuales serán contestadas por el funcionario de la misma forma que el absolvente en
audiencia pero por escrito, remitiéndose la respuesta al juez.
Ello excluye el caso donde sean partes directas, es decir que el
funcionario no actúa como representante legal de la persona jurídica publica sino
como parte en el proceso; imaginemos que si demandamos a un municipio y a uno o
varios funcionarios públicos, éstos deberán absolver posiciones igual que todas las
demás personas.

CITACIÓN DEL ABSOLVENTE – FORMA Y ANTICIPACIÓN –CONTENIDO

DE LA CÉDULA:
La audiencia de absolución de posiciones se notificará por cédula de
notificación (art. 135 inc. 2y 407 del CPCCBA) o personalmente.
La notificación personal de la audiencia de absolución de posiciones
suele producirse en el marco de la audiencia preliminar instaurada en el Proyector
Nueva Gestión Judicial, o Justicia 2020, donde las partes comparecen personalmente
y, en la misma audiencia, se fija la fecha de la audiencia de vista de cusa donde
deberán comparecer a absolver posiciones, quedando notificadas en dicho acto.
 En el resto de los casos y fuera de este supuesto, la notificación es por
cédula. Lógicamente y por aplicación del at. 143 también También se puede recurrir a
otros medios de comunicación como el acta notarial, carta documento con aviso de
entrega y telegrama con copia certificada.
Respecto del domicilio donde deberá diligenciarse la cédula ello
dependerá de si el absolvente actúa en el proceso por su propio derecho –con letrado
patrocinante- o si lo hace por medio de un apoderado.
Existe consenso doctrinario y jurisprudencial que si el absolvente actúa
por su propio derecho se lo pueda notificar en el domicilio constituido.
En cambio si lo hace por apoderado, deberá notificárselo en el domicilio
real denunciado en el proceso y, a falta de éste, en el constituido por aplicación del
apercibimiento del art. 41 del CPCCBA. La razón de ello es a los efectos de asegurarse
que quede debidamente anoticiado de la realización de la audiencia, atento su
trascendencia y para garantizar debidamente el derecho de defensa.
El CPCCBA no contiene norma que haga esta diferencia pero, como
dijimos, existe consenso en dicha diferencia.
El CPCCN, recogiendo la opinión señalada, fue oportunamente
modificado y, efectivamente, en su art. 409 dispone que la parte que actúa por
derecho propio es notificada de la audiencia de absolución de posiciones en el
domicilio constituido por lo se deduce a contrario sensu, que quien actúa mediante
apoderado es notificado en el domicilio real.
A su vez, está vedada la posibilidad de notificación mediante edictos, por
obvias razones de proteger el derecho de defensa atento que jamás el absolvente
tendría conocimiento de la celebración de la audiencia.
Otra cuestión que se ha planteado en torno a la citación del absolvente
es cuando se encuentra en rebeldía: Recordemos que de acuerdo a los arts. 59 y 62 del
CPCCBA, al rebelde sólo se le notifican por cédula la declaración de rebeldía y la
sentencia definitiva en tanto que las demás notificaciones serán ministerio legis.
En la expresión “las sucesivas notificaciones” del art. 59 CPCCBA –
sucesivas después de la declaración de rebeldía- está comprendida la resolución que
fija la audiencia de absolución de posiciones. En consecuencia, el rebelde quedará
notificado ministerio legis de la resolución que fija dicha audiencia; sin embargo
existen quienes –apartándose de la ley-, exigen que el rebelde sea notificado en el
domicilio real –este es el criterio, por ejemplo, del Juzgado Civil y Comercial N° 5 del
Dpto. Judicial MAR DEL PLATA- en contra de la doctrina prácticamente unánime que
sostiene que el rebelde queda notificado ministerio legis de la fecha de la audiencia de
absolución de posiciones (conf. LEGUISAMON, Derecho Procesal Civil, cit., t. II pág. 101;
SIRKIN, H. Eduardo. Notificaciones, en Reformas el Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, Rubinzal Culzoni, SANTA Fe, 2002, pág. 111).
A su vez la notificación debe realizarse con una anticipación mínima de 5
días; excepcionalmente y por razones de urgencia el juez podrá abreviar el plazo, pero
nunca podrá ser menor a 2 días (art. 407 CPCCBA).
En el CPCCN la anticipación mínima de notificación de la audiencia es de
tres días y el juez puede abreviar dicho plazo por razones de urgencia a un día.
 Finalmente y no menos importante, la cédula deberá contener la
advertencia de las consecuencias de su incomparecencia, es decir que se lo tenga por
confeso en los términos del art. 415 del CPCCBA; para cumplir con dicho extremo, en el
texto de la cédula se indica que “deberá comparecer a absolver posiciones a la
audiencia fijada para el día ………..de……………del año……………en el Juzgado…………………
sito en ………………..de MAR DEL PLATA, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art.
415 del CPCCBA a cuyo efecto se transcribe:…” (y acto seguido se transcribe dicha
norma) .

EX

PLIEGO DE POSICIONES
Concepto:
Llamase pliego de posiciones al conjunto de afirmaciones que el ponente
debe formular a fin de que el absolvente se expida sobre ellas en oportunidad de
comparecer a la audiencia que el juez señale a tal efecto.
Forma de las posiciones:
En primer lugar las posiciones deben ser redactadas por escrito; si bien
el CPCCBA no lo dice expresamente, ello resulta del art. 408, segundo párrafo cuando
dispone que "el pliego deberá ser entregado en secretaría media hora antes de la
fijada para la audiencia, en sobre cerrado, al que se le pondrá cargo".
En segundo lugar, deben ser claras y concretas (art. 409 del CPCCBA), es
decir no pueden contener una redacción ambigua, capciosa o que dé lugar a más de
una interpretación. Se ha decidido que las posiciones deben estar redactadas en
lenguaje claro y comprensible para el interrogado (Cam. Apel. CyC, San Martin, sala II,
sent. Del 4/6/96, “Provincia de Buenos Aires c/ Zadel y otros”, L.L.B.A., 1996-1087).
A veces las posiciones utilizan conceptos que pueden ser interpretados
en más de un sentido; por ejemplo: “Jure que es cierto que Ud. conducía a gran
velocidad”, debería definirse qué es “gran velocidad” para poder responder
adecuadamente, por lo que la posición debería indicar una velocidad determinada.
En tercer lugar, deben contener un solo hecho (art. 409 del CPCCBA; esto
es lógico porque la respuesta es una sola y, si contiene más de un hecho, podría ser
que el absolvente admita uno pero niegue otro. Por ejemplo, supongamos que la
posición diga: “Jure que es cierto que al momento del hecho Ud. conducía a
acompañado de dos menores y en estado de ebriedad”; puede ser que el absolvente
quiera admitir la primera parte y negar la segunda, de modo que no puede mediante
una sola respuesta contestar dos hechos.
En cuarto lugar, deben estar redactadas en forma asertiva.
Ejemplos:
“Jure que es cierto que Ud. ocupa el inmueble sito en calle….N°……de
Mar del Plata”.
“Jure que es cierto que Ud. vendió el vehículo dominio…………al actor”.
 “Jure que es cierto que al momento del hecho Ud. circulaba a más de 60
km/h”.
Este requisito, exigido por el art. 409 CPCCBA, se justifica fácilmente si se
tiene en cuenta que, debiendo ser las respuestas del absolvente afirmativas o
negativas (art. 411 CPCCBA), no existe otra manera de lograr ese resultado como no
sea mediante la utilización de proposiciones asertivas.
En consecuencia, si la posición dijera “Jure que es cierto que al momento
del hecho no tenía licencia de conducir” seria impertinente. En dicho caso y a fin de
evitar la formulación negativa, corresponde hacerla de esta manera: “Jure que es
cierto que al momento del hecho Ud. carecía de licencia de conducir”. Así, los
términos carecer, omitir, son la forma de poder redactar la posición en forma asertiva
cuando el hecho incluido en la misma implique negación.
A su vez, la posición no puede estar redactada en forma interrogativa;
ello sin perjuicio de las facultades del Juez en los términos del art. 413 del CPCCBA que
luego veremos.
En quinto lugar, las posiciones deben ser relativas a hechos
controvertidos que se refieran a la actuación personal del absolvente (art. 409 del
CPCCN). Los hechos personales se extienden a todo aquello que es de su conocimiento
o apreciación. Por ejemplo “Jure que es cierto que al momento del hecho llovía”,
siempre y cuando el absolvente haya estado presente al momento del hecho, de modo
que es algo que no puede escapar a su conocimiento.
Esta exigencia ha traído también algunas controversias; en algunos
Juzgados de Mar del Plata se sostiene que si la parte conoce los hechos para
introducirlos en la demanda o en la contestación, también puede absolver sobre ellos
aunque no fueran personales.
Concretamente: El actor en su demanda afirma que en circunstancias en
que su vehículo era conducido por su esposa .y sin que él estuviera presente- fue
embestido por el vehículo del demandado. El demandado ofrece prueba confesional y
comparece el actor a absolver posiciones. Las posiciones están referidas a la mecánica
del hecho por ejemplo; “Jure que es cierto que su vehículo circulaba a velocidad mayor
a 40 km/h”). El hecho no es personal porque el actor no conducía ni estaba al
momento del mismo pero, según algunos, si los conoció para introducirlos en la
demanda nada impide que pueda responder las posiciones.
Por otro lado y conforme se desprende del art. 409 del CPCCBA cada
posición importa, para el ponente, el reconocimiento del hecho a que se refiere. En
otras palabras, dado que cada posición comporta la afirmación de un hecho por parte
del ponente, tal afirmación hace prueba contra él aun cuando el absolvente negare el
hecho.
Esta es una consecuencia del principio de adquisición procesal así como
una elemental aplicación de la doctrina de los actos propios.
Igualmente, de acuerdo con dicho precepto, el juez puede modificar de
oficio y sin recurso alguno el orden y los términos de las posiciones propuestas por la
partes, sin alterar su sentido, así como eliminar las que fuesen manifiestamente
inútiles.
 En la práctica y en las ocasiones que la audiencia de absolución de
posiciones sea presidida por el Juez (en el marco de las audiencias de vista de causa en
el Proyecto Justicia 2020 o en el proceso laboral en la Provincia de Buenos Aires)
normalmente antes de comenzar a enunciar las posiciones a fin que el juez lee el
pliego a los fines de evaluar la pertinencia de las mismas. En el caso que estar
redactadas sin observar las exigencias del art. 409 CPCCBA indicará al ponente que la
modifique o lo hará de oficio y en caso de considerar que son inútiles, directamente
prescinde de ellas.

Oportunidad de presentación del pliego de posiciones:

En lo que se refiere a la presentación del pliego de posiciones, establece
el art. 408 CPCCBA que la parte que pone las posiciones puede reservarlas hasta la
audiencia en que deba tener lugar la declaración, limitándose a pedir la citación del
absolvente, pero el pliego debe ser entregado en secretaría media hora antes de la
fijada para la audiencia, en sobre cerrado al que se le pondrá cargo.
La presentación debe ser con una anticipación de media hora a la fijada
para inicio de la audiencia y no aquélla hora en la que la audiencia efectivamente se
inicie. Es decir que si la audiencia está fijada para las 10:00 hs., el plazo máximo de
presentación del pliego será el de 09:30 hs.; obviamente puede hacerse antes.
En proceso laboral bonaerense el pliego se acompaña conjuntamente a
la demanda y la contestación de demanda (art. 41 ley 15057).
Si bien la ley exige que se presente en sobre cerrado, nada impide que
sea abierto –lógicamente no sería prudencial aporque el absolvente vería las
posiciones antes que le sean formuladas-. De hecho y con la intención de no
“olvidarse” de la presentación del pliego, algunos profesionales incluyen el pliego en la
misma demanda y contestación, en su texto, en forma abierta, sin perjuicio que lo
amplíen en la audiencia.
Suele decirse que la exigencia de presentar el pliego media hora antes de
la hora de la audiencia (impidiendo al ponente reservarlo hasta la hora misma de la
audiencia) es con la finalidad de evitar que el ponente prepare dos pliegos siendo uno
de ellos en forma groseramente gravosa para el absolvente de modo que, si no
comparece, presenta dicho pliego; sin embargo, ello es relativo atento que bien puede
el ponente presentar un pliego en dicha forma especulando con la incomparecencia
del absolvente y, si comparece, desistirlo y modificarlo verbalmente en la audiencia.
Ello nos lleva a otra cuestión:
Si ben el pliego debe ser presentado –como máximo- media hora antes
de la audiencia ello no impide que el mismo pueda ser ampliado en el acto de la
misma. Es decir que podría el pliego contener una sola posición y, en la audiencia el
ponente ampliarlo sin límite alguno.
No existe limite en el numero o cantidad de posiciones, sólo las
facultades del juez de eliminar las impertinente e inútiles y, agregamos las
redundantes (en la praxis existen casos de letrados que, a lo largo del pliego,
introducen el mismo hecho en distintas posiciones, buscando el error del absolvente,
lo cual es impertinente atento que las posiciones no pueden ser reiterativas.
Firma y presentación del pliego:
 Al igual que el escrito, si el ponente actúa por derecho propio deberá
firmarlo él y su letrado patrocinante; si el letrado actúa como apoderado, bastará su
firma e inclusive podrá ser enviado electrónicamente. Si la parte actúa por derecho
propio y no ha firmado el pliego (y sólo lo ha hecho su letrado) no puede, iniciada la
audiencia, invocar el art. 48 del CPCCBA para salvar dicha omisión porque debería
haberlo hecho al presentar el pliego, de modo que será un pliego sin firma y, por lo
tanto se debe tener por no presentado (en este sentido, algunos Juzgados con un
criterio permisivo y además alejado de la ley, permiten tenerlo por presentado).
En este caso, obviamente no habrá cerrado pero el pliego quedará
reservado en el sistema en forma “extraprocesal” de modo que lo verá el Juzgado pero
no las partes.
Cuando se presenta en formato papel, al sobre se le colocará un cargo
así como al escrito que lo acompañe (que no es imprescindible).
Consecuencias de la falta de presentación del pliego - Caducidad de la
prueba confesional:
Recordemos que el CPCCBA plantea dos formas de pérdida del derecho
de producir una prueba: la negligencia (art. 382 CPCCBA) y la caducidad, sobre cuyas
diferencias no nos vamos a extender ahora atento que excede este tema.
Solo diremos que los supuestos de caducidad son taxativos y el art. 408
CPCCBA prevé uno para la prueba confesional y es cuando el ponente no presenta el
pliego y comparece el absolvente.
En dicho caso, se labrará acta de la audiencia donde se dejará constancia
de la comparecencia del absolvente y de la ausencia de pliego, con lo cual el
absolvente podrá solicitar la caducidad de la prueba confesional, la cual se resolverá
sin sustanciación.
Ponemos de resalto que para que se configure la caducidad deben
reunirse las dos circunstancias: falta de pliego y comparecencia del absolvente. Es
indiferente que comparezca el ponente en tanto sólo tiene la carga de presentar el
pliego media hora antes de la audiencia (en todo caso su incomparecencia a la
audiencia le hará perder la posibilidad de ampliar el pliego en el curso de la misma).
Es decir que el ponente perderá el derecho de producir la prueba en el
futuro.
Consecuencias de la presentación del pliego:
Sin perjuicio que el ponente cumple con la carga de presentar el pliego a
los efectos que se produzca la prueba de confesión que oportunamente ofreciera y a
los efectos que la contraria absuelva posiciones, ello trae también una consecuencia
probatoria que puede serle perjudicial.
En efecto, dispone el art. 409 del CPCCBA que cada posición importará,
para el ponente el reconocimiento del hecho a que se refiere.
Es por ello que, a la hora de confeccionar el pliego, deberá prestar
especial atención al planteo que haya hecho en la tapa postulatoria (demanda,
contestación, reconvención y contestación de ésta) en tanto el mismo puede quedar
desbaratado por una mala confección del pliego de posiciones; por ejemplo, si en la
contestación de la demanda se ha negado el hecho constitutivo –un contrato, un
accidente de tránsito, la ocupación de un inmueble, etc.-, si en el pliego de posiciones
el demandado refiere a dicho hecho ello supondrá la admisión de su existencia de
modo que la estrategia procesal trazada quedará –aun involuntariamente-
perjudicada.

LA AUDIENCIA DE ABSOLUCIÓN DE POSICIONES:

Quién preside la audiencia:
En la práctica, en la Provincia de Buenos Aires la audiencia de
absolución de posiciones –como todas las audiencias de prueba- en la inmensa
mayoría de los casos por décadas fueron tomadas por un empleado en una pequeña
sala.
Si bien, formalmente y de acuerdo al art. 125 inc. 5 del CPCCBA las
audiencias son llevadas a cabo delante del Secretario quien levanta acta de lo ocurrido,
lo cierto es que, en realidad las audiencias, por décadas se han realizado delante de un
empleado quien labraba el acta circunstanciada de lo ocurrido –es decir transcribiendo
las declaraciones- la cual luego era llevada al Secretario (que jamás había estado en la
sala de audiencias y al que ninguno de los comparecientes le había visto la cara) para
que firmara el acta.
Este sistema –la trascripción dela declaración prestada oralmente en un
acta escrita- es lo que se conoce como oralidad actuada.
Así, si leemos un acta realizado en esas condiciones, formalmente surge
que el Secretario estuvo presente -de hecho cierra con la frase “ante mí de lo que doy
fe”-, cuando en realidad nunca estuvo y mucho menos el juez quien en el CPCCBA sólo
debe comparecer si las partes lo piden con dos días de anticipación (art. 34 inc. 1
CPCCBA).
En el caso de la audiencia de absolución de posiciones, además, el art.
414 del CPCCBA dispone que terminado el acto el juez leerá las respuestas y
preguntará a las partes si tienen algo que agregar o rectificar y que, concluida la
audiencia, firman las partes “con el juez y el secretario” lo cual supone la presencia del
juez que, reiteramos, muy rara vez se producía.
El sistema de oralidad actuada –en contraposición a las declaraciones
prestadas simplemente en forma oral delante del juez- ha sido defendido alegando
que brandan mayor seguridad porque queda una constancia escrita de la misma; sin
embargo, este argumento ha perdido peso ante la posibilidad que la audiencia sea
videograbada lo cual permitirá volver a verla cuantas veces se quiera y además
constituye un mejor reflejo –porque no sólo se aprecian las palabras sino los gestos,
pausas, dudas, actitud, etc.- de quien declara- de lo acontecido.
Ahora bien, este divorcio entre el órgano judicial y los justiciables –
particularmente en la absolución de posiciones donde comparecen las partes-
constituye un absoluto alejamiento del principio de inmediación y trae aparejado que
las partes transiten un proceso que muchas veces dura varios años a lo largo de los
cuales jamás estuvieron frente al juez.
Existe un concepto en el proceso norteamericano y a partir de la
construcción jurisprudencial de la U.S. Supreme Court y es el que las partes tienen
derecho a su “day in court”, su día en los Tribunales (conf. FRIEDENTHAL, Jack H.-
KANE, ,
Mary Kay ; MILLER, Arthur R., Civil Procedure, Edit. St. Paul, Minnesota, 1985, 162 y
ss.); este concepto –utilizado inclusive para otras situaciones fuera de un proceso-
implica que las partes tengan la posibilidad de sentarse delante del juez y exponer y
argumentar sus razones.
En el marco de una audiencia realizada en los términos arriba descriptos,
se encuentran con que entran a una sala, los recibe un empleado y sólo tienen que
responder lacónicamente por SI o por NO una serie de afirmaciones; así, todo el acto
dura, desde que comienza hasta que termina, generalmente no mucho más de media
hora y el justiciable vuelve a su casa sin saber muy bien qué fue a hacer a la sede del
Juzgado.
Esto dista mucho del “day in court” que mencionábamos.
Este tipo de situaciones y falencias del proceso civil hizo que, en el caso
del CPCCN, el art. 360 inc. 4 dispone que, en el marco de la audiencia preliminar,
presidida por el juez, éste recibirá la prueba confesional si hubiese sido ofrecida por las
partes (de todas formas no queda claro qué ocurre si alguno de los absolventes no
fuere notificado –lo cual no impide la celebración de la audiencia preliminar- y si el
juez debe estar en la audiencia confesional celebrada en otro momento de la
preliminar).
En el caso de la Provincia de Buenos Aires, esta falencia se ha intentado
solucionar con la implementación del Proyecto Nueva Gestión Judicial –también
conocido como Justicia 2020, que en realidad fue creado por el Ministerio de Justicia
de la Nación pero al cual ha adherido la S.C.B.A.- al cual han adherido la mayoría de los
Juzgados Civiles y Comerciales y que establece que toda la prueba que se desarrolle
oralmente o en audiencia –confesional, testimonial y, eventualmente, explicaciones
periciales-, se desarrolle en una única audiencia denominada AUDIENCIA DE VISTA DE
CAUSA y que la misma sea presidida por el juez y que, además, es videograbada,
labrándose acta sólo con la constancia de la comparecencia de quienes participen de la
audiencia.
En este caso, las partes se sientan delante del juez y, además de
contestar las posiciones podrán exponer sus razones atento que el juez tiene la
facultad de interrogarlas libremente según luego veremos.
A su vez, los distintos proyectos de reforma del CPCCBA también
establecen el mismo principio inclusive, en algunos casos, disponiendo la presencia del
juez en la audiencia bajo pena de nulidad inclusive con carácter absoluto.
Sin embargo, el proyecto Justicia 2020 no es obligatorio para los
Juzgados y, en el caso de Mar del Plata hay algunos que no se han adherido al mismo,
continuando con las audiencias celebradas de la forma que describíamos más arriba
(v.gr., Juzgados Civiles Nro. 5 y 12 del Depto. Judicial Mar del Plata).
En consecuencia, algunos Juzgados continúan con el sistema antes
descripto y las partes continúan sin tener el mas mínimo contacto con el juez,
deponiendo en la absolución de posiciones delante de un empleado y labrándose acta
de su declaración.
Apertura de la audiencia:
 Refiriéndonos ahora estrictamente al desarrollo de la audiencia, luego
de haber constatado la identidad del absolvente y haberle preguntado por sus datos
personales (nombre completo, DNI, domicilio, ocupación) la misma comienza con el
juramento, o promesa de decir verdad del absolvente (art. 402 CPCCBA).
En realidad esto es una formalidad, atento que la mendacidad del
absolvente no es punible –como sí ocurre con el testigo, perito o intérprete, conf. art.
275 CÓDIGO PENAL-.
Inclusive, antiguamente el Código Procesal Civil de la Nación permitía (en
su art. 814) la aplicación de las leyes españolas y éstas establecían la figura del perjurio
con la consecuencia de perder el juicio y ello motivó –a principios del siglo XX que
algunos jueces hicieran efectiva dicha figura más allá del resto de las pruebas.
El perjurio –en general desterrado de las legislaciones procesales en
nuestro país, permanece en el Código Procesal Civil Comercial de Tucumán, el cual, en
su art. 326 dispone que “Si de las constancias de autos resultase que el ponente, al
poner las posiciones, o el absolvente, al contestarlas, ha faltado a la verdad, el juez
impondrá a su cargo una multa que no podrá exceder al equivalente de cinco (5)
consultas escritas de abogado, a favor de la contraparte”.
El CPCCBA ni el CPCCN no tienen norma alguna relativa al perjurio pero
la mendacidad del absolvente puede tener consecuencias en el proceso civil como es la
eventual declaración de temeridad o malicia (art. 36 inc. 6 y 45 del CPCCBA); inclusive,
el CPCCN establece que “La conducta observada por las partes durante la
sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de
las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones”, de modo que
el juez podrá evaluar la conducta de las partes durante el proceso lo cual incluye la
eventual mendacidad al absolver posiciones. Recordemos que el CPCCBA no contiene
una norma similar que permita al juez tomar como indicio la conducta de las partes en
el proceso.
Sin embargo y por una elemental aplicación de la garantía o
inviolabilidad de defensa en juicio, deberá aplicarse prudentemente.
Como se dijo, en el esquema de la prueba de confesión hay un PONENTE,
que es quien elabora y presenta el pliego de posiciones y un ABSOLVENTE que es quien
deberá responderlas.
No es necesario que el absolvente esté acompañado de un letrado y la
ausencia de éste no es causal de nulidad; de hecho, podría ser que la parte que
estuviere en rebeldía, compareciera solo a la audiencia y absuelva posiciones.; así
como tampoco es necesario que esté presente el ponente (repárese que el art. 410 del
CPCCBA, enuncia que el absolvente declarará “delante del contrario, si asistiese”),
quien sólo tiene la carga de presentar el pliego media hora antes de la audiencia.
El juez o funcionario –o empleado, según vimos -, previo a haberle
explicado al absolvente la forma en que se desarrollará la audiencia y en qué consisten
las posiciones y cómo deberá responderlas –lo cual usualmente ya le fue advertido por
su letrado- procede a la apertura del sobre.
Luego de ello, si la audiencia la toma el Juez normalmente procede a la
lectura del pliego para determinar cuáles son impertinentes, inútiles o modificar su
orden o contenido (at. 409 del CPCCBA) sin perjuicio que puede hacerlo a medida que
va leyendo las posiciones.
 Acto seguido y tal como dispone el art. 414 del CPCCBA, dará lectura a
cada una de las posiciones y el absolvente responderá una por una a medida que se le
irán formulando.
Forma de las respuestas:
"El absolvente —dispone el art. 410 CPCCBA— responderá por sí mismo
de palabra y en presencia del contrario, si asistiese, sin valerse de consejos ni de
borradores, pero el juez podrá permitirle la consulta de anotaciones o apuntes, cuando
deba referirse a nombres, cifras u operaciones contables, o cuando así lo aconsejaren
circunstancias especiales". En este último caso "no se interrumpirá el acto por falta de
dichos elementos, a cuyo efecto el absolvente deberá concurrir a la audiencia munido
de ellos".
La absolución de posiciones es un acto personalísimo (el art. 410 CPCCBA
dispone que “el absolvente responderá por sí mismo”) y, si bien el letrado del
absolvente puede acompañarlo no podrá contestar por él; sin embargo podrá plantear
una oposición si una posición está redactada fuera de las exigencias del art. 409 del
CPCCBA.
El absolvente no podrá consultar un “instructivo” de las respuestas que
deba dar, pero sí podrá consultar documentación que se refiera o contenga nombres
o datos numéricos, no se puede exigir al absolvente que los recuerde con exactitud,
sobre todo si son hechos que han transcurrido hace varios años; lo que no puede
solicitar el absolvente es la suspensión de la audiencia si no ha concurrido con dicha
documentación.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 411 CPCCBA, cuando las
posiciones se refieren a hechos personales las contestaciones deben ser afirmativas o
negativas, pudiendo el absolvente agregar las explicaciones que estime necesarias,
vinculadas a la posición que se la ha formulado.
Forma del acta:
Aun, en el sistema tradicional de oralidad actuada, en el acta no es
necesario transcribir la posición sino que se remite al pliego, a ello se refiere el art. 414
CPCCBA al disponer que “las declaraciones serán extendidas por el Secretario a medida
que se presten…”, con el sistema de oralidad actuada (es decir transcripción fiel de la
declaración; reiteramos que en las audiencias celebradas en el marco del proyecto
Justicia 2020 la audiencia es videograbada de modo que no es necesario transcribir la
declaración. En el sistema de oralidad actuada la transcripción debe ser fiel y
a ello se refiere la exigencia del art. 414 del CPCCBA en el sentido que debe respetar el
lenguaje de quien ha declarado.
En el CPCCN se ha eliminado el art. 416 del mismo –que era idéntico al
art. 414 CPCCBA- aplicándose el art. 125 inc. 6 conforme al cual  “Las audiencias de
prueba serán documentadas por el Tribunal. Si éste así lo decidiere, la documentación
se efectuará por medio de fonograbación”.
De acuerdo a lo expuesto más arriba, la mecánica de la audiencia será,
por ejemplo, la siguiente:
Supongamos que el pliego de posiciones contiene la PRIMERA POSICIÓN:
“Jure que es cierto que al momento del hecho Ud. circulaba a una velocidad superior a
los 60 km/h”.
 RESPUESTA: “No es cierto, yo circulaba a 20 km/h”.
(En el sistema clásico de oralidad actuada, como se dijo, en el acta no
será transcripta la posición sino que dirá “A LA PRIMERA POSICIÓN, RESPONDE: No es
cierto, yo circulaba a 20 km/h”).
Muchas veces que ha interpretado que el absolvente esta OBLIGADO a
responder por SI o por NO; tal tesis implica desconocer un principio básico y es que en
el proceso civil hay cargas antes que obligaciones y que el incumplimiento de dicha
carga puede traer una consecuencia perjudicial para él mismo. Así, el absolvente
puede contestar “NO LO SÉ” o “NO RECUERDO” con las consecuencias que el juez
tenga por confesas dichas posiciones, según veremos luego.
Negativa a declarar por posiciones impertinentes:
Como anticipamos, si la posición es impertinente –es decir violatoria de
los requisitos formales impuestos por el art. 409 CPCCBA- , el absolvente puede
negarse a declarar (conf. art. 412 CPCCBA); en la práctica, es su letrado quien se
anticipa a la respuesta manifestando la oposición e indica que su cliente se negará a
declarar, señalando dónde radica la falencia de la posición.
Ello nos obliga a hacer algunas diferenciaciones:
El absolvente puede negarse a responder fundado en que una o más de
las posiciones que se le dirigen:
1º) No versan sobre hechos controvertidos en el proceso;
2º) Se refieren a hechos que no pueden ser objeto de la prueba de
confesión;
3º) Se formulen en contravención a los requisitos legales (v.gr. posición
que verse sobre más de un hecho, formulada ambiguamente, etc.).
El primer supuesto plantea un problema de pertinencia de la prueba de
absolución de posiciones; al respecto el at. 412 CPCCBA dispone que en dicho caso
sólo se dejará constancia de dicha negativa la cual podrá traer aparejado –si la misma
fuere infundada- que se tenga al absolvente por confeso de dicha posición; si alguna
duda cabe, la misma norma dispone, en su última parte que la cuestión no puede dar
lugar a incidente alguno.
Es decir que la negativa será apreciada por el juez al momento de dictar
sentencia definitiva. En el supuesto examinado corresponde dejar constancia, en el
acta, de las razones en que se funda la negativa a contestar las posiciones, a fin de
resolver en definitiva en oportunidad de dictarse sentencia, sin que la cuestión —
como dice el art. 412— pueda dar lugar a incidente o recurso alguno.
La solución es distinta en los supuestos mencionados con los números 2º
y 3º. Ellos se relacionan, en efecto, con la admisibilidad de la prueba y autorizan, por lo
tanto, un pronunciamiento judicial inmediato, sea admitiendo o desechando la
posición o posiciones de que se trate o disponiendo su modificación –en uso delas
facultades del art. 413 CPCCBA que luego veremos-. Cabe recordar, asimismo, que el
juez puede eliminar de oficio y sin recurso alguno las posiciones que fuesen
manifiestamente inútiles.
Sin embargo, en la práctica los Juzgados suelen correr traslado de la
oposición al ponente quien la contesta –oralmente pero con transcripción de sus
argumentos en el sistema de oralidad actuada y simplemente en forma oral en la
audiencia videograbada- y acto seguido el juez resuelve; reiteramos que dicha práctica
–la de generar un incidente- no está en realidad respaldada por el texto de la ley.
En razón de que, según antes se señaló, las posiciones han de redactarse
en forma asertiva, las respuestas del absolvente deben ser por sí o por no, sin perjuicio
de lo que pueda añadir a título aclaratorio.
Como veremos luego, cuando el absolvente manifieste no recordar el
hecho acerca del que se le pregunta, el juez lo tendrá por confeso en la sentencia,
siempre que las circunstancias hagan inverosímil esa contestación (art. 411 del
CPCCBA).

Ampliación del pliego en el acto de la audiencia:

Una vez leída la última posición y recibida la última respuesta, el juez o
funcionario que lleve a cabo la audiencia preguntará al ponente –si está presente, si
desea ampliar el pliego. Es decir que, en ejercicio de las facultades conferidas por el
art. 414 CPCCBA (“el juez preguntará a las partes si tienen algo que agregar”) se
permite que el ponente amplíe oralmente el pliego de posiciones, formulando otras,
que –aquí si- serán transcriptas en el acta.
Si el letrado es apoderado está facultado para hacerlo pero si es sólo
patrocinante, podrá hacerlo si está presente su cliente patrocinado, es decir el
ponente que actúa por derecho propio; de lo contrario, tendrá que invocar el art. 48
del CPCCBA.

Preguntas recíprocas:
El art. 413 del CPCCBA que las partes podrán hacerse recíprocamente las
preguntas y observaciones que estimaren convenientes “con la autorización o por
intermedio del juez”.
Este dispositivo establece un medio más para que las partes puedan
ejercer plenamente su derecho de defensa y encuentra justificativo en que en la forma
en que deben ser respondidas, por sí o por no –siendo la aclaración voluntaria del
absolvente- vendría necesaria alguna aclaración o ampliación (conf. LEGUISAMON,
Derecho Procesal Civil, cit. T. II, pág. 113). Concretamente, bien puede el absolvente
limitarse a responder “no es cierto” o “es cierto” cada una de las posiciones sin
brindar ningún tipo de aclaración y, así, el medio de prueba no tendrá mucha utilidad y
la forma asertiva de las posiciones impediría solicitar una aclaración al absolvente.
Las preguntas recíprocas versaran sobre los hechos que fueron motivo
de confesión.
El art. 413 CPCCBA establece que las preguntas serán con autorización
del juez o por intermedio de éste; ha sido interpretado que es una facultad del juez la
de permitir las preguntas recíprocas y, así, muchas veces se ha desestimado la
posibilidad de las mismas. Esta interpretación implica olvidarse que el norte de la
actividad probatoria –y de todo el proceso- consiste en la búsqueda de la verdad
material u objetiva y que, por ello, el principio de favor probatione, es decir de
amplitud probatoria, aconseja un criterio permisivo a la hora de permitir las preguntas
recíprocas y que la posibilidad de hacerlos es un derecho de las partes.
Es por ello que en el caso del CPCCN la ley 25488 modificó el art. 415 el
mismo –que estaba originalmente redactado como el art. 413 CPCCBA- eliminando
dicha frase la norma “con autorización o por intermedio del juez”, agregando que en
cualquier etapa del proceso las partes pueden hacerse preguntas recíprocas y que el
juez puede desestimar las que consideres superfluas o improcedentes. Queda aclaro
así en el CPCCN que el juez no puede desestimar el pedido de realizar preguntas
recíprocas sino, en todo caso alguna o algunas de ellas.
El efecto y valor probatorio de las respuestas en el marco de las
preguntas recíprocas es el mismo que el de la confesión expresa (Cam.CyC, 2da. La
Plata, sala III, 18/3/1999, “Toloza Luis Heriberto c/Fisco de la Provincia de Buenos
Aires y otros s/Daños y perjuicios” sumario JUBA B352840) en tanto que las preguntan
no tienen el efecto de admisión del hecho para el ponente que señala el art. 409
CPCCBA (conf. Cam. CyC, 2da. La Plata, sala III, causa 83899, 17/09/1996, autos
“Rosaenz, Alfredo David c/Paz, José Luis y ot. s/Daños y perjuicios”, B352468).
Finalmente, en nuestro medio, sin embargo, y pese a los beneficios que
puede brindar ese tipo de interrogatorio en punto al esclarecimiento de la verdad de
los hechos controvertidos, raramente los jueces y litigantes hacen uso de la facultad
que les confiere el art. 415.

Facultades oficiosas del Juez de interrogar al absolvente

Bajo el título de “peguntas recíprocas” el art. 413 del CPCCBA plantea
dos situaciones distintas; una son las “preguntas y observaciones que juzgaren
convenientes” por intermedio del juez y tienen que ver con las preguntas recíprocas
propiamente dichas a las cuales nos referimos en el apartado anterior.
En el segundo párrafo introduje otro supuesto y es la facultad del juez de
interrogar, de oficio, a las partes, sobre “todas las circunstancias que fueren
conducentes a la averiguación de la verdad”.
Esta norma tiene directa correlación con las facultades instructorias
consagradas en el art. 36 del CPCCBA, particularmente las dispuestas en los incs. 2 –
ordenar todas las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos- y,
fundamentalmente, la dispuesta por el art. 36 inc. 4 del CPCCBA en cuando permite
que el juez llame a las partes, en cualquier momento para solicitarle las “explicaciones
que estime necesarias al objeto del pleito”.
Esta norma tiene como fundamento que el acceso a la verdad material u
objetiva –por encima de la verdad formal-; es decir que, luego de haber formulado las
posiciones y haber escuchado las respuestas del absolvente, puede el juez interrogarlo
libremente. En este caso el juez no está atado a las formalidades del art. 409 CPCCBA y
las preguntas son en forma interrogativa.
Por décadas y como consecuencia que, como explicamos más arriba,
muy rara vez el juez estaba presente en la audiencia de absolución de posiciones, estas
facultades eran muy poco utilizadas; el regimen dispuesto por el Proyecto Nueva
Gestión Judicial tiene uno de sus ejes en la inmediación entre el juez y las partes, por lo
que, saludablemente, el juez preside la audiencia de vista de causa y, sentado frente a
frente con el absolvente, luego de haber respondido el pliego, lo interroga libremente;
muchas veces esto obra en beneficio del propio absolvente quien, libremente y fuera
del corset del pliego de posiciones puede explayarse libremente y relatar los hechos
que constituyen el sustrato material de la pretensión o la defensa.
Destacamos que, en el marco de la producción de la prueba testimonial,
el art. 436 CPCCBA dispone que "Si las partes estuviesen presentes — en la audiencia
testimonial— el juez o el secretario, en su caso, podrá pedirles las explicaciones que
estimare necesarias sobre los hechos". Esta disposición tiene por objeto evitar que los
testigos sean inducidos a error por efecto de preguntas imprecisas o incorrectamente
formuladas, y acuerda al juez (o al secretario), la facultad de modificar los términos en
que aquéllas se hallan concebidas. También las partes, con el mismo objeto, pueden
formularse recíprocamente las preguntas que estimen convenientes (art. 436, párr. 2º
CPCCBA). Es decir que las preguntas reciprocas así como las oficiosamente formuladas
por el juez no son exclusivas de la prueba e confesión sino que pueden darse en el
marco de la prueba testimonial

Fin de la audiencia:
La audiencia concluye con la firma del acta por parte de los
comparecientes –absolvente, ponente si asistió y sus letrados si asistieron así como del
juez y funcionario intervinientes-; además el absolvente firmará el pliego de
posiciones.

EXCEPCIONES A LA CARGA DE COMPARECER A LA ABSOLUCIÓN DE

POSICIONES EN LA SEDE DEL JUZGADO:
Existes casos o situaciones que relevan al absolvente de la carga de
comparecer, en algunos casos transitoriamente y en otras permanentemente pero,
aun en este último supuesto, no está exceptuado de absolver sino de comparecer en
la sede del Juzgado, sin perjuicio que declare en otro lugar.
Los supuestos son los siguientes:
Enfermedad del absolvente – Justificación:
La cuestión está abordada por los arts. 416 y 417 del CPCCBA; sin
embargo, atento su desprolija redacción –en cuanto a la forma en que se sucederían
los hechos-, conviene ordenarlos:
En principio, el supuesto por el cual el absolvente puede quedar relevado
de comparecer es el de enfermedad (art. 416 CPCCBA) en cuyo caso el absolvente
tiene la carga de acreditarla con un certificado médico que además deberá consignar la
fecha, lugar donde se encuentra y el tiempo de impedimento de comparecer (conf. art.
417 CPCCBA).
La ley dispone que el certificado médico debe ser presentado con
anticipación suficiente, quedando a criterio del juez si se ha cumplido dicho requisito y
ello dependerá de cada situación; si la dolencia o enfermedad es crónica o data de
larga data, lógicamente el absolvente contaba con suficiente tiempo para denunciarla,
de modo que la presentación del certificado el mismo día de la audiencia no cumpliría
con la carga que impone la ley.
 Pero también puede ocurrir que la enfermedad haya sido repentina, o
que si bien date de varios días, su gravedad impedía al absolvente procurarse el
certificado correspondiente y presentarlo mediante su letrado.
De modo que, denunciada la enfermedad pueden darse las siguientes
situaciones:
El absolvente no presenta certificado o lo hace en forma repentina o
intempestiva y no comparece, se le decretará la confesión ficta (el art. 417 CPCCBA
utiliza la expresión “absueltas en rebeldía” que es lo mismo).
Ante la presentación del certificado el ponente puede consentirlo o
impugnarlo:
Si lo consiente, se decidirá si, de acuerdo a la enfermedad –temporaria o
permanente- el juez le tomará la audiencia en su domicilio o lugar donde se encuentre
(art. 416 del CPCCBA) o fija una nueva audiencia para otra fecha.
Si el ponente impugna el certificado el juez ordena un examen médico
del absolvente por parte de un perito oficial al cabo del cual, si comprueba que pudo
comparecer, se le decreta la confesión ficta. De lo contrario, es decir que se
comprueba la veracidad del certificado, si, de acuerdo a la enfermedad –temporaria o
permanente- el juez le tomará la audiencia en su domicilio o lugar donde se encuentre
(art. 416 del CPCCBA) o fija una nueva audiencia para otra fecha.
El absolvente tiene domicilio real a 300 km o más de la sede del juzgado:
La carga del absolvente de comparecer tiene un límite por la distancia y
es el caso en que se domicilie a 300 km o más de la sede del juzgado; el art. 418
CPCCBA en realidad lo dispone a contrario sensu, estableciendo que el absolvente que
se domicilie a menos de 300 km deberá comparecer, lo cual implica que si de domicilia
a 300 km o más, queda relevado de hacerlo.
En dicho caso, el ponente podrá pedir que el absolvente declare por
ante el Juez Civil de turno correspondiente a su domicilio a cuyo efecto se librará un
oficio o exhorto –según el juez sea provincial o nacional- acompañado del pliego y
autorizando a un letrado a presentarlo y, eventualmente, comparecer a la audiencia la
cual se desarrollará por ante el juez oficiado o exhortado en los mismos términos que
los antes descriptos. Concluida la misma, éste procederá a enviar el oficio o exhorto
acompañado del acta de la declaración, agregándose el mismo al expediente.

Absolvente ausente del país:

El art. 419 CPCCBA dispone que si el absolvente se va a ausentar del país
debe comunicarlo al juez a fin que modifique la fecha de la audiencia anticipándola o
postergándola; es decir que el absolvente comunica dicha circunstancia y el juez
decide si opta por una u otra solución.
Desde luego que se aconseja que sea con suficiente antelación y que se
acredite dicha circunstancia –copia del pasaje o voucher correspondiente-.
El art. 421 del CPCCN tiene una diferencia con la norma provincial en
tanto sólo permite anticipar la audiencia y no postergarla.
VALOR O FUERZA PROBATORIO DE LA CONFESIÓN JUDICIAL
 Se ha señalado casi unánimemente que la confesión judicial expresa, al
absolver posiciones está dotada por disposición legal, de una eficacia probatoria, en
principio, de carácter privilegiado, ya que por sí misma es suficiente para tener por
probados los hechos sobre los cuales recae, cobrando vigencia el adagio “a confesión
de parte, relevo de prueba” y motivo por el cual ha sido calificada como probatio
probatissima.
A ello hace referencia el art. 421 CPCCBA al disponer que “constituirá
plena prueba”; repárese en que la ley no dice “podrá constituir” sino “constituirá”; ello
indica que no deja, en este caso, margen de apreciación al juez, siendo entonces una
excepción al principio de apreciación conforme reglas de la sana crítica dispuesto por
el art. 383 del CPCCBA atento que el art. 421 establece un supuesto –excepcional- de
prueba legal o tasada.
Sin embargo y desde hace varios años la S.C.B.A. ha sostenido un criterio
que relativiza la noma citada, al disponer que el valor probatorio de la prueba
confesional “debe apreciarse en su correlación con el resto de las pruebas
atendiendo a las circunstancias de la causa, pues de lo contrario se haría prevalecer
la ficción sobre la realidad y la decisión podría alejarse de la verdad material. Y ello
no solo en el ámbito de la confesión ficta, cuya virtualidad probatoria, no es de plena
prueba (art. 417 del C.P.C.C.), sino también en relación a la confesión expresa (conf.
causa L. 78.959, sent. del 27-II-2002; C. 86.304, sent. del 27-X-2004), de fuerza
insuperable que la constituye en la probatio probatissima (art. 421 del C.P.C.C.)” (el
resaltado nos pertenece) (S.C.B.A., Ac. 109072, sent. del 12/12/2012, “Lincuiz, Martín
Ernesto c/Repetto, Roberto Carlos s/Desalojo”); en el caso, el gerente de una sociedad
había reconocido –al absolver posiciones haber celebrado una serie de contratos y
haber asumido deudas, y de todas las demás pruebas surgía lo contrario-, lo cual
evidenciaba que el absolvente había equivocado las respuestas por haber interpretado
erróneamente las posiciones.
Sin perjuicio de la interpretación señalada, el principio del art. 421 tiene
tres excepciones:
1) Cuando dicho medio de prueba estuviere excluido por la ley respecto
de los hechos que constituyen el objeto del juicio, o incidiere sobre derechos que el
confesante no puede renunciar o transigir válidamente.
Esta norma cuenta con dos supuestos; en el primero (la prueba
confesional está excluida de los hechos que son objeto del proceso) antiguamente el
art. 70 de la ley de matrimonio civil 2393 –vigente hasta la ley 23515 que establecido
el divorcio vincular- prohibía la prueba confesional en los juicios de divorcio; inclusive
en el at. 232 del derogado Código Civil la confesión resultaba insuficiente para fundar
una sentencia condenatoria (en la actualidad no hay que probar causal alguna por
haber establecido el CCyC el divorcio incausado). La segunda parte de la norma se
refiere (afecta derechos irrenunciables) se refiere a derechos indisponibles por estar
comprometido el orden público.
2) Recayere sobre hechos cuya investigación prohíba la ley. En el Código
Civil había ejemplos de este supuesto, como lo era el viejo art. 1260 C.C. que impedía a
la mujer probar por medio de confesión del marido créditos contra la sociedad
conyugal o el marido si hubiere otros acreedores (obviamente para evitar la
connivencia entre ambos).
 3) Se opusiere a las constancias de instrumentos fehacientes de fecha
anterior, agregados al expediente; ello privilegia la plena fe de los instrumentos
públicos (at. 296 inc. a del CCyC), como la de los instrumentos privados reconocidos en
juicio (art. 314 CCyC). Pero debemos aclarar que los instrumentos prevalecen sobre la
confesión sólo si son anteriores.

ALCANCE DE LA CONFESIÓN – IN DUBIO PRO ABSOLVENTE

El art. 422 CPCCBA en su primer párrafo dispone que, en caso de duda,
deberá interpretarse la absolución en favor del absolvente; siendo que la confesión
implica una enuncia, debemos recordar que, conforme al principio sentado por el art.
948 CCyC la misma no se presume y es de interpretación restrictiva.
Es por ello que al valorar la prueba de confesión se considerarán en
forma conjunta las diversas posiciones y sus respuestas para apreciarlas
comparativamente, sean favorables o desfavorables, ya que hacer lo contrario
implicaría dividir o seccionar la declaración como si se tratara de actos jurídicos
separados, lo cual resulta ilógico y transgrede las reglas de la sana crítica (conf.
Cam.Apel. CyC Quilmes, sala II, 23/5/1996, “Mesia, Ana c/ Ugarte Duarte, Rafael y
otros”, L.L.B.A., 1996-747).

DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN:

El art. 422 CPCCBA establece que la confesión es indivisible; esto significa
que quien ha propuesto la prueba deberá soportar las consecuencias de su resultado,
es decir la totalidad de las manifestaciones del absolvente, tanto en lo que favorecen
como en lo que desfavorecen al ponente (principio de adquisición procesal).
Sin embargo, esta en ciertas circunstancias esta regla se flexibiliza en pos
de una adecuada distribución de las cargas probatorias; veamos las excepciones que
dispone la ley:
1) “Cuando el absolvente invocare hechos impeditivos, modificativos, o
extintivos, o absolutamente separables, independientes unos de
otros”. En este caso se trata claramente compleja, por la instrucción
de hechos separables del que contiene la posición –P: “Jure que es
cierto que embistió al actor”- R: “Sí es cierto, pero porque se
atravesó repentinamente y a gran velocidad”.
2) “Las circunstancias calificativas expuestas por quien confiese fueren
contrarias a una presunción legal o inverosímiles”. En este caso se
trata de la introducción, por el absolvente, de circunstancias que son
contrarias a una presunción iure et de iure.
3) “Las modalidades del caso hicieren procedente la divisibilidad”.
El último inciso, como se advierte, acuerda a los jueces un margen de
apreciación frente a aquellos supuestos en los cuales la prueba de confesión no pueda
ser rigurosamente encuadrada dentro de algunos de los tipos antes mencionados, o
deba ser necesariamente apreciada en función de actitudes asumidas por las partes,
sea en el proceso en el cual se ha prestado o en otro proceso.
Lo expuesto tiene incidencia sobre la carga de la prueba; en efecto, en la
confesión compleja incumbe al confesante la carga de la prueba del hecho añadido al
principal y en la confesión calificada es la parte interesada en la prueba quien, para
aprovecharse de ella, debe probar la falsedad del hecho añadido; excepción a esto
último es el supuesto en que el absolvente sea inverosímil o contrario a una
presunción legal, conforme la norma arriba citada.

REVOCABILIDAD DE LA CONFESIÓN
Ya hemos explicado – en la UNIDAD TEMÁTICA II- los alcances de la
declaración de voluntad en todo acto procesal y las posturas en torno a incorporar al
regimen de los actos procesales la teoría sobre los vicios del consentimiento.
Aun para quienes sostienen que en el acto procesal se debe privilegiar la
voluntad declarada admiten la revocación de la confesión cuando ha sido prestada por
error de hecho u otros vicios susceptibles de anular el consentimiento.
Importa dejar aclarado, sin embargo, que tales vicios, como todos los
que pueden afectar a los actos procesales, deben alegarse y probarse en la forma y
oportunidad específicamente previstas por la ley del proceso, pues de lo contrario se
presumen consentidos (principio de convalidación). En consecuencia, cualquiera de las
causales susceptibles de invalidar la confesión debe ser hecha valer en la forma y
modo establecidos, en general, con respecto a las nulidades procesales.

CONFESIÓN FICTA
CONCEPTO. CUÁNDO SE CONFIGURA:
Según se desprende del art. 415 del CPCCBA “Si el citado no
compareciese a declarar dentro de la media hora de la fijada por la audiencia, o si
habiendo comparecido rehusase responder o respondiere de una manera evasiva, a
pesar del apercibimiento que se le hiciere, el juez, al sentenciar, lo tendrá por confeso
sobre los hechos personales teniendo en cuenta las circunstancias de la causa” .
El art. 417 CPCCN agrega, además de las “demás circunstancias de la
causa” a “las demás pruebas producidas”, aclaración que tiene que ver con la
evolución jurisprudencial que luego referiremos.
Según la norma la confesión ficta se produce, entonces en dos supuestos
a saber:
*) Incomparecencia del absolvente:
Obviamente, para que se dé este supuesto, el absolvente de estar
debidamente citado con las formalidades antes indicadas –en cuanto al domicilio,
anticipación y contenido de la cédula - y además el ponente debe haber presentado el
pliego en el plazo arriba indicado y que el absolvente no haya comparecido y no exista
ninguna causal de justificación de la incomparecencia.
El absolvente tiene una tolerancia de media hora para comparecer, la
cual la ley otorga a fin de proteger el derecho de defensa en juicio.
De modo que si la audiencia ha sido fijada, por ejemplo, para las 10:00
hs., el ponente tendrá hasta las 09:30 hs. para presentar el pliego y el absolvente hasta
las 10:30 hs. para comparecer; la tolerancia o espera de media hora es sólo para el
absolvente.
 El art. 415 in fine dispone que en caso de incomparecencia se extenderá
acta –obviamente dejando constancia de ello-.
Este párrafo suscitó un debate doctrinario y jurisprudencial en torno si
dicho acta era un requisito indispensable para decretar la confesión ficta; es decir, el
absolvente debidamente citado, el ponente presenta el pliego, el absolvente no
comparece pero nadie deja acta dejando constancia de dicha incomparecencia.
Lógicamente hay quienes dicen que la ley es clara en cuanto a que “se
extenderá acta”; en cambio, ello configuraría un exceso ritual atento que de las
constancias del expediente surge que el absolvente estaba citado, que el pliego fue
presentado oportunamente y que no compareció –atento que no hay acta que indique
lo contrario-, de modo que el acta dejando constancia de la incomparecencia no sería
un requisito indispensable.
Este es el criterio de la S.C.B.A. en decisión con voto mayoritario, lo cual
demuestra el debate en torno a dicha cuestión (conf. SCBA LP Ac 52553, sent. del
15/07/1997, “Clínica del Niño de Quilmes S.A. c/Obra Social del Personal Marítimo
(S.O.M.U.) s/Cobro ordinario de australes”; AyS 1997 III- 895; D.J.B.A., 153-241).
El CPCCN, haciendo eco de la evolución jurisprudencial, después de la
reforma por la ley 22434 a su art. 417 dispone que “En caso de incomparecencia del
absolvente, aunque no se hubiere extendido acta se aplicará lo establecido en el
párrafo anterior, si el ponente hubiere presentado oportunamente el pliego de
posiciones y el absolvente estuviere debidamente notificado”, cerrando así toda
posibilidad de discusión al respecto.
Finalmente, en el caso que se decrete la confesión ficta, se procede a la
apertura del sobre que contiene el pliego de posiciones y lo firma el Secretario, a fin de
certificar cuáles son las posiciones contenidas en el mismo y que no se puedan agregar
otras.
**) Incumplimiento de la carga del art. 411 CPCCBA:
Hemos visto anteriormente que el art. 411 CPCCBA dispone que si las
posiciones versan sobre hechos personales las respuestas deberán ser afirmativas o
negativas sin perjuicio de las aclaraciones que quera formular el absolvente al
respecto.
Ahora bien, cuando el absolvente se rehúsa a responder, o responde en
forma evasiva (“No recuerdo”, “No me consta”, “No lo sé”) el juez le advertirá de la
carga que tiene de responder en forma afirmativa (lo cual además le fue explicado al
inicio de la audiencia) y si persiste en su actitud, el juez “lo tendrá por confeso sobre
los hechos personales teniendo en cuenta las circunstancias de la causa”; este
principio ya aparecía en el propio at. 411 al disponer que si el absolvente manifiesta no
recordar los hechos sobre los que debe absolver, el juez lo tendrá por confeso si la
respuesta es inverosímil.
El art. 415 CPCCBA dispone que el juez lo apercibirá al absolvente
instándolo a responder en forma dispuesta por la ley pero el art 417 CPCCN ha
eliminado dicha exigencia, bastando entonces que el contenido de la declaración
encuadre en la norma aludida para que se configure la confesión ficta.
Aquí el supuesto es diferente, atento que el absolvente comparece y
declara y tiene que ver con el contenido de su respuesta. Lógicamente, en algunos
casos está justificado que el absolvente no recuerde los hechos (si son detalles y los
hechos constitutivos ocurrieron mucho tiempo atrás, o en circunstancias excepcionales
como una persona que protagonizó un accidente de tránsito donde tuvo pérdida de
conocimiento, y se le pide que absuelva sobre hechos vinculados a la mecánica de
dicho accidente); entonces en este caso el juez deberá evaluar si la posibilidad que no
conozca o no recuerde los hechos es verosímil o simplemente una actitud maliciosa del
absolvente de ocultar los mismos.

EFECTOS Y VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIÓN FICTA:

La confesión ficta produce, en principio, efectos similares a los de la
confesión expresa en cuanto hace a la admisión de los hechos contenidos en la
posición o posiciones de que se trate –la expresión “el juez, al sentenciar, lo tendrá por
confeso sobre los hechos personales”; sin embargo, a diferencia de la confesión
expresa –donde la ley parecería no darle margen de apreciación (sin perjuicio de la
doctrina legal de la S.C.B.A. antes mencionada conforme a la cual la apreciación “en
conjunto” de la confesión es comprensiva de ambos tipos) aquí la norma dispone que
la apreciación será “según las circunstancias de la causa”.
Si la prueba confesional –y la absolución de posiciones tal como está
regulada- ha generado reparos en la doctrina, con mayor razón la confesión ficta,
donde directamente se presume la voluntad del absolvente sólo por no haber
comparecido o no haber respondido como la ley exige.
La justificación se ha planteado en los términos que “el Estado busca la
solución de los litigios por el medio más rápido y el menor gasto de la actividad
procesal y ello no le impide garantizar la máxima libertad de defensa, pero cuando la
propia parte, por desinterés, negligencia u otro motivo, no hace uso correctamente de
su derecho, el Estado prefiere que los hechos alegados por el contrario se tengan sin
más por admitidos. No lo hace para castigar, sino con el objeto de liberarse del modo
más expedito, a sí mismo y a la sociedad, de litis pendientes” (LEGUISAMON, Derecho
Procesal…, cit., t. II, pág. 129).
Más allá de la atendibilidad o no de dicha justificación –lo cual tiene que
ver con su fundamentos- en lo atinente a sus efectos e interpretación la confesión ficta
no es absoluta, ni vinculatoria para el juez; sin embargo, se han abierto diferentes
posturas en cuanto a la interpretación de sus efecto su valor probatorio.
En un principio, se le asignaba a la confesión ficta una importancia
decisiva en el resultado del proceso, de modo que el absolvente que se lo declaraba
confeso “en rebeldía” o en forma ficta, generalmente resultaba vencido.
Esta postura ha sido rápidamente abandonada tanto en doctrina como
jurisprudencia flexibilizando la apreciación de las consecuencias de la confesión ficta,
sosteniéndose que la misma debe ser evaluada o apreciada en conjunto con las demás
circunstancias de la causa y demás pruebas producidas.
Es decir que, más allá de la “fuerte presunción de verdad” (conf.
LEGUISAMON, Héctor., Derecho Procesal Civil, cit. T. II, pág. 130) que configure, puede
ser desvirtuada por prueba en contrario y demás circunstancias de la causa (conf.
GOZAINI, Osvaldo J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y
anotado, Edit. La Ley, Bs. As., 2002, t. II, pág. 440; ARAZI, Roland-ROJAS, Jorge, Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, Edit. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2007, t. II, pág. 487/488; 40; KIELMANOVICH, Jorge L., Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. Comentado y anotado, Edit. Lexis Nexis Abeledo Perrot, Bs.
As., 2003, t. II, pág. 688; FALCÓN, Enrique, Tratado de la Prueba, Edit. Astrea, Bs. As.,
2009, t. II, págs. 202/203; COLOMBO, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Anotado y comentado, 4ta. edic. Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 1975, t. I, págs.
659/660).
Este criterio ha sido sostenido por la CSJN la cual ha resuelto que una
confesión ficta, que “si bien es materia ajena a la vía extraordinaria, no puede
soslayarse el efecto que el art. 417 de la ley ritual otorga a la confesión ficta, cuando,
como en el sub lite, su debida integración y armonización con los elementos de
convicción obrantes en la causa, llevan a conferirle la eficacia que corresponde a los
medios probatorios según las reglas de la sana crítica” (CSJN 06/02/01, “Galli de
Mazzucchi, Luisa V. c/ Correa, Miguel A. y otro”, LL 2001-C-959, DJ 2001-2-596, JA
2002-I-406).
En este sentido, es doctrina legal de la S.C.B.A. que “La confesión ficta crea
una situación desfavorable al absolvente (art. 415 del C.P.C.C.). Mas, tal medio probatorio debe
ser apreciado en su correlación con el resto de las pruebas, atendiendo a las circunstancias de
la causa” (S.C.B.A., Ac. 94338, sent. del 16/09/2009, “DAnna Automotores S.R.L. c/Consar S.A.
y otro s/Rescisión de contrato y daños y perjuicios”; S.C.B.A., Ac. 122276, sent. del
05/06/2019, “Salomón, Lucas Roberto c/ Tolosa, Horacio Saúl s/ Daños y perjuicios”; S.C.B.A.,
Ac. 101536, sent. del 09/06/2010, “Iribarne, Liliana Edith c/Ramírez, Carlos Alfredo y otro
s/Daños y perjuicios”, todos en sumario JUBA B31758).
Con similar tesitura, tiene reiteradamente establecido la Casación
Provincial que la confesión ficta debe apreciarse en su correlación con el resto de las
pruebas atendiendo a las circunstancias de la causa, pues de lo contrario se haría
prevalecer la ficción sobre la realidad y la decisión podría alejarse de la verdad material
(S.C.B.A., Ac. 66.897, sent. 16/II/2000, "Bellinza, Juan José c. Libutti, Claudio s/ Daños y
perjuicios"; ídem. Ac. 83.598 sent. 24/IX/2003, "Jiménez, José Armando c. Guarise,
Cristina Nélida s/ Cobro de pesos", sumario JUBA B
B25278).
Es que el fin de la prueba consiste en llevarle al juez el convencimiento
de los hechos a que debe aplicar las normas jurídicas que los regulan o, dicho de otra
manera, la certeza de que conoce la verdad sobre ellos. Porque el proceso civil no
puede ser conducido en términos estrictamente formales. No se trata del
cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al
establecimiento de la verdad jurídica objetiva (conf. S.C.B.A., Ac. 55.043, sent.
15/VIII/95, "Municipalidad de Necochea c. Maralex S.A. s/D. y Perj."; AyS 1995 III-233;
D.J.B.A., 149, 171
E.D., 166-118).
Inclusive, en algunos precedentes y opiniones doctrinarias (GONZÁLEZ,
Atilio C., La confesión judicial; en Estudios de Derecho Procesal, Edit. Ad-Hoc, Bs. As.,
1990, pág. 62) van más allá en la tarea de relativizar el valor de la confesión ficta y
sostienen que la confesión ficta es insuficiente, por sí sola y necesita de otros
elementos de prueba corroborantes, es decir que se le da un valor de un elemento de
prueba más.
Algunos precedentes –y sólo por citar algunos ejemplos- parecen
transitar esta senda, habiéndose resuelto que “La confesión ficta del demandado por
incumplimiento contractual -en el caso, de un contrato de locación de obra-, en tanto
sin causa justificada y debidamente citado no compareció a la audiencia respectiva
fijada por el Juzgado a fin de la absolución de posiciones, no es suficiente para tener
por cierto que ha existido dicho incumplimiento pues la prueba debe ser apreciada en
correlación con la restante aportada por las partes, como un todo, sin que importe que
su resultado sea adverso a quien la aportó, porque no existe un derecho de convicción”
(Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I, “Deibe,
Juana A. c. Natatorios Di Rico de Vicente A. Di Rico”, sent. del 04/05/2004, L.L.B.A.,
2004- 1289).
En similar sentido, se ha sostenido que “los hechos referidos en cada
posición para que se tengan por reconocidos, necesitan de corroboración por los demás
hechos y circunstancias de la causa”(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
sala E, “Rivera López, Luis A. y otro c. Hedifam S.A., 25/08/2005, D.J.- 797).
Es decir que, en suma, la confesión ficta deberá ser apreciada en
conjunto con las demás pruebas producidas en el proceso; según algunos, configura
una suerte de presunción de verdad susceptible de ser desvirtuada por las demás
pruebas y circunstancias de la causa y, según otros, es sólo un elemento de prueba
más que debe ser apreciado dentro del contexto general del proceso y,
particularmente, del plexo probatorio.
Las dificultades aparecen cuando la confesión ficta es la única prueba en
relación a existencia de los hechos constitutivos atento que los mismos son de difícil
comprobación por haber transcurrido en un ámbito privado, supuesto en el cual
dependerá del criterio del juez para ese caso específico.
A su vez y en relación a que el art. 415 CPCCBA dispone que deberá ser
valorada de acuerdo a “las demás circunstancias de la causa”, alguna jurisprudencia ha
decidido que no mediando prueba corroborante, los efectos de la confesión ficta no se
producen cuando los hechos sobre los cuales ella recae han sido expresamente
negados en el escrito de contestación a la demanda o en declaraciones prestada en
una causa penal. Otros, con acierto, se han pronunciado en el sentido de que la
negación de los hechos afirmados en la demanda no destruye ni afecta la confesión
ficta resultante de la incomparecencia o respuestas evasivas, por cuanto el objeto de
las posiciones consiste, precisamente, en obligar al contrario a que se retracte de las
aserciones formuladas en la contestación y, porque si se admitiese la solución
contraria, bastaría que el demandado se limitase a negar los hechos en aquella
oportunidad para quedar a cubierto de las posiciones y privar al actor de la eficacia de
ese medio de prueba, el cual quedaría así desnaturalizado (conf. LEGUISAMON,
Derecho Procesal Civil, cit. T. II, págs. 132/133).
Asimismo, la confesión del litisconsorte no afecta ni perjudica al otro
litisconsorte que no reconoció, ni expresa ni tácitamente, las circunstancias contenidas
en las posiciones puestas al absolvente, siendo que los efectos de la confesión ficta de
uno de los demandados no se proyectan sin más a los restantes litisconsortes (conf.
S.C.B.A., Ac. 94338, sent. del 16/09/2009, “DAnna Automotores S.R.L. c/Consar S.A. y otro
s/Rescisión de contrato y daños y perjuicios”, sumario JUBA B31763BARAZI, Roland,
Derecho Procesal Civil y Comercial”, Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, t. 1, p. 428;
Palacio, ob. cit., p. 224).
 CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL
La confesión extrajudicial, o sea aquella que se presta fuera del proceso,
se halla sometida a los mismos requisitos de la confesión judicial en lo que respecta a
la capacidad del confesante y al objeto sobre el cual puede recaer.
El art. 423 CPCCBA dispone que la confesión hecha fuera de juicio, por
escrito o verbalmente, frente a la parte contraria o a quien la represente, obliga en el
proceso siempre que esté acreditada por los medios de prueba establecidos por la ley.
La norma excluye la admisibilidad de la prueba de testigos cuando no
hubiere principio de prueba por escrito.
No se trata de lograr la absolución de posiciones dentro del proceso sino
de acreditar la confesión ya prestada por el contrario en otro lugar; podrá ser ello
mediante la remisión a otro expediente, o agregando el testimonio de la declaración,
en otro proceso judicial o administrativo, o acompañando el instrumento donde conste
dicha declaración, etc.
De lo dicho se sigue que la confesión extrajudicial hecha frente a la parte
contraria o a su representante constituye, con la limitación señalada, plena prueba
respecto de los hechos sobre los cuales versó y, por lo tanto, releva a la parte a cuyo
favor se ha formulado, de la carga de producir otros medios probatorios.
En cambio, la confesión hecha fuera de juicio a un tercero sólo
constituye fuente de presunción simple (art. 423 segundo párrafo CPCCBA).

CONSTITUCIONALIDAD DE LA ABSOLUCIÓN DE POSICIONES –

NECESIDAD DE NECESIDAD DE REFORMA DE LA PRUEBA DE CONFESIÓN-
DECLARACIÓN DE PARTE
Desde antaño, inclusive con el Código Procesal anterior, se ha discutido
la constitucionalidad de la absolución de posiciones en tanto la misma seria violatoria
de la garantía constitucional del debido proceso en tanto "nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo" (CN, art. 18) sumado a que la confesión ficta configuraría
una confesión presumida y no expresa.
Existe actualmente una corriente en el derecho procesal que sostiene
una visión unitaria del mismo, con principios comunes a todos los procesos; desde esta
visión, se sostiene que las garantías que gobiernan el proceso penal son aplicables a los
demás procesos, entre ellos el proceso civil.
La escuela o corriente denominada “garantismo” en el proceso civil –
encabezada en nuestro país por el procesalista santafesino Adolfo Alvarado Velloso- en
líneas generales abraza esta postura; sin embargo, esta escuela es contraria a las
facultades instructorias del juez en materia probatoria.

El supremo tribuna nacional se ha pronunciado reiteradamente al

respecto sosteniendo que dicha garantía sólo tiene vigencia en el proceso penal (CSJN,
Fallos, t. 253, pág. 493 y otros).
Si bien la doctrina procesal nacional no ha abordado en demasía el tema,
se ha reforzado la opinión de la CSJN sosteniendo que el proceso civil debe ser
abordado desde una visión una visión publicística y en atención que el litigante no es
requerido para ayudar a la contraparte sino para colaborar con la Justicia (MORELLO,
Augusto Mario – SOSA, Gualberto Lucas – BERIZONCE, Roberto Omar, CÓDIGOS
PROCESALES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y DE LA
NACIÓN comentados y anotados, tomo V-B, 2da. Edición reelaborada y ampliada –
Liberia Editora Platense – Abeledo Perrot – 1992, pág. 13.)
Más allá de la constitucionalidad o no de la absolución de posiciones,
luego de haber visto cual es el régimen y la forma en que se desarrolla la prueba de
confesión, es decir mediante la audiencia de absolución de posiciones, surge en forma
patente su necesidad de reforma.
Las absolución de posiciones se remonta al Derecho Canónico medieval,
de allí pasó a las instituciones germanas que sirvieron de fuente a la Ley de
Enjuiciamiento Española de 1881 que fue fuente de los códigos procesales de nuestro
país.
Que la prueba confesional se desarrolle mediante una modalidad del
medievo, ya revela su anacronismo; pero ello aparece corroborado por la modalidad.
El pliego de posiciones constituye un corset dotado de un rituliasmo que
perjudica tanto al ponente como al absolvente.
El ponente porque debe redactarlo en forma asertiva y el absolvente que
debe contestar por sí o por no pudiendo aclarar sólo en relación a la posición que
responde.
En la práctica, muchas veces ocurre que los absolventes terminan –que
no normalmente no están acostumbrados a estar en una audiencia, que no terminan
de comprender la mecánica de la absolución de posiciones o que no comprender bien
la posición pero responden porque se les indicó que deben hacerlo - terminan
afirmado algo que no quisieron decir y que no refleja su pensamiento, precisamente
porque nunca entendieron la posición ni la mecánica de la audiencia, que termina a
veces siendo capciosa y, así, el procedimiento se termina convirtiendo en una especia
de zancadilla al contrario para que confiese por error aquello que es producto de un
“es cierto” involuntario, antes que una meditación razonada de lo que se está
diciendo.
No es casualidad Inclusive, el mismo sistema reconoce la precariedad de
la prueba cuando relativiza la confesión provocada sometiéndola a las demás
circunstancias de la causa y otras pruebas producidas.
La inconsistencia de esta prueba, cuando la eficacia probatoria depende
más del formalismo que de la voluntad espontáneamente declarada.
Es decir, más allá de la discusión constitucional respecto a si viola la
prohibición de declarar contra sí mismo, zanjada antaño por la CSJN lo cierto que es
ineficaz en el proceso civil en la tarea de buscar la verdad real, material u objetiva.
La declaración de una persona que se sienta y sólo responde SI ES
CIERTO o NO ES CIERTO no aporta nada al proceso en la tarea de buscar la verdad
objetiva.
La prueba de confesión debe dejar de producirse mediante la absolución
de posiciones y producirse, en su lugar, mediante la declaración de parte, en forma
abierta, respondiendo propensiones en forma interrogativa es decir, preguntas; en
estos términos no hay riesgo en que la parte que declara cometa un error formal o
diga una cosa queriendo decir otra.
Resulta mucho más efectivo que las partes sean interrogadas libre y
abiertamente por el juez en lugar de responder lacónicamente posiciones que nunca
terminaron de comprender así como tampoco su utilidad.
Este es el criterio que parecen seguir los proyectos de reformas: El
Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación enviado al
Senado de la Nación, por el PEN, establece en sus arts. 236 y ss. la libre interrogación
del juez a las partes
(https://www.justicia2020.gob.ar/wp-content/uploads/2018/01/Proyecto-CPCCN-
Senado.pdf).
El Proyecto de Reformas del CPCCBA en su art. 403 y ss. también
establece, en la prueba confesional, que las partes podrán ser interrogadas respecto
de los hechos controvertidos en el proceso.
(https://www.catl.org.ar/files/DOCUMENTO%20ANTEPROYECTO
%20CODIGO%20PROCESAL%20CIVIL%20FINAL%20PDF%20%282%29.pdf.).
En suma, existe consenso actualmente en el derecho procesal civil
nacional en el sentido que la prueba de confesión se realice por medio de la
interrogación a las partes, es decir la declaración de parte y no mediante la absolución
de posiciones que aún sigue siendo ley vigente.