TEMA No.

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NOCIONES GENERALES DEL DERECHO

1.1 Teorías del Origen del Derecho.

a. Teorías Teológicas

Nos enseñan que el derecho, aun confundido con la normatividad moral, proviene de la
divinidad, de Dios, de su enorme poder, de su razón que todo lo comprende o dispone, y
que el hombre lo ha conocido por medio de la REVELACION, como por ejemplo ha
sucedido con HAMMURABI y su dios SHAMASH, con Mahoma y Alá, etc.

En nuestra tradición Cristiana también se enseña como Moisés recibe la Ley del propio
JEHOVA, en uno de los pasajes más bellos de la santa Biblia: "Yahveh descendió sobre
el monte Sinaí, sobre la cima de la montaña, y como llamase Yahveh a Moisés hacia la
cumbre del monte, Moisés subió... Entonces Yahveh pronunció todas estas palabras a
saber: `Yo soy Yahveh, tu Dios, que te ha sacado del país de Egipto, de la casa de los
esclavos: no tendrás otros dioses diferentes a mí.

`No te fabricarás escultura, ni imagen alguna de lo que existe en los cielos por arriba, o
de lo que existe en la tierra por abajo, o de lo que hay en las aguas bajo la tierra. No te
postrarás ante ellas ni las servirás; pues yo, Yahveh, tu Dios, soy un dios celoso, que
castigo la iniquidad de los padres sobre sus hijos hasta la tercera y cuarta generación,
respecto a quienes me odian; y, en cambio, uso la misericordia hasta la milésima
respecto con quienes me aman y guardan mis mandamientos.

Descontando el autor del Pentateuco, el principal expositor de esta Teoría Teológica, por
lo menos para nuestro mundo occidental Cristiano, es SANTO TOMAS DE AQUINO
(imagen)(1225-1274), autor de importantísimos estudios jurídicos, expresados, la
mayoría de ellos, dentro del marco de la filosofía Escolástica, que después han
estructurado lo que hoy conocemos como el TOMISMO.

El concibe, dentro de su obra máxima SUMMA THEOLOGICA, tres clases de "leyes": la

LEY ETERNA (Razón que gobierna el universo, es decir "orden que reside en la razón
misma de Dios que gobierna al universo y no puede ser conocida por otro medio que la
revelación"), la LEY NATURAL ("participación de la Ley eterna en la criatura racional",
"versión imperfecta y parcial de la Lex Aeterna: es aquella parte de la ley eterna que se
refiere a la conducta humana y que puede ser conocida racionalmente"; Y Las LEYES
HUMANAS, que comprenden el Ius Gentium y el Ius Civile, y obedecen el mandato de la
ley natural e, indirectamente, de la divina.

b. Teoría del Contrato Social

Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una sociedad. Al principio el
hombre vivía en estado natural, en completa libertad, gozando de las ventajas que le
daba la naturaleza. La propiedad privada rompe esta armonía y la dominación de unos
hombres sobre otros completa el presupuesto de la crisis.
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Es necesario dejar en claro que fue el griego Lisofón quien primero concibió la doctrina
del pacto social. pero es JEAN JACQUES ROUSSEAU (1712-1778). No existe una frase
que evoque más el pensamiento de Rousseau que aquella de "el hombre es bueno por
naturaleza, pero la sociedad lo corrompe". Tampoco existe invención que identifique
más su obra que la del CONTRATO SOCIAL.

Es más, al enunciar estas doctrinas "contractualistas" sobre el origen del derecho el

primer autor que nos imaginamos es precisamente Juan Jacobo Rousseau.(imagen)

Su obra política compuesta básicamente por su DISCURSO SOBRE EL ORIGEN Y EL

FUNDAMENTO DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES y, por supuesto, su
CONTRATO SOCIAL, sirvió, como ninguna, de base y argumentación filosófica para ese
gran salto que significó la Revolución Francesa.

En aquella señala el autor como principal causa de la perdición del hombre a la

propiedad privada, coincidiendo en ello, de manera clara, con los pensadores
comunistas del siglo siguiente. Así mismo llega al mismo postulado de Hobbes (homo
homini lupus), pero aclarando que el hombre se convierte en ese lobo después de haber
vivido en sociedad !

En lo que tiene que ver con el CONTRATO SOCIAL, el profesor Rozo Acuña, en su libro
ya citado afirma: "La mayoría de los autores consideran que los aspectos fundamentales
de la obra son los siguientes:

a. La teoría del pacto o contrato social para explicar el origen del poder, del
estado y del gobierno. El desarrollo, como consecuencia del pacto social, de un
sistema de garantías para los derechos y libertades del hombre.

b. La teoría de la voluntad general, como consecuencia de las concepciones

democráticas y populares que tiene de los derechos políticos de los hombres;
aquí desarrolla Rousseau sus concepciones de la soberanía popular o
fraccionada y sus consecuencias institucionales del voto derecho, el mandato
imperativo, la revocación del mandato y, en última instancia, las instituciones
de la democracia semidirecta.

c. La teoría de los gobiernos, donde estudia las diferentes formas de estado y de

gobierno, de manera funcional, es decir, de acuerdo con las funciones que
gobernantes y gobernados desempeñan y según los objetivos o finalidades que
logran. De sumo interés son sus conclusiones para definir como mejor forma
de gobierno aquel que logra el mayor desarrollo material y espiritual de los
pueblos. Aquí está el Rousseau moderno, analista, objetivo y comprometido
con las realizaciones de los gobiernos y no con los dogmas políticos e
ideológicos..."

c. Teoría Sociología
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1.2 Origen Etimológico

La palabra "derecho" viene del latín directus, que significa lo recto, o lo rígido. Lo
interesante es que Roma no estableció una diferencia precisa entre las palabras para
designar el Derecho y la Justicia. Directus se asocia con el lado fuerte del cuerpo, en
oposición al más débil o izquierdo.

1.3 Definición

El Derecho se define como un sistema u orden normativo e institucional que regula la

conducta externa de las personas, inspirado en los postulados de justicia y certeza
jurídica, que regula la convivencia social y permite resolver los conflictos de relevancia
jurídica, pudiendo imponerse coactivamente.

1.4 Fuentes del Derecho

Son fuentes del derecho todas aquellas de donde se originan el derecho y las normas que
se aplican a las personas. El término se vale del sentido metafórico de la palabra
“fuente”, que indica el lugar de donde nace el agua, es decir, evoca su origen.

Se consideran fuentes del derecho todos aquellos actos y hechos del pasado que han
servido para ordenar y regular las acciones y comportamientos de las personas. Ejemplo
de ello es la costumbre y la religión, que establecían códigos de conducta para afianzar
los buenos hábitos y evitar los vicios.

Actualmente, las fuentes del derecho surgen en los órganos públicos y de determinados
procedimientos. Para ello, se toman en cuenta las experiencias pasadas para crear e
implementar un sistema de derecho acorde a las necesidades jurídicas del presente.

Las fuentes del derecho se definen según sus antecedentes; pueden provenir de:

El derecho natural, que sostiene que la moral y la justicia son inalienables al ser
humano,
El derecho escrito, constituido por los documentos que establecen una regla de
conducta de carácter obligatorio, y
El derecho anglosajón o common law, basado en la jurisprudencia.

A partir de sus antecedentes, podemos clasificar las fuentes del derecho como formales,
materiales o reales e históricas.

 Fuentes formales

Son fuentes formales del derecho los textos y documentos en los que se recopilan las
leyes o conceptos relacionados con estas, como, por ejemplo, la legislación y la doctrina.

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También lo son las costumbres y la jurisprudencia, que consisten en los procesos de
creación de las leyes, sus modos de empleo, alcances y funciones.

Las fuentes formales del derecho son:

 Legislación: a través de los órganos del Estado o los poderes públicos se crean y
promulgan un conjunto de normativas jurídicas aplicables y organizadas de
manera jerárquica. Son leyes que se encuentran escritas en textos legislativos
como, por ejemplo, en la Constitución de un país, los reglamentos o las
ordenanzas. A este tipo de fuente también se conoce como fuente directa o
fuente-acto, ya que se refiere a las normas jurídicas que contienen la ley en sí
mismas y que son de carácter primario.
 Costumbres: se trata de la fuente formal más antigua, es de carácter cultural y
conlleva a una serie de conductas que son jurídicamente obligatorias y que se
aplican de manera generalizada en una comunidad. Por ejemplo, no poner en
riesgo ni atentar en contra de la vida de otras personas. También se le conoce
como fuente-hecho, pues establece cuándo una regla o normativa se considera
costumbre social.
 Jurisprudencia: es la interpretación de las leyes que realiza el juez en casos
donde las leyes primarias no resuelven de manera clara los asuntos discutidos y
presentan dificultad en la integración e interpretación de estas. Es establecida
por el Tribunal Supremo. También se le conoce como fuente indirecta que por sí
mismas no crean el Derecho pero ayuda a interpretar y explicar una ley.
 Doctrina: son las interpretaciones u opiniones que hacen los juristas sobre las
leyes para aclarar, de manera teórica, las interpretaciones de ciertas normas y sus
aplicaciones. Igualmente se considera una fuente indirecta.

 Fuentes materiales o fuentes reales

Las fuentes materiales o fuentes reales toman en cuenta la realidad social de un país o
comunidad para determinar el contenido de una ley de carácter jurídico.

Estas leyes o normativas pueden ser creadas a través de las autoridades u organismos
autorizados para ello como, por ejemplo, el parlamento o la asamblea del país en
cuestión.

En este sentido, las leyes se formulan considerando la realidad económica, política,

social, cultural, histórica, religiosa, riqueza natural y geografía de un país.

 Fuentes históricas

Se refiere a todos los documentos, obras literarias, tratados científicos o testimonios, de

carácter jurídico o no, que evidencian cómo los pueblos o comunidades se organizaban y
establecían normas. Estas normas son las que ahora sirven de ejemplo para la creación
de nuevas leyes.

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Dos ejemplos de ello son Código de Hammurabi de la antigua Mesopotamia o la primera
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).

JERARQUIA DE NORMATIVA:

1.5 División del Derecho

Como se decía, la gran división tradicional del derecho distingue entre el Derecho
Público y el Derecho Privado. El primero, expuesto de manera simple, haría referencia a
la estructura y organización estatal, y a las relaciones del Estado con los particulares; en
el derecho Público las partes de la relación no están en plano de igualdad: una de ellas
está subordinada al poder de la otra.
Integran este ámbito de Derecho Público las siguientes ramas: Derecho Administrativo,
Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho Procesal, Derecho Laboral y Derecho
Tributario. Por otra parte, el Derecho Privado comprende básicamente el Derecho Civil
y el Derecho Comercial.
El Derecho administrativo es el conjunto de normas jurídicas que regula la organización,
funcionamiento y atribuciones de la Administración pública en sus relaciones con los
particulares y con otras Administraciones Públicas (personificadas en una diversidad de
órganos). Por ejemplo, los requisitos para pedir una licencia de obras o de caza, los
modos de acceder a la función pública, las exigencias para solicitar una subvención, etc.

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El Derecho constitucional (también denominado Derecho político) se ocupa del análisis
de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de
estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos
fundamentales y la regulación de los poderes públicos, incluyendo tanto las relaciones
entre poderes públicos, como las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos.
El Derecho Penal es el conjunto de normas que recogen los delitos, las penas que el
Estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece
para la prevención de la criminalidad. Se da el nombre de delitos a ciertas acciones
antisociales prohibidas por la ley, cuya comisión hace acreedor al delincuente a
determinadas sanciones conocidas con el nombre específico de penas.
El Derecho Procesal es la rama del Derecho que tiene por objeto regular la organización
y atribuciones de los tribunales de justicia y la actuación de las distintas personas que
intervienen en los procesos judiciales.
El Derecho laboral (también llamado Derecho del trabajo) es una rama del Derecho
cuyos principios y normas jurídicas tienen por objeto la tutela del trabajo humano,
productivo, libre y por cuenta ajena.
El Derecho Civil, regula las relaciones entre particulares, ya sean personas físicas o
jurídicas. Es la más utilizada entre las ramas del derecho ya que comprende las
relaciones patrimoniales, personales, de vecindad, de familia, de derecho sucesorio, etc.
El Derecho Comercial, o Mercantil, se encarga de regular la actividad de los
comerciantes, y sus relaciones comerciales, denominadas actos de comercio.
El Derecho Internacional Privado trata de la regulación de las relaciones entre
particulares, con domicilios en diferentes países, o hechos acaecidos en diferentes
estados.
El Derecho Internacional Público, rige las relaciones entre distintos estados u
organizaciones internacionales.

1.6 Contenido de la División del Derecho

 Derecho objetivo y derecho Subjetivo

El concepto de derecho tiene dos significados diferentes que es menester precisar: el
punto de vista objetivo y el punto de vista subjetivo. Si lo contemplamos como un
ordenamiento social destinado a regular la conducta humana, advertimos de inmediato
que el derecho esta formado por un cúmulo de normas, es decir, de reglas impuestas a la
actividad de los hombres, y a las cuales
deben estos someterse. Si, por el contrario, lo contemplamos desde el fuero interno de
cada uno, nos vemos en posesión de derechos que podemos hacer valer frente a los
demás, o sea que el hombre tiene facultades para obrar y conducirse en determinados
sentidos dentro de una cierta esfera.

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En el primer caso del derecho objetivo es ese conjunto de normas (leyes, costumbres,
resoluciones judiciales y preceptos doctrinarios). En el segundo.

El derecho subjetivo consiste en las facultades que tienen las personas para actuar en la
vida jurídica.

En cambio, el punto de vista subjetivo en el derecho tiene siempre un carácter

individual, pues la norma coloca en manos de una persona una facultad de obrar frente
a otras. Esta facultad puede contemplarse: a) como libertad (es lícito todo acto que no
sea prohibido o penado por el derecho); como poder jurídico (el cual encierra la
posibilidad de realizar los actos jurídicos para los cuales tenga capacidad cada persona);
y c) como pretensión (o sea el derecho de exigir de otros el cumplimiento de un deber
impuesto por las normas). El primer aspecto es unilateral; el segundo crea una relación
entre dos o más sujetos, la cual surge precisamente a

raíz del acto jurídico; y el tercero consiste en la facultad de hacer efectiva la

consecuencia de esa relación, exigiendo de otros la conducta a la cual se han obligado o
que una norma les impone.

El derecho subjetivo puede definirse, por lo tanto, como el conjunto de facultades que
una persona tiene para obrar lícitamente, a fin de conseguir un bien asegurado por una
norma jurídica natural o positiva.

Se trata siempre de una facultad, es decir, de una prerrogativa otorgada o reconocida a

las personas, que éstas tienen en potencia, y cuya utilización queda librada a su voluntad
discrecional.

Esta facultad lleva implícita la posibilidad de ejercerla, pero no debe confundirse con el
acto mismo de llevarla a la práctica.

Tal prerrogativa es inherente a la naturaleza misma del hombre. El derecho no puede ni

pretende imponer una determinada conducta: se limita a señalar la que estima
conveniente y a castigar la que considera nociva. Y ello se explica, pues el hombre es un
ser
dotado de voluntad y de razón, cuyos actos conscientes derivan del empleo de su libre
albedrío, que el derecho no podría nunca
suprimir.

Interesa remarcar que estas nociones de derecho objetivo y derechos subjetivos no son
antagónicas sino por el contrario se corresponden y exigen recíprocamente. En efecto, el
derecho objetivo consiste en un ordenamiento social justo. Pero por eso mismo, es decir,
en cuanto justo, ha de reconocer a las personas humanas la posibilidad de obrar en vista
de sus propios fines.

De aquí se sigue que el derecho objetivo existe para el derecho subjetivo, y a su vez éste
encuentra en aquel la fuente inmediata de su existencia. Y décimos inmediata porque la

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mediata es la naturaleza racional del hombre que lo provee de la inteligencia, voluntad y
libertad por las cuales el sujeto, conoce, quiere y obra.

 Derecho Natural y Derecho Positivo

El derecho natural prescribe conductas que se consideran valiosas y positivas en sí,

mientras el derecho positivo regula conductas que adquieren valor en razón de la
propia calificación que el derecho hace en sí de ellas

El derecho natural es el conjunto de reglas universales no escritas ni recogidas en

ninguna norma basadas en la naturaleza de la persona y que promulgan reglas
fundamentales para la convivencia

El derecho positivo, se trata de leyes hechas por los ciudadanos y que responden a un
conjunto de necesidades, variantes en el tiempo, las cuales son aprobadas y reguladas
por el Estado a través de diversos órganos públicos. Por ejemplo, el derecho a la
protección de la propiedad privada, entre otros.

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