BARTOLOMI: Cr,AVERO

Catcdratico de la Univcrsidad de Sevilla

SUJETO DE DERECHO
ENTRE ESTADO, GENERO Y CULTURA

-~

. ·liilW
 )

A Antidora, Don de Dones, Mercedes

SUJETO DE DERECHO ENTRE ESTADO, GENERO Y CULTURA

© BARTOLOME CLAVERO

© Ediciones Olejnik
Huerfanos 611, Santiago-Chile
E-mail: contacto@edicionesolejnik.com
Web site: http:/ /www.edicionesolejnik.com

la edici6n I
'
ISBN:978-987-572-155-5

Disefio de Caratula: Ena Zuniga

Diagramaci6n: Janett Ruiz Rebaza

Reservadostodos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

reproducirseo transmitirseporningun procedimientoelectr6niconimecanico,
incluyendo fotocopia,grabaci6n magnetica o cualquier almacenamientode
informaci6ny sistema de recuperaci6n,sin permiso expreso del editor.

Impreso en Argentina 2016 Printed in Argentina

7
.. BARTOi .l )f\t( C1.WJ·RO
traves de los buscadorcs de internet. De los cscrilos que rcuno
en cste Iibro la registro en la primera nota de cada capitulo. Al-
gunos, solo un par, se ccntran en Espana. pcro tratando siempre
cuestioncs de interes no s6lo cspanol.
Cuando renuncie a la reconstrucci6n completa de una antro-
pologia social europea a traves de su litcratura normativa y me
limite a su dimensi6n econ6mica, tambien aba ndonc la idea de
ocupanne monograficamente dcl sujcto. Nunca pense en que al
cabo del tiempo, reuniendo piezas de publicaci6n dispersa, pu-
diera llegar a encontrarme de repcnte en las manos con un libro
sobre el sujcio de derecho enire estado, genera y culiura. La verdad
cs que la ocurrencia no ha sido mia, La propuesta me la hizo el
colega Carlos Antonio Agurto Gonzales con sugerencias tenta-
doras sobre el posible indice. Dude, revise cscr itos y me decidi.
Aqui esta el rcsultado.
Sevilla, 14 de octubre de 2016
Bartolome Clavero
18
I
Almas y cuerpos:
sujetos del derecho en la edad moderna=
La composici6n dcl sujeto fue justamente considerada clave
por Giovanni Tarello para la emergcncia hist6rica del sistema
contemporaneo de derecho. Se precisaba una unidad de predica-
ci6n no transcendente a la propia socialidad del orden juridico:
el hombre. 0 mas precisamente se necesitaria una unificaci6n,
dada la diversidad previa de los mismos sujetos humanos seg-Cm
ante todo status: nobles, eclesiasticos, burgueses y villanos; ca-
t6licos, de ot:ras confesiones cristianas y de distintas religiones;
varones y hembras: padres e hijos, etc. Todo ello anteriormente
discriminaba desde el propio capitulo basico de la concepci6n
del sujeto1•
Interesemonos en esta situaci6n anterior. LEra aquel un sis-
tema de radical pluralidad sin referencia unificadora en el mis-
mo apartado de personas? LTenian ya entonces existencia dichos
sujetos humanos a partir de cuya misma dispersion pudiera efcc-
tuarse la opcracion abstrayente del sujeto? iSe habia de antcma-
no realmente concebido alguno de entidad humana aun entre tal
variedad de manifestaciones? 0 interesemos mejor en la cuestion
a la misma jurisprudencia de la 'epoca. l Cuales eran, si los tenia,
sus sujetos?
"' Publicado en AA.W., Studi in tviemoria di Giovanni Tare/lo, vol. I, Studi Stortci,
Milan, Giuffre, 1990, pp. 153-171. Procedo a algunos retoques de redacci6n.
1 G. Tarello, Storia de/la rnltura giwidica moderna, vol. I, Assolutismo e codificazione
de/ diriiio, Bolonia 1976, pp. 37-39 y 75-77.
19
 BARTOLOME CLAVER() SUJETO DE DERECHO ENTRE ESTADO, GENERO Y CULTURA

1. RUPTURA DE FORMACION: LAS PERSONAS Y LOS CUERPOS. "Aut habeatur respectus ad personam ratione personae aut
J .: .
,iJ . En el regis~·o mas completo que tene~os}te_!~)?ri§J.>!~9:~n- ratione officii vel artis, ut hoc secundo casu possit substinere
:.j eta moderna, bajo el concepto de Rechtssub;ekt,~~-de derechcu quis vicem plunum"; en este segundo caso, :que es el propio del
tan solo aparece una estrada: el Tractatus de pluralitate homi1iis derecho, corresponde la divisibilidad de lo indivisible, del indi-
lJ legali et unitaie plurium formali de Carlo Antonio De Luca
1
2. Efecti- viduo. Ya en esto consiste el mismo derecho, que multiplica lo
unico como unifica lo multiple: "In una persona materiali in iure
[wamente, este parece ser el unico tratado que se ocupara mono-
\ graficamente entonces del tema. Ya puede desconcertar el titulo, datur multiplicatio» como tambien «plures personas possunt ha-
pero mas lo hara el subtitulo, trayendo un elenco de materias bere loco unius". igualmente en derecho. La identificaci6n mas
tan aparentemente heterogeneas como impertinentesal asunto individual del sujeto no es en cambio concepto suyo, sino de la
bastantes de ellas a primera vista: "Agens de testamento militis, me_d~cinayde la teo~?gia: "Unus et idem holfo numero iux9
feudatarii, episcopi, ad pias causas, inter liberos, civis Neapolis, Phisicos et!heologos s. PP'-7i.i""'-UJ . .,.,.."" · vv,ev:., r,~···~ ~-M .:t,-v y).,1 ')"'·· ,cJ (c'..'l,<,-,<;cA_ J ..
substituentis pupillariter et filiifamilias, de compensatione, cam- A~i el tra~ado puede y debe producirse_ del modo que se l&-t;;s.~ .
bio, duplicitate salarii, vocum, distributionum, cessione, manda- anunciara. As1 con todo resulta que, en la unica monografia de · · ·-
to, unione actionis et passionis in eodem subiecto et similibus entonces sobre el Rechtssubjekt, Io que falta es esto, el sujeto de
,reduplicationem personae et unitatem plurium personarum in- derecho. El ho_!!l_b_re_no~par_ece_ext~fu._<=Q:J:!!Osujet~)individualiza-

~~:-=::~!~p.~~~¥.~i;::~~~~~~!g::~d::~~~~:~
tellectualem concernentibus, recensenturque personae et Princi- do para el dere~hQ,_que ya..ex~fia la idea. La.entrc1ci~-e~.su-~e-
pis etiam Supremi multorum vicem substinentes"3.
La cuesti6n solo parece llegar con los ultimos conceptos, en-
entonces como person.as porque la persona no aparece como tal.
tre los que ya efectivamente venia moviendose un problema de
No esta por ella ocupado el capitulo de los sujetos. Y la propia
personalidades', pero nada de lo enunciado se entiende ajeno al
noci61!_.~U,_t:;!..~2.!1:a era adem~Akatm_i!l.- Las mismas situac1oiies
asunto. Se trata de la pluralidad del uno y de la unidad de los
contempladas bajosu'concepto se presentan tambien entonces,
muchos en la serie de situaciones que podian entonces dar lugar
sustancialmente iguales, sin el. Normal es incluso en aquella ju-
a desdoblamiento o a refundici6n de personalidad. Y esta ade-
risprudencia que a la idea de persona no se recurra para tratar
mas, en lo que interesa al derecho, se situa desde un principio
aquellas mismas cuestiones.
aqui: en la situaci6n, no en el individuo. Si se quiere organizar el
ordenamiento a la luz de tal concepto, ya se nos dice que no cabe Pero persona tambien se planteaba si podia serlo la univer-
su aplicaci6n al hombre. sitas o "plurium corporum collectio", el colectivo de individuos,
Era una de las ecuaciones que se anunciaban en el titulo de De
Luca, mas resuelta a sus alturas que la de division del indivi-
duo. Seria esta unidad de muchos "persona repraesentata", ello
2 H. Coing (ed.), Handbuch der Quellen und Liieratur der neueren europdischen Pri- es, imaginada o figurada, producto de ficci6n, pero real para el
oatrechtsgeschichie, II-I, Neuere Zeit. Wisse11schait, Munich 1977, p. 335, con lige-
ra errata en el titulo; es la parte italo-galo-hispana debida a E. Holthofer, pero
derecho, con aquella realidad que el individuo precisamente no
en la centroeuropea, de A. Sollner, que tambien tendremos que mirar, no hay alcanzaba. No tendria fisicamente corpus, pero lo era: "Corpus
enrrada ninguna para el concepto. vera est nomen generis" y de este genero en particular de re-
3 C.A. De Luca, Tractatus de pluraliiate hominis legali et unitate plunum Jormali,
Napoles 1683 y 1722, subtitulo de portada.
4 E. H. Kantorowicz, T11e King's Two Bodies. A Study in Mediaeval Political T11eolo- 5 C.A. De Luca, De pluraliiaie hominis et unitaie plurium, exordio, 2, 4, 7 y 9. La li-
gy, Princeton 1951 (rep. 1981), sin sospechar precisamente el desenvolvirnien- teratura de epoca la cito por sus divisiones intemas pues sirven para cualquier
to menos medieval de su teologia. edici6n.

20 21

--··-·-·- --·-···-··-·--· ---- ... ------- .... ·····-·· - ----:-- ·-··--········- ------·-. ··-----·--·--------·-·-· - -------·--------------·----·----------------- ----·--·-·---- --- ----- -- -----
-----~----- --------·--- -------~=
 B,\JffOI.OM!~ CIAVFEO
prcscntaciori o hgura, mas visible para cl dcrecho quc cl propio
cucrpo individual. Ya por ello contaba con sus tratados, quc te-
nian materia: lrnciatus iure unioersiialum, cs dccir, sobrc el dere-
cho de corporaciones6.
Un tratado de corpore que quiere centrarse en el individual, y
no en el colectivo, ya parecc en cambio carecer de materia propia.
Es el Tractatus de corpore eiusque partibus et membris de Francesco
Baronio, iratado sabre el cuerpo, sus partes y sus miembros. Vease
tarnbien c6mo se concreta su materia en el subtitulo: "Agitur de
corpore, tam vivo quam mortuo, et quot modis sumatur de irre-
gularitate, de immunitate ecclesiastica, de homicidio, de licita sui
ipsius defensione, de sacramentis, de consecratione Episcopi, de
Summa Pontifice, Imperatore, Rege et Sacerdote, de conl:ritione,
de· confessariis sollicilantibus, de rescriptis, de titulatorum prae-
rnga tiva, de recognotione capitis banniti et scripturae, de cica-
tricibus, de significatione frontis et manus, de manus iniectione,
quot mo<lissumatur manus et quid operetur secundum casuum
diversitatcm et contingentiam, de pignoribus cl hypothecis, de
visitatione loci et in quibus casibus fiat, de probatione filiationis
ex simililudine faciei, de coeco an possit condcre testamenturn,
an succedat in fcudo, et de omnibus ad eurn pcrtinentibus, de
successione parentibus in bonis nepotis ab intestate decedentis,
de testibus ... ", etc., etc., pues la relaci6n prosigue7. L Que unidad
de fondo presla el cuerpo fisico?
No pres ta ninguna, o la presta realmente toda. Sin entidad el
cuerpo fisico en si, sirve cl repaso de sus miembros para ir bus-
cando conexiones de entrada para las mas dispersas materias.
Estas ya pueden tratarsc porque aquel no merece un tratado. No
era el sustento de una personalidad. Tal desplieguc de cuestiones
bajo dicho titulo s6lo es explicable desde este vacio de concepto
juridico del mismo ser humano. Interesa mas el terrnino corpus,
que ya tiene otro concepto, uno no Iisico: "Sumitur corpus pro
6 N. Losa, Traciatus de i11re uniuersitatum, Milan 1619, I, L 2-9, y 2, 55; con diver-
sas ediciones entrc 1601 y 1717, algunas con cl titulo Phares uniuersiiatum: H.
Coing (ed), Handbuc/1, II-I, p. 397.
:
·)
7 F. Baronio, De corpore ciusque partibus et tnembns Tracialus, Palermo 1664-1668,
; unica cdici6n; yes s6lo parte del subtitulo de portada del primer tomo; else-
gunrlo continua la lista.
·~
22
5UJETO DE DERFC! !O EN"JTE FSTADO, GENERO Y CUUURJ\
corporc mistico seu collectivo, quad est Collcgium, Capitulurn,
universitas et similia", como intercsan cual terminos las miem-
bros, asi la mano, con otros conceptos tampoco fisicos: "Ecclcsia
dicilur manus mortua quia sicut mortui non alienant sic et bona
quae ad earn perveniunt sunt inalienabilia"8.
Corpus, cuerpo, era mas sustantivamente la Iglesia: "Corpus
dicitur tota Ecclesia, id est omnes fideles per fidem et charitatem
coniuncti sunt unum corpus misticum cuius caput est Christus",
y mistico, con su sustantividad, ya se nos ha dicho que tambien
lo era todo corpus colectivo. La cornuni6n no es s6lo adjetiva.
El cuerpo mistico, y no s6lo el de la Iglesia, resulta inmortal. Su
mano muerta no puede ser alcanzada por la muerte, "quia sicut
semel mortuus amplius non moritur, ita huiusmodi corpus nee
moritur nee mutantur, licet omncs personae ex quibus consis-
tit moriantur vel rnutentur, idem semper remanet?". Se qucrrian
para el sisterna sujetos menos mutables y pcrecederos que los
humanos. Tenia entonces la mistica del cuerpo su consistencia
superior. Encerraba su motivo mas significaci6n que cl de la per-
sona'". El mismo cuerpo humano no ofrecia una geografia fisica,
sino una etnologta moral; no una materia individual, sino una
forma social.
En los indices que, adicionados o exentos, abundan en la
epoca, la voz Corpus presenta realmente entidad, la que le presta
la Univcrsitas o, igualmente, corporaci6n. La de Persona en cam-
bio escasea y, cuando aparece, resulta insustancial, lo mismo que
la de Homo. Suelen plantearse estas otras voces la cuesti6n de si
su termino se extiende a aquellas, a los entes colectivos, con cuya
importancia chocaba un lenguaje de evidencias mas tangibles!'.
En un caso de anuncio de la voz Persona in genere, la entrada en
8 F. Baronio, De corpore. I, 1, 263, y 13, 93.
9 F. Baronio, De corpore, I, 1, 3, y el ya citato 1, 13, 93.
10 D.G. Hale, The Body Politic. A Political Metaphor in Renaissance English Litera-
ture, La Haya 1971, pp. 32-47; P. Michaud-Quantin, Universitas. Expressions
du mouvcment communautaire dans le Mayen Age Latin, Paris 1970, pp. 59-64; H.
Hofmann, Rcprdseniation. Studicn zur Wort- und Begriffsgesc/1ichle vo11 der An like
bis ins 19. [alwhunderi, Berlin 1974, pp. 121- 132 y 281-285.
11 A. Barbosa, De appellatnia verbornm uiriusque iuris significationc, en sus Tiacia-
lus \larii, II, Lyon 1644, apclacioncs ]16 y 198, con otras cdicioncs basta 1735.
23
ryV7<';'
<- \-;;_J ..,...-~ BARTOLOME CLAVERO
I '· ~----~~\
materia se produce de este modo: "Una et eadem materialis no-
test repraesentari per plures personas formales, et e contra plures
personae materiales repraesentare possunt unam formalem'T.
Acepci6n de individuo no hay. Si estoy utilizando esta palabra y
derivados suyos es para entendernos.
A v~~~f>. ~-~. cu:enta.ciertamente con las personas: las que se
ef:ti/;;6;~o~~[?J~~!f~I=~~~~~
!c~;a!:~:~s~S:;r~p::~~
lo que tal misma protecci6n implicase, por no tener el mas mini-
ma viso de ser sujeto13; bajo esta misma construcci6n llega a re-
servarsele especial consideracion a la mujer14. y mas tratados se
consagran a Ioi~tatu~,)a estos en si_, los familiares, las religiosos
y sobre todo los estainentales->: se figuran como especie de suje-
tos con entidad propia, no como atribuci6n de los individuos; la
mayor o la mas sustancial parte, de los efectos de desagregaci6n
· de las personas, de multiplicaci6n por acumulaci6n o de refund:i-
ci6n por corporaci6n o por linaje vienen por esta via de persona-
lizaci6n de los mismos estados16. La determinaci6n de capacidad
se producia mediante participaci6n en ellos, en los estados, no
por modulaci6n de la individualidad.
2. TOQUE DE RECOGIMIENTO: LAS ALMAS.
El tratamiento juridico de corpore en su sentido individual
significativamente se dispersaba, pent algun principio todavia
tambien lo contenia. Se anunciaba el_cuerJ2..0i-JLO_s_6loel vivo: "de
corpore tam vivo quam mortuo", importando mas a la postre
este segundo, el cadaver, pero ya porque en otro concepto se le
tenia. La muerte no es un final: "Cum anima separatur a corpore
12 G. B_ De Luca, Thealruni Veritatis et Iusiiiiae, XVI, Reperiorium Generale, Venecia
1734, en dicha voz, con sus varias ediciones entre 1669-1673 y 1758, aunque
quiza el repertorio, de N. Falcone, no se incorporase sino tras 1680: H_ Coing
(ed.), Handbuch, II-I, pp. 264-265.
13 H. Coing (ed.), Handbuch, II-I, pp. 3-37, entrada Pauperes.
14 C Rota, Legalis Andrngi;nus sive tractatus de privilegiis mulierum, Napoles 1663
y 1665.
15 H. Coing (ed.), Handbuch, II-I, pp. 332-336, 339-340, 345 y 585-589.
16 H. Hofmann, Repriisentation PP- 167-190; B. Clavero, Tanias personas coma esla-
dos. Par una antropologia politica de la historia europea, Madrid 1986, pp. 74-83.
24
SUJETO DE DERECHO EN1RE ESTADO, GENERO Y CULTURA
)
corpus moritur", y solo el cuerpo, materia despreciable. "Corpus
sine anima nihil est nam anima dat esse corpori, quia anima in- .: .
clusa in isto carcere terreno corporis humani ha bet vires moven-
di corpus ipsum"17. Es el alma la vida. Y el ~-~ ~pgio_gJ~u.~rpo
misj;im,_era.tfill1.bi~ri3iiiii.ort;ar:No po!.Ii(Y-lci~~-sino porla muerte
«Itl_Q£f£0,.el_i_gcJJyiQ-1!9. ~]?..Q.driaieob.ir, siacaso, Iadignidadde
sujetoil!.
El comienzo de la vida tampoco se identificaba fisicamente.
La traia el alma que, como forma que era, s6lo le viene al feto
ya formado. "Et foetus est animatus in masculo post 40 dies et
in foemina post 80 a conceptione", pues "anima censetur infu-
sa sive · in mare sive in foemina si foetus lineamenta omni um
membrorum habeat"19. El hombre concibe, pero no crea vida. La
misma potencial aparicion de un sujeto individual no resulta de
factura humana. Un cuadro puede ir definiendose para la reve-
laci6n que se entedia mas transcendente de los mismos sujetos.
El principio individualizador de la vida no estaba en manos
del individuo. El suicidio aparece como mas grave que el homi-
cidio por la precisa raz6n de que el hombre "non est dominus
animae suae, quae est pretiosior corporis"; La salud del alma, no
la muerte del cuerpo, es lo que preocupaba. "Occidens se ipsum
magis delinquit quam qui alium occidit, quia qui alium occidit
corpus tantum occidere dicitur, animam autem quantum in se
ipsum est occidere non potest, qui vero se ipsum interemit certe
corpus et animam propriam nephande perdit". El cuerpo fisico
no cuenta. Ante valores mas caros al alma, la vida cede facilmen-
te. "Tim.or honoris plus reputatur quam timor vitae"?',
"Pretiosior corporis" era el alma. El principio no deja de con-
cretarse: "Neque ad sal vandum vitam licitum erit periurium,
fornicatio, adulterium, blasphemia y pollutio" ademas de todos
los otros actos que se consideran especialmente lesivos para el
17 F. Baronio, De corpore, I, 1, 231.
18 P. Aries, L'homme devant la mart, Paris 1977, no identifica el punto, pero ilumi-
na notablemente su cam po.
19 F. Baronio, De corpore, I, i. 18.
20 F _ Baronio, De corpote, 1, l, 51, 67 y 138-140-
 HART01.0M1i Ct.,, vu.o
alma por scr contra nafura21·. Los valorcs contra los que atentaban
tales conductas, masturbaci6n incluida, se situaban por encima
de la vida. Cabe ma tar y debe morirse por cllos. La v ida n.i siquic-
ra es un valor. No comprornete al derecho. No es por defcndcrla
que se asimila al hornicidio el aborlo cometido tras la animaci6n.
Del propio homicidio apenas se tenia un concepto, y discont:inui-
dad adernas nose apreciaba entre el desprendimiento de feta por
aborto y el desperdicio de semen por masturbaci6n. La concep-
ci6n no era un comienzo+.
_)'.Ja.masturbaci6n resultabemas gra.'le.que el homicidio; ella,
y no el, constituia acto contra natura, intnnsecamente pei"verso,
acompafiada por la sodomia, la l~~Jc:x_gsexu,alo tarnbien la con-
yugal incluidas, la bestialidad o la homosexualidad Iemenina, o
junto _a todos los actossexualesno sometidos a naturaleza, esto
era, no orderiados singularmente aIa procreacion .. Mas condena-
ba al aborto su acercamiento a Ia masturbacion que al homicidio,
has ta tal punto el valor defendido no era la vida humana-'. Y asi
se dibuja ba el cuadro.de la situaci6n dcl hombre en el derecho.
No ya como sujeto, ni siquiera como objeto mereda especial con-
sideracion, Toda se la llevaba el alma.
Un tratado De Corpore se nos ha transmutado en uno De Ani-
ma. Es masque un sintoma. El tratamicnto del hombre encontra-
ba esta derivaci6n en aquel sistema. I-labia comienzos aun mas
afirrnativos. "Omne ius quo utirnur, hominum tantum causam
constilutum, ad personarum substantiam, qualitatem vel rerurn
acquisitiones, actionumque, formulas et nomina pertinet", resul-
, tando que "riullum negotium sine persona, re et bominis actione
cxplicari posse"; la cosa menos humana ya se encierra entre la
cntidad de la persona y la acci6n del 'hombre, por cuya causa
cl mismo derecho se constiluye24. Pero, para su rnisma determi-
21 F. Baronio, De corpore, JI, 13, 27-34.
22 F. Barouio, De corpore, II, 1, 21 y, remisivamente, 18, 44-45, ademas de las voces
de los indices, como la insustancial de Homiddium.
23 F. Baronio, De corpore, 17, 521 y el ya citado II, 13, 27..
24 /\. de Carranza, Dispuiaio de uera huntani partus naiuralis ct legitimi designatione,
Madrid 1628, com otras ediciones inmediatas em Cinebra, I, principio. Esta
version de apariencia mas humanista de la triada persona-cosa-accion proce-
di;i ck I'. Cr(>goirC', Sy11tag111a iurts uniuersalis, Lynn 1580 y bastantes cdicioncs
\
i
I
26
I: --~
I
I
Sujrro DI' DEKFCI JO 1:N"Jl{E ESr ADO, Gl:NERO y CUI.J"ljl{,\
nacion, siguc un principio: "Vita et anirna dilfcrunt": el rnisrno
lapso de difercncia cntrc gcstaci6n y anirnaci6n puede debatirse
y, finalmcnte. confiarsc i:11 arbitrio judicial; lo imporlante es que
difirieran. Yaqui vienc cl conccpto: "Homo est qui amrnam ra-
tionalem habet"25. Le define basicarnente el alma, que no el cuer-
po, con todas sus secuelas.
El teatro de la vida humana, que barrocamente se decia, se
desarrollaba sabre este escenario. y las secuelas efectivamente
se producen. Se discute la asimilaci6n entre feto y hombre para
la propia calificaci6n del aborto como homicidio y el criteria de
Ia animaci6n se aplica; pero tampoco se muestra tan decisivo
cuando a continuaci6n tam bien se asimila al aborto la maslurba-
ci6n: "Procurare aborsum ob matris sanitatern est contra natu-
ra, sicut est illicitum procurare pollutionem propter salutem, ct
minus poterit uti remedio abortive foetus animati"26. Por csto, y
no por aquello, llegaba el aborto a ser un acto contra la naturale-
za. Y aun con el continuo, es el alma la que define y conceptua:
"Homo dicitur ex quo anima carni infunditur ct quo tempore id
contingat"27.
Parece que estamos ante una determinaci6n de orden socal y
no ante alguna deficiencia de indole cientifica. En los mismos ter-
minos de animaci6n, tarnbien cabia entonces otra irnagen menos
disociada de los origenes de la vida humana. Por via significali-
vamente mas medica que juridica, existia la sugerencia de una
sintonia de factorcs en la generaci6n, considerandose simulta-
neas Ia concepci6n y Ia animaci6n. Esto conscienternente se sos-
tiene contra la "communissimam opinionem" de que, cualquicra
que fuese el lapso, dichos acontecimientos debian mantenerse
separados:. "In summa omnes in hoc conveniunt animarn ratio-
hasta 1639, 7, 1, 1-2, donde tarnpoco pasaba a mayores: H. Coing (cd.), Ha11d-
buch, 11-J, p. 151.
25 A. de Carranza, Dispulalio de parius designatione, I, 2, 5-33.
26 I. Perez de Lara, Compendium vitae hominis in iure Jori ct poli, a ucnire conccpio
usque ad perjectam aeiatem et senectam, Valladolid 1629, 9, 30; se comprende
en sus Opera Omnia, JI, Lyon 1733. El Thealtuni Vitae liunumae, includio cste
"compendia", no es genero que lenga entrada en el registro monumental del
Handbudi dirigido por H. Coing.
27 I. Perez de Lara, Co11117r11d111111 vitae /10111i11is voz I Toma del ind ice.
27
 BARTOWME CLA VERO
nalem non illico a conceptione foetum habere, sed post aliquod
tempus"28•
Habria razones para el empecinamiento, para mantenerse
asi la separacion entre la vida rneramente fisica y la mas pro-
piamente entoces dicha del alma. Todo lo que esta se apreciaba,
aquella se degradaba. El homicidio no rnerecia en verdad ni si-
quiera. un concepto, No lo tiene normalmente propio en aque-
llos indices que abundaban, mientras que una voz menos formal
coma la de Occidere, ocasionar la muerte, puede en cambio car-
garse de contenido: "Occidere licet filio patrern ad sui vel patriae
defensionem"; occidere potest pater vel maritus irnpune eum
11
· quern invenit cum £iliavel uxore"; occidere potest quis aliquem
11
pro defensione rerum suarum"; occidere bannitum cuilibet li-
11
cet irnpune"; occidere licet latronern telo resistentem et etiam
11
latronem nocturnum" .... Puede desarrollarse mas esta voz por-
que, al contrario que la de Homicidium, daba entrada a supuestos
de muerte licita,.naturalmente variados cuando existian aquellos
valores por encima del que pudiera constituir la vida. La muerte
ya se sabe lo que era: "Mors naturalis dicitur dissolutio corporis
et animae"; y tambien era muerte la civil que se producia por
exclusion del derecho. Nada definitivo-".
La vida fisica no tiene la consideraci6n que Ia del alma. No
· la creaba esta segunda el hombre ni de ella podia disponer, pero
otra cosa resultaba de la primera. Igualque la generaba, estaba
en su mano destruirla. La pena de muerte no despertaba enton-
ces mas preocupaci6n que la de aquella otra vida, esto era, la de
poner los medios para la salvaci6n del alma del condenado. Y
con generosidad se dispensaba. Tanto se le preveia para los actos
contra la naturaleza come para el homicidio ilegitimo, pero tam-
28 P. Zacchia, Quaestiones medico-legales, Roma 1621-1635, IX, 1, 1, 2-5; se reedita
y compendia hasta el siglo XIX: H. Coing, Handbudi, II-I, p. 412 para algunas
ediciones. Elextremo, pero no la implicaci6n, lo refleja ].T. Noonan, Contracep-
tion: A History of its Treatment by the Catholic Theologians and Canonists, Cambri-
dge, Mass., 1969, buen reflejo tambien, con su extension al aborto, de la falta
de discontinuidad de la concepcion,
29 E. Daoyz, Summa omnium quae contineniur tam in iexiu quam in glossa totius
iuris civlis, Venecia 1610, y otras ediciones has ta 1742, voces Homicidium, Mars,
Occidens y Occidere.
28
SU}ETO DE 0ERECHO ENTRE ESIADO, GENERO Y CULTURA
poco por esto los delitos se confundian. Habia penas peores, ya
por transcendentes al individuo comoIa de.infamia, erigiendose
la fama un valor superior. Eran penas acumulables y el agrava-
miento correspondia a los delitos contra la naturaleza, o tambien
a los que atentaban contra la majestad divina de la religion o la
humana de la politica, pero no, de por si, al simple homicidio'v,
La pena podia transcender, pero el principio de imputacion
ya era individual. Se nos dijo que el concepto de individuo era
asunto de la medicina y de la teologia. Ciertamente, ambas refe-
rencias convenian. La referenda medica de individualidad fisica
servia a la determinaci6n del objeto esencial de la pena; la teo-
16gica de distinci6n tambien individual del alma podta hacerlo
a los efectos de imputaci6n de culpa. Podia asi constituirse un ·
sistema compulsivo, no meramente directive, con capacidad de
comprometer al individuo sin reconocerle minimarnente como
sujeto y de hacer penetrar sus determinaciones hasta el ambito
mas rec6ndito de su intimidad sin descender por ello a la mas
minima consideraci6n de sus necesidades31.
La consideraci6n se guardaba para el concepto de natura-
leza que reflejaba la composici6n basica del sistema y sus mis-
mas posibilidades de penetraci6n en el ambito de la persona, o
tambien para la categoria de majestad en la que se significaban
sus basamentos oulturales y emblematicos, o religiosos y politi-
cos si quiere tambien decirse: Los atentados contra estos valores
constituian Ios delictos mayores, con penas superiores a la de
muerte. El simple homicidio no recibia estas consideraciones, o
ni siquiera merecia concepto. Una idea de delitos contra la vida
para nada entonces aparece, mientras bien que se formalizaban
30 Sigue ofreciendo el mejor cuadro F. Tomas y Veliente, El Derecho penal de la
Monarquia absoluta (siglos XVI-XVIII), Madrid 1969; monograficamente, M.
Sbriccoli, Crimen laesae maiestatis. 11 problema del reato politico alle soglie della
scienza penalistica moderna, Milano 1974. Ignora deliberadamente nuestro gen-
ero de cuestiones M. R. Weisser, Crime and Punishment in Early Modem Europe,
Bristol 1979.
!1,.
I.
31 J. Delumeau, Le peche et la peur. La culpolnlisation en Occident (XIlle-XVIIie I,
siicles), Palis 1983, aun no identificando tampoco nuestros puntos, ilumina, !.
como P. Aries, el panorama. Otras obras, como la de M. Foucault significada-
mente, detectan el asunto, pero no traen su ilustraci6n de tiempo y materia.
\·ij·.'
I:
f
i
29
 BARTOIDMF Ct.x VEI;G
esos otros, contra la naluraleza o contra la m ajestad. Era Ia otra
cara de la misma moneda: cl ser humano no e xiste como tal para
el derecho.
Existia el alma, a cuya procreaci6n y salvaci6n, no a Ia de
la vida, estaba ordenado el sistema. EI asunto era clave para el
proprio derecho. El individuo tan s6lo como alma era su sujeto;
como cuerpo, su objeto; asi se le comprometia y en su caso se
le penaba imponiendosele un sisterna que no le consideraba. Y
estos datos gozaban de la forma de evidencia que era el dogma.
Era dogrnaticarnente el alma la forma que da vida al hombre,
que se le infunde un tiempo despues de la concepci6n y que asi
por encima del cuerpo le hace individuo e inrnortal. Dogmatica-
mente se condenaba toda suposici6n de carnalidad, mortalidad,
comunidad o divinidad de las almas32. Para que cumpliera su
funci6n degradatoria del hombre como objeto y verdaderamente
cancelatoria de la posibilidad de constituirsel e en sujeto, el alma
se precisaba que presentase tales caracteres de formalidad, dis-
tinci6n, individualidad e inmortalidad. Ella era el sujeto.
3. SENALAMIENTO DE VISTAS: LOS SUJETOS.
Ya tenernos sujetos, pero ninguno en rigor humano. Ningu-
no mortal. En el capitulo de Rechtssubjekt hubiera debido inten-
tarse registrar, no tratados de person.as, sino de anima y de corpore
o unioersitatev. Aqui se encuentran los sujetos inmortales mien-
tras durase aquel sistema. "Anima est plus quam corpus'Y, y
cuerpo resulta que no es el individual. Alma y cuerpo eran su-
32 L Ferrari, Bibliotheca canonica, iuridiea, ntoralis, tlieoiog ica, nee 11011 ascetica, pole-
nuea, rubrictstica, hisiorica, Venecia 1763, con varias ediciones desde 1745 voz
Anima.
33 Ya al menos se me reconocera que sc desvanecerlan los problcmas de registro
en el Handbudi dirigido por H. Coing, problemas s6lo porque bajo el epigrafe
de Rcchtssubjekt, sujeto de derecho, aparezca una monografia de testimonio
adverse, sino tarnbien porque se incluya la entrada Personlichkeiisrecht, dere-
cho de la personalidad, para resolversele en obras sob re la sepultura (p. 337) o
sobre la fama (p. 586).
34 Nicoletta De Luca, Anima est plus quam Corpus, Milan 1984, aun con Ia decep-
cion garantizada de que, no advirticndose ni en subt itulo, s6lo se acude a un
capitulo particular de dcrecho sucesorio.
30
SUJbTO[JF Urnnr IO i-NllZE EST/\DO, Cl'NFFO y CUI.TUR/\
jctos, pero arnbos en cuanto quc transcendian al individuo. Su-
jctos son asi las alrnas descarnadas y los cuerpos dcsalmados,
d isociando al hombre. Estaba tambien cl conccpto de persona,
pcro no servia para rcintegrarle. Ya vcnia a consagrar la misma
hip6stasis. Estaba presente el individuo, pero de csta forma. Se
contaba con una individualidad fisica que importa ba a la medi-
cina y con otra del alma que lo hacia a la teologia, pero resultaba
desconocida para cl derecho en alguna media que interesase al
orden social. No producia cl ordenamiento una categoria propia
de individuo. Aquellas otras le servian y bastaban. Algun con-
cepto mas integrado le repugnaba. No admitia su sistema alguna
afirmacion del ser humano con su peligro de que se erigiera en
sujeto. Esta calegoria ni siquiera cntonces apuntaba. Ocupaban
el pucslo otros seres.
Era otra antropologia. Suele escaparsele, desbordando su te-
rreno, al proprio historiador del derecho. Pero incluso una cicn-
cia antropol6gica menos Iastrada por raz6n de especialidad, y
que ha llegado a identificar el extreme de la concepci6n ulterior
del sujeto=, tampoco capta el fen6meno. Puede distinguirse en
ella entre sistemas holistas, transceridentes al ser humano en su
caso con imageries nada individuales del alma, y el quc puede
decirse individualista, con dicha concepci6n del sujeto, pero no
se distingue esta otra variante, la que estams contemplando, de
individualidad y corporalidad operantes holisticamente. Tocan-
do a los propios origenes, esta cultura sufre un verdadedo eclip-
se, con la impresi6n subsiguiente de estarsc durante la edad mo-
dcrna ya evolucionando hacia una antropologia individualista=,
Es tambien el panorama que ofrece la propia historia del de-
recho. Cuando no sc cmperia en anticipar aun mas las cosas, sue-
le detectar durante esta edad moderna indicios de la categoria de
' hombre ya conducentes a su afirmaci6n ulterior como sujeto37.
35 L Dumont, Homo aeuualis. Genese et epanouissement de l'ideologie cconomioue,
Paris 1977, pp. 131 y 233, o la integridad de! volumen en contraposici6n a su
anterior Homo hierarchicus, Paris 1967.
36 L. Dumont, Essai sur l'indiinduatismc. Une perspectoe anthropologique sur l'ideolo-
gie moderne, Paris 1983 y, con alguna adicion, 1985.
37 R. Orestano, «Persona» e «persone giuridiche» nell'eta moderna (1969), ahora
en su volunu-n Azio11c, Diritti soggcllivi, Persone giuridir/1c. Srtcnzu de! Dirilto c
31
 BARTOLOME CLAVERO
Menos dificilmente para entonces tambien encuentra sefiales de
una noci6n mas abstraida de persona como imagen de status, pero
de uri estado politico en concreto que ya quiere asi singularizarse
como sujeto38. Ocurriera esto como y cuando fuere, parece in-
dudable que el Estado se formaria anteponiendose al individuo,
sujeto ya por subiecium. pero no menos de todo.ello resulta que
estedel ser individual es el concepto que sigue particularmente
fallando durante incluso buena parte del siglo XVIII. Debe reco-
nocerse que no lo habia'".
No .habia individuo en el sistema constituido, 'aunque ya en
efecto se estuviese anunciando el cambio de antropologta. Lo
hacia desde Inglaterra, bien que tampoco por gracia de una ju-
risprudencia practice. Pero la alteraci6n precisamente antropo-
l6gica habia arrancado alli, arrostrando sus dificultades, desde
mediados del XVII40• En comparaci6n con ello, los mismos in-
, dicios de novedad queen el continente puedan durante mas de
un siglo detectarse palidecen. Y convendra ademas que la con-
frontaci6n se haga, en lo que a esta parte importa, con la juris-
prudencia practica o mas caracteristica del propio sistema. Un
abismo de cultura, y no solo las censuras, impidieron entonces el
enfrentamiento que puede resultar mas ilustrativo. · rationale sive hominem"42_
Sioria, Bolomia 1978, pp. 193-272, con aparentes evidencias para Ia edad mo-
dema como la indicada de P. Gregoire. En el capitulo de humanismo, debido a
H.E. Troje, del imprescindibile Handbuch, tampoco aparece ninguna tratadisti-
ca de personas.
38 H. Denzer, Die Urspri.ingen der Lehre von der juristischen Person (epersona mora-
lis») in Deutschland und ihre Bedeutung far die Vorstellung von der Staatperson-
lichkeit, en AA.W., La jormazione storica del diritto moderno in Europa, Florencia
1977, pp. 1189-1202; F. Todescan, Dalla «persona Ji.eta» alla «persona mora lis».
Indioidualismo e matematismo nelle teorie della persona giuridica del secolo XVII, en
Quaderni Fiorentini, 11-12, 1982-1983, I,pp. 59-93, pese a su subtitulo.
· 39 H. Coing, Europiiisches Prioairechi, I,Alteres Gemeines Recht (1500 bis 1800), Mu-
nich 1985, pp. 168-171 y 220-221, debiendo expresivamente todavia subordi-
nar al concepto de status el termino de persona, con lo que mal ademas luego
puede ya recuperarsele mediante categorias definitivamente forzadas como la
susodicha de Personlichkeiisrechr.
40 P. Costa, II progetto giuridico. Ricerche sulla giurisprudenza del liberalismo classi-
co, I, Da Hobbes a Bentham, Milan 1974, arrancando con la cuesti6n del sujeto
humano.
32
:L
SUJETO DE DERECHO ENTRE FSTADO, GENERO Y CULTURA
Conviene asi que se compare el De Corpore de Francesco Ba.-
ronio con otsoDe.Corpore coma el de Hobbes; son practicamenra-
contemporaneos, poco anterior el segundo; tambien ambos se di-
rigen al tratamiento del mismo cuerpo, el fisico. Lo que en Baro-
nio tenemos se sabe: tal cuerpo fisico se le va a ojos vista entre las
manos o Iiteralmente se le muere; sus miembros, desde la frente
hasta las pies, van marcando un recorrido, pero sin vida propia;
no pudiendo evitar la dispersion de la materia. · La mano se le tro-
caba mano muerta. Dejado al margen el corpus misticum, sehabia
quedado realmente sin cuerpo. Una mirada descreida ve en su
obra un tratado sobre el cadaver y su sepultura41; un concepto
transmundano del hombre efectivamente nos transmitia.
El concepto de cuerpo de Hobbes puede incluir al muerto,
pero excluye al mistico: "Corpus est quicquid non dependens a
nostra cogitatione cum spatii parte aliqua coincidit vel coexten-
ditur". Es el concepto fisico, antes incluso que humane, que falla
en el otro caso. Y ya ahora se tiene materia que tratar en orden
a la misma determinaci6n de la entidad humana. El propio con-
cepto de hombre, aunque compuesto, puede asi unificarse yen
base precisamente al cuerpo: "in unum nomen corpus animatum
Y podra asi entrarse en una mas especifica secci6n Homi- De
ne. Podra llegar ahora un concepto individual de persona a efec-
tos juridicos: "Quod autem ad usum personae civilem attinet,
deffiniri po test hoc modo, persona est cui verba et actiones homi-
num attribuuntur vel suae vel alienae; si suae, persona naturalis .I.
est; si alienae, fictitia est". Se mantiene la persona mistica, sin i
cuerpo, y sigue asi tambien todavia el efecto de multiplicaci6n de
las individuales: "Homo plures homines repraesentare potest",
pero se ha entrado en otro mundo de conceptos. La persona es el
sujeto de predicaci6n del derecho. Aparace coma una construe-
ci6n intelectual, incluso para el caso de coincidir con el indivi-
41 Asi se cataloga el De Corpore de Baronlo en el repetido Handbudt (p. 337 cita- ·
da). Lugar en cambio no hay para el de Hobbes. Es el problema de una historia
ensimismada del derecho.
42 T. Hobbes, Elementorum Philosophiae Sectio Prima, De Corpore (1655), ed. W.
Molesworth, Opera Philosophica quae latine scripsit omnia, Londres 1839-1845
(rep. 1966), vol. I, l, 3, y 8, 1.
33
 BAr.:ro10Mi', Cu vrnt)
duo fisico, pcro ya cstc tarnbien constituye el supucsto basico: cl
hombre como sujeto de rnanifestaciones y conductas es para cl
derecho personu": La cornposicion conocia version que marcaba
una distancia menor entrc individuo fisico y construccion juridi-
ca: "Persona est is qui suo vel alieno nomine res agit; si suo, per-
sona propia sive naturalis est; si alieno, persona est eius, cuius
nornine agit, repraesentativa"44, pero a nuestro efecto esto resul-
ta secundario. Aunque al propio Hobbes pudiera tambien intc-
rcsarle mas, o al menos solicitarle mayor atenci6n, esta vertiente
dicha, con distinta fuerza, representativa45,concepto basico de la
construccion ya en todo caso resulta el de la categoria individual
de persona como sujeto":
La categoria existe. No es solo que podamos figurarnosla
como una ocurrcncia scncilla: es que desde mediados del XVII
su concepci6n esta realizada en los terrninos menos sencillos del
derecho. La cuesti6n no cs s61o c6rno pudo tardar tanto el con-
cepto, si..no tambien c6mo su adopci6n pudo todavia retardarse
durante mas de un siglo. La respuesta a estas alturas la tenemos:
la antropologia europea aun se cifraba mejor en el De Corpore
de Baronio que en el De I-famine de Hobbes; y alli, no aqui, se
43 T. Hobbes, Elemcnlorum Plulosophiac Sectio Secunda, De Homine (1658), ed. W.
Molesworth, Opera Latina, vol. II, 1, 15. 1.
44 Es la contenida en el Leoiatlum (ed. W. Molesworth, Opera Latina, vol. Ill, 1,
16, principio). Y prescindo de los escritos originates en ingles por rnenos co-
municables entonces al continente, sobre Jo cual F. Tricaud, An investigation
co11ce111/11g the usage of words «Person» and «Persona» in Ille political treatises of
Hobbes, en J.G. Van Der Bend (cd.), Thomas Hobbes. His View of Man, Amster-
dam 1982.
45 H.F. Pitkin, Tlu: Cuncc11t oi Representation, Berkeley 1967, arrancando justarncn-
te en Hobbes; H. Hofmann, Reprdscniation, pp. 382-392; L. Jaume, Hobbes et
l'Etut represeniati] modeme, Paris 1986.
46 P. Costa, Progetto giuridico, pp. 249-252; M. Villey, Droit subjectif JI (Le droit de
l'individu c/1ez Hobbes), en sus Seize essais de Philosophic du Droit dont un sur lr1
crise unioersitaire, Paris 1969, pp. 179'-200. Es tarnbien a su modo el supuesto
de C.B. Macpherson, The Political Theorq of Possessive Individualism. Hobbes lo
Locke, Oxford 1962. Dentro de la mas equivoca problernatica de! absolutismo
tanto ha llegado a abrirse tambien paso la perspectva como ha querido anti-
ciparse la concepci6n: R. Schnur, tndiuidualismus und Absolutismus. Zur poli-
tischen Theorie vor Thomas Hobbes (1600-1640), Berlin 1963. De otros adelantos
mas imaginativos dcl i,111ivid1111lis111 poricmos haccr r;rncia.
34
.:....,
Sun-ro llF DFRFCI 10 INIRE EST/\1:>0, Cf'NERO Y CLTTUI0\
descifraba cl ordenarnicnto social de la Europa continental. La
cucsti6n es cntonces la de tomarle las medidas a una distancia.
Un abismo scparaba. Mala cornparacion ca be cntrc uno y otro
mundo. Su relaci6n habria de ser la de la ignorancia o la del equivo-
co. El propio argumcnto corporativo no podia mediar. Se reiteraria
la idea de corpus misiicum por su virtud organica de reducci6n <lei
rey a cabeza, igual que se nos decia que Cristo era capui de la Igle-
sia, como si Hobbes le hubiera regalado todo el cuerpo; pero este
ha cancelado Ia misma mistica del corpus liquidando su concepto a
favor del de persona47. Y no es tampoco que se abandone una meta-
fora por otra. Mas fuerza mantenia el propio concepto de cuerpo,
con una realidad social detras que hacia fuerza al lenguaje48• Y en
la practica seguia fuera de campo, ajeno al dcrecho, el paradigma ·
basico de la persona individual. Aqui radicaba la distancia.
En la misma Inglaterra pudo en carnbio la antropologia ho-
bbesiana padecer su debate directo y duro en puntos como el de
la consideraci6n del cuerpo para la precisa definici6n, con sus
necesidades, del sujeto humano. Aunque esto alli se rechazase,
que se hacia, ya era en su terreno, en el que se entraba ya con
s6lo considerarse dicho mismo punto como cuesti6n clave para
el propio orden social. La negaci6n entrafiaba admisi6n, y de lo
principal ademas'". Tratados com.o el De Corpore de Baronio o el
De pluraliiaie hominis de De Luca andaban sirnplemente en otra
orbita. Una concepci6n dcl hombre ni siquiera constituia aqui
problerna. El sistema estaba en jucgo.
Aquino constituia cuesti6n el hombre; no podia ser proble-
ma de mas o menos cucrpo para su conccpci6n. No habia gra-
duacion ni dilema enlrc nccesidadcs materiales y cspirituales.
No entraban ellas corno mo entraba el. Y la suerte del sistema iba
en esto. La posicion del sujcto, con su cambio de antropologia,
implica revoluci6n. No se ve camino de transici6n tampoco entre
47 La misma replica ya estaba acuriada: B. Clavero, Tan las personas como cstados,
p. 105; H. Hofmann, Repriise11talio11, pp. 381 y 392, aun con su punlo de conti-
nuidad en cl mismo extremo de la concepci6n de la persona politica.
48 No Io destaca, aun con su especialidad literaria, D.G. Hale, Body Politic, p. 130
para tal entendirniento final de la labor de Hobbes.
49 Lo obscrva P. Costa, Jlmgl'flo gi11nd1m, pp. 2.7-'.ll.
35
 BARTOLOME CLA VERO
uno y otro mundo. De una reunificacion del sujeto nose trataba.
Los conceptos tradicionales de alma y cuerpo no apuntaban en la
direcci6n ni servian al prop6sito. 0 la hacian exactamente en la
contraria y al contrario. Tampoco se trataba de una abstraccion a
partir de sujetos dados. Falla tambien la base.
No habfa pluralidad de sujetos humanos, sino concepci6n
por si mismos de los status. La propia posici6n del sujeto no ven-
dra normalmente ademas hacienda abstraccion de ellos. Como
cuesti6n ahora ulterior de capacidad, cual predicados del nuevo
sujeto, resisten algunos estados, familiares, religiosos y sociales;
seconstituye por encima el Estado politico ... Ya este propio Esta-
do en el trance de la revoluci6n declararia derechos del hombre y
· del ciudadano, esto era, ni de la mujer ni del trabajador, annque
del sujeto humano-", Ya por todo esto podra luego hablarse, for-
zandose la misma antropologia, de nuevos sujetos'".
· Incluso el que ahora se hace viejo, sujeto burgues y var6n, ha
sufrido en el nuevo sistema sus limitaciones. No s6lo pesaban los sta-
tus, sino toda una cultura que coma religi6n particularmente resiste;
o tambien una y otra cosa todavia se precisaban para la estructura-
ci6n de este otro sistema52. Pero ya el propio empefio por mantenerle
a la religion un sitio oscurece la historia mas advertida del sujeto53_
Y no hablemos de la contribuci6n de la historiograiia mas pura del
derecho a estas operaciones de limitaci6n y oscurecimiento=,
50 P. Costa, Progeito giuridico, pp. 91, 314-322y 329-346;A.J. Arnaud, Essai d'analyse
struciurale du Code civil francais. La regle du jeu dans la paix bourgeoise, Paris 1973,pp.
59-83; B. Clavero, Amos y Siroientes, [primer modeio constitucional?, en Anuqrio de
Historia del Derecho Espanol, 56, 1986, pp. 995--10 16, con ulteriores referencias.
51 P. Barcellona, I soggetti e le norme, Milan 19'84, pags. 171-174 y 182-195.
52 El testimonio ya podrian ofrecerlo, o mejor practicamente constituirlo, obras
como la citada de J.T. Noonan, en lo que nose hallaria desde luego sin compa-
fiia: B. Clavero, De la religion en el derecho historia medianie, en Quademi Fioren-
tini, 15, 1986, pp. 531-549.
53 Am1con la compafiia en su caso inc6moda, alimentando sus reticencias sobre el
sujeto y sus predicados, esto es ahora las libertades, tampoco se encontraria solo
M. Velley, Le Droit et les Droits de l'homme, Paris 1983, pp. 105-130, ultimarnente.
54 P.or lo que resultan tansaludables intervenciones impuras como la propia Sta-
na de G. Tarello, con su doble apercibimiento, tanto del alcance revoluciona-
rio de la posici6n del sujeto como de la resistencia conservadora de Ia doctrina
sobre su capacidad (pp. 37 y 'TT).
36
.c
-- --- t
),
--
'L
SUJETO DE DERECI:IO ENTRE FSTADO, GENERO Y CULTURA
No hablemos porque ya desbordariamos no el asunto, que
resta inconcluso, sino su campo, que .se sµpone hist6rico. La
cuesti6n queda abierta y ahora desconcertada con las patentes
deficiencias de un dereoho tan .sobrepasado como el de perso-
nas . .!,Falla por una posici6n todavia desencarnada del sujeto?
.!,O constituye en cambio el fallo su insuficiente abstracci6n? .!,Da
cuenta el concepto de persona del advenimiento sobrevenido
de unos nuevos sujetos, ni varones ni burgueses? .!,Responde
la situaci6n renovada de pluralidad a dejaci6n y abandono 6 a
incapacidad y superaci6n del sistema? .!,Tienesentido alguno la
vindicaci6n del mismo sujeto tras acontecimientos tales, ni tan
irnpertinentes ni tampoco tan heterogeneos, como la eliminaci6n
de la esclavitud y del colonialismo directo, la promocion y capa-
citaci6n de la mujer, la reducci6n a deber de la potestad familiar,
elsurgimiento de unos ordenes laboral y agrario, la socializaci6n
. de derechos individuales, etc., etc.? ·
l Y han po dido tales pasos realizarse gracias a aquel principio
de unidad o en contra mas bien del mismo? .!,No es en todo caso
otro sujeto, aunque ya siempre unitariamente humano, el que
debiera concebirse? .!,Perocaben realmente su unidad no mutila-
da y humanidad menos lastrada en la situacion de coexistencia
con personas colectivas, o sujetos en su mismo sentido, comen-
zandose por el Estado creando dependencia? .!,O es el momenta
al contrario de dejarse de ficciones y pasar a la concepci6n mas
franca de un sistema sin sujeto, aunque ya siempre con el objeto
de cubrirse satisfactoriamente unas · necesidades humanas, co-
menzandose por las carnales que ponen en pie al individuo? Son
I
preguntas que aqui no nos hadamos y que a otra jurispruden-
cia corresponderian. Es en efecto otro mundo, abierto por aquel
principio, el del sujeto humano.
37
- --------------
 II

Principio constitucional:
el individuo en estadc=

SUGETO. Latine subiecius, subditus et alie-

nus imperio parens. En otra significaci6n sugeto
tamamos par la calidad de la persona, como
Fulano es un buen sugeta, conviene a saber tie-
ne dispasici6n para aquella a que le aplicamos.
Sebastian de Cobarruvias, 1611.
Las unicas unidades irreductibles a otras
menares, los individuas, no eran sujetas prin-
cipales de derechos, sino par modo secundario
en cuanto integrantes de tal o cual ordo, esta-
mento, corpus o cualquier otra entidad supra-
individual.
Francisco Tomas y Valiente, 1994.

Francisco Tomas y Valiente venia plancando una historia

constitucional espafiola no recluida de entrada dentro de fronte-
ras por entender el inicio del constitucionalismo como fen6meno
cultural que las trasciende. Antes que cualquier manifestaci6n
institucional, habria otro arranque: el de la concepci6n de un par

* Publicado en B. Clavero, Happy Constitution. Cultura y lengua consiitucionaies,

Madrid, Trotta, 1997, cap. 1. Afiado alguna minima puntualizaci6n. Este capi-
·lu lo se escribi6 en hornenaje a Francisco Tomas y Valiente tras su asesinato el
14 de (ebrcro de 1996.

39
 SUJETO DE DERECHO ENfRE ESTADO, GENERO Y CULTURA
BARTOLOMECLAVERO

de entidades que, por muy naturales que hoy puedan llegar a zo que el mismo Hobbes nos brinda. Repasemos y reparemos.
parecemos y sobretodo una, resultarian hist6ricas ambas y re- Procedo a reponerme'".
lacionadas ademas entre si. Tales serian el Estado como artifi-
cio politico y el individuo como actor juridico, tambien esto. 1. LA PERSONA ENTRE ACTUACI6N SOCIAL Y ACTOR INDIVIDUAL.
Del primero subrayaba su caracter precisainente artificial como Hobbes adopta o mas bien mantiene un termino antiguo,
producto constitucional y del segundo, si no resaltaba su enti- Ia persona como capacidad juridica, para nombrar ~,. c~~cepto
dad natural, era por no perder la constancia de su formaci6n nuevo el hombre como sujeto de derecho, el hombre individual.
igualmente hist6rica. El mismo concepto de Estado como objeto Per~pria_~ertia des17 a_n~g1;1_0 ttcnica~~~~£~n~t!~~c~i
de instituci6n habria podido hacer viable la noci6n del indivi- tad social o la l_egxtim.1d..c1d..]?-rn£~§.al .I?..--·-·.-,.·-···· ·-:-·-·-···"- .. · ·~·------
duo como sujeto de derechos. Con anterioridad, Ios individuos .--------h---,---"·--
d-- erec o en nom - bre.de 'in ......tereses nmoios de los a1·enos mediante
,--··-h-···P-r··· .. ·--'···=-·~·"·-··-· - ... - .. ~ .. ------~---·,-
existirian tan solo "por modo secundario en cuanto integrantes - · - --~-- . . -·-1· - · ·
manctato o:]:Eun.o.s...i::o ec.ti:u:os.o.comunes.. en.JP_S..£ASJ,S, 1, · a ...)?: en la me- _
de talo cual ordo, estamento, corpus o cualquier otra entidad" did ' t· t
1. a en que es os a!!!:-~-····~---······ ,bien fueran objeto
- - . de
,..g_ ---·-F··:--····":···---::~·-·-·--··:-····- De
renresentaci6n:
colectiva. Estas otras entidades, y no por si mismos los indivi- ----.~· -- · " C···--· ~ ---, -· ·
una u otra rorma, con antenon _a_ ..$,~-.1.-....q.L · · d d d · ce ue. . ~·
el ·--
individuo
--··-··-·-··-···---· tiene -·
duos, serian entonces unos sujetos sociales. El cambio de esta persona y que _pu.i<:l-ip9teU.Q.. ~..ttiar..jm.idKam~n~t..,.qp!:!ilr ~£!!:lO ..¥
mentalidad, un cambio anterior al de otras realidades, en dicho acf2£_j.9di!]'.E.ru.~-~~--!f'.:19.:~~~-~P--~~~~P.:t~
..aJ.g~L9.11:~--~,~-~~~~e,.~o ,·
sentido de concepci6n interconectada del Estado y del indivi- g_ue se_sea. Desde tiempos antiguos, el smtagma juridico se for-
duo, marcaria el arranque de la historia constitucional. He aqui niulaba como habere personam, no como esse perso~a. EI hombre,
un buen comienzo. Pretendo retornado. Porque el asesinato nos por tenerla, no lo era. Y la tenencia e:·a ~epend:nc1a. La persona-
haya privado del autor, no vamos a dejar que se pierda su obra lidad, esta personaJj_d_&d que no es md1v1duahdad, era cos~ de-
madura, la truncada=, terminada por ;.!iJ.:!:!:!_s)por _el e~tado 2,C(lQQ.J~QJl~f~!.<'.iJ,_pQJil!@ Y
Tomas y Valiente ubica a mediados del siglo XVII e identi- familiar. Son expres10nes que vienen de antiguo .
fica en la obra de Thomas Hobbes el momento generativo de la -·El..--.
h.o~bre, nor ten.er persona, no er~p~:t.~Qllf!,J::·kLfii:tE!:~!Yi-
---~---·--·--·-··-7 "·-··-·:·--·- d · do 1 a · dentifi-
nueva concepci6n, la que resultara constitucional, del Estado y ~CQJT1,en_tement~_po.d1~_ye)J.JI~g_p!Q... ucien__~,,j\_gun. L~,--··., -,
del individuo. Verna centrandose de memento en lo primero, en caci6n muy relativa entr~os conce£tos, e~_~l,gg__]?.~J.S.Q.na Y
la figuraci6n inicial del Estado como artefacto. Voy a interesar- el de ser human.2.,.-:R.~ro.il:!l{Lillt!!lf.~.~J?.fu,en.jj.~g.2_:~\ggn_QJ~A-!.·\~l
me ahora en lo segundo, en la ideaci6n originaria del individuo aerecho. Venian cursandose expresiones de significado tan vrr-
, como actor juridico, como sujeto del derecho y de los derechos, tualme:nfe individual como la de que alguien pudiera ser buena
de ordenamiento y de libertades. El propio Hobbes ya la produ-
ce, bien que de una manera, por pionera y asi ingenua, peculiar,
una manera que va a tener el doble efecto de desdibuiar y de 56 B. Clavero, Almas y Cuerpos. Sujetos del derecho en la edad moderna, en Studi in
dificultar la propia novedad, de desdibujarla respecto al pasado, Memoria di Giovanni Tarella, Milan, 1990, vol. I, pp. 153-171, que se ocupan
del sujeto preconstitucional, del de las mismas visperas, c~ncluyendo co~~ un
a un pasado que desconoda al individuo como sujeto juridico, y interrogante sabre el dilema entre su libertad y sus necesidades que deje en
de dificultarla de cara al futuro, de un futuro que tampoco siem- suspense y no he olvidado. . . .
1I"· pre extraera la consecuencia constitucional. Bueno es el comien- Th. Mommsen, P. Krueguer, R. Schoell y G. Kroll (eds.), Corpus funs Civ1-

l
57
lis, Berlin, 1872-1895, particulannente_. por lo que mas va a interesar en unas
55 B. Clavero, Tomas y Valiente: una biografia intelectual, Milan, 1996, pp. 207-226 y visperas constitucionales e incluso al constitucionalismo mismo, vol. I, 1872,
257-288, tarnbien para la ubicaci6n que ahora digo; la cita que aqui encabeza, Institutiones, libro 1, desde titulo IIII, De iure personarum, ~P· 2-10, tratan~ose

L
en F. Tomas y Valiente, Dos libros para una misma historia, p. 1.256, en Anuario sabidamente de textos procedentes de la antigiiedad y vrvos durante siglos

~~~~-~-40~~~~- - 4- - - - : ~~~
de Hisioria del Derecho Espaiiol, 63-64, 1993-1994, pp. 1.255-1.266. con incidencia cultural y alcance asi normativo.

41

:-
1 ~~.:.t'wi..~- l
 BARTOLOME CJ.A YERO
persona o tarnbien burn suget», pero el scntido juridico propio era
otro y se expresaba todavia mcjor en una lengua l(!cnica: iinperio
parcns, sornetido a orden"58. El mismo substa ntivo de indioiduo,
terruino al cabo tambicn antiguo, coma urud ad que se enticnde
in~ivisible, igual mas tarde que aiomo, ira asontandose para sig-
nificar el componente humano o miembro de un cuerpo colectivo,
la entidad social que asi entonces irnporta, pues no lo hace el
hombre mismo cual criatura suficiente59.
Una idea religiosa del alma singulariza ba al ser humano,
pero su concepci6n separada del cuerpo estorbaba. si no impe-
dia, su posici6n como indioiduo, resistiendo la persona como el
sugeto con sus acepciones precisamente dependientes'P. El mis-
mo derivado de inditndualidad podia estarse dando sin cambio
sernantico, sin entenderse la cualidad distinta del sujeto integral
humane, esto que hoy damos por hecho61. Podra incluso figu-
58 S. de Cobarruvias, Tesoro de la Lengua Castellana, o Espanola, Madrid, 1611, vo-
ces persona: "Segun los fil6sofos, persona est nuiurac ralionalis indioidua substa11-
iia. Personalmente, lo que uno haze por su persona. Apersonado y de buena
persona, es hombre abultado. Honorifica persona, etc.", y sugeio, cita en mi
encabezamiento, sin darse aqui la voz de inditnduo, no significada aun como
substantivo.
59 P. Alvarez de Miranda, Patabras e ideas: el lexico de la Ilustracion temprana en
Espana. 1680-1760, Madrid, 1992, no concede cntrada a i11divid110 n.i a persona n.i
a sujeto ni a hombre no cualificado ni a equivalente alguno, aunque fuera alma,
salvo el relativo de egof.sta o cgomisla, pp. 261-263. Con ausencias tales, a mi en-
tender resulta un panorama sesgado por anticipatorio, pauta historiografica
al fm cornun en los estudios sobre la llusiracion; asi, con alg11na incursi6n tam-
bicn limgiifslica que roza nuestro objeto, J.J\. Marav all, [studios de la Histona
de! Pensamicnio Espanol (siglo XVIII), ed. de M• C. Iglesias, Madrid, 1991.
60 Pueden apreciarse pasablernente a tales alturas dichos significados con una
sencilla lectura <lei Theatre Critico Universal de B.G. Feijoo, 1726-1740; mancjo
edici6n Madrid, 1765-1769, observando mas particularmentc todo esto, inclu-
sive la concepci6n del cucrpo humano como objeto sujeto al alma, en vol. V,
discurso II, Plzysiog110111ia, 11 I, Nucoo Arte Pliysiog116mico, o tambien V, Obscrva-
ciones camunes, paragrafo 6.
61 Un buen despliegue de tcrnunos que no lo rcsulta de nuestra constelaci6n
de conceptos ya presentaba el llamado Diccionario de Auloridades de la Aca-
demia de la Lengua, el Diccionario de la Lengua Castellana, en que se explica el
ucrdadero seniido de las uoces, su naluralcza y calulud, mn las phrases o niodos
de habtar, Ins pmw·rhins o n:(,-rmrs, y alms rosa« nllr.•,·11i,:11/c,; al us« de la le11:;:11a,
42
l
Sunrro DE DrnEU lO EN'rnF EST,\[X.), GI'NERO y CULTURA
rarse una indnnduacuin del hombre por la razon, igual que antes
por el alma, conforme a la misma l6gica incapaz de concebir ni
conducir al individuo coma sujeto social62. Y pcrsonalidad cabe
quc individualice, pcro solo a unos efectos filos6ficos sin signifi-
cacion para el derecho='.
La cuesti6n no es entonces la de que no hubiera condicio-
nes para concebirse una categoria individual de persona, sino
la de por que. habiendolas. dandose todo un caldo Iinguistico
e incluso filos6fico de cultivo, .el concepto juridico no se pro-
ducia. Como sujeto social no hacia el individuo comparcccncia.
En el mundo del derecho que determina estas cosas, inclusive la
lengua respectiva, la persona que constituia sujeto causando su
capacidad de ser y actuar no era el individuo humane, sino la
Madrid, 1726-1739, voz lndtoiduo: "El particular en cada especie, cuya raz6n
conviene a todos singularmente ( ... ). Se toma tarnbien por la propia persona
( ... ). Singular, particular, u proprio, o que no ad mite divisi6n u distinci6n",
con sus derivados: [ndioiduacion ("Circunstancia particular de alguna cosa"),
lndioiduul ("Particular, proprio y singular"), lndividualidad ("Lo mismo que
individuaci6n"), Individualmente ("En particular"), lndiinduamcnte ("lnsepara-
blemente"), Jndividuar ("Tratar cada cosa con singularidad"), lndnnduado ("Lo
asi singulariwdo").
62 En dicho mismo diccionario, el llamado de Autoridades, con todo el contexto
de lndividuo y derivados, ultirna acepci6n yen tipo menor de la voz Individw1-
ci611: "En terminos l6gicos es la raz6n formal conslitutiva de! individuo. Lat.
Jndiuiduatio", y se habra advertido Ia referencia mas antigua, en cuya filologia
tampoco entro pues no afecta al derecho, de! Tesoro de la Lengua de Coba-
rruvias: "Segun Ios fil6sofos,persona est naturae rationalis i11dividi1a substanlia";
substancia indivisible de naturaleza racional.
63 Diccionario de Auloridades, voz Persona: "Individuo de la naturaleza intelec-
tual, u de la naturaleza humana ( ... ). Se toma tambien por qualquier hombre
o muger en particular: especialmente de quien no se sabe el nombre ( ... ). Se
toma asimismo por la disposici6n o figura del cuerpo ( ...). Se puede usar por
el hombre distinguido en la Republica con algun empleo mui honorifico, u
poderoso ( ... ). Se toma por hombre de prendas, capacidad, disposici6n y pru-
dencia ( ... ). En Ia Theologia es el Padre, el Hijo y el Espiritu Santo, que son tres
dislintas, con una misma essencia ( ... )", y su derivado Personalidad: "La difc-
rencia individual que se constituye la persona en ser de ta!, y como distinta
de otra. Osase en lo facultalivo. Personalitas: Individualis Hominis differer.tia",
personalidad: diferencia del hombre individual, como uso Jacullativo o uni-
versitario de Ienguaje filos6fico asi especializado que Cobarruvias tambien ha
puntualizado.
43
 BARTOLOME CLAVERO
posici6n social y procesal eonfigurada por el orden establecido.
Dentro del mismo, dentro de sus conceptuaciones, previsiones
y disposiciones, es como el individuo podia alcanzar existencia.
Como tal no la tenia. La programaci6n juridica no permitia su
configuracion social=,
. _!-:~12ere_@ggr<!. ~~t<?!1~g5- £g_,1Ji1.~~:1-.<?.S.~P.1:~i<i9:9: c()1:1:f.~rt4~_al in-
~!.9c.!&t.p.0LeLde1~echg_gst11bkddoy nunca_ ~I individuo .mismo.
Este podria incluso ostentar variedad de personae enteras-·ctfrac-
cionadas si en su caso concurrian o si el participaba de cualidades
o de cap~cidades varias. No es asi que se le sustrajeran y negaran
personalidades o que las mismas no existieran ni abundaran. Es
que el mismo no podia tener ante el derecho personalidad. Un
orden social no cabia que viniera determinado por necesidades
o requerimientos de unos sujetos individuales. Resultaba al con-
trario. _f_!edic~Q_.!!~J:~l ID.W-Y.li.h.m.pJJ..e..d.e_s.ey,_p.Qr..~t.m~smo persona
-~~-~~!1o_y0~f saj~iC? ...9c~.. Qg!];:.~h.9J?~P,Afg!;;f~..llQ.p_gi,gjgi~~iJtido,
"l!IJ:}!__l1:}.gf!:_!!:._q!._!9J:!!.~- Y no s6lo era pronunciamiento de doctrina. de
simple pensamiento, sino tambien y ante todo de jurisprudencia,
de derecho entonces efectivo=.
Hobbes es el primer te6rico que elabora un pensamiento sos-
tenido sobre un principio que hoy nos puede parecer · sencillo,
pero que no lo seria asf tanto por entonces: la persona es el indi-
vid uo y el mismo de este modo se concibe por sf como sujeto del
derecho. Habra de ser su naturaleza Itumana como habran de
ser sus necesidades sociales las que determinen el ordenamiento
y no a la inversa. Estamos a mediados del XVII. Hobbes produce
, s~ndos tratamientos De Corpore y De Homine, unas piezas .esen-
ciales en su construcci6n del individuo coma sujeto y como suje-
t? ademas de libertad. Una concepci6n consistente de la corpora-
lidad natural puedesustentar la misma posici6n independiente
del sujeto indivisible. Es esta ahora la persona. Es el individuo=.
64 H. Coing, Europaisches Priuairechi; vol. I, Alteres Gemeines Recht, 1500 bis 1800,
Munich, 1985, pp. 195-223, contrastando menos y encuadrando mas.
65 J.B. Larrea, Allegationes ftscales (1651), Lyon, 1732, al. 113, prs. 6-7, por ejemplo
y por la expresi6n de la vulgaridad axiornatica.
66 Th. Hobbes, Elementorum Philosophiae, I, De Corpore, II, De Romine. III, De Cioe,
en sus Opera Philosophica quae latine scripsit, edici6n de W. Molesworth, Lon-
dres, 1839-1845, vals. I y 11,1839-1845,vol. II, pp. 130-132: secci6n segunda, De
44
· SU]ETO DE DERECHO EN1RE ESTADO, GENERO Y CULTURA
Ahora, tras nuestro excurso, podemos entender mejor la no-
vedad. Es toda unasubversion te6rica que, por el mantenimiento
tecnico del termino de persona, podra desdibujarse con el tiempo,
pero que entonces choca. Colisi6n ante todo se produce por cau-
sa de la concepci6n coma actor social del individuo, del hombre
individual e integral. La notoria repugnancia provocada por la
obra de Hobbes durante al menos un largo primer siglo en la
cultura juridica comun europea conoce este motivo de fondo del
rechazo radical de la identificaci6n entre persona e individuo. Si
hay una cuesti6n entonces primaria, es esta del sujeto67•
De la segunda mitad de! mismo siglo XVII tenemos un par
de tratados De Corporey De Homine que pueden compararse pro-
vechosamente con los de Hobbes. Pueden confrontarse, pues
pertenecen a la cultura juridica establecida. Asi, mientras que en
el De Corpore de Hobbes tenemos un cuerpo de naturaleza, ra-.
z6n y libertad como identificaci6n y manifestacion humanas de
la persona, sujeto asi capaz por si mismo del derecho, en el de la
cultura establecida lo que encontramos de entrada es un concep-
to transindividual de corpus musiicum a partir de! cual queda tan-
to cancelado el sujeto humano coma expedita la participaci6n y
multiplicaci6n de titularidades y capacidades juridicas conforme
a las condiciones culturales y sociales dadas. Y no se entiende en-
tonces el cuerpo mistico como un concepto figurado, sino realista.
Es un realismo juridico. La corporalidad no era para el derecho
evidencia de base natural, sino entidad tan ficticia y construida
como real y operativa de acuerdo con los requerimientos y con-
veniencias del sistema establecido. Toda el derecho resulta que ···)
I
era en si ficcion, pero una ficci6n cuyo mismo caracter performa- I
. tivo y alcance entonces normati.vo produce verdad, una verdad
cultural y asi social. Un dato bruto como el de la individualidad
Romine, cap. 15, "De Homine Fictitio, sive de Persona"; en sus English Works,
mismo editor, Londres, 1839-1845, vol. IV, 1840, Tripos or Three Discourse, I,
Human Nature, II, De Corpore Politico, III, Of Liberty and Necessity.
67 P. Costa, ll progetto giuridico. Ricerche sulla giurisprudenza del liberalismo classico.
Da Hobbes a Bentham, Milan, 1974, pp. 1-57; M.L. Mayers, The Soul of Mod-
em Economic Man: Ideas of Self-Interest. Thomas Hobbes to Adam Smith, Chicago,
1983; Ch. Taylor, Sources of the Self: The making of modern identity, Cambridge,
1989.
45
···-·-·---·----~-·-----------"'--

human~ no entraba en su mentalidad y tampoco ast en su reali-
dad o vrceversa si se prcficre68_
Y cl co:respondicnte tratado De l Ionnne de Ia cultura juridi-
ca eslablecid_a n_o _rcsulta desdc lucgo, coma ya podernos espc-
rar, sabre _el md1v1duo. ~o trata de la individualidad, sino, muy
al c~ntrano, de la pluralzdad del hombre. Su planteamiento parte
prccisamcnto de tal disparidad entre el hombre plural y el ser hu-
m~no. Es el hamo legalis, hombre cabalmente juridico, semejante
sujeto. No es individuo para el derecho, pues este hombre le re-
sulta tan divisible coma refundible segun personas o condiciones
concurrentes o compartidas. La unidad c identidad del ser hu-
mano, el unus ct ~dem homo, puede que fuera algo menos ex6tico
tu xta ~hzszcos et Theologos, entre medicos y te6logos, pero nunca
apropiado entre juristas=.
Estarnos en !a segunda mitad del siglo XVII y ya pudiera
· co1:1~nzara presionar, con sus manifestaciones mas fisicas que
r~h_g1osas,Ia evidencia de la i.ndividualidad que al derecho tra-
~hc_ionalmenteni se le planteaba, pero sigue sin imponerse. La
jurisprudencia usualmente ni la tomaba en consideraci6n, pues
tanto le repugnaba o asi de poco entraba en sus perspectivas.
Para entonces no era evidencia ninguna. Este misrno silencio ha
~aci!it:adola proyecci6n historiografica ulterior de! concepto de
md1v1du_o sobre el termino de persona y seguidamente por si mis-
mo, desfigurandose Ia historia/v. Pero el sujeto de derecho no era
68 F. Baronio, De corpore eiusque partibus et membris Tractatus, Palermo, 1664-1668.
En C'I ratalogo mayor actual de aquella literatura juridica, H. Coing (ed.),
ilnndburh dcr Qucllcn 1111d Litemtur der neuercn europaischen Privatrcchtsges-
chiritte, vol. JI.I, Neuerc Zell. Wissensdmft, Munich, 1977, cl De Corpore de Hob-
bes no figura y este otro lo hace, p. 337, en un apartado de Pcrsonlichkeitsredu,
derccho de la personalidad, resuelto todo el en un unico subapartado de Recht
des l.eichnams, de derecho de difunios, nada en fin mas expresivo, pese a los pro-
pros rubros, de la ausencia de! individuo humano, no de muerte de un sujeto
quc nunca ha cobrado todavia vida para el derecho.
69
C. A. De Luca, Tractaius de pluralitate hominis lega !is et unitate plurium formal],
Napoles, 1683, exordio, 2-9, para las expresiones. H. Coing (ed.), Handbuch der
Que/Jen und Litcratur, vol. JI.I, p. 335, catalogandoso en un apartado de Redus-
subickt, el su1eto de dereclio, que asi es como se resuelve.
70
l~ecuer/s de la Socicle Jean Bodin pour l'Histoire Comparatiue de les Institutions,
vols · XI ·• VI-I .., J• ,.111 dim,·d fl. (,a,e- au por.11101r· - Mu11 ver·sus Political
· · Potoer, Bruselas,
46
Suwro DE Dn:1:u to ENTRF EST/\L>O, CENFRO y CULTUR,\
individual. Ni Ia medicina ni la teologia. al rnenos Ia catolica,
individualizaban el ser humane para el ordenamiento social?'.
La persona como individuo podia decirse que era un vulga-
re axioma, pero par tal precisamente, por vulgar, cl uso podia ir
introduciendose y estableciendose incluso a la contra. Va ha-
ciendolo la identificacion tcrminol6gica mas que la conceptual,
la superficial mas que la de fondo, como ya hernos detectado.
En la segunda mitad del siglo XVlII, en las mismas visperas de
un arranque constitucional par el continente europeo, no es raro
que Ios juristas ya consideren que la persona no es algo que se
tiene, sino que sees. Ya pueden identificar personae individuo,
pero con un afiadido inmediato por el que la misma categoria
cobra sentido: el del status que sabemos, el de un esiado que no
es exactamente el de la instituci6n politica, este que solemos cs-
cribir aun con mayusculas, el Estado. Mircnse las primeras de-
finicioncs usuales de introducciones o instituciones del derecho
establecido en unas visperas constitucionales. Sirva un ejemplo
castellano: "La Persona es: el hombre considerado en su esiudo; por lo
que se dice que no puede haber persona sin que se considere en
uno u otro estado", y "es tado es: la condici6n, e la manera en que las
omes viven, e es tan", con definici6n medieval que todavia puede
rei terarse'",
El estado es la condicion que determina la persona hasta tal
punto -q~~' -p~se__ aIa mis11.1a identificacion qe_ entrada con el indi-
viduo, "ifo-puede Imber persona sin que se consuiere en uno u otro es-
1988-1989, ofrece esccnario sin frontera temporal ni espacial ninguna para el
individuo presunto.
L Dumont, Ensaijos sabre cl indiindualismo. Una pcrspectiuu antropologica sobre
71
la ideolog{a moderna, Madrid, 1987, pp. 35-71; B. Clavero, Antidora. Antropolo-
gfa catc51ica de la cconomfa moderna, Milan, 1991, pp. 181-183, y para el contexto
sobre todo.
72 J.M• Palacios, Institucinnes de/ Ocrccho Civil de Castilla, que escribicron los Doc-
tores Assay De Manuel, ennrendadas, i/ustradas y aiiadidas, Madrid, 1806, vol. I,
libro 1, De las Personas, litulo 1, "Del estado natural de las personas", p. 1, sin
enmienda en esto. La expresi6n medieval precede de las Partidas, siglo XIII,
ediciones varias y ninguna solvente, partida IV, titulo XXIH, "Del estado de
Ios omes", Iey 1, Que quicre decir el estado de los ornes, e quantas maneras son de/,
ea quien tienen pro: "Status /rominum tanto quiere decir en romance, como el
cstado o J;i condici6n, o la m;incra en que los ames biven o cstan ... ".
47

BARTOWME CLAVERO
__!!!.4!/', siendo Y? ahora quien subraya. Persona es algo que seguia
habiendo y no szendo. Y en ese termino de estado; trasunto del tra-
dicional de status, es don.de se contiene la determinacion juridica
del individuo por el ordenamiento frente a la inversa que im-
plica su identificaci6n con la persona. Alu estan las condiciones
politicas, sociales y familiares que determinan la persona como
capacidad interhumana, no como ser humano. La introducci6n o
instituci6n de unas visperas puede ofrecer ilustraci6n con su ex-
posicion de un derecho de las personas y, sin soluci6n de continui-
dad alguna, del estado de las mismas, sin cabida asi posible para
~erechos individuales. Por lo que pueda luego pasar y para, que
s1gamos cobrando perspectiva, puntualicemos tambien que los
estados y asi las personas son hist6ricamente cosas no determina-
das ·por las leyes o normas de decision politica de presente, sino
configuradas por una jurisprudencia o cultura de rakes antiguas
.y gestaci6n medieval mas sustantiva. Toda la literatura historica
de estados y asi, solo asi, de personas, como fue ayer ordenamiento,
puede ser hoy testimonio73. Debe serio si queremos comprender
unos inicios constitucionales, los nuestros.
Llegamos tan a las visperas constitucionales y con un tal con-
cepto inicial de persona que podemos ya comenzar a maliciarnos
si no se producira continuidad a costa precisamente del indivi-
duo, de este sujeto humano y de sus derechos. Pero vayamos por
pasos. Con el punto de partida ofrecido por Hobbes, he dicho
que cabe no solo un desdibujamiento, sino tambien un impedi-
menta. Porque concibiera la identidad entre personae individuo
, y asi la entidad de este como sujeto del derecho y de un derecho
de libertad, no por ello el propio Hobbes ofrecia una construe-
ci6n constitucional, como tampoco tantos otros que podran se-
guirle hasta hoy. Bien al contrario, su famoso titulo de Leviathan,
de todo un monstruo biblico, ya puede estar indicandonos que,
par~ amparar _al individuo y sus necesidades propias, para ga-
rantizarse su libertad, debia a su entender constituirse un Estado
73 Para catalogo de literatura sobre status, de la jundica y de Ia teol6gica, que esta
tambien era entonces ordenamiento, el mismo H. Coing (ed.), Handbudi der
Que1len und Literatur, vol. II.I, pp. 332-345, 585 ·589 y 1024-1027. Dire algo des-
de luego de esiados en particular, pero solo de los que mas puedan interesar a
la construccion constitucional del individuo.
48
r~~-. -·-~---
SUJETO DE DERECHO ENTRE ESTAOO, GENERO Y CULTURA
con objetivos juridicos. pero sin cortapisas ~titucionales, sin or-
den asi constitucional. El individuo seria,sµJeto dederechos en
un ambito civil, pero objeto de derecho en el politico, debiendo
ofrecer lo segundo amparo y garantia a lo primero, pero sin que
estas funciones pudieran someterse a intervenciones ni sujetarse
a coritra.pesosporno apoderarse precisame1~tea unos indivi~uos
por encima de otros. Coincidian y se relaoonaban unas pnme-
ras concepciones del individuo y del Estado, pero no de ambos
constitucionales. Mas ahora lo que nos interesa es la suerte del
primero, del ser humano como persona JUn · iditea74 .
2. EL INDIVIDUO CONSTITUCIONAL Y SUS ESTADOS PERSONALES.
La misma suerte va ligada. Ira dirimiendose conforme se
produce la concepci6n constitucional ta~bien ~el E~:'1-do. S~ hay
un pensador que se significa por ~a _rrnnera 1dea~~onconjunta
del individuo y del Estado conshtuc1onales: tambien I? e~con-
tramos en Inglaterra. Se situa a las pocas decadas, hacia finales
del siglo XVII. Me refiero obviamente a John Lockey, dentro de
su obra, naturalmente a su Book II o Second Treatise of Government,
a su segundo tratado sobre el sistema juridic?, y p~litico75• Ahi
ciertamente encontramos no solo una concepcion mas elaborada
del individuo como sujeto de derechos, titular y actor de unas
libertades, sino tambien la correspondiente del Estado como ins-
tituci6n de respaldo y garantia de dicha misma posici6n ~el ~di-
viduo como sujeto. Para todo ello Locke parte del entend1m1ento
mas categ6rico de la identidad individual de la persona76, Con el
74 Th. Hobbes, Leviathan, sive de Materia, Fonna, et Potestate Civitatis Ecclesiasticae et
Civilis, en Opera Philosophica, vol. III, 1841, parte 1, De Homine, pp. 123-~26:cap.
16, "De Personis et Authoribus": en sus English Works, vol. III, 1839, Leviathan, or
the Matter, Form, and Power of a Commonwealth Ecclesiastical and Civil, p~e 1, Of
Man, pp. 147-152:cap.16, "Of Persons, Authors, and Things Personated .
Es obra tambien manual para el ultimo Tomas y Valiente. Segun anotaci6n
75
de sus ejemplares personales, en marzo de 1994 adquiere los Tw_o Treatises of
Government, edici6n de P. Laslett (1960), Cambridge, 1993; en abril de 1995, el
Leviathan, edici6n de R. Tuck, Cambridge, 1991.
76 J. Locke, A Defence of Mr. Locke's Opinion Concerning Personal ldentib], en sus
Works, ed. Th. Tegg y otros, Landres, 1823, vol._ III, pp. 177-~,0l, en re~ci6n a
su propio Essay Concerning Human Understanding, cap. ~7, Of Identity and
Diversity", paragrafo 9, "Personal Identity", en esta edicion, vol. II, p. 55.
49