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URL: http://www.revistas.una.ac.cr/derechoshumanos
Resumen
Palabras clave: Constitución, derechos humanos, epistemología, estado, jus cogens, ius natu-
ralismo, ius positivismo, universalización, globalización.
Abstract
In the formation of a new Constitution the constituents will require to know or reach an agreement on
the nature of human rights; then, to determine how the State will enforce the respect to those rights.
To do so, it is necessary to resort to the history and evolution of these rights, and the present work
aims to contribute to an efficient productive debate about the nature of human rights, so that citizens
can decide on the understanding that this is a thoughtful democratic and humanistic founded decision.
The analysis is in the actual technical-ideological republican system which correspond to the current
state of international law.
Keywords: Constitution, human rights, epistemology, state, jus cogens, ius naturalism , positivism
ius, globalization.
* Profesor de postgrado de la U. Autónoma de Chile, abogado, Dr. en Ciencia Política, estudios de doctorado
en Derecho Internacional (Sorbonne). Presidente de la Comisión Chilena de Derechos Humanos.
Es preciso destacar que los griegos humanos y cuáles no. Este hecho cobra
consideraban a la sociedad como un gran importancia en la historia de los
resultado que brota necesariamente de derechos humanos, en la medida que
la condición humana, dividiéndola en da pie a cuestionar la legitimidad de
tres grupos sociales: ciudadanos, nativos un sistema cuando es arbitrario.
de la polis; extranjeros; y esclavos. Los
grandes filósofos griegos Platón y Aris- A Roma se debe la regulación, median-
tóteles sostuvieron que existían algunos te el Derecho, tanto de la libertad con-
hombres que no tenían derechos: los cebida por los griegos en el plano moral,
esclavos (Aristóteles, 1963). Según como el haber tutelado al individuo en
Aristóteles, “el que por una ley natural las relaciones poder político-particula-
no se pertenece a sí mismo, sino que, no res, o como se diría hoy, entre el Estado
obstante ser hombre, pertenece a otro, es y el individuo, protegiéndole mediante
naturalmente esclavo. Es hombre de otro una gama variada de interdictos. La
el que en tanto que hombre se convierte Ley de las Doce Tablas (454 a.C.) pue-
en una propiedad, y como propiedad es de considerarse el origen de un texto
un instrumento de uso y completamente constitucional como se entiende hoy,
individual” (Aristóteles, 1963). al asegurar la libertad, la propiedad y
la protección de los derechos del ciu-
El Código de Dracón (621 a.C.), es la dadano4 y la igualdad ante la ley, todo
primera recopilación escrita de leyes ello en un contexto de estructura social
de Grecia, y disponía que solo el Es- segregada y discriminatoria.
tado tenía la potestad de castigar a las
personas acusadas de crímenes. En el En la Antigüedad clásica sólo los filóso-
año 621 a.C., Dracón fue nombrado fos Epícteto, Séneca, Cicerón y Marco
legislador extraordinario para proceder Aurelio desarrollaron una concepción
a una revisión de la Constitución y las de la igualdad esencial de todos los
leyes. El Código que este promulgó es hombres. En cuanto a Marco Tulio
famoso por su severidad, solo se conoce Cicerón, este daría origen a las ideas del
de él la parte relativa a los asesinatos, la derecho natural, tal como se conoció
cual parece haber perdurado más que el en el mundo occidental desde su época
resto (Petrie, 2010). Extremadamente hasta el siglo XIX. Distingue entre ley
severo, fue suavizado mediante el Có- natural y ley civil. La ley natural es
digo de Solón (590 a.C.). anterior y superior a las leyes civiles,
que son el fundamento del derecho
Igualmente es de relevancia señalar positivo, la ley natural se basa en la na-
el desarrollo de la reflexión sobre la turaleza misma del hombre que ha sido
moral, y el nacimiento de la ética, 4 La Ley de las XII Tablas fue dictada por dos co-
como disciplina que pretende dilu- legios sucesivos de diez magistrados encargados
cidar cuáles de las normas morales de legislar (decenviri legibus scribundis consulare
potestae) entre los años 451 a.C. y 449 a.C. Por
son resultado de unos razonamientos esta razón, se le suele denominar Ley Decenviral.
dotado por Dios de razón y, por lo tanto, consumía en una lucha diaria contra la
es universal para todos los hombres. muerte. No había tiempo más que para
En consecuencia, el derecho positivo una actividad: sobrevivir (…)” (Ortiz,
es una aproximación a la justicia y al 1984, p. 21).
derecho perfecto.
Es así que la búsqueda del fundamento
Los jurisconsultos romanos avanzarían de los derechos humanos desde las
un poco más, pero solo profundizarían ciencias históricas se puede encon-
lo que expresare Cicerón; del siglo II trar, como lo señalan algunos autores
d.C. en adelante llegarían a concluir la (Thompson, 1988), en una primera
existencia de las ramas del derecho: “ius etapa en el humanismo grecorromano
civile” (derecho consuetudinario de un (Segal, 2012). En la obra de Sófocles
pueblo determinado), “ius Gentium” existe un precedente al concepto de
(todos los hombres nacen libres e igua- los derechos humanos, cuando en
les pero se permite la esclavitud) y “ius Antígona, este personaje le responde
naturale” (no se tolera dicha práctica). al Rey Creón, que contraviniendo a su
prohibición expresa de dar sepultura
Durante el mandato del emperador al cadáver de su hermano, lo había
Trajano (98 d.C. - 117 d.C.) se en- enterrado actuando “de acuerdo a las
comendó al “Curator Civitatis” la leyes no escritas e inmutables del cielo”
protección de los niños y de las clases (Sófocles, Antígona, p. 12). Con esta
más humildes contra los poderosos, idea en la obra de Sófocles, se estaba
aunque estos estuvieran investidos de aludiendo a la existencia de derechos
autoridad. El emperador Valentiniano no establecidos por el hombre, pero que
I (354 d.C. - 375 d.C) se constituyó igualmente le corresponden por su pro-
como el “Defensor Plebis” o “Defensor pia naturaleza, porque le son inherentes
Civitatis”, con el fin de simplificar la a su condición de ser humano. Por otra
administración de la justicia y acabar parte, en el Estoicismo se hace otra
con los abusos de los poderosos. mención importante “con la precisión
del concepto de derecho natural y el
En general, en la antigüedad las normas desarrollo del jusnaturalismo funda-
de conducta de la persona se inter- mentado en la racionalidad y rematado
pretaban como de origen divino, de en un cosmopolitismo, que acercaría
ahí se explica la intervención de los a los hombres” (Segal, 2012, p. 368).
sacerdotes en los actos jurídicos, y las
sanciones tenían un carácter religioso La religión en la evolución histórica
“(…) el hombre era considerado una de los derechos personales
cosa, entremezclada con los demás
objetos del mundo; no era motivo de Los Diez Mandamientos del Antiguo
reflexión en particular. En ese medio Testamento –contenidos en la Torá
de fuerzas salvajes, la vida humana se (Pentateuco) o en la Biblia (Éxodo,
estas culturas comparten la idea que el las revoluciones burguesas a fines del
ser humano es un ser tan sagrado que siglo XVIII introdujeron el principio
atentar en su contra es ofender la obra jurídico de igualdad ante la ley.
y la voluntad divinas. Tanto en estos
breves pasajes, como en el Génesis y en Más tarde, a principios del siglo VII,
todo el Antiguo Testamento, es posible Mahoma empieza a divulgar el islam,
reconocer derechos tan básicos como el lo cual supone un proceso de huma-
derecho a la vida, a la propiedad, a la nización de las costumbres de las so-
honra, al juicio previo, a la seguridad ciedades del norte de África. Insistió
social, a la inviolabilidad del domicilio, en la igualdad de los seres humanos
al salario, etcétera (La Biblia, op. Cit.). proclamada por el cristianismo; las
personas son iguales por lo que atañe
La difusión del cristianismo fue ini- a la humanidad, al respeto de los dere-
cialmente lenta (considerada por los chos humanos y la dignidad humana.
romanos como una secta más del ju- Ninguna persona o grupo es mejor que
daísmo, no le dieron importancia), pero los demás, excepto en la piedad y las
su implantación se aceleró a partir del buenas acciones. La cooperación es un
siglo II, hasta conseguir ser la religión principio que todos están obligados a
oficial del Imperio Romano a finales respetar. Dios dice:
del siglo IV. El cristianismo había pas-
ado de ser perseguido (de Nerón hasta ¡Hombres! Os hemos creado de un
Diocleciano) a perseguir entonces a varón y de una hembra y hemos hecho
los paganos (los practicantes de las de vosotros pueblos y tribus, para que
antiguas religiones) y a los herejes (los os conozcáis unos a otros. Para Dios,
seguidores de las sectas que surgían el más noble de entre vosotros es el
dentro del cristianismo). que más le teme. Dios es omnisciente,
está bien informado (Wahbeh M.
La cultura judeocristiana dio origen, al-Zuhili, 2005, Cfr. Corán, 1980).
entonces, a una nueva etapa en la
historia de los derechos humanos, al Es preciso destacar que para el islam
proclamar la igualdad entre los seres el derecho forma parte de la religión,
humanos (todos hijos de Dios) y al es revelado por Aláh. Guarda así ana-
rechazar la violencia, aun cuando en logía con el derecho judío y se aparta
la práctica la misma iglesia tardó del derecho romano que no pretende
mucho en adoptarlos enteramente. imponerse en conciencia, y asimismo
Así por ejemplo la Edad Media no del de las naciones germánicas que se
fue época favorable para el respeto caracteriza por su singularismo y por la
los derechos humanos, toda vez que facultad legislativa que se reconoce al
los ordenamientos jurídicos, incluido pueblo por sus asambleas. Siendo el de-
el canónigo, eran legalmente discri- recho musulmán eminentemente reli-
minatorios, y lo serán así hasta que gioso, sus normas solo fueron aplicables
a los creyentes en Aláh (Wahbeh M. Lao Tse y su libro Tao Te Ching, donde
al-Zuhili, 2005). se expresa el camino de la virtud7 y que
se funda en el humanismo.
El derecho en India y China
Edad Media europea
Es necesario abocarse brevemente a los
orígenes orientales de lo que hoy deno- La sociedad medieval mantuvo la es-
minamos derechos humanos, dado que tructura social precedente, de manera
allí también surgen grandes pensadores que la sociedad estaba jerarquizada de
que contribuyen a la transformación de mayor a menor, teniendo las clases
dichas sociedades. superiores, la nobleza y el clero, pleni-
tud de derechos; y las clases inferiores,
En primer lugar, Buda (560-480 a.C.) con menos derechos (siervos); hasta su
critica el sistema de castas atribuido al negación, como los esclavos. De esta
hinduismo, religión dominante en ese manera culturalmente se justificaba un
entonces en la India, pidiendo: “no orden contrario a los derechos humanos
lastimes a los demás con lo que te causa fundado en la filosofía aristotélica y que
dolor a ti mismo”, y agrega luego: “es- encontró reconocimiento en Santo
tamos en este mundo para convivir en Tomás de Aquino. Esta nueva organi-
armonía. Quienes lo saben no luchan zación social se denomina feudalismo.
entre sí.” Buda sostendrá que “más que
mil palabras inútiles, vale una sola que Durante el feudalismo, la esclavitud
otorgue paz”. Adelanta el positivismo queda muy limitada (sin llegar a desa-
al señalar que “no creáis nada por el parecer), al ser sustituida por la servi-
simple hecho de que muchos los crean dumbre. Los siervos, que pasan a asumir
o finjan que lo creen; creerlo después el trabajo productivo que en el mundo
de someterlo al dictamen de la razón y grecorromano recaía sobre los esclavos,
a la voz de la conciencia”5. gozaban de la condición jurídica de
hombres libres, pero su dependencia del
Asimismo, Confucio (551-479 a.C.) señor feudal y las obligaciones abusivas
transforma el confucianismo en reli-
gión oficial de China, promulgando “Donde hay educación no hay distinción de
el respeto a la jerarquía y las buenas clases”; “En un país bien gobernado, la pobreza es
algo que avergüenza. En un país mal gobernado, la
relaciones entre los gobernantes y los riqueza es algo que avergüenza”. Citas atribuidas
súbditos, entre el marido y la mujer, el a Confucio, contenidas en las Analectas (las
padre y el hijo, para alcanzar así una charlas recogidas por sus discípulos).
7 “El camino del Cielo quita a quien tiene de-
sociedad más justa6.Otro referente es masiado y da a quien no tiene suficiente”; “El
camino del hombre es distinto: quita a quien tiene
5 EL DHAMMAPADA, -el camino de la rectitud, necesidad y da a quien le sobra”; “¿Quién tiene
recuperado de http://www.oshogulaab.com/ de sobras y lo ofrece al mundo?”; “Sólo el hombre
BUDA/TEXTOS/budadamapada.htm del Tao” (Tao Te Ching, capítulo 77). “El Tao del
6 Citas de Confucio: “Aquel que procura asegurar Cielo es beneficiar sin dañar”; “El Tao del sabio es
el bienestar ajeno, ya tiene asegurado el propio”; actuar sin luchar” (Tao Te Ching, capítulo 73).
feudalismo desaparecerá como régimen España, por cerca de dos siglos, se trans-
político de la Europa Occidental, a pe- forma en la primera potencia mundial
sar de que su dimensión social (conver- y sus instituciones no solo rigen en la
tida en el llamado Antiguo Régimen) península ibérica, sino que se extienden
llegará hasta la Revolución Francesa. a los extensos territorios de América
A mediados del siglo XV se inicia el 13
(En una primera etapa, bajo el reinado
Renacimiento en Italia, su filosofía será de los Soberanos Católicos y la Casa
el humanismo, el cual tendrá una gran de Austria (1474-1700), es relevante
influencia en Europa hasta los tiempos destacar el aporte de la Escuela de
de las Reforma Luterana y la posterior Salamanca. El dominico Francisco de
Contrarreforma católica del siglo XVI. Vitoria (1486-1546) y el jesuita Fran-
cisco Suárez (1548-1617) son dos de las
El humanismo es el fundamento ético figuras más destacadas. Se cuestionan
y filosófico en la consolidación de conceptos medievales del derecho y se
los reconocimientos de los derechos reivindican libertades inusitadas para
humanos en el periodo premoderno12 la época, poniendo en primer plano los
Estados (). Inspirado en la antigüedad derechos naturales del hombre: puesto
clásica, el Renacimiento recobra la que todos los hombres comparten la
concepción griega del hombre como misma naturaleza, también comparten
medida de todas las cosas, y la libertad los mismos derechos.
de pensamiento y de acción se vuelve
irrenunciables. El derecho natural Francisco de Vitoria fue también el ini-
abandona la base teológica sobre la ciador del derecho internacional. Sus
que se había asentado durante la principios básicos son los siguientes:
Edad Media y adopta una concepción
puramente racionalista. Los derechos 1. Existencia de una comunidad na-
empiezan a girar alrededor de la persona tural de naciones regida por los
individual independiente de la colec- principios universales del derecho
tividad. Una concepción combativa: de gentes, que procede del dere-
los derechos enfrentados al poder, cho natural, y por las normas po-
desarrollados a través de una lucha sitivas del derecho internacional;
entre el Estado y el individuo, o entre 2. Igualdad esencial de los Estados
este y la Iglesia. Su espíritu renovador y negación de autoridades supe-
se verá favorecido por la invención de riores a estos y,
la imprenta por Gutenberg a mediados 3. Libertad de comunicación y co-
del siglo XV, en la medida en que esta mercio entre los Estados 14.
facilitó enormemente la circulación y
la difusión de las nuevas ideas. Cabe señalar además el Edicto de Nan-
tes y su importancia en la conquista
Pacheco, M. (2000). Los derechos humanos: Segal, Ch. (2001). El mundo trágico de Sófo-
documentos básicos. Santiago de Chile: cles. Traducido por Albino Santos Mos-
Editorial Jurídica de Chile. quera (Ed.). Madrid, Editorial Gredos.