DERECHO QUIRITARIO, CONSUETUDINARIO, DECENVIRAL

I. Antecedentes
El estudio del derecho romano en su evolución progresiva se habría considerando
previamente la trayectoria político social de Roma en el curso de su historia, por
entender que las mutaciones políticas y sociales que experimentó tuvieron
repercusión innegable en el campo de su derecho. Para seguir ese proceso se tuvo
en consideración la tradicional distinción entre los períodos monárquico, republicano
e imperial, es decir, la distinta organización del poder político en su más alta
expresión. Al adentrarnos en el estudio del derecho de Roma siguiendo su evolución
y señalando sus fuentes formales a través de los cuatro ciclos o fases en que
consideramos que debe dividirse la historia jurídica romana, esto es, el período del
derecho quiritario (consuetudinario-decenviral); el período del derecho honorario o
de gentes; el período del derecho jurisprudencial y el período del derecho de la
codificación (prejustini~neo-justinianeo). Al exponer este criterio de clasificación de
las distintas épocas por las que ha transitado la legislación romana, indicamos ya
los caracteres más salientes de cada etapa histórica, por lo que en adelante nuestra
tarea consistirá en señalar las fuentes formales que crearon el derecho en el primer
periodo y le dieron notas peculiares y homogeneidad estructural.

II. Concepto

El ciclo histórico-jurídico que se desarrolla desde la fundación de Roma hasta la

creación de la pretura en el año 367 a. de Cristo. Durante él se plasma un derecho
que llamamos quiritario porque es propio y exclusivo de los quirites, primeros
ciudadanos integrantes de las tres tribus genéticas que formaron una sola
comunidad aristocrática al fundarse la ciudad. Este derecho se nos presenta con un
neto tinte personalista y con un sello eminentemente nacional, pues sólo ampara las
relaciones de los ciudadanos romanos. También llamado derecho civil por la
antedicha circunstancia, el derecho quiritario es un derecho de clase porque sus
normas consagran los privilegios del patriciado romano, con absoluto olvido de la
clase plebeya. Es, por fin, seco, rudo y formalista. Dos son las fuentes principales
que nutren el derecho quiritario. Una de ellas, la costumbre, es la fuente primigenia
del derecho de Roma que, al igual que otros pueblos, admitió que el derecho era la
resultante de la observancia continuada por largo tiempo de normas que la
comunidad reconocía como obligatorias. El primitivo derecho fue netamente
consuetudinario, al tener como fuente exclusiva la costumbre. Más adelante,
reconocida la necesidad de una ley escrita que diera fijeza y publicidad al
enclaustrado derecho arcaico, aparece la otra fuente del ius quiritium, la Ley de las
XII Tablas, que constituye el testimonio legislativo más importante de la antigüedad
romana. Se ha pretendido atribuir a los reyes romanos la facultad de sancionar la
ley y ello ha permitido hablar de la existencia de leyes regias (leges regiae) y de una
compilación de ellas denominada Ius civile Papirianum. Como de estos discutibles
elementos del derecho de la época encontramos menciones en las fuentes, se hará
también de ellos una referencia en esta primera parte, en la cual estudiamos las
fuentes formales del derecho quiritario.

III. La costumbre

Se sabe que en la época más arcaica de la historia romana el derecho fue

eminentemente consuetudinario. Como se señala, antes de la existencia del ius
scriptum los romanos se regían por normas no escritas, creadas por la costumbre,
esto es, la conducta reiterada de los miembros de la comunidad, encauzadas en un
determinado sentido. Sólo cuando las necesidades sociales y jurídicas del pueblo
exigieron fijeza y adaptación de aquella tradición a una nueva realidad, el derecho
consuetudinario se convirtió en derecho escrito o legal. El añoso derecho quiritario
tuvo en la costumbre su fuente más primitiva. El derecho de la costumbre, aquel que
transmitido oralmente de generación en generación, ha adquirido el carácter de tal
por haber sido practicado durante largo tiempo, de manera uniforme y con la
convicción de su obligatoriedad por todo el pueblo o por una parte organizada de él,
constituyó la primera fuente formal del derecho romano. El pueblo de Roma se rigió
durante mucho tiempo por los tácitos acuerdos inveterados del largo uso (tacitus
consensus populi longa consuetudine inveteratus), y a la costumbre se debe la
regulación de instituciones fundamental, los de derecho público y de derecho
privado. Así, en las vetustas mores se basan la organización de los dos órganos
políticos primitivos, como la gens y la familia, los medios especiales de transferencia
de la propiedad, el régimen judiciario, las formas de entrar y salir del núcleo familiar,
etcétera. En lo que respecta al fundamento del valor jurídico de la costumbre, es
decir, su subsistencia y su fuerza obligatoria frente a la aparición de normas escritas
de derecho, encontramos opiniones contradictorias en las fuentes. Así, un pasaje de
Juliano en el Digesto (1, 3, 32, 1) admite que las leyes pueden ser derogadas, no
solo por el voto del legislador, sino también por el consentimiento de todos, o sea,
por la costumbre. Esta posibilidad de derogación de Ia ley por el desuso (desuetudo)
se funda, según la opinión del célebre Jurisconsulto de la época de Adriano, en la
equivalencia de valor jurídico de la norma escrita, que es la resultante del expreso
consentimiento del pueblo, y de la norma no escrita, que es el producto de su tácita
aceptación (tacitus consensus populi). En cambio, una constitución del emperador
Constantino (Cad. 8, 52, 2), promulgada en época en que la voluntad del soberano
era la fuente exclusiva del derecho, restringe el valor de la costumbre y la considera
fuente subsidiaria, del derecho, que de ninguna manera puede prevalecer sobre la
razón y la ley.

A. Las leyes regias y el "ius civile Papirianum"

Al ser comprobado por la crítica histórica moderna que la costumbre fue fuente
exclusiva del derecho romano en el período monárquico, se ha sostenido, sobre la
base de datos de historiadores antiguos, que los reyes romanos habrían hecho
sancionar por los comicios en los tiempos de la monarquía algunas leyes que por tal
razón se han denominado leyes regias (leges regiae). Al mismo Rómulo se
atribuyeron varias de aquellas leyes, otras a Numa Pompilio y algunas a Servio
Tulio. En época desconocida probablemente a fines de la República, las leges
regiae habrían sido reunidas o recopiladas, según la historiografía tradicional
romana, por un pontífice, Sexto Papirio, en una obra que en homenaje a su presunto
autor, se designa con el nombre de ius civile Papirianum. No hay testimonios
valederos o verosímiles que permitan tener por exactas las referencias de los
antiguos sobre las leyes reales y su recopilación. La crítica moderna no reconoce su
autenticidad, a pesar de que algunos fragmentos de las fuentes aluden a ellas,
admitiendo únicamente que los reyes solían comunicar a los comicios, resoluciones
adoptadas en materia sagrada o religiosa.

BIBLIOGRAFIA

 Argüello Rodolfo, “Historia y fuentes del derecho Romano”. 3ra Edición.

Buenos aires, 2004
 http://historiayderechoantiguo.blogspot.com/2016/08/derecho-quiritario-754-
a_28.html