CCP – APUNTE DE CÁTEDRA

U1: INTRODUCCIÓN AL MUNDO JURÍDICO Y A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO + DDHH

CONCEPTO Y CONDICIÓN DE EXISTENCIA DEL DERECHO

Concepto y ramas del Derecho

DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO: Facultad o poder inherente a la persona, que

habilita a decidir libremente si realizar o no realizar un acto o conjunto
de actos siempre que no afecten los derechos de los demás (Ej.: derecho
a expresar mi opinión, derecho a exigir el cese de mi detención
arbitraria).
EN SENTIDO OBJETIVO: Conjunto de reglas jurídicas que regulan la vida
social (Ej.: quien mate a otro tendrá X cantidad de .años de prisión).

INTERNO PÚBLICO: El Estado como poder público es el protagonista:

1) Derecho Constitucional (organización del Estado), 2) Derecho
Administrativo (funcionamiento del Estado), 3) Derecho Penal
(poder punitivo del Estado), etc.

PRIVADO: Regula las relaciones entre las personas y entre las

personas y las cosas (si el Estado actúa como simple persona está
regido por el Derecho Privado): 1) Derecho Civil (relaciones de la
vida diaria entre personas), 2) Derecho Comercial o Económico
(relaciones entre empresas y entre las empresas y los
consumidores), 3) Derecho Laboral (relaciones entre empleadores y
empleados, aunque algunos lo consideran mixto por tener rasgos
de derecho público), etc.

INTERNACIONAL PÚBLICO: Regula las relaciones entre los sujetos del Derecho
Internacional (principalmente los Estados, pero también los
organismos y organizaciones internacionales y en ciertos casos
también los individuos si cometen crímenes internacionales).

PRIVADO: Determina el Derecho aplicable a una relación jurídica

con contacto con distintas jurisdicciones o soberanías estatales
(Ej.: si una mujer de origen somalí residente en Francia se casa en
Uruguay con un argentino residente en Canadá ¿qué Derecho se
aplica a esa relación jurídica?).

Como vemos, hay dos grandes posibles significados o sentidos para la palabra
“derecho”. El derecho en sentido subjetivo es una facultad o poder inherente a la persona. Esto

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significa que los derechos de las personas no surgen de la ley o de la voluntad del Estado, sino
de la naturaleza humana misma. El Estado no crea los derechos humanos, sino que los
reconoce. Los derechos preexisten al Estado. Derivan de la condición consciente y racional del
ser humano.
Por otra parte, en sentido objetivo (caso en el cual suele escribirse con mayúscula
aunque ello ya no se considera obligatorio), el derecho es un conjunto de reglas jurídicas que
regulan la vida en sociedad. Una regla es un imperativo, una conducta debida o un deber ser.
Ahora bien, ¿qué quiere decir regla “jurídica”? ¿Cuándo una regla es jurídica?
Lo que caracteriza a las reglas jurídicas es que son obligatorias y por tanto están
reforzadas por la voluntad coercitiva del Estado. Una regla social, como estar a la moda o
saludar a las personas, no tiene entidad jurídica porque no versa sobre bienes jurídicos o
derechos de las personas, de manera tal que no es ni podría tampoco ser reforzada por la
voluntad coercitiva del Estado. Un Estado totalitario podría regular incluso el saludo de las
personas, pero eso no será propiamente derecho. Será en todo caso una ley o norma del
Estado pero no alcanzará a ser derecho en sentido objetivo debidamente hablando.
Nos acercamos aquí entonces a una distinción fundamental para entender el Derecho, y
es que, si los derechos subjetivos preexisten o trascienden la voluntad del Estado, entonces el
Derecho en sentido objetivo también lo hace, porque todo derecho subjetivo lleva implícita la
regla jurídica consistente en la obligación de respetarlo o en la prohibición de violarlo.
Tenemos entonces una primera noción sobre el contenido del Derecho, que está dada
por los derechos humanos. Estos han logrado hoy en día un amplio reconocimiento en el plano
internacional, no sólo por la firma de tratados internacionales sobre derechos humanos entre
distintos Estados, sino también por su reconocimiento más allá de los tratados por parte de
tribunales internacionales y nacionales. Es decir, hoy en día se acepta casi de forma unánime
en el plano internacional que los Estados deben respetar los derechos humanos básicos más
allá de lo que digan los tratados o las leyes internas de ese mismo Estado.
Todo esto nos dice que Derecho y ley no son lo mismo. El Derecho es el conjunto de
reglas jurídicas, coincidan éstas con las leyes escritas o no. Pero sobre esto ahondaremos más
adelante.
El derecho objetivo puede ser entonces nacional o internacional. A su vez, tanto el
derecho nacional como el internacional se subdividen en derecho público y derecho privado,
como muestra el cuadro que antecede.
Es importante aclarar que hoy en día ya no se considera “derecho público”, en el
derecho nacional, aquel en el que interviene el Estado, sino solamente aquel que regula la
acción del Estado cuando éste actúa como poder público; esto es, cuando ejerce su poder de
imperio o voluntad coercitiva. Si el Estado se comporta como un particular, por ejemplo
contratando con una empresa en forma privada, le es aplicable el derecho privado.
A causa de la globalización, los sujetos del derecho internacional público han
aumentado. Antes sólo los Estados eran sujetos de derecho internacional público. Ahora son
también los organismos y organizaciones internacionales y, en algunos casos, los individuos si
cometen crímenes internacionales.
Los crímenes internacionales son los que por su gravedad y trascendencia afectan la
conciencia y la seguridad de la humanidad toda, y por tanto incumben a toda la humanidad.
Por ejemplo, si un gobernante practica un genocidio, puede ser condenado por un tribunal
internacional o, según una teoría llamada “de la jurisdicción universal de los crímenes contra la
humanidad”, también por jueces o tribunales de otros países, ya que toda la humanidad tiene
un interés directo en que ese crimen sea investigado y sancionado adecuadamente.

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Fines del Derecho

Las comunidades humanas buscan por inercia, por su instinto y necesidad de

sociabilidad, el Derecho. No siempre se logra instaurar una comunidad de Derecho con total
eficacia, pero se lo considera generalmente algo deseable. Estudios han indicado que, incluso
en aquellas sociedades en situación de anomia, donde las leyes y las instituciones públicas han
perdido fuerza y credibilidad, las personas admiten que no cumplen con las normas porque
nadie lo hace pero consideran que sería conveniente que todos las cumplieran.
De ahí que sea válido el proverbio romano: “Donde está el hombre nace la sociedad,
donde está la sociedad nace la ley”, siempre y cuando lo entendamos como una tendencia
deseable y no como un mecanismo automático. Porque el Derecho no se efectiviza
automáticamente sino que las comunidades deben luchar por el Derecho contra aquellos
gobernantes que se resistan a someterse al mismo.
Resulta entonces pertinente plantearse para qué sirve el Derecho, es decir, cuáles son
sus fines.
Las comunidades buscan el Derecho porque sólo a través del mismo se puede lograr la
Justicia, que siguiendo a Aristóteles es, en su forma más simple, dar a cada uno lo que le
corresponde (“justicia distributiva”). Esto lleva a un mínimo de bienestar necesario para la vida
humana, tanto material como inmaterial, físico como psicológico. El principal componente del
bienestar mínimo que es necesario para la vida humana es la seguridad. Sin la seguridad no
puede haber ningún otro tipo de bienestar porque nada es garantizado.
Las posiciones ideológicas más liberales o más estatistas difieren en qué cantidad de
bienestar hay que asegurar a cada cual como piso mínimo necesario, o en si hay que asegurar
el bienestar efectivo o las herramientas para que cada cual se procure su propio bienestar por
sus propios medios. Un Estado más liberal tiende a minimizar ese piso y a ampliar la libertad
para incentivar y premiar el esfuerzo, mientras que un Estado más intervencionista busca
aumentar ese piso en la mayor medida de lo posible con la idea de asegurar la igualdad de
bienestar efectivo. En cualquier caso, sea ligada al bienestar físico o psicológico, o al bienestar
efectivo o potencial, la justicia se conecta con la idea de bienestar.
Otro importante fin que se persigue al establecer el Derecho es la eficacia de las reglas
jurídicas. Y esto se relaciona directamente con la seguridad y el orden. Las reglas jurídicas
pueden tener un contenido muy positivo pero, si no logran materializarse en la realidad, no
sirven para nada. De manera tal que el sistema jurídico busca lograr un diseño institucional que
asegure la vigencia efectiva del Derecho y que de esa forma imponga un orden que sirva para
crear un ambiente de paz, seguridad e integración.
Finalmente, otro fin primordial del Derecho es la seguridad jurídica, que podría
sintetizarse en la palabra “previsibilidad” o “estabilidad”. Se trata de un conjunto de garantías
que buscan dotar a las reglas jurídicas de cierta estabilidad y previsibilidad. Cuando esto se
consigue, la persona puede prever dentro de parámetros razonables cuáles van a ser las
consecuencias de sus futuras acciones. Se hace posible la planificación a mayor largo plazo, el

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ahorro, los proyectos de inversión, el emprendimiento, con lo cual aparece la posibilidad del
progreso.
Vemos entonces que, si se asegura un cierto bienestar a través de la justicia, si se
establece un orden por medio de la eficacia de las reglas de juego, y se crea un sistema
institucional que garantiza la estabilidad en el tiempo de la justicia y el orden, brindando
seguridad jurídica, entonces tenemos que lo que se logra es el respeto y el reaseguro de la
libertad personal de cada uno de los integrantes de la comunidad. En realidad los tres fines
están conectados con los tres objetivos, pues son inseparables.

La república como condición de existencia del Derecho

¿Cuál es el principal requisito para crear una comunidad de Derecho o “Estado de Derecho”?
Los requisitos de un Estado de Derecho son varios, y los analizaremos más en detalle más
adelante, pero lo que podemos decir por ahora es que el principal de ellos es la vigencia de una
república sustancial. Si no hay república en sentido sustancial no puede haber Derecho.
La república consiste en un sistema institucional de controles y equilibrios que busca
evitar la impunidad y forzar al cumplimiento efectivo de las reglas jurídicas. La idea de república
en sentido formal se relaciona con la inexistencia de reyes y nobles, con lo cual se opone a la
idea de monarquía. Ahora bien, en sentido sustancial se refiere a que en términos generales y
regulares la ley sea aplicada en igual forma para todas las personas, incluyendo los
gobernantes, por lo cual se opone a la idea de autoritarismo. Al hablar de “república” a secas
haremos alusión al sentido sustancial, y aclararemos cuando estemos aludiendo a la república
en sentido formal.
Claro que en alguna medida república sustancial y formal van de la mano, porque un
Estado que reconoce demasiados privilegios probablemente sea cooptado por las personas
privilegiadas y usado para defender y acrecentar los privilegios de manera discrecional. Sin
embargo, la distinción es necesaria porque modernamente algunas monarquías han reducido
la desigualdad formal hasta circunscribirla a una especie de subsidio simbólico a una familia
tradicional. Esto es lo que ocurre con las monarquías constitucionales, donde los reyes tienen
un papel simbólico y carecen de poder político significativo o real. Por tanto, no son repúblicas

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formales estrictamente hablando pero cumplen en sustancia con los requisitos esenciales y el
funcionamiento de una república, por lo cual son comunidades de Derecho.
Por eso Montesquieu, uno de los principales teóricos de la república y de la división de
poderes (perfecciona en ese sentido las ideas de Locke) se refirió a Inglaterra en el siglo XVIII
como una “república disfrazada de monarquía”. En ese entonces Inglaterra ya había
inaugurado su sistema monárquico parlamentario, con división de poderes y un Estado de
Derecho. De ahí que Inglaterra, para muchos la cuna del Estado de Derecho moderno, sea
desde el punto de vista formal una monarquía, sólo que por su sistema institucional funciona
en sustancia y cumple los requisitos esenciales de una república. Allí los reyes y nobles han
permanecido modernamente más como una tradición o símbolo, sin mayor poder político real.

Se suelen reconocer 5 requisitos o características fundamentales de la república:

1. División de poderes:
El Poder Legislativo crea las leyes (las “sanciona” para que luego sean publicadas o
“promulgadas” por el Poder Ejecutivo). El Poder Ejecutivo, luego de promulgarlas (puede
también en la Argentina vetarlas y obligar al Poder Legislativo a insistir con una mayoría
cualificada), es el encargado de aplicarlas en forma general, es decir, a todos los ciudadanos y
de manera regular o cotidiana. Finalmente, el Poder Judicial es el que aplica las leyes en
forma particular, es decir, cuando se crean situaciones de conflicto que involucran una
discusión legal.
El Poder Judicial es el garante de la ley en última instancia, ya que interviene cuando alguien
alega que la ley ha sido violada en su contra o en perjuicio de un tercero o de la comunidad
toda. Como el Poder Judicial tiene la “última palabra” en cuanto a la aplicación de la ley, se
destaca la necesidad e importancia de que funcione con independencia. Si bien todos los
poderes deben funcionar con independencia para controlarse y equilibrarse mutuamente, la
independencia del Poder Judicial es doblemente importante, ya que es el encargado de
aplicar la ley en última instancia (no tiene instancia revisora) y porque se trata de un poder
menos político y más técnico, donde no compiten los partidos políticos sino que se
seleccionan por consenso jueces que hayan demostrado capacidad, trayectoria y
confiabilidad.
Es por todo esto que, mientras que para la integración del Poder Legislativo y el Poder
Ejecutivo suele regir la regla de la mayoría, para el caso de la integración del Poder Judicial se
tiende a buscar el consenso de mayorías especiales (ej.: mayorías legislativas especiales,
consejos de la magistratura, acuerdos entre diversos poderes). Por ejemplo, para la
integración de la Corte Suprema de Justicia en nuestro país, el Poder Ejecutivo propone un
candidato y luego éste debe obtener la aprobación del Senado con una mayoría de dos
tercios de los miembros presentes en la votación.
2. Igualdad ante la ley:
Como ya se señaló, puede ser formal (ausencia de privilegios legales) o sustancial (aplicación
igualitaria de la ley, o ausencia de arbitrariedad o discriminación en la aplicación de la ley o de
impunidad). La igualdad ante la ley sustancial es la que nos interesa aquí puesto que es la que
se requiere para la vigencia de un Estado de Derecho.
La igualdad ante la ley puede ser también absoluta (igualdad entre iguales sin importar el caso
concreto) o relativa (igualdad entre iguales en igualdad de circunstancias). Con el tiempo, se
fue pasando de una idea absoluta de la igualdad ante la ley a una más relativa, que contempla
el poder de negociación real de las personas. Un ejemplo claro es el derecho del consumidor
y la regulación de los “contratos de adhesión” utilizados por las grandes empresas, en los

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 cuales una de las partes impone las condiciones y la otra se limita a firmarlo o no firmarlo,
razón por la cual se prohíbe la introducción de determinadas cláusulas que favorecerían
excesivamente a la parte dominante.
3. Soberanía popular:
Se relaciona con la idea de democracia. Sin democracia no hay verdadera república y sin
república no hay verdadera democracia. Son conceptos interrelacionados e
interdependientes. La república busca someter al gobernante a la ley para que el pueblo
pueda controlarlo, pero este último debe ser dueño del poder. Primero se reconoce que el
pueblo es dueño del poder, luego transfiere ese poder al gobernante a través de la
democracia y finalmente tiene sentido la república para obligar a ese gobernante que ejerce
el poder transferido a cumplir con la ley y a respetar los derechos. El pueblo es entonces
titular de la soberanía estatal, y la presta al gobernante, quien no puede usarla de cualquier
manera sino conforme a reglas, principios y criterios preestablecidos en un sistema jurídico.
4. Rendición de cuentas:
Como el poder político no pertenece al gobernante sino al pueblo, el primero debe rendir
cuentas o explicar cómo y para qué lo usa. Los gobernantes son responsables ante el pueblo
por sus acciones. Se relaciona con la idea de transparencia (si el dueño del Estado es el pueblo
tiene derecho a ver qué sucede dentro del mismo) y más modernamente con la de acceso a la
información pública y gobierno abierto. Sin embargo, la rendición de cuentas alude
específicamente a estar sometido a control y a tener la obligación de explicar el propio
accionar. La rendición de cuentas puede darse de manera vertical (ante el pueblo, por
ejemplo a través de conferencias de prensa y debates públicos) o de manera horizontal (ante
otros organismos del Estado, por ejemplo en la Argentina el caso de la Auditoría General de la
Nación). Lo correcto es que se realice de ambas maneras para maximizar el control de los
gobernantes.
El acceso a la información pública por parte de los ciudadanos es actualmente reconocido
como un derecho humano. Toda información de carácter público generada o producida por el
Estado pertenece al pueblo y éste tiene derecho a acceder a ella.
5. Periodicidad de los mandatos:
Se refiere a la alternancia en el tiempo de los gobernantes. No basta con declarar que el
Estado es propiedad del pueblo y no del gobernante si este último se eterniza en el poder y lo
utiliza para seguir en esa situación. La permanencia excesiva en el poder tiende a facilitar y
alentar que el Estado sea usado para el bien particular y no para el bien común. El Estado no
debe en la práctica ser usado como si fuera propiedad de alguien en particular, y esto exige
que cada gobernante haga su aporte a la comunidad y luego de un tiempo razonable le deje
el lugar a otro. Esto ayuda también a la renovación de las ideas y a la concreción de una
democracia más dinámica.

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 COMPONENTES, FUENTES, FUNCIONAMIENTO Y ESTRUCTURA DEL DERECHO

Componentes del Derecho

COMPONENTES: ¿De qué está compuesto el Derecho?

- PRINCIPIOS: Reglas jurídicas básicas y fundamentales que no admiten excepción y que no

necesitan estar formalizadas para tener vigencia.

principios inspiran y validan las normas y éstas precisan y refuerzan los principios

- NORMAS: Reglas jurídicas formalizadas.

costumbres se vuelven norma y las normas originan costumbres

- COSTUMBRES: Reglas jurídicas derivadas de una conducta uniforme y constante ejercida con
convicción de obligatoriedad.

Debemos recordar primero lo que vimos anteriormente en relación a la definición de

“regla jurídica”. Lo que caracteriza a las reglas jurídicas, a diferencia de las reglas sociales, es
que son obligatorias y por tanto están reforzadas por la voluntad coercitiva del Estado. Por
ende, podemos decir que, ante todo, el Derecho está compuesto por reglas jurídicas, pero
decir eso es una simplificación porque existen distintos tipos de reglas jurídicas, como los
principios, las normas y las costumbres.
El Derecho es un sistema, o sea un conjunto de partes que interactúan entre sí de
manera tal que en conjunto forman una unidad funcionalmente superior a la mera suma de sus
partes aisladamente consideradas. Los principales componentes o subsistemas del Derecho, o
sea los principios, las normas y las costumbres, están en constante interacción. Los principios
inspiran y validan las normas y éstas precisan y refuerzan los principios. Las costumbres a veces
se vuelven norma y las normas suelen originar costumbres.
Es importante resaltar la diferencia entre “componentes” y “fuentes” del Derecho. Los
componentes son los elementos constitutivos del Derecho, mientras que las fuentes son las
formas en que se expresa y se puede conocer el Derecho. Podría decirse que los componentes
son la “esencia” del Derecho, de lo que está hecho, y las fuentes su forma, los canales a través
de los cuales se puede conocer o constatar.
Mientras que no existe mayor polémica (aunque la hay en alguna medida) en cuanto a
determinar las fuentes del Derecho, las discusiones en cuanto a la conformación del Derecho
son de larga data y, en alguna medida, interminables, debido a que se desprenden de diversos
posicionamientos filosóficos e ideológicos en relación a la función y el rol del Derecho en una
comunidad. Para algunos el Derecho está formado sólo por normas. Para otros sólo está
compuesto por principios (o “valores”) independientes de las normas. Están quienes creen que
está conformado sólo por las costumbres (o “realidad social”). Por último, están quienes
afirman que el Derecho es todo eso, es decir, principios, normas y costumbres en una
interacción permanente y compleja.
Los componentes del Derecho son: 1) PRINCIPIOS, 2) NORMAS y 3)
COSTUMBRES. Podemos entonces ampliar la definición del Derecho a “conjunto de principios,
normas y costumbres de naturaleza jurídica que regulan la vida social”. En todos los casos
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usamos las palabras en sentido jurídico, así que nos referimos a aquellos principios, normas y
costumbres que interesan o tienen efecto en el mundo jurídico.
Los PRINCIPIOS son reglas jurídicas básicas y fundamentales que no admiten excepción
y que no necesitan estar formalizadas para tener vigencia. Si bien se suele definir a un principio
como “aquella regla que no admite excepción”, es necesario aclarar que no quiere decir que en
todos los casos sean aplicables. Hay principios que se aplican a realidades específicas y rigen
sólo para un ámbito determinado de la realidad social. Por otra parte, si un principio formulado
de determinada manera se muestra excesivo, se lo reformula para lograr su vigencia plena. Por
ejemplo, el principio de autonomía de la voluntad es aplicable al ámbito contractual, en el
sentido de que las partes pueden elegir libremente el contenido del contrato. Sin embargo,
cuando esto se demostró como una libertad excesiva porque se prestaba a abusos, se
reformuló el principio de autonomía de la voluntad y se lo precisó un poco más, entendiéndolo
como la libertad de elegir el contenido del contrato dentro de los límites de la buena fe.
En realidad, como ya se aclaró, el contenido y la estructura de los principios es materia
de discusión permanente. Nadie puede decir que conoce en forma completa los principios
adecuados para la organización de las sociedades humanas. Lo que podemos tener es una idea
general de esos principios pero siempre hay que estar abiertos a que la realidad nos demuestre
que estábamos equivocados. En algún momento la humanidad o buena parte de ella creyó que
los principios avalaban la institución de la esclavitud, aunque esto se demostró erróneo. Por
otra parte, hay quienes consideran que en la cúspide de la estructura de principios está la
libertad, mientras que otros ponen allí a la justicia, aunque claramente una depende de la otra.
Cuando un principio se formaliza no deja de ser un principio, sino que como regla
jurídica está presente tanto en el plano de los principios como de las normas, porque los
principios existen por sí mismos sin necesidad de formalización y se descubren a través de la
razón. Lo que puede cambiar con el tiempo es la idea que se tiene de los principios pero no los
principios mismos, ya que estos derivan de la naturaleza humana y fundamentan los derechos
humanos que son inherentes a la persona. Así como hay principios generales del Derecho
(generalmente aunque no siempre plasmados en la Constitución), también los hay propios de
las distintas ramas jurídicas (Derecho Civil, Derecho Penal, etc.) que son derivados o
expresiones particulares de otros principios más generales y fundamentales.
Las NORMAS son reglas jurídicas formalizadas. Estas normas integrarán el Derecho sólo
si están en conformidad con los principios (siempre y cuando admitamos a los principios como
componentes del Derecho). Mientras que los principios se derivan de la razón y son, como
dijimos, invariables (aunque el conocimiento de los mismos puede variar), las normas cambian
con el paso del tiempo ya que su contenido depende de la voluntad de quienes participen en el
proceso de formalización (Ej.: los legisladores que sancionan una ley o los contratantes que
acuerdan el contenido de un contrato).
La formalización de una norma puede ser verbal o escrita, e individual o general. Por
ejemplo, una norma verbal e individual sería un contrato de palabra. Es verbal porque no
consta por escrito y es individual porque los contratos no rigen para la generalidad de las
personas sino solamente para las partes contratantes; sus efectos son sobre individuos
determinados. Un ejemplo de norma general y escrita sería una ley o la Constitución, porque
están formalizadas en documentos escritos y se aplican a la generalidad de la población. Por su
parte, un contrato escrito es norma escrita e individual. Por el contrario, en principio no existen
normas generales y verbales, porque siempre la formalización de normas generales se hace por
escrito, a través de procedimientos más complejos, como cuando se sanciona una ley, y si se

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diera de forma espontánea no sería ya un acto de formalización sino el surgimiento de una
costumbre, que es otro tipo de regla jurídica.
Las COSTUMBRES, finalmente, son reglas jurídicas derivadas de una conducta uniforme
y constante ejercida con convicción de obligatoriedad. Se habla también de “realidad social” en
forma genérica, pero a los efectos de simplificar nos limitaremos a hablar de “costumbre”
siempre en sentido jurídico. Es costumbre en sentido jurídico (de interés para el Derecho),
entonces, aquella conducta uniforme (es decir colectiva, que involucre a una generalidad sin
necesidad de que sea unánime) y constante (si bien hay diferencias en cuanto a este requisito,
se puede asumir que se requiere cierta permanencia razonable en el tiempo, que la conducta
no haya sido ocasional) que, además y fundamentalmente (esto es lo más característico y lo
que la diferencia del mero uso sin trascendencia jurídica), sea ejercida con convicción de
obligatoriedad. Esto último importa que la persona o las personas que practican la costumbre
lo hagan con la idea de que están jurídicamente obligadas a esa conducta. Se puede hablar de
un elemento físico (conducta uniforme y constante) y de un elemento psicológico (convicción
de obligatoriedad) de la costumbre jurídica.
Por ejemplo, si en nuestras leyes no estuviera contemplado el derecho a la vida, más
allá de que el respeto por la vida es un principio fundamental del Derecho y no necesita estar
formalizado en modo alguno, lo cierto es que igualmente podría hablarse de una costumbre
propia de toda la especie humana. La humanidad históricamente ha demostrado en forma
general, más allá de algunas excepciones, que le asigna valor a la vida humana. Es importante
notar que la costumbre, como toda regla, puede ser incumplida, pero el incumplimiento no
impide que la costumbre exista ni excusa al incumplidor.
En relación a la costumbre, el Código Civil y Comercial (CCC) indica en su artículo 1: “Los
usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a
ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.” Este
artículo es discutible en un sentido, porque si la costumbre es un componente del Derecho
(igual que las normas y los principios), las normas no necesitan habilitar su vigencia. Sin
embargo, como históricamente en la Argentina tendió a prevalecer el positivismo (postura que
considera que el Derecho está integrado solamente por normas), es natural que nuestro código
aclare el tema por las dudas. Lo que nos dice el artículo primero del CCC es que, en caso de
conflicto entre la norma y la costumbre, va a prevalecer la norma, salvo que se trate de una
norma supletoria (no de orden público, que puede ser dejada sin efecto por las partes) y que
las partes contratantes hayan hecho referencia a la costumbre en el contrato. Si el conflicto es
entre una costumbre y los principios fundantes del sistema jurídico, prevalecerán los últimos.
Se trata de una especie de instrucción dirigida a los jueces y orientada a esclarecer de qué
manera debe integrarse la costumbre al ordenamiento jurídico.

Funcionamiento de las normas

CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS:

- RÍGIDAS: Precisas y concluyentes en su tipificación y no dan al juez margen de

decisión (Ej.: mayoría de edad a los 18 años).
FLEXIBLES: No son concluyentes ni del todo precisas y dan al juez cierto margen de
decisión (Ej.: deber de actuar conforme a las “buenas costumbres”).

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- IMPERATIVAS (más comunes en el Derecho Público): Prevalecen sobre cualquier
acuerdo de voluntades porque se las considera de “orden público” (Ej.: plazo mínimo
por el cual puede celebrarse un alquiler o locación).
DISPOSITIVAS (más comunes en el Derecho Privado): Obligan a quienes están
afectados por ellas salvo que hayan decidido por acuerdo regular el supuesto de
otra forma.

LA NORMA EN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO

 OBLIGATORIEDAD:

Artículo 4 CCC: “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la
República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio
de lo dispuesto en leyes especiales.”

Artículo 5 CCC: “Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día
que ellas determinen.”

Artículo 8 CCC: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la
excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico.”

 IRRETROACTIVIDAD:

Art. 18 de la Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.”

Artículo 7 CCC: “(…). La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto
disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los
contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en
las relaciones de consumo.”

Art. 2 del Código Penal: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la
que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna.”

INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS

LITERAL: Según el significado directo de las palabras.

FINALISTA: Según la finalidad para la cual fue creada en función del contexto.

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 Si bien a lo largo de la historia se han ideado diversos métodos de interpretación de las
normas, analizaremos los dos principales a los que en última instancia pueden reducirse todos
los restantes. Estos dos métodos de interpretación de las normas son el literal y el finalista. Es
importante aclarar que una cosa es la interpretación y otra la aplicación. Si considero que el
Derecho no es sólo norma sino también principios, deberé dejar sin efecto, al momento de
aplicarlas, las normas que contradigan los principios jurídicos vigentes. Pero eso no tiene que
ver con la interpretación sino con la aplicación. La interpretación implica determinar el
significado de la norma, más allá de que luego se analice si ese significado contradice o no un
principio.
Las dos concepciones del Derecho (tema que ampliaremos más adelante) que prestan
especial atención a las normas son el positivismo (el Derecho es sólo norma) y el
tridimensionalismo (el Derecho es norma, principio y costumbre). Y estas dos concepciones van
a tender a interpretar las normas en forma distinta. El positivismo interpreta las normas de
manera más rígida, según su significado literal o directo. Por el contrario, el tridimensionalismo
tiende a interpretar las normas según la finalidad de la misma, estando esa finalidad
determinada por el contexto tanto de su creación como de su vigencia. En cuanto al contexto
que determina la finalidad de la norma, se pueden considerar diversos aspectos como la
intención del creador de la norma al momento de crearla o la función que la comunidad le
asigna a la norma en el tiempo presente.
La interpretación finalista de la norma es más flexible, ya que el cambio del contexto
histórico puede afectar el significado de la norma, mientras que en la interpretación literal no.
Asimismo, una interpretación finalista tenderá también a adecuar la norma a los principios
fundantes del ordenamiento jurídico, ya que se presume que esos principios fueron tenidos en
cuenta por el legislador al momento de crearla y son tenidos en cuenta por la comunidad que
le asigna una determinada función en el presente. Desde el literalismo se le achaca al finalismo
que permite la arbitrariedad del juez a la hora de decidir el significado de la norma. En sentido
inverso, los últimos le critican a los primeros que siempre hay más de un significado posible y
que es necesario fijar un criterio para que se pueda analizar la razonabilidad de la
interpretación, reduciendo la arbitrariedad.
El artículo 2 del CCC dice:“La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras,
sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.”
Claramente, según nuestro código, no basta atenerse al significado literal de las palabras, sino
que es necesario analizar la finalidad o espíritu de la norma. El artículo también agrega
elementos a tener en cuenta al momento de determinar la finalidad de la norma, que son las
leyes análogas, los tratados sobre derechos humanos, los principios y la coherencia con todo el
ordenamiento normativo.

Estructura del ordenamiento normativo

ESTRUCTURA VERTICAL (relación de subordinación entre normas).

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ESTRUCTURA HORIZONTAL (relación de coordinación entre normas).

Enfocándonos en el Derecho Positivo (conjunto de normas jurídicas) hacemos

referencia al ordenamiento normativo. Si somos positivistas, para nosotros el ordenamiento
normativo será todo el Derecho, mientras que si somos tridimensionalistas será sólo una parte,
junto con los principios y las costumbres.
El conjunto de normas que integran el ordenamiento normativo no constituyen un
simple agregado, sino un sistema. Un sistema es, por definición, un conjunto de elementos
interrelacionados que interactúan entre sí, de manera tal que el conjunto es más que la mera
suma de sus partes y la alteración de las propiedades de una de las partes modifica las del
conjunto.
El ordenamiento normativo organizado verticalmente, está marcado por relaciones de
subordinación. Esto significa que cada norma obtiene su validez de una norma superior hasta
alcanzar la norma fundamental que da validez a todo el ordenamiento y le confiere unidad. Por
tanto, las normas inferiores deben ajustarse a las superiores tanto en su contenido como en su
modo de creación.
Se discute si el Derecho Internacional y el Derecho Interno de los Estados forman parte
de un solo sistema (monismo) o son dos sistemas separados sin ninguna relación entre sí, de
manera tal que conforman dos pirámides jurídicas distintas (dualismo). Para el dualismo un
tratado internacional nunca puede tener efectos o consecuencias sobre el derecho interno de
los Estados. Esto implica que si se firma un tratado internacional y luego se sanciona una ley
contradiciendo ese tratado internacional vigente, se aplicará la ley. Por el contrario, para el
monismo se aplicaría el tratado, ya que al ser un solo sistema unificado necesariamente la
norma internacional debe regir sobre la interna, que tiene menor jerarquía.
En nuestro país prevalece la tesis monista, más allá de que algunos Tratados de
Derechos Humanos integran la Constitución (art. 75 inc. 22 CN). Por eso, y para simplificar, en
la cima de la pirámide jurídica hemos colocado a los tratados internacionales de DDHH junto
con la Constitución Nacional, (otros tratados internacionales, como los tratados de integración
quedan por debajo de la Constitución pero por encima de las leyes), más abajo las leyes, luego
los decretos del Poder Ejecutivo, posteriormente los contratos y actos administrativos, y
finalmente la sentencia judicial, que debe respetar y aplicar todo lo otro (aunque siempre
priorizando las normas superiores sobre las inferiores).
Es preciso recordar que, como la organización jurídica de nuestro país es federal, hay
determinadas materias reservadas a la legislación provincial. Esto complica un poco el esquema
porque en realidad sobre esas materias las normas provinciales están por encima de las
12
normas nacionales, salvo de los tratados y de la Constitución. Pero para simplificar nos
limitamos a integrar a la pirámide las normas nacionales.
El ordenamiento normativo organizado horizontalmente está regido por relaciones de
coordinación. Esto significa que cada norma extrae su significado de su relación con las demás
normas del ordenamiento y la introducción de una nueva norma modifica todo el sistema. Se
ven desde arriba las distintas ramas del Derecho, que no están aisladas, sino que se
superponen en algunos puntos influyéndose recíprocamente. En este caso, al mero efecto
ejemplificativo, escogimos cuatro ramas del Derecho, además del derecho internacional: el
Derecho Constitucional, el Derecho Civil, el Derecho Penal y el Derecho Procesal. Vemos así
que el Derecho Constitucional abarca a la totalidad, puesto que contiene normas que están por
encima y que siempre deben ser respetadas por las restantes ramas. A su vez, el Derecho
Procesal se intersecta con el Derecho Civil y con el Derecho Penal, formando respectivamente
el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal.
Según el artículo 1 del CCC: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según
las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacionaly los tratados de
derechos humanos en los que la República sea parte.” Vemos que, en el artículo mencioado, el
código aclara que, más allá de las leyes específicas, la Constitución y el derecho internacional
de derechos humanos nunca dejan de tener aplicación y están en una jerarquía superior.

13
 CORRIENTES DEL PENSAMIENTO SOBRE EL DERECHO

Introducción a las distintas concepciones del Derecho

La pregunta sobre qué es el Derecho se orienta a determinar de qué está formado el

Derecho, es decir, cuáles son sus elementos constitutivos. Estos pueden ser, como ya vimos,
principios, normas o costumbres.
Si respondemos que el Derecho está formado exclusivamente por principios, dentro de
los cuales se destaca el de Justicia por ser considerado generalmente el fin primordial del
Derecho, entonces se les conceden importantes herramientas a los jueces para materializar la
Justicia. El riesgo es que, sin una base normativa eficaz, se verá mermada la seguridad jurídica.
La Justicia es clara para cuestiones fundamentales, pero no es del todo claro su veredicto para
cuestiones puntuales o procedimentales ya que nadie tiene un acceso completo a ella, de
manera que se creará una gran inseguridad jurídica. No existirá tampoco la posibilidad de
anticiparse al contenido del Derecho para situaciones novedosas desconocidas. La eficacia será
intermedia, porque lo justo generalmente es más fácil de implementar, pero la carencia de
normas suficientes, claras y eficaces sobre los procedimientos de aplicación, así como la
inseguridad antes analizada, seguramente generará obstáculos.
Si el Derecho es exclusivamente costumbre, lo que se beneficiará será la eficacia del
Derecho, dado que la comunidad se regirá por reglas ya internalizadas y practicadas por la
sociedad. Empero, no habrá recurso ni forma alguna de alterar u orientar positivamente esas
costumbres a favor de la justicia, y las costumbres injustas y perjudiciales permanecerán
vigentes. La seguridad jurídica quedará en un rango intermedio, ni muy valorada ni tampoco
del todo desechada. La sociedad generalmente conoce sus propias costumbres y sabrá a qué
atenerse, pero estas a veces pueden cambiar en forma repentina y son generalmente de difícil
interpretación o detección, con lo cual constituirán un desafío difícil para los jueces.
A su vez, si respondemos que el Derecho está constituido solamente por normas,
entonces veremos aumentar (en principio, ya que hay quienes cuestionan esto) la seguridad
jurídica, puesto que sabré en detalle el contenido del Derecho y a qué atenerme. Sin embargo,
al estar orientadas estas normas por la mera voluntad del gobernante, sin posibilidad de límite
ni control alguno en función de consideraciones valorativas, entonces la Justicia se verá
perjudicada. La eficacia quedará, en este caso, en un rango intermedio, ya que la claridad y
previsibilidad del Derecho facilitará su aplicación pero su falta de apego a la Justicia y su
aplicación mecánica y literal (sin analizar el caso concreto) seguramente generará resistencias.
Finalmente, si se piensa que el Derecho está integrado conjunta y armónicamente por
principios, normas y costumbres, entonces se estará en condiciones de favorecer en
simultáneo y de manera equilibrada la justicia, la seguridad jurídica y la eficacia del Derecho. En
este caso la crítica que se hará es que el modelo de pensamiento en función del cual se
emitirán las sentencias judiciales será sumamente complejo, con el peligro de desorden y
contradicción. Los críticos del tridimensionalismo suelen dar a entender que por querer
abarcarlo todo el Derecho tridimensionalista termina sin concretar nada.

Iusnaturalismo

Los iusnaturalistas identifican el Derecho con un conjunto de principios ideales,

universales y eternos (derecho natural) conocidos por el ser humano a través de Dios o de la
razón, y suficientes para resolver cualquier conflicto legal. El Derecho es fundamentalmente

14
Justicia y sus principios derivados, de manera tal que cualquier norma o costumbre contraria a
ello debe ser desechada o desobedecida. El juez debe resolver lo que considere justo, sin mirar
las normas ni las costumbres.

Realismo

Los realistas identifican el Derecho con la costumbre o realidad social (derecho

consuetudinario), más específicamente con la costumbre que se expresa o canaliza
primordialmente a través de la jurisprudencia. Los principios y las normas nunca pueden ir en
contra de la costumbre. El juez debe fallar siempre conforme a las costumbres vigentes en la
comunidad.

Positivismo

Los positivistas identifican el Derecho con las normas (derecho positivo). Los principios y
las costumbres no tienen entidad jurídica propia, sino que sólo pueden aplicarse en la medida
en que estén formalizados expresamente a través de normas. Ante un conflicto entre
principios, normas y costumbres, se deberá hacer siempre lo que indiquen las normas. La
norma no sólo es el Derecho, sino que lo dota de jerarquía científica y objetividad.

Tridimensionalismo

Los tridimensionalistas buscan integrar al Derecho tanto los principios como las normas
y las costumbres. Todo es Derecho. Los diversos autores tridimensionalistas difieren en cuanto
al modo de integrar los tres elementos constitutivos, pero coinciden en que todos son parte del
Derecho.
De manera muy simplificada, al mero efecto práctico, se podría decir que ante un
conflicto entre principios, normas y costumbres, el tridimensionalismo optará por la opción a
favor de la cual se inclinen la mayor cantidad de esos elementos constitutivos, pero en general
siempre bajo la idea de un imperativo de Justicia elemental ineludible (es decir, siempre que la
injusticia no sea evidente, ya que de aplicarse un principio en forma clara no debería admitir
excepción).
Aclarando nuevamente que esto es una simplificación, se podría decir que el
tridimensionalismo se fija primero cómo resuelve cada uno de los componentes (ej.: cómo
resuelven los principios involucrados, cómo lo hacen las normas vigentes y cómo resuelven las
costumbres de la comunidad). Luego, analiza para qué lado se inclinan la mayor parte de los
componentes (ej.: cuál resolución, como condena o absolución, tiene el apoyo de la mayoría de
los estamentos o dimensiones). Por ejemplo, si los principios y las costumbres resuelven en un
sentido y las normas en otro, se decidirá conforme a los principios y las costumbres, ya que son
mayoría (dos contra uno).
Sin embargo, es necesario aclarar nuevamente que en general en el tridimensionalismo
se resolverá a favor de la opción que tenga el apoyo de la mayoría de los componentes,
siempre que dicha opción no implique la violación flagrante de un principio básico. Por
ejemplo, si las normas y las costumbres convalidan la esclavitud, igualmente debería resolverse
en contra de ella.

15
 CONSTITUCIONALISMO

¿Qué es una constitución?

Una constitución es un conjunto de reglas jurídicas fundantes que reconocen y

protegen los derechos de los ciudadanos y organizan el Estado. Esas son las dos funciones
elementales e indispensables de una constitución: reconocer y proteger derechos, y organizar
o estructurar el Estado. Se trata del contrato fundamental entre los integrantes de una
sociedad, que va a determinar las principales reglas de convivencia.
La doctrina denomina “parte dogmática” a aquella sección de una constitución en la
que se consagran derechos (generalmente al principio) y “parte orgánica” a aquella donde se
estructura y organiza el poder del Estado (generalmente al final). También se suele agregar
antes de la parte dogmática un preámbulo, donde se fijan los objetivos que se tienen en miras
al sancionar una constitución.
Desde una óptica tridimensional, las reglas jurídicas que conforman una constitución
pueden ser principios, normas o costumbres. O sea que no necesariamente la constitución es
solamente lo que está escrito. Por eso se distingue, como veremos más adelante, entre
constitución formal (lo que está escrito) y constitución material (lo que no está escrito). Sin
embargo, al hablar de constitución a secas, sin aclarar si es formal o material, se suele hacer
referencia a la constitución formal, a la ley que contiene las normas constitucionales que rigen
el conjunto del ordenamiento normativo de un país.

El constitucionalismo

Dentro del grupo de liberales que se oponían al absolutismo a fines del siglo XVIII y
principios del XIX, una corriente de pensamiento se destacó por su hincapié en la necesidad de
una constitución y por el diseño y estudio de diversos documentos constitucionales.

16
 Este primer constitucionalismo es el denominado “clásico” o “liberal”. Luego
aparecieron, como veremos más adelante, nuevas corrientes constitucionalistas que buscaron
renovar el movimiento, ampliando derechos y aportando ideas para mejorar el diseño de los
textos constitucionales (constitucionalismo social y humanista). Sin embargo, ahora nos
enfocaremos en los constitucionalistas originales, aquellos que fundaron el movimiento.
Los constitucionalistas clásicos o liberales bregaban por la creación de un Estado de
Derecho o Estado constitucional, para lo cual creían indispensable la sanción de una
constitución que fijara los derechos y normas fundamentales. Se trató de un movimiento
doctrinario o corriente de pensamiento de tipo jurídico y político, que buscó limitar y organizar
el poder del Estado mediante la sanción de una constitución. Decimos “de tipo jurídico” porque
se centraban en el diseño de leyes constitucionales y sus protagonistas eran por lo general
juristas, pero agregamos también “de tipo político” porque no se limitaban al trabajo
académico sino que solían actuar políticamente o influir en actores políticos para que sus ideas
se llevaran a cabo.
Podríamos decir que el gran constitucionalista argentino fue Juan Bautista Alberdi,
quien en su libro “Bases y puntos de partida para la organización política de la República de
Argentina” (conocido como “las Bases”) estableció los fundamentos de lo que sería luego la
Constitución Nacional de 1853. En Estados Unidos, se destacaron los “papeles federalistas”,
una serie de artículos luego devenidos en libro orientados a argumentar a favor de la
aprobación de la Constitución de Estados Unidos de 1787, escritos por Hamilton, Madison y
Jay. El constitucionalismo estadounidense, en especial la Constitución de California, fue de gran
inspiración e influencia para Alberdi y para el constitucionalismo clásico argentino.

Estado de Derecho o constitucional

Para distinguir las ideas sobresalientes del constitucionalismo clásico, es importante

atender a las características o requisitos de un Estado de Derecho (o Estado constitucional),
que era en última instancia el objetivo principal de los constitucionalistas.
Sintéticamente, se puede decir que un Estado de Derecho implica:

1. Reconocimiento de derechos preexistentes al Estado:

En Estados Unidos hubo una discusión sobre lo atinado de enumerar derechos en un
documento constitucional. Algunos creían que hacerlo implicaría el riesgo de que se
interpretara que si algún derecho no estaba escrito no existía, como si los derechos fueran
creados por las constituciones y no existieran previamente.
La Constitución de Estados Unidos carecía originalmente de una declaración de
derechos. Sin embargo, los derechos fueron posteriormente plasmados a través de sucesivas

17
enmiendas (agregados a la Constitución). Las primeras y más importantes declaraciones de
derechos fueron la del Estado de Virginia (1776) y la de la Revolución Francesa (1789).
Finalmente terminó imponiéndose la postura a favor de declarar derechos en las
constituciones, pero con la importante aclaración de que se los está simplemente
reconociendo, porque son preexistentes al Estado ya que se derivan de la propia naturaleza
humana. Esta concepción les da más herramientas a los jueces para proteger las libertades y
derechos individuales frente a atropellos estatales fundados en lagunas legales o en leyes
injustas.
En la Argentina, por tal motivo se incluyó el artículo 33 de la Constitución: “Las
declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como
negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la
soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.”

2. Independencia del Poder Judicial:

Si bien la división de poderes como requisito fundamental de toda república fue una
preocupación esencial de todos los liberales, lo cierto es que los constitucionalistas se
destacaron por enfocarse en el diseño de mecanismos institucionales que aseguraran la
independencia del Poder Judicial. Sin una Justicia independiente que aplicara la Constitución
sin presiones o influencias del poder político de turno, la misma quedaría reducida a meras
palabras en un papel sin valor alguno.
Si bien los mecanismos variaron de una constitución a otra, en general la forma de
asegurar la independencia y probidad de la Justicia era poniendo una serie de filtros o
consensos necesarios para designar y destituir a sus integrantes. Por ejemplo, en la Argentina,
los magistrados de la Corte Suprema de Justicia son designados por el Poder Ejecutivo pero con
la aprobación de dos tercios de los miembros presentes del Senado. Esto busca que ningún
partido pueda imponer un incondicional propio para ocupar el cargo y que se deba proponer a
alguien creíble y bien reputado que le genere confianza a todos los grupos políticos o a la
mayoría de ellos. Es importante también que se exija un consenso elevado para la destitución
de los jueces, ya que así podrán investigar y enjuiciar a los poderosos sin temer perder su
cargo.

3. Supremacía constitucional:
Finalmente, el último gran requisito necesario para que exista un Estado de Derecho o
Estado “constitucional”, es que la constitución funcione en los hechos como ley suprema, que
tenga una importancia mayor a todas las demás normas. Esto se logra fundamentalmente a
través de tres mecanismos:
a) Jerarquía supra-legal de la constitución: La constitución está por encima del resto de
las leyes o normas dentro de la jerarquía o pirámide jurídica. Esto significa dos cosas: que el
resto de las normas deben ajustarse a ella y ser creadas según los procedimientos por ella
establecidos. Hoy en día se colocan los tratados internacionales, en especial los relativos a los
derechos humanos, por encima o al mismo nivel de la constitución pero esto no quita que la
constitución siga siendo la ley suprema del derecho interno. La jerarquía supra-legal de la
constitución y de los tratados internacionales (en especial los de derechos humanos) está
plasmada en los artículos 31 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
b) Control de constitucionalidad: La Justicia o algún órgano específico debe tener el
poder de anular o dejar sin efecto las normas o leyes que contradigan lo establecido por la
constitución. El control de constitucionalidad puede ser ejercido por un órgano político (ej.:

18
Francia) o por el poder judicial (Ej.: EEUU, Argentina). En el último caso, el del sistema judicial,
el control de constitucionalidad puede ser a su vez concentrado (a cargo de un tribunal
específico) o disperso (cuando todos los jueces y tribunales ejercen dicho control en cada una
de sus sentencias o fallos). En el caso de Argentina, el control es judicial y disperso. Como cada
juez falla para el caso concreto, cuando un juez declara la inconstitucionalidad de una norma,
esa norma no se aplicará al caso sobre el cual resuelve la sentencia. La norma seguirá vigente
en general ya que el Poder Judicial no puede modificar ni derogar leyes. Deberá ser
enmendada por el órgano correspondiente, por ejemplo, si es una ley, por el Congreso.
c) Distinción entre poder constituyente y poder constituido: El poder constituyente, que
es la capacidad de crear y reformar la constitución, reside en el pueblo, en virtud del principio
de soberanía popular. Los poderes constituidos u órganos de gobierno creados por la
constitución, no pueden por si mismos alterar las normas constitucionales, sino que deben, en
teoría, consultar de alguna manera al pueblo, o por lo menos cumplir con procedimientos
especiales que exijan un elevado consenso político como indicio de consenso social. Se
distingue entre poder constituyente “originario” (cuando se crea una nueva constitución) y
“derivado” (cuando se reforma una constitución existente).

Clasificación de las constituciones

Hay diversas formas de clasificar las constituciones. Las principales son:

 Formales (escritas) y materiales (no escritas). Son constituciones formales o escritas

aquellas que están plasmadas en documentos legales específicos, mientras que son
materiales o no escritas las que se basan en la costumbre, sea una costumbre social o judicial
(jurisprudencia). Lo ideal es que haya una correspondencia entre la constitución formal y la
material, más allá de que no sean idénticas, porque eso implica que habrá Estado de Derecho.
Para lograrlo se necesita, no sólo una constitución formal bien diseñada, sino también una
cultura política democrática y participativa.
 Codificadas y dispersas. Dentro de las constituciones formales o escritas, encontramos
las codificadas (reunidas en un solo instrumento legal, como lo son la mayoría de las
constituciones) y las dispersas (las que están escritas en diversos documentos esparcidos a lo
largo del ordenamiento jurídico y de la historia, por ejemplo la parte escrita de la constitución
británica).
 Rígidas, flexibles y pétreas. Son constituciones rígidas las que son difíciles de modificar
porque establecen mecanismos complejos y especiales para ello (Ej.: EEUU, Argentina). Estos
mecanismos pueden ser una mayoría legislativa especial, la consulta con el pueblo o los
gobiernos locales o la convocatoria a una convención constituyente. Son flexibles las que no
establecen ningún mecanismo o procedimiento especial para su modificación, con lo cual son
fáciles de modificar ya que se lo puede hacer por medio de una ley común (Ej.: Gran Bretaña).
Son pétreas aquellas que son imposibles de modificar ya que hacerlo está legalmente
prohibido. Si bien no existen constituciones totalmente pétreas, sí existen algunas con una
parte de sus artículos pétreos (llamados “cláusulas pétreas”). Es el caso, por ejemplo, de la
Constitución de Honduras, que en uno de sus artículos declara inmodificables los artículos
referidos a reforma constitucional, forma de gobierno y prohibición de reelección del
presidente.
 Ideológicas y neutrales. Son constituciones ideológicas aquellas que consagran un
programa de gobierno o doctrina política específica, mientras que son neutrales las que crean

19
 las reglas de juego para que compitan, debatan y negocien libremente y en igualdad de
condiciones las diversas ideologías o tendencias políticas. Ejemplos de constituciones
ideológicas puras son las de los países totalitarios (que son constituciones solamente formales
ya que no se enmarcan en un Estado de Derecho). Un caso es el de Cuba, que consagra la
doctrina marxista-leninista como ideología oficial del Estado y establece la propiedad estatal
de los medios de producción. La mayoría de las constituciones, en especial la de países
democráticos, son mayormente neutrales, ya que defienden la libertad del pueblo de elegir la
ideología que consideren adecuada en cada momento histórico.
 Laica, de inspiración religiosa y confesional. Es laica cuando no hace ninguna referencia
a iglesia o religión alguna y defiende la libertad religiosa en igualdad de condiciones (Ej.:
EEUU). Es de inspiración religiosa cuando, sin declarar a ninguna religión como oficial, alude a
alguna a efectos de un reconocimiento simbólico o para establecer una preferencia (Ej.:
Argentina). Es confesional cuando declara a una religión o iglesia determinada como oficial
del Estado (Ej.: Irán).
 Programática y protectoria. Es programática cuando sus artículos fijan objetivos no
vinculantes ni realizables en lo inmediato. Es protectoria cuando se enfoca en proteger
derechos y libertades para que los ciudadanos puedan alcanzar sus objetivos de manera
cooperativa y libre. Hoy en día las constituciones suelen ser mixtas desde este punto de vista,
porque protegen derechos y a la vez enumeran una serie de objetivos o ideales a alcanzar en
el futuro. Se destaca como protectoria la de Estados Unidos de América. Una constitución
puramente programática sería necesariamente totalitaria, porque carecería de mecanismos
adecuados de protección de los derechos y dejaría la decisión acerca de cómo alcanzar los
objetivos a la discreción del gobierno.
 Democrática y totalitaria. En realidad una constitución propiamente dicha se enrola en
la democracia republicana, porque de no ser así no habrá Estado de Derecho y no podrá regir
la constitución por encima del arbitrio del gobernante. Pero aun así hay Estados totalitarios
que, al mero efecto propagandístico, sancionan textos constitucionales. Estos últimos no
tienen verdadera fuerza constitucional porque tienden a conceder poderes ilimitados al
gobierno, a equiparar la legalidad con el interés o voluntad del partido gobernante y a borrar
la separación entre el partido y el Estado, declarando un partido oficial o único. Cuando la
constitución es totalitaria no tiene la fuerza como para generar una constitución material
efectiva.

La constitución de Argentina se puede considerar escrita (está formalizada en textos

legales), codificada (reunida en un documento legal único llamado Constitución Nacional),
rígida (exige la aprobación de dos tercios de los miembros del Congreso y la convocatoria de
una convención constituyente para su reforma), neutral (no consagra ninguna ideología o
doctrina política particular), de inspiración religiosa (establece una preferencia por el culto
católico, apostólico y romano sin declararlo oficial), mayormente protectoria (se enfoca
fundamentalmente en reconocer y proteger derechos y libertades aunque tiene varios
artículos programáticos) y democrática (ya que prohíbe la arbitrariedad y el abuso de poder,
sometiendo al gobernante a la ley y consagrando derechos civiles y políticos).

20
Etapas o corrientes del constitucionalismo

CONSTITUCIONALISMO Derechos
CLÁSICO individuales
CORRIENTES
CONSTITUCIONALISTAS CONSTITUCIONALISMO Derechos
SOCIAL sociales

CONSTITUCIONALISMO Derechos
HUMANISTA colectivos

Han existido distintas corrientes constitucionalistas. Así como la primera se enfocó en

crear un Estado de Derecho, luego aparecieron nuevas corrientes que buscaron renovar el
constitucionalismo, ampliando el catálogo de derechos reconocidos. De alguna manera, las
subsiguientes corrientes renovadoras del constitucionalismo, más que hablar de los defectos
de dicho movimiento hablan de su éxito, ya que ha crecido mucho la cantidad de Estados
“constitucionales” propiamente dichos, donde impera la ley en el marco de una democracia
republicana o constitucional. Asimismo, no debe entenderse que cada corriente
constitucionalista reemplaza o borra a la anterior. En función de la ideología dominante, será
uno u otro el movimiento constitucionalista prevaleciente en una determinada sociedad, más
allá de que, por lo general, siempre hay aunque sea una mínima incidencia de cada una de las
corrientes.

1. Constitucionalismo clásico: Es la corriente constitucionalista fundante del

constitucionalismo. Se da principalmente en los siglos XVIII y XIX. Sus principales logros son el
reemplazo del absolutismo por Estados constitucionales y el reconocimiento de los derechos
“de primera generación”, que son los derechos civiles y políticos. Los derechos de primera
generación son también llamados “individuales” porque corresponden a individuos. Estos
derechos permiten el ejercicio de la libertad en la vida cotidiana (derechos civiles) y en la vida
política (derechos políticos). Por eso son derechos “negativos” (se oponen a la acción) o “de
libertad”, que apuntan a evitar la injerencia ilegítima en la esfera de libertad de cada persona.
Ej.: Civiles: derecho a la libertad física, a la propiedad privada, a la libertad de expresión, a
trabajar, a asociarse, etc. Políticos: derecho a voto, a ser elegido para cargos públicos, a
peticionar a las autoridades, etc.

2. Constitucionalismo social: Se da principalmente en la primera mitad del siglo XX. Busca

el reconocimiento de los llamados “derechos de segunda generación” o derechos sociales
(también llamados económicos, sociales y culturales). Los derechos sociales buscan proteger a
determinados grupos de la sociedad considerados vulnerables. Por eso no son ya individuales
sino sociales, porque pertenecen a grupos sociales, como la infancia, la ancianidad, los
trabajadores, los desempleados, las personas con capacidades especiales, los pueblos o
culturas originarias o las familias. Ej.: derecho a la compensación económica familiar, a
condiciones dignas y equitativas de trabajo, a la representación sindical libre, a la seguridad
social, etc. Los defensores de este constitucionalismo alegan que la igualdad defendida por el
constitucionalismo clásico o liberal terminaba siendo una igualdad meramente formal e irreal,
porque los grupos más poderosos afectaban en los hechos los intereses vitales de los grupos
vulnerables. Esto llevó a algunos a la defensa de derechos “positivos” (exigen acción), que

21
importan una intervención activa del Estado para igualar en los hechos a los diversos grupos
sociales desiguales. Apuntan a satisfacer una necesidad restringiendo la libertad de otros.
Desde la óptica clásica o liberal, se aceptan los derechos sociales pero con la advertencia de
que un exceso de los mismos puede afectar la libertad y plasmar en la constitución medidas de
gobierno que deberían estar abiertas a debate y rectificación. Hay también quienes rechazan la
idea de “derechos positivos” ya que, si un derecho exige una intervención activa del Estado
para materializarse (ej.: derecho a una vivienda digna o derecho al trabajo), implica la
restricción de una libertad ajena, como cobrar más impuestos, y no sería en verdad un derecho
sino una medida de gobierno, que no debe estar en la constitución.

3. Constitucionalismo humanista: Esta corriente, de la segunda mitad del siglo XX, está
caracterizada por la universalidad propia de la globalización. En esta etapa se da el auge de los
tratados internacionales de derechos humanos, que en algunos casos son incorporados a los
textos constitucionales. Lo sobresaliente es el reconocimiento de derechos de “tercera
generación” o colectivos, pertenecientes no ya a individuos o grupos sociales, sino a la
comunidad en general e incluso a la humanidad toda, es decir, a toda la sociedad pero
colectivamente considerada. Esto implica que cuando estos derechos son vulnerados cualquier
ciudadano puede reclamar su respeto o restablecimiento, sin necesidad de acreditar un interés
particular o grupal. Se relacionan con la paz, la ecología y el desarrollo sustentable. Ej.: derecho
a un ambiente sano, derecho al desarrollo, derecho al acceso a la información pública, derecho
a la protección contra “crímenes internacionales”, etc.).

Es importante notar que cada nueva corriente constitucionalista implicó, no sólo una
propuesta de nuevos tipos de derechos, sino también el perfeccionamiento o ampliación de los
derechos ya vigentes (propios de corrientes anteriores). Esto último es algo natural ya que la
propia experiencia histórica fue generando ideas y consensos en los constitucionalistas acerca
de maneras de mejorar el ejercicio y la protección de los derechos ya consagrados.
En relación a los derechos políticos, estos son propios del constitucionalismo clásico, ya
que en ese marco fueron reconocidos por vez primera. Pero cuando se desató la nueva
corriente constitucionalista de los derechos sociales, además de ser estos nuevos derechos
propuestos, también se hicieron agregados a los derechos políticos ya reconocidos. Por
ejemplo, se agregaron en las constituciones artículos que reforzaban el derecho a voto
aclarando que era universal, incluyendo a las mujeres o estableciendo que fuera secreto, para
evitar la intimidación y el fraude. De la misma manera, en la corriente del constitucionalismo
humanista, en el marco de la aparición de la tecnología informática, se empezó a defender el
derecho político de los ciudadanos a la iniciativa popular o el referendo, habilitando
mecanismos de democracia semidirecta o participativa.

Introducción a la constitución argentina

La Constitución Nacional de la República Argentina se divide en dos partes, cada una de

las cuales se subdivide en capítulos o títulos. La primera parte sería la que la doctrina llama
“dogmática” (arts. 1 a 43), donde encontramos dos capítulos: “Declaraciones, derechos y
garantías” y “Nuevos derechos y garantías” (agregados por la reforma de 1994).Se reconocen
los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos. La segunda parte, la “orgánica”
(arts. 44 a 129), se titula “Autoridades de la nación”, y allí se organiza el Estado, delimitando

22
sus órganos y funciones. Esta segunda parte se divide en dos títulos: “Gobierno federal” y
“Gobiernos de provincia”.
Sin embargo, antes de la primera parte, sin fuerza vinculante pero con significado no
menor en relación a los objetivos y el espíritu con que debe ser interpretada la constitución, se
encuentra el preámbulo. El preámbulo se puede dividir en tres partes: 1) introducción, 2)
declaración de objetivos, y 3) conclusión.
En la introducción se plasman dos principios elementales que guiarán todo el articulado
del documento legal: la soberanía popular (“Nos los representantes del pueblo de la Nación
Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente…”) y el federalismo (“…por voluntad y
elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes…”).
En la declaración de objetivos (“…con el objeto de…”)se enumeran seis fines
primordiales que los constituyentes tuvieron en miras al redactar el texto constitucional:
1. constituir la unión nacional,
2. afianzar la justicia,
3. consolidar la paz interior,
4. proveer a la defensa común,
5. promover el bienestar general,
6. y asegurar los beneficios de la libertad,
Finalmente, en la conclusión se destacan, con una llamativa vocación humanista y
universalista, los destinatarios de la constitución (“…para nosotros, para nuestra posteridad, y
para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino…”) y se reconoce
la inspiración religiosa que motivó su redacción pero sin aludir a ninguna religión en particular
(“…invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia…”). Y
concluye:“…ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación
Argentina”.

Principios, derechos y garantías

Como vimos, en la primera parte, la parte dogmática, se condensan los derechos,

principios y garantías de jerarquía constitucional. Si bien, como vimos, los principios no
requieren estar formalizados para tener fuerza legal, lo cierto es que los principios más
fundamentales suelen estar implícitos o explícitos en la parte dogmática, junto con derechos y
garantías. Sin embargo, esto no es absoluto, ya que a veces algunos derechos o garantías se
encuentran en la parte orgánica.
Los principios, como ya se dijo, son reglas jurídicas básicas y fundamentales que no
admiten excepción y que no necesitan estar formalizadas para tener vigencia. Los derechos son
facultades o poderes reconocidos como inherentes a la persona humana. Los derechos se
fundan o justifican en los principios, por eso tampoco necesitan estar explicitados. Derechos y
principios están muy interconectados y a veces se superponen o es difícil distinguirlos. Por
ejemplo, el principio de libertad es el fundamento del derecho a la libertad de expresión. Como
vemos, los derechos implican un nivel de concreción un poco mayor que los principios, que son
más generales y abstractos.
Finalmente, con un grado de concreción aún mayor que el de los derechos, se
encuentran las garantías, que son medidas concretas y específicas que tienen por objeto
inmediato el reaseguro y la protección de los derechos. Se trata de normas, que adquieren su
fuerza vinculante gracias a su formalización. De no estar normadas, las garantías no tendrían

23
aplicación ya que suelen ser medidas muy específicas, como sanciones o procedimientos, que
no necesariamente deben ser de una sola manera.
Por ejemplo, si el principio es la libertad y el derecho la libertad de expresión, una
garantía sería la prohibición de la censura previa. De no estar normada esta garantía, el
gobierno podría censurar previa a su publicación las ideas que considere que violan algún
derecho, como las ideas discriminatorias o la instigación a la violencia. Pero como funciona una
garantía de prohibición de censura previa, sólo se podría establecer una censura posterior, con
una sanción disuasoria, a las ideas que impliquen una violación de la ley. Como vemos, la
garantía es un extra, una medida concreta y específica que funciona como reaseguro del
derecho. Va un poco más allá del derecho para evitar que el poder pueda llegar a afectarlo,
alejando la posibilidad de su violación.
También se habla de “declaraciones”, cuando sin establecer un derecho o una garantía
se manifiesta algún tipo de principio, privilegio, preferencia o reconocimiento. Por ejemplo,
cuando en su artículo 2 la Constitución Nacional declara: “El Gobierno federal sostiene el culto
católico apostólico romano”. Pero nos vamos a enfocar en los principios, los derechos y las
garantías, que son los que tienen mayor valor jurídico.
A continuación haremos un muy breve repaso de los principales principios, derechos y
garantías de la Constitución Nacional, señalando los artículos constitucionales donde están
plasmados para que puedan ser leídos y estudiados. Aunque en general los principios, los
derechos y las garantías están interconectados, trataremos de agruparlos en función de la
relación más directa que haya entre ellos. Asimismo, si bien algunas reglas, como la de reserva
y la de razonabilidad, gozan en verdad de la jerarquía de principios o subprincipios, las hemos
agrupado junto con las garantías para hacer referencia a la conexión que tienen con un
principio superior.

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 PRINCIPIOS DERECHOS
PRINCIPIO - DERECHO A ELEGIR A LOS
DEMOCRÁTICO- GOBERNANTES (sufragio
REPUBLICANO (art. 1). universal, igual, secreto y
obligatorio) (art. 37 párrafo 1)
- DERECHO A LA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA (justicia
accesible, razonable,
independiente y pronta) (art.
18, implícito en el art. 33, art.
8 CADH).
- DERECHO A PETICIONAR A
LAS AUTORIDADES (art. 14).
- DERECHO A LA INICIATIVA
POPULAR (art. 39).
- DERECHO DE PROVINCIAS Y
PRINCIPIO FEDERAL LOCALIDADES A LA
(art. 1). AUTONOMÍA (arts. 5, 121,
122 y 123).
PRINCIPIO DE - DERECHO A LA LIBERTAD
LIBERTAD FÍSICA (art. 14).
25
GARANTÍAS
- SANCIÓN DE ACTOS DE FUERZA
CONTRA EL SISTEMA DEMOCRÁTICO
(art. 36 párrafo 1).
- SANCIÓN DE ACTOS CONTRA LA
DIVISIÓN DE PODERES (art. 29).
- GARANTÍA DE RAZONABILIDAD DE
LAS LEYES (art. 28).
- ACUERDO DE 2/3 DE MIEMBROS
PRESENTES DEL SENADO PARA
DESIGNACIÓN DE LOS INTEGRANTES
DE LA CORTE SUPREMA (art. 99
inciso 4 párrafo 1).
- ACCIÓN DE AMPARO (art. 43
párrafo 1).
- SANCIÓN DE ACTOS DE
CORRUPCIÓN PÚBLICA (art. 36
párrafo 5).
- INTERVENCIÓN FEDERAL EN
DEFENSA DEL SISTEMA
REPUBLICANO (arts. 5 y 6).
- GARANTÍA DEL JUEZ NATURAL (art.
18).
- GARANTÍA DE AUTONOMÍA EN
PROVINCIAS Y LOCALIDADES (arts. 5
y 123)
- PROHIBICIÓN DE ADUANAS
INTERNAS (art. 9).
- PROHIBICIÓN DE ESCLAVITUD (art.
(implícito en art. 14).
- DERECHO A LA PROPIEDAD
PRIVADA (art. 17).
- DERECHO A TRABAJAR Y
EJERCER TODA INDUSTRIA
LÍCITA (art. 14).
- DERECHO DE LIBERTAD DE
EXPRESIÓN Y ACCESO A LA
INFORMACIÓN (art. 14).
- DERECHO A LA LIBERTAD DE
ASOCIACIÓN (art. 14).
- DERECHO A LA PRIVACIDAD
(art. 19).
PRINCIPIO DE - DERECHO A LA IGUALDAD
IGUALDAD Y ANTE LA LEY (art. 16).
DIGNIDAD (art. 16 e
implícito en art. 14
bis).
- DERECHO A LA INTEGRIDAD
FÍSICA (implícito en art. 33).
26
15).
- HÁBEAS CORPUS (art. 43 párrafo 4)
- EXIGENCIA DE LEY E
INDEMNIZACIÓN PREVIA PARA
EXPROPIACIÓN POR INTERÉS
PÚBLICO (art. 17).
- EXIGENCIA DE LEY DEL CONGRESO
PARA ESTABLECER IMPUESTOS (art.
17).
- PROHIBICIÓN DE ADUANAS
INTERNAS (art. 9).
- PROHIBICIÓN DE CENSURA PREVIA
(art. 18).
- PROHIBICIÓN DE DICTAR LEYES QUE
RESTRINJAN LA LIBERTAD DE
IMPRENTA O ESTABLEZCAN LA
JURISDICCIÓN FEDERAL (art. 32).
- HÁBEAS DATA (art. 43 párrafo 3).
- GARANTÍA DE SINDICALISMO LIBRE
Y DEMOCRÁTICO (art. 14 bis).
- INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO Y
PAPELES PRIVADOS (art. 18).
- GARANTÍA DE RESERVA (art. 19).
- PROHIBICIÓN DE PRIVILEGIOS Y DE
DISCRIMINACIÓN (art. 16).
- IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY
PENAL (art. 18).
- GARANTÍA DE DERECHOS CIVILES
PARA EXTRANJEROS (art. 20).
- PROHIBICIÓN DE LA TORTURA (art.
18).
 - DERECHO A LA PROTECCIÓN - SALARIO MÍNIMO, VITAL Y MÓVIL
DEL TRABAJO Y LA (art. 14 bis).
SEGURIDAD SOCIAL (art. 14 - GARANTÍA DE ESTABILIDAD DEL
bis). EMPLEADO PÚBLICO (art. 14 bis).

- JUBILACIONES Y PENSIONES
MÓVILES (art. 14 bis).

- DERECHO AL DESCANSO Y
LAS VACACIONES PAGADOS
(art. 14 bis).

- DERECHO A UN AMBIENTE - OBLIGACIÓN DE RECOMPONER EL

SANO (art. 41). DAÑO AMBIENTAL (art. 41).

- PROHIBICIÓN DE INGRESO AL PAÍS

DE RESIDUOS PELIGROSOS O
RADIACTIVOS (art. 41).

- DERECHO A UNA VIVIENDA

DIGNA (art. 14 bis).

ARTÍCULOS ANALIZADOS EN EL CUADRO: 1; 5; 6; 9; 14; 14 bis; 15; 16; 17; 18; 19; 20; 28; 29; 32;
33; 36 párrafos 1 y 5; art. 37 párrafo 1; 39; 41; 43; 99 inciso 4 párrafo 1; 121; 122; 123; 8 CADH.

Garantías especiales: amparo, hábeas corpus y hábeas data

Es importante, antes de terminar esta parte de principios, derechos y garantías, hacer

una breve explicación de las garantías especiales, que son acciones judiciales rápidas para casos
de urgencia o violación flagrante de los derechos. Sin estas garantías especiales, el Estado o los
poderosos podrían especular con que la Justicia tardará en llegar y, para entonces, la parte
débil habrá sufrido un daño irreparable o se habrá visto obligada a desistir de la acción o llegar
a un acuerdo desfavorable debido a su falta de respaldo económico para sobrellevar un juicio
largo.
Lo que se busca con estas acciones judiciales rápidas es que el juicio se desarrolle más
rápidamente pero, también, en una situación favorable para la parte débil y flagrante o
evidentemente vulnerada en sus derechos. Por eso suelen ir acompañadas de medidas
cautelares, que son medidas preventivas que dan vuelta la situación a favor del sujeto
vulnerado hasta que se demuestre lo contrario, para evitar un daño irreparable. Por ejemplo, si
el gobierno clausura un canal de televisión por opinar en su contra, ese canal no necesita pasar
por un largo juicio hasta que se dicte sentencia para volver a abrir, porque para entonces habrá
perdido su audiencia, la cual no podrá ser recuperada más allá de la indemnización económica
que se le pueda otorgar.

27
 Las garantías especiales son tres: la acción de amparo, el hábeas corpus y el hábeas
data. Están reguladas en el artículo 43 de la Constitución Nacional.
El hábeas corpus está pensado para situaciones de detención arbitraria, desaparición
forzada de personas o agravamiento ilegítimo de las condiciones de detención. Protege el
derecho a la libertad física. Puede ser interpuesto por el afectado o por cualquiera en su favor
(ya que puede estar aislado e incomunicado) y el juez deberá resolver de inmediato, aún
durante la vigencia del estado de sitio.
En relación al hábeas data, indica la constitución que toda persona podrá interponer
dicha acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que
consten en registros o bancos de datos públicos, o en los privados destinados a proveer
informes. En caso de falsedad o discriminación, podrá exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización. Aclara también que no se podrá afectar el secreto de las
fuentes de información periodística.
En relación al amparo, dice la constitución que puede ser interpuesto por toda persona,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo (o sea es una acción subsidiaria, cuando
no hay otra que sea más acorde), contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías legales. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. La constitución
aclara que podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos de incidencia colectiva, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines.

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Estructura federal del Estado argentino

29
 DERECHOS HUMANOS (DDHH)

Los "Derechos Humanos", llamados también "derechos fundamentales del hombre",

son conquistas de la persona, conquistas del hombre y la mujer logradas durante toda la
historia de la Humanidad, que nos dignifican cada vez más como seres humanos. Llamamos
atributos, a las características propias de los seres humanos, necesidades propias que
corresponden a las personas por ser personas.
Los Derechos Humanos (DDHH) existieron siempre en forma de normas éticas - pautas
de conductas o comportamientos- de carácter universal. Responden a las necesidades vitales
de las personas como por ejemplo, conservar la vida, la integridad física y psíquica, la libertad,
o dignidad, etc. Y han sido admitidos por la mayoría de los Estados y personas, aunque no
siempre los seres humanos disfrutaron totalmente de ellos, y aún hoy no los gozan
plenamente.
Surgieron con la vida misma, es decir, nacieron con la misma humanidad y han
evolucionado de acuerdo a cada época en la medida en que las mujeres y los hombres han ido
comprendiendo que estas normas, atributos o características del ser humano, y su vida, no se
pueden dejar de respetar.
"Ellos han sido conquistados gracias a la lucha de miles de personas y pueblos, lucha que
continua y en la que los miembros de la sociedad actual tenemos hoy una responsabilidad.
Desde tiempos remotos, las luchas constantes y ascendentes de hombres y mujeres fueron para
comer, vestirse, aprender, trabajar, ser libres."
Saber acerca de los DD.HH. es necesario, pero no suficiente. La práctica democrática
constituye la base indispensable para llegar a la comprensión y hacer efectivo el respeto a las
personas y al entendimiento de los pueblos. La tolerancia, en una sociedad democrática, es la
actitud respetuosa hacia las opiniones o pensamientos de las otras personas. Cada uno de
nosotros tiene derecho a tener un pensamiento aunque sea diferente al de la mayoría o al de
otros. En una sociedad donde se respetan los DDHH, cada ser humano debe tener la libertad de
expresar libremente su pensamiento y ser respetado por los demás. A esta acción social o
cualidad le llamamos pluralismo, que es la convivencia de pensamientos diferentes y
simultáneos que surgen en la sociedad.
La participación activa, supone que cada uno de nosotros se preocupe, se interese, por
lo que sucede a nuestro alrededor, en la cuadra, comunidad, ciudad, país y el mundo. La
participación activa se da en el compromiso con la acción, con nuestra colectividad, en los
diferentes grupos u organizaciones en los que nos interesa participar.
La educación en DDHH es el camino que sirve para construir una democracia
participativa, que nos lleva a pensar y analizar críticamente los hechos cotidianos, a proponer
alternativas inteligentes ante el autoritarismo y a trabajar por la vigencia plena de los Derechos
Humanos en nuestra vida, la sociedad y el mundo.

Características de los Derechos Humanos.

Los DDHH son:

1. Innatos o congénitos: pues todos los seres humanos los poseen al nacer.
2. Universales: los tienen todos los seres humanos, sin ningún tipo de diferencias, y
todos los Estados deben respetarlos. Ninguna situación o hecho puede ser motivo para negar la
vigencia de los Derechos Humanos para una persona, pueblo o nación.

30
 3. Absolutos: su respeto puede exigirse indeterminadamente.
4. Necesarios: para vivir en paz y armonía social, los derechos humanos defienden y
protegen la dignidad de cada uno de nosotros/as y de toda la sociedad.
5. Inalienables: no se pueden ceder, pertenecen a la esencia del hombre. No se pueden
quitar, vender, canjear o transmitir los derechos de ninguna persona, como ocurre con los
objetos. El derecho a la vida, a la educación, etc. Son propios de cada uno de nosotros/as.
6. Imprescriptibles: no se pueden perder por su no uso. No pierden validez con el paso
del tiempo, las personas siempre deben exigirlos.
7. Inter-relacionados: tienen una íntima relación entre sí, forman un sistema. Sin el
derecho a la vida no puede haber derecho a la educación, sin el derecho a la integridad física
no hay derecho a la salud. etc.
8. Exigibles: es decir, no son simples enunciaciones morales, sino normas jurídicas que
cada Estado debe observar.

El Estado y las personas. Para qué las personas han creado el Estado y cómo éste debe
protegerlas en sus derechos.

Los Derechos Humanos corresponden a todas las personas, y el Estado tiene la

obligación de defender su respeto y vigencia. Los hombres y las mujeres son los que han
creado al Estado para vivir en armonía.
Como cada persona tiene derechos, obligaciones, y en muchos casos intereses diversos,
el Estado tiene la función de resguardar esta convivencia, cuidando el ejercicio total de los
Derechos Humanos, a fin de que nadie vea alterados sus derechos.
En el campo de los DDHH, no debemos olvidar que los derechos de las personas están
por encima de los intereses del Estado, es decir, éste no puede invocar razones de Estado para
no respetar los derechos de cualquier ciudadano.
El Estado, a través del gobierno, debe permanentemente reconocer, defender,
desarrollar y fomentar el ejercicio pleno de los derechos de los particulares, de los cuales
recibió su autoridad. Su función principal es garantizar el cumplimiento de los Derechos
Humanos, y está obligado a rendir cuentas ante la justicia nacional e internacional por su labor.
El gobierno es el grupo de personas que la sociedad ha elegido, a través de elecciones libres,
para administrar el Estado en su nombre y para el bien común.
Al Estado le hemos entregado la protección de los derechos de cada habitante para que
él pueda (a través de los representantes que hemos elegidos democráticamente), establecer
las leyes que determinen la efectiva vigencia o disfrute de los derechos humanos en toda la
sociedad. Las leyes contienen y reflejan el sistema de valores y las conductas que son
permitidas o prohibidas en la convivencia social.
Solamente es legítimo el poder político que respeta y hace respetar los derechos
humanos. Las personas, y la sociedad en general, deben vigilar su cumplimiento por parte del
Estado, ejercer mecanismos de control permanentes sobre la vigencia de los Derechos
Humanos. Para ello deben utilizar todas las formas de expresión y presión aceptadas en la
Constitución y las leyes. Sólo el conocimiento y la difusión de los derechos en la escuela, la
comunidad y la sociedad en general, posibilitan ese control.

31
Los Derechos Humanos: conquistas sociales consolidadas en normas jurídicas.

El ser humano en forma aislada no realiza su personalidad ni satisface sus necesidades y

aspiraciones. Solo puede hacerlo en la vida social, en relación con otros, pues sólo la acción
social permite tomar conciencia de la importancia y de la necesidad de los DDHH.
Así, en el plano de la realidad, Ios Derechos Humanos dejan de ser sólo atributos para
ser efectivas conquistas humanas de acuerdo a la evolución de la sociedad dentro del proceso
histórico. Estas conquistas se manifiestan cuando los Estados admiten los derechos de hombres
y mujeres; la sociedad, en su historia y accionar va reconociendo e identificando los derechos
que hacen a la dignidad de las personas. La aceptación de tales derechos, por parte de los
Estados, se traduce en normas jurídicas o leyes, que dan a los países un marco jurídico más
justo y equitativo (igualitario) para toda la sociedad. Por ejemplo, en nuestro país, la
Constitución Nacional se ha escrito en forma democrática y se va consolidando aún más en la
ratificación (confirmación del cumplimiento) de Acuerdos y Pactos internacionales, que
amparan su ejercicio, garantizan su aplicación y profundizan la integración de los pueblos. Las
leyes expresan el avance o retroceso de una sociedad en beneficio de sus propios habitantes.
Su ejercicio y su límite, marcan el respeto que el país tiene de sí mismo, de los derechos de los
habitantes y de los demás países.

Breve evolución histórica y clasificación de los Derechos Humanos.

Desde los inicios de la humanidad hasta nuestros días los DDHH han ido adquiriendo
mayor importancia y significado en la sociedad, si bien han sufrido sistemáticas violaciones a
pesar de los Pactos, Acuerdos y Leyes que intentan establecer modos de convivencia digna
entre los pueblos. Las primeras limitaciones al poder absoluto del Estado se consagraron al
reconocer que los derechos de las personas existen y son anteriores al poder del Estado, en
consecuencia, éste no puede violarlos.

Antecedentes de las garantías individuales en el mundo:

- En 1215 se firma en Inglaterra su Carta Magna, donde se establece que el Rey Juan Sin
Tierra debe respetar la libertad de la Iglesia, la libertad personal, garantías procesales, y
derechos como el de propiedad y tránsito libre. Garantías que no existían, ya que el
poder del Rey era casi absoluto.
- En 1679, en el mismo país, se establece el Habeas Corpus, que protege la libertad física
y que sigue siendo una de las principales garantías contra las detenciones arbitrarias e
injustas.
- En 1689 se firma en Inglaterra la Declaración de Derechos o "Bill of Rights", que
fortalece al Parlamento, proclama sus elecciones, establece el derecho a petición, la
proscripción de penas degradantes - es decir la prohibición de castigos que humillen o
falten el respeto a la dignidad de las personas-, el resguardo de la propiedad y otros.

Todas estas Declaraciones establecieron deberes del Estado para con las personas. Los
derechos de las personas frente al Estado surgieron en épocas posteriores.

- La sociedad en su lucha y conquista de los Derechos Humanos, llega en 1789, cuando

con la Revolución Francesa y su Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano proclamaron la: LIBERTAD, IGUALDAD Y FRATERNIDAD.

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 - En 1787 surgen las Constituciones Americanas y, le suceden un Conjunto de pactos y
declaraciones firmados entre los estados, para delinear y proteger los derechos civiles y
políticos tutelar la libertad, la seguridad y la integridad física de las personas, el derecho
a participar en la vida pública, etc.
- Después de la Primera Guerra Mundial (1914 a 1919), se hace mayor la preocupación
mundial por realizar un acuerdo sobre el tema de los DDHH. Surge la Sociedad de las
Naciones para reunir a todos los países del mundo en pro de la paz y la vigencia de los
Derechos Humanos.
- La Segunda Guerra Mundial (1939 a 1945) vuelve a recordar -debido a la matanza de
personas judías y disidentes políticos por parte de Adolfo Hitler y el nacionalsocialismo-
que la vigencia de los Derechos Humanos en el mundo aún no ha sido conquistada. Los
horrores de esta guerra impulsaron a conformar las Naciones Unidas y a trabajar por
estos derechos. Este proceso culminó con la promulgación de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos -D.U.D.H- que se concretó a través de la Asamblea de las
Naciones Unidas el 10 de diciembre en 1948. Las Constituciones del mundo habían
comenzado a incorporar los derechos sociales, económicos y culturales. Actualmente
incorporan los derechos ecológicos y del medio ambiente.

Clasificación de los Derechos Humanos.

La clasificación que establece la "Declaración Universal de los Derechos del Hombre" de

1948, y que también es aceptada por otros instrumentos internacionales como el Pacto de San
José de Costa Rica, divide a los Derechos Humanos en:
a) Derechos Civiles y Políticos.
b) Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Los derechos antes indicados, son también conocidos como “derechos de primera
generación” y “derechos de segunda generación”. Esta división, como cualquier clasificación de
los asuntos jurídicos o sociales, constituye una simple clasificación, una forma más o menos
arbitraria de ordenar la exposición del tema. No existe una diferenciación radical entre los
derechos de primera y segunda generación, es decir pertenecen a un todo, a una misma
realidad.

a) Derechos civiles y políticos.

Los Derechos Civiles y Políticos, también llamados Derechos de Primera Generación, o
Derechos de la Libertad, son los que tiene en cuenta al ser humano, son los derechos
individuales, como:
 El derecho a la vida en todas sus manifestaciones.
 Libertades básicas (el derecho de comunicarse, la libertad física, la igualdad, etc.).
 Capacidad de intervenir en forma activa o pasiva en las funciones públicas de cada país.
El acceso a cargos públicos, la participación como testigo en juicios, el ejercicio del voto,
etc.
En estos derechos es fundamental la no intervención del Estado. Son los derechos a la vida,
a la integridad física, a la libertad.

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 Inicialmente, las personas lucharon por la conquista de los derechos individuales clásicos -
donde el Estado no intervenía directamente- como la igualdad, la libertad, la expresión
individual no limitada. Luego, fueron tomando conciencia acerca de que estos derechos de
Primera Generación, quedaban como expresiones vacías si no iban acompañados de una
seguridad económica, cultural y social.

b) Derechos sociales, económicos y culturales.

En la década de 1950 la Asamblea de las Naciones Unidas aprobó una Declaración en
que se afirmaba: "que el goce de las libertades cívicas y políticas y el de los derechos
económicos, sociales y culturales están vinculados entre sí y se condicionan mutuamente"
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales son los Derechos de Segunda
Generación, en donde se protege a la persona humana como miembro de la sociedad en la
cual debe educarse, vestirse, trabajar, acceder a una buena salud y participar.
Para el goce de estos derechos es necesaria la intervención del Estado a los fines de
posibilitar la igualdad de oportunidades y evitar injusticias sociales con respecto a las personas
menos favorecidas. Estos comprenden: el derecho al trabajo, a la salud, a la educación, a la
cultura, a un nivel de vida adecuado, entre otros.
La consagración de estos derechos muestran que los hombres y las mujeres
aprendieron que para llevar una vida digna, no bastan las garantías políticas para el ejercicio de
las libertades básicas o el goce de los derechos individuales; es imprescindible que estén
acompañados de una seguridad en el campo del trabajo, de la cultura y de la promoción social.
Reconocer estos derechos como propios de las personas ha sido un avance en el
reconocimiento de la dignidad de cada ser humano.
En 1966 las Naciones Unidas suscriben dos Pactos y consideran a los dos de igual
importancia y jerarquía: el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de los Derechos
Sociales, Económicos y culturales, que obligan a los Estados a intervenir para hacerlos respetar.

c) Derechos ecológicos o del medio ambiente

Los Derechos de Tercera Generación o llamados también Declaración Universal de los
Derechos de los Pueblos, o los Derechos de la Solidaridad, se firman en 1976 en Argel. Son los
derechos colectivos donde se considera como parte de los DDHH lo referente al medio
ambiente, al uso industrial de productos químicos, la no discriminación de comunidades o
pueblos por motivos raciales o religiosos entre otros, a una sociedad de paz.

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