Título: Validez constitucional de la reducción judicial de una condena firme

Autor: Sánchez, Camila

País: Argentina
Publicación: El Derecho - Revista de Derecho Penal - Tomo 2016 - 5
Fecha: 10-11-2016 Cita: IJ-DCCLXXVI-384

Sumarios

I. Introducción. – II. Finalidad constitucional de la pena. II.1. Introducción. II.2. Breve reseña sobre teorías
de la pena. II.3. Inicio del concepto de resocialización en la legislación nacional y en el derecho
comparado. II.4. Jurisprudencia nacional e internacional. Corte Interamericana de Derechos Humanos. II.5.
Finalidad de la pena y el rol del sistema penitenciario. – III. Instituto de recompensa. Art. 41 bis de la Ley
de Ejecución de la Provincia de Buenos Aires. III.1. Art. 41 bis. (Artículo incorporado por Ley 14.296).
Limitaciones y supuestos de procedencia. III.2. Reforma de la Ley 14.296 y fundamentación de su dictado.
III.3. Finalidad del mecanismo de recompensa. III.4. Posturas que sostienen la inconstitucionalidad del art.
41 bis de la Ley 12.256. – IV. Régimen republicano de gobierno. IV.1. Orígenes del sistema republicano de
gobierno. IV.2. El espíritu de las leyes por Montesquieu. IV.3. Finalidad de la división de poderes
gubernamentales. IV.4. Sistema republicano de gobierno nacional. Historia. IV.5. Teoría del control. – V.
Validez constitucional. Art. 41 bis. V.1. Jurisprudencia acerca de validez constitucional del art. 41 bis, Ley
12.256, y mod. de Ley 14.296. – VI. Cuestiones prácticas. VI.1. Críticas. – VII. La inhabilitación prevista en
el Código Penal. VII.1. Supuestos de procedencia de la rehabilitación. – VIII. Conclusiones. – IX. Bibliografía
general.

Validez constitucional de la reducción judicial de una condena firme

I. Introducción

El presente estudio tiene como objetivo realizar un análisis integral acerca de la reducción judicial del
quantum punitivo de una pena que se encuentra firme, y de la validez constitucional de dicha figura en
nuestro ordenamiento jurídico.

Para un correcto abordaje del tema planteado, iniciaré la exposición determinando aspectos relativos a la
finalidad de la pena, su encuadre jurídico en nuestra legislación, su encuadre jurídico en legislaciones de
otros países y en preceptos de tratados internacionales con jerarquía constitucional, como así también en
la jurisprudencia nacional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

A continuación, me abocaré al estudio específico del instituto que prevé la reducción judicial de pena
firme dispuesto por el art. 41 bis de la Ley de Ejecución de la Provincia de Buenos Aires –Ley 12.256 en
virtud de las modificaciones introducidas por la Ley 14.296–, su fundamentación, los supuestos que
autorizan su procedencia y los elementos señalados como base de su inconstitucionalidad por quienes
adoptan esta postura.

En el siguiente apartado me dedicaré al intento de contrarrestar los argumentos vertidos precedentemente

sobre la inconstitucionalidad del art. 41 bis de la Ley 12.256 y mod. Ley 14.296, estableciendo para tal fin
un análisis sobre las facultades del Poder Judicial y del Poder Ejecutivo, reseñando brevemente nociones
generales sobre el sistema republicano de gobierno y la teoría de la división de poderes en la que
encuentra su razón de ser, y los orígenes de esta teoría, desarrollada por Montesquieu en su obra El
espíritu de las leyes.

Estimo acertado, luego del desarrollo teórico de las cuestiones expuestas, analizar la injerencia del
instituto de recompensas en la práctica jurisdiccional actual, destacando el criterio particular adoptado en
el ámbito del Departamento Judicial de Morón y su correspondiente análisis.

A continuación, se estudiará la disminución de la inhabilitación prevista por el Código Penal como figura
que implica una reducción de la pena firme, la aceptación doctrinaria de su constitucionalidad y su
comparación con el instituto de recompensas.
Del desarrollo esquemático de los temas estudiados intentaré determinar cuál es la postura más acertada
respecto de la validez constitucionalidad de la rebaja judicial de una pena firme, y cuáles son los puntos
que merecen ser cuestionados del criterio opuesto.

II. Finalidad constitucional de la pena

II.1. Introducción

El presente estudio torna necesario un abordaje concreto sobre lo que se entiende como el objetivo de la
aplicación de una pena, pues el estudio relativo al instituto que permite la disminución de los efectos de
una condena firme a partir del dictado de una sentencia judicial que disponga su reducción temporal exige
un conocimiento y análisis previo sobre la fundamentación de su imposición. Por lo tanto, y en consonancia
con la determinación de la finalidad de la pena, se mencionarán los lineamientos generales de las teorías
más reconocidas abocadas a su desarrollo.

Desde los orígenes del derecho penal han surgido distintas teorías que intentan brindar una justificación
integral, clara y precisa acerca del “para qué” de la pena. Sin embargo, de cara al exhaustivo material
informativo y a la cantidad de teorías de la finalidad de la pena que establecen directrices dignas de ser
estudiadas, deberé de limitarme por razones de celeridad a un ahondamiento preciso del fin esencial de la
pena y sus efectos, como así también a su tratamiento en la Constitución Nacional y en los Tratados
Internacionales que conforman el Bloque Federal Argentino, en las legislaciones específicas nacionales, y
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.

Cabe señalar que este punto está estrechamente vinculado con la temática central, ya que para analizar
esta figura y su validez constitucional resulta prudente primero considerar el para qué de la aplicación de
una pena, a fin de determinar si su modificación, ante los supuestos previstos, altera esta finalidad o
vulnera garantía constitucional alguna.

II.2. Breve reseña sobre teorías de la pena

Principiaré por remitirme a la clasificación que otorga Anton Bauer(1), por cuanto establece la existencia
de penas absolutas (Kant y Hegel), relativas y mixtas. Las primeras de ellas no constituyen medio para
ningún fin, es decir, que constituyen la mera sanción, agotándose en sí misma, y son de carácter
retributivo. En cambio, las relativas tienen como fin la prevención, entendiendo que la pena aplicada a un
delito pasado es medio para evitar uno futuro. Luego, las mixtas asumen ambos criterios.

Asimismo, dentro de las teorías relativas corresponde destacar dos grandes grupos de teorías legitimantes.
Existen, por un lado, las teorías de prevención de tipo general, que actúan sobre quienes no han
delinquido, que se subdividen a la vez en negativas, y que funcionan como disuasorias a fin de que quien
no delinquió continúe sin hacerlo, y en positivas, que apuntan a reforzar sobre la sociedad la confianza en
el complejo normativo; y las teorías de prevención especial, que actúan sobre quien ha delinquido, ya sea
en forma negativa (neutralizando al delincuente) o positiva (reproduciendo un valor positivo en la persona)
(2).

Independientemente de la clasificación reseñada, se puede afirmar que toda pena es pena-fin. En este
sentido, el fin jurídico de toda pena se alcanza plenamente con la ejecución penal. Fuera de la ejecución
no hay fin de la pena(3).

En este sentido, el derecho de ejecución penal tiene como fin reglamentar e implementar el estándar
constitucional y convencional respecto de la aplicación de la pena privativa de libertad, vinculado con la
readaptación social. Por lo tanto, se ocupa de las leyes que regulan la ejecución penal, el orden de los
establecimientos, qué derechos son limitados por la pena y en qué medida y cómo debe ser el trato al que
se somete a los presos(4).

Para un correcto estudio de la temática sucinta resulta importante destacar los rasgos generales de las
teorías de la pena más reconocidas en el campo doctrinario, debiendo ceñirme principalmente a
mencionarlas y señalar sus notas distintivas, pues no constituye el objeto del presente trabajo el abordaje
íntegro de la totalidad de las teorías de la pena desarrolladas. Principalmente, considero útil para un
correcto entendimiento de las distintas matices que se desprenden del instituto de reducción judicial de la
pena adquirir una idea general sobre las teorías generales de la pena per se.

Trataré, entonces, la finalidad de la pena siguiendo los lineamientos generales en el aspecto teórico de la
teoría de la prevención especial positiva, debiendo afirmar que la resocialización social del condenado
como fundamentación esencial de la pena tiene efectos positivos sobre una sociedad concreta,
neutralizando a quien delinque, no por su eliminación del cuerpo social, sino por su reeducación para una
favorable readaptación a este.

Es decir, la prevención especial es la educación individualizada que se ejercita sobre la persona que ya ha
delinquido para que se aparte de la comisión de nuevos delitos, es decir, la reincorporación o reinserción
del delincuente reeducado en la sociedad. Su principal exponente fue el penalista alemán Franz Von Liszt
(quien consideraba al delincuente como el objeto central del derecho penal, y a la pena como una
institución que se dirige a su corrección, intimidación o aseguramiento)(5).

II.3. Inicio del concepto de resocialización en la legislación nacional y en el derecho comparado

En 1974, una comisión oficial participante del Proyecto del Código Penal prescribió que: “Las penas que
establece este Código persiguen principalmente la reeducación social del condenado”(6).

En la actualidad, la finalidad de la pena se deduce en primer lugar del art. 18 de la Constitución Nacional,
por cuanto establece que la cárcel no será para castigo o depósito humano, sino para seguridad de los
reos.

Asimismo, a partir de la Reforma Constitucional de 1994, con la incorporación al Bloque Federal de los
tratados internacionales suscriptos en materia de Derechos Humanos en virtud del art. 75, inc. 22,
adquiere jerarquía constitucional el concepto de resocialización y readaptación social del condenado como
finalidad esencial de la pena, por ser el fin primordial que contienen los preceptos que abordan la cuestión
en dichos instrumentos internacionales.

Por otro lado, la finalidad de la pena se encuentra contenida en la Ley de Ejecución Penal de la Provincia
de Buenos Aires nº 12.256, texto según Ley 14.296; y en la Ley de Ejecución Penal de la Nación Argentina
nº 24.660.

Cabe destacar que el concepto de “readaptación social” de la persona penada por el poder punitivo
estatal no es excluyente de nuestro país y de los que suscribieran los tratados internacionales integrados al
plexo constitucional a través del art. 75, inc. 22, de la CN. Y para muestra de ello, considero prudente
hacer una breve enunciación de las distintas legislaciones de algunos países cuyas normativas consagran la
reinserción social como finalidad primordial de la pena.

Principiaré por señalar los preceptos de nuestro derecho que contemplan la cuestión precedentemente
expuesta, a saber:

En su art. 1, la Ley de Ejecución Penal Nacional prevé que “la ejecución de la pena privativa de libertad,
en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el
apoyo de la sociedad. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada
caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad
enunciada”.

Por su parte, la Ley 12.256 de Ejecución de la Provincia de Buenos Aires establece en su art. 4 que “el fin
último de la presente Ley es la adecuada inserción social de los procesados y condenados a través de la
asistencia o tratamiento y control”.

Asimismo, en el derecho comparado encontramos disposiciones afines como las que procederé a señalar:

En el derecho alemán, la Ley sobre la Ejecución de la Pena Privativa de Libertad y de las Medidas
Privativas de Libertad de Mejoramiento y Seguridad de la República Federal Alemana establece, en su art.
2º, que el “objeto de la ejecución durante la ejecución de la pena privativa de libertad debe estimularse
la capacidad del condenado a llevar, en el futuro, una vida socialmente responsable sin delinquir (Objeto
de la ejecución). La ejecución de la pena privativa de libertad tiene también por objeto la protección de
la sociedad frente a otros hechos punibles”.

La República de Bolivia, en su Ley de Ejecución Penal y Supervisión Ley nº 2.298/2001, dispone en el art.
3º que “la pena tiene por finalidad proteger a la sociedad contra el delito y lograr la enmienda,
readaptación y reinserción social del condenado a través de una cabal comprensión y respeto de la ley”.

A su vez, la República Federativa del Brasil establece, en el art. 1º de su Ley de Ejecución Penal nº
7210/1984, que “la ejecución Penal tiene por fin efectivizar las disposiciones de una sentencia o decisión
criminal y proporcionar condiciones para una armónica integración social del condenado y del internado”.

La República de El Salvador dictamina en la Ley Penitenciaria Decreto nº 1.027/1997, art. 2º, que “La
ejecución de la pena deberá proporcionar al condenado condiciones favorables a su desarrollo personal,
que le permitan una armónica integración a la vida social al momento de recobrar su libertad. Función de
las instituciones penitenciarias”, y complementa en su art. 3º la finalidad de la ejecución, al disponer que
“Las instituciones penitenciarias establecidas en la presente Ley, tienen por misión fundamental procurar
la readaptación social de los condenados y la prevención de los delitos, así como la custodia de los
detenidos provisionales. Se consideran internos, todas aquellas personas que se encuentren privadas de
libertad por aplicación de la detención provisional, de una pena privativa de libertad o de una medida de
seguridad”.

Luego la República de Guatemala, en un Proyecto de Ley del Sistema Nacional de Reinserción Social,
determina que “toda pena de prisión se ejecutará a través del Sistema Nacional de Reinserción Social,
bajo el control y la vigilancia de los Jueces de Ejecución de la Pena y sólo podrá perseguir las finalidades
siguientes: Posibilitar y favorecer el desarrollo de la personalidad del recluso, mitigando los efectos
nocivos del encierro obligatorio y colaborar en la programación personal de un plan de vida adecuado a la
convivencia en libertad. Recrear, dentro del marco del encierro obligatorio, las condiciones de una vida
social digna, permitiendo que el recluso realice su preparación para la vida social en libertad. 3.
Humanizar el cumplimiento de la pena de prisión, de modo que ella no produzca más sufrimientos que los
inherentes a la pérdida de la libertad”.

En igual sentido, la República de Nicaragua, en el art. 1º de la Ley del Régimen Penitenciario y Ejecución
de la Pena Ley nº 473/2003, dispone que: “La presente Ley tiene por objeto establecer las normativas y
reglas generales para el funcionamiento del Sistema Penitenciario Nacional y regular la actividad de éste
en la ejecución de las penas y medidas cautelares privativas de libertad, tales como control, reeducación,
seguridad penal y la reinserción social de los privados de libertad. La ejecución de la pena tiene como fin
primordial la reeducación y reinserción del privado de libertad a las actividades de la sociedad”.

Asimismo, el Código de Ejecución Penal Decreto Legislativo nº 654/1991 de la República del Perú dispone
en el art. 2 que “La ejecución penal tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad. La misma regla se aplica al procesado, en cuanto fuera pertinente”.

Por último, en el derecho europeo el Reino de España, en la Ley Orgánica General Penitenciaria Ley nº
1/1979, establece en su art. 1º que “Las Instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen
como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales
privativas de libertad, así como la retención y custodia de detenidos, presos y penados. Igualmente tienen
a su cargo una labor asistencial y de ayuda para internos y liberados”.

Como corolario de lo expuesto, la readaptación social del penado como fin esencial de la pena encuentra
amparo en distintos tratados internacionales tendientes a regular cuestiones de Derechos Humanos.

Es así que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 5, apartado 6, establece que: “las
penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los
condenados”.

El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 10, apartado 3: “… el régimen penitenciario consistirá
en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados…”.

Asimismo la Resolución nº 01/08 del 13 de marzo de 2008 de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, que en su 4º párrafo indica: “Teniendo presente que las penas privativas de libertad tendrán
como finalidad esencial la reforma, la readaptación social y la rehabilitación personal de los condenados,
la resocialización y la reintegración…”.

Por otro lado, en el instrumento del derecho internacional denominado “Reglas Mínimas para el
tratamiento de los reclusos”(7), en su Regla 58 fija que “El fin y la justificación de las penas y medidas
privativas de libertad son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen. Sólo se alcanzará este fin
si se aprovecha el período de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez
liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de
hacerlo”.

A su vez, la previsión nº 59 dispone que para lograr el cumplimiento de la regla prevista en la regla
anteriormente señalada “el régimen penitenciario debe emplear, tratando de aplicarlos conforme a las
necesidades del tratamiento individual de los delincuentes, todos los medios curativos, educativos,
morales, espirituales y de otra naturaleza, y todas las formas de asistencia de que puede disponer”.

En la regla nº 65, este instrumento del Derecho Internacional prevé la forma de tratamiento de los
condenados, disponiendo que este “… debe tener por objeto, en tanto que la duración de la condena lo
permita, inculcarles la voluntad de vivir conforme a la ley, mantenerse con el producto de su trabajo, y
crear en ellos la aptitud para hacerlo. Dicho tratamiento estará encaminado a fomentar en ellos el respeto
de sí mismos y desarrollar el sentido de responsabilidad…”.

Como resumen de la normativa analizada, se puede afirmar que se extiende al campo del derecho penal
internacional, y a los instrumentos que lo componen, la noción de la resocialización social del condenado
como finalidad esencial de la pena, o de su ejecución, circunstancia que permite afirmar la unanimidad
del criterio a nivel mundial.

II.4. Jurisprudencia nacional e internacional. Corte Interamericana de Derechos Humanos

El principio resociabilizador fue también recepcionado en la Jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina.

Así fue que el máximo Tribunal estableció oportunamente que “… el mandato constitucional que ordena
que toda pena privativa de la libertad esté dirigida esencialmente a la reforma y readaptación social de los
condenados (art. 5 inc. 6 Convención Americana de Derechos Humanos) y que el tratamiento penitenciario
se oriente a la reforma y readaptación social de los penados (art. 10 inc. 3 Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos) exige que el sentenciante no se desentienda de los posibles efectos de la pena desde el
punto de vista de la prevención especial…”(8).

En igual sentido se expidió el Tribunal Superior en la cita del fallo “Gatica, Susana Mercedes c/Buenos
Aires, provincia de s/daños y perjuicios”(9), donde el máximo Tribunal sostuvo que “… la seguridad, como
deber primario del Estado, no sólo importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la
delincuencia sino también, como se desprende del citado artículo 18, los propios de los penados, cuya
readaptación social se constituye en un objetivo superior del sistema…”.

Asimismo, la sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal entendió que “… La pena tiene un carácter
retributivo y persigue una finalidad resocializadora, consagrada con jerarquía constitucional…”(10).

También dictaminó la sala V del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires “el
aseguramiento de la materialización del fin resocializador a la pena asignado, conjuntamente con el
respeto de los estándares de derechos humanos en la ejecución de la pena privativa de libertad, dadas las
pautas y principios constitucionales e internacionales fijados por la C.N. y el derecho internacional de los
derechos humanos (Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, P.I.D.C.P., C.A.D.H., C.N., ley
24.660 y 12.256 con reforma de ley 14.296), así como las líneas jurisprudenciales fijadas por la C.S.J.N.
(fallo ‘Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus’) y el control de validez efectuado por la S.C.J.B.A. mediante
Acuerdo 3562 del 28/9/2011, se encaminan entre otros objetivos a la reincorporación del condenado a la
comunidad (confr. los fundamentos de la ley 14.296(11))”.

Por otro lado, la jurisprudencia nacional continúa determinando que “… la ejecución de la pena privativa
de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad
de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y
el apoyo de la sociedad. Por ello, el régimen penitenciario deberá utilizar de acuerdo a cada caso, todos
los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada(12)”.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentó su criterio al respecto disponiendo que
“… las sanciones penales son una expresión de la potestad punitiva del Estado e implican un menoscabo,
privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita (caso
‘Baena Ricardo y otros.’ Sentencia de 2 de Febrero de 2001, Serie C. No. 72, párr. 106). Sin embargo las
lesiones, sufrimientos, daños a la salud o perjuicios sufridos por una persona mientras se encuentra
privada de libertad pueden llegar a constituir una forma de trato o pena cruel cuando, debido a las
condiciones de encierro, exista un deterioro de la integridad física, psíquica y moral, que está
estrictamente prohibido por el inciso 2 del artículo 5 de la Convención. Las situaciones descriptas son
contrarias a la ‘finalidad de las penas privativas de la libertad, como establece el inciso 6 del citado
artículo, es decir la readaptación social de los condenados. Las autoridades judiciales deben tomar en
consideración estas circunstancias al momento de aplicar o evaluar las penas establecidas…”(13).

En igual sentido se expidió en el caso García Asto Ramírez Rojas vs. Perú, por cuanto dispuso que “… Las
sanciones penales son una expresión de la potestad punitiva del Estado e implican un menoscabo,
privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita(14). Sin
embargo las lesiones, sufrimientos, daños a la salud o perjuicios sufridos por una persona mientras se
encuentra privada de libertad pueden llegar a constituir una forma de trato o pena cruel cuando, debido a
las condiciones de encierro, exista un deterioro de la integridad física, psíquica y moral, que está
estrictamente prohibido por el inciso 2 del artículo 5 de la Convención. Las situaciones descriptas son
contrarias a la ‘finalidad de las penas privativas de la libertad, como establece el inciso 6 del citado
artículo, es decir la readaptación social de los condenados. Las autoridades judiciales deben tomar en
consideración estas circunstancias al momento de aplicar o evaluar las penas establecidas…’”(15).
II.5. Finalidad de la pena y el rol del sistema penitenciario

Estimo acertado realizar una breve mención respecto de la importancia del Servicio Penitenciario en la
imperiosa búsqueda del cumplimiento de la resociabilización social del condenado, que constituye el fin
primero de la pena.

Para empezar, cabe destacar que las premisas sobre el objetivo de la pena, trasladadas a la realidad,
permiten afirmar que es en la etapa ejecutoria en la que se debe procurar y garantizar la consecución de
dicha readaptación, debiendo colocarse al alcance de quienes cumplen un rol activo en esta instancia del
proceso penal la cantidad de herramientas que resultan necesarias para su cumplimiento efectivo.

En este estadio del proceso penal, la persona condenada, salvo casos especiales –por ejemplo, casos de
flagrancia de la Provincia de Buenos Aires–, generalmente ya se encuentra alojada en un establecimiento
penitenciario por un tiempo determinado, siendo factible que ya se evidencie su actitud frente al avance
progresivo en el proceso de reinserción social punitivo. Esta actitud puede inferirse de la voluntad ejercida
por el reo ante la posibilidad de inclusión en actividades tratamentales orientadas a capitalizar su tiempo
en detención.

Sin embargo la realidad penitenciaria nos demuestra que no siempre la capitalización del tiempo en
detención depende de la voluntad del interno, pues circunstancias como la superpoblación y la falta de
recursos administrativos, estructurales y funcionales impiden que el acceso a las tareas formativas dentro
de una unidad carcelaria sea extensible a toda la población. Frente a esta falencia del Estado, la mayor
parte de la población carcelaria se encuentra imposibilitada de realizar actividades tratamentales pese a
querer hacerlo, generalmente por falta de cupo para incorporarse a ellas, conculcándose la prosecución
finalidad punitiva.

Por las razones expuestas, la imperiosa búsqueda de la finalidad de la pena ubica al Servicio Penitenciario
como a uno de los actores principales en el escenario propicio para su cumplimiento. El Estado, a través de
dicho ente, tomando el norte señalado, debe garantizar que el condenado en su paso por la órbita
penitenciaria adquiera las herramientas necesarias para afrontar una adecuada resocialización al medio
social libre, brindando la posibilidad de acceder a espacios tratamentales que tengan como objetivo la
educación de los reos en distintas áreas formativas, pero en la realidad este idealismo no se concreta por
razones ajenas a los condenados.

Y en este sentido es ilustrativo lo expuesto por Fernando Cruz Castro, penalista costarricense, en cuanto
que dice que: “El campo penitenciario es uno de los aspectos de la vida social en donde más agudamente
se evidencia el abismo que existe entre los postulados legales y la realidad”(16).

Cabe destinar unas breves palabras a la intención doctrinaria de la creación de un derecho penitenciario
como reflejo de la importancia de la institución en la etapa ejecutoria de la pena, y por consiguiente en la
concreción de su finalidad.

Al respecto, gran parte de la doctrina bregó por el reconocimiento de una rama del derecho procesal penal
de tipo penitenciario que en el III Congreso Internacional de Derecho Penal, celebrado en Palermo en el
mes de abril de 1933, se conceptualizaba como “constituido por el complejo de las normas legislativas que
regulan las relaciones entre el Estado y el condenado desde el momento en que la sentencia de condena
legitima la ejecución, y el cumplimiento de ésta en el sentido más amplio de la palabra”.

Asimismo, Novelli define el derecho penitenciario como “el conjunto de normas jurídicas que regulan la
ejecución de las penas y de las medidas de seguridad desde el momento en el que es ejecutivo el título
que legitima su ejecución”(17).

Pese a que la legislación que estipula los delitos y sus penas es ajena a las normas que regulan su
ejecución, los intentos doctrinarios no obtuvieron la legitimación del derecho penitenciario o de ejecución
penal como rama autónoma del derecho, distinto del procesal penal o penal.

Lo expuesto precedentemente tiene como objetivo brindar un panorama integral sobre la realidad en la
que debe de perseguirse la realización de la finalidad de la pena, esto es, un contexto plagado de
falencias propias de un sistema penitenciario deficiente; que tornan casi irrealizable el fin propuesto.

A partir de allí se podrá comprender con mayor amplitud la justificación de la validez constitucional de la
decisión judicial, que acarrea una reducción de la pena ya firme, respecto de quien haya logrado
demostrar encontrarse en condiciones de readaptarse al medio social comprobados los extremos
correspondientes, y en relación a casos excepcionales que ameritan igualmente su disposición.

III. Instituto de recompensa. Art. 41 bis de la Ley de Ejecución de la Provincia de Buenos Aires
Introduciéndome en el análisis principal de este trabajo, reafirmada la noción de resocialización del
condenado como finalidad primordial de la pena, cabe ahora establecer los alcances jurídicos del art. 41
bis de la Ley 12.256 de la Provincia de Buenos Aires, texto según Ley 14.296, por cuanto faculta al órgano
jurisdiccional a reducir el monto de una pena reunidas determinadas exigencias. Una vez planteada la
cuestión, se intentarán determinar los aspectos criticados como inconstitucionales.

III.1. Art. 41 bis. (Artículo incorporado por Ley 14.296). Limitaciones y supuestos de procedencia

“Los actos del interno que demuestren buena conducta, espíritu de trabajo, voluntad en el aprendizaje y
sentido de responsabilidad en el comportamiento personal y en las actividades organizadas del
establecimiento, serán estimulados mediante un sistema de recompensas.

Sin perjuicio de lo que determine la reglamentación y salvo los casos del artículo 100 de la presente, el
Juez de Ejecución o Juez competente podrá recompensar al condenado que tuviera conducta ejemplar con
una rebaja en la pena a razón de diez [10] días por año de prisión o reclusión cumplida en los cuales haya
efectivamente trabajado o estudiado”.

El instituto previsto en esta norma actúa como un sistema de premios al buen comportamiento, a la
predisposición y adaptación del condenado y/o, puntualmente, a quienes realicen actividades educativas y
laborales, y fue incorporado a la Ley de Ejecución de la Provincia de Buenos Aires en virtud de la reforma
introducida por la Ley 14.296.

A su vez, el precepto establece una limitación de acceso para aquellas personas cuya condena haya
recaído en virtud de la comisión de los delitos previstos en el art. 100 de la Ley 12.256 (homicidios
agravados previstos en el art. 80 del Código Penal, salvo el inc. 1º; delitos contra la integridad sexual,
previstos en los arts. 119 segundo, tercer y cuarto párrafo, 120 segundo párrafo, 124, 125, 125 bis, 126,
127 y 128 del Código Penal); privación ilegal de la libertad coactiva seguida de muerte (art. 142 bis, último
párrafo, del cód. penal); tortura seguida de muerte (art. 144 tercero, inc. 2] del cód. penal); homicidio en
ocasión de robo (art. 165 del cód. penal); secuestro extorsivo, si se causare intencionalmente la muerte de
la persona ofendida, previsto en el art. 170, anteúltimo párrafo, del cód. penal.

Señaladas las excepciones previstas, cabe destacar las condiciones normativas que deben reunirse para
que el Juez de Ejecución interviniente pueda determinar su procedencia, a saber:

• Debe tratarse de una persona condenada a sentencia firme;

• Debe poseer conducta de concepto ejemplar;

• Debe solicitarlo ante el Magistrado;

• Debe comprobar haber trabajado y estudiado.

Cumplidas estas exigencias, el Magistrado interviniente puede conceder una rebaja de pena a razón de
diez días por cada año de prisión o reclusión que haya estudiado o trabajado.

De tales condiciones resulta menester realizar algunas aclaraciones.

No existen dudas respecto de que el instituto que nos importa, en caso de concederse, produce un
adelantamiento del vencimiento de la pena impuesta, por lo que resulta claro que quien intenta a él
acceder sea condenado a una pena firme.

Respecto de la conducta que debe registrar el causante, se establece que debe ser ejemplar, sin
especificarse la necesidad de ausencia de sanciones disciplinarias, por lo que estas no podrían ser
analizadas para resolver por la negativa.

En relación al pedido realizado por el condenado, se extiende tal legitimación a quien ejerce su defensa
técnica siempre que a través de ese acto ejerza la representación de sus intereses.

Por último, resulta prudente aclarar que, si bien la norma determina que el condenado debe comprobar
haber estudiado o realizado tareas laborales, para lo cual serán necesarias las correspondientes
constancias expedidas por las áreas formativas pertenecientes al Servicio Penitenciario, la moderna teoría
de la “Carga Dinámica de la Prueba” indica que no debe probar siempre el que alega un hecho, sino el que
esté en mejor condición para hacerlo, que en este caso es sin dudas el Servicio Penitenciario Bonaerense.
Máxime cuando importa al Estado el cumplimiento de la finalidad constitucional de la pena; por lo que
entiendo que la defensa técnica puede intentar su demostración mediante prueba informativa, solicitando
a la judicatura correspondiente que arbitre los medios tendientes a fin de que el ente penitenciario
informe en forma detallada las actividades realizadas por quien se encuentra bajo su órbita.
Asimismo, en este sentido resulta importante destacar que cuando el establecimiento penitenciario de
alojamiento no tenga o haya tenido oferta educativa o de capacitación laboral, y el interno lo haya
solicitado sin que se haya podido acceder a su pedido, ello debe computarse favorablemente a los fines de
resolver su acceso al régimen de recompensas. La ausencia de documentación que consigne la negativa
expresa del interno a aceptar la oferta educativa o de capacitación laboral que se le debe efectuar obliga
a presumir que no fue posible atender a su favorable disposición a estudiar o capacitarse laboralmente.

Aclarado ello en caso de que el juez conceda la recompensa peticionada por, o en favor, de un causante
con condena firme, se producirá un adelantamiento del agotamiento temporal de la pena impuesta, a
razón de diez días por año estudiado o trabajado.

III.2. Reforma de la Ley 14.296 y fundamentación de su dictado

La Ley 14.296 viene a modificar preceptos contenidos en la Ley 12.256 y en el Código Procesal Penal de la
Provincia, a razón del mandato ordenado por la Corte Nacional –hace ya casi quince años– en el precedente
Verbitsky(18).

El objetivo intrínseco de su dictado fue la vital armonización de la Ley 12.256 con los parámetros
fundamentales de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de la Naciones Unidas, recogidas en
la ley de Ejecución penal Nacional nº 24.660, pues eran evidentes las asimetrías existentes entre algunas
de las disposiciones que integran dichos textos legales, por lo que la modificación introducida viene en
consonancia con los preceptos contenidos en los distintos Tratados de Derecho Internacional a contribuir al
efectivo cumplimiento de la readaptación social del condenado.

En este marco, la Ley 14.296 nace con el fin de compatibilizar la Ley 12.256 al plexo nacional y
supranacional, incrementando la posibilidad a procesados y condenados de acceder a beneficios más
amplios mediante la creación de institutos específicos, todo ello con el objetivo de la persecución de la
finalidad de la pena ya destacada anteriormente(19).

Como antecedente legislativo del derecho internacional, me remito a lo dispuesto en la regla 70 del
compendio de “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos”, por cuanto dispone: “En cada
establecimiento se instituirá un sistema de privilegios adaptado a los diferentes grupos de reclusos y a los
diferentes métodos de tratamiento, a fin de alentar la buena conducta, desarrollar el sentido de
responsabilidad y promover el interés y la cooperación de los reclusos en lo que atañe su tratamiento”.

III.3. Finalidad del mecanismo de recompensa

El sistema de recompensas tiene por objetivo fundamental contribuir a una favorable reinserción social del
condenado mediante un mecanismo de incentivos para que lograra desarrollar actividades de capacitación,
sobrellevando las dificultades propias del ámbito carcelario, que se traduce en la efectiva reducción del
quantum punitivo a razón de diez días por año trabajado o estudiado.

En la jurisprudencia nacional, dicha fundamentación se ha establecido, disponiéndose que “Se reitera en

el texto la necesidad de trabajar en el fortalecimiento de las herramientas educativas y laborales de los
internos dentro del Servicio Penitenciario, a cuyo efecto, entre otras medidas, se faculta al Juez para que,
salvo los casos graves previstos por el artículo 100 de la ley, pueda establecer un sistema de recompensas
orientado a favorecer la adhesión de los internos a esas herramientas esenciales del tratamiento
resocializador”(20).

III.4. Posturas que sostienen la inconstitucionalidad del art. 41 bis de la Ley 12.256

La aparición del instituto de recompensas explicitado anteriormente dio lugar a fuertes controversias
doctrinarias sobre la validez constitucional de su implementación, habiéndose creado dos líneas
argumentativas principales: las que bregan por su declaración de inconstitucionalidad y las que consideran
que no colisiona con norma alguna de raigambre constitucional.

Si bien quienes adoptan la postura de la inconstitucionalidad del art. 41 bis de la Ley 12.256 y su mod. de
Ley 14.296 no lo han hecho recurriendo a las mismas argumentaciones, en este trabajo analizaré las que, a
partir del estudio de distintos fallos, encontré plasmadas con mayor frecuencia. Estas son las vinculadas
con una arrogación de facultades por parte del Poder Judicial que le corresponderían por estamento
constitucional al Poder Ejecutivo.

El fundamento principal al que alude esta corriente doctrinaria es que el instituto 41 bis resulta
inconstitucional por constituir el ejercicio de una facultad por parte del órgano jurisdiccional que se
encuentra delegada al Poder Ejecutivo, conforme lo previsto en los arts. 3º, 45 y 144, inc. 4º, de la
Constitución de esta Provincia, que procederé a transcribir para facilitar la inteligencia del lector.
Constitución de la Provincia de Buenos Aires

Art. 3º.- “Defensa del orden constitucional. - En ningún caso y bajo ninguna circunstancia, las autoridades
provinciales pueden impedir la vigencia de esta Constitución. Toda alteración, modificación, supresión o
reforma de la presente Constitución dispuesta por un poder no constituido o realizada sin respetar los
procedimientos en ella previstos, como así también la arrogación ilegitima de funciones de un poder en
desmedro de otro, será nula de nulidad absoluta y los actos que de ellos se deriven quedaran sujetos a
revisión ulterior…”.

Art. 45.- “Prohibición de delegar facultades. - Los poderes públicos no podrán delegar las facultades que
les han sido conferidas por esta Constitución, ni atribuir al Poder Ejecutivo otras que las que expresamente
le están acordadas por ella”.

Art. 144, inciso 4º.- “Conmutación de penas. - El gobernador podrá conmutar las penas impuestas por
delitos sujetos a la jurisdicción provincial, previo informe motivado de la Suprema Corte de Justicia, sobre
la oportunidad y conveniencia de la conmutación y con arreglo a la ley reglamentaria que determinara los
casos y la forma en que pueda solicitarse, debiendo ponerse en conocimiento de la Asamblea Legislativa
las razones que hayan motivado en cada caso la conmutación de la pena…”.

A modo de resumen, quienes estiman que el instituto previsto en el art. 41 bis de la Ley 12.256, mod. Ley
14.296, resulta inconstitucional se basan para definir tal criterio en que dicha figura se traduce en
practicar una conmutación parcial de esta, que es atribución exclusiva del Poder Ejecutivo (del presidente
en jurisdicción federal y de los gobernadores en jurisdicción provincial) y no del Poder Judicial, aduciendo
que determinar que tal función le corresponde a los jueces tiñe inexorablemente de inconstitucional la
norma en trato, pues una ley del Congreso no puede investir al Poder Judicial de facultades que hacen al
directo ejercicio de atribuciones propias del Poder Ejecutivo.

Principalmente se establece que la implementación del instituto de recompensa previsto en el artículo

citado acarrea como consecuencia la transferencia de una facultad que la Constitución Provincial confiere
a un poder, a otro lo que no puede ser convalidado por quien suscribe el ejercicio de control difuso de
constitucionalidad que está a cargo de los magistrados. Cita y transcribe los arts. 3º de la Constitución
Provincial, mencionando la facultad de conmutar penas que corresponden al Poder Ejecutivo provincial,
conforme surge del art. 144, inc. 4º, de la Carta Magna.

En otras palabras, esta doctrina establece que la recompensa prevista afecta la división de poderes
regulada constitucionalmente, toda vez que habilita al juez de ejecución, y en definitiva al poder judicial,
a modificar una condena ya firme, configurando un supuesto de conmutación de penas, facultad exclusiva
y excluyente que la Constitución Provincial concede al Poder Ejecutivo, conforme el art. 144, inc. 4º, en
consonancia con el art. 45.

A modo ejemplificativo, traeré a mención un argumento extraído de un párrafo volcado en una resolución
dictada por el Juzgado de Ejecución en lo Penal nº 2 Departamental, que al resolver un pedido de
recompensa incoado por el Ministerio Público de la Defensa en favor de un condenado resolvió declarar la
inconstitucionalidad del art. 41 bis de la Ley 12.256, y su mod. Ley 14.296, “… en pos de salvaguardar las
garantías consagradas en nuestra Constitución Provincial por ser violatorio de los artículos 3, 45 y 144 inc.
4º de dicha Constitución…”, estimando que “… su aplicación en el caso traído en estudio resultaría ser una
de las causas de extinción o disminución de la pena impuesta con calidad de cosa juzgada, que en este
estadío procesal no tiene la característica de un acto judicial…”.

Lo expuesto por la Magistrada interviniente resulta a todas luces criticable, en primer lugar, porque
entiendo que invocar la finalidad de “salvaguardar las garantías constitucionales”, así sea por el medio de
la protección de la división de la esfera de competencia de los poderes establecidos por la Carta Magna,
por genérica, ya que las “garantías” son “mecanismos de protección” de los derechos fundamentales de
las personas, no de las competencias de los poderes estatales, que conforme el principio republicano –art.
1 de la CN– tanto están para salvaguardar las garantías de los habitantes como para impedir la intromisión
arbitraria de uno de los poderes del Estado sobre otro. Y en el supuesto de la procedencia del mecanismo
de recompensa no existe determinación de quién ni en qué modo se vería perjudicados por la norma, la
cual sin duda resulta reglamentaria de los derechos del condenado a la resocialización y a la libertad
personal.

La declaración de inconstitucionalidad de tal precepto compromete los límites republicanos a la injerencia

irrazonable del poder judicial sobre el poder legislativo que representa democráticamente al pueblo de la
provincia, que en definitiva ha decidido la norma por intermedio de sus representantes. Semejante
“activismo” del poder judicial implica la “destrucción” –ya no “creación”– del derecho legislado sin
beneficio para los derechos de la generalidad de los habitantes, y sí en perjuicio de quien intenta acceder
al beneficio que establece la ley y su derecho a que la pena se determine según su necesidad actual de
resocialización.

Sentados los motivos principales que utilizan las posturas inconstitucionalistas de la norma en análisis, y
ejemplificado el criterio en un auto resolutivo del Juzgado de Ejecución con asiento en el Departamento
Judicial de Morón, previo a cuestionar la fundamentación esgrimida por esta doctrina, estimo acertado
realizar una breve enunciación sobre lo que se entiende por conmutación de penas, consistente en el
cambio de la pena por una menor.

Quien asemeja la conmutación de penas con la figura de la recompensa prevista en la Ley de Ejecución
Penal Bonaerense incurre en una errónea asimilación entre los institutos, pues recompensar no es lo mismo
que perdonar o mutar. El concepto de recompensa conlleva el de una puesta en equilibrio de una relación
en este caso entre logros de la resocialización y el sufrimiento que la pena conlleva. Como se tratará en lo
sucesivo, no se trata de una concesión graciosa que el ejecutivo pudiera otorgar o no según
discrecionalidad, sino de un instituto que pretende paliar con una disminución de los rigores del castigo los
logros ciertos del penado en la senda de la reinserción social, a través del trabajo y la educación. La
norma supone la distinción entre el sujeto meramente pasivo del tratamiento penitenciario y el sujeto que
interviene activamente en su propia reinserción por tales medios. Y pretende llevar a un equilibrio para
aquel que la ha hecho fructificar.

La conmutación de penas reúne una naturaleza política y no jurisdiccional, pues adelanto que, como
trataré en el siguiente apartado titulado “Régimen Republicano de Gobierno”, el Poder Ejecutivo no tiene
a su cargo una función de administración de justicia, sino que a través de la conmutación dicho órgano
concede una gracia como prerrogativa propia de su actividad política.

Siguiendo con los lineamientos expuestos, para comprender plenamente las razones que conllevan a gran
parte de la doctrina a considerar inconstitucional el art. 41 bis, y para una valoración acertada de los
elementos que determinan que no vulnera normativa constitucional alguna, es necesario desarrollar la
caracterización, conceptos y consecuencias del modelo de gobierno adoptado por nuestra Nación, señalado
en el art. 1 del cód. penal, en su forma republicana de gobierno.

IV. Régimen republicano de gobierno

“…El republicanismo identifica la verdadera libertad con la ausencia de dependencia de la voluntad de una
o varias personas…” Mauricio virola(21).

Etimológicamente el término “república” proviene de “res publicae” traducido como la “cosa de

todos”(22).

Tal terminología, aplicada en el ámbito político para calificar un modelo de estado, presupone sin
demasiado esfuerzo una concepción de sistema de gobierno que permite la intervención popular en el
plano político-jurídico de una sociedad, la participación al alcance de todos los ciudadanos.

En efecto, el sistema republicano se basa en la premisa de una forma de gobierno cuyo ejercicio se
articula en distintos órganos gubernamentales (poderes), que representan los intereses generales de la
sociedad, que acaparan funciones específicas propias y que a su vez comparten en común una
funcionalidad de contralor respecto del ejercicio de los otros. En otras palabras, consiste en la distribución
de las funciones del poder del Estado a los fines de que distintos órganos, independientes los unos de los
otros, pero con mecanismos de control recíprocos, ejerzan este dentro de una sociedad(23).

Estos organismos son los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

Según Zaffaroni, el poder estatal en su forma republicana debe asignar a sus instituciones funciones
manifiestas, que son expresas, declaradas y públicas(24).

Por su parte, Ekmedjian entiende que el sistema republicano en sentido formal es sinónimo de Estado de
Derecho, Estado Democrático o Estado Constitucional(25).

Existen características esenciales que distinguen esta forma de gobierno. Entre ellas, podemos mencionar
que quienes integran los poderes estatales son mandatarios elegidos a través del sufragio por los
habitantes de la Nación, que como consecuencia del poder que detentan asumen responsabilidad por las
acciones que ejecuten, lo que se traduce en algunos casos en la destitución o inhabilitación del cargo, y
ejercen su mandato por un tiempo determinado(26).

IV.1. Orígenes del sistema republicano de gobierno

Para comprender las características y consecuencias jurídico-sociales de la adopción por parte de un
Estado de la forma republicana de gobierno resulta necesario remitirnos a los orígenes de tal concepción y
los motivos que fundamentaron la necesidad de su aparición en el plano político de una nación.

El régimen republicano de gobierno nació a partir de la teoría de la división de poderes, desarrollada

primeramente por el padre del liberalismo clásico John Locke en su obra Ensayo sobre el gobierno civil del
año 1689, y fue profundizada posteriormente por Charles-Louis de Secondat, barón de Montesquieu en su
trabajo El espíritu de las leyes, realizado en el año 1748.

En el primero de los trabajos mencionados, el filósofo inglés John Locke establece el concepto de sociedad
política como la unión del consentimiento de las personas que orientan sus acciones al ejercicio tutelar de
la seguridad jurídica, la propiedad privada y la libertad de los individuos: esta necesidad de garantizar
derechos fundamentales da razón de ser al poder político(27). En este escenario, Locke establece que la
mejor forma de salvaguardar los derechos enunciados es formar un pacto social destinado a la
conformación de un Estado, estableciendo a su vez los límites de su ejercicio.

Aquí es donde determina la necesidad de contar con un poder legislativo, que formule las leyes
correspondientes, que estarán orientadas al cumplimiento efectivo de la tutela de los derechos
mencionados anteriormente. Este poder es el primero en ser constituido según el ensayo estudiado,
destacándose del resto por ser el poder supremo en una comunidad política, más no soberano, pues se
establecen distintas limitaciones que restringen la posibilidad de un ejercicio arbitrario y absoluto, al
encontrarse sujeto a la elección popular y condicionado a la actuación conforme a la legislación vigente,
cuyo fin es el bienestar del pueblo.

Ahora bien, entre las limitaciones que establece Locke al ejercicio del Poder Legislativo destaca la de no
confiar la tarea de ejecutar las leyes a quienes tienen la misión de hacerlas, originándose la noción de un
Poder Ejecutivo encargado del control de la ejecución de las leyes dictaminadas por el Poder Legislativo.
El Poder Ejecutivo estaría a cargo de reglamentar y poner en funcionamiento las leyes emanadas del
legislativo. Aquí es donde surge la finalidad esencial de la teoría de la división de poderes plasmada en
este ensayo: impedir la concentración de poder en un único organismo que en el ejercicio de su accionar
se manifieste arbitrario, atentando así contra la finalidad principal de la organización política, resultando
necesario el control de un poder independiente que garantice la seguridad jurídica, velando por una
correcta ejecución de las leyes vigentes.

Luego se enuncia un tercer poder denominado Federativo, vinculado con las relaciones internacionales y
ligado al Poder Ejecutivo.

Estos tres poderes eran atribuidos al Parlamento mientras que mencionaba a una especie de poder residual
a cargo de funciones no comprendidas en los anteriores, que era propio del Rey. Si bien el ejercicio
judicial quedaría abarcado dentro del Poder residual, Locke determina la existencia de jueces que deben
juzgar por medio de leyes y procedimientos conocidos(28).

IV.2. El espíritu de las leyes por Montesquieu

“Es una eterna experiencia que todo hombre que tiene poder se inclina a abusar de él y va hasta donde
encuentra límites. Para que no se pueda abusar del poder es preciso que por la disposición de las cosas el
poder frene al poder…”(29).

Montesquieu comienza haciendo una diferenciación entre las leyes contenidas en la Constitución y las
leyes entendidas como las relaciones derivadas de la naturaleza de las cosas. Las primeras de ellas se
refieren a la organización política, mientras que las segundas constituyen la denominada “libertad
política”, basada en que “… poder hacer lo que se debe querer y no ser obligado a hacer los que no debe
quererse…”. Esta libertad política, según Montesquieu, solo puede garantizarse a través de los distintos
Poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

En la obra analizada, el autor determina al Poder Ejecutivo como el Estado en sí, al Poder Legislativo como
el encargado de tutelar la seguridad pública, hacer la paz o la guerra y recibir embajadas, y al tercero de
ellos como el que tiene por función resolver los conflictos que se presentaban entre los individuos y
castigar a quienes violan la ley.

El autor diferencia el ejercicio de las funciones del Estado a través de un órgano, calificando tal ejercicio
como discrecional, y la distribución de las funciones en distintos órganos, en donde este estaba limitado
por el accionar de los otros. Dentro de este panorama, Montesquieu determina la necesidad de contar con
una constitución que institucionalice el sistema y equilibre las fuerzas entre los distintos órganos
gubernamentales.
IV.3. Finalidad de la división de poderes gubernamentales

El régimen de gobierno de tipo republicano, por originarse en consecuencia del estudio de la teoría de la
división de poderes, tiene como fin impedir la concentración de poderío propio del aparato estatal, que
podría derivar en un eventual abuso de su ejercicio, peligrando las libertades personales.

El objetivo principal de esta forma de gobierno es lograr la eficiencia del ejercicio del poder estatal a
partir de la especialización de los órganos en funciones específicas, teniendo como norte rescatar la
libertad de los destinatarios del poder al evitar la concentración en su ejercicio(30).

Para el cumplimiento de tal fin, resulta primordial contar con una Ley Suprema que organice las
instituciones y establezca los límites necesarios para un ejercicio medido de los actos de gobierno,
garantizando las libertades individuales y los derechos sociales(31). En nuestro plexo constitucional se
fijan los límites para el ejercicio del poder en los arts. 19 y 28.

IV.4. Sistema republicano de gobierno nacional. Historia

En el año 1816, a partir de la influencia de la obra de Montesquieu y de la estructura de forma de gobierno

contenida en la Constitución Nacional de Estados Unidos, arribó al país una corriente de pensamiento que
incidió directamente en los las ideologías de personalidades que contribuyeron a la construcción de la
Constitución del año 1853/60.

La fundamentación histórica de la necesidad de implementar una forma de gobierno basada en la

distribución del poder se remonta al periodo preconstitucional. A modo ilustrativo, mencionaré la ley de
fecha seis de octubre de 1829, en la que se dispuso la concesión de facultades extraordinarias y suma del
poder a gobernadores de la Provincia de Buenos Aires, concediendo plenas facultades al gobernador Martín
Rodríguez; como así también la implementación de la ley dictada el seis de diciembre de 1829, que otorgó
facultades extraordinarias al gobernador de la Provincia de Buenos Aires. Entre otras, con similares
disposiciones que implicaban un desborde del poder(32).

Frente a este contexto los constituyentes de 1853 tomaron recaudos y todo el sistema institucional se
anudó en torno a atribuciones limitadas y a relaciones de poder, que generarían controles recíprocos(33).

En consecuencia, surge la adopción de la forma republicana de gobierno, basada en la separación de las

funciones del poder entre los órganos ejecutivo (Presidente de la Nación), legislativo (Congreso) y judicial
(Corte Suprema de Justicia y demás Tribunales inferiores)(34).

IV.5. Teoría del control

La teoría de la división de poderes resulta ideal en sus nociones conceptuales, pero de dificultosa
aplicación a la realidad política de cualquier Nación. La eficacia de su implementación está condicionada
por el accionar de quienes integran los poderes, cuya persecución no es siempre la satisfacción de los
intereses de la sociedad o la tutela efectiva de las libertades y derechos personales, como se deduce de
los trabajos teóricos analizados.

Tanto la historia como la actualidad de nuestro país nos han demostrado que la búsqueda de beneficios
personales por parte de los mandatarios que representan la población infiere directamente en el ejercicio
de las funciones propias de cada órgano, tornando las acciones políticas en manifestaciones discrecionales,
y muchas veces arbitrarias, que se sustentan en la mera voluntad de los sujetos que tienen a cargo el
desarrollo de las funciones estatales.

Montesquieu dijo: “Es una eterna experiencia que todo hombre que tiene poder se inclina a abusar de él y
va hasta donde encuentra límites. Para que no se pueda abusar del poder es preciso que por la disposición
de las cosas el poder frene al poder…”(35).

Ante la naturaleza discrecional de decisiones políticas surge la teoría del control, desarrollada por Karl
Loewenstein(36).

En el estudio que desarrolla y titula La Teoría de la Constitucion, Loewenstein distingue entre dos tipos de
control: los horizontales, que se desarrollan dentro de un mismo órgano estatal, y los verticales. Karl
Loewenstein distingue entre controles horizontales y verticales. Los horizontales se producen ya sea
dentro de un órgano o entre los órganos gubernamentales, y los verticales se traducen en interacciones
entre los distintos órganos del Estado y la sociedad(37).

En nuestra Constitución, la teoría del control se encuentra contenida en distintas disposiciones. Por
ejemplo, el art. 102 trata del control dentro del Poder Ejecutivo, por cuanto establece que los actos del
Presidente deben ser legitimizados por los Ministros que integran el Poder, quienes están facultados para
impedir la emisión válida de actos ejecutivos(38).

El control intraórgano, en nuestro sistema presidencialista unipersonal (art. 87, CN), está dado a partir del
control de los ministros que forman parte del Poder Ejecutivo. La negativa de ellos respecto de la
legalización de los actos del presidente impide la emisión válida de actos ejecutivos (art. 102, CN). Y si
bien el Presidente puede removerlos a partir del art. 99, inc. 7, CN, el eventual costo político es
demasiado alto.

Asimismo, constituye un control entre órganos la norma contenida en el art. 109, CN, al establecer que el
Poder Judicial tiene el ejercicio exclusivo de la función jurisdiccional. Ya en la Constitución del año
1853/60 el art. 109 establecía que el órgano ejecutivo no podía conocer en causas pendientes o
restablecer causas fenecidas, y el art. 23 lo inhabilitaba de condenar por sí o aplicar penas aún durante la
vigencia del estado de sitio(39).

La función jurisdiccional se diferencia de la ejecutiva en que, si bien ambas aplican la ley, el

administrador lo hace para administrar servicios públicos y no para resolver conflictos, como lo hace el
judicial(40).

Pese a lo expuesto, el plexo constitucional establece, a modo de excepción al ejercicio exclusivo de la

actividad judicial fijado en el art. 109, la facultad atribuida al Ejecutivo en el art. 99, inc. 5º, al
posibilitarle al Presidente enervar total o parcialmente ciertos efectos de una sentencia judicial mediante
el indulto y la conmutación de la pena.

Sin embargo, cuando una norma constitucional otorga excepcionalmente a un poder una competencia
propia de otra, no se aplica analógicamente para justificar casos no previstos(41).

Si bien la atribución de facultades pertenecientes a un órgano puede provenir de cualquiera de los tres, es
el Poder Ejecutivo quien ha concentrado mayor poder, y por ello se establecen tales limitaciones
normativas(42).

V. Validez constitucional. Art. 41 bis

En este estadio del desarrollo del presente estudio, se ha reafirmado la noción de resocialización social del
condenado como finalidad esencial de la pena, hemos determinado que en un escenario en el cual esta
finalidad se consagra en el campo del derecho internacional y en el seno de la Constitución Nacional
mediante la reforma de 1994, y a partir del art. 75, inc. 22, CN, aparece el art. 41 bis. Este regula un
sistema de recompensas orientado a coadyuvar la consecución de tal fin a través de la implementación de
un modelo que premia con una rebaja de la pena a aquellas personas condenadas que, mediante el trabajo
o el estudio, y registrando una conducta ejemplar, fortalezcan su avance en el progresivo proceso de
reinserción social punitivo, y, habiendo mencionado brevemente los argumentos vertidos por gran parte de
la doctrina, que consideró que dicha figura es inconstitucional por implicar un avasallamiento del Poder
Judicial sobre las facultades del órgano ejecutivo; resulta oportuno explayar los motivos referentes a la
validez constitucional de la norma en estudio.

A tales fines, y con el sustento de la finalidad de la pena y la teoría de la división de poderes que
caracteriza el modelo republicano de gobierno, evaluaremos si el sistema de recompensa colige con los
preceptos constitucionales plasmados precedentemente.

Primeramente, considero importante recordar que la Ley 14.296 nace con el fin de armonizar el derecho
interno con el internacional, contribuyendo a un efectivo cumplimiento de la reinserción social del
condenado como fin esencial de la pena. En consecuencia se crea el instituto de recompensas que
contempla la norma que nos ocupa.

Partiendo de esta base resulta dificultoso creer que un sistema originado con este objetivo primordial, y
que se basa en la promoción de la adquisición de herramientas tratamentales por parte de quienes se
encuentran sometidos a la órbita penitenciaria mediante un formato de premios, colisiona con la
normativa constitucional; motivo que amerita un exhaustivo análisis de la cuestión, con miras a no recaer
en afirmaciones dogmáticas.

Los criterios que defienden la constitucionalidad de la norma explayan los siguientes fundamentos
principales, a saber:

- Que deben tenerse en cuenta los antecedentes parlamentarios y jurisprudenciales que precedieron al
dictado de la reforma a la ley de ejecución penal operada por Ley 14.296, haciendo hincapié en el
propósito de adecuación de la normativa local a las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de
Naciones Unidas receptadas por la Ley nacional 24.660.
- Que debe considerarse que la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha convalidado de modo
indirecto la constitucionalidad del art. 41 bis de la Ley 12.256, pues, al haber declarado la invalidez de
nueve artículos de la Ley 14.296, su silencio respecto del art. 41 bis permite presumir la opinión del
Superior favorable a la adecuación constitucional.

- Que no puede desatenderse que en la propia Ley 14.296, bajo el título “Conmutación y alternativas a la
pena”, se establece en su art. 170 una diferenciación entre la conmutación de penas y las otras
modalidades legalmente previstas.

- Por último, se establece que el mecanismo que establece el artículo en estudio comprende el propósito
de reinserción social asignado a la pena por los arts. 10.3, P.I.D.C.P., 5.6, C.A.D.H., incorporados al texto
constitucional mediante art. 75, inc. 22, y el respeto a los derechos humanos y las libertades
fundamentales que debe prevalecer, de acuerdo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la
Constitución Nacional, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, art. 30, la Ley nacional 24.660 y la
provincial 12.256, así como el derecho a la educación de los internos en todos los niveles y modalidades,
según leyes 26.206, 26.058, 26.150, 24.521 y el carácter progresivo en el tratamiento penitenciario.

En el mismo andarivel se puede afirmar entonces que la postura defensista de la constitucionalidad de la

norma plantea que no se conculca el art. 144, inc. 4 (condonación de penas), ni el art. 45, ambos de la
Constitución Provincial, ya que la norma fortalece las herramientas educativas y laborales de los internos
dentro del Servicio Penitenciario, a cuyo efecto, entre otras medidas, faculta al juez para que, salvo las
causas graves del art. 100 de la ley, pueda establecer un sistema de recompensas orientadas a favorecer la
adhesión de los internos a esas herramientas esenciales para el tratamiento resocializador, generando, en
el marco de la progresividad, un interés por incluirse en actividades productivas y readaptativas: el
estudio y el trabajo. Que su aplicación no es automática, sino que está sujeta a presupuestos establecidos
en la norma, los que, aún si fueran cumplidos por el sentenciado, no constituyen un factor decisivo para la
concesión del beneficio, pues su otorgamiento estará librado a la evaluación que en cada caso realice el
juez competente acerca de si el interno se encuentra o no en condiciones para su incorporación en la
sociedad. Que la letra del artículo encuentra consonancia con las pautas y principios consagrados en los
instrumentos internacionales respecto que el fin del tratamiento es la reforma y readaptación social de los
penados (10.3 del PIDCyP y 5.6 de la CADH), no resultando la recompensa una condonación de la pena,
sino que un incentivo para reinsertarse en la sociedad.

Existen varios fallos dictados por el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, que a la
vez se han expedido respecto de la constitucionalidad del instituto de recompensa, los que se
especificarán a continuación.

V.1. Jurisprudencia acerca de validez constitucional del art. 41 bis, Ley 12.256, y mod. de Ley 14.296

En el ámbito Provincial existe vasta jurisprudencia emanada de organismos jurisdiccionales que se han
inclinado por la constitucionalidad del art. 41 bis, Ley 12.256, y mod. Ley 14.296, fallos que resultan
destacables y dignos de mención, motivo por el cual explicitaré algunas de estas líneas interpretativas con
sus correspondientes fundamentaciones.

La Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mercedes refuta los achaques a la constitucionalidad

del instituto explicando la operatividad del instituto, exponiendo que “… no puede afirmarse que el
contenido del artículo 41 bis constituya una directiva penal que atente contra la estructura fijada en
nuestro código de fondo, sino por el contrario –como el mismo texto legal lo señala– se trata de un sistema
de recompensas que persigue estimular en las personas detenidas, su inclusión en actividades productivas
y educativas, que les brinden las herramientas y los medios útiles para lograr con éxito una adecuada
reinserción social. Incluso, dicho beneficio no es de concesión automática sino que está sujeto a
determinados requisitos –tal como prevé la norma– con la finalidad de coadyuvar al avance progresivo del
penado en el régimen del tratamiento penitenciario”. Y sigue “Tampoco se puede soslayar –junto con el
loable objetivo, ya mencionado– que desde una perspectiva formal la concesión de la recompensa no
modifica las escalas penales del código de fondo ni tampoco el monto de la pena impuesta en la sentencia,
ya que se trata específicamente de una norma instrumental, y en la única esfera de incidiría es en la
relativa a la modalidad de cumplimiento de la sanción privativa de la libertad, al igual –inclusive– que
otros institutos previstos en la ley de ejecución penal Bonaerense nº 12.256 siempre teniendo presente el
fin de resociabilización”(43).

En el mismo resolutorio, la Alzada Penal Mercedina entendió que “… siguiendo con esta línea argumental –
en suma– que el régimen carcelario no puede ni debe significar únicamente un castigo ante el mal
causado, sino que pretende lograr ante todo y sobre todo la repersonalización y la resociabilización del
detenido, ayudándole a recobrar mediante su período en detención lo que el mismo perdió al ingresar en
la esfera del delito –es decir, su libertad–, a través del cumplimiento de etapas que ayuden e incentiven
dicha recuperación individual y social, y este sistema que se implementa a través de la normativa tachada
de inconstitucional busca cumplir con estas finalidades; en conjunción –incluso– con la creación y vigencia
del fuero de la ejecución penal de esta provincia” (art. 25, inc. 10 –en especial–, parte segunda del cód.
procesal penal)(44).

El Tribunal de Casación Penal de la Provincia ha sentado su postura mayoritaria a través de distintas

resoluciones de las salas que lo integran. Algunas serán detallas a continuación.

Los doctores Jorge Hugo Celesia y Martín Manuel Ordoqui, como integrantes de la sala V del Tribunal de
Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, determinaron que “… el instituto de la recompensa
importa en el contexto más genérico del tratamiento penitenciario, un incentivo adicional y parcialmente
diverso de los beneficios ya legislados (y que importan un anticipo de la libertad), dentro de la modalidad
de premios y castigos que rige el sistema de progresividad…”(45).

Adunaron que “… su procedencia resulta como sostiene el a quo, facultativa del juez de ejecución una vez
verificados determinados recaudos legales que de ese modo imponen pautas concretas limitativas de esa
facultad jurisdiccional. Tal reglamentación por el legislador provincial del tratamiento penitenciario
mediante un estímulo adicional que impulse la educación y el trabajo del condenado, no puede
identificarse con la facultad de conmutar penas concedida por la C.N. y la C.P.B.A. al Poder Ejecutivo
nacional y provincial respectivamente, y que constituye una atribución de carácter netamente político que
como herramienta regulada desde el mismo Preámbulo de la C.N. persigue la ‘consolidación de la paz
interior’ como meta de orden público general y normalmente asociada a delitos vinculados a crímenes
políticos. Tal instituto, de claro corte político, no se halla sujeto a condicionamiento reglado alguno, ni a
la verificación de requisitos procesales más allá de la sentencia firme. Tal herramienta concedida al
Presidente de la República en el orden nacional y al Gobernador en la Provincia de Buenos Aires, importa
una facultad discrecional excepcional reservada a la esfera política sólo ejercitable en circunstancias
extraordinarias y en miras a la obtención de los fines preambulares, tanto nacional como provincial. Si
bien podría observarse una posible semejanza –sólo en sus resultados– entre la recompensa y la
conmutación de penas al importar ambas el reemplazo de una pena mayor por una de menor cuantía, la
naturaleza jurídica diversa y las condiciones de procedencia así como el fin buscado por una y otra,
difieren íntegra e indiscutiblemente perfilando roles diversos asignados en el reparto constitucional de
competencias, que refleja en definitiva la división de poderes, conforme las directrices constitucionales
(arts. 1, 5, 6, 75, 99, 116 de la C.N.; 1, 2, 103, 144, 161 y concordantes de la C.P.B.A.). Dentro de este
marco constitucional y legal no advierto que la regulación provincial de la recompensa afecte el principio
republicano de la división de poderes…”.

Agregan por último que “… la posibilidad real del Juez de Ejecución de reducir la condena ya impuesta por
otro juez luego de un juicio penal se circunscribe a diez días por año de prisión o reclusión cumplidas. A su
vez debe verificar una serie de requisitos, a saber, ‘buena conducta, espíritu de trabajo, voluntad en el
aprendizaje y sentido de responsabilidad en el comportamiento personal y en las actividades organizadas
del establecimiento’, además de ‘conducta ejemplar’. Tales exigencias legales delimitan un reducido
espacio de decisión que correlativamente se corresponde con el estímulo buscado para alentar la
progresividad en el tratamiento hacia la resocialización. En mi modo de ver, el instituto de la recompensa
resulta un incentivo adicional incorporado por la ley provincial de ejecución penal más en el marco de la
reglamentación del fin preventivo especial asignado a la pena por el bloque constitucional y normas
reglamentarias vigentes y la meta última de favorecer la reincorporación del condenado a la comunidad
luego de haber cumplido la sanción penal por la perpetración de un accionar delictivo…”.

A su vez refuerza la postura de la sala V del Tribunal de Casación Penal de la Provincia lo planteado por la
sala III de la misma Alzada, por cuanto entendieron “… que el instituto cuestionado no modifica las escalas
penales establecidas por el código de fondo, ni tampoco el monto de pena, sino que es un simple
instrumento que incide en la modalidad de su cumplimiento, siendo un estímulo para que en el marco del
sistema progresivo de ejecución de la pena, genere en el interno el interés por incluirse en actividades
productivas y readaptativas, como el estudio y el trabajo, por lo que en definitiva, la queja progresa
(artículos 433, 450, 451, 465, 530 y 531 el Código Procesal Penal; 41 bis de la ley 12.256)…”(46).

En igual tenor se ha expedido la sala I del Tribunal de Casación Provincial, que aporta a las posturas de las
dos salas anteriormente mencionadas que “… resulta pertinente reseñar que el proyecto originario es del
propio Poder Ejecutivo bonaerense, lo cual no aparece como un indicio de delegación de facultades en
otro Poder del Estado, sino como una adecuación de la ley a los postulados internacionales que se pone en
manos de quienes llevan adelante el control jurisdiccional de la ejecución de la pena. Desde éste ámbito,
donde se encuentran los interesados propiamente dichos, nada se ha objetado…”, haciendo alusión al
proyecto de la Ley 14.296, por el cual se crea el sistema de recompensa en tratamiento. También en la
misma sintonía explicativa de las restantes salas, los señores jueces doctores Benjamín Ramón Sal Llargués
y Daniel Carral exponen que “… Soslaya el órgano a quo que la conmutación es una concesión graciosa del
Ejecutivo provincial que no exige cumplimiento de condición alguna por parte del beneficiario (art. 144
inc. 4º Const. Pcial.); sinalagma que limita el otorgamiento de la recompensa del art. 41 bis de la ley de
Ejecución Penal y que, como incidencia de la ejecución de la pena –a diferencia de la conmutación– se
halla bajo la órbita del control de legalidad del Ministerio Fiscal (art. 498 C.P.P.)…”, concluyendo que “… El
art. 41 bis de la ley 12.256 según texto de la ley 14.296 no aparece restringiendo ni cercenando los
intereses o facultades del Ministerio Fiscal en el proceso de ejecución de la pena ni modificando, como se
arguye, el contenido estricto de la condena sino regulando condiciones para el tránsito progresivo por las
distintas etapas del tratamiento penitenciario cumplidos determinados objetivos educativos. Máxime
cuando la mentada recompensa tiende a lograr la readaptación del condenado al medio social, postulado
de raigambre constitucional en virtud del art. 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(arts. 31 y 75 inc. 22 C.N.), y al que debe tender también las tareas del Ministerio Público Fiscal…”(47).

No se mantuvo ajena la sala VI del Tribunal Casatorio Provincial, al entender que “… El ‘sistema de
recompensas’ –artículo 41 bis incorporado por la reforma de Ley Nro. 14.296– se traduce en los hechos
como un dispositivo necesario para trabajar en el fortalecimiento de las herramientas educativas y
laborales de los internos dentro del Servicio Penitenciario (cfr. Exposición de Motivos, párr. 21)…”. Agrega
esta sala que “… a tenor de las exigencias establecidas en la ley, a fin de acceder el condenado al sistema
de recompensas que regla el artículo 41 bis de la Ley 12.256, concluyo que ello dista en profundidad de ser
una conmutación de pena (indulto relativo), atento las razones de oportunidad y conveniencia que
constituyen a esta última como un acto de gracia y discrecional de la potestad –en materia jurisdiccional–
del Poder Ejecutivo y exento de revisión judicial, salvo casos excepcionales, visto su naturaleza de ser un
acto de poder político y de gobierno…”.

Por último, concluye que “… Por eso la ley 14.296, mediante la incorporación de un sistema de incentivos
por la inclusión del condenado en un espacio educativo o laboral, al constituir una herramienta esencial
del tratamiento resocializador, no contradice postulados constitucionales ni convencionales, al contrario
resulta totalmente compatible al concretar de modo singular los principios generales y rectores que
definen un sistema penitenciario basado en la prevención especial positiva, cárceles para seguridad y
reeducación y no para castigo, la progresividad como flexibilización en la ejecución penal y el imperativo
constitucional de reinserción de los condenados en la comunidad, utilizando todos los medios
interdisciplinarios que resulten apropiados para esa finalidad, mediante el fortalecimiento de la dignidad
humana y el estímulo de actitudes solidarias inherentes a su condición de ser social, a partir de la
satisfacción de sus necesidades y del desarrollo de sus potencialidades individuales, aprovechando el
período de privación de libertad para lograr, en lo posible, que una vez liberado, el recluso no sólo quiera
respetar la ley, sino también sea capaz de hacerlo, empleando a tal efecto todos los medios curativos,
educativos, morales, espirituales y de cualquier otra naturaleza, de que pueda disponerse y cuyo
tratamiento debe tener por objeto inculcarles la voluntad de vivir conforme la ley, mantenerse con el
producto de su trabajo y crear en ellos la aptitud de hacerlo, sin perjuicio de instituir un sistema de
privilegios adaptado a los diferentes grupos de reclusos y a los diferentes métodos de tratamiento, a fin de
alentar la buena conducta, desarrollar el sentido de responsabilidad y promover el interés y la cooperación
de los reclusos, en lo que atañe a su tratamiento (art. 1 Ley 24.660, 4 y 5 de la Ley 12.256, Directrices 58,
59, 65 y 70 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos)…”(48).

VI. Cuestiones prácticas

En la temática que me ocupa ya se han detallado, al momento, los argumentos principales que ejerce gran
parte de la doctrina, que entiende que el art. 41 bis de la Ley 12.256 y su modificatoria de la Ley 14.296
resulta inconstitucional, como así también los contraargumentos que determinan la falta de vulneración al
plexo constitucional de la provincia, destacando que es a mi entender esta última línea interpretativa la
que resulta adecuada en consonancia con las normativas internas e internacionales de Derechos Humanos.

Es mi intención que llegado este estado del desarrollo del trabajo el lector haya podido comprender
integralmente los motivos que hacen a la constitucionalidad del instituto de recompensa, por
internalización previa de las implicancias dogmáticas que se deducen de la noción del fin esencial de la
pena, del sistema republicano de gobierno y de la jurisprudencia nacional e internacional sobre el tema.

Sin embargo, considero acertado realizar un aporte respecto de un particular criterio adoptado en el
ámbito jurisdiccional de Morón, en el cual un organismo jurisdiccional específico, el Juzgado de Ejecución
Penal nº 2, frente a la unanimidad interpretativa por parte de las distintas salas que integran el Tribunal
de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires sobre la constitucionalidad de la norma, esboza un
criterio en el que vulnera la finalidad del mecanismo de recompensa previsto en la Ley Provincial por
aplicarlo analógicamente con el sistema de recompensas previsto en el art. 140 de la Ley 24.660. Paso a
explicar.

Primeramente determinaré lo previsto en el art. 140 de la Ley 24.660, por cuanto establece que:

“Artículo 140. – Estímulo educativo. Los plazos requeridos para el avance a través de las distintas fases y
períodos de la progresividad del sistema penitenciario se reducirán de acuerdo con las pautas que se fijan
en este artículo, respecto de los internos que completen y aprueben satisfactoriamente total o
parcialmente sus estudios primarios, secundarios, terciarios, universitarios, de posgrado o trayectos de
formación profesional o equivalentes, en consonancia con lo establecido por la ley 26.206 en su Capítulo
XII:

a) un [1] mes por ciclo lectivo anual;

b) dos [2] meses por curso de formación profesional anual o equivalente;

c) dos [2] meses por estudios primarios;

d) tres [3] meses por estudios secundarios;

e) tres [3] meses por estudios de nivel terciario;

f) cuatro [4] meses por estudios universitarios;

g) dos [2] meses por cursos de posgrado.

Estos plazos serán acumulativos hasta un máximo de veinte [20] meses”.

La Sra. Magistrada actuante en la judicatura señalada ha resuelto en innumerables solicitudes de

recompensa incoadas en favor de condenados en los términos del art. 140 de la Ley 24.660, y en forma
subsidiaria con arreglo al art. 41 bis, Ley 12.256 y su mod. Ley 14.296, conceder el estímulo educativo y
recompensar con un reducción de diez días los plazos previstos para los distintos beneficios.

Por ejemplo, solicitado el adelantamiento del vencimiento de la pena conforme el art. 41 bis por haber
estudiado y aprobado un ciclo lectivo anual, la Sra. Juez de Ejecución resuelve hacer un “mix” normativo y
reduce diez días no el vencimiento de la pena, sino en el pedido de los beneficios propios de la etapa de
ejecución, no adelantando el agotamiento temporal de la pena, y por ende resolviendo algo diferente a lo
peticionado por la parte, desnaturalizando el instituto.

Mas no solo desnaturaliza el instituto de recompensa previsto en el art. 41 bis, sino que también torna
abstracta la cuestión, ya que el “estímulo” que concede no produce el efecto pretendido, pues, ante la
excesiva demora que existe en la realización de los informes correspondientes por parte del Servicio
Penitenciario Bonaerense, esos diez días se agotan sin que se hayan efectuado las diligencias para la
resolución del instituto que se trate, no importando ventaja alguna al condenado.

Por el contrario, un adelantamiento en el vencimiento de la pena asegura una salida anticipada sin
depender de la confección de informe alguno, generando en efecto una real recompensa para quien ha
logrado acceder al mecanismo en estudio.

VI.1. Críticas

La postura adoptada por este organismo jurisdiccional con asiento en el Departamento Judicial de Morón
resulta criticable por tratarse de un análisis contra legem, mediante el cual se aplica en forma analógica al
art. 140 de la Ley 24.660 en lugar de ceñirse a la letra del art. 41 bis de la normativa de ejecución local,
sin declaración alguna que exponga los motivos de invalidez de aquella.

En este orden de ideas, el legislador, en consonancia con el principio de la ley que emana del art. 19 de la
CN, y observando la norma contenida en el art. 10.1 y 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, estableció dicho principio dentro de lo que se denomina el orden progresivo de cumplimiento de
la pena. Y si bien no señala que es un anticipo de la fecha de vencimiento de la pena impuesta, debe
entenderse en dicha forma, ya que interpretar la norma como se hace en el caso expuesto sería un
absurdo, pues implica un sometimiento del condenado nuevamente al trámite administrativo de la práctica
de los informes criminológicos, sujetos a la burocracia administrativa penal del organismo penitenciario,
situación que no condice ni conforma con el fin buscado por el legislador en el art. 41 bis de la Ley de
Ejecución provincial.

La normativa bajo análisis trata de ver que el penado alcance con su esfuerzo el nivel de exigencia
requerido por esta para ser merecedor de un anticipo de la fecha de vencimiento de la pena impuesta; y
no constituye ello una conmutación de pena, instituto que está reglado dentro de la normativa legal bajo
la órbita del Poder Ejecutivo, pero con asesoramiento del organismo jurisdiccional.

Es más, si repasamos la historia legislativa reciente, se puede observar que la Ley 24.390 nunca vino a
modificar la sanción punitiva impuesta, sino el modo de contabilizar el tiempo de detención sufrido
durante el proceso. Del mismo modo, la ley de ejecución local –en su art. 41 bis– no viene a modificar la
sanción punitiva, sino que recompensa a quien, con esfuerzo, llega a cumplir con el requisito máximo
contenido en ella y debe repercutir ello en la fecha de vencimiento de la pena, lo cual implica una
antelación.

El legislador ha tenido como norte, respetando la condición humana del penado (art. 10.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos), el esfuerzo que este realiza en el medio carcelario –teniendo
como eje el trabajo y el estudio–, su readaptación y consecuente apego a las normas de convivencia social.

Es claro que el espíritu de la ley, en consonancia con las normas constitucionales mencionadas, cuyo
aspecto teleológico es la reinserción social del condenado, ha tenido como mira el instituto que viene
concedido, pero que a la hora de establecer su aplicación se tornó irrisorio, ya que no se cuenta con la
fecha clara y precisa del vencimiento de la pena.

Por lo tanto, lo que debe dirimirse es cómo incide esa recompensa sobre el orden progresivo del
cumplimiento de la pena y su vencimiento porque, de adelantarse tan solo unos días la fecha para
requerir, por ejemplo, la libertad asistida, con la demora habitual de los informes realizados por el
Departamento Técnico Criminológico, perdería todo sentido la recompensa concedida. En consecuencia, la
única manera de interpretar y aplicar el instituto en trato, sin tornarlo abstracto y sin sentido práctico, es
adelantar la fecha de vencimiento de la pena oportunamente impuesta.

VII. La inhabilitación prevista en el Código Penal

La inhabilitación es una de las penas previstas en nuestro Código Penal, y como tal puede aplicarse como
sanción principal o accesoria. Esta importa una restricción a la capacidad jurídica del sujeto, impuesta
judicialmente, temporaria o perpetua, especial o absoluta, para el ejercicio de ciertas actividades o de un
arte, profesión o empleo.

En otras palabras, consiste en la privación de derechos o su ejercicio, como consecuencia jurídica de la

comisión de un delito(49).

El artículo 19 del cód. penal contempla la inhabilitación absoluta, y dispone que:

“La inhabilitación absoluta importa:

1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección popular;

2º. La privación del derecho electoral;

3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;

4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido
por los parientes que tengan derecho a pensión.

El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a
su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado
no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las
indemnizaciones fijadas”.

La inhabilitación comprende la suspensión temporaria de un determinado sector de los derechos que

corresponden a un sujeto de derecho(50) como consecuencia jurídica de la comisión de un delito(51).

Cabe destacar que la inhabilitación absoluta solo priva a quien se le ha aplicado de determinados
derechos, es decir, que no despoja al sujeto de todo derecho, pues esto equivaldría a la muerte civil,
inexistente en nuestra legislación(52).

Ahora bien, la inhabilitación establecida como pena en nuestra legislación puede revertirse ante la
concurrencia de exigencias determinadas. En este sentido regula el art. 20 ter del cód. penal, por cuanto
establece lo siguiente.

“Artículo 20 ter.- El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos
y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de
aquélla, o durante diez años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo
posible.

El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella, o
cinco años cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su
incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, además, ha reparado los daños en la
medida de lo posible.

Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o curatela, la

rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos.

Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el inhabilitado
haya estado prófugo, internado o privado de su libertad”.

Este precepto autoriza a aquel sobre el que recaiga una pena de inhabilitación a rehabilitarse antes de que
venza el término de la condena que lo había inhabilitado. Se prevé una recuperación del uso o goce de los
derechos que fueran restringidos a través de la sanción penal de inhabilitación que fuera impuesta.

La rehabilitación dispuesta no estaba contemplada en nuestro Código Penal, lo cual, según el especialista
en derecho penal Omar Breglia Arias, resultaba “Sumamente riguroso, sobre todo en relación a la
aplicación de penas de inhabilitación absoluta o especial perpetua, ya que no se preveía el modo de su
cesación(53).

VII.1. Supuestos de procedencia de la rehabilitación

Las condiciones indispensables para que proceda la rehabilitación son:

• Comportamiento correcto durante el transcurso de los plazos establecidos por la ley.

Al respecto, el máximo Tribunal a nivel provincial ha determinado que para que se disponga la
rehabilitación “el condenado a inhabilitación ya sea absoluta o especial debe haberse comportado
correctamente dentro de la mitad del plazo de la respectiva norma, si fuere temporal, o diez años si fuera
perpetua para la absoluta y en cambio sólo cinco años en caso de especial perpetua”(54).

• Reparación del daño.

La jurisprudencia establece que para que prospere la rehabilitación el condenado debe haber resarcido los
daños, en la medida que le fuera posible. Al respecto, se ha dispuesto que “no corresponde hacer lugar al
pedido de rehabilitación para conducir solicitada por el condenado, dado que no ha satisfecho
íntegramente los recaudos establecidos por el Art. 20 ter del C.P., al no haber reparado los daños en la
medida de lo posible, aspecto que no puede darse por cumplido con el solo allanamiento a la acción por
daños y perjuicios que le iniciara la víctima”(55).

Asimismo, se ha entendido que “la reparación en la medida posible de los daños ocasionados por el ilícito
se observa aunque más no sea intentándolo por medio de algún acto positivo de su voluntad que revele su
intención de estar dispuesto a responder pecuniariamente frente a quien resulte damnificado”(56).

Cabe señalar que en el supuesto de inhabilitación especial se exige que el condenado haya remediado su
incapacidad o que no sea de temer que incurra en nuevos abusos(57).

Agrega Romero Villanueva como requisitos para la procedencia de la rehabilitación los que procedo a
enunciar:

• Consulta al damnificado.

Al respecto, la Cámara Nacional Criminal y Correccional entendió en relación a la consulta al damnificado

que “resulta manifiestamente improcedente la consulta efectuada al damnificado respecto de su opinión
sobre la rehabilitación que reclama el condenado, pues ésta debe basarse en el cumplimiento de las
pautas objetivas establecidas por la ley”(58).

• Explicación del condenado.

La jurisprudencia ha sentado que “Debe convocarse al condenado por el delito de lesiones culposas –Art.
94 C.P.– a la pena de inhabilitación especial para ejercer la medicina, a fin de que explique cuáles fueron
las circunstancias que le imposibilitaron cumplir económicamente con la damnificada, así como también
manifieste el nombrado si efectuó algún tipo de curso para rehabilitarse luego de haber sido
condenado”(59).

• Remediar la incompetencia.

En este sentido, la Cámara Nacional Criminal y Correccional estableció que “no corresponde hacer lugar a
la rehabilitación para conducir, si no obstante haber transcurrido el plazo necesario para la procedencia
del pedido en cuestión y haberse probado que fueron reparados los perjuicios producidos por el delito, no
se acreditó ni siquiera en mínima medida que el condenado haya remediado su incompetencia, es decir
que no subsisten razones para pensar que pueden temerse nuevas irregularidades en la conducción”(60).

Brinda mayor esclarecimiento a la cuestión lo dispuesto al respecto por el mismo Tribunal, por cuanto
determinó que “es necesario verificar previamente si ha remediado su incompetencia mediante un nuevo
examen para conductores a cargo del órgano que expide las respectivas licencias”(61).

Sentadas las características principales de la rehabilitación prevista por el art. 20 ter del cód. penal,
puede afirmarse que su procedencia acarrea efectos semejantes a los que produce la recompensa del art.
41 bis de la Ley 12.256, ya que ambas figuras prevén la posibilidad de mitigar los efectos de una condena
firme a partir de la concurrencia de exigencias determinadas fijadas por el legislador, cuya procedencia
determinará el juzgador luego de analizar las condiciones del caso.

Considero menester resaltar que de la rehabilitación señalada nada dice la doctrina respecto de que
conculque el plexo constitucional provincial. No se habla de una arrogación por parte del órgano judicial
de funciones exclusivas del Poder Ejecutivo, pese a que la naturaleza de la rehabilitación importa una
modificación judicial de una condena firme, verificados los extremos legales del transcurso del plazo
temporal establecido, del comportamiento correcto durante ese plazo y del resarcimiento del daño
ocasionado por el delito.

El tratamiento de este punto tiene por fin contribuir al estudio del desarrollo de la recompensa que me
ocupa, brindando argumentaciones alternativas a las mayormente conocidas en el campo doctrinario, que
permiten inferir que no resulta inconstitucional la reducción judicial de una pena firme conforme lo
autoriza el art. 41 bis reseñado; y en este caso ello se reafirma a partir de la aceptación plena del
instituto de la rehabilitación en la jurisprudencia y doctrina nacional, cuyos efectos jurídicos son
equiparables a los ocasionados por la recompensa.

VIII. Conclusiones

La reinserción social de aquel sobre el que sopesa una condena firme como postulado esencial de la
finalidad de la pena posee un enfoque teórico y uno práctico dignos de ser desmembrados en su análisis. El
aspecto teórico delineado bajo las premisas generales del estudio de la pena, a la cual entiende como un
mecanismo de prevención especial positiva, presupone un idealismo en el cual quien ha sido
legítimamente penado en la ejecución de esa pena será readaptado para insertarse en el medio libre en
forma favorable, y este ideal actúa en forma preventiva sobre la tasa delictiva de una sociedad, al
neutralizar al delincuente a partir de someterlo a un tratamiento educativo que lo mantendrá alejado del
sendero desviado de la criminalidad.

Ahora bien, el enfoque práctico de esta finalidad se topa con una realidad cuyas características tornan
esta reinserción social del condenado imposible de cumplimentarse, a partir de la existencia de
innumerables falencias estructurales y funcionales del Sistema Penitenciario, en representación del poder
punitivo de un Estado.

En este aspecto, la prisionalización no actúa como escuela penal para readaptar a quien se haya sometido
irremediablemente a su órbita, sino que, por el contrario, como bien sostiene Zaffaroni, la prisión
mantiene un efecto deteriorante, regresivo, condicionando al preso a la asunción de roles desviados.

La reversión de las condiciones de detención no es ajena a los organismos supranacionales, que en el

dictado de Tratados de Derechos Humanos contemplan preceptos orientados a garantizar la prosecución de
la finalidad de la pena en este dificultoso escenario, propenso a la involución más que a la educación
penitenciaria.

Y es en este marco que nace la Ley 14.296, que entre otras modificaciones incorpora el art. 41 bis a la Ley
12.256, creando un sistema de recompensas destinado a premiar a aquellas personas que, dentro del
ámbito penitenciario, y haciendo frente a la hostilidad que allí reina, avanzan en la progresividad de la
pena, logrando la capitalización de su tiempo en detención mediante el desarrollo de actividades
educativas o laborales.

Es a estas personas que la norma autoriza a solicitar una recompensa traducida en una reducción de la
pena impuesta a razón de diez días por año estudiado o trabajado, debiendo acreditarse estos extremos.
Tal estímulo no es deliberado ni discrecional, y aquí es donde prima la distinción fundamental con la
conmutación de penas, sino que procede ante el cumplimiento de determinadas exigencias, cuya
valoración tiene a su cargo el Juez de Ejecución.
Es entonces bajo este panorama que quienes tienen a su cargo por la manda constitucional el ejercicio de
la función jurisdiccional en el control de la ejecución de la pena pueden subsanar la progresividad de la
regresión de los condenados que, a través de un análisis pormenorizado de su desarrollo institucional, den
cuenta de haber alcanzado la finalidad de la pena prevista por nuestro Bloque Federal.

Y tal facultad no implica arrogarse funciones propias de otro órgano por no tratarse de una conmutación
de penas, ni vulnerar garantía constitucional alguna, pues simplemente autoriza a quien está facultado por
la Ley Suprema a disponer el cese de la punición por encontrarse satisfecho el fin esencial por el cual se
aplicó en primer lugar la correspondiente pena.

Y en este orden de ideas, cabe afirmar que, al igual que la figura del Código Penal que autoriza al juez a
dictaminar la rehabilitación de quien hubiese sido condenado a una pena de inhabilitación frente a la
procedencia de supuestos determinados que permitan aseverar que la persona sobre quien sopesa la
medida se encuentra recuperada, de la misma manera debe proceder la reducción de la pena en los
supuestos en que el condenado a esta se encuentre en condiciones de ser reinsertado al medio social
amplio.

Entendido el juez de ejecución como el representante estatal cuya facultad y obligación es controlar la
ejecución de una pena impuesta, es mejor que nadie quien posee investidura para determinar si se haya o
no cumplida la finalidad de la sanción punitiva en consecuencia, con la potestad suficiente, y en armonía
con las normas constitucionales y de derecho internacional integradas a la Carta Magna para resolver la
procedencia de una reducción de la pena, siempre dentro del marco legal establecido, hallándose
cumplidas las exigencias previstas.

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Romero Villanueva, Horacio J., Código Penal de la Nación y Legislación Complementaria Anotados con
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diciembre de 1984 (B. O. del 16/01/1985) y su Fe de Erratas (B. O. del 19/03/1985), con sus posteriores
modificaciones.

Zaffaroni, Eugenio R. – Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal. Parte General, 1ª
ed., Buenos Aires, Ediar, 2005.

Zaffaroni, Eugenio R. – Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires,
Ediar, 2000.

VOCES: DELITO - DERECHO PENAL - FILOSOFÍA DEL DERECHO - DERECHO CONSTITUCIONAL - SENTENCIA -
CONSTITUCIÓN NACIONAL - DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES - DERECHO PENAL - CORTE
SUPREMA DE LA NACIÓN - NOTIFICACIÓN - CÓDIGOS - DERECHO PROCESAL PENAL

(1) Rivacoba y Rivacoba, Manuel de, Función y aplicación de la pena, Depalma, 1993, pág. 16.
(2) Zaffaroni, Eugenio R. – Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal. Parte General,
1ª ed., Buenos Aires, Ediar, 2005, pág. 38.
(3) Binding, Karl, Das problem der Strafe in der heutigen Wissenchaft, 1915.
(4) Zaffaroni, Eugenio R. – Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro, Manual de Derecho…, cit., pág. 134.
(5) Cárdenas Ruiz, Marcos, Las teorías de la pena y su aplicación en el Código Penal, (en línea)
www.bahaidream.com/lapluma/derecho/revista002/pena.htm.
(6) Rivacoba y Rivacoba, Manuel de, Función y aplicación…, cit.
(7) Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus
resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.
(8) CS, 7-12-2005, "Maldonado Daniel Enrique", expediente 1022/2003, tomo 39, letra M, tipo RHE.
(9) CS, 22-12-2009, Fallos 332:2842.
(10) CFed. Casación Penal, sala 4, 1-9-2000, "Cárdenas Juan Carlos".
(11) CFed. Casación Penal, sala 5, reg. 39 del 19-3-12, "Darfe, Juan Carlos s/Recurso de casación
interpuesto por el fiscal general adjunto", causa nº 54.737. Voto de los doctores Jorge Hugo Celesia y
Martín Manuel Ordoqui.
(12) Tribunal Oral Criminal Nº 7, 29-4-1998, –V., C., LL 1998-E-649.
(13) Corte IDH, caso "Lori Berenson Mejía vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas", 25-11-2004.
(14) Corte IDH, caso "Lori Berenson Mejía vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas", 25-11-2004, supra nota
152, párr. 10.
(15) Corte IDH, caso "García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y
costas", 25-11-2005, Serie C, nº 137, párr. 223, Perú, 2005.
(16) Cruz Castro, Fernando, La sanción penal. Aspectos penales y penitenciarios, San José de Costa Rica,
Comisión Nacional para el mejoramiento de la Administración de la Justicia, 1990, pág. 25-61.
(17) Rivacoba y Rivacoba, Manuel de, Función y aplicación…, cit.
(18) CS, "Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", 03-05-2005, V. 856. XXXVIII. Recurso de hecho.
(19) Gouvert, Juan F., La postergada y esencial armonización con el régimen nacional y otros cambios de la
ejecución penal bonaerense, 25/02/2013, en línea. http://www.infojus.gob.ar/juan-fernando-gouvert-pos
tergada-esencial-armonizacion-regimen-nacional-otros-cambios-ejecucion-penal-bonaerense-dacf130059-2
013-02-25/123456789-0abc-defg9500-31fcanirtcod.
(20) CApel. y Garantías en lo Penal Mercedes, sala II, 23-2-2012, "Cabral del Valle, Oscar Eduardo s/ Robo
Agravado", causa nº 21.379, voto del Dr. Dante Pietrafesa.
(21) Bobbio, Norberto – Viroli, Mauricio, Diálogo en torno a la república, Rosa Tifus Gatell (trad.), 1ª ed.,
Barcelona, España, Tusquets Editores, Kriterios, 2002, pág. 9.
(22) Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, 2ª ed., Buenos Aires, Depalma, t. I, 2000,
pág. 149.
(23) Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, La Ley, 2004, t. I, pág. 311-320.
(24) Zaffaroni, Eugenio R. – Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Buenos
Aires, Ediar, 2000, pág. 35.
(25) Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de Derecho…, cit., pág. 149.
(26) Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho…, cit., págs. 311-320.
(27) Locke, John, El ensayo sobre el gobierno civil, Gernika, México, 1996, parágrafo 99.
(28) Alarcón Olguin, Víctor – Emmerich, Gustavo E., Tratado de Ciencia Política, Barcelona, Anthropos,
2007.
(29) Montesquieu, Charles-Louis de Secondat, barón de, El espíritu de las leyes, capítulo IV.
(30) Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho…, cit., págs. 311-320.
(31) Ídem.
(32) Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, 4ª ed., Buenos Aires, La
Ley, 2014.
(33) Ídem.
(34) Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho…, cit., págs. 311-320.
(35) Montesquieu, Carlos de Secondat, Barón de, El espíritu de…, cit.
(36) Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, págs. 232 a 465.
(37) Ídem.
(38) Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho…, cit., págs. 311-320.
(39) Gelli, María A., Constitución de la…, cit., pág. 23.
(40) Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1999, t. V, pág.
238.
(41) Ibídem, t. I, pág. 158.
(42) Gelli, María A., Constitución de la…, cit., pág. 24.
(43) CApel. y Garantías en lo Penal Mercedes, sala II, 23-2-2012, "Cabral del Valle, Oscar Eduardo s/ Robo
Agravado", causa nº 21.379, voto del Dr. Dante Pietrafesa.
(44) CApel. y Garantías en lo Penal Mercedes, sala II, 23-2-2012, "Cabral del Valle, Oscar Eduardo s/ Robo
Agravado", causa nº 21.379, voto del Dr. Dante Pietrafesa.
(45) Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, sala V, "G., V. C. s/Recurso de Casación
interpuesto por el Fiscal General".
(46) Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, sala III, "Segal, Carlos Alberto s/ recurso de
queja" y sus acumuladas causa nº 17.253 (Registro de Presidencia nº 59.467 caratulada "Segal, Carlos
Roberto s/ recurso de queja art. 433 CPP" y causa nº 17.156 (Registro de Presidencia nº 59.480) caratulada
"Segal, Carlos Alberto s/ recurso de queja art. 433 CPP".
(47) Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, sala I, 13-12-2012, "Segurola, Juan Alberto
s/ Recurso de queja (art. 433 CPP)", Causa nº 55.126.
(48) Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, sala VI, 05-03-2013, "N., E. R. s/ recurso
de queja (art. 433 del C.P.P.)", causa nº 55.435.
(49) Breglia, Arias O. – Gauna, Omar, Código Penal y leyes complementarias, comentado anotado y
concordado, Buenos Aires, Astrea, t. I, 2001.
(50) CPenal Rosario, sala 1, 09-10-1986, "Ramírez, Carlos E.", JA 1987–IV-195.
(51) C1ª CC Bahía Blanca, sala I, 17-4-1984, ED 111-282.
(52) Dayenoff, David E., Código Penal Comentado. Anotado con jurisprudencia, 1ª ed., Buenos Aires,
Editorial García Alonso, 2009, pág. 32.
(53) Breglia, Arias O. – Gauna, Omar, Código Penal y…, cit.
(54) SC Buenos Aires, 27-5-1981, "Samara Carlos U. y otro".
(55) CNCrim. y Corr., 7-12-1979, BICCC, 1980-V-96.
(56) C. Nac. y Corr. Fed., sala II, 11-11-1987, "Gambardelia, Miguel Á"; ídem C. Nac. Crim. Y Corr., sala II 7-
12-1979, "Benedetti, Hugo"; ídem, ídem sala III 10-02-1983 "Vitagliano, Eduardo", ídem sala IV, 23-09-1980
"Betti, Roberto"; ídem sala VI, 31-03-1981, "Villa, Luciano".
(57) Dayenoff, David E., Código Penal Comentado…, cit., pág. 38.
(58) CNCrim. y Corr., sala III, 3-4-1984, "Fasano Miguel".
(59) CNCrim. y Corr., sala I, 30-9-2002, "Soria, Jose H.", AP.20031047, JA 2003-I-667.
(60) CNCrim. y Corr., sala VI, 3-7-1981, "Ballasch, Carlos".
(61) CNCrim. y Corr., sala VI, 20-11-1990, "Gross, R. R".

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