Recordando el D.L.

N°1384: discapacidad no es incapacidad

A lo largo del tiempo, las personas con discapacidad han recibido un trato
diferenciado por parte de la sociedad. Este trato se fundamentaba en su
condición física o psíquica, dependiendo del caso. La preconcepción
acerca de que una persona con discapacidad no podía realizar acciones
por sí misma fue una idea determinante para que la legislación de
distintos países regulara de una manera específica la situación de este
grupo de personas.

En la legislación peruana, los artículos 43 y 44 del Código Civil de 1984,

previos a la modificación causada por el Decreto Legislativo N° 1384,
precisaban quiénes eran considerados como incapaces absolutos o
relativos, tomando en cuenta su situación. De esta manera, el
ordenamiento preveía que estas personas, al no “poder” manifestar su
voluntad, necesitaban de un tercero que pudiera representarlos y decidir
en su lugar.

Durante las últimas décadas, esta situación ha cambiado progresivamente.

Con el surgimiento de nuevos paradigmas, como el modelo social
señalado en las convenciones de derechos humanos (ej. la Convención de
los Derechos de la Personas con Discapacidad, suscrito por Perú en 2008),
y con la implementación de la Ley General de Discapacidad (Ley Nº
29973), la situación de las personas con discapacidad en el ordenamiento
se formularía en virtud al reconocimiento de su autonomía privada. De
ese modo, en el año 2013, se crea la Comisión Especial Revisora del
Código Civil-Cedis, cuyo objetivo sería realizar reformas al Código Civil que
versen sobre el tema de las personas con discapacidad.

A continuación, examinaremos las principales diferencias entre la

normativa del Código Civil peruano de 1984 y las modificaciones que
realizó el Decreto Legislativo N° 1384 respecto del tema de la capacidad,
quiénes pueden ejercerla y las consideraciones en torno a su ejercicio.

CASO 1: El concepto de capacidad e incapacidad ha sufrido cambios,

sobre todo, cuando se refiere a las personas con alguna discapacidad.

Anteriormente, existía la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa.

Estos dos supuestos estaban regulados y establecidos en los artículos 43 y
44 del Código Civil.
Con la modificación introducida mediante el Decreto Legislativo N°1384,
se derogó el inciso 2 del artículo 43 y, mediante la Ley N°29973 (Ley de la
Persona con Discapacidad), se derogó el inciso 3 del mismo artículo. De
igual manera, se modificó el artículo 44, mediante el D.L. N°1384.

Esto causó que, por un lado, se eliminara la figura del incapaz absoluto y,
por otro lado, se reemplazara la “incapacidad relativa” por la “capacidad
restringida”. De esta manera, se dejó sin efecto el concepto de
incapacidad para reconocerles capacidad de ejercicio a todos los peruanos
mayores de 18 años.

Un primer cambio que anotar está relacionado con la incapacidad de

ejercicio absoluta. La “incapacidad absoluta” involucra el hecho de que los
actos jurídicos llevados a cabo por personas, a quienes se les atribuye este
título, son nulos. Actualmente, según el artículo 43 del Código Civil, son
incapaces absolutos “los menores de dieciséis años”. Años atrás, las
personas con ciertas deficiencias físicas y mentales eran también
consideradas como incapaces absolutas (Roca, 2015, p. 118). De esa
manera, se establecía que los sordomudos, ciegos sordos y ciegos mudos
eran incapaces porque no podían expresar su voluntad de manera
“ordinaria”. Aquello se evidenciaba en el artículo 241 del Código Civil,
numeral 4, el cual señala que estas personas no podían contraer
matrimonio, ya que no podían expresar su voluntad indubitablemente.
Felizmente, este numeral fue derogado por la Ley N°29973.

De la misma manera, anteriormente, se indicaba que las personas con

deficiencias psíquicas, al no tener capacidad de discernir, eran también
incapaces absolutos. Por ejemplo, el matrimonio del ´enfermo mental´ era
declarado nulo, según el artículo 274, numeral 2, derogado por el Decreto
Legislativo N°1384.

La presencia de aquellos artículos, hoy derogados, daban a entender que

por la sola enfermedad mental o discapacidad física de la persona se
presumía su incapacidad.

En síntesis, las personas con alguna discapacidad, al ser consideradas

como incapaces absolutas, se veían impedidas de ejercer su capacidad de
ejercicio, a pesar de que se les reconocía capacidad de goce. Para
entender esto, debemos realizar unas precisiones conceptuales:
 1. La capacidad jurídica se encuentra relacionada con la personalidad
jurídica que es, según Roca, el reconocimiento del ser humano
como persona ante la ley (2015, p. 114).
2. La capacidad jurídica se subdivide en capacidad de
goce y capacidad de ejercicio. La primera se refiere a la aptitud para
ser beneficiado con derechos y asumir obligaciones y la segunda se
refiere al poder ejercerlos por sí mismo.
* Con la modificación hecha a los artículos antes mencionados,
podemos señalar que ahora las personas con alguna discapacidad
poseen capacidad jurídica absoluta y tienen tanto capacidad de
goce como capacidad de ejercicio.
En cuanto al artículo 44 del Código Civil, este, antes del cambio, decía:
“son relativamente incapaces: los mayores de dieciséis y menores de
dieciocho años de edad; los retardados mentales; los que adolecen de
deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad; los pródigos;
los que incurren en mala gestión; los ebrios habituales; los toxicómanos; y
los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil”. De esa manera,
la incapacidad relativa se sostenía bajo la idea de que estas personas, si
bien sí tenían capacidad natural, habían visto alterada su capacidad de
discernimiento. En otras palabras, hay una disminución, no pérdida total,
de su voluntad. Por tal motivo, los actos jurídicos llevados a cabo por
incapaces relativos eran anulables.

Con la modificación de este artículo, mediante el Decreto Legislativo

N°1384, se cambiaron dos puntos. Primero, se cambió la “incapacidad
relativa” por “capacidad restringida”, y segundo, se añadió un noveno
supuesto: “Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre
que no hubiera designado un apoyo con anterioridad”. En este caso, uno
de los cambios que más nos interesa es que se haya eliminado el título de
“incapacidad” y se haya reemplazado por el título de “capacidad
restringida”. De esa manera se está reconociendo que todas las personas
tienen capacidad y que esta solo puede verse restringida, no suprimida del
todo. Asimismo, el cambio fundamental es que se haya retirado de ese
supuesto a las personas con algún tipo de discapacidad mental,
simplemente por su condición de tal.

CASO 2: Ahora se cuenta con “Apoyos y ajustes razonables”.

Anteriormente, el Código Civil emitido en 1984 advertía en su artículo 45

que “los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos
civiles de estos, según las normas referentes a la patria potestad, tutela y
curatela”, lo cual suponía que para las personas calificadas como
incapaces, tanto absolutas como relativos, se deberá delegar a un tercero
la potestad de tomar decisiones por ellos, y manifestar su voluntad de
manera total. En este caso, a las personas mayores de edad les
correspondía la curatela, la cual permitía al “incapaz” ejercer sus derechos
a través de la figura del curador. De esa manera, las personas serían
asistidas y representadas por un curador, quien deberá ser nombrado con
previa declaración judicial de interdicción, tal como señala el artículo 566.
Adicionalmente, con respecto de sus demás atribuciones, el artículo 576
señala que el curador se encarga de la protección, restablecimiento y, si es
necesario, de colocar en un establecimiento adecuado a la persona
“incapaz”.

Según Roca, en la práctica judicial las resoluciones que declaraban la

interdicción de la persona “incapaz”, reguladas en el art. 581, no
especificaban aquellos actos en los cuales debería intervenir el curador, y,
en ciertos casos, se realiza aun cuando la persona no poseía deficiencia
mental que pudiera interferir en sus actos de autonomía privada;
inclusive, el autor alude a que, de acuerdo con la facultad del curador de
colocar al “incapaz” en un establecimiento adecuado para su
rehabilitación, se podrían producir internamientos involuntarios, ya que el
individuo podría no requerir de este (2015, p.128). De ese modo, el
ordenamiento no reconocía la manifestación de la autonomía privada
propia de las personas con discapacidad, y se delegaba a un tercero (no
elegido por ella), toda decisión que debieran tomar durante su existencia.
Sin embargo, con el paradigma social adoptado paulatinamente, y con la
modificación realizada por el Decreto Legislativo N° 1384, se da lugar al
establecimiento de la figura de apoyos y salvaguardias.

El Decreto Legislativo N° 1384 añade el Capítulo Cuarto al Título II de la

Sección Cuarta del Libro III del Código Civil, el cual está referido
específicamente a los apoyos y salvaguardias. En primer lugar, según el
art. 659-B, podemos conceptualizar a los apoyos como “formas de
asistencia libremente elegidos por una persona mayor de edad para
facilitar el ejercicio de sus derechos, incluyendo el apoyo en la
comunicación, en la comprensión de los actos jurídicos y de las
consecuencias de estos, y la manifestación e interpretación de la voluntad
de quien requiere el apoyo” (2018) (el resaltado es nuestro). Asimismo, de
acuerdo con el art. 659-C, la persona podría elegir la cantidad de apoyos,
su alcance, así como su duración.
En segundo lugar, el art. 659-G define a las salvaguardias como aquellas
medidas que garantizan el respeto de los derechos, la voluntad y las
preferencias de quien recibe el apoyo. Tanto la persona que solicita el
apoyo como el juez que interviene pueden establecer las salvaguardas que
consideres pertinentes en cada caso. Estas medidas son importantes
debido a que su aplicación permite a la personas con discapacidad solicitar
la protección que crea conveniente si considera que se está afectando su
condición como sujetos que poseen capacidad de ejercicio en igualdad de
condiciones en todos los aspectos de la vida, como reconoce la Ley
General de Discapacidad en su artículo 9.

Con la inclusión de estas figuras se reconoce que la capacidad jurídica de

quienes sufren de alguna discapacidad se encuentra en igualdad de
condiciones con la de los demás. En términos coloquiales, se “iguala la
cancha” a todos. Más aún, resulta pertinente mencionar algunas
consideraciones que hacen de la modificación una medida acertada para
regular la situación de este grupo de personas. Roca señala que las
personas con discapacidad conforman un grupo diverso, de modo que el
apoyo de cada individuo dependerá del grado de discapacidad en cada
caso y será tarea del juez considerar aquello para definir qué actos puede
realizar la persona por sí misma y dar cuenta de aquellos actos en los que
necesite asistencia. De igual manera, el apoyo deberá ser designado a
alguien de confianza para la persona con discapacidad y la intensidad de
este apoyo variará según los requerimientos de quien lo solicite; y, en caso
de que la discapacidad cambie, se modificarán, a la par, las medidas de
apoyo (2015, p. 131-132).

De esta manera, la modificación realizada y la inclusión de la regulación

presente en el artículo 45, respecto de los ajustes razonables y apoyo,
permite a las personas con discapacidad elegir voluntaria y libremente a
quienes la apoyarán en lo referente a su capacidad de ejercicio, así como
solicitar los mecanismos de protección adecuados para garantizar el
reconocimiento de esta y evitar posibles afectaciones de sus derechos.

En conclusión, el cambio trascendental que se logró con el D.L. 1384 fue el

reconocimiento de la capacidad jurídica: capacidad de goce y capacidad de
ejercicio. Esto involucra también el reconocimiento de su manifestación
de voluntad y plena autonomía privada, por ende, también se les atribuye
capacidad negocial y capacidad delictual. En cuanto a los apoyos y
salvaguardias, estos actúan ya no como representantes o curadores que
´suplen´ a las personas con discapacidad, sino como un soporte para la
realización y ejercicio pleno de sus derechos.

Imagen obtenida de: https://www.incluyeme.com/conoce-la-importancia-

del-empleo-para-las-personas-con-discapacidad-intelectual/

BIBLIOGRAFÍA:

Congreso de la República (2012, 14 de junio) Ley General de la Persona

con Discapacidad. Recuperado de http://bit.ly/342q8R8

Marín, C (2010) Los apoyos a la capacidad jurídica de obrar de todas las

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Presidente de la República (2018, 3 de setiembre). Decreto Legislativo

N°1384. Recuperado de http://bit.ly/30CtHvi

Roca, O (2015) Las capacidad de las personas naturales. Análisis del

Código Civil a la luz de Ley General de Discapacidad: Cambio de visión del
Derecho Civil por los Derechos Humanos. Recuperado
de http://bit.ly/2ZmwDzi

LEX – Facultad de Derecho y Ciencia Política (2017) Constitucionalización

de la muerte.