Documento

Título: La estabilidad laboral en tiempos de pandemia

Autor: Duarte, David
Publicado en: DT2020 (septiembre), 285
Cita Online: AR/DOC/2715/2020
Sumario: I. Introducción.— II. Distinción entre medida cautelar y autosatisfactiva.— III. El despido y análisis
de la estabilidad.— IV. Conclusión.
(*)

I. Introducción
El caso "Romero" (1) trató sobre una trabajadora que había tenido una intervención quirúrgica antes de la
pandemia, además, presentaba un cuadro de diabetes, por esa razón prestaba servicios con reducción horaria y
"en forma cortada". A partir del aislamiento social preventivo obligatorio (ASPO), en virtud de la operación
médica, comenzó a trabajar en su domicilio particular, aunque no contaba con alta médica. A comienzo de mayo
del 2020 la retiraron de su tarea habitual que era la de venta de préstamos bancarios. La destinaron a otra
campaña denominada "gurú", para cobranzas de marketing digital, sin ninguna capacitación, solo se limitaron a
instalarle los programas de forma remota en la computadora de su propiedad. La falta de capacitación que exigía
la nueva actividad y las molestias que expresaban los empleadores por su situación de salud, condujo a un
trastorno de angustia, por el cual se le prescribió reposo por el plazo de 30 días.
En plena pandemia la empresa aplicó una sanción disciplinaria de 2 (dos) días de suspensión, porque no
encendió la computadora para acceder al programa "TeamViewer" para continuar prestando los servicios
comprometidos con los clientes y que ello ocasionaba un perjuicio económico a la empresa. Al estar con
licencia médica no se conectó a trabajar en su computadora, además, el mensaje del empleador había ingresado
a la casilla de correo no deseado (spam). La empresa procedió a despedir por abandono de trabajo imputándole a
la trabajadora no haber acreditado las causales, desconoció el certificado presentado porque no establecía reposo
laboral y añadió que no es de cumplimiento obligatorio para la empresa.
II. Distinción entre medida cautelar y autosatisfactiva
La trabajadora interpuso una acción que calificó como "cautelar autónoma" y ante ello el fallo que
comentamos se explayó detalladamente en una forma de clase académica de derecho procesal que, por un lado,
aclara la posición de los jueces del tribunal, y por el otro explica la procedencia del anticipo de jurisdicción
solicitado por la parte actora. Advirtieron la diferencia entre la medida innovativa y medida autosatisfactiva. El
juez que votó en primer término señaló que la distinción entre medidas autosatisfactivas e innovativas, no
resulta ser meramente teórica, sino que tiene efectos prácticos directos como la intensidad de la prueba exigida.
Explicó que toda medida cautelar requiere verosimilitud del derecho, adecuada a la intensidad del anticipo de
jurisdicción que se peticiona. En cambio, la medida autosatisfactiva, debe producir la actividad probatoria de
carácter sumario es la certeza del juzgador, que no se identifica con la verdad jurídica que solo puede adquirirse
con la bilateralización del proceso monitorio. El invocar el sintagma "medida cautelar autónoma" señalaron, es
un oxímoron técnico que solo la posible eufonía de la expresión puede ocultar. Una abundante cita doctrinaria
apoya la decisión en el aspecto procesal señalado dándole solidez al pronunciamiento en este sentido.
Acertadamente señala que la pretensión de una "cautelar autónoma" es un intento por querer "acceder al
objeto de la pretensión mediante la mera verosimilitud del derecho sin proceso posterior de conocimiento". A
diferencia de la "medida autosatisfactiva", que está precedida por la existencia de una probabilidad cierta (esto
es, de acuerdo con el curso normal y ordinario de las cosas) de que efectivamente lo requerido es jurídicamente
atendible y requiere de la bilateralidad del juicio con la intervención del sujeto pasivo de la medida
autosatisfactiva.
Sintetizó con claridad meridiana las características de la medida autosatisfactiva incompatibles con las
cautelares luego de afirmar que ambas requieren de la existencia de urgencia. Explicó que la medida
autosatisfactiva es una pretensión principal, necesita de un alto grado de probabilidad, una acción sustantiva. El
objeto de la pretensión principal debe estar determinado junto con la medida propuesta, se caracteriza por ser
dictada inaudita parte, pero una vez realizada debe ser abierta al contradictorio so pena de reducir a la nada el
derecho de defensa en juicio. Es un pronunciamiento definitivo y no transitorio, lo resuelto en ella habilita
formalmente los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley, nulidad o inconstitucionalidad.
En cambio, la cautelar es un proceso incidental, requiere la verosimilitud del derecho, cuya intensidad ha de
valorarse, teniendo en cuenta la entidad del peligro en la demora, debe realizarse en el marco de un proceso
cautelar ya iniciado, concomitante con la presentación de la demanda o iniciarse esta en un plazo determinado
bajo pena de caducidad. La cautelar deja de tener efecto por cambio en las condiciones de hecho tenidas en vista

© Thomson Reuters Información Legal 1

 Documento

para su concesión (dado su carácter transitorio), el dictado de la sentencia principal (si da razón al peticionante
queda subsumida en la resolución de condena), o cuando el cautelado demuestra la inexistencia de la
verosimilitud del derecho alegada. La decisión no es definitiva. Como es un anticipo de jurisdicción que, de
resultar procedente, sería favorable respecto del fallo final de la causa, debe por ello ser de carácter excepcional
y por lo tanto restrictiva, a fin de ver la existencia del peligro en la demora y ponderarlo con el perjuicio
irreparable del demandado. Por ello, entendió que en el caso se trató como cautelar a la que se debe acreditar la
verosimilitud del derecho, peligro en la demora y el daño.
En cuanto a la verosimilitud entendió que no era un sustituto de la verdad, sino que se prescinde de los
grados de certezas de los hechos, cuyo examen de procedencia queda librado a la discrecionalidad del juez. De
esa manera, reconoció la existencia de derechos humanos en el trabajo tras citar fallos de la Corte Suprema que
reconocen a las personas que trabajan como sujeto de preferente tutela constitucional, que entre otras
características aseguran condiciones dignas y equitativas de labor, comprende la garantía de no sometimiento a
interferencias arbitrarias e indemnidad psicofísica, en tanto centros de imputación normativa, "cuya inserción en
la esfera de la producción e intercambio da cuenta de su sujeción a un poder heterónomo ejercido por el
empleador, que resultan exigibles en tanto derechos humanos". Destacó con énfasis la dignidad de la persona y
el principio pro persona (pro hominis) y una acentuada interdependencia de los derechos humanos civiles y
políticos, de "primera generación", con relación a los derechos económicos, sociales y culturales, de "segunda
generación".
III. El despido y análisis de la estabilidad
Señala una libertad de las personas contra la opresión cuyos beneficios se dirige a asegurar la Constitución,
no es otra que la libertad en sentido republicano, es decir, aquella que constituye una relación normativa que
coloca al sujeto más allá de toda interferencia arbitraria, en relación con otro.
En ese sentido, afirmó que el despido carente de justa causa constituye una interferencia arbitraria en la
esfera de tutela, que se ordena a partir de la persona del trabajador. Es un acto antijurídico e ilícito, es decir,
reprochable a su autor, se le reconoce eficacia extintiva de la relación emergente del contrato de trabajo,
debiendo responder el empleador como sujeto pasivo de una obligación resarcitoria de contenido pecuniario.
Por ello, reflexiona que no existe un derecho a despedir, de la misma manera que no existe ningún derecho a
cometer ilícitos.
En esa línea, señala: "El despido no es una conducta tolerada y menos fomentada por el orden constitucional
argentino, por el contrario, exige la concurrencia de una causa de justificación debidamente invocada y
acreditada que le reste antijuridicidad a dicho obrar. El despido que carece de causa de justificación es un acto
contrario a derecho, que afecta la esfera de actuación del trabajador constitucionalmente protegida, es decir, su
proyecto de vida". El fundamento de la sentencia rescata el pensamiento de Nino de autonomía que se guía por
la moral autorreferente que priva al trabajador de sus derechos al ser "excluido de su colectivo de referencia y
de su fuente de ingresos, desde que en el contrato de trabajo la obligación dineraria posee una función
retributiva". Esa decisión arbitraria del empleador tiene consecuencias económicas y sociales en la persona que
trabaja, ya que sin motivación priva de retribución a esta, cuya finalidad asegura, como mínimo, alimentación
adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y
previsión.
Este tramo del pronunciamiento es meduloso y se respalda en un análisis de la estabilidad del trabajador
desde la perspectiva del bloque de constitucionalidad, más allá de la coyuntura de emergencia en el contexto de
la pandemia y de la ASPO.
Es oportuno y profunda la reflexión que realiza desde una perspectiva teórica, normativa e interpretativa,
más en una etapa que por los vaivenes de la Corte en esta coyuntura es importante plantear que el debate de la
estabilidad está abierto, a pesar que algunos miembro del Máximo Tribunal traigan confusión las reflexiones
realizadas en el precedente "Álvarez c. Cencosud" (2) en cuanto al significado y alcance del "derecho al trabajo"
no ha variado, al menos desde el punto de vista de los derechos humanos.
Al respecto, exhibe singular relevancia el "Derecho al Trabajo" de rango constitucional (3), cualquiera que
sea la clase de este resulta exigible al empleador mediante el Drittwirkung, según la cual los derechos
fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con
otros particulares. No es solo una obligación Estatal es también exigible a los particulares el respeto de la
dignidad como núcleo central donde convergen todos los derechos de los derechos humanos (salario, estabilidad
en el empleo, salud y vida, entre otros fundamentales) (4).
La opción de reinstalación surge del Protocolo de San Salvador adicional de la Convención Americana de
Derechos Humanos (art. 7º.d), ver CS, in re "Álvarez" consid. 7º. La Observación General Nº 18 Derecho al
© Thomson Reuters Información Legal 2
 Documento

Trabajo (párr. 11) sostiene que el Convenio Nº 158 de la OIT, sobre la Terminación de la Relación de Trabajo
(1982) establece la legalidad del despido en su art. 4º e impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos
válidos para el despido, así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente.
Según Ermida Uriarte, la estabilidad no sería solamente una proyección del principio de continuidad, sino
que, además, está basada en el principio protector (5), y agrega que la Recomendación 119, adoptada por la
Conferencia Internacional del Trabajo en 1963, postula que el trabajador tiene el derecho a mantener su empleo
a menos que exista una causa justificada en contrario (6). Dicha recomendación fue luego sustituida por
convenios y recomendaciones sobre "terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador" (7).
Por otra parte, es la OIT la que para recuperar de la crisis económica recomienda "fortalecer el respeto de las
normas internacionales del trabajo", entre las que menciona, además, de los convenios fundamentales, varios
convenios y recomendaciones internacionales del trabajo pertinentes en este ámbito en el que se destaca el
referido a "la terminación de la relación de trabajo", es decir el Convenio Nº 158 (8), y nada obsta a su
ratificación según destacada doctrina (9).
Tampoco se observa incompatibilidad con el cuerpo jurídico de normas, como fue entendido por la Corte en
el precedente "Álvarez", al señalar que en los casos sobre terminación de la relación de trabajo, a partir de las
opciones previstas en el Convenio Nº 158, aplicable —aun cuando no esté ratificado— en virtud de la
Observación General Nº 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, intérprete autorizado
del PIDESC en el plano universal, y del Protocolo de San Salvador, adicional de la Convención Americana de
Derechos Humanos (CADH) —art. 7º.d— (10).
En esa línea se enmarca la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el caso
"Lagos del Campo vs. Perú del 31 de agosto de 2017 y el caso "Trabajadores Cesanteados de Petroperú" del 23
de noviembre de 2017 (11), en el que se consagra la protección de la estabilidad laboral como derivación del
derecho al trabajo con invocación del PIDESC y los Convenios Nº 135 y Nº 158 de la OIT, reconoce la
necesidad de verificar la causalidad del despido y respetar el derecho de acceso a la tutela judicial efectiva y el
empleador deberá acreditar razones suficientes para imponer una sanción como el despido. Señala Gialdino (12):
"Los derechos laborales específicos protegidos por el art. 26 de la Convención Americana [sobre Derechos
Humanos, CADH]", según los términos de esa norma (art. 26), "son aquellos derechos que se derivan de las
normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA. Ahora bien,
los arts. 45.b y c [...] 46 [...] y 34.g [...] de la Carta establecen que 'el trabajo es un derecho y un deber social' y
que debe prestarse con 'salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos'.
Asimismo, señalan [...] el derecho de los trabajadores y trabajadoras a 'asociarse libremente para la defensa y
promoción de sus intereses'. Además, indican que los Estados deben 'armonizar la legislación social' para la
protección de tales derechos".
IV. Conclusión
En el marco de la emergencia las reglas del derecho fundamental internacional cobran especial relevancia
porque se debe proteger a los sectores vulnerables con especial énfasis. Cabe advertir, que más allá de la
coyuntura el régimen de estabilidad impuesto por la pandemia por el dec. 329/2020 en cuestión, no es
inconstitucional y se imponen por el jus cogens internacional. Ello acarrea obligaciones erga omnes, de carácter
necesariamente objetivo, y por lo tanto abarca a todas las personas destinatarias de las normas jurídicas (omnes),
tanto a los integrantes de los órganos del poder público como a los particulares. Desde el precedente "Berçaitz",
de 1974, y el "principio de favorabilidad" que determina que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita,
el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana (13).
Es por esa razón que el derecho "al" trabajo reconocido en las normas de derechos humanos, es sumamente
trascendental porque configura una importante matriz, abarcadora entre otros aspectos trascendentes, de la
adecuada protección contra el despido. La estabilidad propia puesta como contrapartida del ejercicio
injustificado o incausado del poder de rescisión, se tutela, paralelamente, la dignidad atributo inherente a toda
persona, además, de centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden
constitucional (CS, caso "Madorrán", 2007). De tal manera que el análisis constitucional de la estabilidad
absoluta ya se hizo en otra oportunidad y el maestro Justo López se preguntaba: "¿Es inconstitucional el derecho
a la estabilidad? ¿Inconstitucional un sistema así?". Y él respondía: "[R]otundamente creemos que no" (14).
(*) Doctor en Derecho. Especialista en Derecho del Trabajo. Profesor de grado, maestría y doctorado.
Secretario letrado de la Procuración General de la Nación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
(1) Tribunal del Trabajo Nº 1 de esta ciudad, San Miguel, en los autos: "Romero, Sharon P. c. M. M.
Directa SA s/ reinstalación (sumarísimo)", causa 22.947.

© Thomson Reuters Información Legal 3

 Documento

(2) CS, in re, "Álvarez c. Cencosud SA", publicado en Fallos 333:2306, 2010.
(3) Constitución Nacional, art. 75, inc. 22, la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25);
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6º y 7º); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (art. 11); Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32).
(4) GIALDINO, Rolando E., "Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes,
Interpretación y Obligaciones", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, ps. 42 y ss.; y "Estados, empresas y
derechos humanos", LA LEY, 2012-C, p. 902. ver Fallos de la CS, "Álvarez c. Cencosud SA", Fallos 333:2306,
2314 —2010— y CS in re T. 964. XL. Recurso de hecho, "Trejo, Jorge E. c. Stema SA y otros". Sentencia del
24 de noviembre de 2009.
(5) ERMIDA URIARTE, Oscar, "La estabilidad del trabajador en la empresa. ¿Protección real o ficticia?",
Ed. Acadi, Montevideo, 1983, p. 22.
(6) Ibidem., p. 19.
(7) BARBAGELATA, Héctor H., "Sobre la estabilidad en el empleo", en Revista de Derecho Laboral, 111,
t. XXI, Montevideo, 1978, p. 330 y VON POTOBSKY, Geraldo, "La recomendación de la OIT sobre la
terminación de la relación de trabajo", en Estudios sobre derecho individual del trabajo en homenaje al Profesor
Mario L. Deveali, Buenos Aires, 1979, p. 595.
(8) Ver OIT, "Para recuperarse de la crisis: Un Pacto Mundial para el Empleo adoptado por la Conferencia
Internacional del Trabajo" en su nonagésima octava reunión, Ginebra, 19 de junio de 2009 "fortalecer el respeto
de las normas internacionales del trabajo", ver punto 14.2.
(9) ARESE, César, "¿Es necesario ratificar el Convenio 158 de la OIT?", Revista de Derecho Laboral,
Contratación laboral y despido - I, 2018-1, Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 379-402.
(10) CS, in re "Álvarez", consid. 7º.
(11) CIDH, Caso "Lagos del Campo vs. Perú". Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 340, párr. 154; y Caso, "Trabajadores Cesados de Petroperú y
otros vs. Perú". Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de
2017. Serie C No. 344, párr. 192. Caso, "San Miguel Sosa y Otras vs. Venezuela" Sentencia de 8 de febrero de
2018 Serie C 348, párr. 211, https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_348_esp.pdf.
(12) GIALDINO, Rolando E., "Una sentencia histórica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en materia laboral: Derecho al trabajo, libertad de expresión y libertad de asociación", publicado en la Revista
La Defensa, 2018. Reproducido en www.relatsargentina.com.
(13) CS, in re "Álvarez", cit., Fallos 333:2306, consid. 6º, p. 2320.
(14) LÓPEZ, Justo, "¿Es inconstitucional el derecho a la estabilidad?", en Revista Legislación del Trabajo,
t. XVII, p. 398.

© Thomson Reuters Información Legal 4