EL PODER CONSTITUYENTE - Aula Abierta # 2

un cordial saludo en primer lugar quisiera expresar mi gratitud al grupo de

estudio ideas jurídicas liderado por césar Espinoza y todo un equipo de
personas que han tenido en esta segunda ocasión la gentileza de podernos
invitar a este primer conversatorio de estudiantes de derecho y de abogados
esto que era una sesión que se debió llevar adelante el martes 7 de julio y que
llegado el momento problemas de internet de conectividad problemas que cada
vez son más frecuentes por la por la gran demanda que tiene impidió que la
charla salga de manera oportuna si es que ya teníamos el compromiso y por
ello ahora lo hacemos en forma de vídeo para que no no desorden en toda esta
estructura este programa virtuoso académicamente hablando que había ellos
diseñado y que vienen trabajando con gran suceso y como como no como no
aceptar si se trata de estudiantes de la facultad de derecho de la universidad
nacional josé faustino sánchez Carrión creo que decimos mi universidad no
porque hayamos estudiado aquí necesariamente sino que todo cuando siente a
la unsa acá como propia y no somos la excepción pero además como
profesional formamos parte de esa universidad si es que una de las una de las
circunstancias digamos más felices de formar parte de la oms acá es poder
estar siempre a disposición de estos de estas inquietudes académicas que nos
traen el diario y por cierto como un tema muy interesante el tema del poder
constituyente generalmente cuando se establecen estas características
referidas al grupo de estudios a movimientos estudiantiles generalmente son
muy proclives a tocar temas de actualidad es decir todos estos temas que
normalmente acabarán de titulares de diferentes medios de comunicación y
que generan la búsqueda de una opinión inmediata esta vez yo estoy de
acuerdo con ello adoptado más bien por una institución constitucional de
siempre porque conociendo estas instituciones constitucionales de siempre de
toda la vida pues va a ser mucho más fácil luego entender lo que ocurre
calificaría a mí a mi criterio cuando se realizan estos debates que todas las
series no desde la sede misma congresal por ejemplo con el tema de la
inmunidad parlamentaria pasando por los debates que puedan darse en
medios de comunicación opiniones de gente entendida hasta lo que serán el
ser doméstica si es que no tienen un soporte no tienen un basamento no tienen
digamos aquel muro de conocimiento en el cual sujetarse entonces las
discusiones corren el riesgo de ser circular y como no una de ellas es el ámbito
referida al poder constituyente el poder constituyente tomate el conocimiento
del poder constituyente nos va a permitir entre esta fuerza normativa que tiene
la constitución no es solamente porque se llama constitución sino que desde su
origen no solamente el histórico sino el origen que va a tener cada constitución
es diferente no va a permitir entender cuáles son los límites a la reforma
constitucional que no es otra cosa que revisado por otro poder que claro ya no
es un poder constituyente es un poder constituido pero que si quiere se
disfraza de poder constituyente porque va a quedar el texto de la constitución
así es que insisto no nosotros solamente agradecidos de esta posibilidad de
dirigirnos a usted bien dicho esto que hemos preparado la charla de hoy la
sesión de hoy sobre el poder constituyente dirigido en cinco en cinco puntos el
primero de ellos tiene que ver con el origen histórico pienso que definitivamente
cuando igual que cuando nosotros en nuestra vida diaria conocemos a una
persona sea laboralmente de nuestro sentimentalmente nuestra pareja si
nosotros no conocemos los antecedentes si nosotros no conocemos sus
vivencias no conocemos sus experiencias las cosas que han marcado en su
vida difícilmente vamos a poder tener una relación de entendimiento así pasa
con la figura jurídica para poderlas entender necesitamos conocer las y el
origen histórico del poder constituyentes edad es uno de los acontecimientos
más importantes de toda la historia universal la revolución francesa no aquella
que identificamos con la toma de la bastilla aquella que identificamos de alguna
manera si quieren imágenes con la libertad guiando al pueblo y una libertad
con los comunes y dos tirones inclusive mostrando una parte de los pechos
como una clara muestra de una de una suerte resistencia de rebelión contra el
clero entonces allí en medio de eso la genialidad de uno de los actores de la
revolución francesa llamado Emanuel sietes va a determinar el hecho de que si
nosotros debemos de tener un pacto con nosotros los países que no creemos
en la monarquía los países que no queremos en un poder de origen divino que
recaiga en un determinado modelo en un determinado soberano necesitamos
ponernos de acuerdo ese pacto tiene que ser una conjunción de diferentes
fuerzas pero que representen a toda la sociedad y tengan conciencia quiero
que van a redactar es la norma suprema del pacto que en adelante va a regir la
vida de todo un país porque el resto del ordenamiento jurídico prácticamente se
convierte en un prácticamente se convierte en tributario de lo primero que se da
no es decir de esta constitución que van a hacer entonces llevando el zinc
exterior la figura del poder y a partir de ahí la constitución francesa de 1791 lo
que ocurre es que como casi todos los movimientos revolucionarios que se dan
en efervescencia que se dan como una pasión febril que se dan a veces con
deforme van a determinar en muchas veces si se quiere la degeneración de
algunas medidas o de algunas instituciones francia por ejemplo es un país que
hasta el día de hoy ha tenido 10 constituciones cinco repúblicas de 1791 a las
primeras de toda europa y la segunda del mundo después de la
norteamericana de 1787 duró muy poco luego de lo mismo de 1793 y después
la de 1795 según la temperatura de quienes romanos y sobre todo porque se
va a desarrollar el llamado gobierno del terror no es decir ya nos fuimos
también al otro extremo en ese sentido entonces ese es el origen histórico del
poder constituyente es decir fue creado para que sea la madre de la
constitución para que prohíja la constitución y por ello este poder constituyente
no puede no puede asemejarse no puede nivelar no puede montar las espaldas
y medirse por ejemplo con el poder legislativo o comer poder judicial o con el
poder ejecutivo porque es el poder fundante y ahí viene entonces el segundo
acápite que vamos a analizar si el primero fue el origen histórico el segundo es
ese es el máximo poder es decir cuando hablamos del poder constituyente hay
que colocarle poder todas las letras por mayúscula si es posible ponerle negrita
y hay que ponerle en y para no la letra más gruesa más agresiva si se quiere
porque porque esa y que va a dar origen a la constitución y la constitución a su
vez va a dar origen a los poderes constituidos al ejecutivo a legislativo y al
judicial y entonces acá ya podemos entender porque a veces hay algunos
excesos del tribunal constitucional o hay algunos excesos del poder ejecutivo
del poder legislativo porque fíjense en el momento de colocar cual viene a ser
la estatura de cada uno de nuevo primero está el poder constituyente es el
máximo poder que puede haber muestra y este poder constituyente baja de
origen en la constitución y la constitución para dar origen a los poderes
constituidos es decir el poder constituyente es tiene la paz termina sobre la
constitución y la constitución tiene la para terminar sobre los poderes constituir
de tal manera que cuando hay un poder constituido que tiene hacer las veces
de poder constituyente entonces ahí está ahí está vulnerando los principios los
principios fundamentales de lo que viene a ser en verdad en realidad un estado
constitucional de derecho y entonces este este máximo poder que se va a dar
repito no puede ser de manera permanente no puede ser solamente se va a
dar cuando hay una necesidad de crear una constitución y cuando no de crear
un estado entonces cuando hablamos de poder constituyente inmediatamente
se nos tiene que venir a la mente que es el máximo poder que puede haber un
estado ningún poder se le va se va se le va a comparar es más algunos
artículos como es carlos algunos perdón al modo juristas como carlos mister
señaladamente se trata de un poder inclusive meta jurídico que está más allá
del derecho y está más salía del derecho porque porque de alguna manera a
partir de lo que cree de la norma que va a establecer que se llama constitución
se va a desarrollar todo el derecho de un país no es lo es embargo que hans
kelsen por ejemplo lo haya determinado como la norma fundamental la norma
de validez del resto del ordenamiento jurídico entonces si es en la importancia
que le damos a la constitución si es la constitución del centro del sistema solar
jurídico alrededor de él y miramos entonces obviamente con mayor razón el
poder constituyente tiene su importancia entonces yo hemos visto su origen
histórico en la francia revolucionaria porque mal ver si él es el segundo que
hemos visto que es el mayor poder que puede darse en un país en el tercer
punto donde seguramente nos vamos a detener un poquito más es en cuanto a
sus características lo primero es un poder original de tal manera que no hay un
poder que no pro dije no no viene a ser hijo de nadie simplemente se le
convoca para que a partir de allí se originen una de dos cosas a veces se va a
originar un verdadero estado esto es lo que ha pasado con los primeros
poderes constituyentes que fueron fundantes de estados que fueron fundantes
de república si la asamblea legislativa de 1789 en francia no aquella que va a
tomar la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano para dar la
constitución francesa de 1791 ese poder constituyente por ejemplo fundada por
primera vez una república la república francesa o el poder constituyente que se
dio y de perú tras la proclamación de la independencia y san martín ese poder
constituyente formado por josé Faustino sánchez carrión es el epónimo de
nuestra universidad que estuvo formado por todo y logró de mendoza por
hipólito Unanue por tantos próceres bueno que ese poder constituyente
también fue originario porque originó la república del Perú luego ya cuando
viene un poder constituyente para dar origen a una segunda constitución para
dar origen a una tercera constitución ya se puede decir que son poderes
constituyentes originarios en el sentido que va a originar un nuevo sistema
jurídico porque ha llegado una nueva constitución inclusive las normas
anteriores las normas pre constitucionales tienen que adecuarse tienen que
constitucionalizar respecto a esa constituye pero lo que no son son fundantes
los poderes constituyentes originarios fundantes son los que elaboran por
primera vez una constitución y con el caso de los eeuu por ejemplo no es la
primera y la única constitución una constitución que ha cumplido 223 años
atrás con sus enmiendas pero las enmiendas sirven para si quieren ustedes no
es el combustible es la gasolina en la nafta que le permite enseñar y seguir a
una constitución en permanente vigencia primera característica entonces
original segunda característica es un poder extraordinario de los estudiantes de
la facultad de derecho de la universidad nacional posee con tino sánchez
carrión que llegan menos de 30 años de edad no han visto lo que es un poder
constituye no un poder con los últimos poderes constituyentes que tenía el perú
es el poder constituyente de 1979 de 1978 que dio la constitución del 79 y el
poder constituyente de 1992 que la constitución de 1993 de tal manera que
insisto no aquella persona que tenga menos de 30 años de edad cuando ha
tenido uso de razón no había poder constituyente que estaba la constitución de
1993 la pregunta sería aquí cuando voy a ver un poder constituyente cuando se
convoque justamente a una a una nueva conformación de un poder
constituyente para dar una nueva para dar una nueva constitución sin embargo
hay que señalarlo eso no es sano es decir la definición que tiene el gran
constitucionalista peruano que tuvo la primera parte del siglo 20 manuel vicente
él ya no con aquella famosa frase diciendo que en la historia del perú el perú
ha vivido así vamos a cumplir 200 años estamos en cuenta regresiva al
bicentenario y hemos tenido 12 constituciones sin contar en las 12 la
constitución de cádiz la constitución gaditana de algunos y la cuenta o una
serie de reglamentos provisorios que se han dado sobre todo cuando hemos
tenido gobiernos gobiernos de naturaleza militar 12 demasiado demasiado no
no hay una no hay una estabilidad cuando la estabilidad constitucional cuando
las constituciones van cambiando y atención no van cambiando por versión de
mínima generalmente van oscilantes no de liberales de un liberalismo extremo
a un conservadurismo extremo no la constitución de 1839 pero una constitución
de agustín a mano fue la más conservadores si se quiere decir la que todavía
mantenía algunas instituciones españoles mientras que la constitución de 1856
de la de castilla la primera de castilla era la más liberada es decir pasamos no
pasamos del entorno a lo gélido con gran facilidad y eso no hay cuerpo que lo
resista las consecuencias vienen a ser justamente él podemos movernos
porque este producto movimientos pero es como el tácito de michael jackson
siempre donde avanzamos no avanza cuando el avanzado y a veces hasta
retroceder entonces tiene algunas circunstancias y hace de que insisto no es
que no exista el poder constituyente que se repita de una manera cíclica
porque si las constituciones duran muy poco si la constitución en el horno no se
deja digamos más cerrarse en el tiempo consolidarse entre varias
generaciones no se logra formar lo que el jurista español para un lugar verdú
llamaba el sentimiento constitucional no es decir la identificación que puede
tener la población la identificación que puede tener la población justamente con
su constitución al sentir la subida por eso la terminología de sentimiento
constitucional entonces vuelve a la característica no la primera dijimos que el
original ya veces está todo original y fundante la segunda su poder
extraordinario solamente se va a dar cuando hay la necesidad de dar una
nueva constitución extraordinaria y acá a partir de acá es donde podemos
comenzar a compararlo por ejemplo por poder constituir si el poder
constituyente es originario los poderes constituidos son derivados del imán de
la constitución el ejecutivo y legislativo el judicial si el poder constituyente es
extraordinario los poderes constituidos son ordinarios no los tenemos
permanentemente tercera característica lo transitorio un poder constituyente
solamente va a durar lo que dure la elaboración de una constitución
generalmente es un año generalmente es un año ahora cuando esta
constitución se hace en medio de un ambiente cargada o se van a establecer
grandes reformas pueden estirar más el caso de la constitución boliviana del 7
de febrero del año 2009 por ejemplo de modo tres años su elaboración una
constitución donde se crea el estado el estado plurinacional de Bolivia no
donde da un giro enorme respecto a lo que había sido el constitucionalismo
boliviano en la historia de tal manera que aquí ahí podemos encontrar por
ejemplo un arte una razón por la cual se haya dilatado en el ámbito pero
normalmente es transitorio a diferencia de nuevo de los poderes constituidos
que son permanentes no cada cinco años se renueva el ejecutivo y legislativo
persa permanente e mail en cambio aquí es un poder que se hace insisto en
forma transitoria porque es transitorio porque cuando promulga la constitución
desaparece el poder constituyente desaparece el poder constituyente nace la
criatura muere la madre y una última que debe ser la más importante de las
características y a la cual vamos a colocarle un sol para estar con el lenguaje
esté adquirido en modo pandemia el tema de lo ilimitado repito no si uno revisa
los escritos de los grandes constitucionalistas del mundo cuando hablan de un
poder constituyente le dan la característica de un poder ilimitado sin embargo
luego de la segunda guerra mundial luego de los excesos que se cometieron
casi siempre en nombre de la ley no en nombre de algún valor la pureza de la
raza aria el espacio vital es sólo lo más peligroso cuando los excesos de poder
pero se justifica hago esto resuelvo esto en nombre de la protección de los
derechos fundamentales o de eficacia de los derechos fundamentales parecía
que el ser humano bueno allí se determinó que poco a poco fuera fue tomando
cuerpo una idea que es que no puede haber nada que sea ilimitado tengo un
estado constitucional ni siquiera poder constituyente y tiene razón si el poder
constituyente fuera ilimitado como tal no acepta ningún límite podría
comenzarse una serie de función el primero de ellos podría atentar contra los
derechos fundamentales no los derechos fundamentales que ya han sido
reconocidos no hay marcha atrás ya no hay un retroceso los derechos
fundamentales van a ser reconocidos pero vamos a ser reconocidos y señores
ya no hay regresiones o lo que sí podría haber lo que sí puede haber es que
haya más adelante una una suerte de reconocimiento mayor pero no menor
entonces con respecto a los derechos fundamentales no existe por mínimo la
posibilidad de que el poder constituyente con todo el poder que tiene flores félix
y en segundo lugar es la denominada constitución histórica no cuál es la
constitución histórica no es un documento es ese alimento es la estera que
dejan justamente los textos constitucionales una tras otra cuando han abrazado
desde los inicios de nuestra república una institución y la han ido consolidando
en el tiempo cuando muchas veces se desnuda el problema del centralismo
digamos en nuestro país es Perú Bolivia chile Colombia muchos piensan
entonces demos un giro hacia el federalismo no se puede primero porque el
federalismo el propio de aquellos países que tienen una extensión de arriba
territorial mayúscula donde un gobierno centralizado es casi imposible que
pueda tener el control y en segundo lugar porque ya nuestros países han
echado raíces profundas al ser repúblicas unitarias podrán ser descentralizada
pero nunca federalismo un poco u otras veces cuando se ha visto que el
presidente de la república cae en errores frecuentes se dice ah no hay que
tener un hay que tener un primer ministro y hay que tener un presidente de la
república el primer ministro para que sea el jefe de gobierno y el presidente de
la república para que sea jefe tampoco imposible ya señores tenemos 200 años
casi el que el presidente en la republicación jefe de gobierno y jefes estado
desde siempre tenemos sus marcados presidencialismo así es el mismo indica
de que hay algo en el seso entonces más allá de ellos y fue pueda regular
puede establecer el período presidencial 12 de 5 años si no sea de 4 como en
eeuu o sea de 7 como en Francia en ese sentido ilimitado pero con los dos
límites el primero los derechos fundamentales el segundo la constitución
histórica cuarta característica ya para ir concluyendo el tema de la
nomenclatura en la constitución de 1979 el poder constituyente se llamó
asamblea constituyente asamblea mantiene la terminología del origen de la
francia de sigues en cambio para la constitución de 1993 se llama congreso
constituyente democrático porque no se llama asamblea y se llamó congreso
porque recordemos que el 5 de abril de 1992 el entonces presidente alberto
fujimori 7 entonces cuando viene la presión internacional convoca a este poder
constituyente pero que iba a ser una doble labor extraordinariamente a
constituyente porque elaborar una constitución pero al mismo tiempo ir a
congreso porque si me encargar de elaborar las leyes el reemplazo del
congreso que había sido encerrado por eso congreso constituyente poder
constituyente y poder constituir a la vez claro lo de democrático y es un
pleonasmo cuando se oían las voces de dictadura dictadura probablemente el
apellido materno de democrático sirva para bajar los decibeles de la percepción
que se podía tener entonces pero siempre es asamblea constituyente el
nombre del congreso constituyente fue porque se desempeñó el 14 labor por
último de las tipologías que no es un tema menor porque esto no va a llevar al
tema de la reforma constitucional generalmente los poderes constituyentes
cuando lo escuchamos así y de los que hemos estado hablando son poderes
constituyentes originarios porque van a dar origen y la vocación de la
constitución es que tenga permanencia en el tiempo que la constitución sea
longeva para ese sentimiento constitucional del que ya hemos hablado pero
que ocurre que en medio del ciclo de vida de la constitución ocurren cambios
ocurre mutaciones ocurren transformaciones y entonces esa constitución
necesito mayor lamento necesita una puesta al día necesita reinventarse
necesito un cambio de piel y es aquí donde viene el poder constituyente
privado para que realice la reforma constitucional y entonces como el poder
constituyente originario ya desapareció apenas se promulgó la constitución se
promulga la constitución y desaparece el poder constituyente en el propio texto
constitucional se determina en el propio texto constitucional se señala quién va
a ser de los poderes constituidos se disfrace de poder constituyente y puede
hacer la reforma y esto ha sido encargado históricamente al poder legislativo al
congreso ese congreso puede realizar la reforma y aquí me permiten un pie de
página no es lo mismo la enmienda constitucional que tiene la constitución
brasileña de constitución norteamericana y la reforma constitucional que tiene
la constitución peruana la enmienda constitucional son cambios que se hacen
al texto constitucional pero que le permiten ir en la misma dirección en la
reforma no aqui en el peru inicialmente el poder constituyente originario puede
decir que vaya de frente a la cámara y en la reforma puede establecer que se
desvíe y a veces en ese desvío es que le quitan la sustancia la razón de ser
van a vulnerar el núcleo de una serie de instituciones como es el que se está
dando por estos tiempos con la con la eliminación de la inmunidad para
lamentar por último y con esto nos despedimos cuando el poder constituyente
está la constitución la constitución nuestra sujeta a discusiones el tribunal
constitucional es el supremo intérprete de la constitución por ello cuando
encontramos sentencias que recomiendo el tribunal constitucional la reforma de
la constitución esa no es una interpretación nuestra para juzgar la constitución
y el segundo lugar y el segundo lugar que en definitiva es la reforma
constitucional claro es un poder constituyente derivado pero finalmente lo hace
un poder constituido las reformas constitucionales si están sujetas al control
constitucional una reforma constitucional como tal tiene la misma estatura que
la constitución porque la va a modificar es decir en el triángulo que el ser ya no
aparece como en el primer nivel a la altura de la constitución las leyes de la
reforma constitucional pero si puede ser revisada su constitucionalidad porque
porque como toda norma puede ser sujeta de digamos las ideologías las
obsecuencias políticas y los fanatismos que muchas veces se dan a nivel de a
nivel de nuestro poder legislativo no ahora sino desde siempre en la historia
espero con esto haber contribuido a largo a este primer conversatorio de
estudiantes de derecho y de docentes por el grupo organizado además por el
grupo ideas jurídicas estos estudiantes de derechos de la facultad de la
universidad josé faustino Sánchez carrión liderado por césar cada es vinos
nuevamente muchísimas gracias por la invitación y como siempre a sus
órdenes con su permiso