¡Atados a los muertos!

¿Por qué legitimamos una

Constitución escrita hace 170 años?
La igualdad para justificar los límites a la democracia.
Por Fernando Rossi.

“Un pueblo tiene siempre el derecho a revisar, reformar y cambiar su constitución.

Una generación no puede imponer sus leyes a las generaciones futuras.” Art 28 de
la Constitución francesa de 1793.
 2

OBJETIVO PRINCIPAL:

El trabajo tiene una reflexión inicial sobre teoría constitucional porque creo que colabora
a diferenciar cuatro cuestiones imprescindibles que emergen y deben estar presentes al
momento de incursionar en el estudio del derecho constitucional:

1.En principio, sabemos que incorporamos el conocimiento de esta rama del derecho de
forma prescriptiva, es decir como “deber ser”. 2. Luego, en forma descriptiva,
detectamos y expresamos que en los hechos “no es” como estudiamos ese “debe ser”. 3.
También nos cuestionamos “por qué o para qué” es así ese “deber ser”. 4. Por último,
y no menos importante, analizamos posibles propuestas de reformas para remediarlo, por
lo tanto, visualizamos como “podría ser” otro “deber ser”.
 3

INTRODUCCIÓN:

¿Por dónde empezar?

El punto de partida para comenzar con el estudio de derecho constitucional es examinar

sobre el terreno en que se va a construir y afianzar los cimientos de ese conocimiento:
¿Qué tan firme son sus bases?

No podemos comenzar a estudiar una asignatura sin antes observar su legitimidad, si se

sustenta en un terreno seguro y estable o, por el contrario, movedizo y fácil de ser
derrumbado. Al igual que no construiríamos una casa sobre arenas movedizas, no
estudiaremos la constitución si no se asienta en cimientos fuertes que la legitimen.
Necesitamos saber sobre qué suelo lo estamos construyendo, qué tan firmes son las bases
que justifican una constitución rígida y escrita por generaciones pasadas cuando al mismo
tiempo estamos comprometidos con la idea de que las generaciones presentes tomen sus
decisiones sobre la vida en común por reglas mayoritarias. Esto genera cierta tensión o
paradoja entre los limites (derechos constitucionales) y la libertad del pueblo
(democracia) 1 que necesita ser armonizada.

Para ello propongo hacernos los siguientes cuestionamientos antes de comenzar a estudiar
derecho constitucional:

¿Necesitamos una constitución (precompromiso) que limite nuestra libertad democrática?

Aun si la necesitamos ¿Quiénes tienen la legitimidad para sujetarnos a ella: ¿Las
generaciones pasadas o las presentes? ¿Por qué tiene tanto peso sobre nosotrxs lo que fue
escrito, y aun nos ata, desde hace 170 años? ¿Por qué las generaciones pasadas nos dicen
lo que debemos hacer a nosotrxs lxs vivxs?, ¿Qué fundamentos le da autoridad y
legitimidad a ese texto?

No sé si podré ofrecer todas las respuestas que cierren esas preguntas, ni tampoco lo
pretendo ya que considero que las preguntas deben ser eternas y las respuestas solo
“provisorias”. Así, es que voy al menos, a ofrecer un camino por recorrer:

1
Tomo el término democracia en un sentido simple, como una forma de gobierno en donde el poder
radica en el pueblo soberano, que se expresa y toma sus decisiones por regla de mayorías. En el avance
del trabajo podremos darle un sentido más amplio como conclusión.
 4

Comenzaré en el titulo primero a explicar sobre la tensión que existe entre los conceptos
de democracia y constitución para luego dar posibles fundamentos que legitimen al
precompromiso (C.N.) asumido tiempo atrás por nuestros “padres fundadores”.

En el título segundo me centraré en uno de esos fundamentos, el que considero más sólido
para legitimar una constitución: La igualdad. Ese valor lo consideraré como uno de los
sustentos, un suelo firme de la estructura en que se apoya, en parte, todo el sistema
constitucional. Pero acá deberé contestar otra pregunta central ¿Qué entendimiento se le
da a la igualdad ante la ley?

Por último, y como conclusión, sintetizaré las respuestas dadas en el titulo primero y
segundo, resaltando la idea de que debemos limitarnos a que todas las personas participen
libremente en pie de igualdad de las decisiones colectivas de una comunidad. Ello sin
cerrar preguntas y dejando abiertas otras que nos permitan seguir reflexionado cómo “
podría ser” otro “deber ser” , donde indefectiblemente este último dependerá y se
vinculará de acuerdo al modelo de democracia al que aspiremos. Constitución y
democracia seguirán en tensión y necesidad, al igual que los límites y la libertad.
 5

TÍTULO PRIMERO: CONSTITUCIÓN VS DEMOCRACIA

Siempre hablamos de las democracias constitucionales como dos conceptos que están en
armonía, en constante “amor” pero esto no es así. Existe una gran tensión en estos dos
términos que, si bien nos simpatizan y estamos de acuerdo con ambos, al igual que un
matrimonio de opuestos2, no se llevan del todo bien. Explicaré esto:

Partamos de darle un significado (no muy jurídico) a la constitución. La carta magna

viene a poner límite al poder. Si observamos su primera parte, la de derechos, veremos
los límites con los que debe actuar los estamentos de gobierno (como también respetar
los particulares). No pueden alterar o violar valores como la igualdad, la propiedad, la
libertad de expresión, la autonomía de la voluntad, etcétera. Es decir, que estos valores
son límites, son cuestiones que no vamos a discutir3. Estamos sujetados a esos valores y
nadie puede violarlos. También podemos encontrar limites en la parte orgánica4. No se
puede sancionar una ley como a los legisladores se les ocurra, deben respetar y seguirse
por los pasos que la constitución establece (Art. 77 y siguientes). Así cada poder del
Estado está sujeto a lo que la ley suprema le permite ya sea en su duración temporal de
mandato, sus facultades, etcétera (arts. 44, 99, 108, etcétera).

Hay un precompromiso que cumplir y es la carta fundamental quién pone límites, es la

que manda, pero ¿A qué limita en realidad? La respuesta sobreviene al explicar el término
que nos resta:

La democracia: Podemos dar muchos significados al término 5 , pero propongo ir

despacio. El término en su etimología significa gobierno del pueblo. Es decir, la soberanía
radica en ella. El pueblo es quien tiene el poder de decidir y no reconoce un poder superior
por sobre él. Eso implica ser soberano, al igual que antes de 1215 el rey Juan “Sin Tierra”

2
Tomo esta idea de matrimonios de opuesto del texto de Stephen Holmes “El precompromiso y la
paradoja de la democracia¨.
3
Roberto Gargarella menciona esta idea con sustento en varios autores: Ferrajoli delimita dos esferas
diferentes, la esfera de lo indecidible en referencia a la parte de derechos y garantías que esta sustraída
del control mayoritario, y por otro lado la esfera de lo decidible que se refiere al ámbito de la democracia.
Norberto Bobbio se refiere a la idea de territorio inviolable. Ernesto Garzón Valdes a la noción de “coto
vedado”. Roberto Gargarella en “El derecho como una conversación entre iguales¨, Cap. XI, pág. 172.
4
Como sostiene Roberto Gargarella en la parte orgánica (lo que llama la “sala de máquinas”) se da el juego
democrático de toma de decisiones (en especial el poder legislativo y ejecutivo), también esas decisiones
tienen un marco (limite) en cuanto a quien es el sujeto facultado para tomarlas como su procedimiento,
ello es lo que ejemplifico en este párrafo.
5
El concepto no es estático, es dinámico. Desde Atenas (siglo V a.C.) y Grecia hasta la actualidad se han
dado distintas definiciones, lo cierto es que la gran mayoría acudimos a él como un término positivo que
en su esencia guarda la idea de gobierno del pueblo.
 6

como soberano no reconocía por sobre su figura otro poder que lo limite. La democracia
es la soberanía del pueblo. El pueblo es libre porque es quien toma sus decisiones al
autogobernarse o autodeterminarse. Y las decisiones son tomadas por regla de las
mayorías, por ejemplo, al momento de votar un proyecto de ley o cuando elegimos el
cargo de presidente de la Nación.

Sin embargo, hablar de límites y al mismo tiempo hablar de libertad del pueblo, parece
ser una contradicción. Entre estos términos hay una cierta tensión o paradoja. Parece que
el constitucionalismo es esencialmente antidemocrático. Daré un ejemplo: Supongamos
que el pueblo mediante sus representantes en el congreso aprueba por una amplia mayoría
de 2/3 de los presentes un proyecto de ley que establece el cese del sostenimiento al culto
católico, el poder ejecutivo promulga la ley. Además, la sociedad en un 90% la respalda.
La democracia se expresó, pero se encuentra con un gran límite: El art 2 C.N. En términos
sencillos, el pueblo soberano quiere, pero no puede. Podemos discutir y decidir
democráticamente otras cuestiones, pero las declaraciones y derechos constitucionales
están fuera del alcance de la discusión y decisión democrática6. Somos libres, pero con
ciertos límites. Entonces, llegados a este punto yo le propongo al lector unas preguntas
retóricas: ¿Quién impuso ese límite? ¿Quién es el soberano? ¿Quién manda realmente?

Por lo tanto, lo que está limitando nuestra carta suprema es al juego democrático, al poder
que radica en el pueblo y que resuelve sus decisiones por regla de mayorías. Pero ¿Por
qué es necesario tener límites cuando queremos vivir en democracia? y aun si nos
persuadimos de tenerlos, ¿Por qué nos sujetamos a límites de más de un siglo escritos por
nuestros padres fundadores (los muertos)7 y no podemos nosotros los vivos darnos las
normas que queremos? Es posible que apresuradamente se responda que los límites
impuestos en la constitución pueden ser reformados, pero esa reforma también esta sujeta
a el límite riguroso que los muertos establecieron (art. 30 CN)8. Y hay algo más, hay

6
Ferrajoli delimita dos esferas diferentes: La esfera de lo indecidible (en referencia a derechos
fundamentales) porque esta sustraída del control mayoritario, y la esfera de lo decidible relacionada al
ámbito de la democracia. Norberto Bobbio hace mención a la idea de “territorio inviolable” y Ernesto
Garzón Valdés lo llama “coto vedado” ambos refiriéndose a los derechos y garantías constitucionales.
7
Hago mención a los padres fundadores en referencia a los Constituyentes que idearon la primera
constitución: Alberdi, Gorostiaga (Argentina), Madison, Hamilton (EEUU) y Andrés Bello (Venezuela-Chile)
8
Uno de los puntos más interesantes al reflexionar sobre la tensión entre democracia y constitución es
cuando se estudia los procedimientos de reforma como la existencia o no de contenidos pétreos. La
posibilidad de reforma es la válvula de escape que regula en más o menos esta tensión de conceptos:
Mientras más rígido su procedimiento más atado y limitado se encuentran las generaciones presentes y
 7

quienes sostienen que, aun abriendo esa válvula de escape dispuesta por la ley suprema,
hay principios y derechos que jamás podrán modificarse (las llamadas clausulas pétreas).
Es decir, que estando comprometidos con la soberanía del pueblo, este no es tan supremo
para decidir todo y menos aún sobre cuestiones “pétreas”9.

El debate sobre esta tensión no es actual. Desde su génesis el constitucionalismo, como

proceso histórico, político, jurídico y social, ha recibido fuertes críticas. David Hume en
1740 escribió en referencia al contrato social:

“Esto supone el consentimiento de los padres de anular a sus hijos, aun a las
generaciones más remotas (lo que los escritores republicanos nunca
consentirían)”.

Thomas Jefferson en la declaración de independencia de USA manifestó:

“Es derecho del pueblo alterar o abolir cualquier forma de gobierno que se
haya vuelto destructiva de la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad.
Ninguna institución por más importante que sea , es inalterable; ninguna ley
,por más fundamental que sea, es irrevocable”10

A pesar de ello pareciera que hasta los días de hoy los muertos gobiernan a los vivos. Pero
entonces ¿Qué le da legitimidad a este texto llamado “ley suprema” en donde los vivos
no son libres de decidir sobre cuestiones fundamentales de sus vidas? Necesitamos
encontrar por qué le damos autoridad a este precompromiso asumido para poder construir,
en un terreno firme, piezas de conocimiento sobre él. Debemos legitimarlo antes de

futuras a los muertos del pasado; Mientras más flexible sea, toma mayor preponderancia la idea de la
democracia ejercida por las generaciones presentes. Por ello si observamos el procedimiento que requiere
la constitución chilena y su actual lucha para su reforma nos permitirá ver en la práctica como juega esta
tensión entre los conceptos de Constitución y democracia.
9
Los contenidos pétreos, ya sean expresos, como prevé el art 79 de la constitución Alemania (cláusula de
eternidad), o implícitos , como para algunos doctrinarios argentinos creen (Bidart Campos) , exponen la
problemática de la tensión entre democracia y constitución con total claridad.
10
Thomas Jefferson pertenecía al sector más radical en la independencia de USA influenciado por sus
viajes a Francia en la época de la revolución. Se oponía fuertemente a una constitución rígida que anulara
a las generaciones futuras. En la miniserie “John Adams” (2008, HBO), en donde se narra la vida del
segundo presiente de EE UU, puede apreciase como Jefferson le manifiesta su descontento por establecer
un texto escrito que anulara a las generaciones futuras. Para él, las constituciones debían poder ser
modificadas con flexibilidad cada 20 o 30 años.
 8

comenzar su estudio. Para ello pasaré a dar los fundamentos que plantean algunos autores
“constitucionalistas” con sus respectivas replicas hechas por los “demócratas”11:

I.- El resultado de un acuerdo democrático

Uno de los argumentos se basa en sostener a la constitución por ser esta el resultado de
un amplio consenso democrático, como se si se tratase de un momento excepcional donde
mayorías abrumadoras o extraordinarias fijaron los límites democráticamente. Este
sustento tiene dos problemas: En primer lugar, nadie puede pensar que tanto en el proceso
Argentino de 1853-1860 como de otros países de la región haya existido una participación
tal, más bien podríamos decir que fue el acuerdo de algunos pocos hombres, ricos, blancos
de élite. En segundo lugar, de tomar por válido que la constitución es el resultado de un
consenso extraordinario no deja de ser un acuerdo de las generaciones pasadas (los
muertos), cuando la tierra ,en palabras de Jefferson, les pertenece a los vivos12, o como
afirma Paine: “El único consentimiento que legitima cualquier forma de gobierno es el
consentimiento de los vivos”.13

II.- Consentimiento tácito

Si bien el origen de la constitución puede carecer de legitimidad por no tener un origen
democrático, puede haberse obtenido por el paso del tiempo. Es decir que todos hemos
consentido implícitamente ese texto y nunca nos hemos revelado ante él. Esta idea de
Locke de consenso tácito es menciona por Stephen Holmes en su magnífico texto “El
precompromiso y la paradoja de la democracia” del siguiente modo: “Cada vez que
acepta un legado alguien que no ha firmado el contrato original consiente implícitamente
las condiciones políticas que hacen posible el goce de esa propiedad”. Sin embargo, no
parece muy convincente el fundamento cuando podemos pensar ¿Qué posibilidad real
hay de revelarnos? ¿Qué tan factible es una reforma constitucional que estipula un
procedimiento tan rígido para su reforma? Además, resignarse o acostumbrarse 14 no
puede dar legitimidad a un texto que se caracteriza por ser supremo.

11
El termino refiere a quienes dan mayor preponderancia a la democracia como decisiones tomadas por
regla de la mayoría en contraposición a los constitucionalistas.
12
“El precompromiso y la paradoja de la democracia” de Stephen Holmes pág. 225 y nota 27 “Jefeferson,
Wtings, p963”.
13
El precompromiso y la paradoja de la democracia” de Stephen Holmes pág. 224 y nota 23. Paine, “The
rihts of man”, pp.251-257.
14
Roberto Gargarella se pregunta si en lugar de consentimiento tácito no debe llamarse de “mera
resignación”. Roberto Garagarella en capitulo III “Constitucionalismo VS Democracia”
 9

III.- Tradición:
Otro argumento es que la Constitución está arraiga en nosotros de tal forma que ya es una
tradición. El paso del tiempo hizo que sea incorporada en la sociedad y que en la
actualidad esta inconsciente la necesidad de tener una Constitución, ya es parte de la
identidad del pueblo profundamente arraigado a esas ideas constitucionales. Sin embargo
¿Qué tan convincente puede ser este argumento que apela a la costumbre para legitimarla
y obedecer inconscientemente a ella? ¿Y si la tradición en nuestro país hubiese sido
resolver las disidencias de las decisiones colectivas por medio de la lucha sangrienta?
¿Sería la costumbre suficiente para legitimarla? Esta razón coloca construir al sistema
constitucional sobre arenas movedizas, un terreno muy endeble que es factible de ser
derrumbado.

IV.- Límites que capacitan:

Previo a explicar este fundamento y para facilitar su comprensión, quisiera mencionar las
siguientes versiones contrapuestas entre constitucionalistas vs demócratas.

Para los constitucionalistas la democracia es una amenaza por que el pueblo puede dejarse
llevar por las pasiones y no por la razón con tal de satisfacer sus necesidades inmediatas.
Para ellos, los ciudadanos son miopes que tienen poco dominio de si mismo, son como
un caballo desbocado que necesita ser amarrado (limitado) por una Constitución. Ésta,
resultaría como un freno para las pasiones del pueblo. Los demócratas, en cambio,
consideran que la constitución es como un chaleco de fuerza que paraliza a la sociedad y
no la deja evolucionar ante los cambios. Es atar las manos a la comunidad.

El fundamento de limites que capacitan, sostenido por “los constitucionalistas”, viene de

la mano de la idea de que el pueblo necesita tener un freno a sus pasiones para poder
llegar a un objetivo común. En 1988, Jon Elster publica el libro “Ulises y las sirenas”15 y
utiliza como metáfora el mito griego para armonizar la tensión entre constitución y
democracia. Así como Ulises necesito amarrarse al palo mayor del barco para no dejarse
llevar por las pasiones de las sirenas y naufragar16, el pueblo necesita amarrarse a una

15
Stephen Holmes reflexiona sobre el texto de Elster en “El compromiso y la paradoja de la democracia”.
Roberto Gargarella también menciona a ambos autores sobre el mito. Ver pág. 237, cap.15 “El derecho
como una conversación entre iguales “

16
El mito, en síntesis, trata de lo siguiente: Ulises quería cruzar un mar muy peligro para llegar al otro lado
y encontrarse con su amada Penelope. En el mar habitaban hermosas sirenas que con su encantador canto
seducían a la tripulación, estos se lanzaban al mar y morían ahogados. Ulises decide en un acto racional
taparle los oídos a todos lo que remaban para que no se dejen llevar por las pasiones del canto y pedía,
 10

constitución para no dejarse tentar por las pasiones (someter a minorías, restringir la
libertad de expresión, coartar la libertad) y poder llegar a un destino común (el bienestar
general, el bien común, la libertad de todos).Es decir que, en un acto racional al igual que
Ulises, decidimos amarrarnos para poder llegar a un objetivo común. No perdemos
libertad, sino que la ganamos cuando decidimos atarnos (limitarnos).

Necesitamos limites tomados razonablemente para que den un marco al juego de la

democracia (autogobierno), y ese pareciera ser el rol de una constitución. Si bien nos
suena bastante convincente, no obstante, hay algunos puntos débiles que destacar. Los
demócratas no niegan la necesidad de tener límites, sino que estos sean impuestos por
“los muertos”. Es decir que la cuestión no es tener límites sino quién los impone, porque
de esta manera las generaciones pasadas seguirán atando a la presentes y futuras. Es como
si el abuelo de Ulises hubiese decido por él al amarrarse al palo mayor. Y aún hay más.
El riesgo de que una minoría (pequeña élite) termine atando a la mayoría 17 . Ambas
cuestiones contradicen la idea de democracia, por lo que necesitamos buscar otros
fundamentos que nos permitan legitimar el tener una constitución para pisar y construir
sobre un terreno más firme nuestro objeto de estudio.

V.- Valores en común:

Para complementar la idea de que hay límites que capacitan, propongo observar el
contenido de los límites impuestos por nuestros antepasados. En la Constitución hay
valores fundamentales que compartimos y que también están presentes en la idea de
democracia. Me refiero al derecho a la igualdad y la libertad que refuerzan y aseguran
el autogobierno colectivo. Tres valores estrechamente vinculados como pilares solidos en
los que se puede sostener la construcción del sistema constitucional.

Si estamos comprometido con la idea de democracia debemos establecer límites que la

resguardan. Las decisiones son tomadas por el pueblo por regla de la mayoría, entonces
debemos asegurar que todos libremente y en pie de igualdad puedan participar de ella,
por lo tanto, la constitución seria la cuerda a la que nos amarramos para tutelar una

además, ser amarrado al palo mayor con sus oídos destapados. Así, él podía disfrutar el canto de las sirenas
mientras todos remaban y lograría llegar al destino propuesto.
17
Jon Elster publica en el año 2000 “Ulises desatado” donde refuta lo que el mismo había escrito en 1988,
reconociendo el error de que en política se corre el riesgo de que unos pocos busquen atarle las manos a
la mayoría (escribiendo una C.N.) dejando las suyas libres. Ver más en ¨El derecho como una conversación
entre iguales ¨Roberto Gargarella, pág. 237.
 11

democracia en la que TODAS las personas sean libres e iguales de participar en la toma
de decisiones18. Este pareciera ser el fundamento más sólido para legitimar la autoridad
de un texto que más que limitar el autogobierno colectivo lo estaría garantizando, sin
negar de que existen otros justificativos19 y que el debate siempre seguirá abierto.

Hasta aquí parece que hemos podido armonizar, al menos un poco, estos dos conceptos.
También hemos sentado las bases firmes para comenzar a construir capas de
conocimiento sobre el derecho constitucional, y entender al menos que estamos
afirmando cuando nos referimos a democracias constitucionales20.

Sin embargo “la luna de miel” en este matrimonio de opuestos durará poco. SI bien
encontramos puntos de contacto, se nos abre muchos interrogantes más. ¿Qué
entendemos cuando hablamos del derecho a la igualdad y la libertad? ¿Pueden estos
valores ir de la mano o también tensionan entre sí? ¿Cuánto de estos valores esta
preestablecido en el texto constitucional y cuanto está abierto a la interpretación del juego
democrático?21

18
La igualdad, la autonomía personal y la autodeterminación colectiva son tres conceptos estrechamente
vinculados que dialogaran en el estudio de toda la materia constitucional.
19
Otra ventaja no menor, como sostuvo Madison en respuesta a Jefferson, es que al establecer ciertas
reglas básicas para la vida política en una constitución rígida les permite a las generaciones presentes
liberarse y no distraerse en tener que estar poniendo en discusión todo el tiempo los limites básico del
juego democrático, dando lugar así a discutir y decidir nuestros actuales objetivos, generando una especie
de estabilidad democrática. Ver pp. 237 “El precompromiso y la paradoja de la democracia” de Stephen
Holmes.
20
También debe verse su relación con el término Poliarquía de a Robert Dahl (1989). Si bien excede a este
trabajo, creo que la vinculación enriquece la reflexión entre estas tensiones.
21
Ver el articulo “Un jurado popular para democratizar la constitución” disponible en: Un jurado popular
federal para democratizar la Constitución - Huella Legal .
 12

TÍTULO SEGUNDO: EL VALOR DE LA IGUALDAD

¿Qué es el derecho a la igualdad? Desarrollare el concepto de acuerdo con las
interpretaciones de autores, de la propia jurisprudencia y algunas personales. Iré paso a
paso y si bien no explicaré en este trabajo lo que implica el derecho de la libertad22,
veremos que están íntimamente relacionados.

0. IGUALDAD COMO PUENTE A LA LIBERTAD:

El valor de la igualdad es considerado un derecho adjetivo, de acceso, como “derecho

puente” a poder elegir ejercer otros derechos, por lo tanto, si me quitan o restringen ese
“puente” no puedo acceder a ejercer efectivamente la elección del derecho que
pretendo gozar. Asegurado ese “puente” a cada persona (la igualdad), cada una será libre
de elegir cruzarlo para decidir dos cuestiones fundamentales: Por un lado, su camino en
esta vida (autonomía personal) y, por el otro, en la participación de las decisiones que se
tomen cuando los caminos de unos se crucen con los de otros (democracia) y ninguno de
estos se vean entorpecidos.

Así, “el puente” de la igualdad (ser tratado igual) nos permite la libertad de TODOS.
¿Cuál libertad?: La personal, de elegir nuestro propio plan de vida (autonomía de la
voluntad) y la colectiva, de participar en las decisiones de la vida en comunidad
(autodeterminación colectiva, ergo, la democracia). Por ello sustentamos y legitimamos
ese precompromiso escrito hace 170 años atrás por nuestros padres fundadores, “los
muertos”. Veamos ahora dónde está escrito:

“(…) y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad, y
para TODOS los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”.
(Preámbulo de la Constitución Nacional Argentina).

“TODOS los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos...” (Art 14 CN).

“(…) TODOS sus habitantes son iguales ante la ley” (Art. 16 CN).

Este “TODOS” que resalto (y no “algunos”) es el mandato de que cada persona tenga
el puente para que, efectivamente, pueda ejercer la libertad de elegir el goce de los

22
Para profundizar sobre este concepto sugiero el texto de Isaiah Berlin, “Dos conceptos de libertad”, en
cuatro ensayos sobre la libertad, Madrid, Alianza universidad ,1993 p.195
 13

derechos. Es la idea de Igual libertad para todas las personas.23 24Ese es el punto “0”tanto
de partida y como de llegada al principio de igualdad.

Para comenzar a dar pasos desde ese punto “0” pasaré a explicar las tres aceptaciones que
han ido evolucionando del concepto de igualdad: Ante la ley (1) , no discriminación (2)
y no sometimiento/no exclusión (3) . A los dos primeros lo encuadraremos dentro de una
mirada Individual, y al último desde una mirada social. Todo el recorrido se complementa
y nos llevará nuevamente al punto “0”.

Observemos el mapa del recorrido antes de comenzar:

0.IGUALDAD puente a la Libertad (Personal y Colectiva )

1.ANTE LE LEY
I
N
D
1.1 Igualdad en igualdad de circunstancias
I
V 1.2 Creadas razonablemente (“Funcionalidad” art14/28)
I
D
U 2.IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
A
L

S
O
C
I
3.IGUALDAD REAL /NO SOMETIMIENTO
A
L

0.IGUALDAD puente a la Libertad (Personal y Colectiva )

23
Ver más sobre este idea en “Más allá de la igualdad formal ante la ley” Roberto Saba, Cap. I, pág. 27
“Desigualdad estructural” Editorial siglo XXI, 3 edición, 2021.
24
Esta idea es la postura de la corriente liberal igualitaria.
 14

UNA MIRADA INDIVIDUAL DE LA IGUALDAD

1. IGUALDAD ANTE LA LEY:

Es necesario desarrollarlo a partir de dos significados (1.1 y 1.2), en el que uno
complementa al otro.

1.1 IGUALDAD EN IGUALDAD DE CIRCUNSTANCIAS:

“La igualdad permite distinguir” 25

El mandato del tratamiento igual ante la ley no implica que, tanto particulares
como el Estado, no pueda hacer distinciones entre las personas para poder ejercer
derechos. No hay derechos absolutos. El art. 14 ut supra citado menciona:
“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a
las leyes que reglamentan su ejercicio…”
Es necesario para poder aplicar políticas públicas y ser “justos” hacer distinciones.
El Estado en su función reguladora realiza todo el tiempo distinciones.
Observemos algunas normativas: El Código Civil y Comercial de la Nación trata
distinto, en cuanto a otorgar derechos hereditarios, a las parejas que están casadas
de las que no lo están. La ley de tránsito permite manejar aquellas personas que
tengan licencia de conducir. O, ejemplos más cercanos: Podrán acceder a la
universidad aquellas personas que tengan completo el titulo secundario. Todo el
tiempo se esta haciendo distinciones, y por consecuencia creando categorías o
criterios para poder ejercer derechos: Quien este casado de quien no lo está, quien
tiene licencia de quien no la tiene y quien finalizó el secundario de quien no.
Entonces ¿Dónde se vulneraria el derecho a la igualdad ante la ley? La vulneración
se da cuando el tratamiento no es igual dentro de esa categoría o criterio
establecido, lo que la CSJN ha llamado desde 1875 como “Igualdad de trato en
igualdad de circunstancias”26. No negar un derecho a una persona que en las
mismas circunstancias (criterios o categorías) se le otorga a otro. Siguiendo el

25
Utilizare el concepto “distinguir” en los términos que lo hace la Corte IDH, OC-18/03, punto 82 al 96.
Desarrollaré esto en el segundo concepto de igualdad.
26
La Corte Suprema la ha definido, en múltiples oportunidades, como el derecho a que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias.
(Fallos 16:118; 123:106; 124:122; 154:283; 197:544, entre muchos otros).
 15

ejemplo anterior, se estaría violando la igualdad ante la ley si una persona tiene el
requisito exigido para ingresar a la universidad (se encuentra en la categoría
exigida de personas con secundario completo) y no se le permitiera su ingreso.
Por lo tanto, estando dentro de la categoría o criterio requerido se exige un trato
igual. Sin embargo, este concepto no completa el valor de igualdad, ya que de
respetarse a rajatabla podría generar situaciones de discriminación. Pasaré a
explicarlo en el segundo concepto superador de la idea de igualdad.

1.2 IGUALDAD EN IGUALDAD DE CIRCUNSTANCIAS ¡SÍ!, PERO

CREADAS RAZONABLEMENTE.
“Razonabilidad-Simple escrutinio”

En la primera idea de igualdad “igualdad de trato en igualdad de circunstancias”

se pueden dar casos de discriminación sino es completado mediante la
observación previa al armado de la categoría, circunstancia o criterio escogido.
Supongamos que el requisito para ingresar a la universidad se basa en la altura
(mayor a 1.6 mts.) y el color de piel (blancas) de las personas. Desde el primer
entendimiento de igualdad solamente se estaría violando el derecho a una persona
blanca que mide más de 1.6mts y que de todas formas no la admiten en la
Universidad. Si la persona no es blanca y no mide más 1.6 mts. no entra en la
categoría admitida, por lo que no se estaría restringiendo la igualdad porque la
circunstancia no es la misma. ¿Qué es lo que nos está faltando entonces? Debemos
analizar que la categoría armada sea razonable, lo que llamamos análisis de
razonabilidad. Este análisis, es una de las formas de hacer control de
constitucionalidad27 en cuanto al contenido o sustancia de las normas ( debido
proceso sustantivo o superlegalidad material) y que encuentra su sustento
relacionado los artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional28 .

27
Siempre que hacemos control de constitucionalidad verificamos dos cuestiones: La primera es que todo
el ordenamiento normativo al crearse respete y no altere el contenido o sustancia de los derechos
reconocidos (debido proceso sustantivo/superlegalidad material). La segunda cuestión es que todo el
derecho debe ser creado por el órgano y el procedimiento que la C.N exige (debido proceso
adjetivo/superlegalidad formal)
28
Los derechos, como ya dijimos no son absolutos, sino que son ejercidos conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio (art 14) pero siempre que en esa regulación no se altere su contenido (art28).
 16

El simple y mero análisis de razonabilidad (que llamaremos escrutinio leve o

mínimo)29 exige que haya una relación de instrumentalidad o funcionalidad entre
los medios elegidos (la categoría) y los fines buscados.
Para ejemplificar, propongo que pasemos los casos anteriores por el filtro de
constitucionalidad en cuanto analizar la razonabilidad.
El legislador eligió armar la categoría en base al criterio (o medio elegido) “tener
estudios secundarios completos” para poder otorgar el derecho de acceder a la
universidad, y así lograr que todas las personas que ingresen tengan los
conocimientos básicos necesarios para avanzar en su carrera (fin buscado) ¿Existe
relación de funcionalidad entre el medio elegido y el fin buscado? Sí, claro. Por
lo tanto, esa norma es constitucional.
Pasemos a analizar ahora el caso (anteriormente mencionado) en que el criterio
elegido para estudiar era la estatura y el color de piel: ¿Puede existir
instrumentalidad o funcionalidad entre el medio elegido (más 1.6mts y ser blanco)
y algún propósito buscado por el Estado para estudiar ? Claramente no. Esa
regulación es irrazonable, ergo inconstitucional por alterar el derecho a la
igualdad.
Hasta aquí ya tenemos dos elementos para construir lo que entendemos por el
derecho a la igualdad: Igualdad de trato en igualdad de circunstancia siempre que
estas sean creadas en forma razonables30.

2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN:

“Categorías sospechosas-Escrutinio estricto”

29
Es importante destacar la doctrina y jurisprudencia estadounidense en donde puede darse que el
criterio elegido puede ajustarse a medias al propósito, ya que el medio puede ser subinclusivo (si la
distinción abarca menos personas de las que debería) o sobreinclusivo (la distinción abarca más personas
de las que debería para tal fin). En un escrutinio leve, para esta doctrina, se toleraría un nivel alto de
desajuste del medio, sea subinclusivo o sobreinclusivo. Ver más sobre este concepto en “Mas allá de la
igualdad formal ante la ley” de Roberto Saba, Cap. 2, pág. 103.
30
Este argumento también lo sostiene la corte de Estados Unidos en Reed C.Reed (473 U.S 432 1985 ) al
argumentar: “Cualquier clasificación debe ser razonable , no arbitraria, y debe descansar sobre algún tipo
de base de diferenciación que tenga vinculación, sustancial y justa, con el propósito de la legislación , de
manera tal que todas las personas en similares circunstancias serán tratadas de igual forma.” Ver pág.
40 en “Más allá de la igualdad formal ante la ley”. Por Roberto Saba.
 17

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Corte IDH31 y la doctrina han ido

construyendo este principio en base a los tratados de derechos humanos , en
especial en referencia a la prohibición expresa del artículo 1.1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH) que establece que los Estados partes
no podrán hacer discriminaciones por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra índole.32
Por lo tanto, hay una prohibición expresa a los Estados (a priori) de utilizar estos
criterios para hacer distinciones que permitan o no a las personas ejercer derechos.
Estos criterios son las categorías sospechosas, categorías que nos “huelen mal”.
¿Qué es lo sospechoso o lo que “huele mal” de estas categorías? Que, a priori, no
serían razonables, no guardarían relación de funcionalidad o instrumentalidad
entre medios y fines, sospechamos que no pasarían aquel filtro por ser arbitrarias.
Esta versión individualista de la igualdad pretende que seamos” ciegos” y no
miremos las características físicas o sociales de una persona para determinar
categorías que permitan otorgar o negar derechos 33 . Para verlo con claridad
volvamos a nuestro ejemplo sobre los requisitos para acceder a la universidad.
Allí el criterio de ser blanco es una categoría sospechosa ya que se distingue en
base al color de piel de las personas, categoría prohibida desde la mirada de
igualdad y no discriminación que nos exige que seamos “ciegos” al color.
El surgimiento de estas categorías prohibidas da nacimiento a un nuevo filtro o
estándar de control más riguroso: el escrutinio estricto de razonabilidad. Este
tamiz parte de presumir la inconstitucionalidad de esa norma, invertir el principio
del onus probandi34, es decir que será el que sostiene la constitucionalidad de esa
distinción quien tendrá que demostrar, no solo que hay una relación entre medios
y fines (simple escrutinio), sino que los primeros deberán ser los menos lesivos y

31
Opinión consultiva 4/84, 18/03 entre otras.
32
Además de los tratados internaciones D.H, el propio art 16 CN en su primer párrafo establece una
prohibición de distinguir por sangre o nacimiento. También el art 20 CN pone en pie de igualdad, en cuanto
a derechos civiles, a nacionales y extranjeros. Considero que estos son criterios prohibidos para hacer
distinciones.
33
Esta prohibición tiene por objeto evitar que los Estados hagan distinciones en base a prejuicios o ideas
estigmatizantes de las personas, y que sea únicamente relevante la capacidad de la persona para el fin
legitimo buscado por la regulación.
34
La carga de la prueba incumbe al que alega un hecho o reclama un derecho. Por regla general las leyes
se presumen constitucionales, por lo tanto quien alega su inconstitucionalidad tiene la carga de
probarlo. El escrutinio estricto da un “trato diferente” a esa regla general revirtiendo la carga
probatoria.
 18

los fines deben ser sustanciales, debe tratarse de un interés estatal urgente que
proteger35.

Mirada individual de la igualdad

Con todo lo mencionado hasta aquí, en base a los tres entendimientos del derecho
a la igualdad que vimos en este título segundo, pareciera que hemos construido
una idea robusta de ese derecho:
Podemos hacer distinciones ¡sí!, y dentro de ellas debemos tratar igual a las
personas que estén en las mismas circunstancias (criterio o categorías), pero
¡Cuidado! siempre verificando que esas categorías sean armadas razonablemente
y, para saber cuándo lo son, utilizamos un simple test o escrutinio de
razonabilidad. Además, contamos con una ayuda por parte de los tratados de DD.
HH. (art. 1.1 CADH) para identificar criterios que de entrada nos huele a que se
está discriminando, y para ello tenemos un escrutinio más riguroso que se deberá
pasar para saber si la distinción respeta el entendimiento de igualdad.
Lamentablemente (¿o afortunadamente?) no llegamos al ideal de igualdad al que
“nos amarramos” para legitimar la Constitución. Esta mirada individualista del
ideal de igualdad que busca prescindir de las características físicas o sociales y
analiza a la persona en abstracto de un contexto social, puede perpetuar y
cristalizar grandes desigualdades estructurales. Nos obliga y desafía a tener una
mirada distinta: tendremos que “ver” donde se nos exigía ser “ciegos”.

UNA MIRADA SOCIAL, CONTEXTUAL O ESTRUCTURAL DE LA IGUALDAD

3. IGUALDAD REAL DE OPORTUNIDADES O NO SOMETIMIENTO/

EXCLUSION/SUBORDINACION
“Acciones afirmativas y escrutinio ¿estricto?”

En los hechos, en la vida real ¿Todos los habitantes tienen realmente la posibilidad de
ejercer y gozar los derechos reconocidos en la CN? (Ej. art. 14 CN)? ¿Todos tienen la

35
Ver considerando 4,5 y 6 del Fallo: “Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/
acción declarativa de inconstitucionalidad”
 19

misma posibilidad de ser libres, de elegir su propio plan de vida y de participar en las
decisiones de la organización política?

Para ser ilustrativos en la respuesta tomemos un caso real que es citado por el profesor
Roberto Saba36: En los años setenta en muchos municipios de los Estados unidos se buscó
llevar una práctica para evitar tratos discriminatorios para la conformación de las
orquestas que en su gran mayoría estaban compuestas por hombres blancos y no
representaban la diversidad de la sociedad. Consistía en tomar las audiciones bajo “el velo
de la ignorancia". Para seleccionar a lxs candidatxs se colocaba un panel opaco en el
escenario para no ver sus características y una alfombra en el piso para no escuchar sus
pasos. De esta forma la persona se convierte en el instrumento y solo se evalúa su
capacidad para tocar. Se materializa la idea de igualdad de trato individualista que exige
ser ciego e ignorar las características no relevantes de las personas a la hora de otorgar
derechos. Se es neutral en la selección dejando por fuera los prejuicios por medio de una
norma ciega y sorda a todo, salvo a la capacidad de la persona, único criterio para
distinguir quienes conformaran la orquesta. No hay posibilidad de arbitrariedad o
irrazonabilidad en la selección. Sin embargo, para sorpresa de todos, al correr el velo y
observar a los seleccionados seguían siendo los mismos sujetos que históricamente la han
conformado: Hombres blancos.

¿Por qué aplicando el ideal de igualdad individualista de trato neutral, que distingue a las
personas únicamente por lo que es relevante para el fin buscado, obtenemos resultados
insatisfactorios para una sociedad plural y diversa? ¿Será que mujeres, afrodescendientes
y otrxs se autoexcluyeron porque nunca habían conformado la orquesta? ¿Será que los
hombres blancos tuvieron la oportunidad estudiar música en conservatorios y
universidades?

Ser neutral y tratar igual a sujetos que históricamente han sido marginados, sojuzgados o
subordinados no hacen más que perpetuar una desigualdad estructural que esta
institucionalizada y sistematizada en una sociedad .37 Esto requiere de una obligación
por parte del Estado que debe “ver” de dónde viene ese sujeto, a que grupo y contexto

36
Roberto Saba lo toma de Robert Post en “Prejudicial appearances”, cit., pp.18-19.
37
Iris Marion Young reconoce una diferencia fundamental entre los conceptos de discriminación y
opresión: la opresión está en todas partes en la sociedad, en las instituciones, normas, prácticas,
suposiciones, hábitos e incluso en las más profundas creencias sociales y es a menudo difícil de percibir,
es sistémica e institucionalizada y se reproduce continuamente en las relaciones sociales.
 20

pertenece en la sociedad. Sí la persona pertenece a estos grupos oprimidos o vulnerables38,

el Estado tiene la obligación de aplicar acciones y distinciones que permitan desmantelar
las desigualdades, prejuicios y practicas radicadas en la comunidad que impiden a estos
grupos tener “el puente” para ejercer efectivamente la libertad de elegir su propio plan de
vida y de participar en las decisiones de la organización colectiva. Estas herramientas,
que implican un rol activo del Estado, son las acciones positivas o afirmativas
(“discriminación” inversa) 39 , herramientas para asegurar una igualdad real de
oportunidades para que todas las personas puedan realmente ser libres. Con la
reforma de 1994 se incorporó expresamente esta herramienta en el art .75 inc. 23 40
(también art. 75 inc. .19, arts. 37, 38) a diferencia de Estados Unidos que carece en su
texto constitucional de ese reconocimiento y es mediante leyes que se tutela este
entendimiento de la igualdad.

Una de las formas en que el Estado puede aplicar medidas de acciones afirmativas es
mediante las leyes de cupo femenino41 en las listas de partidos políticos, o como es más
usual en EEUU ley de cupo para afrodescendientes en el ingreso a universidades. Al
detectar que hay grupos que históricamente han sido subordinados el Estado hace una
distinción, por ejemplo, en el caso de las mujeres en argentina o los afrodescendientes en
EEUU, arma una categoría tomando como criterio para distinguir el sexo, el origen étnico
o color de piel y otorga un derecho en beneficio de esa clase o grupo desaventajado. En
pocas palabras las acciones afirmativas, teniendo en miras al grupo desaventajado,
distinguen según el sexo, raza, religión, ideología política, etcétera, para armar categorías
y otorgar derechos. ¡Qué contradicción! Parece que el derecho está lleno de tensiones
conceptuales. Dijimos que estos criterios estaban, a priori, prohibidos según art 1.1

38
Diferencio estos términos ya que en la opresión existe un opresor y un oprimido, en cambio, en los
grupos vulnerables se caracterizan más por su fragilidad dentro de una sociedad sin necesidad de que
exista un opresor, como por ejemplo loxs ñiñxs o ancianxs.
39
No comparto el criterio de llamar “discriminación “inversa. Siguiendo a la Corte IDH (OC 18 -03) que
diferencia los términos “distinguir” (razonable, proporcional y objetivo) de “discriminar” (exclusión no
razonable ni objetivo, por tanto, arbitraria). Considero adecuado hablar de acciones o distinciones
positivas.
40
Art. 75 inc. 23: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (…)”
41
Las acciones afirmativas no se reducen solo a leyes de cupo, están son solo una especie dentro del
género.
 21

CADH. ¿Son, entonces, las acciones afirmativas categorías sospechosas que huelen a
irrazonables? ¿Debemos someterlas al filtro del escrutinio estricto?42

DOS VISIONES DE CATEGORIAS SOSPECHOSAS

1. Desde la mirada de la igualdad ante la ley y no discriminación (individualista) las

acciones positivas serian categorías sospechosas por utilizar criterios prohibidos pero que,
como sostiene Ronald Dworking 43 , son constitucionales al redefinir los fines de la
regulación. El fin buscado es desmantelar y no perpetuar una situación de desigualdad
estructural 44 , esto lo convierte en un fin legitimo (interés estatal urgente) superando
siempre un escrutinio estricto.

2. Desde la mirada de igualdad y no sometimiento (estructural o social) que propone

el profesor Roberto Saba, las acciones positivas no son categorías sospechosas. El
problema está en hacer una clasificación universal, simétrica y descontextualizada de los
criterios prohibidos. Me explicaré mejor:

Como sostuve antes, desde la mirada individualista, el sexo, el color, la orientación sexual
o la nacionalidad (cualquier sexo, color y nacionalidad) sin importar el contexto es un
criterio sospechoso, a priori, irrazonable.

En cambio, desde la mirada estructural, el criterio prohibido no puede ser tomado a priori
y en abstracto, solo será sospechoso si resulta funcional a perpetuar una situación de
desigualdad estructural. Ejemplifiquemos contextualizando: En Argentina, como en
muchos otros países de la región, lo sospechoso no sería utilizar criterios para distinguir
en base al sexo, al color, a la orientación sexual o a la nacionalidad, sino que lo
sospechoso sería distinguir por ser mujer, ser negro, ser gay y/o ser boliviano y como
resultado de esa distinción se perjudique (y no que se beneficie) a estos grupos que
socialmente son oprimidos. Las categorías sospechosas, para Saba, son aquellas
distinciones que utilizan criterios cuyos efectos perpetúan la desigualdad de aquellos
grupos que siempre han sido excluidos, oprimidos o vulnerados. Por lo tanto, la distinción
utilizada para favorecer y desmantelar las desigualdades de estos grupos (las acciones

42
Es el dilema que se enfrentó la Corte Suprema de los Estados Unidos en el fallo “Bakke” 1978 (438 U.S.
265.)
43
Ver pág. 197 “Justicia, ¿Hacemos lo que debemos?” de Michael J.Sandel.
44
Aquí Ronald Dworkin se acerca más a la idea de igualdad estructural, teniendo en miras el contexto del
grupo para fijar fines en la regulación, pero aun asi sin cambiar la visión individualista. Ver pág. 137,138 y
139 ¨Mas allá de la igualdad formal ante la ley “de Roberto Saba.
 22

positivas) no serían categorías sospechosas, pero si lo serán si la distinción es para

perjudicarlos.

Todos los entendimientos del valor de igualdad, desarrollados en este capítulo, deben
entenderse como complementarios de unos con otros y sin excluir otras miradas que
redefinen el concepto45. En definitiva todos los pasos nos llevan (o nos intentan llevar) al
punto de partida “0” ; “ Una igual libertad para todas las personas”. Todas ellas legitiman
la constitución como una precondición para garantizar la democracia.

CONCLUSIONES
He comenzado este trabajo en el capítulo uno reflexionando sobre la tensión existente
entre la constitución y la democracia. Dos valores positivos que constantemente
sostenemos, apelamos y citamos pero que en el fondo guardan ideas contrapuestas.
Límites impuestos por generaciones pasadas y, por otro lado, el pueblo soberano
queriendo ser libre de tomar sus decisiones colectivas por reglas mayoritarias. ¿Quién
realmente manda entonces en el régimen político moderno? ¿Quién tiene el poder de
decidir; los muertos o los vivos? ¿O ambos?

Si queremos vivir en democracia, es decir que quien mande sea el pueblo permitiendo
que todas las personas puedan libremente participar de las decisiones colectivas que hacen
a la vida en común, parece que debemos garantizar previamente ciertas reglas, tenemos
que limitarnos a respetar el valor de la igualdad y libertad de todas las personas que
componen nuestra comunidad. Estos valores que están íntimamente relacionados los
encontramos en nuestro texto constitucional desde 1853, por eso podrían ser suficientes
para legitimarla y armonizar ambas ideas. Sin embargo, tenemos la dificultad de dar un
entendimiento a estos derechos.

En el capítulo dos he ofrecido algunas aceptaciones del valor de igualdad producto de la

construcción desde 1853 a la actualidad por la jurisprudencia y la doctrina .En síntesis
dos miradas distintas que deben complementarse:

45
Una concepción novedosa es la “igualdad como emancipación “que redefine el valor para garantizar la
autodeterminación de los pueblos originarios . Ver “Igualdad como Emancipación: Los Derechos
Fundamentales de los Pueblos Indígenas” Por Silvina Ramírez, PUBLICADO en Anuario de Derechos
Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, número 3, Año 2007, publicado en junio
de 2007 (cfr. www.anuariocdh.uchile.cl).
 23

Una individual, que abarca la igualdad en igualdad de circunstancias, siempre que estas
sean creadas razonablemente y sin discriminación.

Una mirada social, estructural o contextual que debe “ ver “ e identificar en la vida real
a aquellos grupos sometidos a una desigualdad estructural. Esto obliga al Estado a tener
un rol activo, mediante la utilización de acciones positivas como herramientas para
desmantelar y no perpetuar esa desigualdad, garantizando asi la igualdad real de
oportunidades.

Ambas acepciones complementan un ideal de igualdad ante la ley que, como

precompromiso o límite constitucional, permite garantizar la libertad de todas las
personas: La libertad a cada sujeto de elegir su propio plan de vida (esfera soberana
individual ) y de participar en las decisiones colectivas de la comunidad política (esfera
soberana colectiva).

En síntesis, en este trabajo he contestado dos cuestiones centrales: La primera en

referencia a por qué hay tensión y cómo se armoniza los conceptos de constitución y
democracias. La segunda respecto a qué entendimiento le damos al “límite” de la
igualdad. Creo importante dejar abierta para el lector una tercera cuestión: ¿Quién
interpreta y tiene la última palabra para el entendimiento de esos límites? ¿Permite ese
sistema seguir garantizando la democracia o la tensiona aún más?

Las preguntas sobre teoría constitucional siempre deben quedar abiertas a la reflexión
pues, como mencioné al inicio, es objetivo principal de este trabajo que al estudiar
podamos diferenciar cuatro cuestiones : El derecho constitucional como (1) “deber ser”
y como realmente (2)“es” ; (3) “por qué o para qué “ es así ese “deber ser” , y lo más
importante debatir democráticamente entre todos los estudiantes como podemos
remediarlo , es decir cómo (4) “podría ser” otro “deber ser” .Para cumplir con este
último propósito propongo la siguiente y última pregunta : ¿Qué cuestiones de
procedimiento y/o de contenido debemos sacar de la discusión democrática como
precondición para asegurarla ?

En lo personal considero que de acuerdo con el concepto o modelo de democracia que

aspiremos pensaremos y propondremos un ideal de constitución, siempre y cuando usted
esté de acuerdo con que esta última es necesaria para garantizar la primera.
 24

ANEXOS:

Cuadros sobre ambas temáticas.

 ➢ DEMOCRACIA TENSIÓN CONSTITUCIÓN:(precompromiso)

Autogobierno

Autodeterminacion colectiva -No se decide sobre esto.

Soberanía popular (Ilimitado) -Límites: dogmática y orgánica (poder público)

Decisiones colectivas de mayorías. -Límite al congreso. -Límite para reformar.

Es Poder ILIMITADO de auto Es limite al pueblo, al autogobierno, a tomar

regularnos. Libertad del pueblo decisiones: Limita al procedimiento, quien y al
contenido.

Matrimonio de opuestos vive en tensión

➢ Demócratas POSTURAS CONTRARIAS Constitucionalistas

El rey soberano no tenía límites.

El pueblo es un caballo desbocado
La CN es un fastidio
Democracia es una amenaza, (pasión
Paraliza la democracia (chaleco de por sobre razón)
fuerza)
El remedio para la miopía crónica de
Los padres no pueden atar a los hijos.La ciudadanos es CN.
tierra es de los vivos.

¿COMO JUSTIFICAMOS EL LÍMITE IMPUESTO POR LOS MUERTOS?

 26

1. Fue el resultado de un acuerdo DEMOCRATICO. NO

2. Consentimiento tácito. No

3. Tradición (arraigo a esas ideas cn).NO

4. Limites que capacitan:

Las pasiones de violar oprimir a minorías, libertad expresión, para poder llegar al bien común.

DEFICIT: ¿A que no responde?? Dos problemas: 1. Si necesitamos limites, pero ¿Por qué los muertos?. 2. Riesgo que
una minoría ate a la mayoría. Ambos problemas contra la democracia.

5. Valores en común entre democracia y CN que adherimos:

Ej. Igualdad y la libertad / democracia: Pilares para sostener TODO el sistema. Una democracia en la que TODAS las
personas sean libres e iguales de participar en la toma de decisiones.

6. Nos liberamos /estabilidad democrática: Al tener reglas de juego previas que permitan la democracia, nos liberamos de
discutir todo , todo el T*. (Responde obediencia)
 27

0. IGUALDAD : -Puente para ejercer derechos LIBERTAD Individual ArT19 / Colectiva (democracia)
- VALOR JUSTICIA Control CN: Debido proceso sustantivo/material

ESCRUTINIOS/FILTROS

1-MERA RAZONABILIDAD (art 14/28)

I
1- ANTE LA LEY: Todos en = de circunstancias creadas razonable MEDIO
N
D (adecuado)
I 1.1 En = de circunstancias (diferenciar) FIN
V
1.2 Razonabilidad (art 14/28)
I
(Funcionalidad)
D
U
2- Y NO DISCRIMINACION
A
(1.1 CADH sexo raza religión,ideología) Constitucional
L

CATEGORIA SOSPECHOSA 2-ESTRICTO

TENSION (2 conceptos igualdad, 2 categorías sospechosas) 1 presumo inconstitucional

2 invierto la carga probatoria

s
o 3- Y NO SOMETIMIENTO/EXCLUSION /REAL OPORTUNIDADES 3.(medio /fin ) adecuación
c MEDIO Menos lesivo
i Acciones positivas 75.23
a A- Son sospechosas (Dworkin). FIN Interés E.Urgente
l B-No son sospechosas (Saba).

Constitucional
BIBLIOGRAFÍA:

“El constitucionalismo en el continente americano” Daniel Bonilla Maldonado,

universidad de los Andes, Compilado. Capitulo III: “Doscientos años de
constitucionalismo Americano: Los Estados Unidos y América latina frente a frente” Por
Roberto Gargarella.

“Igualdad como Emancipación: Los Derechos Fundamentales de los Pueblos Indígenas”

Por Silvina Ramírez, PUBLICADO en Anuario de Derechos Humanos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, número 3, Año 2007, publicado en junio de 2007
(cfr. www.anuariocdh.uchile.cl).

“Justicia ¿Hacemos lo que debemos?”, Michael Sandel, 2011 . Capítulo 7 “Argumento

sobre la acción afirmativa”.

“Más allá de la igualdad formal ante la ley” Roberto Saba, Cap. I, pág. 27 “Desigualdad
estructural “ Editorial siglo XXI , 3 edición, 2021.

El “nuevo” constitucionalismo latinoamericano y la “sala de máquinas” de la

Constitución (o, las tensiones que se generan entre las nuevas declaraciones de derechos
y la vieja organización del poder) Roberto Gargarella

El derecho como una conversación entre iguales de Roberto Gargarella. Siglo XXI
editores. Bs. As. 2021

El precompromiso y la paradoja de la democracia ” de Stephen Holmes.

Holmes, Stephen “El costo de los derechos: Por qué la libertad depende de los impuestos
“ .- / Stephen Holmes y Cass R. Sunstein.- 1ª ed.- Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores,
2011. 264 p. ; 21x14 cm. - (Derecho y Política / dirigida por Roberto Gargarella y Paola
Bergallo) Traducido por: Stella Mastrangelo ISBN 978-987-629-154-5 1. Derecho. 2.
Ciencias Políticas. I. Sunstein, Cass R. II. Stella Mastrangelo, trad. III. Título CDD 320

Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de

inconstitucionalidad
 29

LA CORTE SUPREMA Y EL DERECHO A LA IGUALDAD ¿Es posible sistematizar o

extraer ideales igualitarios de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación? Tesis de posgrado de Alejandro Carlos Bottini Bulit.

Miniserie “John Adams”(2008) disponible en HBO.

Roberto Gargarella en capitulo III “Constitucionalismo VS Democracia”. Disponible en

: https://es.scribd.com/doc/259110180/Gargarella-Roberto-Constitucionalismo-vs-
Democracia001 .

Roberto Saba, “(Des)igualdad estructural “ , en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella

(coords.), El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2007.

Roberto P. Saba, “Génesis Constitucional”, en Revista del Centro de Estudios Constituci

onales, Corte Suprema de Justicia de México, Número 2, 2016