1.

SOBRE EL ESTADO DE LA POLÍTICA CRIMINAL:

LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL

Tanto el Derecho Penal Procesal como el Derecho Penal Material han ido evolucionando
sincronizadamente de forma conjunta con la política criminal. Lo podemos ver resumido en
dos fenómenos distintos que son la base de lo que conocemos como “Derecho Penal del
enemigo”:
- El Derecho Penal simbólico. El DP simbólico puede ser justo y efectivo, pero no se
puede ver como meramente simbólico un Derecho Penal que no tiene intención de
ser útil para la prevención de la delincuencia, y que se centra en reformas que no se
saben si son necesarias o si tienen algún efecto. Que el DP simbólico no tenga fines
distintos, no implica que no tenga efectos, como establece el texto, respecto a los
condenados y penados.
- El resurgir del punitivismo. Debido a las diversas reformas del Código Penal y el
hecho de que se apliquen principios como el in dubio pro reo, la presunción de
inocencia y el principio del ne bis indem, los delincuentes no ingresan en prisión
como castigo a sus delitos (se le imponen otras medidas), entonces, aumenta la
delincuencia puesto que las penas que se les imponen son más débiles.

2. ¿DERECHO PENAL DEL ENEMIGO?

Según Jakobs el Derecho Penal del enemigo se caracteriza por tres elementos:

- Adelantamiento de la punibilidad (perspectiva prospectiva, no retrospectiva):

En primer lugar, el adelantamiento, anticipación de la barrera punitiva y la proactividad de
las medidas penales. Trata un Derecho Penal que, en vez de tener una reacción a unos
hechos, regula actos de peligro e intenta anticipar la intervención punitiva para que no
derive en actos más dañinos.

- Penas desproporcionadamente altas.

El sistema percibe al autor como el “enemigo”, una persona que no entra ni siquiera en la
categoría de ciudadano, y se le imputan penas extremadamente altas, porque son delitos ya
contemplados en los códigos, que para poder insistir en su importancia se agravan. Una
persona que al oponerse a la norma se autoexcluye, pierde sus garantías, sus derechos
como persona y como humano.

Este hecho se critica ya que si como dice esta teoría del DP del Enemigo, le das “el poder”,
de autoexcluirse les otorgas una posición jurídica, o precisamente fuera del ordenamiento
jurídico, que les otorga una fuerza de grupo o una forma de “luchar” contra lo que no creen.
Si no creen en el ordenamiento, directamente pueden “delinquir” y ya no estarían sujetos a
él, se autoexcluirían.

- Relativización o supresión de determinadas garantías procesales.

La tercera característica es que se incluyen a las sanciones clásicas, sanciones alternativas
o complementarias, y nuevos tipos penales. Las penas privativas de otros derechos, y tipos
penales de peligro.

Según Cancio Melià, el derecho penal del enemigo surge de la unión del Derecho penal
simbólico y el punitivismo, un tipo de derecho que está pensado para evitar los daños o
riesgos más graves a los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia, basado a su
vez en la existencia de ciudadanos que se consideran peligrosos.

De modo materialmente equivalente, Silva Sánchez ha incorporado el fenómeno del

Derecho Penal del enemigo a su propia concepción político criminal. Desde su posición se
diferencian dos velocidades, el primero sería aquel sector del ordenamiento en el que se
imponen penas privativas de libertad y en el que deben mantenerse los principios político
criminales y la segunda velocidad, que vendría constituida por aquellas infracciones en las
que, al imponerse solo penas pecuniarias o privativas de derechos, cabría flexibilizar las a la
menor gravedad de las sanciones. Silva, además, considera al Derecho Penal del enemigo
como una tercera velocidad:

Este DP surge (podríamos decir) como amenaza de aplicación a aquellos sujetos que
significan un desequilibrio en la sociedad. Para resumir, el derecho penal del enemigo
amenaza a los delincuentes.

El hecho de que se considere al delincuente como enemigo del ordenamiento penal, es la

aceptación de la sociedad de su demonización, además, si sumamos el hecho de que el
único medio para controlar la criminalidad sea aumentar las penas y el Derecho Penal
simbólico, se da lugar a lo que conocemos hoy en día como el Código del Derecho Penal
del enemigo.

3. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO COMO

CONTRADICCIÓN EN LOS TÉRMINOS.

El Derecho Penal el enemigo es erróneo o inconstitucional, no contribuye a la prevención de

los hechos delictivos presentes sino a los futuros, además, este derecho (DP del enemigo)
califica a determinados grupos de delincuentes como “demonios”, esto intenta responder a
la pregunta de si este derecho puede ser aceptado como un Derecho Penal Moderno.

El DP del enemigo reacciona a fenómenos que no se caracterizan por su peligrosidad, este

derecho comporta hechos delictivos que acomete a los elementos e identidades de las
sociedades.

Jakobs tomando como punto de partida su teoría sobre el Derecho Penal del enemigo,
plantea varias hipótesis respecto a esto:
 - El crimen relacionado con la consumición de drogas existe por la falta de
consecuencias sociales, además de la clara ineficacia de los programas contra el
consumo de drogas.
- La organización criminal amenaza al sistema político-inconstitucional

El DP del enemigo a diferencia del DP (del ciudadano) reconoce la capacidad que tiene de
cuestionar la norma, cosa que el Derecho Penal no realiza sin prever los futuros delitos.
Este derecho vulnera en diferentes puntos del principio de hecho (el pensamiento no
delinque), esto cristaliza en la necesidad de un “hecho” como contenido central del delito.

También, se ha llegado a la eliminación de las diferencias entre preparación y tentativa, de

participación y autoría, esa eliminación hace que el mero hecho de actuar, de “estar ahí”, es
suficiente.