TEMA 1.

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

1 CONCEPTO DE DERECHO PENAL

Desde un punto de vista descripto, podemos definir derecho penal como el conjunto de
normas jurídicas que tienen el delito como presupuesto y la pena como la medida de
seguridad y la reparación civil, del daño como consecuencias jurídicas principales.

Al ser el Derecho Penal una materia principalmente basada en el “hecho”, los protagonistas
del delito (autores y victimas), no aparecen en la definición propuesta. Aun así, sabemos que
los toma en consideración porque las normas penales de dichos protagonistas son
significativas, por eso desde el punto de vista descriptivo omitimos su mención.

Al ser, por otro lado, de un programa de DP, no incluimos tampoco en la definición descriptiva
el aspecto que trata sobre la aplicación judicial de las normas penales.

Aunque la cuestión procesal-penal está estrechamente vinculada al DP, tiene su propio

programa.

El concepto formal de delito es el que sale de la ley y serían las acciones y omisiones penadas
por la ley. (ART10) , este es un concepto valorativo que hay que rellenar, si fuera solo así
significaría que el poder legislativo puede decir que es delito independiente de que afecte a
esta conducta u omisión.

En el articulo 4 se responde a la cuestión de como añadir conductas que deben ser pensadas y
no están recogidas en la ley.
Concepto material de ley está de tras de la tipicidad, afecta valores fundamentales de la vida.
Hay bienes jurídicos que son intereses y derechos esenciales constitucionalmente corregidos
cuyo mera puesta en peligro fundamenta su realidad y por tanto se articula en base a estos
bienes jurídicos que el código considera importantes.

La tipicidad es en definitiva una selección de conductas. El legislador selecciona una serie de

conductas por la gravedad con la que atenta.

Nuevo concepto de delito que sirva para robo, agresión, violación… es un concepto complejo y
que va a servir para dar solución a cualquier delito que se cometa.

2 CONTENIDO

2.1 CONJUNTO DE NORMAS JURÍDICA

Esto significa que el DP se ocupa sólo de una parte del ordenamiento normativo, el cual se
compone también de otros sectores jurídicos: Civil, Laboral, etc.

En nuestra tradición cultural, las normas jurídico-penales son productos “escritos”. Necesitan
estar formalizadas en leyes.

Aunque en los modelos culturales primitivos las nociones de lo permitido y lo prohibido

formaban parte de la misma conciencia colectiva, en nuestras sociedades complejas es
imprescindible el registro escrito.

La formalización escrita del DP, lo diferencian también de otros ámbitos de nuestra cultura,
cuyo funcionamiento no está tan presidido por códigos formalizados. (Ética, Política,
Económica, etc.)

2.2 EL PRESUPUESTO: EL DELITO

En segundo lugar, ese conjunto de normas jurídicas que llamamos DP tiene como presupuesto
el delito.

Fue en 2015 cuando la reforma del código penal prescindió de las faltas. Por otro lado,
debemos distinguir el delito de la “infracciones administrativas”, y es que esta última no
pertenece al DP.

Según el art. 13 del Código Penal se distingue tres tipos de delitos:

• Delitos Graves: la pena de prisión es superior a 5 años y no pudiendo pasar los 20

• Delitos Menos Graves: la pena de prisión será superior a 3 meses sin poder superar
los 5 años

• Delitos Leves: han ocupado el lugar de las antiguas faltas. En estos delitos no cabe
prever pena de prisión, siendo la pena más usual la multa, que es leve hasta 3 meses.

2.3 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS PRINCIPALES

En tercer lugar, las consecuencias del delito son la pena, la medida de seguridad y la
reparación del daño.
 • La Pena: es la respuesta prevista para la mayoría de las infracciones penales
cometidas por los que denominamos autores- tipo.

• Autores-Tipo: personas que presentan características singulares respecto al patrón

de la normalidad.

• La Medida de Seguridad: se contempla para autores que presentan alguna

singularidad, bien por falta de desarrollo “bio-psicológico” (menores), o bien por una
disfunción basada en una alteración o anomalía psíquica, en una intoxicación por
drogas o alcohol, o en una limitación sensorial relevante, (los inimputables).

Para todos los autores a los que se le aplica la medida de seguridad, si conllevan a privación de
libertad el lugar donde cumplirán condena no será en prisión, sino en un centro específico.

El delito es respondido bien como pena o bien como medida de seguridad. Aun así, desde hace
unos años, observamos de manera creciente una previsión conjunta de pena y medida, más
allá de los menores y de los inimputables.

Esta posibilidad fue prevista en la reforma de 2010 para los terroristas y los delincuentes
sexuales, además con la reforma del Código Penal de 2015 se han ampliado los casos de
actuación. De esta forma aparece la reparación del daño.

Como sabemos el conflicto delictivo, puede saldarse con un acuerdo a través de la mediación,
en ciertos casos no graves, (Art 84.1 – 1º).

•Reparación Civil del Daño: se presenta como la respuesta más apropiada para cerrar
el acuerdo de mediación.

Con la nueva reforma, el nuevo art 963, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se incorpora
también el principio de oportunidad.

• Principio de Oportunidad: da conformidad a la reparación del daño como posible

solución en los delitos leves patrimoniales para archivar las actuaciones.

Antes, mediante la definición descriptiva del Derecho Penal, hemos caracterizado de

consecuencias principales del delito a la pena, la medida de seguridad y la reparación del daño.
No obstante, existen otras consecuencias jurídicas cuyo papel no es tan relevante:

• Costas Procesales: hacen referencia a los gastos del juicio, (abogados, procuradores,
etc.)

• Consecuencias Accesorias: son de naturaleza imprecisa, consisten en ciertas

respuestas colaterales al delito, como puede ser el decomiso de los medios o
instrumentos utilizados.

Otra consecuencia no formalizada de hecho delictivo es:

• La Pena Simbólica: pueden ser el hecho de sentarse en el banquillo, así como la

publicidad que alcanzan algunos casos penales en los medios de comunicación, lo que
convierte al investigado o acusado en un “penado moral” antes de dictarse sentencia.
3 FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL
La función del derecho a castigar se corresponde con el término latino “ius puniendi”.

El DP presupone la existencia del mal y la irreversibilidad de este en nuestras sociedades.

Debemos de afirmar que el Estado protege, mediante el DP, los bienes jurídicos individuales
como por ejemplo la vida, la integridad, etc.

Los bienes jurídicos que proteger por las normas penales son, generalmente, precipitados de
valores constitucionales. De este modo, donde la Constitución habla de derechos
fundamentales o principios rectores del Estado, el DP haba de bienes jurídicos.

En el proceso expansivo de las normas penales, actualmente, se aprecia cada vez más marcada
tendencia a tutelar bajo el DP intereses instrumentales que difícilmente podrían reconocerse
en la Constitución. Por ejemplo, delitos contra la seguridad vial.

Esto supone un evidente exceso legislativo, pues no protegen bienes derivados del orden
constitucional.

4 LÍMITES DEL IUS PUNIENDI

El DP no puede proteger los bienes jurídicos de cualquier manera. Ha de adecuarse a unos
límites, que operan a modo de reguladores del “ius puniendi”. Vamos a destacar aquí los
siguientes principios

4.1 LOS PRINCIPIOS DE FRAGMENTARIEDAD E INTERVENCIÓN MÍNIMA

El DP se debe, en primer lugar, a las ideas de fragmentariedad e intervención mínima.

• Fragmentariedad: se refiere a que la norma penal sólo debe proteger los viene jurídicos más
importantes y contra los ataques más graves de los mismos.

Para determinar cuáles son esos bienes jurídicos, la referencia más sólida es la Constitución. El
Código Penal es como una Constitución en negativo, esta afirma los bienes jurídicos y amenaza
bajo pena las conductas que lo vulneran.

La norma penal no castiga en su totalidad cualquier infracción a esos bienes jurídicos

principales, sino “solo” los ataques más graves contra ellos.

Esto explica que el DP se ocupe, de las conductas “dolosas”, es decir, las voluntarias y no tanto
de las “imprudentes”.

• Intervención Mínima: alude al uso restrictivo del DP en el conjunto de los sistemas jurídicos y
sociales. La Pena representa el medio más agresivo de todos los que cuenta el poder del
Estado.

La idea de intervención mínima se encuentra en la actualidad muy diluida ante el aumento

incontenible de la legislación penal.
4.2 EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Otro límite del “ius puniendi” es la proporcionalidad. Entre el delito y la pena debe existir una
relación de equilibrio y de adecuación. Por ejemplo, se rompería con la idea de
proporcionalidad si un asesinato se castigase con una multa y un delito urbanístico, con una
pena de prisión.

La idea de proporcionalidad se deriva de la misma Constitución, aunque no hay ningún artículo

del texto fundamental que la recoja de manera expresa, aun así:

• Valor de la justicia: Artículo 1

• Dignidad Humana: Artículo 10

• Prohibición de penas inhumanas o degradantes: Artículo 15

Aparte de estos valores constitucionales, la proporcionalidad es inferida también del mismo

contexto cultural, el cual es más movedizo e incierto. Esto hace que cueste trabajo sentar
categóricamente la desproporción de una norma penal.

Para un sector de opinión, la cadena perpetua revisable es una pena desproporcional, de

acuerdo con una noción básica de civilización.

4.3 EL PRINCIPIO DE PREVENCIÓN

Este tercer principio obedece a un objetivo pragmático. Aun representando las ideas de
fragmentariedad, intervención mínima y proporcionalidad, la norma penal debe perseguir
también la prevención ante el delito.

Una norma preventiva es la que procura un efecto de disuasión ante las conductas que declara
prohibidas. El ideal sería que, con su mero conocimiento, quedará contrarrestada la realización
de las conductas delictivas, pero obviamente ninguna norma penal puede aspirar a tanto.

El nombre de la idea de prevención no se debe hipertrofiar, sin embargo, los límites del “ius
puniendi”. Estos vienen marcados también por la fragmentariedad, la intervención mínima y la
proporcionalidad. Conjugar todos estos principios de manera armónica es el “desiderátum” de
la norma penal.

5 LA LLAMADA ENCICLOPEDIA DE LAS CIENCIAS PENALES

El DP es una materia normativa, es decir, se sustenta en normas jurídicas. La diversidad de
disciplinas y enfoques conforma la llamada Enciclopedia de las Ciencias Penales.

5.1 EL DERECHO PROCESAL-PENAL

La relación entre el DP y Derecho Procesal Penal es tan estricta que, sin el proceso, el delito no
nace a la vida jurídica.

Para el DP el delito es ya de por si un conflicto, por lo que su existencia está abocada

inevitablemente a un proceso. El delito no vive jurídicamente sin el proceso. Si no es
denunciado por la víctima o conocido por la policía a través de sus investigaciones, no existe
para el Derecho.

La prueba es la institución base del DPP. Sin prueba no hay delito.

Las diligencias que sirven para fundamentar una condena no pueden practicarse de cualquier
modo. Las diligencias han de articularse respetando los derechos fundamentales, así lo dice el
art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

• Artículo 11 (LOPJ): no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,

violentando los derechos o libertades fundamentales.

Aunque exista la convicción por parte del juez de que el acusado ha cometido un determinado
delito, si la prueba no se ha constituido de manera adecuada, no podrá servir de soporte para
una condena penal.

5.2 LA POLÍTICA CRIMINAL

La política criminal cabe seguir viéndola más como un enfoque distinto al puramente
normativo que como una materia con una clara entidad propia.

Las tareas principales de la Política Criminal son estas dos:

• “Visión Crítica”: el estudio del DP desde una visión crítica o reflexiva, la política criminal se
convierte en un instrumento de reforma de la legislación penal.

• “Análisis de las Condiciones”: el análisis de las condiciones sociales, económicas y culturales

que dan razón a las normas penales, esto permite enhebrar el estudio normativo con la
realidad social históricamente cambiante.

5.3 LA CRIMINOLOGÍA
Si el DP representa el estudio normativo del delito, la Criminología ahonda en las
circunstancias sociales, psicológicas y biológicas que explican el hecho delictivo.

Un excesivo desarrollo de los derechos de las víctimas puede colisionar con las garantías que
también deben corresponder al autor, se debe buscar un adecuado punto de equilibrio entre
ambos.

El DP estudia el “control social” sólo desde el punto de vista de la norma penal. En cambio, la
criminología ahonda más en las diferentes instancias de ese control, tanto las formales como
las informales.

La criminología persigue descubrir lo que pasa en la realidad. El DP se ocupa de cómo

“normar” esa realidad.
 TEMA 2. EL DERECHO PENAL COMO DERECHO PUBLICO

1 LA PERTENENCIA DEL DERECHO PENAL AL DERECHO PÚBLICO

Las distintas materias del ordenamiento jurídico se distribuyen entre el Derecho Público y el
Derecho Privado. El Derecho Administrativo es el ejemplo más característico del D. Público, en
él se regulan las relaciones entre el ciudadano y la Administración. El Derecho Civil es el
ejemplo del D. Privado, pues se ocupa de las relaciones entre los particulares.

El Derecho Penal pertenece al Derecho Público. Existe un interés de todo el colectivo social en
la cuestión de los delitos y las penas. También en los hechos delictivos que atentan contra
bienes individuales, como es la seguridad ciudadana.

La pena y la medida de seguridad son consecuencias jurídicas de carácter público que impone
el Estado.

En el proceso penal, el Ministerio fiscal representa el interés del Estado y de la sociedad,

ejerciendo la acción pública. Junto a él puede intervenir también el ofendido por el delito. La
presencia fiscal en el proceso, salvo en ciertos casos leves, es en todo caso indeclinable.

2 MATIZACIONES AL CARÁCTER PÚBLICO DEL DERECHO PENAL

La distinción entre lo público y lo privado tiende a desdibujarse tras el auge de una actividad
empresarial pública, y con el progresivo control de la Administración en la economía de
mercado. Resultan zonas híbridas donde los aspectos públicos y privados se entrelazan.

El Derecho Penal no ha sido ajeno a esta evolución, también se puede apreciar algún influjo
privatista.

Es aspecto más significativo lo presenta la reparación del daño como tercera vía en el sistema
de consecuencias jurídicas principales. Esta reparación del daño encuentra su principal
desarrollo en el marco de la mediación.

La mediación opera, en el Derecho Penal de menores. La reforma al Código Penal de 2015 la

prevé asimismo para el Derecho Penal de adultos, en la regulación de la suspensión
condicional de la pena y mediante el principio de oportunidad.

En el ámbito del Derecho Procesal-Penal existen algunas reglas de persecución que destacan el
mayor interés privado existente en ciertos delitos. Por ejemplo, para perseguir los delitos
contra el honor se requiere una previa querella del ofendido; en delitos contra la intimidad o
contra las relaciones familiares, se precisa la previa denuncia del agraviado. Las instancias de
persecución pública no pueden iniciar el procedimiento sin una previa iniciativa de la víctima.

El fenómeno privatizador se detecta asimismo en el ámbito del control social, asume un mayor
interés para la Criminología. Por una parte, el creciente fenómeno de la seguridad privada, por
encima de la misma Policía, en el área de la prevención del delito. Por otra parte, la delegación
en asociaciones privadas para la ejecución de una buena parte de las medidas de seguridad
para menores delincuentes.
3 RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
El Estado ostenta el monopolio del poder sancionador. Éste se reparte entre el Derecho Penal
y el Derecho Administrativo. En el primero, el Estado ejerce una competencia exclusiva, en el
segundo las competencias se distribuyen entre distintos órganos de la Administración.

Desde el punto de vista de las dimensiones de uno y otro orden jurídico, es

incomparablemente mayor la potestad sancionadora de la Administración que la de la Justicia
Penal.

El Derecho sancionador del Estado presenta una uniformidad esencial en cuanto a los
principios que lo informan. Ya sea de carácter penal o de carácter administrativo, se ha
impuesto una regulación común a uno y otro. Principios que hemos visto ya y otros que iremos
viendo, están reconocidos hoy al unísono en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo
sancionador.

3.1 DIFERENCIA CUALITATIVA O CUANTITATIVA ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO

ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Una cuestión recurrente entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador es la
de si entre dichos sectores existe una diferencia cualitativa o solo cuantitativa.

Cuando se trata de la tutela de bienes jurídicos personales, la distinción entre lo penal y lo

administrativo es cualitativa. El poder sancionador está plenamente reservado a la Justicia
Penal.

El Derecho Penal es el único legitimado para prever, por imperativo del art. 25 de la
Constitución. El arsenal sancionador de la Administración se limita a la multa y a las sanciones
privativas de derechos profesionales.

El término “pena”, es de uso exclusivo del Derecho Penal, mientras que en el Derecho
Administrativo el término empleado es el de “sanción”.

En lo que se refiere a la tutela de ciertos bienes colectivos, la diferencia entre lo penal y lo

administrativo es de carácter cuantitativo. La distinción cuantitativa queda reflejada de forma
numérica. Sucede en las infracciones fiscales, también se ha acogido este criterio numérico en
materia de tráfico.

En otras ocasiones, la diferencia ente el orden penal y el administrativo no se puede cifrar en

ningún criterio numérico, sino en razones valorativas. Sucede en el ámbito de la protección del
medio ambiento, la entrada en juego del Derecho Penal se condiciona a la producción de
daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas.

3.2 EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM

En las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador rige el
principio ne bis in idem. Conforme a él queda prohibido sancionar dos veces el mismo hecho.
O es infracción administrativa, o es una infracción penal.
En esos bienes jurídicos colectivos de tutela compartida entre el Derecho Penal y el Derecho
Administrativo es donde se precisa, recalcar la vigencia del principio ne bis in idem. El Tribunal
Constitucional viene destacando, desde su pionera sentencia 2/1981 del 30 de enero, que el
ne bis in idem es un derivado lógico del principio de legalidad establecido en el art. 25 de la
Constitución.

En caso de duda sobre qué orden jurídico debe proceder de manera prioritaria, ha de saberse
que la jurisdicción penal es siempre preferente en la resolución de la controversia.

Por ejemplo, el art 85 de la Ley sobre Tráfico, obliga a la Administración a pasar el tanto de
culpa a la autoridad judicial cuando el hecho pueda ser constitutivo de delito y a suspender el
procedimiento administrativo mientras que aquella no se haya pronunciado. La autoridad
judicial no aprecie infracción penal, queda entonces expedita la vía administrativa.

Si la Administración impone una sanción, ne bis in idem, determina que la Justicia Penal no
pueda ya imponer una pena por ese mismo hecho. Establecido en la STC 177/1999, del 11 de
octubre, en referencia a un caso de infracción contra el medio ambiente.

El Tribunal Constitucional ha matizado este criterio con el fin de no perjudicar el principio de

preferencia de la jurisdicción penal ante adelantos indebidos de la Administración.

Ha permitido que el órgano jurisdiccional penal se pronuncie al margen de si ha recaído

previamente una decisión de la Administración. Este posible abono de la sanción
administrativa sobre la pena exige una homogeneidad entre ambas, por ejemplo una multa.

El principio ne bis in idem no se predica con la misma contundencia en las relaciones entre el
Derecho Penal y el Derecho Administrativo Disciplinario. La potestad sancionadora de la
Administración se despliega en dos ámbitos: en las relaciones de sujeción general y las
relaciones de sujeción especial.

Las relaciones de sujeción especial son la base del Derecho Disciplinario. Al primer ámbito rige
sin excepciones la prohibición de sancionar dos veces el mismo hecho. Tal prohibición no es
tan rotunda en el segundo caso. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 234/1991 del 10 de
diciembre estableció que para que sea jurídicamente admisible una sanción disciplinaria
impuesta por una conducta ya sancionada previamente como delito, aquella debe responder a
un interés distinto al considerado por la norma penal.

Por último, debemos indicar que el principio de ne bis in idem es predicable también por los
mismo o mayores motivos, en el ámbito interno del Derecho Penal y en el ámbito interno del
Derecho Administrativo sancionador. Un mismo delito no se puede castigar dos veces en la
jurisdicción penal y tampoco es posible una doble sanción administrativa por una misma
infracción de ese carácter.

El ne bis in idem en el ámbito interno del Derecho Penal queda igualmente garantizado en el
art. 25 de la Constitución, así como en el principio procesal de cosa juzgada.

Pese a ello, alguna de las normas penales reformadas por la Ley Orgánica 1/2004 del 28 de
diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, ofrece serias
dudas sobre el respeto al ne bis in idem y al principio de cosa juzgada.

Para el Tribunal Supremo, en los párrafos 2º, inciso final, y 3º del art. 173 del Código Penal,
no hay infracción alguna a la prohibición de la doble incriminación, al mantener que una cosa
son los actos individuales en que se manifiesta la violencia y otra distinta, la atmosfera
irrespirable o el clima se sistemático maltrato en que vive la víctima.

4 RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS JURÍDICAS.

ESPECIAL MENCIÓN AL DERECHO CIVIL
Dado su papel de ultima ratio en la resolución de conflictos, el Derecho Penal se alza sobre
estructuras que tienen su regulación en otros sectores jurídicos. Estos pueden ser muy
variados: el Derecho Laboral, el Derecho Administrativo, el Derecho Mercantil.

Pero de todos los sectores seguramente el Derecho Civil el más interrelacionado con el
Derecho Penal. Así, una buena parte de los delitos patrimoniales están basados en contratos o
en relaciones que tienen en el Derecho Civil su regulación legal primaria.

De esta interrelación se deriva una especial obligación del penalista de conocer dichas figuras
jurídico-civiles para una cabal compresión de las normas penales.

Para el penalista practico es tanto más necesario el conocimiento de estas otras materias
jurídicas.

Las respuestas ofrecidas por el Derecho Civil y por el Derecho Penal son muy diferentes. El
primero, solo puede contemplar una indemnización por daños y perjuicios. El segundo,
dispone de la pena.

Los campos tangenciales entre el Derecho Civil y el Derecho Penal son aún más amplios: en la
distinción entre el delito de injuria (DP) y la mera intromisión en el derecho al honor ajeno
(DC), en la diferenciación entre la imprudencia penal y la culpa extracontractual civil, etc.

Se acude al Derecho Penal cuando los hechos tengan un especial desvalor, dejando la solución
al Derecho Civil cuando no sean tan lesivos. La jurisprudencia penal es la preferente en los
casos de colisión de instancias.

El art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga al juez de esta jurisdicción a suspender el

procedimiento cuando exista una causa penal abierta por los mismos hechos y si la causa penal
no se halla aun abierta y aprecia el juez en los hechos apariencia de delito, debe ponerlo en
conocimiento del Ministerio Fiscal.
 TEMA 3: SIPNOSIS HISTORIA DEL DERECHO PENAL

1 ORIGEN DEL DERECHO PENAL

Durante una buena parte de la historia de la humanidad, más que de delitos y de penas
deberíamos de hablar de una sucesión de guerras y de venganzas. La historia no ha sabido
extirpar la violencia de su faz.

Por eso el Derecho Penal surge para regular los usos de la violencia: la del Estado y la de los
individuos.

La violencia no fue regulada por el Derecho sino, empezó a ser limitada la reacción del poder.
Los primeros limites fueron el talión y la composición. El talión supuso un primer intento de
reacción proporcional a la afrenta causada, quedaron circunscritas la pena capital y las penas
corporales. La composición permitía compensar la afrenta infringida con el pago de una
cantidad económica o en especie.

2 LAS DOS GRANDES TRADICIONES JURÍDICO-PENALES

Para el mundo occidental, las dos grandes tradiciones jurídicas del Derecho Penal vienen
constituidas por el Derecho Romano y por el Derecho Germánico.

El Derecho Romano, represento el paradigma del ius puniendi como Derecho Público: en
nombre del Estado se imponía la pena. El Derecho Germánico constituyó el modelo de la
reacción privada.

Por eso en el Derecho Romano fueron a más frecuentes los actos de violencia estatal en forma
de penas, en tanto que el Derecho Germánico dominaron más las razones de oportunidad.
Esta dual influencia llega hasta la época del Antiguo Régimen

3 EL DERECHO PENAL DEL ANTIGUO RÉGIMEN

El origen del Antiguo Régimen tuvo en España un hito muy definido: la conquista de Al-
Ándalus. La nueva época histórica comenzó bajo el signo de las monarquías absolutas y el
control de la Iglesia. El Derecho Penal del Antiguo Régimen se caracterizó por estas tres notas

- DISPERSIÓN DE LAS PRAGMÁTICAS: la pragmática era el nombre con el que se conocía a la ley en
ese tiempo. Dominaba el desorden en su regulación. Durante buena parte del periodo, desde
1492 hasta principios del siglo XIX, no se sabía siempre muy bien que pragmática se
encontraba en vigor.

Formalmente, continuaban vigentes algunas leyes medievales, pero junto a ellas, se fueron
adicionando las pragmáticas dictadas por los Austria y la dinastía borbónica. El intento tardío
de la Novísima Recopilación pretendió justamente poner un poco de orden en tan deslavazada
materia.

- CRITERIOS DE UTILIDAD EN LA PENA: la penalidad estuvo informada más por criterios de utilidad
que de retribución. El origen de las penas privativas de libertad tuvo un doble funcionamiento
utilitario. Por una parte, el aprovechamiento del trabajo del penado. Y, por otra parte, la
creación de hábitos laborales en los aun no condenados por la Justicia ero estigmatizados por
pobres.

La mentalidad utilitaria dominante durante el Antiguo Régimen trajo consigo una reducción
importante de la pena de muerte y de las penas de larga duración. De dichas penas no podía
sacarse ningún beneficio productivo.

Por ello el tiempo máximo de trabajos forzados se vino a establecer en 10 años. El trabajo
penal era tan duro y las expectativas de vida tan cortas que el tiempo estimado para obtener
el plusvalor laboral se fijó entre 2 y 10 años.

Esto no quiere decir que la pena de muerte desapareciera. Su uso fue muy errático.

- FALTA DE VIGENCIA FORMAL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD: la misma pragmática dictada por Felipe V
sobre el hurto distinguía entre nombre y plebeyos. Para los primeros preveía 10 años de
presidio. Para los segundos, la pena de galeras por 10 años y 200 azotes. También contenía
una discriminación la pragmática de Carlos III de 1771.

4 LA CODIFICACIÓN PENAL
El siglo XIX trajo consigo el fenómeno de la codificación penal. El poder público asumió como
obligación la reconducción de la materia penal aun cuerpo de normas. Este fenómeno
codificador ha continuado hasta nuestros días.

4.1 EL SIGLO XIX

El primer Código Penal español se aprobó en 1822 en un periodo liberal dentro de la
alternancia entre liberales y absolutistas. La sucesión de cambios entre partidarios del
absolutismo y las ideas de la Ilustración hizo que el primer Cogido español no llegara a regir, y
si entrase en vigor lo fuera por un breve periodo.

Este primer código fue un compuesto de tendencias, donde el rigor medieval se mezclaba con
una aspiración humanitaria, sin olvidar la filosofía de Bentham, basada en a la intimidación y la
ejemplaridad del castigo. El filósofo ingles llego a afirmar que se dedicaba a cuidar de su afecto
teatral. El Cogido Penal de 1822 se esforzó en remarcar los aspectos ceremoniales en la
ejecución de la pena de muerte y en prever como pena autónoma la obligación de presenciar
una ejecución capital. También llego a contemplar una agravación general de la pena.

Junto a estas previsiones orientadas a lo que se llama prevención general, el Código de 1822
también fue sensible a algunas ideas basadas en el comportamiento del penado. Facultaba a
una rebaja en la duración de la pena por el arrepentimiento y la enmienda del condenado. La
regla general era la de conceder una disminución en una cuarta parte o en una tercera parte
de la condena tras el cumplimiento de la mitad de esta.

Dada la falta de vigencia efectiva del primer Código español, los orígenes de la codificación
española podrían datarse en el Código Penal de 1848. Este Código tuvo ya vigencia efectiva de
22 años.

El Código de 1848 fue particularmente importante porque trazo la arquitectura de lo que

serían los futuros Códigos Penales de los siglos XIX y XX. Es decir: un primer Libro, de materias
generales; un segundo Libro, sobre los delitos; y un tercero referido a las faltas.
Fue un producto de su tiempo. Gestado por el gobierno autoritario-moderado de Narváez, su
filosofía penal descanso en la idea de retribución. A tal delito, tal pena. El arbitrio judicial
quedó muy acordonado.

Hasta 12 términos distintos empleó el Código para describirlas. El Código de 1848 fue anti-
ilustrado. Si la Ilustración había esbozado como posible fin de la pena la educación y la
corrección, el Código del 48 llegó a eludir cualquier reconocimiento a dicho fin.

El Código vino a truncar también los últimos reductos de vida laboral en las prisiones.
Comenzaba a configurarse una clase obrera, de ahí que el trabajo en los centros penitenciarios
fuese percibido como una competencia desleal al trabajo libre.

Al Código Penal de 1848 le sustituyó un nuevo Código en 1870, fruto de la Constitución liberal
de 1869. Los delitos contra la Religión Católica dejaron de ocupar un lugar preeminente,
potenciándose delitos contra los nuevos derechos individuales reconocidos en la Constitución.

Se aprobó con carácter provisional. Fue el Código Penal que regía durante un más dilatado
periodo de tiempo. No fue derogado hasta la dictadura de Primo de Rivera y tras la llegada de
la Segunda República, volvió a entrar en vigor.

Poco después de su aprobación, comenzó a divulgarse la filosofía krausista. El krausismo y su

ramificación en el ámbito penal, el correccionalismo, potenciaron las ideas de la reeducación y
la rehabilitación social del penado, ideas que venían a topar con el retribucionismo legal.

Autores como Dorado Montero o Luis Silvela mostraron su entusiasmo por la nueva
concepción de la mejora como fin primordial de la pena. En su visión más radical, Dorado
Montero llegó a pedir la entera transformación de la pena desde el mal retributivo al bien
terapéutico. El delincuente habría de ser curado y no castigado.

El proyecto de Constitución de la Primera Republica de 1873 se hizo eco de las renovadas

ideas, al proclamar que todos tenían derecho a la corrección y a la purificación por medio de la
pena.

El Código Penal de 1870 pudo permanecer vigente durante tanto tiempo, se debió a que sería
corregido por una serie de reformas parciales que lo vendrían a actualizar. Las ideas de los
krausistas y correccionalistas no tuvieron una plena acogida legal.

Entre estas reformas podemos citar la supresión de la publicidad en la ejecución de la pena de

muerte, el abono del tiempo pasado en prisión preventiva a la pena impuesta en la condena, y
la creación de los Tribunales Tutelares de Menores, por primera vez los delitos cometidos por
los jóvenes delincuentes serían conocidos por un órgano judicial diferente al de la justicia de
adultos.

4.2 EL SIGLO XX
El siglo XX comenzó con la voluntad de hacer un nuevo Código Penal. Prueba de ello fueron los
sucesivos proyectos de reforma. Uno de ellos, el Proyecto Montilla de 1902 que propuso por
primera vez la supresión de la pena capital en España.

El golpe de Primo de Rivera en 1923 daría al traste con el turno de partidos de la Restauración,
se vendría a instaurar la primera dictadura.
En 1928 entró en vigor un nuevo Código Penal. Fue discutido y aprobado por una Asamblea
Legislativa tras largos debates no exentos de interés. El Código Penal de 1928 rompió con la
tradición de los Códigos decimonónicos. Fue un textos enormemente largo y reglamentista.

Lo más relevante de este Código fue la incorporación con tal nombre de las medidas de
seguridad.

La llegada de la Segunda República arrumbó el Código de 1928 y restauró provisionalmente el

viejo Código de 1870. En 1932 se aprobaría un nuevo Código Penal tras las huellas de la
Constitución republicana de 1931. Como se destacaba en su Exposición de Motivos, las
reformas vinieron predispuestas por la misma Constitución de 1931, encontrándose la
abolición de la pena de muerte.

La supresión de la pena de muerte duró tan solapar de años pues en 1934 fue restaurada por
la Ley de Bandidaje y Terrorismo, tras la llamada Revolución de Asturias de octubre.

Al Código Penal de 1932 le siguió una Ley específica de medidas de seguridad predelictuales, la
llamada Ley de Vagos y Maleantes de 1933. Se plasmo en ella la teoría de la dualidad de
Códigos.

La convulsión política de los últimos meses de la Segunda República dio ocasión a una
progresiva radicalización de las opciones ideológicas. Lo cual desemboco trágicamente en el
acto de rebelión militar del 17-18 de julio y subsiguiente guerra civil.

Triunfante el bando rebelde, el Código Penal de 1932 quedó formalmente en vigor, pero fue
suplantado por una sucesión de leyes parciales acordes a los principios del nuevo régimen.
cabe citar la Ley de Responsabilidades Políticas de 1939.

Hasta 1944, el nuevo régimen no aprobó su Código Penal. Durante la dictadura de Franco,
hubo dos Derechos Penales: uno, para la delincuencia común (Código de 1944); y otro, para la
delincuencia política, con leyes y tribunales especiales. El delito político se plasmaba en la
mera expresión de ideas contrarias a los llamados Principios del Movimiento, aunque no
contuvieran incitación alguna a la violencia.

En el Código Penal de la dictadura encontraron también reflejo algunas de las opciones

morales del régimen, como la protección especifica de la Religión Católica y el castigo al
adulterio.

En el orden penitenciario, la institución más característica del régimen fue la redención de

penas por el trabajo. Creada en 1938, se desarrolló ampliamente durante los primeros años de
postguerra para aliviar el problema de la congestión de presos políticos en los risiones y en los
llamados destacamentos penales.

En 1944, la institución fue aplicada también a los presos comunes. La redención de penas por
el trabajo iba a quedar como el principal beneficio penitenciario. Por cada dos días de trabajo,
se redimía uno de condena. Su vigencia perduro hasta principios de los años 60.

Otra ley muy conocida del periodo de la dictadura fue la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación
Social de 1970, que derogó la Ley de Vagos y Maleantes. Estas medidas no dependían de un
delito previo, sino de un vago estado de peligrosidad social, por ejemplo, la práctica de la
homosexualidad.
Poco antes de la muerte de Franco se ejecutarían cinco penas capitales contra tres miembros
del FRAP y dos de ETA, que habían sido condenados por asesinato por la justicia militar. El
primero de esos grupos, se desharía a finales de la década de los 70, el segundo, estuvo
operativo hasta hace poco.

5 EL CÓDIGO PENAL DE 1995 Y LAS REFORMAS POSTERIORES

EL Código Penal en vigor es de 1955. Con el quedo derogada la última versión del Código Penal
de la época de Franco. Fue llamado Código de la Democracia. En realidad, este Código abolió
tanto el texto legal de la dictadura como el compuesto de normas que se habían venido
aprobando tras la restauración democrática. En líneas generales, ese compuesto de normas
respondió a una filosofía punitiva más indulgente que la representada más tarde por el Código
Penal de 1995.

La misma Constitución de 1978 había configurado ya esta orientación más benévola, al

declarar abolida la pena de muerte en la legislación común, orientar las penas y medidas de
seguridad a la reeducación y reinserción social y exigir que las medidas de seguridad fueran
consecuencia siempre de un delito previo.

El Código Penal de 1955 prescindió de la institución que hasta la víspera había permitido
acortar de manera más significativa la duración legal de la condena: la redención de penas por
el trabajo. En su lugar, se dispuso la posibilidad de adelantar la concesión de la libertad
condicional.

El llamado Código Penal de la democracia, ha venido demostrando su condición de producto

inestable. No sólo porque no naciera con el conceso normalmente recomendado para las leyes
penales, sino también por la poca reflexión que se dedicó a lagunas de sus partes esenciales.
Un ejemplo: los Delitos contra la libertad y la indemnidad sexual, corregida en la Ley Orgánica
1/2015 del 30 de marzo.

Aunque casi todos los años hay alguna reforma al Código Penal, el año en que se acometió la
mayor transformación fue 2003.

De acuerdo con el marketing de los partidos políticos tenemos yuxtapuestos dos Códigos
Penales: el de la democracia y el de la seguridad. La seguridad ha sido también el hilo
conductor de la reforma de 2015.

Las múltiples reformas de estos años transcurridos del siglo XXI han convertido el Código Penal
vigente de 1995 en un pastiche de correcciones y adiciones. Algunos números de articulo se
reproducen hasta 8 veces.

En materia de penas, las leyes se han endurecido de manera considerable. Se ha elevado la

duración máxima de la pena de prisión hasta 40 años, se ha establecido la posibilidad de
cumplimiento íntegro de la condena, limitando los beneficios penitenciarios en relación con
determinados casos de concurso de delitos y ha introducido la prisión permanente revisable.
Podríamos concluir que la Política Criminal oficial está informada hoy por los siguientes aspectos:

a) Por una tendencia al endurecimiento penal

b) Por una instabilidad legislativa
c) Por una clara transformación del Derecho Penal en un instrumento de gestión política.
 TEMA 4: PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

1 SUS ORÍGENES
El principio de legalidad penal supone el compromiso del poder político de reconducir a una
ley previa los hechos reputados como delitos y las penas y otras medidas conminadas para los
mismos.

Sus orígenes se vinculan al comienzo del constitucionalismo y la codificación penal, a finales

del siglo XVIII y principios del XIX. Es un producto de la Ilustración. El principal representante es
Beccaria.

Con anterioridad a la Ilustración, no es que los delitos y las penas no estuviesen revistos en
unas normas previas. Pero esas normas, eran meros actos del monarca, sin que hubiese una
mínima representación ciudadana.

El principio de legalidad penal se asocia por eso no solo a la existencia de unas normas previas,
sino al hecho de que esas normas vengan avaladas por una elemental participación de la
ciudadanía.

Desde ese momento, dos ideas básicas vienen presidiendo el principio de la legalidad penal: la
seguridad jurídica y la participación democrática.

Las primeras enunciaciones del principio de legalidad penal se hallan en la Declaración de

Delaware de 1776 y la de Massachussets de 1780, y en la Declaración francesa de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789.

En lo que se refiere a España, se echó de menos la falta de reconocimiento expreso del

principio de legalidad penal en la primera Constitución española. El principio quedo, recogida
de forma inequívoca en el primer Código Penal español de 1822, en su artículo 3.

Desde el punto de vista constitucional, la primera manifestación expresa de dicho principio la

hallamos en el texto de 1837, en su artículo 9. Dicha ley política añadió al estricto principio de
legalidad penal un complemento: la legalidad jurisdiccional.

El principio de legalidad penal ha sido objeto de reconocimiento, sin interrupción, tanto por las
distintas Constituciones como por los Códigos Penales que se han venido aprobando hasta el
presente.

2 LEY PENAL COMO LEY ESTATAL Y COMO LEY GENERAL

La ley penal es una ley estatal. Significa que es el Estado, en el ejercicio de su soberanía, al que
le corresponde la facultad de crearla. La ley penal sigue siendo hoy una de las consecuencias
más inequívocas de la soberanía de los Estados.

El Estado moderno se debe cada vez más a otras instancias supraestatales. En el caso de
España, el principal referente es la Unión Europea. Desde el punto y hora en que una buena
parte de la normativa comunitaria impone deberes a los distintos Estados miembros de
trasponer la misma a su legislación nacional, el estricto principio de estatalidad se ve
condicionado por los instrumentos normativos europeos.
Esta dependencia comunitaria implica también una cierta deslegalización, no es en virtud de
una ley aprobada por el Parlamento europeo desde donde se imponen los deberes de
recepción en el ordenamiento interno.

Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa de 2009, se suprime el instrumento de la

Decisiones Marco y contempla una mayor participación del Parlamento europeo en la creación
de las Directivas

El colofón de esta tenencia supraestatal seria la creación de un Código Penal europeo. Aunque
no han faltado propuestas, los recelos existentes entre los Estados miembros acerca de lo que
sería una pérdida de soberanía han recomendado su aplazamiento indefinido.

En sentido opuesto, el Estado moderno atiende también a la creación de estructuras

descentralizadas de poder. La ley estatal se halla de alguna manera presionada por las
facultades legislativas concedidas a esas estructuras territoriales.

La técnica legislativa llamada de las normas penales en blanco muestra la necesidad que existe
a veces de completar el contenido de la prohibición penal con esa reglamentación
administrativa autonómica.

La ley penal es la misma para todas las Comunidades Autónomas, pero su aplicación puede
variar entre ellas.

Aparte de estatal, la ley penal es predominantemente una ley general. Significa esto que el
Derecho Penal está recogido en el Código Penal. El Código Penal es una ley general.

Este no aglutina toda la normativa penal. Ay también leyes penales especiales. Dentro de esta
legislación especial, algunos textos son el Código Penal Militar. Otros textos tienen naturaleza
mixta: penal y administrativa. Por ejemplo, la Ley de Contrabando o la Ley de Régimen
Electoral General.

3 RANGO DE LEY ORGÁNICA PARA LAS NORMAS PENALES

La Constitución de 1978 ha aportado una nueva categoría de leyes hasta ese momento
desconocida en la historia político-jurídica española: las leyes orgánicas. Dichas leyes no
ostentan una mayor jerárquica que las leyes ordinarias. Responden a una competencia por
razón de la materia que les atribuye la misma Constitución. Así nacen materias a la vida
jurídica con el rango de leyes orgánicas.

3.1 EL DEBATE SOBRE SI LAS NORMAS PENALES REQUIEREN EL RANGO DE LEY ORGÁNICA
Como dicha categoría de leyes había sido desconocida hasta ese momento, pronto comenzó el
debate sobre si las normas penales deberían tener el rango de ley orgánica

Este debate ha estado promovido por la falta de concreción constitucional sobre tal cuestión.
La Constitución es terminante a la hora de asignar el rango de ley orgánica a materias tales
como la organización militar, los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general.

La técnica tradicional de creación de los Códigos Penales había sido la de la autorización de las
Cortes al Gobierno para la publicación de un proyecto previamente presentado ante estas o la
de la delegación de las Cortes al Gobierno tras la aprobación de una ley de bases a desarrollar
mediante un Decreto.
Es un primer momento, Rodríguez Devesa, entendió que esta técnica de creación legislativa
era también posible en el contexto de la Constitución de 1978. El objetivo perseguido por
dicho autor fue el de facilitar la creación de comisiones de expertos en el seno del Gobierno,
las cuales redactarían los distintos artículos del Código Penal de acuerdo con las bases
aprobadas por vía parlamentaria.

Esta opción quedo pronto descartada. Aun admitiéndose que la Constitución no había sido
categórica al respecto, por vía de interpretación resultaba posible llegar a una solución distinta
a la tradicionalmente adoptada en la práctica legislativa.

El punto álgido del debate se centró en la expresión genérica del art. 81.1 de la CT: “son leyes
orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades
públicas”. La pregunta surge: ¿Suponen las normas penales un tal desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas?

El Tribunal Constitucional vino a sugerir en un primer momento una interpretación hibrida

acerca del rango requerido para las normas penales. Cuando la materia a regular por estas
afectase a un derecho fundamental, bien en cuanto al presupuesto, o bien en cuanto a la
consecuencia jurídica, el rango habría de ser el de ley orgánica; en cambio, cuando ninguno de
esos dos términos de la ecuación normativa afectara a un derecho fundamental, podría ser
suficiente otro rango legal.

Aunque el Tribunal Constitucional no ha llegado a declararlo así de forma explícita, de la

anterior argumentación podría entenderse que, si la norma penal no afecta, en cuanto a su
presupuesto o en cuanto a su consecuencia jurídica, a un derecho fundamental, debe bastar el
rango de ley ordinaria.

Frente a dicha posibilidad interpretativa, distintos autores han sostenido que las normas
penales, han de tener en todo caso el rango de leyes orgánicas. Desde el punto y hora en que
una norma establece un delito y prevé una pena, se posibilita la apertura de una serie de
medidas de investigación, que terminan por incidir en derechos fundamentales.

Por tanto, las normas penales han de tener siempre el rango de ley orgánica. Las mismas están
sujetas a una estricta reserva de ley orgánica. Desde los años 80, toda reforma al Código Penal
se ha venido sustentando en una ley orgánica. Y este criterio se ha visto refrendado en el
Código Penal de 1995 y en las múltiples reformas parciales que lo han proseguido.

3.2 CONSECUENCIAS PRACTICAS DEL RANGO DE LEY ORGÁNICA PARA LAS NORMAS
En primer lugar, la ley orgánica obliga a un mayor consenso político, por cuanto requiere la
aprobación por mayoría absoluta en el Congreso de Diputados en una votación sobre el
conjunto del proyecto legal, siendo así que las leyes ordinarias solo exigen una mayoría simple.

En segundo lugar, la reserva de ley orgánica impide cualquier otra forma de creación
normativa. Desde este punto de vista, el rango de ley orgánica exige una absoluta reserva de
creación parlamentaria, sin posibles delegaciones al Gobierno.

La única excepción a tal limitación es la que tiene lugar con las normas penales en blanco. Pero
este tipo de normas solo se justifica si el núcleo esencial de la prohibición está suficientemente
contenido en la ley orgánica penal. Únicamente así se respete la exigencia de taxatividad
inherente al principio de legalidad.
Es obvio, por ejemplo, que los catálogos de las especies de fauna silvestre en peligro de
extinción o protegida no deben estar incluidos en el art. 334 del CP, sino en una
reglamentación administrativa a la que remite el contenido esencial.

4 LAS LLAMADAS GARANTÍAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

En un sentido amplio, el principio de legalidad penal se desglosa en una serie de garantías que
se corresponden a los distintos objetos del Derecho Penal y a las diferentes instancias en su
realización práctica.

Desde el punto de vista de sus objetos, delito y pena, se habla de dos garantías: la criminal y la
penal. La primera hace referencia a la exigencia de que el delito este tipificado en una ley
previa. La segunda alude a la consecuencia jurídica la cual ha de estar asimismo establecida en
una ley con carácter previo. El CP enuncia dichas garantías en los artículos 1 y 2.

Desde la perspectiva de las instancias que intervienen en la realización practica del Derecho
Penal, el principio de legalidad se desglosa en tres garantías: policial, jurisdiccional y de
ejecución. La ley reguladora de la actuación policial es la Ley Orgánica 2/1986, del 13 de
marzo. Los jueces y tribunales deben su actuación a lo establecido en la ley de Enjuiciamientos
Criminal y en la Ley Orgánica del Poder Judicial. La ejecución se ha de llevar a cabo de acuerdo
con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial. La ejecución se ha de llevar a acabo de
acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica Penitenciaria de 1979.

Para asegurar el estricto cumplimiento del principio de legalidad en sus distintas garantías, el
Código Penal tipifica una serie de delitos que afectan a las autoridades y funcionarios con
competencias prácticas en la realización del Derecho Penal.

5 LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE DEL DERECHO

PENAL
Los Tratados Internacionales no son, por lo general, fuente directa del Derecho Penal. Para que
sus disposiciones puedan surtir efectos normativos, se precisa una ley interna de
transposición.

La Constitución no parece exigir este acto parlamentario de transposición, pues su art. 96 se

limita a demandar la mera publicación oficial del Tratado. Dada la importancia de los bienes
jurídicos afectados por las normas penales, es razonable, requerir una ley de adaptación al
Derecho interno. La razón es de seguridad jurídica. Los Tratados son mucho menos rigurosos
que la legislación estatal a la hora de concretar la conducta prohibida, se aprueban incluyendo
ya el compromiso para el Estado de adaptarlos a su propio ordenamiento mediante la
correspondiente ley.

Derecho Penal humanitario, se ha desarrollado mucho antes en el ámbito internacional que en

el estatal. Delitos tales como el genocidio o la lesa humanidad han encontrado
prioritariamente si recepción en Convenciones internacionales.

El delito de genocidio no se regulo en el Derecho español interno hasta una ley de 1971; en
cambio al Convención Internacional sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio es
de 1948. Durante un largo periodo de tiempo, esas normas internacionales tuvieron una
función de deber ser, y hasta 23 años después, no se tradujeron en derecho positivo.

Por el contrario, en el campo de la cooperación policial y judicial no se ve obstáculo alguno,

desde el punto de vista de la seguridad jurídica, para que la materia de los Tratados sea
directamente aplicable en los distintos Estados signatarios. No hace falta esperar, pues, a una
ley estatal de transposición.

6 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO LEGISLADOR PENAL

NEGATIVO
Solo la ley puede crear el Derecho Penal. Por tanto, la ley es la única fuente positiva del
Derecho Penal. Sin embargo, dada la función del tribunal Constitucional como órgano revisor
de la conformidad de las distintas leyes a la Constitución, éste puede cumplir el papel de
fuente negativa del Derecho Penal. De esta manera, puede descrear una norma penal si la
considera contraria a un precepto constitucional quedando asegurada, así, a armonía entre la
legislación penal y la Constitución.

Esta labor negativa la puede llevar a cabo el Tribunal Constitucional en el ámbito de los
recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, pues las sentencias dictadas en dicho ámbito
tienen valor objetivo, para todos. No así puede hacerlo en materia de recursos de amparo,
donde las sentencias solo tienen un valor subjetivo.

No es usual que el TV declare inconstitucional una norma penal. Primero, porque en el propio
proceso de gestación legislativa se deben esmerar tanto los técnicos como los parlamentarios
en su adecuación constitucional.

Segundo, porque el mismo TC no declara inconstitucional una norma si previamente puede

salvarla mediante una interpretación acorde a la ley fundamental.

Aunque no se haya tratado propiamente de sentencias interpretativas, muy polémicas han

sido las sentencias del TC en el tema de la violencia de genero. Ha declarado tales preceptos
conformes al principio de igualdad, pues ha visto en ellos una discriminación razonable.

A veces el TC ha admitido la inconstitucionalidad de una norma penal. Las sentencias han

tenido que ver con el insuficiente rango legal de la norma.

Aparte de la cuestión del rango legal, alguna otra sentencia del TC ha apreciado la infracción
de concretas normas penales a principios esenciales de la Constitución. Por ejemplo, la STC
235/2007 de 7 de noviembre. En cambio, dicha sentencia mantuvo como constitucional la
parte de ese precepto relativa a la justificación del genocidio.

Desde el día siguiente a la publicación de la sentencia en el BOE por la que se declara la

inconstitucionalidad de una norma penal, esta deja de esta vigente en el ordenamiento
jurídico.
 TEMA 5: LA INTERPRETACION DE LA LEY
PENAL

1 CONCEPTO
La interpretación de la Ley Penal incumbe al poder judicial. Aplicar la ley supone interpretarla.
Podemos definir la interpretación como la operación intelectual de subsumir un supuesto de
hecho en una norma penal.
La interpretación se conoce también con el nombre de hermenéutica.

2 LOS SUJETOS DE INTERPRETACIÓN

El sujeto más genuino de la interpretación es el juez. De él depende el contenido y el fallo de la
sentencia. Todos los sujetos que intervienen en el proceso penal influyen en la interpretación:
el fiscal (como titular de la acción pública), y el abogado (defiendo el acusado como si
representa la acusación particular).

También es sujeto de la interpretación la doctrina jurídica. Los autores que hablan y escriben
sobre Derecho Penal formulan propuestas de interpretación de las normas, influyendo en la
actividad judicial.

El influjo de la doctrina dependerá de la comunicación existente entre el pensamiento

académico y la actividad judicial. La doctrina jurídica aspira a proponer interpretaciones útiles,
aunque a veces es muy conceptual y especulativa.

La interpretación no es función de la ley. Pero, según algunos autores, en ocasiones esta puede
ser también sujeto de la interpretación cuando concreta el alcance preciso que han de tener
determinadas figuras legales.

Un caso de interpretación autentica podría ser, por ejemplo, la definición de alevosía que hace
el art. 22.1 del Código Penal.

Por nuestra parte preferimos ver estas aclaraciones legales como intentos del legislador por
apuntalar la idea de taxatividad de las normas penales.

3 CRITERIOS DE LA INTERPRETACIÓN
El Código Penal no contiene ningún precepto sobre los criterios de la interpretación de las
normas penales. En el art. 4 expresa que las leyes penales no se apliquen a casos distintos a los
comprendidos en ellas. Esta declaración, impone una obligación de conocimiento a los
aplicadores judiciales.

Para dilucidar lo que está o no está comprendido en las normas es preciso realizar esa
operación intelectiva que llamamos interpretación. Los criterios hermenéuticos hay que
buscarlos en normas jurídicas extrapenales.
3.1 LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS PENALES SEGÚN LA CONSTITUCIÓN Y LAS
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El primer criterio al que se debe el intérprete penal se encuentra en la declaración del art. 5 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, que nada que todas las normas se apliquen de acuerdo con
la Constitución y a las sentencias del Tribunal Constitucional. Da coherencia al ordenamiento
jurídico.

El art. 10 de la Constitución promueve una interpretación de los derechos fundamentales de

acuerdo con la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros textos internacionales.

La aplicación de la norma penal resulta, también influida por el alcance de dichos derechos a
escala internacional. Los Tratados no son fuente directa del Derecho Penal. Necesitan de un
acto de recepción en el ordenamiento interno. Se deben de tener como referente

3.2 LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DEL ARTÍCULO 3 DEL CÓDIGO CIVIL

El art. 3 del Código Civil es relativamente nuevo en la historia jurídica. Se incluyo en 1974 en el
Título Preliminar de dicho Código. Tiene una pretensión de universalidad para todas las ramas
de ordenamiento jurídico. Su encabezamiento reza: “las normas jurídicas se interpretarán …”,
expresando con ello su alcance general y valido para todos los sectores del Derecho.

Hasta su consolidación definitiva, muchos autores habían venido sosteniendo que los criterios
de la interpretación jurídica no debían regularse en un precepto. Durante una buena parte del
siglo XIX se extendió la opinión de que el juez habría de limitarse en la aplicación de la ley a lo
que esta dijera sin más. Se conoció como Escuela de la Exegesis. Encontró su fundamento en la
desconfianza ya expresada por Montesquieu respecto a los jueces.

Considero el poder judicial como un poder casi nulo y se limitó a definir al juez como el que
pronuncia las palabras de la ley. La Escuela de la exégesis partió de dos apriorismos: la
capacidad descriptiva del leguaje legal y la desconfianza hacia el sujeto de la interpretación: el
juez.

Superados con el tiempo estos apriorismos se irían imponiendo en la teoría general del
Derecho las ideas opuestas; el leguaje de las normas no permite operar al modo de las
matemáticas, y que un juez debía ser depositario sin recelos de la facultad interpretativa.

Los criterios de la interpretación siguieron considerados durante mucho tiempo como un

espacio reservado a la doctrina general del Derecho, cuya positivización en un precepto legal
no se consideraba necesaria. La obra de Savigny quedó pronto como un referente obligado.

Pese a este parecer opuesto en 1974 se optó por recoger en una norma jurídica los criterios de
la interpretación.

Completando y matizando la teoría de Savigny, el art. 3 del Código Civil recogió los cinco
siguientes criterios: el gramatical, el sistemático, el histórico, el sociológico y el teleológico.

Nada obsta a que estos criterios sean tenidos también en cuenta en a la interpretación de las
normas penales.

Por último, hay que reparar en la teleología. El art 319 del Código Penal, cuando tipifica el
delito urbanístico, limita la posibilidad de ser sujeto activo al promotor, constructor o técnico
especialista. Desde el punto de vista de la literalidad de estos términos, el Código parece estar
refiriéndose a profesionales dados de alta portal concepto en Hacienda.

La práctica enseña que los responsables de este delito no tienen a menudo esta cualificación
técnica. Solo entonces mediante el elemento teleológico de la interpretación podemos
concluir que el promotor o constructo del tipo legal no es solo un profesional sino cualquier
persona que en los hechos lleve a cabo un acto constructivo en suelo no urbanizable.

4 PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO-REO

El ideal jurídico es que los diferentes criterios interpretativos se conjuguen en la obtención de
una decisión armónica. Puede no suceder en ciertos casos.

Surge entonces la pregunta de si alguno de los elementos de la interpretación tiene

preferencia respecto a los demás. El art 3 del Código Civil sobrepuja la función del elemento
teleológico. Pero, en Derecho Penal, no tiene por qué ser el criterio principal.

En caso de soluciones contradictorias, debe regir el principio in dubio pro reo (en caso de
duda, a favor del reo). Desarrollado en conexión al principio de presunción de inocencia.
Significa que, si existe una duda razonable acerca de la autoría del hecho por la persona
encausada, esta debe ser absuelta. Significa también que, si la duda reside en la comisión de
un delito u otro, se debe optar por el que contempla una menor pena.

El principio in dubio pro reo puede cursar también sus efectos en el ámbito del Derecho Penal.
La solución tomada debe ser la favorable al reo.

En estos casos de soluciones diferenciales según el criterio interpretativo elegido se hace

particularmente necesaria una sentencia del Tribunal Supremo de unificación de doctrina. Esta
técnica es la sentencia unificadora.

5 LA ANALOGÍA EN EL DERECHO PENAL

La analogía consiste en la inclusión en la norma jurídica de un supuesto no comprendido
expresamente en ella sobre la base de la similitud o parentesco con otros que si están
comprendidos.

En Derecho Penal, la analogía esta rigurosamente prohibida. Tan solo en determinados

regímenes totalitarios se le dio tal valor a la analogía. Aparte de afirmar la vigencia de la
analogía, estos preceptos permitían también la creación del Derecho Penal por vía
consuetudinaria.

El art 21.7 del Código Penal se refiere a la “análoga significación” como posible motivo para
atenuar la responsabilidad penal. Tampoco hay inconveniente para que por analogía se pueda
eximir incluso la responsabilidad penal.

Por consiguiente, la llamada analogía in bonam partem, tanto para atenuar como para eximir
la responsabilidad penal no es contraria a la Constitución ni al Código Penal.
 TEMA 6: LA VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY PENAL

1 LOS LÍMITES TEMPORALES DE LA LEY PENAL

Toda ley pena rige entre dos límites:

• Uno Inicial: que se corresponde con su entrada en vigor

• Otro Final: que supone su derogación

Antes de entrar en vigor, la ley penal pasa por una serie de estados:

• Presentación de un proyecto o Proposición de ley

• Aprobación por las Cortes
• Sanción y promulgación por el Rey
• Publicación en el BOE

El tiempo que transcurre desde la completa publicación de la ley penal en el BOE hasta su
entrada en vigor, vacatio legis. Cuando se trata de un Código Penal de nueva planta o de una
reforma parcial importante, se da un periodo de vacatio mucho mayor que el que se establece
cuando la reforma afecta a pocos artículos del Código Penal.

Rara vez una ley penal entra en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE, tal como
establece el art. 2 del Código Civil para todas las leyes.

Dos son las razones a favor de conceder una amplia vacatio en las reformas legales
importantes: el conocimiento de la ley penal por los que han de aplicarla y la creación de las
infraestructuras necesarias para su puesta en marcha.

Tal periodo de espera se consideró necesario en su día para preparar el cumplimiento de la

pena de trabajo en beneficio de la comunidad introducida por el Código Penal de 1995.

Toda ley penal tiene también un punto final, que se conoce con el nombre de derogación. Hay
dos clases de derogación:

• Expresa: donde se ha de determinar la ley anterior que queda explícitamente abolida

• Tácita: se indica que queda derogada toda disposición anterior, que sea compatible con la
nueva ley.

Por último, una norma penal puede quedar derogada por una sentencia del Tribunal
Constitucional que establezca la inconstitucionalidad de esta.

2 LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

2.1 SIGNIFICADO GENERAL DE LA IRRETROACTIVIDAD

La irretroactividad de la ley penal significa que esta no puede aplicarse a hechos que se
cometieron con anterioridad a su entrada en vigor. Es un fiel corolario del principio de
legalidad en vigor. Queda enunciado en el mismo art. 25 de la Constitución. Dicho precepto
exige al mismo tiempo que la ley tenga un carácter previo a la comisión del hecho. Una
consecuencia del principio de seguridad jurídica, previsto en el art. 9.3 de la CT.
Toda persona ha de conocer de antemano que consecuencias le acarreara la comisión de un
hecho delictivo. Si en el momento de ser juzgada y sentenciada rige una ley distinta a la
vigente durante la comisión del hecho, la ley nueva no podrá aplicarse retroactivamente. Ha
de aplicarse la ley antigua.

La vigencia de la ley antigua puede durar tanto tiempo como haya disociación temporal entre
el hecho y el enjuiciamiento. Se conoce con el nombre de ultraactividad.

El principio de irretroactividad de la ley penal ha cobrado en nuestro tiempo una importancia

inusitada. El poder político no cesa de reformar las leyes penales. La situación donde se
traduce en la practica la vigencia de la irretroactividad se presenta en nuestros días: hecho
cometido bajo la vigencia de una ley anterior y enjuiciamiento bajo una nueva ley.

Esta última ley no puede retrotraerse para conocer el hecho cometido en el ámbito temporal
de la ley precedente.

La irretroactividad de la penal debe regir no solo para el momento de la sentencia, sino

también en la ejecución de la pena impuesta en esa sentencia.

2.2 EXPRESA PROCLAMACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA IRRETROACTIVIDAD DESFAVORABLE

AL REO
La irretroactividad proclamada tajantemente por la Constitución es la desfavorable al reo.
Así lo expresa el art. 9.3 del texto fundamental.

Esta expresa prohibición de la irretroactividad de la ley desfavorable es la que en los últimos

años ha tenido algunas excepciones alarmantes: la llamada doctrina Parot.

La STS 197/2006, de 28 de febrero, denominada caso Parot, constituye un buen ejemplo de

vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones desfavorables al reo.

3 LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE

Se trata de una excepción al principio general de irretroactividad de la ley penal. Cuando la
nueva ley es más favorable para el reo que la vigente en el momento de la comisión del hecho,
aquella puede aplicarse de forma retroactiva.

La retroactividad de la ley penal más favorable no tiene un expreso reconocimiento

constitucional.

El art. 2.2 del Código Penal le da sustento, pues comprende no solo el momento de la
sentencia sino también el momento en que se está cumpliendo la condena. Si el hecho por el
cual fue condenado el interno ha dejado de ser delito en la nueva ley, aquel debe ser puesto
en libertad automáticamente.

Hay un argumento de justicia y otro de humanidad a favor de la idea de retroactividad de la ley

penal más favorable. El primero implica una aceptación de que la ley anterior era demasiado
severa por lo que la equidad llama a un ajuste de la sentencia a la nueva situación. El segundo
supone una decantación de entre dos leyes por la más benévola para el justiciable.

La decisión sobre qué ley es más favorable le corresponde al juez o tribunal. En caso de duda,
ha de ser oído el reo.
Alguna ley ha recortado a su antojo la vigencia de la retroactividad de la ley penal favorable. El
caso más característico lo tenemos en la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, de
intercambio de información sobre antecedentes penales. Dicha ley se ha de computar el
tiempo de la condena cumplido en otro país de la Unión Europea a la condena dictada en
España.

La citada Ley Orgánica invalida el efecto retroactivo en favor del penado cuando la condena se
haya pronunciado con anterioridad al 15/08/2010 por el Tribunal del Estado de la Unión
Europea.

Cuando la nueva ley es más favorable surge la urgencia de anticipar su aplicación durante el
periodo de vacatio. En estas situaciones lo mejor es suspender las actuaciones aplicando por
analogía el art. 202 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por causa justa y probada.

Una excepción a esta dialéctica irretroactividad de lo desfavorable/retroactividad de lo

favorable la representan las llamadas leyes temporales. Algunas leyes temporales fueron
aprobadas en la época de la Transición en materia de terrorismo.

El art. 2.2 del Código Penal establece inicialmente que los hechos cometidos bajo la vigencia de
una ley temporal deben conocerse conforme a dicha ley, dejando sin efecto una posible
retroactividad de la nueva ley más favorable.

4 ALGUNOS PROBLEMAS SOBRE EL MOMENTO DE LA COMISIÓN DEL

HECHO
La acción y el resultado suelen coincidir en un mimo hito temporal. Pero puede ocurrir que el
resultado se disocie temporalmente de la acción de tal forma que esta se produzca bajo la
vigencia de la antigua ley aquel se exteriorice tras la entrada en vigor de la nueva ley.

Es el caso, por ejemplo, de las injurias realizadas por carta

El art. 7 del Código Penal resuelve esta cuestión atribuyendo la relevancia al tiempo de la
acción. La ley vigente en el momento de la acción cobra una especial ultraactividad,
postergando a la ley vigente en el momento de producirse el resultado.

Otros supuestos conflictivos en la determinación de la ley aplicable son los delitos continuados
y los delitos permanentes.

Los continuados, consisten en una concatenación de acciones enmarcadas en un plan unitario.

Cada acción en sí misma tiene un momento temporal. Algunos actos pueden realizarse bajo la
vigencia de la antigua ley y otros, bajo la nueva ley. Estas acciones se unifican en un solo hecho
delictivo por el que ha de responder el autor, (art. 74 del Código Penal).

Los delitos permanentes. Un ejemplo característico de delito permanente es el secuestro. Se

van sucediendo los actos ilícitos, los cuales no terminan en su realización hasta la soltura del
rehén. Procede aplicar el principio de la valoración jurídica, pues con el mero criterio de la
acción no se puede resolver la controversia sobre la ley aplicable.
 TEMA 7: VIGENCIA ESPACIAL DE LA LEY PENAL

1 INTRODUCCIÓN
El tema de la vigencia espacial de la ley penal se distribuye por distintas áreas jurídicas son el
Derecho Penal, el Derecho Procesal y el Derecho Internacional.

En primer lugar, es el Derecho Penal el principalmente concernido. En segundo lugar, la

cuestión afecta a qué jueces y tribunales son los competentes para aplicar esa ley, el Derecho
Procesal. Por último, qué el Estado debe conocer del hecho, incumbencia del Derecho
Internacional.

2 EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

2.1 CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL

El principio de territorialidad es el principio rector en esta materia. Significa que el Estado
competente para conocer de un hecho delictivo es el del lugar donde se ha cometido el
mismo. Con independencia de la nacionalidad del infractor.

Tal principio está reconocido expresamente en el art. 8 del Código Civil: “las leyes penales
obligan a todos los que se hallen en territorio nacional”. El art 23 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial declara: “en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento
de las causas por delitos cometidos en territorio español”.

La territorialidad rige también como criterio de demarcación judicial en el interior del estado
español. Al juez o tribunal del lugar le corresponde el enjuiciamiento del hecho. Este principio
presenta como excepción más relevante la de la Audiencia Nacional, tribunal que ejerce su
competencia en relación con la delincuencia organizada no demarcada, el terrorismo y la
llamada justicia universal.

2.2 RAZONES DE LA TERRITORIALIDAD

Las razones que justifican el papel rector del principio de territorialidad son las de soberanía,
prevención e inmediación.

En primer lugar, el Estado conserva el monopolio del poder de castigar, y ese poder soberano
lo ejerce en relación con los hechos realizados en su territorio.

En segundo lugar, para que el ius puniendi sea eficaz, ha de afectar a todas las personas que se
encuentran en el espacio territorial del Estado.

Por último, entre el lugar del hecho y el órgano jurisdiccional responsable de su conocimiento
debe haber una cercanía geográfica.

2.3 ÁMBITO DEL TERRITORIO

El territorio español tiene una triple dimensión: terrestre, marítima y aérea. Queda asimilado
también el llamado derecho de pabellón, el de los busques y aeronaves.

EL TERRITORIO EN SU TRIPLE DIMENSIÓN

1
La delimitación del espacio terrestre no presenta ningún problema. El espacio marítimo es el
que se presta a una mayor controversia.

El mar territorial tiene una extensión de 12 millas marinas. Los hechos delictivos que se
cometan en ese espacio a partir de la línea de base de la costa quedan sometidos a la ley y a
los tribunales del correspondiente Estado ribereño.

Pueden surgir dudas acerca de la competencia del Estado. Se trata de la llamada zona contigua
que comprende 12 millas marinas más que el mar territorial. Los sistemas de radares con los
que hoy cuenta la Guardia Civil permiten detectar a esa distancia las embarcaciones, si son
sorprendidas en esa zona contigua la Convención de 1982 confiere a cada Estado la potestad
de prevenir las infracciones aduaneras, sanitarias y de inmigración, así como sancionarlas.

Más allá de la zona contigua se abren nuevos espacios, nombrados zona económica exclusiva y
plataforma continental. Estos espacios tienen una extensión total de 200 millas. Lo único que
cabe es el llamado derecho de persecución en caliente, cuando la embarcación hay sido
avistada en el mar territorial de ese Estado.

Por último, el espacio aéreo se alza sobre el territorio y el mar territorial.

EL DERECHO DE PABELLÓN

Junto al territorio el art 23.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial otorga competencia a los
tribunales españoles ara conocer de los hechos cometidos a bordo de buques o aeronaves
españoles. Se trata del derecho pabellón.

Aunque los buques de pabellón español se encuentren en el mar territorial de otro Estado, el
principio preferente es el de la aplicación de la ley española y el del enjuiciamiento por la
Justicia española.

También la oficina aduanera ostenta el derecho de pabellón.

3 EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

El art 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara también la competencia de la jurisdicción
española sobre la base de principios distintos al de territorialidad. La función principal de estos
principios es evitar posibles lagunas de punibilidad.

3.1 EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD

El art 23.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se atribuye la competencia a la justicia
española en atención la nacionalidad de origen o de adquisición del autor. Las condiciones
para la vigencia de este principio son que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, que el
agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los tribunales españoles y que el
delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero.

3.2 EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE INTERESES NACIONALES

La idea de soberanía penal del Estado español puede extenderse más allá del territorio
nacional sobre la base del interés protegido por la norma. El art 23.3 de la Ley Orgánica del
poder Judicial declara la competencia de la jurisdicción española.

2
Los delitos afectados por dicho principio son los de traición y contra la paz o la independencia
del Estado, los de rebelión y sedición, la falsificación de moneda española y su expedición.

3.3 EL PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD

El Estado español puede reclamar asimismo la competencia de sus tribunales para conocer de
hechos sobre los que hay un interés general de la comunidad internacional en perseguirlos

El art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial, reformado por la Ley Orgánica 1/2014, de 13
de marzo, asocia al principio de universalidad los siguientes delitos: genocidio, lesa humanidad
y crímenes de guerra.

La lista se amplía, pero en realidad el único grupo delictivo que ha dado lugar a debate ha sido
el de los crímenes contra la humanidad.

Este principio no dejaba de tener un carácter decorativo. Pero tras las querellas presentadas a
mediados de los años 90 por distintas asociaciones y por la Unión Progresista de Fiscales
contra altos cargos de las antiguas dictaduras de Argentina y Chile, el principio de
universalidad ha comenzado a cobrar una gran importancia.

Desde entonces, se han sucedido las querellas presentadas ante la Audiencia Nacional por
crímenes de genocidio, lesa humanidad o de guerra.

Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional se pronunciasen sobre el alcance

del principio de universalidad. Mientras el primero de esos tribunales propuso interpretar el
citado principio limitándolo a los casos en que hubiera una conexión con España, el segundo
no opuso límite alguno a competencia de la justicia española.

La Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ha sido consecuencia de este planteamiento

limitativo del principio de universalidad. Esta ley vino a exigir, para que la jurisdicción española
pueda proceder por cualquiera de los delitos incluidos en el principio de universalidad, que
haya una conexión española.

Asimismo, se añadió como condición limitativa que ningún otro país competente o un Tribunal
Internacional hubiera iniciado procedimiento de investigación o de persecución efectiva por
tales hechos punibles.

Mas restrictiva ha sido la redacción otorgada al art 23.4 por la Ley Orgánica 1/2014 de 13 de
marzo. desvirtúa por completo el principio de universalidad. Lo viene a solapar en gran medida
con el principio de personalidad. Acordona la idea de universalidad a que el procedimiento se
dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en
España.

En aplicación del principio de universalidad, el Estado español se estaba encontrando en

algunos aprietos diplomáticos. Hay que reconocer su importancia simbólica en la esfera
internacional.

Solo en una ocasión la Audiencia Nacional ha condenado al amparo del principio de

universalidad por hechos ocurridos en otro país. Se trato de la SAN 16/2005 de 19 de abril
dictada contra el militar argentino Adolfo Scilingo.

3
4 JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL
Con el fin de evitar conflictos de competencia entre distintos Estados que quieran conocer a
través de sus tribunales propios de los graves crímenes contra la humanidad sobre la base del
principio de universalidad, existe una Corte Penal Internacional.

Pero antes de su creación definitiva la historia registra el fenómeno de los tribunales penales
especiales, constituidos contra países y dirigentes derrotados en guerras o con una pequeña
importancia en la esfera internacional.

4.1 TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES ESPECIALES

La primera iniciativa fue adoptada por una Resolución de la ONU en 1946 en virtud de la cual
se formó el primer tribunal penal internacional, el Tribunal de Nüremberg, para conocer de los
graves crímenes cometidos por el régimen nacionalsocialista alemán.

Coetáneamente se constituyó otro tribunal penal internacional en Tokio por los crímenes
cometidos por Japón

Hubo de transcurrir un largo periodo de tiempo antes de que se acometiera la tarea de crear
los siguientes tribunales penales internacionales. La ONU en 1993 y 1994 se establecieron dos
cortes penales de carácter internacional.

La primera constituida en la Haya, tuvo por misión conocer de los crimines cometidos por los
serbios contra las poblaciones no serbias de Bosnia. La segunda, erigida en Arusha, se ocupó
de enjuiciar los crímenes cometidos en Ruanda.

También debemos reseñar la creación del tribunal penal de Camboya, constituido en 2001 por
decisión del propio Estado camboyano para juzgar las masacres de los jemeres rojos durante la
época de Pol Pot.

Finalmente, mediante acuerdo conjunto de la ONU y el Gobierno de Sierra Leona se creó el

ultimo tribunal penal especial hasta ahora conocido, para enjuiciar al expresidente Taylor. Con
sede inicial en Freetown, por razones de seguridad fue trasladado a La Haya.

El rasgo común a todos estos tribunales ha sido el de haberse creado para temas concretos,
rigiéndose cada uno de ellos por sus propias normas constitutivas.

4.2 LA CORTE PENAL INTERNACIONAL DE LA HAYA

Frente a la política de goteo seguida hasta hace pocos años, el Estatuto de Roma de 1998 ha
previsto una Corte Penal Internacional de carácter estable, con sede en La Haya. Su vigencia
efectiva tuvo lugar en 2002 tras alcanzarse el quorum requerido de Estados signatarios. La
nueva Corte tiene competencia para todas las zonas del planeta donde se cometan los
siguientes graves hechos: genocidio, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes
contra la paz.

• Genocidio: consiste en el propósito de destruir total o parcialmente un grupo

nacional, étnico, racial o religioso, realizando actos de muerte, agresiones sexuales,
contra la integridad física o llevando a cabo desplazamientos forzosos de las personas
pertenecientes a dicho grupo.

4
 • Delitos de Lesa Humanidad: se basan en el ataque sistemático contra la población
civil o una parte de ella fuera de una situación de guerra.

• Crímenes de Guerra: consisten en no respetar las convenciones establecidas para los

conflictos bélicos, afectando a la población civil de esas áreas en guerra.

• Crímenes contra la Paz: implican el uso de fuerzas armadas por parte de un Estado
contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado.

La nueva Corte Penal Internacional tiene una función subsidiaria frente a los tribunales
territoriales. El Estatuto de Roma concede a la jurisdicción del propio Estado en cuyo territorio
se ha cometido el crimen contra la humanidad la prioridad para conocer del hecho.

Surge la cuestión acerca de la competencia de la Corte Penal Internacional solo respecto a los
Estados que han ratificado el Estatuto de Roma. Se necesitaría que el Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas, por unanimidad de todos sus miembros, remitiera el caso a la Corte Penal.

5 LA EXTRADICIÓN Y LA LLAMADA EURO-ORDEN

La extradición puede definirse como un procedimiento de cooperación internacional destinado
a impedir que los responsables de delitos todavía no juzgados o bien ya condenados y que se
hayan fugado, eludan la acción de la justicia mediante su refugio en otro Estado.

La naturaleza jurídica de la extradición es doble: por un lado, implica un acto judicial en cuanto
que un juez tiene que reclamar el conocimiento de una causa e imputar a un presunto
culpable. Por otro lado, es un acto político por cuanto esta decisión del juez no vincula
inequívocamente al Gobierno.

La extradición puede ser activa o pasiva, según sea España el Estado reclamante o el Estado
reclamado. La primera se halla regulada en los arts 824 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamientos Criminal. La segunda, en la Ley 4/1985 de 21 de marzo de Extradición Pasiva.
Se apela al valor preferente de los tratados internacionales en los que España sea parte.

Para admitir una demanda de extradición de otro Estado, la ley española de 1985 establece
una serie de exigencias. Las siguientes podemos decir que son las más importantes:

• La Identidad Normativa: que el hecho por el cual se pide la extradición sea delito
tanto en España como en el país reclamante. Por ejemplo, de una demanda por actos
de homosexualidad, el Estado español habrá de rechazar la entrega de ese ciudadano.

• La Clase de Delito: la ley española prohíbe, en consonancia con lo ya dispuesto en el

art 13 de la Constitución la extradición por delitos políticos exceptuando de tal
categoría el terrorismo. En estos casos, el Estado español puede conceder asilo político
al ciudadano perseguido.

• En Atención a la Pena: la ley española excluye la extradición cuando al hecho le

corresponda una pena de prisión de duración inferior a un año, o por el contrario
cuando la pena sea especialmente severa, contra la integridad corporal o tratos
inhumanos.

• Sobre la Base de la Nacionalidad Española del Reclamado: el Estado español puede

oponerse a la extradición invitando al país reclamante a que traslade las actuaciones

5
 abiertas para proceder aquí contra el mismo. La denegación de la extradición por la
nacionalidad española del reclamado se interpretará muy restrictivamente en el marco
de las relaciones de amistad y cortesía que une a España con determinados Estados.

La llamada euro-orden, respecto a algunos países de la Unión Europea, entra en vigor el 1 de

Enero de 2004. Se pretende superar el procedimiento clásico de extradición agilizando la
entrega de las personas reclamadas por otro Estado perteneciente a la Unión. La euro-orden
es de naturaleza más judicialista que la extradición. Es un acto de estricta cooperación judicial.

6
 TEMA 8: VIGENCIA PERSONAL DE LA LEY PENAL

1 LA IGUALDAD Y SUS EXCEPCIONES

La ley penal debe ser igual para todos los ciudadanos, se trata de la consecuencia del principio
de igualdad, establecido en el artículo 14 de la Constitución. Aunque las condiciones sociales y
económicas puedan ser muy diferentes, la ley penal no conoce de más excepciones a la
igualdad que aquellas que vengan justificadas por la razonabilidad de la discriminación.

El Tribunal Constitucional ha hecho uso de este criterio de la razonabilidad para declarar

conformes a la Constitución los artículos del Código Penal.

Por otro lado, las diferencias inherentes a las normas penales responden a situaciones
especiales en las que se encuentran sus destinatarios. Si estas diferencias son razonables,
también se trataría de normas perfectamente constitucionales. Por ejemplo, el artículo 91.1
del Código Penal otorga un trato de favor, para la aplicación de libertad condicional, a los
penados septuagenarios o a los enfermos muy graves con padecimientos incurables.

Al margen de estos casos fundados en diferencias personales, interesa tratar es este Tema las
excepciones a la igualdad basadas en el cargo o función. Altos cargos estás investidos de
privilegios especiales ante la ley penal, que tienen su fundamento en la relevancia de su
función en la vida pública.

Vamos a estudiar las instituciones de la inviolabilidad, la inmunidad y los aforamientos.

2 LA INVIOLABILIDAD DEL REY

Según el artículo 56 de la Constitución, el Rey goza de inviolabilidad total. Su persona es
inviolable y no está sometida a responsabilidad. Significa que, en caso de cometer un delito,
éste se entiende como no realizado.

- ¿Dónde se halla el fundamento de la inviolabilidad real?: la razón no se encuentra en una

pretendida causa de justificación, amparada por el artículo 20. 7º del Código Penal. La
inviolabilidad del monarca es difícil de anclar en dicha causa.

El fundamento de la inviolabilidad de la Corona hay que buscarlo en posibles causas

supralegales: una reminiscencia de la sacralidad con la que hasta la Constitución de 1869 fue
rodeada la institución, difícilmente compatible con una monarquía parlamentaria, en la
conveniencia de liberar la institución monárquica de los azares y disputas políticas.

La inviolabilidad real debería ceñirse entonces sólo a los delitos cometidos en el desempeño de
su magistratura, los que podríamos llamar delitos estrictamente funcionariales.

En relación con ellos debe regir la institución del refrendo. Es una figura jurídica prevista en el
artículo 64.2 de la Constitución, implica el respaldo a los actos del Rey por el presidente del
Gobierno o ministros, los cuales quedarán como responsables de los mismos.

Con motivo de la firma de España del Estatuto de Roma de 1998 se discutió acerca de si el
artículo 56 de la constitución debería de haber sido reformado con el fin de hacer compatible
con el artículo 27 de dicho Estatuto. Según este artículo 27, los crímenes de genocidio, lesa
humanidad, de guerra y contra la paz han de ser enjuiciados sin consideración al cargo de la

1
persona. La ocasión se presentaba inmejorable para reducir a sus justos términos el ámbito del
privilegio real. Aun así, el Consejo de Estado, en dictamen emitido en 1999, mantuvo la opinión
de que el refrendo del Gobierno era necesario para todos los actos del Rey. Los miembros
refrendadores se harían, por tanto, responsables de esos graves crímenes, y no el Rey.

En un intento de armonizar los artículos 56 de la Constitución y el 27 del Estatuto de Roma,

Gimbernat ha propuesto estimar que el primero sólo regiría para los delitos cuyo conocimiento
corresponda a la Justicia española, pero no respecto a los delitos de la incumbencia de la Corte
Penal Internacional.

Una cosa es que el Rey no tenga responsabilidad penal y otra, que carezca de responsabilidad
política, quedarán dos expedientes constitucionales:

- El Primero: sería el de una posible inhabilitación para sus funciones. Según el artículo 59.2 de
la Constitución podría entrar en juego para claros casos de idoneidad del Rey, entre los cuales
se encuentra el haber cometido graves delitos.

- El Segundo: implicaría una reforma de la Constitución por la vía agravada de los dos tercios
de cada Cámara legislativa, previsto en el artículo 168, para sustituir la forma monárquica del
Estado por una republicana o por una comunitaria.

Es de desear que el Rey no llegue nunca a tales extremos. Pero de la misma forma es de desear
que, la inviolabilidad real fuese conformada a su estricta dimensión política, sin incluir los
delitos comunes ni, por supuesto, los graves crímenes contra la humanidad.

3 LA INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA
El artículo 71 de la Constitución señala que los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad
por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones.

El alcance de esta inviolabilidad es mucho más recatado que el de la inviolabilidad real. Sólo
por delitos de expresión están exonerados los parlamentarios. Podemos incluir los delitos
contra el honor y las amenazas. Los excesos verbales de sus Señorías quedan amparados por la
inviolabilidad y procede su corrección en vía disciplinaria por el presidente de la Cámara.

Se ha discutido si la inviolabilidad parlamentaria cubre también las expresiones realizadas

fuera de la Cámara. Hay que responder afirmativamente en aquellos casos donde el diputado
o senador reproduce en términos idénticos o similares lo dicho en el hemiciclo. En la medida
en que esa declaración trae causa en un acto estrictamente parlamentario, queda igualmente
cubierta por la inviolabilidad.

Los Reglamentos de las Cámaras puntualizan, que esta prerrogativa se conserva tras haber
cesado el diputado o el senador en su mandato.

El fundamento de la inviolabilidad reside en el ejercicio del cargo sin posibles presiones de los
otros poderes. Sobre el parlamentario no puede planear la espada de Damocles de ser
responsabilizado penalmente por sus manifestaciones

El Tribunal Constitucional ha abogado por una interpretación equilibrada de la inviolabilidad

parlamentaria. Debe situarse en un punto intermedio entre el objetivo de guarecer al diputado
o senador y la posible tentación a convertirla en una patente de corso para lesionar derechos
de terceras personas.

2
Sólo así podrá cohonestarse la figura en examen con la causa de justificación del ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo. Dicha causa exige una ponderación razonada de los
bienes en litigio: la libertad de expresión parlamentario y el derecho al honor. La ventaja corre
del lado de la libertad de expresión, pues la de los parlamentarios representa un plus lógico
respecto a la libertad de expresión de cualquier ciudadano.

Participan también de esta prerrogativa los parlamentarios de las Comunidades autónomas. El

artículo 101.3 del Estatuto de Andalucía reza: “los Diputados gozarán, aun después de haber
cesado en su mandato de inviolabilidad…”

La prerrogativa se ha previsto también para otros órganos constitucionales como son los casos
del Defensor del Pueblo y los magistrados del Tribunal Constitucional.

4 LAS INMUNIDADES PARLAMENTARIAS

Si la inviolabilidad parlamentaria es una institución de Derecho Penal que debe encontrar su
fundamento en la causa de justificación del ejercicio legítimo, las inmunidades son un instituto
de Derecho Procesal. Se trata de óbices a la acción policial o judicial para poder detener,
inculpar o procesar a un parlamentario.

4.1 DESDE EL PUNTO DE VISTA POLICIAL

El artículo 71.2 de la Constitución dice que, un diputado o senador sólo podrá ser detenido en
caso de flagrante delito. Para los parlamentarios no rige, pues, el caso más común de
detención previsto en el artículo 492.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: por los indicios
racionales. El concepto de delito flagrante, lo ofrece el artículo 795.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal: el que se estuviese cometiendo o se acabara de cometer cuando el
delincuente sea sorprendido en el acto o tras su comisión.

4.2 DESDE EL PUNTO DE VISTA JUDICIAL

Sólo cabe la inculpación o el procesamiento de un parlamentario en caso de mediar una previa
autorización de la Cámara correspondiente. Se conoce con el nombre de suplicatorio. El doble
uso lingüístico empleado por la Constitución guarda relación con la clase de procedimiento por
el que el parlamentario va a ser encausado. El primer término se emplea para el
procedimiento abreviado, el segundo término, para el procedimiento por sumario, el cual
exige que la pena prevista sea superior a nueve años de prisión.

El juez habrá de solicitar el suplicatorio a la Cámara antes de dictar el auto de las diligencias
previas en procedimiento abreviado o en sumario. Pero el derecho de defensa no queda
condicionado a dicha solicitud, sino que podrá ejercitarse desde la mera admisión de la
denuncia o querella.

El fundamento de las inmunidades es el mismo que el de la inviolabilidad: proteger el normal

funcionamiento de la vida parlamentaria sin intromisiones tendenciosas de otros poderes. Por
eso la Cámara legislativa habrá de valorar con cuidado si se esconde un fin espurio. No
encubriéndose tal fin, su rechazo traduciría una actitud corporativista y repudiable desde el
punto de vista de su fundamento constitucional.

El suplicatorio es una institución aplicable sólo a los procesos penales. No puede extenderse a
los procesos civiles. La STC 243/1988 de 19 de diciembre, recordó que es inapropiada para esta

3
segunda clase de procesos, pues ni del propio contenido del art 71.2 de la Constitución
resultaría legítimo extenderla más allá del proceso penal.

Los parlamentarios de las Comunidades Autónomas sólo gozan de la inmunidad policial, es

decir, no podrán ser detenidos salvo en caso de flagrante delito. En los distintos Estatutos de
Autonomía no se requiere la solicitud previa de un suplicatorio a la correspondiente asamblea
Legislativa.

5 AFORAMIENTOS
El aforamiento es un “timbre de honor”. Las reglas de competencia judicial establecidas en el
artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no son aplicables a ciertos cargos públicos. Los
órganos jurisdiccionales competentes para enjuiciar al ciudadano de a pie no pueden conocer
los delitos presuntamente cometidos.

Implícitamente se viene a admitir que esos órganos jurisdiccionales no tienen la suficiente

“cualificación” para conocer los hechos realizados por los altos cargos. También, que pueden
doblegarse más fácilmente ante presiones externas.

Estos motivos no parecen responder a una discriminación razonable. Lo que inicialmente está
concebido como una prerrogativa se neutraliza por la supresión del derecho a la doble
instancia, es decir, a que el caso sea conocido por do órganos jurisdiccionales distintos. El
sistema de aforamientos está basado en una única instancia: sólo un tribunal conoce del
hecho, sin posibilidad de un ulterior recurso jurisdiccional. Este paliativo se convierte en una
vulneración al derecho a una doble instancia.

Los aforamientos se contemplan para altos cargos de la Administración del estado y

autonómicas.

Respecto a la instrucción y enjuiciamiento de los altos cargos del Estado es competente el

Tribunal Supremo. Según el artículo 57 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, están
comprendidos en este aforamiento, el presidente del Gobierno los ministros, los diputados y
senadores, los magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, así como la
Audiencia Nacional.
En cuanto a la instrucción y enjuiciamiento de los delitos cometidos por los altos cargos de las
Comunidades Autónomas, atribuyen la competencia a los Tribunales Superiores de Justicia de cada
Comunidad. El Estatuto de Andalucía establece que la responsabilidad penal del presidente de la
Comunidad será siempre exigible ante el Tribunal Supremo. Lo normal es que sean juzgados por los
Tribunal Superiores de Justicia respectivos. También la instrucción y el enjuiciamiento de los jueces,
magistrados y fiscales por delitos cometidos en el ejercicio del cargo corresponden a los Tribunales
Superiores de Justicia, según el artículo 73.3 b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Para los altos cargos de la Administración local no se prevé ningún aforamiento. El exceso de
aforamientos con los que cuenta el derecho español está siendo cuestionado ahora por el mismo
Gobierno. Una futura reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial podría eliminar el privilegio para
jueces y fiscales. Más dificultosa sería la reducción de los aforados establecidos en la misma
Constitución. Sería un dique de concentración en el reino de los aforados.

Pese a este previsible horizonte limitador, la Ley Orgánica 4/2014 de 11 de julio lo que ha hecho es
ampliarlos aún más, al incluir a los exreyes, a la reina actual y a la princesa de Asturias y a su futuro
cónyuge.

4
 TEMA9: INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA JURÍDICA
DEL DELITO

1 LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO: FUNCIÓN

Vamos a estudiar el presupuesto del DP: el Delito.

La teoría jurídica del delito se basa en la comprensión de los aspectos comunes a todas las
infracciones penales. La teoría jurídica del delito cumple una doble función:

- Ilustra sobre el esquema general al que se debe toda infracción penal

- Extiende su influencia al estudio de cada delito singular

Por ejemplo, el asesinato, el robo, y el tráfico de drogas tienen elementos comunes y, al

mismo tiempo, presentan circunstancias especiales.

2 DEFINICIÓN LEGAL Y ANALÍTICA DEL DELITO

La definición legal del delito se establece en el art. 10: “Son delitos las acciones y omisiones
dolosas o imprudentes penadas por la ley.”

Se destaca la conducta humana (acción y omisión), la atribución subjetiva del que realiza la
conducta (dolo o imprudencia) y la exigencia de una previa tipificación en la ley

Por otro lado, el esquema analítico. Esta elaboración comenzó a principios del siglo XIX, siendo
un primer jurista el alemán Feuerbach. Desde entonces, Alemania ha sido el país por
antonomasia de la dogmática. Dogmática y teoría general del delito son términos sinónimos.
La dogmática alemana ha influido en muchos países, entre ellos España. Hoy en día, se
encuentra un poco desgastada, y además es demasiado conceptual, y, por tanto, los juristas no
la ven siempre útil. Debe conservarse en lo que aporta a la correcta fundamentación jurídica y
descartarse en sus muchos excesos academicistas.

En los últimos dos siglos, los autores han procedido a modificar la teoría general del delito. Hoy
se acepta la plasticidad de un esquema analítico compuesto por tres elementos esenciales:

LA TIPICIDAD

Es el elemento de la teoría jurídica del delito donde se estudia el contenido de la prohibición.

La prohibición tiene una dimensión objetiva y una subjetiva.

- Objetiva: está integrada por el bien jurídico protegido: los sujetos, el objeto material y la
conducta.
- Subjetiva: está formada por el dolo, la imprudencia y por los elementos subjetivos del tipo.

Según la teoría del casualismo, la dimensión subjetiva debe ser estudiada en el ámbito de la
culpabilidad. Por el contrario, la teoría del finalismo, la integra en el ámbito de la tipicidad.
LA ANTIJURICIDAD

Este elemento no añade nada a la prohibición. En principio, la conducta típica va a ser también
antijurídica, pero puede suceder que concurra una causa de justificación. Estas causas tienen
como función, transformar el hecho típico en conforme al Derecho. Son tipos permisivos que
neutralizan el inicial tipo prohibitivo, por ejemplo: la legítima defensa.

LA CULPABILIDAD

Que una conducta sea típica y antijurídica no es suficiente, para atribuir un delito a un
determinado sujeto, y por tanto también la culpabilidad. Esta le pertenece la imputabilidad, el
conocimiento de la antijuricidad y la exigibilidad de la conducta adecuada a la norma.

De no concurrir alguno de estos elementos de exclusión de la culpabilidad, el hecho

antijurídico es declarado como no culpable. El delito no se da, por consiguiente, en todos sus
elementos.

LA PUNIBILIDAD

Existe una cuarta categoría, la llamada punibilidad. La función de esta categoría es acoger
distintos supuestos que no operan ni como causas de justificación ni como causas de exclusión
de la culpabilidad. Se suelen producir una vez realizado el delito. Su función metódica
responde más a un cierto utilitarismo que a razones sustantivas.

Estas causas se conocen con el nombre de excusas absolutorias.

3 CLASES DE DELITOS
La reforma de 2015 ha prescindido del término faltas. El Código habla sólo de delitos. Los clasifica como
delitos graves, menos graves y leves.

El criterio diferenciador entre estos delitos se basa en la pena. Según el art 13, los delitos graves son
castigados con penas graves; los delitos menos graves con penas menos graves; y los delitos leves con
penas leves. Para conocer la entidad de las peas tenemos que recurrir al art. 33, declara la jerarquía
concreta de las distintas penas. Por ejemplo, la pena de prisión sólo es grave si duración es superior a 5
años. Para los delitos leves no se contempla prisión.

También el art. 13 nos indica que cuando una pena, por la duración establecida en la correspondiente
figura delictiva, pueda ser clasificada como grave y menos grave, se reputará como grave. Sin embargo,
cuando la pena pueda ser clasificada por su duración, como menos graves y leves, se considerará el
delito como leve.

La reforma de 2015 ha transformado las faltas en delitos leves. La Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo
de la reforma del Código Penal, la desaparición de las faltas se debe al principio de intervención mínima,
la nueva categoría de delitos leves nos muestra el endurecimiento general que ha comportado esta
transformación.

Las faltas travestidas en infracciones administrativas van a poder ser replicadas con multas
administrativas más altas que las derivadas de su anterior rango. Los nuevos delitos leves seguirán
rigiéndose por las normas sobre el juicio de faltas. Por tanto, continuarán siendo los jueces de
instrucción los competentes para el conocimiento de estas infracciones.

La competencia para enjuiciar los delitos graves y menos graves no se modifica. Los primeros serán
conocidos por las Audiencias Provinciales y los segundos por los Jueces de lo Penal.
MÓNICA MARTÍNEZ GÓMEZ-CALCERRADA

TEMA 10. LA TIPICIDAD: ELEMENTOS OBJETIVOS

1 INTRODUCCIÓN
La tipicidad está formada por una parte objetiva y una parte subjetiva. Vamos a tratar los
elementos objetivos del tipo: el bien jurídico, los sujetos, el objeto material y la conducta.

La conducta viene recogida expresamente en el artículo 10.

2 EL BIEN JURÍDICO
Se designa el valor o interés protegido en un tipo legal. El bien jurídico da fundamento a la
norma penal. Un precepto penal que no proteja un bien jurídico relevante para la sociedad
carece de legitimidad.

El bien jurídico cumple una labor de ordenación de los delitos que conforman la parte Especial
del DP. Los distintos Títulos legales se suelen rubricar con el nombre de este valor general
protegido. Por ejemplo, Delitos contra la libertad. A veces, el bien jurídico no aparece
expresamente en la rúbrica legal, es fácilmente deducible de los preceptos que componen ese
Título.

Desde el punto de vista del bien jurídico, nos encontramos con dos clases de tipos delictivos:
los delitos de lesión y los delitos de peligro.

• Delitos de Lesión: implican una afectación al bien jurídico en forma de daño efectivo.
Por ejemplo, el homicidio o asesinato es la propia vida la que resulta abatida.

• Delitos de Peligro: suponen un riesgo para ese valor jurídico sin llegar a traducirse en
una lesión efectiva. Los delitos de peligro pueden de peligro correcto o de peligro
abstracto. Los delitos contra la seguridad vial se presentan en esta doble forma.

Art. 380 (Conducción Temeraria) tipifica un riesgo concreto, pues existe una mayor cercanía
entre acción y bien jurídico.

La tipología tradicional se basaba en el dominio de los delitos de lesión. Se ha justificado esta

tendencia moderna ene l hecho de vivir en una sociedad que para su desarrollo requiere
asumir riesgos.

La contrapartida es que el Derecho impone mayores deberes ante el uso de esos instrumentos
generadores de riesgos, adelantando las barreras de la intervención penal.

Otra discusión de tipos delictivos es la de delitos contra bienes individuales y contra colectivos.

3 SUJETO ACTIVO
El sujeto activo de un delito es quien realiza la conducta típica, es decir, la acción o la omisión
descrita en el tipo legal.
MÓNICA MARTÍNEZ GÓMEZ-CALCERRADA

3.1 LA PERSONA FÍSICA COMO SUJETO ACTIVO

Solo una persona física puede ser sujeto activo del delito. La mayoría de los tipos delictivos
presentan un sujeto activo común, es decir, cualquier persona puede realizar la
correspondiente figura delictiva. En ocasiones, la ley acora la condición de sujeto activo a
ciertas personas enmarcadas en determinadas relaciones jurídicas o sociales.

Son los delitos especiales. La mayor parte de los delitos contra la Administración Pública son
tipos especiales, el sujeto activo solo lo puede ser una autoridad o un funcionario público.

A su vez, dentro de los delitos especiales se acostumbra a diferenciar entre propios o

impropios.

• Delitos Especiales Propios: se llaman así porque no tienen una correspondencia en el

sector de los delitos comunes. Por ejemplo, la prevaricación de un juez.

• Delitos Especiales Impropios: presentan una correspondencia en el ámbito de los

delitos comunes. Por ejemplo, la malversación de bienes públicos.

Lo normal es que l tipo legal exija la acción de una sola persona para dar por realizado el delito.
Excepcionalmente la comisión delictiva puede requerir la presencia de dos o más personas. Se
conoce con el nombre de delitos plurisubjetivos. La asociación ilícita o los desórdenes públicos
es precisa la concurrencia de diversas personas, las cuales pueden partir desde una misma
posición o partir desde distintas posiciones y encontrarse en un plan común. En el primer caso
son delitos de conducta unilateral o en el segundo delio de convergencias.

Finalmente, la responsabilidad penal es siempre personal, por lo que no puede trascender a

terceras personas.

3.2 LA PERSONA JURÍDICA COMO SUJETO ACTIVO

Hasta la reforma de 2010 no ha aparecido claramente en escena la persona jurídica como
posible sujeto activo de hechos delictivos. Desde 1983 existe una previsión legal de cómo se
debe resolver el problema de las infracciones penales cometidas en nombre de una persona
jurídica.

Son dos las cuestiones concernientes a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La
primera la de la actuación de una persona física que representa o administra a una persona
jurídica. La segunda la de la responsabilidad penal directa de la misma persona jurídica.

EL PRINCIPIO SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST Y LA ACTUACIÓN EN REPRESENTACIÓN DE UNA PERSONA

JURÍDICA

En el Derecho Penal ha regido tradicionalmente la imposibilidad de incriminar a una persona

jurídica. Tal idea se ha expresado: societas delinquere non potest.

A las personas jurídicas se les ha negado la capacidad de acción porque esta exige un
elemental autodominio de la situación. Se les ha negado también su capacidad de culpabilidad
en ausencia de una mínima voluntad de actuación. por último, se les ha denegado su
capacidad de pena, esta tiene un carácter personal.

Ahora bien, en la medida en que a través de personas jurídicas se pueden cometer delitos,
desde 1983 se ha sancionado expresamente en el CP que debe castigarse a la persona física
que realiza el hecho delictivo en representación o administración de una sociedad.
MÓNICA MARTÍNEZ GÓMEZ-CALCERRADA

El art 31 del CP señala que: “el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una
persona jurídica o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá
personalmente, aunque no concurran en las condiciones, cualidades o relaciones que la
correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo de la misma, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.”

Responsabiliza las actuaciones en nombre de las personas jurídicas.

Gracias a este precepto, los tribunales tienen el apoyo legal necesario para elevar a la
categoría de sujetos activos a los que administran o representan a las personas jurídicas.

Tratándose de delitos especiales, las características exigidas por el tipo penal no concurrirían
en ellas sino en la persona jurídica, por lo que su actuación quedaba impune al ser atípica.

El que los administradores de las sociedades sean los sujetos activos de los hechos cometidos
en nombre de personas jurídicas, no significa que deban responder siempre penalmente por el
mero hecho de serlo.

Los distintos elementos que configuran el esquema analítico del delito han de concurrir
respecto a ellos, que hayan realizado una acción u omisión típica y que su actuación haya sido
dolosa o en su caso imprudente. (STS 862/2009 de 23 de julio)

También hay preceptos específicos en determinados tipos delictivos que permiten sancionar a
las personas físicas, art 318.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DIRECTA DE LAS PERSONAS JURÍDICA

La reforma de 2010 ha elevado a la persona jurídica a la categoría de sujeto activo del delito.
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo en el CP un art 31 bis donde se materializa el
deceso del principio societas delinquere non potest.

Una reforma previa operada en 2003 había dado ya un tímido paso en esta dirección
estableciendo un sistema de copago de la multa entre el administrador de la persona jurídica y
la misma persona jurídica.

Completada y matizada la reforma de 2010 por la reciente modificación de 2015, el art 31 ter
actual establece dos bases de incriminación para las personas jurídicas. La primera es la
acumulación de la responsabilidad penal de la persona jurídica a la del administrador de esta.
La segunda consiste en la sustitución de la responsabilidad penal del administrador por la
exclusiva responsabilidad de la persona jurídica cuando aquello no sean individualizado o no se
pueda dirigir el procedimiento contra los mismos.

Para articular la responsabilidad penal de las sociedades, el Código establece una doble
posibilidad: que el hecho sea cometido por los administradores o bien que sea realizado por un
empleado.

En primer lugar, si los hechos han sido cometidos por los representantes legales, se exige un
beneficio directo o indirecto para la sociedad. En la STS 1940/2000 de 18 de diciembre solo se
condenó al administrador y representante. A partir de la entrada en vigor de la reforma de
2010, ese mismo hecho hubiera dado lugar también a una incriminación de la misma empresa
en tanto esta hubiese obtenido un beneficio.

La reforma de 2015 exige, para configurar como sujeto activo a la persona jurídica por hechos
cometidos por sus administradores un déficit en el sistema de organización o control.
MÓNICA MARTÍNEZ GÓMEZ-CALCERRADA

La adopción de un tal programa es ahora una causa de exención de la responsabilidad penal.

Los requisitos de la exención se hallan mencionados expresamente en el art 31.2 bis, parecen
concebirse como causas de justificación.

En segundo lugar, si los hechos han sido realizados por los empleados, se exigen menos
condiciones que las establecidas para los representantes y administradores, aparte del
beneficio directo o indirecto para la empresa, se requiere que dichos administradores hayan
incumplido gravemente sus deberes de vigilancia y control.

El sistema económico de nuestros días pretende disciplinar el mercado para que no sufra
quebrantos. Se trata de paliar situaciones como los excesos del sistema financiero o la
hipertrofiada indisciplina urbanística.

La lista de delitos donde puede aparecer la persona jurídica como sujeto activo se halla tasada
en el Código. Para el conocimiento exacto de estos delitos hay que remitirse a las figuras
delictivas de la Parte Especial.

El art. 31 quinquies deja expresamente fuera de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas al Estado, las Administraciones Autonómicas y las Locales. La Ley Orgánica 7/2012 de
27 de diciembre, saco de la exclusión inicial a partidos politos y sindicatos. Lo cual pretende
servir de frente al nuevo ciclo de la corrupción.

Por su parte, la reforma de 2015 ha limitado también la exclusión inicial de la responsabilidad

penal de las sociedades públicas mercantiles.

4 SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo de un delito es el titular del bien jurídico protegido, el titular el derecho o
interés lesionado o puesto en peligro.

El sujeto pasivo en un homicidio es la persona fallecida.

Puede ocurrir también que en algunos delitos aparezca como sujeto pasivo el que padece la
acción u omisión típica. Este no siempre será el titular del bien jurídico tutelado.

Determinadas características del sujeto pasivo pueden tener incidencia en la fijación de la

responsabilidad penal. Por ejemplo, cuando el sujeto pasivo es un menor el CP opta en algunas
figuras delictivas por agravar la pena al sujeto activo. La mujer tiene un especial régimen de
protección por la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre.

La figura del sujeto pasivo suele coincidir con la del perjudicado. La primera tiene un carácter
penal, la segunda se refiere al acreedor de la responsabilidad civil derivada del delito. En un
homicidio, el sujeto pasivo es la persona fallecida, mientras que los perjudicados son su esposa
y sus hijos. La palabra victima tiene por tanto un sentido más amplio que el termino sujeto
pasivo.

Ningún inconveniente existe en considerar sujeto pasivo del delito a la persona jurídica.
También puede serlo la misma sociedad respecto a aquellos delitos que proteja bienes
jurídicos de naturaleza colectivo.
MÓNICA MARTÍNEZ GÓMEZ-CALCERRADA

5 OBJETO MATERIAL
Objeto material de un delito es la persona, animal o cosa sobre la que recae la conducta típica.
El objeto material es distinto del bien jurídico. El primero hace referencia al elemento concreto
sobre el que incide el delito. El segundo alude al valor o interés abstracto vulnerado con la
infracción penal.

En el hurto, el objeto material es la cosa mueble sustraída. El bien jurídico es el derecho de

propiedad como entidad jurídica y económica abstracta.

En los delitos contra la vida el objeto material coincide con el sujeto pasivo. En uno y otro caso
se trata de la persona que ha resultado muerta.

6 CONDUCTA
La conducta puede consistir en una acción o en una omisión. Lo que diferencia a ambas modalidades de
conducta no es propiamente el carácter activo o pasivo del comportamiento. En una omisión no siempre
se requiere una pasividad física del sujeto activo. Suele cometerse mediante una conducta distinta a la
ordenada. Por ejemplo, quien atropella con su vehículo a un peatón y sale huyendo del lugar del
siniestro, realiza un comportamiento activo, sin embargo, a efectos jurídicos su comportamiento se
valorará como una omisión.

Toda conducta humana ha de estar presidida por un elemental autodominio por parte del sujeto. Si esta
falta no podrá hablarse de una acción u omisión típica. Son casos de ausencia de conducta la fuerza
irresistible y los movimientos reflejos. En la primera la persona se ve compelida por una fuerza que no
puede dominar. En los segundos, existe una reacción descontrolada como consecuencia de un estímulo
externo.

En la conducta típica se estudia también el resultado. A la acción o a la omisión le acompaña la

producción de un resultado, pero puede suceder también que este no sea exigible en algunos tipos
delictivos.

Combinando los criterios acción-omisión y resultado-ausencia de resultado, podemos distinguir hasta 4

categorías de tipos delictivos:

- Tipos de Mera Acción: 368 tráfico de drogas

- Tipos de Mera Omisión: 195 omisión de socorro

- Tipos de Acción y resultado: 179 violación

- Tipos de omisión y resultado: 424 recibir retribución por no realizar el acto debido

Una quinta categoría la forman los llamados tipos prohibitivos de causar o de forma libre, cuya
singularidad reside en que se prohíbe un resultado al cual se puede llegar tanto por acción como por
omisión.

En algunos tipos delictivos, el resultado es el mismo, pero su distinta gravedad depende de un especial
desvalor de la acción. El robo es más grave que el hurto, siendo el resultado el mismo.

La acción del robo se desvalora más en la medida en que conlleva una fuerza en las cosas o una violencia
o intimidación en las personas como medios para realizar la sustracción.

La conducta típica se formula mediante un lenguaje que ha de estar en función de las características del
comportamiento incriminado. No es lo mismo el relato típico para conformar el delito de homicidio que
el de un delito contra el medio ambiente.
 TEMA 11. LA ATRIBUCIÓN OBJETIVA DE UN HECHO AL
SUJETO ACTIVO

1 INTRODUCCIÓN
Son los delitos de resultado a los que afecta especialmente el problema de la imputación
objetiva de un hecho al sujeto activo. Tanto si son dolosas como imprudentes.

La imputación objetiva ofrece menos problemas cuando se trata de atribuir una mera acción u
omisión. Basta con verificar si dicha acción u omisión se corresponde con el sentido del tipo.
Pero en los delitos de resultado se trata de aseverar la significación típica de la acción o de la
omisión, también si entre ellas y el resultado producido existe un nexo que permita atribuir el
mismo al actuante o al emitente.

El constructo por excelencia ha sido el de la relación de causalidad. Junto a él, se han

planteado otros expedientes, de diferente alcance, como las teorías de la imputación objetiva
y de la adecuación o insignificancia social. Para los tipos en los que el resultado se puede llegar
mediante una omisión, se considera conveniente manejar una teoría propia: la de la comisión
por omisión.

2 LA CASUALIDAD
La casualidad no es obviamente una creación jurídica. La causalidad es un principio universal al
que responden los fenómenos físicos y las experiencias humanas. La casualidad se encuentra
ligada a conceptos tales como la predestinación o el karma.

Para el Derecho, la casualidad solo interesa a partir de una conducta humana con alguna
significación típica. Todo lo que haya podido acaecer con anterioridad a esa acción forma parte
de la causalidad natural, pero no guarda interés para el mundo jurídico.

Al jurista no le interesa semejante retroacción al pasado. Solo a partir de una acción dominada
por la voluntad ha de construir la noción de causalidad, determinando si entre aquella y el
resultado producido hay un vínculo de unión.

La doctrina jurídica ha formulado tres teorías principales:

2.1 TEORÍA DE EQUIVALENCIA

Para esta teoría, es causa del resultado toda acción que, suprimida en mente no hubiera dado
lugar a la realización de este. Esta acción opera como condición de la consecuencia producida.

La conducta de empujar a alguien es normalmente inadecuada desde el punto de vista jurídico

para producir el resultado muerte. Éste puede producirse por la existencia de otras
condiciones desafortunadas:

• Bien Preexistentes

• Bien Coetáneas

• Bien Sobrevenidas
El valor casual del empujo respecto a la reducción de la muerte es innegable en el plano
naturalístico. Sin él, no se hubieran encadenado todos los demás eslabones del nexo causal y
tampoco se hubiera producido objetivamente esa muerte.

Concepción dominante durante mucho tiempo en la jurisprudencia clásica, plasmada en el

aforismo: “El que es causa de la causa es causa del mal causado”, traspone al mundo jurídico la
idea de causalidad.

Atribuido objetivamente el resultado al causante de la acción, más adelante hay que verificar si
subjetivamente procede asimismo la imputación. Hará falta que esa acción haya sido realizada
de forma dolosa o al menos imprudente.

2.2 TEORÍA DE ADECUACIÓN

Para superar la transposición mecánica de la causalidad natural a la atribución objetiva, surgió
la teoría de la adecuación o causación adecuada. Solo considera como causa en sentido
jurídico la causa típica. Al Derecho le interesa el acto humano adecuado para producir el
resultado prohibido en el tipo legal. La teoría de la adecuación readapta la idea de causalidad a
las necesidades jurídicas, desligándola de su concepción natural.

Esta teoría excluye la casualidad en casos en los que la teoría de la conditio no podría negarla.
Por ejemplo, el del fallecimiento del herido a causa del accidente de la ambulancia en la que
era trasladado al hospital tras sufrir el empujón.

Su principal inconveniente radica en que crea un concepto de causalidad independiente al de

las ciencias de la naturaleza.

2.3 TEORÍA DE LA RELEVANCIA

El citado inconveniente es superado por la teoría de la relevancia, que distingue entre la
verificación de la causalidad en el mundo natural y el grado de significación que una
determinada casa tiene para el Derecho Penal.

Una vez comprobada la existencia de la causalidad natural debe limitarse la misma con ayuda
de criterios jurídicos. Para esta teoría, matar no sería el simple hecho de causar la muerte del
modo que sea, sino causarla a través de una conducta que pueda ser considerada
jurídicamente relevante en el sentido del art 138 del CP

La teoría de la relevancia tiene el mérito de haber destacado los dos planos operantes en la
imputación son confundir uno con otro.

3 TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

La teoría de la imputación objetiva supone un refinamiento de las viejas teorías de la
causalidad. Hay autores que construyen una teoría de la imputación objetiva sin reparar
previamente en dicha noción causal.

La teoría de la imputación objetiva es, en realidad, muy poco novedosa. Expresa la misma idea
de la relevancia. Tan solo puntualiza que la acción ha de crear un peligro jurídicamente
desaprobado para la producción dl resultado, o incrementar uno ya existente más allá de lo
permitido.
El riesgo ha de materializarse en un resultado y esa valoración habrá de hacerse de acuerdo
con el fin de protección del tipo legal.

Esta teoría ha tenido bastante aceptación entre los autores españoles. El mismo Tribunal
Supremo la asumió a finales de los años 80, y hoy es recurso teórico habitual en su
fundamentación jurídica STS 1217/2004 de 2 de noviembre.

La teoría de la imputación objetiva posibilita una conexión con el empirismo médico y con la
misma experiencia social para precisar en qué casos el resultado es consecuencia racional del
peligro creado con la acción.

4 LA ADECUACIÓN Y LA INSIGNIFICANCIA SOCIALES

Welzel, el penalista alemán que concibo esta teoría a finales de los años 30 del siglo pasado
destaca con ella el contraste que puede haber, a la hora de imputar un hecho al sujeto activo,
ente las palabras legales y el orden social.

Los términos adecuación e insignificancia responden a dos valoraciones distintas. La

adecuación es lo plenamente conforme con la realidad social. La insignificancia supone una
escasa disconformidad con la norma social.

Si las teorías de la causalidad y de la imputación objetiva despliegan sus efectos en el ámbito

de los delitos contra la vida y la integridad corporal, la adecuación y la insignificancia social
tienen su más destacada aplicación en otros delitos menos convencionales.

Algunos ejemplos: el tráfico de drogas, la falsedad documental y el cohecho pasivo impropio.

Esta teoría se maneja a modo de principio regulador de la tipicidad, dejando fuera de la

atribución objetiva hechos que carecen de relieve social. Por el contrario, viene a reforzar su
significación típica allí donde los hechos merecen una desvaloración social.

El nuevo art 963 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido en la reforma de 2015,

permite al juez archivar las actuaciones, a solicitud del fiscal, cuando el delito leve denunciado
resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho.

5 LA COMISIÓN POR OMISIÓN

Los delitos de comisión por omisión son aquellos en los que la omisión se conecta con un
determinado resulta prohibido.

En delitos tales como el homicidio, las lesiones o la estafa todo el mundo está de acuerdo en
que se puede llegar el resultado típico tanto por una conducta activa como por una omisiva.

En cambio, la comisión por omisión no cabe en aquellos delitos donde la ley exige
inequívocamente una conducta activa ara su realización: la violación, la detención ilegal, el
robo.

El art 11 del Código establece los requisitos que se precisan para poder imputar al omitente el
resultado producido.
El precepto no es un prodigio de claridad expositiva, pero viene a ofrecer unas pautas para resolver el
siempre delicado problema de la comisión por omisión. Del art 11 podemos inferir tres requisitos
básicos para poder imputar el resultado al omitente.

5.1 UNA OMISIÓN RELEVANTE

El primer requisito es que la omisión sea relevante. En principio la omisión puede considerarse relevante
en referencia a aquellas personas que, omiten un comportamiento activo ante el peligro que acecha a
otra persona. La omisión no será relevante respecto a los que carecen de tal idoneidad.

Este primer requisito de la comisión por omisión es común también a los delitos de mera omisión. En
estos delitos no se castiga por el resultado sino por la simple inacción. Para hablar de comisión por
omisión, se necesita verificar la concurrencia de otros dos requisitos.

5.2 DEBER DE GARANTÍA

El Código Penal menciona tres fuentes de donde surgen los deberes de garantía: la ley, el contrato y la
actuación precedente.

o La Ley:

La Ley puede imponer específicos deberes de actuar cuando las personas se hallan unidas por vínculos
familiares. El art 154 del CC obliga a los padres a velar por los hijos no emancipados y a alimentarlos. El
incumplimiento de esta obligación por los padres omitiendo el comportamiento debido y causando, el
resultado previsto en el tipo legal da lugar a la concurrencia de este segundo requisito de la comisión
por omisión.

o El Contrato:

Si alguien se está ahogando en el mar, es evidente que hay personas más obligadas que otras a prevenir
el riesgo. Son los socorristas que han sido contratados por el Ayto. de esa localidad costera por razones
de seguridad. Si omiten un comportamiento a socorrer, concurre la comisión por omisión.

o Actuación Precedente:

Es lo que se conoce con el nombre de injerencia. Quien provoca un peligro para un bien jurídico ajeno,
queda especialmente obligado a subvenir el riesgo. Su omisión subsiguiente es idónea para
fundamentar el resultado prohibido en el tipo legal.

Fuera de estas tres fuentes de los deberes de garantía no cabe hablar de comisión por omisión. En el
Derecho español no pueden encajar supuestas tales como los planteados por la doctrina alemana bajo
el nombre de comunidades de riesgo y de vida.

5.3 LA EQUIVALENCIA ENTRE LA OMISIÓN Y LA ACCIÓN

Del art 11 se infiere también que el resultado causado con la omisión ha de tener el mismo desvalor que
el resultado producido por una acción. Ha de haber un juicio de equivalencia entre el no hacer y el
hacer.

Con los dos primeros requisitos ya examinados debe bastar, para imputar el delito en comisión por
omisión. Pero a veces resulta necesario establecer un juicio ulterior de equivalencia entre la acción y la
omisión. Por ejemplo, la huelga de hambre en las prisiones.

El art 3 de la Ley Orgánica General Penitenciaria obliga a la Administración a velar por la salud de los
internos. Es decir, les impone un deber de garantía. Teniendo en cuenta la voluntaria adopción de la
medido huelguística por los propios internos y el mismo relativismo sobre cuando surge realmente el
deber de actuar, una omisión de los obligados a actuar no va a conducir por lo general, a una imputación
por el resultado.
 TEMA 12. LA TIPICIDAD: LA IMPUTCIÓN SUBJETIVA

1 EL PRINCIPIO “NO HAY PENA SI DOLO O IMPRUDENCIA”

Una vez confirmada la realización del tipo en su vertiente objetiva, corresponde entrar en la
dimensión subjetiva de la tipicidad. Se haya informado por el principio “No hay pena sin dolo o
imprudencia” (art 5). La exigencia de dolo o imprudencia en todo delito aparece así claramente
enfatizada en el Código.

Esta exigencia subjetiva permite expeler del ámbito de la tipicidad toda actuación acaecida por
caso fortuito o imprudente, no tenga la relevancia suficiente para quedar comprendida en este
título de imputación penal.

El impacto en los tipos legales de uno y otro título de imputación subjetiva es muy diferente.
Mientras el dolo rige para todos y cada uno de los delitos, la imprudencia aparece acotada a
un sector de ellos. A la narración típica le es inherente la comisión dolosa.

En cambio, para que se castigue la imprudencia el Código lo ha de declarar de manera

explícita. Por ello, el art 12 dice: “Las acciones u omisiones imprudentes solo se castigarán
cuando expresamente lo disponga la ley”

2 EL DOLO

2.1 CONCEPTO Y ELEMENTOS

El dolo consiste en la conciencia y la voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. Dos
elementos básicos: intelectivo y otro volitivo.

El elemento intelectivo se refiere al conocimiento de los distintos aspectos objetivos del tipo.
El elemento volitivo es preciso además querer realizarlos, el sujeto sabe que mata y quiere
matar, sabe que hurta y quiere hurtar.

2.2 CLASES DE DOLO

Distinguen según sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectivo y volitivo entre
dolo directo de primer grado y el dolo directo de segundo grado

En el dolo directo de primer grado, el sujeto conoce y quiere realizar la acción típica de manera
inequívoca. En el dolo directo de segundo grado, el sujeto no quiere directamente el resultado,
pero lo admite al estar necesariamente unido al resultado principal que pretende. También se
le denomina dolo de consecuencias necesarias. Este dolo resulta poco concebible sin la
presencia de un dolo paralelo de primer grado.

El dolo eventual, el sujeto se representa el resultado como de probable producción y, a pesar

de no querer cometerlo de manera inequívoca, admite su eventual realización al continuar
actuando. Aquí no opera de forma paralela un dolo directo de primer grado.

Pese a la distinción doctrinal entre las clases de dolo mencionadas, el Código no discrimina a
efectos de pena. Trata igual el dolo directo de primer grado que el directo de segundo grado o
el eventual. Solo entre los límites de la pena establecida en el tipo legal, fijada siempre entre
dos unidades temporales, el juez o tribunal pueden atender a esa distinta configuración del
dolo, imponiendo una pena mayor en el dolo directo que en el eventual.

3 LA IMPRUDENCIA

3.1 FUNDAMENTO DE LA TIPIFICACIÓN DE LA IMPRUDENCIA

El fundamento de la incriminación imprudente es doble: por una parte, la infracción al deber
objetivo de cuidado, es decir, la desatención de las normas de comportamiento que rigen la
vida de relación.

Por otra parte, la elevación del riesgo permitido cuando se trata de actividades que en su
comportan un peligro asumido socialmente.

Las normas de cuidado aparecen normalmente en leyes administrativas o en los códigos

deontológicos que regulan las distintas profesiones. A diferencia de la actuación dolosa, el que
actúa con imprudencia quiere en algún grado comportarse descuidadamente, pero no quiere
causar el resultado prohibido. El desvalor en la imprudencia recae por eso en la acción.

Esto es importante para diferenciar la imprudencia del dolo eventual. En este último hay una
representación del resultado y una aceptación de su producción. En la imprudencia o no hay
siquiera representación del resultado, o bien la hay confía en evitar el resultado. Lo que
diferencia una categoría de otra es la voluntad de producir el resultado ausente en la
imprudencia.

3.2 LÍMITES EN LA INCRIMINACIÓN IMPRUDENTE

La imprudencia no es un título universal de incriminación en el Derecho Penal. Su tipificación
queda reservada a un grupo de delitos, no muy numeroso, por cierto.

Los preceptos donde se tipifica expresamente el hecho imprudente, podemos señalar tres
criterios:

o La Incidentalidad: hay bienes jurídicos especialmente expuestos a ser lesionados si no se

adoptan las medidas de cuidado necesarias. Estos bienes jurídicos son la vida, la integridad
corporal y la salud y las cosas materiales.

Respecto a todos los delitos que afectan a esos bienes jurídicos vemos tipificada la
imprudencia en el homicidio, en las lesiones y en los daños. En las lesiones se exige que el
resultado haya dado lugar a un tratamiento médico o quirúrgico posterior a la primera
asistencia facultativa.

o La Difusión de Riesgos: hay productos de uso o consumo masivo y actividades generadoras

de graves riesgos. La técnica normal de tipificación de las conductas que implican un
incremento del riesgo respecto al aceptado socialmente es la del delito de peligro.

El Código tipifica no sólo el peligro causado dolosamente, sino también, a veces, el producido
de forma imprudente. Los delitos imprudentes con relación a la energía nuclear y las
radiaciones ionizantes (art 344), por ejemplo.
o Los Especiales Deberes de Cargo: guarda relación con el desempeño de determinadas
profesiones a cuyos ejerciente se les exige un especial deber de diligencia. Por ejemplo, la
prevaricación judicial (art 447).

3.3 CLASES DE IMPRUDENCIA

El Código establece dos clases de imprudencia: la grave y la menos grave. Todo lo que no llega
al umbral de la imprudencia menos grave queda extramuros del Derecho Penal, y se resolverá
por la vía civil.

La imprudencia grave esta lógicamente más extendida por el Código. La menos grave solo se
contempla en relación con el homicidio y las lesiones con resultados especialmente dañosos.

El criterio rector para distinguir la imprudencia grave de la menos grave es el de la importancia

de los deberes de cuidado infringidos. Cuando los deberes son elementales para la vida de
relación, se habla de imprudencia grave, si esos deberes son menos significativos se debe
tratar como una imprudencia menos grave.

Otros criterios complementarios son la mayor o menor previsibilidad del evento.

El problema de la imprudencia es que su valoración queda demasiado diferida a la

discrecionalidad judicial. Los tipos imprudentes son ejemplo de lo que se llaman tipos abiertos
caracterizados por que el legislado no cierra bien la prohibición.

En la imprudencia nos encontramos a veces con la llamada concurrencia de culpas. Tanto el

sujeto activo como el sujeto pasivo quebrantan las normas de cuidado exigidas. El Tribunal
Supremo rara vez ha aplicado una compensación lineal de culpas, pero no es tan extraño que
aprecie la degradación de la imprudencia de grave a menos grave, como consecuencia de la
infracción cometida también por la víctima.

3.4 TIPOS AGRAVADOS: IMPRUDENCIA PROFESIONAL E IMPRUDENCIA CON VEHÍCULO A

MOTOR O ARMA DE FUEGO
En la imprudencia caben dos subtipos agravados: la imprudencia profesional y la imprudencia
cometida mediante la utilización de un vehículo a motor o arma de fuego.

La primera es la que da lugar a mayores problemas en la práctica. En ella se aúnan dos de los
criterios mencionados: la Incidentalidad y los especiales deberes de cargo.

Un homicidio o unas lesiones cometidas por imprudencia grave pueden verse agravados por
ser causados por un profesional. La jurisprudencia viene declarada que no basta con que el
hecho se haya cometido en el desempeño de la profesión.

La agravación exige también una relevante falta de profesionalidad. Se habla de una impericia
como “un desconocimiento inadmisible de aquello que debería saberse”, bien por no haberse
aprendido nunca, bien por una falta de actualización de esos conocimientos.

La imprudencia profesional requiere, por tanto, una doble infracción: al deber objetivo de
cuidado y a un especifico deber subjetivo de conocimiento que obliga más estrechamente al
profesional.

Junto a la pena común de la imprudencia grave, el Código prevé la pena adicional de

inhabilitación especial para el ejercicio profesional.
La segunda agravación no presenta mayores problemas, pues solo requiere la presencia de
alguno de los instrumentos citados en la comisión imprudente. Esta agravación no se
contempla solo con relación a la imprudencia grave, sino también a la imprudencia menos
grave.

Lleva aparejada como pena complementaria la privación del derecho a conducir vehículos a
motor y ciclomotores y al porte o tenencia de armas, respectivamente.

3.5 LA PERSEGUIBILIDAD DE LA IMPRUDENCIA

La imprudencia grave es perseguible de oficio, salvo el caso de la imprudencia constitutiva de
daños. La imprudencia menos grave es siempre perseguible a instancia de parte.

4 LA PRETERINTENCIONALIDAD
La preterintencionalidad significa ir más allá de la intención. Se habla de preterintencionalidad
cuando el resultado producido es más grave que el que se quería causar. Si existe
preterintencionalidad no hay dolo eventual y viceversa.

La preterintencionalidad es una mixtura de dolo e imprudencia. Hay un arranque inicial doloso

y un resultado atribuible a título de imprudencia. Se quiere producir lesiones y sin embargo lo
que ocasiona es la muerte.

El problema de la preterintencionalidad reside en determinar que es realmente lo querido por

el sujeto agente. El resultado objetivo es perfectamente determinable, pues este queda
plasmado en la realidad física pero no es fácil el alcance concreto del dolo. A los tribunales
corresponde representarse que delito quería el sujeto realmente producir.

Existen dos clases de preterintencionalidad: la homogénea y la heterogénea. La homogénea se

da cuando el resultado producido es de la misma naturaleza que el que se pretendía causar.

La heterogénea, por el contrario, supone un cambio de delito.

El tratamiento de la preterintencionalidad es el del concurso ideal de delitos se imputa de

forma dolosa, este de forma imprudente.

5 ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO

Junto al dolo o la imprudencia, en algunos tipos legales concurren específicos elementos
subjetivos cuya función, es enfatizar la exclusiva causación dolosa de esa figura delictiva.

Por ejemplo, en el delito de prevaricación administrativa o judicial se recalca que la resolución

injusta se ha de dictar a sabiendas. Esto significa que la autoridad administrativa o el juez
conocen, que la resolución que dictan es injusta y quieren efectivamente dictarla. Estos
elementos subjetivos del tipo son unos claros reforzadores del dolo.

Los elementos subjetivos del tipo pueden tener también su rol independiente al dolo. En el
hurto se exige como específico elemento subjetivo que el sujeto haya actuado con ánimo de
lucro. Puede suceder que exista una conducta dolosa porque el agente sepa que se está
apoderando de una cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño y, pese a ello, no exista ese
ánimo de lucro, un ánimo de hacerse pago a una persona necesitada.
En estos supuestos, no basta con la existencia del dolo genérico, ha de verificarse también si la
conducta ha estado llevada por ese especifico elemento subjetivo del tipo.

6 EL ERROR DE TIPO
El error de tipo se encuentra regulado en el art 14.1 y 14.2.

La cara inversa del elemento intelectivo del dolo. Si este último se caracteriza, como hemos
visto, por el conocimiento de los distintos elementos objetivos dl tipo legal.

No todo error de tipo tiene significación en Derecho Penal. Un error sobre la identidad del
sujeto pasivo en un homicidio no tiene relevancia alguna pues el sujeto agente quería de todos
modos matar.

Algunos autores, sin embargo, introducen alguna matización cuando el cambio en la identidad
del fallecido se ha debido no a un error en el objeto, sino a un error en el golpe. Según dichos
autores aquí habría dos delitos: un homicidio imprudente y un homicidio doloso en grado de
tentativa.

Por contrapartida, la jurisprudencia ha concedido relevancia al error de tipo en determinados

supuestos. Por ejemplo, cuando la persona que transporta un paquete conteniendo droga no
conoce la ilegalidad de la sustancia, o cuando el sujeto cree que la persona con la que ha
mantenido una relación sexual no era un incapaz en grado tal como para que su
consentimiento fuera irrelevante.

El Código distingue dos clases: invencible y vencible. El primero concurre cuando incluso una
persona diligente hubiera sucumbido a ese mismo yerro. El error invencible elimina tanto el
dolo como la imprudencia.

El segundo prejuzga en cambo, su superación con una diligencia adecuada. El error vencible
solo elimina el dolo dejando subsistente la imprudencia.
 TEMA 13. LA ANTIJURICIDAD. CAUSAS DE
JUSTIFICACIÓN

1 LA FUNCIÓN DE LA ANTIJURICIDAD EN LA TEORÍA DEL DELITO

El segundo elemento del concepto analítico del delito es la antijuricidad. Este elemento no
viene a añadir nada, desde el punto de vista positivo, a la prohibición.

El valor de la antijuricidad es negativo. Se estudian aquellas causas que permiten declarar la

conducta típica como no antijuridica.

Un hecho típico es normalmente también antijuridico. Se habla de la función indiciaria de la

tipicidad con respecto a la antijuricidad. Pero puede suceder que la conducta típica se torne en
conforme a Derecho por la presencia de una causa de justificación.

Esta función de la antijuricidad tiene dos consecuencias principales. Que en un Estado de

Derecho no es concebible la categoría de la antijuricidad material, para fundamentar la
prohibición, presupuestos distintos a los marcados en el tipo legal. Y que, resulta preferible
separar las causas de justificación de los llamados elementos negativos del tipo. Estos últimos
resultan por eliminación de lo que no encaja en la tipicidad.

2 CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Y CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA

CULPABILIDAD. EFECTOS JURÍDICOS
Esta función de la antijuricidad tiene dos consecuencias principales. Que en un Estado de
Derecho no es concebible la categoría de la antijuricidad material, para fundamentar la
prohibición, presupuestos distintos a los marcados en el tipo legal. Y que, resulta preferible
separar las causas de justificación de los llamados elementos negativos del tipo. Estos últimos
resultan por eliminación de lo que no encaja en la tipicidad.

Son causas de justificación:

• Legítima Defensa (art 20.4)

• El estado de necesidad (art 20.5)

• Cumplimiento de deber o ejercicio legítimo (art 20.7)

Son causas de exclusión de la culpabilidad:

• Anomalía o alteración psíquica y trastorno mental transitorio (art 20.1)

• Intoxicación plena y síndrome de abstinencia (art 20.2)

• Alteración de la percepción desde el nacimiento (art 20.3)

• Miedo insuperable (art 20.6)

Las causas de justificación responden a principios objetivos amparados por el ordenamiento

jurídico y la conciencia social. Convierten una conducta inicialmente típica en un hecho
amparado por el Derecho
Las causas de exclusión de la culpabilidad atañen a las características personales del sujeto en
que este se encuentra.

Esta distinción entre lo justificado y lo exculpable no impide que en las causas de justificación
exista algún elemento subjetivo y en las causas de exclusión de la culpabilidad algún aspecto
objetivo.

Cada causa de justificación tiene un fundamento concreto:

• En la Legitima Defensa: la idea prioritaria es la subrogación del individuo en la posición del

Estado por la imposibilidad de que este acuda en su defensa ante un ataque injusto.

• En el Estado de Necesidad: el interés preponderante y el instinto de autoconservación según

que el mal causado sea menor que el evitado o se trate de un conflicto entre dos vidas.

• En el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo: el interés del Estado y el de las

profesiones reconocidas por ese Estado es cumplir, bajo determinadas garantías sus funciones
legales y sociales.

La distinción entre causas de justificación y causas de exclusión de la culpabilidad lleva, a una

serie de efectos diferenciados.

Si el hecho está justificado, no cabe imponer al sujeto ni una pena ni una medida de seguridad,
mientras que en las causas de exclusión de la culpabilidad no es posible en ningún caso
imponer una pena, pero queda abierta la posibilidad de aplicar una medida de seguridad.

Si el hecho está justificado, no cabe reaccionar ante él alegando una legítima defensa, aunque
puede alegarse un estado de necesidad cuando se trate de un conflicto entre dos vidas.

En cambio, ante una causa de exclusión de la culpabilidad cabe repeler en legítima defensa.

En una causa de justificación, no es posible castigar a los partícipes. Lo cual es factible en los
supuestos de causas de exclusión. En estas últimas, el inimputable queda exento de pena, pero
no, el participe en el hecho de ese inimputable.

Por último, en las causas de justificación no se deriva, como norma general, una
responsabilidad civil. Esta procede en todas las causas de exclusión de la culpabilidad. Una
excepción a esa norma general la ofrece la causa de justificación de estado de necesidad. (STS
67/1995 de 24 de enero)

3 CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN GENÉRICAS Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

ESPECÍFICAS.
En algunos tipos de la Parte Especial o en otras leyes al margen del código Penal se
contemplan también causas de justificación específicas.

Normalmente, estos supuestos específicos son derivados de una causa genérica. Es el caso del
aborto cuando hay peligro para la vida de la madre, indicación terapéutica regulada en el art
15 a) de la Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo, participa de la esencia del estado de necesidad.

Hay otros supuestos donde se puede cuestionar si esas llamadas causas de justificación
especificas derivan del fundamento de una causa de justificación genérica. En el llamado
aborto eugenésico, es decir, en la muerte del feto ante el peligro de graves anomalías físicas o
psíquicas, seria dudoso ver un estado de necesidad.

4 CAUSAS E JUSTIFICACIÓN COMPLETAS E INCOMPLETAS

Entre la antijuricidad y la justificación puede haber grados intermedios. Este es el espacio
cubierto por las circunstancias atenuantes. Nos referimos solo a una de esas circunstancias
atenuantes: la que se conoce con el nombre de eximente incompleta, art 21.1 del CP.

La eximente incompleta puede correlacionarse con una causa de justificación o con cualquiera
de las causas de exclusión de la culpabilidad mencionadas en el art 20.

Por eximentes incompletas comprende el art 21.1 las causas de justificación en las que no
concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad penal. Por eso se
llaman incompletas, siendo su efecto atenuar la responsabilidad penal (art 68 CP), pero no el
de eximirla.

Tanto en las causas de justificación pautadas por una serie de requisitos legales como en las
enunciadas son esos requisitos corresponde a la jurisprudencia, con la ayuda prestada para
ello por la doctrina, perfilar, su ámbito concreto de aplicación. Estas particularidades de las
eximentes incompletas las iremos desarrollando con el estudio de cada una de las causas de
justificación.

5 LA LEGITIMA DEFENSA

5.1 CONCEPTO
La legítima defensa se halla regulada en el art 20.4. seguramente sea, la más conocida por el
público en general.

Debemos entender la acción de defenderse o de defender a un tercero ante un ataque injusto.

El código ampara la defensa propia y la ajena.

La utilización del calificativo legitima implica a desde un principio reconocer que no todo acto
de defensa personal va a estar justificado. Para que medie la exención de responsabilidad
penal es preciso que la reacción defensiva se enmarque en una serie de requisitos que la
convierten en legitima.

5.2 REQUISITOS
o Agresión Ilegítima

El primer requisito que exige el Código es la agresión ilegitima. Es el motor de arranque de esta
causa de justificación. La agresión ha de afectar necesariamente a un bien jurídico individual
como la vida. También el honor queda protegido a los efectos de esta eximente, siempre y
cuando interpretemos que la agresión no supone necesariamente un acometimiento físico.

La agresión a bienes comunitarios no cabe en la legitima defensa, pues dichos bienes no

pertenecen a ningún individuo en concreto. Una agresión aun bien comunitaria puede ser por
el estado de necesidad.
Las particularidades de la agresión ilegitiman varían según el bien individual afectado.

Si se trata de bienes patrimoniales, el CP define la agresión ilegitima como el “ataque a los

mismo que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o perdida inminentes”.
Similar precisión hace cuando se trata de la morada: “en caso de defensa de la morada o sus
dependencias, se reputará agresión ilegitima la entrada indebida en aquella o estas”.

Si un delito contra la propiedad esta y fase de ejecución, la agresión ilegitima se debe entender
también por materializada de cara a permitir al titular de esos bienes un acto de defensa
consistente en la detención del agresor. (art 490.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que
permite a cualquier particular detener al que intente cometer un delito en el momento de ir a
cometerlo).

Cuando la agresión afecta a bienes altamente personales el ataque ilegitimo ha de entenderse

en términos de emprendimiento no de consumación efectiva. Si se materializa la agresión
contra dichos bienes, ya no cabría defenderlos legítimamente. Por eso la jurisprudencia vincula
la agresión a un acto de peligro, riesgo o amenaza (STS 1708/2003, de 18 de diciembre).

La agresión ha de ser previa a cualquier reacción defensiva, real e individualizada.

Al ser previa, la llamada defensa preventiva nunca dará lugar a la aplicación de esta causa de
justificación, ni como eximente completa ni como eximente incompleta. No cabe hablar de
defensa legitima cuando se emplean medios que se adelantan a la agresión propiamente
dicha.

Al ser real, quedan fuera de la causa de justificación los casos en los que el defensor cree
equívocamente encontrarse ante una agresión ilegitima.

La agresión ilegitima ha de estar individualizada. La sucesión de acciones y reacciones entre

diversas personas desdibuja la agresión, pues no se sabe quién agrede y quien replica.

5.3 NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO

Respecto al segundo de los requisitos legales, el mismo se ramifica en tres exigencias: una
necesidad abstracta de la defensa, una necesidad concreta de los medios empleados y un
especial ánimo de actuar en defensa del bien jurídico.

La actualidad de la agresión y el consiguiente riesgo para el bien jurídico atacado determinan la

necesidad abstracta de defenderse o de defender a un tercero. La reacción defensiva no puede
adelantarse nunca a la agresión, pero tampoco puede activarse cuando esta ha cesado.

Disparar por la espalda cuando el agresor ya se marcha, no da lugar nunca a la legitima

defensa, ya que la necesidad abstracta de defensa constituye también una premisa básica para
cualquier consideración sobre la legitima defensa.

En cuanto a la necesidad concreta de la defensa, tiene que haber una cierta proporcionalidad o
correspondencia entre el medio de ataque y el de defensa. Por ejemplo, de una agresión
utilizando los puños, el agredido ha de emplear un medio acorde a los mismo.

Proporcionalidad implica una igualdad matemática en los medios. Han de tenerse en cuenta
las circunstancias del hecho la existencia o no de otros medios alternativos. Así, el medio
defensivo puede ser más contundente cuando hay un ataque al unísono de varias personas
(STS 823/2006 de 21 de julio), o cuando no se tiene a mano el instrumento exactamente
equivalente al utilizado en el ataque (STS 1708/2003 de 18 de diciembre).

La falta de necesidad concreta del medio empleado descarta la posibilidad de hablar de

eximente completa, pero permite dado su carácter no tan esencial como el de la necesidad
abstracta de la defensa, la posible aplicación de la eximente incompleta.

Un expediente al que a veces se acoge la jurisprudencia para llegar a eximir de responsabilidad

penal por el exceso intensivo es el del miedo insuperables o incluso el del error invencible de
prohibición (STS 332/2000 de 24 de febrero).

La extralimitación en el medio defensivo invalida, desde luego, la aplicación de la legitima

defensa, pero permitiría dado el caso considerar la situación anímica del afectado a través de
alguna de esas causas de exclusión de la culpabilidad.

La necesidad racional del medio empleado exige que el sujeto actúe llevado de un ánimo de
defensa y no de cualquier otro fin espurio, como el resentimiento o la venganza.

Esta exigencia se correlaciona con el mismo inciso inicial del art 20.4 cuando el Código requiere
la actuación en defensa. El Tribunal Supremo recuerda que al agredido no puede exigirse
reflexión, serenidad o tranquilidad de ánimo. Basta con que perciba genéricamente la
necesidad subjetiva de defenderse.

5.4 FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE

El tercer requisito de la legitima defensa es la falta de provocación suficiente por parte del que
se defiende. El termino provocación exige una conducta dolosa de instigación, no bastando la
imprudencia. El provocador doloso alienta de alguna manera la agresión ilegitima. Y ello le
incapacita para ser merecedor de la eximente completa, pero queda la posibilidad de aplicarle
la incompleta.
 TEMA 14. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

1 ESTADO DE NECESIDAD
El estado de necesidad viene regulado en el art 20.5. Se trata de una causa de justificación de
perfiles muy amplios, incluye la protección de bene jurídicos propios y ajenos, también la
llamada colisión de obligaciones, es decir, la situación en la que se encuentra un tercero ante
una necesidad que afecta a dos o más personas.

1.1 LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ESTADO DE NECESIDAD

El estado de necesidad es una causa de justificación. Sin embargo, tradicionalmente ha habido
un amplio debate doctrinal acerca de si tal naturaleza jurídica es la apropiada en todos los
casos comprendidos bajo la eximente.

Por ejemplo, se producen daños en una propiedad para salvar una vida. El fundamento de la
eximente se ha visto aquí en el interés dominante: el Derecho aprueba que, en caso de
conflicto, se preserve el bien de mayor valor. Pero cuando el mal causado resulta de igual
gravedad que el evitado, los autores ven una causa de exclusión de la culpabilidad fundada en
la idea de no exigibilidad de otra conducta.

Nuestra posición es que en este caso hay una causa de justificación. El principio matriz no es
aquí el interés dominante. Lo es, un principio perfectamente objetivable como el instinto de
autoconservación.

La idea de exigibilidad como elemento de la culpabilidad debe reservarse para explicar

situaciones de anormal motivación, pero no para comprender las reacciones estandarizadas de
la especie humana.

De igual modo, es una causa de justificación la colisión de obligación, por más que la
decantación se haya producido en favor de una vida y en demerito de otra. En la colisión de
deberes el fundamento responde al postulado general del derecho (nadie está obligado a
realizar lo imposible).

1.2 EL PRESUPUESTO DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN: LA INEVITABILIDAD DE MAL

ACECHADO POR LA CAUSA DE NECESIDAD
La causa de justificación de estado de necesidad tiene como presupuesto una situación de
peligro inminente y real contra un bien jurídico propio o ajeno, la única vía de evitarlo es
causar un mal a otro bien jurídico o infringir un deber.

Este presupuesto juega el mismo papel fundamental que la agresión ilegitima en la legitima
defensa. Sin agresión ilegitima no hay legítima defensa. Sin situación de necesidad real y
concreta no hay estado de necesidad.

La situación de necesidad puede provenir de distintas fuentes: de la acción no dolosa de un

tercero, del ataque de un animal, de acontecimientos naturales y de factores
socioeconómicos.

En estos últimos la situación de necesidad solo ha de poder superarse lesionado un bien

jurídico ajeno. Los tribunales obligan, antes de llegar a la lesión de un bien jurídico ajeno, a
buscar otros medios lícitos alternativos: la ayuda de familiares, la asistencia pública o privada,
la petición de un préstamo a un amigo.

Tal vez solo si lo hurtado es de escasa entidad y se aplica de manera inmediata a remediar la
necesidad, quepa apreciar esta causa de justificación.

1.3 EL ELEMENTO SUBJETIVO DE JUSTIFICACIÓN

Junto al dato objetivo de la situación de necesidad, el Código exige que se actúe en estado de
necesidad. La preposición en prejuzga la existencia de un elemento subjetivo de justificación.

Los Códigos históricos exigen que el sujeto actuase impulsado por un estado de necesidad.
Pero, la doctrina y la jurisprudencia actuales siguen exigiendo este especial animo como
elemento constitutivo de esta causa de justificación.

No se podrá hablar de estado de necesidad si la conducta del sujeto esta llevada por móviles
distintos a los que la situación de necesidad obliga (STS 850/1994 de 25 de abril).

1.4 REQUISITOS LEGALES

Sobre el presupuesto de la inevitabilidad del mal por medios lícitos, el Código menciona tres
requisitos que contornean los límites de esta causa de justificación.

Ninguno de ellos tiene el carácter de esencial como parte para impedir la apreciación de la
eximente incompleta; aunque su ausencia impide hablar de eximente completa (STS
1957/2001 de 26 de octubre)

o Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar: el estado de necesidad
supone una colisión de bienes en la que la salvaguarda de uno exige el sacrificio de otro. El CP
traza los límites de la conducta justificada exigiendo que el bien sacrificado sea de menor o
igual valor que el evitado

La última jurisprudencia sugiere que podría hablarse de una causa de justificación incompleta.
Para explicar este requisito se suele hablar de bienes, pero debemos recordar que el Código
centra la ponderación en el término males: “Que el mal causado no sea mayor que el que se
trate de evitar”

Para guardar el mal, se ha de hacer tanto una valoración cualitativa de los bienes como
cuantitativa. Asimismo, hay que ponderar la forma de irrumpir en el bien jurídico sacrificado:
el mayor o menor desvalor de la acción.

La lesión de un bien de naturaleza colectiva para salvaguardar un bien de naturaleza individual

también puede dar lugar a la aplicación del estado de necesidad siempre que el bien individual
sea de mayor o igual importancia que el colectivo.

o Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto: al

igual que hemos visto en la legitima defensa, también aquí la provocación intencionada de la
situación de necesidad impide la apreciación del estado de necesidad como causa de
justificación completa.

El sujeto es el necesitado. La actuación de un tercero para remediar la situación creada por

aquel estaría cubierta por la causa de justificación.
La ausencia de este requisito, al concederle la jurisprudencia una menor importancia, puede
dar lugar a la apreciación de una eximente incompleta.

o Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse: si el necesitado

está obligado a sacrificarse por su oficio o cargo no cabe apreciar el estado de necesidad como
eximente completa. Al ser un requisito no esencial cabe la posibilidad de considerar la
eximente incompleta.

El sacrificio inútil no está comprendido en la ley (STS de 22 de mayo de 1901). Hay casos donde
el sacrificio debe arrostrarse. Así el capitán de un barco no puede ser el primero en salvarse.

1.5 COLISIÓN DE OBLIGACIONES

El Código ampara no solo el estado de necesidad propio sino también el ajeno. La colisión de
obligaciones posee una singularidad, que estriba en que son dos o más las personas afectadas
por una situación de necesidad, correspondiendo a un tercero resolver a cuál le da prioridad
por no disponer de tiempo, ocasión o medios de socorrer a todas ellas.

La colisión de obligaciones se presenta particularmente significativa cuando el riesgo acecha a

la misma vida de dos o más personas. El ejemplo que puede adecuarse es el del paseante por
la orilla del rio que ve como dos niños se están ahogando y ha de optar por salvar a uno de
ellos.

Con que atienda a una de las situaciones en conflicto, al tercero le es de aplicación la causa de
justificación. Así que el paseante no salve a su hijo sino al amigo, siendo así que con aquel
tiene un especial deber de garantía.

Estos criterios son inseguros y pueden quedar contradichos por otras razones de peso.

2 OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EN EL EJERCICIO

LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO
Las dos perspectivas de esta causa de justificación se hallan previstas en el art

20.7. Cuando una posición o un juez privan de la libertad a una persona por razón de delito,
cumplen tanto un deber como ejercen un derecho.

Sin embargo, si un periodista da su opinión con un lenguaje encendido sobre un determinado

personaje público, puede estar ejerciendo un derecho, pero no cumpliendo un deber, pues
nada del obliga a hacerlo en esos términos.

El cumplimiento de un deber suele conllevar el ejercicio de un derecho, pero no todo ejercicio

de un derecho se halla amparado por el cumplimiento de un deber.

La eximente tiene como característica singular el no hallarse presidida por unos requisitos
concretos. Las condiciones de su aplicación han de ser buscadas en la legislación administrativa
o en los códigos deontológicos de las distintas profesiones. La eximente, según la profesión o
el caro de que se trate su contenido va a ser diverso.

El hecho de que el Código no establezca unos requisitos no impide la posibilidad de ver

también en esta causa de justificación grados o niveles. Es perfectamente posible aplicar la
eximente incompleta cuando los requisitos derivados de la legislación corporativa no se han
dado en su integridad.

En muchas ocasiones, el cumplimiento de un deber y/o el ejercicio legítimo de un derecho son

conductas tan conformes a Derecho que no se debe hablar siquiera de un hecho típico.

Así lo policías tienen la obligación de detener a los sospechosos. En todas estas actuaciones, la
conformidad al Derecho es total. Pero hay otros casos donde cabe dudar sobre si esos u otros
profesionales han ajustado su proceder a los límites marcados por el ordenamiento jurídico. En
ellos aparece el debate propio de las causas de justificación.

Las normas educativas excluyen hoy una posible justificación en toda conducta que
desemboque en la lesión de un bien jurídico, aunque esa lesión constituya solo un delito leve.
El art 154 del CC obliga a ejercer el derecho y el deber educativo de los padres y tutores.

En cuanto a las vías de hecho, este supuesto se acostumbraba a explicar con relación al delito
de la realización del propio derecho ejercida, por el acreedor sobre cosas pertenecientes a su
deudor para hacerse pago con ellas.

Pero dicho supuesto no es sino un elemento negativo del tipo del art 455 el cual exige, para
castigar el hecho una fuerza en las cosas. Luego por eliminación de lo exigido en el tipo, el
apoderamiento de cosas del deudor sin empleo de ninguno de esos dos elementos es
sencillamente un acto atípico, no siendo necesario recurrir a una causa de justificación.

Debemos centrarnos en los derechos profesionales. Ellos proporcionan el principal capo de

interés de esta causa de justificación.

2.1 LOS PERIODISTAS

En el ámbito periodístico el conflicto principal se presenta en la colisión entre el derecho a la
libertad de expresión del periodista y el derecho al honor de la persona afectada por la
opinión.

El TC tiene declarado que ni el derecho a la libertad de expresión ni el derecho al honor son

derechos absolutos, por lo que se limitan de alguna manera entre sí.

Existen una serie de criterios fijados por el TC que sirven para delimitar el alcance de la
eximente (STS 15/1993 de 18 de enero). En primer lugar, si el texto contribuye a la formación
de la opinión pública, la libertad de expresión tiene una primacía respecto al honor.

En segundo lugar, si el papel desempeñado por el personaje aludido es de interés general,

también la libertad de expresión prevalecerá sobre el derecho al honor.

En tercer lugar, debe tenerse en cuenta el interés histórico, artístico o científico de la

información.

De concurrir alguno de estos criterios, procederá la aplicación de la causa de justificación del

art 20.7. El único límite de esta es el insulto (STS 49/2001 de 26 de febrero). Por lo que, si las
manifestaciones contienen insultos, la causa de justificación debe decaer en su aplicación.
2.2 LOS MÉDICOS
En cuanto a los profesionales de la medicina, especial consideración merece el tratamiento
médico-quirúrgico. Requisito para la aplicación del art 20.7 es que el medico actúe con el
consentimiento del paciente. El consentimiento tiene que ser informado, es decir, el paciente
ha de saber los riesgos que para su vida o salud conlleva la operación quirúrgica o el
tratamiento médico.

Si el consentimiento no puede ser prestado por el paciente al hallarse incapacitado para

hacerlo, se ha de pedir al familiar más cercano. Y en casos extremos donde esto no sea posible
el medico deberá intervenir concurriendo un estado de necesidad.

El consentimiento no es el único requisito para eximir al médico de responsabilidad penal por

cualquier resultado fallido de la operación. La observancia de las reglas de las lex artis da lugar
a la aplicación de la causa de justificación cuando se produzca un menoscabo a un bien
jurídico.

De haber desatendido alguna de las exigencias deontológicas el medico podría ser condenado
por homicidio o lesione imprudentes. Es posible individualizar la responsabilidad penal del
anestesista cuando solo a él se debe la infracción a las reglas de la lex artis (STS 173/2009 de
27 de febrero).

2.3 LOS POLICÍAS: ESPECIAL CONSIDERACIÓN AL EMPLEO DE FUERZA O VIOLENCIA POR LA

AUTORIDAD O SUS AGENTES
La causa de justificación del art 20.7 tiene su principal aplicación práctica en los casos de uso
de la fuerza por arte de los agentes de la autoridad. La Policía se ve en ocasiones necesitada de
emplear la fuerza para reprimir ciertas actividades delictivas.

Los límites de la actuación policial están diseñados en el art 5.2 d) de la Ley Orgánica de
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de 1986. Dicho precepto limita el uso de las armas de fuego a
las situaciones en que existe un riesgo racionalmente grave para la vida o la integridad física de
los agentes o de terceras personas.

Dándose estas condiciones, la ley de 1986 permite hacer uso de las armas de acuerdo con los
principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad.

Los tribunales se acogen a dicha ley para ponderar si determinados delitos de lesiones o
incluso el homicidio están cubiertos por la causa de justificación. Cobra especial interés la
distinción entre la necesidad abstracta y la necesidad concreta en la actuación policial.

La necesidad abstracta exige que se haya producido la situación fáctica, del art 5.2 d) de la Ley
Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. La jurisprudencia declara esta necesidad
abstracta como esencial para poder hablar tanto de eximente completa como la incompleta.

La necesidad concreta se refiere a la proporcionalidad del medio empleado en función de la

trascendencia de la situación que se trata de contrarrestar o de los medios utilizados por los
agresores.

Teniendo en cuenta que la necesidad de hacer uso de las armas puede provenir de una
agresión ilegitima contra un agente de la autoridad, la causa de justificación sola de ellas para
eximir la responsabilidad penal (STS 1668/1999 de 29 de noviembre).
3 CUESTIÓN DEL CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO
El consentimiento del ofendido no aparece regulado en el catálogo de eximentes del art 20. La
naturaleza jurídica del consentimiento del ofendido es variopinta. La doctrina está de acuerdo
en que hay que distinguir entre cuando se trata de un bien jurídico individual y cuando es un
bien colectivo.

Los bienes jurídicos individuales son disponibles. Es decir, su titular puede hacer cesión de
ellos, permitiendo expresa o tácitamente que otro los menoscabe. Tal sucede con la
propiedad, pero también con bienes como la libertad, el honor o la intimidad.

El consentimiento en estos casos es una causa de exclusión de la tipicidad pues no concurre un

elemento expreso o tácito del tipo como es la voluntad contraria de la víctima

Existen también bienes individuales que son indisponibles. La vida, la integridad corporal y la
salud física y mental pertenecen a este grupo. El criterio general adoptado por el Código es
concederle al consentimiento el carácter de circunstancia especifica de atenuación. Esto se
evidencia en:

• La regulación del auxilio e inducción al suicidio (art 143)

• La eutanasia (art 143.4)

• Las lesiones consentidas (art 1)

Sin perjuicio de ello una lesión o la misma muerte causadas en la actividad médico quirúrgica,
habiendo mediado el consentimiento y habiéndose llevado a cabo la operación medica de
acuerdo con la lex artis, están cubiertas por la causa de justificación del art 20.7.

4 ¿EXISTEN CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN PARA LAS PERSONAS

JURÍDICAS?
La reforma de 2015 ha traído al debate teórico la cuestión de si en el art 31 bis se prevén
causas de justificación propias para las personas jurídicas.

Su naturaleza jurídica es de momento, muy controvertida. El hecho de quedar ahormadas en

unos requisitos y responder a criterios objetivos que neutralizarían el tipo prohibitivo, las
acerca a las causas de justificación.

El precepto distingue entre las exigencias que le corresponden a la persona jurídica cuando el
hecho es cometido por los representantes o las personas con facultades decisorias y cuando lo
es por los empleados.

En el primer caso, (hecho cometido por los representantes), tienen que concurrir
cumulativamente los siguientes requisitos:

• Que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, modelos de

organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir
delitos de la misma naturaleza o para reducir el riesgo de su comisión.
• Que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención haya
sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y
control.

• Que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los
modelos de organización y prevención

• Que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de

supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se hace referencia en la letra b).

En el segundo caso, (hecho cometido por los empleados), se exige, para que la persona jurídica
quede exenta de responsabilidad penal, el cumplimiento del primer requisito mencionado
para los administradores y representantes.
 TEMA 15. LA CULPABILIDAD. CAUSAS DE
EXCLUSIÓN

1 CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD

Una vez comprobadas la tipicidad y la antijuricidad, procede pasar al análisis del tercer
elemento de la teoría jurídica del delito: la culpabilidad.

La culpabilidad consiste en un reproche personal contra el sujeto que ha realizado la conducta

típica y antijuridica. Tal juicio procede tras la constancia de haber concurrido los elementos
que integran la culpabilidad. Estos son:

• La imputabilidad

• El conocimiento de la antijuricidad

• La exigibilidad de la conducta adecuada a la norma

Al sujeto de una conducta típica y antijuridica se le considera culpable porque ha optado por la
realización del hecho delictivo. Hay dos principios que marcan la posición del individuo en el
cosmos: la predestinación y el libre albedrío.

Sin negar en absoluto el primero, ya que hay hechos absolutamente incomprensibles para la
mente racional. Existen ambientes condicionantes, pero también esas personas del extrarradio
social y psicológico disponen de una voluntad capaz de elegir entre la opción del delito y la de
la conducta no delictiva.

Como obligación de los sistemas sociales queda reducir esas situaciones de marginación, pero
hay que negar un principio esencial en el desenvolvimiento humano como es el libre albedrío.

1.1 LA IMPUTABILIDAD
El primer elemento de la culpabilidad es la imputabilidad. Este primer elemento de la
culpabilidad exige una normalidad psicológica que permita una adecuada comprensión de la
ilicitud de la conducta.

Lo contrario a la imputabilidad es la inimputabilidad. Frente al modelo clásico, el Código Penal

de 1995 vino a requerir no solo la existencia de esa patología sino también una incapacidad de
comprensión o actuación conforme a la ilicitud de la conducta o una alteración de la
conciencia de la realidad.

El Código reconoce tres causas que afectan a la imputabilidad:

• La anomalía psíquica y el trastorno mental transitorio (art 20.1)

• La intoxicación plena por drogas o alcohol y el síndrome de abstinencia (art 20.2)

• La alteración de la percepción desde el nacimiento o desde la infancia (art 20.3)

1.2 EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD
Para declarar la culpabilidad se exige también que el sujeto haya actuado con conocimiento de
la antijuricidad.

Al margen de la base patológica propia de la inimputabilidad, puede suceder que no se

conozca la desaprobación jurídico penal de determinados hechos. A esta posibilidad responde
el error de prohibición el conocimiento de los distintos elementos del tipo objetivo y el
conocimiento global de la antijuricidad.

1.3 LA EXIGIBILIDAD DE UNA CONDUCTA ADECUADA A DERECHO

Para que el hecho sea culpable no basta con la imputabilidad del sujeto y el conocimiento de la
antijuricidad. En la culpabilidad se toma también en cuenta el estado psicológico en que el
sujeto adopta su decisión de actuar o de no actuar.

Hay casos de anormal motivación en los que no es exigible una conducta adecuada al Derecho.
El miedo insuperable (art 20.6) es el genuino caso de no exigibilidad de otra conducta. El
miedo lleva a una anormal motivación sitúa en esta categoría el estado de necesidad.

Pero en dicha eximente hay un hecho objetivo (la situación de necesidad) y una reacción
objetivable (el comportamiento), todo lo cual la hace más propia de las causas de justificación.

2 CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD COMPLETAS E

INCOMPLETAS
Como sucede en las causas de justificación, también en las causas que excluyen la culpabilidad
se dísela un grado intermedio entre la exención completa y la responsabilidad plena: las causas
de exculpación incompletas (art 21.1)

Entre las causas de exclusión de la culpabilidad presentan las causas de inimputabilidad. La

situación intermedia cubierta por la eximente incompleta se conoce en ellas con el nombre de
semiimputabilidad. Su tratamiento jurídico es diferente al del resto de eximentes incompletas.

3 CULPABILIDAD Y PELIGROSIDAD
Declarada la culpabilidad procede imponer una pena. Por el contrario, excluida la culpabilidad,
se exime al sujeto de la pena.

Una de las diferencias entre las causas de justificación y las causas de exclusión de la
culpabilidad es que en las primeras no procede imponer nunca ni una pena ni una medida de
seguridad, mientras que en las segundas queda, exenta la pena, pero puede proceder la
imposición de una medida de seguridad.

Esta posibilidad se contempla para las causas de inimputabilidad. En las demás causas de
exclusión de la culpabilidad no cabe imponer tampoco ni una pena ni una medida de
seguridad.

El fundamento de la medida de seguridad se halla en la idea de peligrosidad criminal (art 6). El

inimputable no es culpable, pero si se puede considerar peligroso. De ahí la reacción
diferenciada que se contempla respecto a él: la medida de seguridad.
En una situación parecida a los inimputables se encuentran los menores. Tampoco estos
reciben penas, sino medidas de seguridad. La minoría de edad no es una causa de exclusión de
la culpabilidad en sentido estricto.

El art 19 se limita a excluir la responsabilidad de los menores conforme al Código Penal. Sin ser
la peligrosidad el fundamento especifico de la responsabilidad penal de los menores, al
preverse medidas ara ellos en lugar de penas, estamos hablando de un estado más próximo a
la peligrosidad que a la culpabilidad.

4 LA ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA Y EL TRASTORNO MENTAL

TRANSITORIO
Vamos a pasar ahora al estudio de las distintas causas que excluyen la culpabilidad: las causas
de inimputabilidad. La primera es la anomalía o alteración psíquica y el trastorno mental
transitorio (art 20.1)

Para la apreciación de la eximente de anomalía, el Código exige dos requisitos: uno patológico
y otro psicológico. No basta, la sola presencia de la patología.

Hasta la STS 1001/1998 de 31 de julio, la ley hablaba únicamente de enajenado mental, dando
a entender que, existiendo la enfermedad, la incapacidad de comprender la ilicitud era
automática.

En primer lugar, nos encontramos con la esquizofrenia. Los tribunales adoptan la definición
medica de esta enfermedad como escisión de la personalidad manifestada por ideas delirantes
y alucinaciones sobre todo auditivas. El Tribunal Supremo suele optar por la exculpación
completa. Pero también hay sentencias en las que el mismo tribunal ha preferido aplicar la
eximente incompleta.

En segundo lugar, la paranoia. Esta enfermedad mental se caracteriza por una obsesión en
estar siendo engañado o perseguido por alguien, de tal forma que el paciente cree que en
cualquier momento puede ser atacado, reaccionando con gran agresividad.

El paranoico es un enajenado que merece la aplicación de la eximente completa. Los tribunales

distinguen entre la paranoia y la personalidad paranoide. Esta última es una alteración
anormal de carácter que debe dar lugar a la aplicación de la eximente incompleta.

Los autores y la jurisprudencia también llevan al art 20.1 las oligofrenias, es decir, la deficiencia
mental. Sucede que la deficiencia mental no suele cursar con brotes violentos salvo que se
halle combinada con otros desordenes. Los tribunales distribuyen su impacto entre la
eximente completa y la incompleta según los resultados de los test de personalidad.

Cuando el coeficiente es inferior al 25% de lo normal, la oligofrenia es calificada de profunda,

debiendo apreciarse la eximente completa; si el coeficiente se sitúa entre el 25 y el 50%, la
oligofrenia se valora de intensidad media procediendo aplicar la eximente incompleta.

La nota común a todas las anomalías o alteraciones psíquicas mencionadas es la de su carácter

duradero. El Código le concede efectos eximentes al trastorno mental transitorio, poniendo
como condición que no haya sido buscado de propósito o que no haya debido ser previsto.
En el momento de decidir la realización del delito el agente se encuentra en condiciones
normales, las cuales son alteradas voluntariamente en el momento de su ejecución. Se
considera imputable al sujeto, pues la decisión de delinquir ha sido tomada en estado de
lucidez.

Por ejemplo, la persona que necesita una medicación para evitar episodios agresivos y ese da
decide no tomársela para desinhibirse a la hora de cometer el delito.

Si el trastorno mental transitorio no responde a causas provocadas i que pudieran haber sido
previstas por el sujeto, conserva su valor de eximente.

Una consideración final merece los psicópatas. La psicopatía es un trastorno de la

personalidad, pero no una enfermedad mental. Los psicópatas son gente malévola,
simuladora, caracterizada por su frialdad afectiva al no codificar sentimientos u pensamientos
de respeto hacia sus semejantes.

Conocen la ilicitud de sus conductas y pueden actuar conforme a esa comprensión. Los
tribunales acostumbran a rechazar la aplicación de la eximente completa y la incompleta.

5 INTOXICACIÓN PLENA Y SÍNDROME DE ABSTINENCIA

El art 20.2 se refiere a esta segunda causa de inimputabilidad. Comprende dos supuestos: la
intoxicación plena y el síndrome de abstinencia. Ambos son debidos al consumo de bebidas
alcohólicas, drogas, estupefacientes y otras sustancias que produzcan efectos análogos.

Debe tomarse en cuenta también los psicofármacos. El Código Penal de 1995 ha dado un lugar
propio a esta causa de inimputabilidad. Con anterioridad a dicho Código, estos estados venían
siendo reconocidos como un posible supuesto de enajenación mental, por lo que eran tratados
por la eximente, completa o incompleta. Es lo que se llamaba toxifrenia.

La causa de inimputabilidad del art 20.2 exige también un doble presupuesto: un estado
patológico y una afectación de ese estado a la comprensión de la ilicitud o a la posibilidad de
actuar conforme a esa comprensión.

A la intoxicación plena se puede llegar bien por una ingesta prolongada en el tiempo. El
síndrome de abstinencia conocido como el mono, consiste en el trauma físico y psíquico que se
produce por el repentino cese del consumo o la brusca interrupción del tratamiento de
deshabituación.

El Tribunal Supremo diferencia del síndrome de abstinencia la crisis de ansiedad. Esta última
puede llevar al sujeto a un estado de intranquilidad, pero no repercute en la imputabilidad al
menos como eximente completa.

Para ponderar si procede la aplicación de la eximente completa o la incompleta, hay que ver el
impacto de dichos estados en la capacidad de comprensión de la ilicitud del hecho de actuar
conforme a esa comprensión. Cuando la anulación de las facultades es total, procede aplicar la
causa de inimputabilidad completa, mientras que la semiimputabilidad opera cuando existe
una profunda o intensa perturbación en las citadas facultades sin llegar a quedar anuladas.

Como quiera que una anulación total de la comprensión de la ilicitud es de difícil viabilidad
practica desde el punto de vista judicial hay una mayor tendencia a aplicar la eximente
incompleta.
En todo caso, para la aplicación de la eximente, completa o incompleta es necesario que el
sujeto no haya provocado voluntariamente ese estado o no haya podido prever su presencia.
Las drogas y el alcohol son conocidos desinhibidores del impulso delictivo.

6 ALTERACIÓN DE LA PRECEPCIÓN DESDE EL NACIMIENTO O LA

INFLUENCIA
El art 20.3 se ocupa de esta tercera causa de inimputabilidad. Para su apreciación, se requiere
un estado carencial y la influencia de ese estado en la conciencia de la realidad. Este segundo
aspecto no se reconduce tan claramente a una falta de comprensión de la misma ilicitud del
hecho, sino a un déficit genérico en la conciencia de la realidad.

Percibir significa apreciar algo por medio de los sentidos o la inteligencia. No solo está incluido
en ella el tradicional supuesto de la sordomudez, nombrado específicamente en el Código
hasta una reforma de 1983, sino también la ceguera. Se suelen comprender las anomalías
cerebrales susceptibles de malinterpretar los datos suministrados por los sentidos.

Mayores problemas presenta esta eximente cuando se trata de encajar en ella no las carencias
sensoriales, sino los déficits intelectivos. Pese a la definición literal del término percepción se
llevan a la causa de inimputabilidad de la anomalía o alteración psíquica.

Un punto de discusión lo ofrece el autismo. En alguna sentencia se lo ha citado, siquiera a

efectos hipotéticos como propio del art 20.3. Dado que los autistas se caracterizan por su
retraimiento e incomunicación no acostumbran a crear problemas delictivos. La discusión
sobre el autismo es por eso.

Ser sordomudo o ciego desde el nacimiento o la infancia tampoco va a dar lugar a la

apreciación de esta eximente. Porque las políticas de educación especial u de integración
social han conseguido estimular a los que sufren dichas carencias a fin de que no se sientan
perdidos en la realidad social.

A ellos no les va a ser predicable, el segundo aspecto de la causa de inimputabilidad: la

alteración de la conciencia de la realidad.
 TEMA 16. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD.
LA MINORÍA DE EDAD Y LA PUNIBILIDAD

1 EL ERROR DE PROHIBICIÓN
Como hemos visto el error de prohibición constituye el aspecto negativo del conocimiento de
la antijuricidad.

El que actúa en error de prohibición no sufre ninguna patología en términos de imputabilidad;

simplemente cree que el hecho no está castigado por el Código Penal.

El error de prohibición supone un desconocimiento sobre la incriminación. Si aparece la duda

la duda y aun así el sujeto actúa, nos encontramos en una situación parecida a la del dolo
eventual.

1.1 DE LA IRRELEVANCIA A LA RELEVANCIA DEL ERROR DE PROHIBICIÓN

Tradicionalmente el error de prohibición carecía de relevancia jurídica. Los autores habían
venido subrayando que el error de derecho no podía excluir la responsabilidad penal,
derivando tal conclusión del viejo axioma del Derecho Romano ignorantia legis non excusar (la
ignorancia de la ley no excusa)

El Código Civil en la reforma de 1974 introdujo el Título Preliminar aún vigente, recogió esta
máxima romanista en su art 6 al declarar que la ignorancia de la ley no excusa de su
cumplimiento.

Sin embargo, este mismo precepto hizo una elemental concesión al error de prohibición, al
añadir: el error de derecho producirá solo los efectos que las leyes determinen.

El Código Penal tenía la posibilidad de concederle relevancia jurídica al error de prohibición,

pero también de negársela. La opinión doctrinal poco a poco en alza durante el siglo XX fue la
de otorgarle relevancia.

En 1983. Se admitió por primera vez, por la ley, la posible influencia del error de prohibición en
la responsabilidad penal. La regulación de dicho error figura en el art 14.3 del Código.

1.2 CLASES DE ERROR DE PROHIBICIÓN

o Directo e Indirecto:

Distinguen entre el error de prohibición directo y el indirecto.

El error de prohibición directo se refiere a la existencia de la misma norma prohibitiva. Hay que
relacionarlo con normas cuyo contenido no forme parte del acervo cultural común. Seria vana
la pretensión de alegar error de prohibición en referencia al homicidio, el robo o el secuestro.

Para ello hay que tener en cuenta también la situación particular del sujeto: si procede de una
cultura foránea, si vive en un medio más o menos aislado, su instrucción, etc.

Por ejemplo, los tribunales han apreciado esta clase de error respecto al abuso sexual a
menores de 13 años donde los imputados han sido ecuatorianos, por considerar que en su
cultura de procedencia se hallan normalizadas las relaciones sexuales a partir de los 12.
Es importante insistir en la diferencia entre error de tipo y error de prohibición. El que actúa
con error de tipo conoce que la ley prohíbe tener relaciones, aun consentidas, con menores de
13 años, o con personas respecto a las que tiene una relación de superioridad por la edad u
otra circunstancia.

En cambio, el que actúa en error de prohibición es consciente de la edad o de la asimetría de la

relación, pero desconoce que este tipo de conductas se hallen prohibidas.

En cuanto al error de prohibición indirecto, este error repercute sobre una causa de
justificación. A diferencia del error de prohibición directo, el sujeto conoce la desvaloración
que le Derecho atribuye al hecho, pero cree que esa desvaloración se halla desvirtuada en el
caso concreto por la concurrencia de una causa de justificación.

Son los casos putativos: el sujeto se equivoca sobre los presupuestos o los límites de una
legítima defensa, de un estado de necesidad o del cumplimiento de un deber y el ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo.

En la legitima defensa, por ejemplo, un error de prohibición sobre el presupuesto se da cuando

la persona cree estar siendo objeto de una agresión ilegitima ante un movimiento extraño de
un paseante en una calle solitaria y nocturna, siendo así que tal agresión no tiene existencia
objetiva.

Y un error de prohibición sobre los limites se produce en los casos en que la persona se
equivoca sobre la entidad del instrumento con el que es atacada, repeliendo con uno
desproporcionado.

o Invencible y vencible:

El Código distingue entre el error invencible y el vencible ambas se aplican tanto al erro directo
como al indirecto. El art 14.3 establece: el error invencible sobre la ilicitud del hecho excluye la
responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos
grados.

Por consiguiente, el error invencible excluye la responsabilidad penal, mientras que el error
vencible solo da lugar a una atenuación de esta.

Corresponde a los tribunales ponderar la concurrencia de una u otra modalidad de error.

2 EL MEDIO INSUPERABLE
El miedo insuperable se halla regulado en el art 20.6

Los autores han polemizado sobre la naturaleza jurídica de esta eximente. La opinión
mayoritaria la ve como una causa de exclusión de la culpabilidad basada en la idea de la
inexigibilidad de la conducta adecuada la norma.

El que actúa en una situación de miedo insuperable no tiene unas condiciones de motivación
idóneas para ajustar su conducta a las exigencias del Derecho.

El miedo insuperable presenta aspectos que lo imbrican con otras eximentes, sean causas de
justificación, sean causas de inimputabilidad.
Los tribunales a veces lo aprecian en el contexto de la legitima defensa, en casos donde hay
una desproporción en los medios, operando el miedo insuperable para cubrir ese exceso
intensivo.

No es exigible la existencia de una agresión o acometimiento u la falta de provocación

requisitos propios de la legitima defensa.

También en ocasiones la situación anímica producida por el miedo puede llevar al agente a un
trastorno mental transitorio. Algunas veces el Tribunal Supremo ha restringido la aplicación de
la eximente completa de miedo insuperable al exigir la inimputabilidad del agente.

Por último, se puede relacionar con el estado de necesidad. La acción causante del miedo ha
de provenir de un acontecimiento externo. El miedo puede provenir de la conducta dolosa o
no dolosa de una persona, del ataque de un animal o de acontecimientos naturales.

A diferencia del estado de necesidad, en el miedo insuperable no se requiere que el mal

causado, que ha de ser actual o inminente, sea menor o igual que el evitado.

El miedo insuperable se basa en la situación anímica del sujeto, mientras que el estado de
necesidad responde a un patrón objetivo.

Para la aplicación independiente de esta causa de exclusión de la culpabilidad se requiere una

conducta antijuridica y un sujeto imputable. Este sujeto imputable es el que se encuentra en la
imposibilidad de adecuar su conducta al Derecho.

El miedo debe estar inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado debiendo resolverse los
casos en los que el mal amenazante no es real por la vía ya vista del error de prohibición
indirecto.

La jurisprudencia acude al criterio del hombre medio situado en la posición del agente,
huyendo de modelos extremos de valor o heroísmo. Si ese hombre medio no hubiera podido
tampoco superar el miedo, se dice que es insuperable a efectos de aplicar esta eximente.

Como causa de exculpabilidad completa, el miedo insuperable se ha apreciado en casos de

malos tratos continuados durante mucho tiempo o en relación con el impuesto revolucionario
pedido por ETA a unas empresarias en el País Vasco.

La eximente incompleta queda reservada a cuando, como consecuencia de un temor serio y

fundado, se disminuye notablemente la capacidad de elección.

El llamado miedo patológico no cabe en la eximente. Se conoce por tal el que padece la
persona inmersa en una constante preocupación. De ser muy pertinaz habría que llevarla a la
causa de inimputabilidad del art 20.1, la paranoia.

3 LA MINORÍA DE EDAD
La minoría de edad no es una causa de exclusión de la culpabilidad en sentido estricto. Pero la
consecuencia jurídica para los menores es similar a la de los inimputables: no hay pena, pero
puede haber una medida de seguridad.

La responsabilidad penal del menor esta más basada en la peligrosidad que en la culpabilidad.
La Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor 5/2000 de 12 de enero,
modula esta adscripción a la peligrosidad, hablando del interés superior del menor y de la
finalidad educativa como fundamento de las medidas.

Entre los 14 y los 18 años, por debajo de 14 años, no son responsables penalmente en grado
alguno. Respecto a ellos opera una causa general de atipicidad.

Los hechos cometidos por esos niños o adolescentes son en general irrelevantes, bastan las
respuestas en el ámbito familiar y en la asistencia social para dar solución al conflicto.

Cuando esos muchachos cometen un delito, no es posible, una actuación penal, sino que se
aplicara (art 3 de la Ley). Las leyes civiles también pueden ser aplicadas, aunque se rebasen los
14 años, si se trata de delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas o de
delitos leves y el Ministerio Fiscal desiste de la incoación del expediente (art 18 de la Ley).

La legislación española se basa en un criterio puramente biológico: por debajo de los 14 años,
no es exigible responsabilidad penal alguna. En el mundo anglosajón domina el criterio
llamado del discernimiento, que obliga a indagar si el niño ha actuado con el raciocinio
suficiente para hacerlo merecedor de responsabilidad penal.

En el lado opuesto, por encima de los 18 años, el joven deviene adulto y queda sometido al
Código Penal. A partir de esa edad, es un sujeto culpable, merecedor de pena.

Los tribunales y la fiscalía general del Estado mantienen que no rige el criterio del art 315 del
Código Civil, conforme al cal se incluye completo el día del nacimiento. En su lugar, proponen
que se tome la fracción horaria, conocer la hora en que nació el joven para el caso de que el
delito lo haya cometido en el día de si 18º aniversario.

De haber sido unas horas antes, todavía será considerado un menor. Por ejemplo, si se trata
de un delito en el que la acción y el resultado están distanciado en el tiempo, el delito se
entiende que lo ha cometido un menor por cuanto se sigue el criterio del art 7.

4 LA PUNIBILIDAD

4.1 CONTENIDO
La punibilidad es el último elemento de la estructura analítica del delito. A diferencia de los
elementos ya examinados, su valor general es muy escaso, pues solo cobra significación con
relación a determinados tipos delictivos de la Parte Especial.

Algunos autores conceden a la punibilidad una doble función: positiva, en la medida en que
estudian en ella las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y negativa, donde
comprenden las llamadas excusas absolutorias.

La punibilidad solo cumple una función en el plano negativo: para comprender las razones
pragmáticas o utilitarias por las que, en ciertos delitos, queda exenta la pena. Este es el efecto
de las excusas absolutorias.

El supuesto plano positivo basado en las condiciones objetivas de punibilidad no merece ser
considerado. Porque esas condiciones objetivas de punibilidad no son sino componentes de la
tipicidad.
El supuesto papel diferencial que otorgan ciertos autores a las mismas con respecto al resto de
los elementos del tipo es indefendible sobre la base del principio: no hay pena sin dolo o
imprudencia.

Un ejemplo como condición objetiva de punibilidad es la defraudación por más de 120.000

euros de la cuota tributaria para poder hablar de delito fiscal.

También en la punibilidad se deben comprender las llamadas condiciones objetivas de

perseguibilidad o procedibilidad. Entre dichas colisiones se encuentran la exigencia en algunos
delitos de que sea la parte ofendida quien los ponga en conocimiento de las autoridades.

Es cierto que estas condiciones objetivas de perseguibilidad no dependen del dolo del agente.
Dichos elementos pertenecen al Derecho Procesal Penal.

4.2 LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS

En ciertos tipos delictivos es preciso comprobar también si concurre una excusa absolutoria o
causa personal de exclusión de la responsabilidad penal. De concurrir esta, su efecto es la
exención de la responsabilidad penal por exclusión de este elemento terminal de la teoría
jurídica del delito que es la punibilidad.

La excusa absolutoria suele operar tras la consumación del hecho delictivo. Mediante esta
eximente, el delito queda como suspendido en su realización efectiva.

Algunos ejemplos de excusas absolutorias: el parentesco, en delitos patrimoniales en que no

concurra violencia (art 268); el sofocar un incendio forestal previamente provocado por el
agente antes de su propagación (art 354.2); el revelar a las autoridades los actos de rebelión o
sedición tras haber estado previamente el sujeto implicado en ellos (art 480 y 549); etc.

Se trata de supuesto poco significativos. Por ello su tratamiento más concreto debe
corresponder a la Parte Especial, con relación a cada una de las figuras donde se contienen.