Introducción al

Derecho
Jorge del Picó rubio

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 Índice

INTRODUCCIÓN GENERAL ........................................................................................................ 3

Capítulo primero El derecho ............................................................................................................ 6
I ¿Qué es el derecho? .................................................................................................................... 6
II Persona, derecho y sociedad ..................................................................................................... 8
III Estado, orden político y derecho .......................................................................................... 10
IV Las funciones del derecho ..................................................................................................... 12
V El estudio del derecho ............................................................................................................. 16
Capítulo segundo Teoría de la norma ........................................................................................... 22
I Introducción .............................................................................................................................. 22
II La norma.................................................................................................................................. 22
III Tipos de normas ..................................................................................................................... 25
IV La religión y las normas religiosas ....................................................................................... 27
V La moral y las normas morales .............................................................................................. 30
VI Estudio de la norma jurídica en particular ......................................................................... 33
VII Algunos conceptos jurídicos básicos ................................................................................... 39
Capítulo tercero El ordenamiento jurídico y los sistemas normativos ....................................... 45
I El ordenamiento jurídico ......................................................................................................... 45
II Los sistemas normativos jurídicos ......................................................................................... 47
Capítulo cuarto Las fuentes del derecho ....................................................................................... 54
I Introducción al estudio de las fuentes del Derecho ................................................................ 54
II La ley ........................................................................................................................................ 58
III La costumbre jurídica189 ....................................................................................................... 64
IV La jurisprudencia .................................................................................................................. 65
V Los principios generales del derecho197 ................................................................................. 67
VI La equidad .............................................................................................................................. 68
VII Otras fuentes del derecho .................................................................................................... 70
VIII Armonización y concordancia en el sistema de fuentes del derecho .............................. 71
IX El sistema de fuentes en el Derecho chileno214 ..................................................................... 72
Capítulo quinto La aplicación del derecho ................................................................................... 81
I Introducción .............................................................................................................................. 81
II El efecto social del derecho y la reacción frente a la norma jurídica ................................. 82
III La aplicación del derecho...................................................................................................... 84
IV Interpretación del derecho .................................................................................................... 88
V Integración del derecho........................................................................................................... 93
VI Breve referencia a la interpretación en el sistema legal chileno ........................................ 94
Capítulo sexto Los fines del derecho y su valoración social y jurídica ....................................... 97
I Los fines del derecho y su valoración ...................................................................................... 97
II La justicia............................................................................................................................... 101

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 III Desarrollo de algunas concepciones y teorías contemporáneamente influyentes sobre la
idea de justicia ........................................................................................................................... 105
IV La seguridad jurídica .......................................................................................................... 111
V La paz como fin del derecho ................................................................................................. 115
VI El sistema democrático como orden básico para la consecución de los fines del derecho:
una reflexión final ..................................................................................................................... 120
Bibliografía .................................................................................................................................... 122

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 INTRODUCCIÓN GENERAL

Un nuevo libro de derecho, especialmente cuando no aborda una materia

especializada sino una visión general del fenómeno jurídico requiere más de alguna
justificación.

En nuestro caso, concurren tres razones. La primera, que la obra trata la

sistematización de nuestra propia concepción del derecho que, basada en el
positivismo metodológico, extiende una mirada multidimensional sobre el fenómeno
normativo y sus implicancias materiales. En segundo lugar, porque recoge nuestra
experiencia docente en la dictación del curso "Introducción al Análisis del Derecho"
en la Universidad de Talca, durante más de quince años. Y, no menos importante,
los acontecimientos que han marcado a Chile durante los años 2019 y 2020,
generando el imperativo ético de reforzar los contenidos fundamentales presentes
en todo curso de iniciación a los estudios jurídicos, en especial la justificación social
del derecho, la diferenciación de la norma jurídica respecto de otras normas
sociales, y una visión integral del derecho como orden normativo, a la luz de los
fines que pretende lograr y de las funciones que postula cumplir.

Teniendo presente lo dicho, la obra tiene como propósito brindar una lectura
introductoria al derecho, teniendo en vista el asentamiento de las bases que
permitan su apreciación integral como fenómeno social, y su posterior estudio
analítico como disciplina dentro del campo de las ciencias sociales.

El orden de las materias tratadas se inicia con la justificación preliminar del derecho
como necesidad social, para proseguir con el desarrollo de los aspectos centrales
de la teoría de la norma y en particular de la norma jurídica. En segundo lugar,
aborda las bases fundamentales del derecho positivo, desarrollando su origen —
fuentes— y aplicación interpretativa e integradora. Finaliza con un acercamiento a
los fines del derecho, con énfasis en la teoría de la justicia.

El hilo conductor de la obra es concordante con la concepción tridimensional del

derecho, entendiendo por tal su composición normativa, fáctica y valórica,
dimensiones que se expresan y desarrollan sucesivamente en las partes indicadas
en el párrafo precedente, asumiendo el estudio formalista de la norma como
antecedente basal de su vigencia, la aplicación y recepción social del derecho y,
finalmente, la valoración social de sus fines.

Las partes en que se divide la obra se ordenan en seis capítulos, cada uno de los
cuales contiene una expresión sintética de las materias tratadas, desarrolladas a
partir de una noción general —que puede tener un mayor o menor grado de
profundidad— seguida por un texto principal de nuestra autoría en cada apartado,
el cual es acompañado de citas correspondientes a otros autores insertas de
manera separada en el cuerpo principal, o de una relación sintética de hechos que
permiten ejemplificar la conexión del derecho con la realidad social —uno de los
objetivos principales de la obra— y facilitar así la comprensión integral del fenómeno
jurídico. El propósito de la transcripción de estos textos, provenientes de libros,
artículos o incluso de la prensa escrita, obedece también a la necesidad de

3
familiarizar a quienes se inician en los estudios jurídicos, con la obra y el
pensamiento de las autoras y autores que han marcado la evolución del
pensamiento jurídico, o de aquellas escritoras y escritores y analistas
contemporáneos que brindan luces sobre su comprensión, a través de ejemplos
actuales de los principales problemas jurídicos y sus correspondientes alcances
valóricos.

La selección de las materias tratadas incluye aquellas que, habiendo sido ya

desarrolladas en los estudios introductorios del derecho por diversos autores, se
consideran elementos esenciales de una visión de conjunto del fenómeno jurídico.
Dicha selección ha incluido autores americanos y europeos, de diferentes posturas
en el campo de la teoría del derecho o la filosofía jurídica, no siempre conocidos por
quienes inician estudios sistemáticos de la disciplina. Asimismo, hemos optado por
tratar preferentemente las materias que son comunes a todos los ordenamientos
que conocemos como sistemas jurídicos legales o continentales, abordando de una
manera más reducida la recepción en el derecho nacional de tales conceptos, lo
que hacemos en apartados específicos.

Cabe señalar que el sistema de citas ha sido simplificado, reduciendo o evitando el

uso de siglas o abreviaturas, optando por repetirlas íntegramente, como una forma
de acercar a las estudiantes y a los estudiantes hacia la lectura de textos complejos
y la comparación del pensamiento de diferentes autores. Asimismo, y con dicho
propósito, salvo excepciones, hemos incluido el reconocimiento de las fuentes
doctrinarias al final de cada párrafo, recurriendo al sistema de cita ideológica no
textual de una determinada autora o autor, o de varios coincidentes en una misma
idea analizada. Todas las referencias realizadas contienen su respectiva fuente a
pie de página y, con toda la información necesaria, al final del libro, incluyendo la
indicación del traductor y, en ciertos casos, la fuente en el idioma original del autor.

La estructura y disposición de los contenidos considera una exposición de cada una

de las materias en párrafos sintéticos, breves en extensión, numerados siguiendo
un orden correlativo general, para facilitar su posterior revisión y consulta por parte
del lector. En la redacción, hemos procurado emplear términos de significación
simple, cuyo sentido es el usualmente empleado o fácilmente disponible en
diccionarios de la lengua castellana o especializados, procurando su accesibilidad
por medios telemáticos. Al adoptar dicha opción, se ha pretendido facilitar el acceso
a una lectura fluida, sin perjuicio de profundizar las materias más relevantes en
preparación de los estudios posteriores del derecho.

Cabe consignar una advertencia necesaria en este tipo de obras generales de

derecho. Si bien el enfoque, la selección de las materias y la priorización de unas
sobre otras —apreciable en el mayor grado de profundidad y desarrollo de algunas
de ellas— corresponden a un análisis propio del autor, la obra mantiene la
denominación, estructura y conceptos básicos habituales en las obras de
introducción a los estudios de derecho. Sin perjuicio de ello, asumiendo que una de
las dificultades de acometer con una obra general de derecho radica, precisamente,
en la existencia de un tratamiento anterior con un grado alto de desarrollo que obliga
a explicar y justificar la empresa, debo reiterar que la novedad radica en el enfoque
personal de las materias tratadas, la estructura de la obra y en la variedad de las
referencias.

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Luego, es posible que las ideas de quienes han dirigido mis estudios formativos o
de doctorado en la misma especialidad años después, estén presentes en mis
propios conceptos, brindándome por tanto la oportunidad de reconocer el influjo de
Agustín Squella y Javier Ferrer en la dimensión jurídica, de Andrés Aninat y José
Pérez Adán en la dimensión moral, y de Jaime Castillo Velasco, en la concepción
integral del derecho. A todos ellos, un agradecimiento profundo.

Junto con lo anterior, debo agradecer en lo que a esta obra respecta, a Maricel
Contreras Barra, colaboradora académica constante y de gran rigor profesional, a
quien debo una lectura íntegra de la obra en borrador y su revisión formal en las
actuales condiciones extraordinarias que impone la pandemia; y a Fabiola Vergara
Ceballos, destacada profesora e investigadora del área de Ciencias del Derecho en
la Universidad de Talca, directora de la carrera de Derecho por muchos años, quien
junto con brindar una lectura preliminar de la obra, ha redactado igualmente en
circunstancias extraordinarias la parte correspondiente al derecho positivo nacional
incluida en los capítulos de fuentes y aplicación del derecho, respectivamente.
Asimismo, a mis colegas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de Talca, por años de conversación y discusión sobre las mutuas
experiencias compartidas en los caminos de la enseñanza del derecho, al igual que
a mis alumnas y mis alumnos de los cursos de Introducción al Análisis del Derecho,
Derecho y Sociedad y Filosofía del Derecho, dictados en esta misma Universidad
de Talca.

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 Capítulo primero El derecho

I ¿Qué es el derecho?

1. ¿Qué es el derecho? Iniciamos el camino que este libro pretende seguir,

intentando responder a las preguntas básicas sobre la materia, partiendo por
responder la interrogante sobre lo que se entiende comúnmente por derecho, y su
correcta concepción en nuestro ámbito particular de estudio1.

El término derecho admite diversas acepciones o significados. Así, es común

escuchar que con esta palabra se alude a la idea de justicia, con la cual en no pocas
oportunidades se la identifica, o con el pago de ciertos impuestos o "derechos" cuya
satisfacción nos exigen legítimamente los poderes públicos, o a veces actores
privados de manera ilegítima, como en ciertas zonas territoriales en que la presencia
estatal es precaria. Lo cierto es que una definición que apunte a delinear la esencia
del concepto no tiene vía fácil, habida cuenta de la multiplicidad de visiones de
diverso origen que aquí se dan cita, lo que determina que sea más asequible buscar
una respuesta por medio del lenguaje y el uso que se da a la palabra "derecho",
donde también nos encontraremos con el problema de la ambigüedad que lo
caracteriza, pudiendo advertir múltiples significados. Sin embargo, a los efectos que
aquí interesan, existen dos acepciones principales del término derecho que es
preciso señalar y luego distinguir.

Una primera acepción nos acerca al término derecho de una manera subjetiva, pues
corresponde a la perspectiva personal de un sujeto que tiene la pretensión de exigir
a otra persona alguna cosa que, en la perspectiva de quien la invoca, aparece como
una potestad lícita y revestida de legitimidad. Es, en general, lo que designaremos
con el nombre de derecho subjetivo, una facultad propia de los sujetos y que
antecedería de manera lógica y cronológica al derecho objetivo. El derecho
subjetivo es una primera aproximación de la persona al fenómeno jurídico, siendo
asumido luego como un poder reconocido socialmente en el momento que la
sociedad produce normas que autorizan los poderes, reconocen ciertas
pretensiones y establecen el modo en que deben ser canalizadas para ser luego
respetadas como derechos objetivos2.

Una segunda acepción, esta vez de carácter objetiva, relaciona al término derecho
con las normas de conducta socialmente obligatorias, cuyo cumplimiento o la
sanción de su transgresión es exigida y aplicada por el Estado. Destaca en esta
acepción, que denominaremos precisamente derecho objetivo, su vinculación
esencial con la norma jurídica, concepto que será desarrollado oportunamente y que
servirá de fundamento de la perspectiva que seguiremos durante el desarrollo de la
obra.

2. ¿En qué consiste el derecho? Sin perjuicio de las complejidades que exige la
respuesta a dicha pregunta, contestaremos de manera inicialmente simplificada que
el derecho es un fenómeno normativo, por cuanto los códigos sociales que ordenan
las conductas humanas dan cuenta de la existencia de normas establecidos por la
propia organización social, específicamente el Estado en las sociedades más

6
complejas, en función de las cuales la observancia de la conducta prescrita como
deseable de ser cumplida por los sujetos imperados, vale decir la población de un
determinado territorio sujeta a una autoridad común eficaz, es respaldada por la
posibilidad de recurrir a la fuerza social organizada.

3. ¿Qué hace el derecho? El derecho cumple diversas funciones de alta relevancia

social y política, que facilitan o posibilitan una pacífica convivencia comunitaria o
social. Entre las principales, cuyo detalle se analizará en los distintos capítulos que
siguen, se incluye en primer lugar la orientación de las conductas de las personas
que conviven en el medio social, mediante normas cuyo cumplimiento es asegurado
por el Estado, para lograr el propósito de obtener una buena y pacífica convivencia,
y la prevención y solución de los conflictos sociales, siendo especialmente efectivo
en aquellos casos en que la orientación normativa es desconocida, incumplida o
transgredida.

Asimismo, entendiendo al Estado como la forma de organización del poder social

que produce o reconoce a las normas jurídicas, el derecho organiza las instituciones
que lo conforman y establece los procedimientos válidos para acceder al poder
público, sus mecanismos de control, la producción de las normas, su ejecución y en
especial los mecanismos de control de dicho poder y el correlativo reconocimiento
garantizado de los derechos que asisten a las personas frente al Estado, todas las
cuales contribuyen a la legitimidad del sistema político y consecuencialmente del
orden normativo.

Junto con las funciones primordiales anteriormente indicadas, concurren otras

funciones socialmente relevantes, como la promoción de las condiciones de vida
mediante el estímulo a determinadas conductas socialmente deseables, la
tendencia a la distribución más equitativa de los bienes sociales y, en definitiva, el
cumplimiento de los fines socialmente valorados a los cuales el derecho es asociado
y que justifican su existencia.

4. ¿Para qué existe el derecho? El derecho se justifica socialmente por las funciones
que realiza para el logro de ciertos fines valorados por la comunidad en la cual existe
como ordenamiento de las conductas. Los fines del derecho, en este sentido, hacen
referencia a aquello para lo cual el derecho ha sido constituido y dirigido,
distinguiéndose entre ellos la seguridad jurídica, el mejoramiento de las condiciones
de vida de las personas, la consecución del bien común, la paz social, la
consecución de una vida social orientada por la moral o la religión y, especialmente,
la justicia.

Sin perjuicio de la discusión sobre la procedencia y relevancia de unos fines

respecto de otros, tres de ellos son asociados con mayor recurrencia y pertinencia
con el derecho: la justicia, la seguridad jurídica y la paz. En el caso de la justicia, es
habitual en quienes inician estudios sistemáticos de derecho tener una confusión
del derecho con la idea misma de justicia, lo que no es del todo ajeno a la visión que
la mayoría de las personas tiene. Otro tanto ocurre con la asimilación entre ley y
derecho. Ambas confusiones, como se verá más adelante, son impropias. La noción
de justicia, preliminarmente abordada, remite a una dimensión ética que discurre
desde una perspectiva fuertemente subjetiva en Ulpiano 3 que la concibe como la
constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo o lo que le pertenece,

7
hasta la apreciación objetiva aristotélica4 que la entendió como el justo medio de las
cosas, reflejada en la proporción de las acciones.

5. Aproximación a una definición preliminar del derecho. Luego de esta revisión

preliminar sobre las dimensiones que involucra el concepto de derecho,
corresponde cerrar esta primera parte con una aproximación preliminar a una
definición del derecho, anticipando que una precisión de mayor complejidad se
podrá deducir luego del estudio pormenorizado que iniciaremos en el siguiente
apartado de esta obra, tarea que corresponderá ser asumida libremente por el lector
o lectora. En el sentido indicado, proporcionaremos algunas definiciones de autores
situados en distintas veredas ideológicas e insertos en diferentes tradiciones y
sistemas jurídicos, con el fin de facilitar la visualización de las diferencias que dichas
tradiciones y sistemas determinan en la doctrina respectiva.

Así, en la tradición civil francesa, para Philippe Jestaz, el derecho constituye "una
forma de poder social erigido en sistema, que repudia la fuerza pura y la reemplaza,
en el seno de una instancia oficial, por el discurso, en el sentido lingüístico del
término, así como por la referencia a la idea de justicia: ese poder supone
ordinariamente la institución de un juez, la formulación de reglas y a la utilización de
una fuerza socialmente canalizada"5. En el derecho común anglosajón, Dennis
Lloyd junto con destacar su calidad de fuerza civilizadora de la sociedad humana,
lo concibe como "un sistema de normas jurídicas junto a una maquinaria que ha
permitido su aplicación constante y eficaz"6. García Máynez, en la tradición
americana concibe al derecho como, "un orden concreto, instituido por el hombre
para la realización de valores colectivos, cuyas normas —integrantes de un sistema
que regula la conducta de manera bilateral, externa y coercible— son normalmente
cumplidas por los particulares y, en caso de inobservancia, aplicadas o impuestas
por los órganos del poder público"7. En similar tendencia, Agustín Squella describe
el derecho como "un fenómeno cultural preferentemente normativo, sustentado en
el lenguaje, que regula su propia producción, interpretable a la vez que
argumentable, que rige las relaciones de hombres y mujeres que viven en sociedad,
y cuya nota identificadora más propia es la coercibilidad, esto es, la legítima
posibilidad de auxiliarse de la fuerza socialmente organizada para conseguir el
cumplimiento de sus normas y, sobre todo, para conseguir una eficaz aplicación de
las sanciones que deban seguir para los sujetos normativos cada vez que las
normas no sean cumplidas por alguno de estos"8.

II Persona, derecho y sociedad

6. La persona y su vida colectiva. Las personas, obedeciendo impulsos naturales,

se agrupan con otras para la satisfacción de necesidades básicas comunes, como
la reproducción y la defensa ante peligros emergentes, y también para contentar
requerimientos que surgen progresivamente a medida que la vida en grupo se hace
más compleja, sumando así la mejor provisión de alimentos, la crianza y educación
de los hijos, la salud colectiva, el culto religioso y el gobierno del grupo humano. En
colectividades más complejas, se suman nuevas necesidades individuales y
colectivas, como el desarrollo de la cultura, el conocimiento de la realidad
circundante al sujeto y el enfrentamiento colaborativo de los desafíos naturales y
sociales emergentes.

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La vida colectiva, en términos generales, puede asumir formas comunitarias y
formas sociales. La comunidad es una agrupación humana cuyo origen radica en
motivaciones naturales, generalmente no voluntarias, tal como ocurre en las
comunidades familiares, religiosas o culturales. La sociedad, por su parte, reconoce
en su matriz la existencia de la voluntad de individuos o de agrupaciones de
individuos, para la consecución pactada, explícita o tácita, de bienes de interés
común. El derecho, si bien se aplica en las comunidades, tiene un origen en la
voluntad asociativa, toda vez que el Estado es una asociación y no una comunidad,
como si lo es la nación. En las comunidades, sin embargo, tienen lugar la creación,
reconocimiento y aplicación de otros tipos de normas, como las religiosas y las
morales, que en la perspectiva de autores comunitaristas9 se convierten en diques
de contención que resguardan a los ciudadanos y ciudadanas frente al enorme
poder del Estado, toda vez que la superación de estas barreras por parte de los
agentes estatales determina que el ser humano pierda una de sus más preciados
bienes, esto es, "el cuerpo de criterios morales que conforma su identidad más
básica"10.

7. Sociedad, conflicto y derecho. El derecho es un fenómeno social, creado en

función del logro de ciertos fines altamente valorados, como son la seguridad
jurídica, la justicia y la paz. Estos tres fines principales, entre otros que es posible
mencionar, tienen como punto en común la prevención de los efectos negativos del
conflicto social —la lucha entre personas por intereses contrapuestos— y su
civilizada canalización cuando los efectos de aquel son especialmente perniciosos.
La específica manera en que el derecho enfrenta el conflicto social, es a través de
la ordenación de la conducta humana dentro de un marco normado, justificado por
el bien común, es decir, el bien de todos y cada uno de los integrantes de una
agrupación comunitaria o social.

El conflicto como fenómeno social es consustancial a toda colectividad, siendo la

expresión de la inevitable colisión de las esferas de los intereses individuales en el
seno de una comunidad, o de los intereses de las comunidades primarias con los
de las comunidades mayores o asociativas.

Un ejemplo de los conflictos individuales surgidos en el seno de las comunidades

se puede apreciar en el caso de la elección de la pareja sentimental, acción que da
origen a la necesidad de regular las formas aceptables de relacionamiento entre los
individuos para esa comunidad determinada, así como para aceptar su
reconocimiento como convivencia estable en el seno de esa misma comunidad.
Otros ejemplos se aprecian en la posesión de las cosas, devenidas en bienes
socialmente valorados, que determina a su vez la necesidad de regular u ordenar
los modos en que se adquiere el reconocimiento jurídico de esa posesión por medio
del instituto de la propiedad. En el caso de los conflictos que se originan entre
comunidades basales y las comunidades mayores, sean estrictamente comunitarias
o sociales, se puede reconocer frecuentemente una colisión entre los intereses de
un clan o forma tribal y la institucionalidad política mayor, basada generalmente en
el control y uso de la fuerza, para imponer tributos o aplicar penas en los casos de
inobservancia de los dictados de la autoridad que impera. En la dimensión fáctica
del derecho, es decir, los hechos y actos que determinan la aplicación del derecho,
entramos en el ámbito disciplinario de la sociología jurídica11.

9
III Estado, orden político y derecho

8. Estado y derecho. Las normas jurídicas, aquellas prescripciones de la conducta

humana que ordenadas sistemáticamente conforman lo que entendemos por
derecho, se caracterizan y a la vez se diferencian de otros tipos de normas, por el
hecho que su creación o reconocimiento —en su caso— su ejecución y la sanción
de su incumplimiento, es realizada por el Estado.

Durante los últimos dos siglos, el funcionamiento del derecho se ha asociado

estrechamente con la noción de un poder soberano localizado en cada Estado, al
que se atribuye el poder y autoridad para hacer y deshacer las leyes 12. En la visión
tradicional dualista, el Estado ha sido considerado como una entidad jurídica y a la
vez distinta del derecho, al cual incluso lo antecedería en las visiones más radicales.
Sin embargo, la pertinencia de esta visión ha sido criticada, pues para que ello
ocurra y el Estado pueda ser legitimado por el derecho, es necesario que se le
considere como una persona distinta del derecho, y que éste a su vez sea
considerado un orden diferente sin relación con el poder originario, precisando por
tanto que para tal concepción sea aceptable, el Estado debe ser parte de un orden
justo y equitativo13.

9. Derecho, autoridad y fuerza. El derecho, creado o reconocido por el Estado,

garantiza su eficacia mediante el concurso de sus propias instituciones y agentes.
La eficacia de las normas es cautelada por la institucionalidad estatal, presente tanto
en la exigencia de su ejecución como en la prevención de su desconocimiento y en
la sanción de su transgresión, contando para su aseguramiento con la fuerza
socialmente organizada. Se trata, por tanto, de una garantía del cumplimiento del
precepto normativo, en que concurren dos elementos, fuerza y autoridad, ambos
necesarios para que sobreviva cualquier orden humano.

La noción de autoridad supone que, "alguna persona tiene derecho a solicitar

obediencia de los demás, independientemente de que éstos estén o no dispuestos
a considerar que la orden o norma concreta que se les impone es aceptable o
deseable"14.

La fuerza o coacción, entendida como el acto de obligar a un sujeto a que acceda a

una cosa o que la realice, es un fenómeno presente en las relaciones
interpersonales, que en sede de análisis jurídico es considerada un instrumento
válido que favorece la consecución del bien común, siendo legitimada cuando es
utilizada por el Estado dentro del marco provisto por las mismas normas jurídicas,
determinando que la posibilidad de recurrir a la fuerza permita obligar, en caso de
resistencia, al acatamiento del precepto por parte del sujeto inobservante o
transgresor15.

La relación entre derecho y fuerza admite diversas lecturas analíticas.

Una primera lectura, de carácter instrumental, sostiene que una norma, "es jurídica
no tanto porque haya sido producida por el poder, sino porque cuenta con su
respaldo en forma de uso de la fuerza", siendo lo propio de ella la posibilidad de
recurrir a la coacción.

10
Una segunda lectura dirige la mirada al fundamento del derecho, asumiendo que el
poder detentador de la fuerza representa su fundamento, en el sentido que sus
normas son creadas por quien ostenta el poder, vale decir el Estado.

Y, finalmente, en concordancia con lo expresado por Kelsen16 y Ross17, la fuerza no

sería ni el fundamento ni el instrumento del derecho, sino derechamente su objeto,
regulando por tanto los supuestos y condiciones en que ella puede ser usada. De
aquí entonces, considerando los aspectos coincidentes de estas tres visiones, se
puede concluir que el derecho posee una relación estrecha con la fuerza, fenómeno
que sus normas fundamentales tienen la pretensión de regular, atendiendo un
propósito general de bien común18.

10. El derecho y el orden político. La creación de las normas jurídicas, cuya

especificidad varía según el sistema de fuentes de que se trate, corresponde en los
sistemas continentales19 o legales al legislador estatal, cuyo origen puede ser
autocrático o democrático, determinando a su vez si el sistema de poder público
configura un Estado regido por las leyes, aplicable a gobernante y gobernados, con
restricción de los poderes públicos y garantía eficaz de los derechos de las
personas, dando lugar a una forma estatal denominada como Estado de derecho.

Dentro del marco del Estado de derecho, los sistemas democráticos enfocados
desde una perspectiva procedimental son aquellos en que, en mayor o menor
medida, el pueblo participa de manera efectiva en la decisión de quiénes, cómo y
para qué se elegirán a quienes ejercerán los poderes públicos, en especial al
gobernante y a las legisladoras o legisladores. Las normas que determinan cómo
se eligen las autoridades, el mandato sustantivo que se les entrega, cómo ejercen
el poder que se les ha entregado y los mecanismos de control que se les aplicarán,
son igualmente regidas por normas jurídicas, configurando un sistema político de
ejercicio del poder público, que ordena las relaciones de poder20.

"Una teoría del Estado depurada de todo elemento ideológico, metafísico o místico
sólo puede comprender la naturaleza de esta institución social considerándola como
un orden que regula la conducta de los hombres. El análisis revela que este orden
organiza la coacción social y que debe ser idéntico al orden jurídico, ya que está
caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma comunidad social
no puede estar constituida por dos órdenes diferentes. El Estado es, pues, un orden
jurídico, pero no todo orden jurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta
el momento en que establece ciertos órganos especializados para la creación y
aplicación de las normas que lo constituyen. Es preciso, por consiguiente, que haya
alcanzado cierto grado de centralización"21.

11. Derechos humanos. Frente al enorme poder estatal, el concepto del Estado de
derecho considera un contrapeso correlativo a dicho poder, materializado en el
reconocimiento y tutela de los derechos de las personas, desde aquellos derechos
considerados básicos o fundamentales, hasta los de mayor complejidad y que
responden a las necesidades sociales de las sociedades que han superado la
barrera de la satisfacción de las necesidades vitales mínimas, como la protección
de la vida, la alimentación y la vivienda, por citar aquellas más citadas.

11
La noción de derechos humanos corresponde esencialmente a una visión que pone
su foco referencial en los derechos subjetivos de la persona y sus comunidades más
próximas, frente a los deberes del Estado, de quienes ejercen el poder público y, en
general, de todos aquellos sujetos que ejercen alguna forma de poder incluso en el
ámbito privado. Son derechos humanos generalmente reconocidos, con distinta
prioridad, el derecho a la vida y la seguridad personal, las libertades personales, la
igualdad de trato por parte del Estado, la seguridad pública y privada, el acceso a la
salud, a la educación y al desarrollo de la cultura en un medio seguro y sustentable,
entre muchos otros derechos.

Los derechos humanos, cuya concepción subjetiva se nutre de distintas

concepciones filosóficas sobre la persona humana y su vida comunitaria y social 22,
son declarados políticamente en textos positivos, y reconocidos jurídicamente como
el derecho básico a la vida y la integridad personal, así como los derechos de
libertad23 e igualdad24 de los sujetos reconocidos por el Estado, determinando
sustantivamente el marco de las relaciones sociales dentro de una determinada
sociedad política. En tal sentido, y a modo ejemplar, el derecho humano de libertad
se traduce jurídicamente en derechos objetivos como la libertad de contratación y
la autonomía de la voluntad en el campo privado; la libertad para poseer y
apropiarse de bienes, sin perjuicio de las limitaciones sociales del derecho de
propiedad; la libertad de trabajo; la libertad religiosa y de culto; la libertad personal,
y la libertad para asociarse con otros sujetos con el propósito de alcanzar objetivos
comunes25.

Ahora bien, la vida en sociedad determina también la existencia de obligaciones

correlativas de los derechos, socialmente impuestas por necesidades del bien
común, que limitan las libertades antedichas sin suprimirlas, siendo ello el campo
contingente de las relaciones políticas y sociales habituales hasta establecer el
punto de equilibrio entre derechos y deberes sociales, pero entendiendo siempre
que frente al poder del Estado son derechos inalienables e irrenunciables 26.

IV Las funciones del derecho

12. Concepto de función. En términos generales, una función alude a la tarea que
un elemento desarrolla dentro de un contexto determinado o en un sistema más
amplio en el que se encuentra inserto27. Aplicado al caso del derecho, las funciones
son las tareas que realiza en tanto sistema normativo dentro de un determinado
contexto social, respondiendo a la pregunta: ¿qué hace el derecho? Se diferencia
de los fines perseguidos por el derecho, ya que, siguiendo la misma lógica ya
empleada, responde a la pregunta: ¿para qué lo hace?

Desde un punto de vista metodológico, algunas funciones son, efectivamente, lo

que hace el derecho, independientemente de lo que nos gustaría que hiciera, en
tanto que otras derechamente corresponden a las funciones que "debe" cumplir el
derecho, problema que cae en un terreno ideológico correspondiente al ámbito de
la filosofía del derecho. La realización de las funciones, en todo caso, es un proceso
gradual, lo que determina que el análisis funcional del derecho se ocupe de
visualizarlo tal como funciona en los hechos en una sociedad determinada 28.

12
13. Funciones del derecho. Dicho lo anterior, la doctrina reconoce diversas
funciones que cumple el derecho, algunas de las cuales corresponden a lo que hace
efectivamente el derecho, y otras cuya realización actual es discutible en muchos
sistemas jurídicos nacionales, pero que sin duda corresponden a funciones que
debería cumplir el derecho.

A continuación, abordaremos sintéticamente aquellas que habitualmente son

mencionadas en la doctrina más reconocida, esto es, la orientación de
comportamientos, la resolución de conflictos, la organización y legitimación del
poder social, y la promoción de conductas deseables.

Sumamos a las anteriores aquellas funciones que, a nuestro juicio, son igualmente
esenciales y que por tanto debiera cumplir el derecho, pero cuya realización es
restringida o no es parte de todos los sistemas jurídicos contemporáneos, en
concreto, la tutela de los derechos de libertad y la distribución de los bienes derivada
de la vida en sociedad. Finalmente, nos referiremos brevemente a otras funciones
atribuidas al derecho.

14. La orientación de los comportamientos por parte del derecho. En una

aproximación general, orientar los comportamientos es dirigir la conducta de los
integrantes de un grupo por medio de "normas, reglas, dictados y otros sistemas
estandarizados que incluyen o portan mensajes que pretenden influir en el
comportamiento humano". El derecho es considerado por esta razón —desde una
perspectiva sociológica— como un, "medio de control social", tal como ocurre
también con la educación, la familia, la moral, la religión, los usos sociales y las
ideologías. El derecho, asumiendo su naturaleza prescriptiva, es un control social
formalizado que cumple un propósito de pedagogía social, cuyo objetivo de largo
alcance es procurar cohesión social y brindar seguridad jurídica29.

15. El derecho y la solución normativa de los conflictos sociales. En la vida social se

pueden distinguir diversos tipos de relación entre los individuos que participan de
ella, destacando dos dimensiones naturales y a la vez antagónicas: las relaciones
de cooperación y de conflicto, a la par de los respectivos intereses coincidentes o
discrepantes. Ni la colaboración es un atributo principal de la vida social ni el
conflicto una patología evitable, ya que ambas formas de relacionamiento son
inherentes a la vida en sociedad. La colaboración en acciones de interés común es
altamente valorable y apreciado como conducta de los individuos, pero no impiden
la existencia de relaciones sociales que privilegian la autonomía y el egoísmo,
ambas actitudes cuya valoración es moral y no necesariamente jurídica, todo esto
en el marco de una sociedad pluralista, en que coexisten diversos grados de
consenso y de conflicto, respecto de valores, concepciones del mundo o criterios
culturales.

El conflicto, desde la perspectiva que nos ocupa, es la colisión de esferas de interés

producida en la interacción de dos o más partes, que al tratar de ampliar la propia
capacidad de decisión en detrimento de la otra, se obstaculizan mutuamente. El
conflicto se evidencia cuando cada sector trata de hacer valer sus intereses en la
medida de su propia fuerza, para luego —de manera general— intentar consolidar
la posición alcanzada mediante el concurso del derecho.

13
La función de solución de conflictos, por tanto, tiene lugar, cuando la función de
orientación social del derecho no cumple su finalidad orientadora y persuasiva
tendiente a evitar o disminuir el surgimiento de conflictos, persistiendo los sujetos
decepcionados en sus expectativas y exigencias.

El derecho cumple esta función, principalmente, por medio de la decisión judicial y

extrajudicial de los conflictos, luego de canalizar los litigios a través de formas y
procedimientos que permiten la decisión resolutoria de la controversia, basada en
normas legales y actuaciones prudenciales de jueces, árbitros y mediadores.
Asimismo, cumple esta función mediante la represión de comportamientos
desviados o transgresores.

En los casos de conflicto sometidos a la decisión de la autoridad pública, adquiere

relevancia tanto el órgano jurisdiccional previamente institucionalizado con ese fin,
como el procedimiento judicial establecido para conocimiento, prueba y decisión del
caso respectivo, denominado proceso. Se define al proceso como el "conjunto de
relaciones jurídicas entre las partes, los agentes de la jurisdicción y los auxiliares de
ésta, regulado por la ley y dirigido a la solución de un conflicto susceptible de ser
dirimido por una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada", entendiendo por
tal la "autoridad y eficacia que adquiere la sentencia judicial cuando no proceden
contra ella recursos ni otros medios de impugnación, y cuyos atributos son la
coercibilidad, la inmutabilidad y la irrevisibilidad en otro proceso posterior"30.

Finalmente, cabe destacar también que la solución al conflicto también puede ser
alcanzada a través de medios alternativos de solución de las controversias, como
la mediación y el arbitraje31.

16. Organización y legitimación del poder social. El poder social es la capacidad de

ordenar y disponer la acción de otras personas para el logro de los fines
establecidos por quien detenta este poder. Cuando el instrumento del poder social
es el Estado, hablamos de poder político, el cual se materializa instrumentalmente
por medio de las normas jurídicas que integran el derecho estatal.

El derecho, en esta materia, cumple con la función de organizar el poder político,

que se entiende como la capacidad de toma de decisiones y no solo como expresión
del poder político, distribuyéndolo entre diversas autoridades y estableciendo los
procedimientos a que estas mismas autoridades tendrán que sujetarse cada vez
que adopten decisiones en el ámbito de sus respectivas competencias. Determina
asimismo diversas instancias decisorias, de carácter ejecutivo, legislativo, judicial,
electoral o contraloras. Todos los sujetos que tienen capacidad de decidir respecto
de otros sujetos deben hacer uso del derecho para conseguir un fundamento
legítimo que justifique las decisiones que adoptan.

Por medio de esta función, se consigue transformar el poder en derecho, vale decir,
que los sujetos miembros de una comunidad jurídica vean en las decisiones del
poder no órdenes arbitrarias que se les imponen por medio de la fuerza, sino
mandatos que ellos deben obedecer, limitando así el poder32.

14
La legitimidad está dada no solo por la existencia de un gobierno elegido por el
pueblo a través de los procedimientos legales y con la obligación de respeto a los
derechos de las minorías, en especial el de eventualmente convertirse en mayoría,
sino también por su ejercicio dentro del marco de la ley y en función del interés de
las grandes mayorías sociales y por la sujeción de todas las autoridades que ejercen
poder a la ley común33. El derecho, en tal sentido, limita el poder político,
favoreciendo su legitimidad, tanto de origen como de ejercicio34.

17. Promoción de conductas deseables. Si bien no posee la esencialidad que se

reconoce a las funciones precedentes, cabe incluir dentro de las funciones que
cumple el derecho a las denominadas "funciones promocionales", que son aquellas
consistentes en medidas adoptadas por los ordenamientos jurídicos para conseguir
determinados comportamientos que se consideran deseables, valiéndose para ello
no solo de castigos que tendrían que ser aplicados a quienes dejen sin observar
tales comportamientos, sino también a través de premios o recompensas
adjudicables a quienes ejecuten determinadas conductas que al derecho interesa
promover. En este sentido, la sanción premial constituye un estímulo de conductas
deseables, mediante premios entregados por el Estado a quien denuncia un tesoro
o a quien avisa de la existencia de un inmueble sin dueño aparente, o la entrega de
subsidios estatales a actividades especialmente valoradas. Se trata, por tanto, de
premiar la observancia del derecho, recordando que la noción de sanción debe ser
entendida como consecuencia y no necesariamente una consecuencia negativa 35.

18. La tutela de los derechos de libertad y, en general, de los derechos humanos.

Esta función es sin duda esencial, y debiera estar incluida con las primeras que
hemos indicado, pero la disímil realidad que ofrece su inclusión en los distintos
ordenamientos jurídicos, determina que deba ser considerada tanto como una
función que se cumple en los Estado de derecho, y una aspiración o deber ser en
los Estados cuyos gobiernos —generalmente de facto— solo administran el poder
público sin el respeto mínimo a los derechos humanos básicos como la vida
humana.

El derecho cumple una función esencial en la vida cotidiana de las personas,

debiendo tutelar y garantizar el pleno respeto de los derechos humanos de las
personas, como correlato ineludible frente al poder político representado en el
Estado. El derecho transforma la noción moral de los derechos humanos, en
derechos fundamentales del ordenamiento jurídico así reconocidos en las bases
institucionales de un Estado, en la Constitución Política. Estos derechos, según el
grado de evolución social y política de las sociedades en que se demanda su
vigencia y tutela, pueden ser de distintos grados de complejidad, hablándose de
primera, segunda o tercera generación según el estadio de evolución respectiva.
Sin embargo, los de primeras generación, conocidos como los derechos de libertad,
son la base de todo ordenamiento jurídico maduro y que pueden dar lugar al
reconocimiento del Estado de derecho.

19. La distribución de los bienes sociales. La distribución de los bienes sociales no

es considerada de manera unánime como una función, particularmente por quienes
analizan al derecho desde una perspectiva formalista que centra la atención en el
régimen que ordena y limita el poder político, pero no en su contenido.

15
En las concepciones social y políticamente más avanzadas, el concepto del Estado
democrático y social de derecho constituye un estadio de mayor complejidad al
momento de considerar las funciones del Estado, que contempla la configuración
de las condiciones de la vida social a través del derecho, concibiéndolo como un
instrumento o medio de distribución de los bienes sociales, dentro de un marco de
instauración de la solidaridad como valor jurídicamente recepcionado y privilegiado.

La función distributiva del derecho determina que el propio ordenamiento jurídico

asigna a los miembros del grupo social, sean éstos individuos o grupos, recursos
económicos o servicios destinados a mejorar su situación particular o grupal, siendo
coincidente con la concepción del Estado y del derecho, en tránsito desde el Estado
liberal de derecho36 al Estado social de derecho37, dando paso a los derechos de
segunda y tercera generación38.

20. Otras funciones reconocidas al derecho. Junto con aquellas ya indicadas, se ha

reconocido otras funciones que cumpliría el derecho, como la función de
pacificación internacional, de fomento de un sistema cooperativo, de facilitador de
la transición a un régimen político distinto, de moralización de las costumbres y de
cuidado del derecho. Sin perjuicio de la importancia y validez de tales funciones,
algunas de ellas escapan al ámbito jurídico o exigen una especialización mayor que
el propósito que persigue este trabajo, nos detendremos brevemente en el cuidado
del derecho, toda vez que es incluido en algunos textos introductorios al derecho.

La función de cuidado del derecho cuenta del requerimiento social que considera a
los actores u operadores jurídicos como responsables del funcionamiento de todo
el sistema jurídico, esperándose de ellos una práctica de sus profesiones y una
interacción con los sujetos imperados, que permitan una más eficiente realización
por parte del Derecho de todas las demás funciones que hemos señalado
precedentemente. Se trata de lograr un buen desempeño en las tareas específicas
de sus respectivas competencias, pero además se les exige poner al derecho con
los requerimientos sociales, incluyendo finalmente un alto grado de responsabilidad
en la preservación o cambio del sistema institucional. En este sentido, es más bien
una aspiración de buena y responsable administración que una función como las
precedentemente analizadas39.

V El estudio del derecho

21. El derecho como ciencia social. La discusión sobre el carácter científico del
derecho, esto es que el derecho debe ser considerado una disciplina dentro del
amplio campo del saber humano que se basa en la investigación científica metódica,
es de larga data y remonta sus orígenes al influjo del positivismo filosófico iniciado
por Compte40. A partir de aquí, se asentó la tendencia que considera que para
alcanzar el conocimiento de la realidad es necesario emplear el método científico
de "investigar la realidad a través de la observación, para luego someter las teorías
a la investigación empírica"41.

El prestigio de la visión cientificista influyó en los teóricos del derecho, que

entroncaron con los presupuestos en boga por medio de la distinción entre el
derecho creado por el hombre tal como existe, y el derecho que debería ser, en que

16
solo la primera dimensión era considerada propia y objeto por tanto de su estudio
como ciencia social. Cabe señalar que las críticas a esta posición no solo
provinieron desde los cultores de las disciplinas básicas y de las ciencias de la
naturaleza, sino también desde el interior del propio derecho, en que para algunos
es considerado un arte, un proceder ordenador de la sociedad, o una disciplina
social sui generis cuyo objeto de estudio es la normatividad y, en particular, aquella
creada o reconocida, y en consecuencia sancionada ante su incumplimiento por el
Estado.

Cabe resaltar también, para complejizar aún más el problema del carácter y
naturaleza del derecho, que muchos de los conceptos básicos como las nociones
de justicia, de paz y de seguridad, siendo fines declarados como igualmente propios
por el derecho, no son de tratamiento exclusivamente jurídico, ya que constituyen
también el objeto de otras disciplinas del saber humano, como la ética, la filosofía,
la economía y la sociología, por citar algunas, y sin perjuicio del interés que implica
también para la teología. En razón de lo anterior, el estudio integral del fenómeno
jurídico requiere el concurso auxiliar de las otras disciplinas sociales, y así, por
ejemplo, el estudio particular de la pareja humana en sociedad y sus relaciones
interpersonales afectivas y sexuales recepcionado en la institución del matrimonio
civil o de la convivencia civil, requieren el análisis tanto de las fuentes formales —
propiamente jurídicas— como de las fuentes materiales —meta jurídicas— para
obtener una visión de conjunto de la realidad normativamente intervenida 42.

22. El derecho como disciplina normativa: objeto y dimensiones. El derecho, en

tanto fenómeno, es también objeto de estudio sistemático, que comprende aspectos
normativos, fácticos y valorativos, aunque su especificidad es eminentemente
normativa, centrada en el campo propio del estudio de la norma jurídica.

Una perspectiva de estudio diferente resalta la relevancia del lenguaje, destacando

doctrinariamente en su desarrollo dos enfoques. El primero, realizado desde el
estudio general de la importancia del lenguaje y la palabra en la conformación del
orden social, es tributaria de la filosofía de Wittgenstein 43, siendo probablemente
Hart44 uno de sus más importantes receptores en nuestro ámbito. La segunda, a
partir de la propia disciplina jurídica y del estudio de sus componentes teóricos
fundamentales, tiene su expresión en la descripción y análisis de las normas
jurídicas, destacando referencialmente Von Wright, considerando aquí el sentido y
relevancia del lenguaje prescriptivo, de los enunciados y, en general, de los
elementos lingüísticos presentes en las normas de conducta45.

En cuanto a su objeto, el derecho, admite un estudio estático o dinámico, en que el

estudio estático apunta a su validez, en tanto que el dinámico refiere a los actos en
los cuales se manifiesta el derecho46.

23. Breve referencia a los modos de creación del derecho y otras dimensiones y
perspectivas analíticas en el estudio del derecho. Situados ya dentro del campo del
estudio disciplinario del derecho, cabe realizar una breve mención a las distinciones
básicas y recurrentes, que consideran una clasificación entre el derecho público y
el derecho privado, la cual obedece en gran medida a la concepción dualista sobre
el derecho y al origen principalmente estatal o consuetudinario de las normas,
referidos el primero a la atribución y organización del poder público y el correlativo
derecho de contención reconocido a los sujetos imperados por las normas legales,

17
y el segundo a las fuentes derivadas principalmente del ejercicio de la autonomía
de la voluntad en la esfera privada, sin perjuicio de su reconocimiento en las propias
fuentes legales.

La distinción entre derecho objetivo y subjetivo, por su parte, antecede a la propia

identidad de la disciplina, pues remite la primera al derecho positivo y la segunda a
la pretensión personal del sujeto, no reconocida en normas positivas.

Finalmente, la distinción entre derecho interno y externo entronca nuevamente con

la idea del Estado como generador principal de las normas jurídicas, en la especie
la ley, dando espacio a las interrogantes que surgen a partir de los límites del
concepto de soberanía a propósito del imperio reconocido al derecho extranjero o
al supranacional47.

24. Lecturas ideológicas, filosofía y doctrinas sobre el derecho. Las diferentes

concepciones del derecho a través de la historia han asentado progresivamente la
posibilidad de distinguir diversas doctrinas, escuelas e incluso ideologías —
perspectivas intencionadas sobre la realidad deseable— construidas sobre el
derecho, e incluso a partir de la realidad normativa en que se sitúa el propio analista.
Tales son las teorías y doctrinas que intentan explicar la naturaleza, el fundamento,
la estructura, las funciones y los fines del derecho como fenómeno social, dando
lugar a diferentes conceptos en vías de definición. Así, a medida que se profundiza
en los estudios sistemáticos del derecho, las distintas visiones sobre los institutos
del derecho serán citadas como fundamento de una u otra posición, especialmente
en la enseñanza del derecho, pero con impacto más o menos explícito en el enfoque
de la política legislativa. Son, por tanto, diferentes caminos para acercarnos a una
comprensión integral del fenómeno jurídico48.

Las doctrinas más recurrentes, usualmente denominadas como escuelas de

pensamiento, han sido principalmente la corriente del derecho natural o
iusnaturalismo, y la corriente positivista del derecho, o iuspositivismo. Se agregan
muchas posibilidades más, pero en forma mayoritaria la doctrina reconoce cierta
relevancia al realismo jurídico, al socialismo científico y, en cierta medida, el derecho
islámico. Revisaremos someramente las dos primeras, para volver nuevamente al
tema cuando tratemos en profundidad los sistemas jurídicos o legales.

a. El derecho natural. El derecho natural, en latín iusnaturalismo, constituye una

doctrina que relaciona de manera directa a la moral con el derecho, al que en cierta
medida supedita a la moral, advirtiendo mutuas implicancias y correspondencias
entre ambos órdenes normativos. Así, respecto de la moral, considera la existencia
de ciertos principios de justicia universalmente válidos y cognoscibles, en tanto que
del derecho afirma que existe una relación de dependencia entre el derecho positivo
y los principios universales de justicia, por lo que el carácter jurídico de una norma
o del sistema jurídico depende de su adecuación al mismo 49.

Los acercamientos al concepto del derecho provenientes de ambas premisas, dan

cuenta de la identificación del derecho natural con un derecho ideal o
hipotéticamente justo, a partir del cual es posible sostener de manera relativamente
independiente de la opinión de los individuos imperados por las normas, que es
posible identificar un sistema normativo fundado objetivamente.

18
La gran crítica a esta visión, en general, tiene en coincidir en la dificultad absoluta
de disponer de un mismo sistema moral válido a través de la historia para todos los
pueblos y civilizaciones, lo que se extrema si el fundamento último radica en un
mandato religioso.

Sin perjuicio de ello, el fin de la Segunda Guerra Mundial vio resurgir al derecho
natural, antes opacado por la presencia dominante de las teorías cientificistas y
positivistas, fuertemente afectadas por la ausencia de un derecho objetivo que
permitiera la sanción de los horrendos crímenes de guerra y en contra la humanidad
conocidos en Europa y Asia. Asimismo, se ha visto reforzada contemporáneamente
por las visiones universalistas, la globalización y la positivización del concepto de
derechos humanos, provenientes desde una perspectiva moral de la vertiente
iusnaturalista reflejada en la redacción de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, con participación destacada del filósofo francés Jacques Maritain 50.

Autores contemporáneos, adscritos a esta filosofía jurídica, como Robert P. George,

han enfatizado una lectura renovada del iusnaturalismo, afirmando que las
proposiciones teóricas que precisan el bien humano, proporcionan razones más que
meramente instrumentales para la acción, constituyendo principios fundamentales
de reflexión práctica que, considerados en su conjunto y de manera integral,
delinean o trazan normas que "excluyen o exigen determinadas alternativas de
conducta en situaciones moralmente relevantes". Las teorías del derecho natural,
siguiendo a George, se proponen identificar tales principios fundamentales,
partiendo por especificar como primer principio general de la moral el decidir y actuar
de una manera que esta acción sea compatible con una voluntad que tienda a la
realización integral de la persona humana, considerando especialmente el respeto
por los derechos que las personas ostentan en virtud de su humanidad, los que por
imperativo de justicia las demás personas deben respetar y los gobiernos —dentro
de lo posible— proteger51.

"El derecho moral natural, si existe tal cosa, es un cuerpo de principios prácticos
que comprende al menos dos tipos o grupos de razones no instrumentales para la
acción humana. Primero, las razones proporcionadas por los 'bienes humanos
básicos', que ponen a disposición de los agentes humanos una serie de alternativas,
racionalmente fundamentadas, para la acción, llamadas 'posibilidades prácticas'.
Segundo, las razones proporcionadas por las normas morales, que excluyen
algunas de estas posibilidades prácticas por ser, de uno u otro modo, irrazonables.
Así, las normas morales vigentes proporcionan razones concluyentes de 'segundo
orden' para no elegir determinadas posibilidades prácticas, a pesar de las razones
de 'primer orden' u otros motivos que tengamos para elegirlas. Las teorías del
derecho natural son las que dan cuenta de los bienes humanos básicos, las normas
morales y las razones que ambos proporcionan para la acción"52.

b. El positivismo jurídico, por su parte, reconoce matriz en el positivismo filosófico

de Augusto Comte53, cuya filosofía entre otras afirmaciones sostuvo la necesidad
de limitar las expectativas de la vida a la experiencia, pues aquí se obtendría la
seguridad de un aumento de poder y de felicidad al renunciar a una dicha soñada o
ilusoria, sin la necesidad de recurrir a metafísicas que conducirían a la frustración y
la infelicidad de quien niega sus limitaciones. Las reglas que permiten su
identificación consideran la negación del valor cognoscitivo a los juicios de valor y
una firme creencia en la unidad fundamental del método científico 54.

19
"...toda proposición que no puede reducirse estrictamente al mero enunciado de un
hecho, particular o general, no puede ofrecer ningún sentido real e inteligible. Los
principios mismos que emplea no son a su vez más que verdaderos hechos, solo
que más generales y más abstractos que aquellos cuyo vínculo debe formar. Por
otra parte, cualquiera que sea el modo, racional o experimental, de llegar a su
descubrimiento, su eficacia científica resulta exclusivamente de su conformidad,
directa o indirecta, con los fenómenos observados. La pura imaginación pierde
entonces irrevocablemente su antigua supremacía mental y se subordina
necesariamente a la observación, constituyendo un estado lógico plenamente
normal, sin dejar de ejercer, sin embargo, en las especulaciones positivas, un oficio
tan principal como inagotable para crear o perfeccionar los medios de conexión,
bien definitiva, bien provisional. En una palabra, la revolución fundamental que
caracteriza a la virilidad de nuestra inteligencia consiste esencialmente en sustituir
en todo la inaccesible determinación de las causas propiamente dichas por la mera
investigación de las leyes, es decir, de las relaciones constantes que existen entre
los fenómenos observados. Trátese de los menores o de los más sublimes efectos
del choque y del peso, como de pensamiento y de la moralidad, nosotros no
podemos verdaderamente conocer sino las diversas conexiones naturales aptas
para su cumplimiento, sin penetrar nunca en el misterio de su producción" 55.

Si bien debe destacarse el influjo del pensamiento de Comte en las corrientes que
procuraron brindar un soporte científico a la disciplina del derecho, no pueden ser
asimiladas o confundidas con el positivismo jurídico. El positivismo jurídico,
siguiendo a Hernández Gil, obedecería más bien a la "renovación científico-
metodológica operada en el conocimiento jurídico con base en un retorno a la lógica
y con la utilización del análisis del lenguaje conforme a los criterios del
neopositivismo"56.

En la visión de Kelsen, el positivismo jurídico es "aquella teoría jurídica que

únicamente concibe como derecho al derecho positivo, por lo que no concede
validez alguna a ningún otro orden social, no obstante que en el lenguaje corriente
se le conozca con el nombre de derecho, particularmente el llamado derecho
natural"57. De aquí entonces, es posible deducir —aparte de la contraposición
histórica con las doctrinas del derecho natural— los fundamentos que lo identifican
como corriente dentro de los estudios jurídicos, a saber, la distinción entre el
derecho y la moral como dos órdenes sociales diferentes, la concepción del derecho
como conjunto de normas imperativas dictadas o "puestas", establecidas por
quienes se hallan autorizados para producir normas jurídicas, en tanto sea
concordante con la exigencia política y jurídica de previsibilidad de la decisión
jurídica y su consiguiente efecto de seguridad jurídica58.

25. El derecho en la actualidad: una reflexión sobre su justificación y necesidad

contemporánea. La idea del derecho a través de la historia ha evolucionado desde
su remoto origen religioso, pasando por sus fuentes romana, germánica, canónica,
consuetudinaria y socialista, para el caso del derecho occidental, hasta la
actualidad, en que se refunden tendencias globalizantes y unificadoras, con
aquellas que recelan de la globalización y enfatizan más bien en la relevancia de
las comunidades.

Se repite hoy como ayer la pregunta que tan certeramente acompaña al título de
una de las obras más notables de Dennis Lloyd, sobre si el derecho es una
necesidad social o una perversidad represora. Muchas preguntas surgen ahora, en

20
nuestro tiempo, sobre la justificación del derecho, su penetración y límites en la vida
privada, los requerimientos sociales de justicia, el impacto de la evolución científica
y tecnológica en la concepción de los sujetos de derecho y todas las cuestiones
emergentes sobre los bienes, cuya propia definición ha sido puesta en entredicho.
¿Es posible hablar de una crisis del derecho como medio de aseguramiento de la
paz social, de su decadencia como instrumento que favorece la convivencia social?
Se dice por algunos que el derecho es conservador del orden —o desorden— social,
según como se mire. Que petrifica las condiciones que favorecen a unos y
perjudican y oprimen a otros. Que impide la evolución social y obstaculiza las
necesarias transformaciones.

A todas estas interrogantes, si bien son abordadas introductoriamente en el libro,

no se entrega una respuesta completa y profunda. Sin embargo, el autor declara
sentirse satisfecho si la lectura y posterior análisis de las materias aquí tratadas, son
de ayuda para acceder al conocimiento básico del derecho, facilitando así la
obtención de las respuestas a partir del estudio que el propio lector realice.

21
 Capítulo segundo Teoría de la norma

I Introducción

26. Introducción: las normas que regulan la conducta humana en sociedad. En el

primer capítulo hemos resaltado la función del derecho como instrumento social de
ordenación de la conducta del individuo dentro de una colectividad comunitaria o de
una colectividad social, con el propósito de favorecer la convivencia y prevenir o
aminorar los efectos negativos que genera la colisión de intereses individuales o
colectivos contrapuestos. La forma en que el derecho cumple esa finalidad, es por
medio de normas, entendidas como prescripciones de conducta cuya inobservancia
acarrea una sanción. Desde el punto de vista de la persona, al que llamaremos
dimensión normativa personal, la propia vida del sujeto se desarrolla en un mundo
de normas, que lo rigen o afectan desde que nace hasta que muere. Adelantaremos
también que las normas sociales que nos interesan especialmente a los efectos de
nuestro estudio, son aquellas cuya naturaleza calificaremos como jurídica, según
profundizaremos más adelante59.

27. El derecho es un sistema de normas. Una primera aproximación al derecho,

apreciándolo como una experiencia, permite identificarlo como un derecho positivo,
entendiendo por tal a un derecho que no es dado al ser humano, sino que instituido
por él, en contraposición a otras posiciones doctrinarias asumidas por quienes así
las consideran, como prescripciones de conducta que les han sido declaradas,
reveladas o impuestas, ya no por otros seres humanos sino por otros sujeto ajeno
a él, generalmente de naturaleza divina. De este modo, los rasgos característicos
del derecho positivo permiten definirlo como un sistema de normas, esto es, un
conjunto de prescripciones y principios que regulan la conducta humana, enlazados
entre sí obedeciendo a un criterio ordenador lógico60.

28. El derecho es una experiencia normativa. La experiencia jurídica es una

experiencia normativa en la vida de las personas, que está siempre presente, desde
la más temprana edad, pasando por el proceso de adaptación a las normas que es
la adolescencia y culminando en la madurez y hasta el ocaso de la vida, en un
proceso educativo permanente. Los ejemplos son cercanos y cotidianos, como la
sujeción a las normas del tránsito por parte de conductores y peatones, en que
estamos obligados a adecuar nuestra voluntad personal a estas señales imperativas
que determinan nuestro rumbo diario en el medio social, al igual que las personas
que, sintiendo mutuo afecto, ordenan su relación futura con base en normas
sociales y las personas que adquieren sus alimentos, vestuario, vivienda. El ser
humano se desenvuelve en un mundo de normas61.

II La norma

29. Concepto de norma. La norma es un enunciado en el que se prescribe una

conducta, es decir, que las acciones reiteradas del sujeto que configuran su

22
conducta, deben circunscribirse al camino prefijado por aquella prescripción. Es una
directriz imperativa de la conducta humana62.

30. ¿Qué justifica la norma? La justificación de la norma radica en el interés social

comprometido en la consecución del bien común. Dicho interés se satisface en el
ordenamiento de la conducta de los individuos dentro de la vida colectiva (sociedad
o comunidad), orden que a su vez se justifica en el propósito de prevenir los
conflictos que supongan efectos más negativos para la colectividad, canalizándolos
de manera que se atenúen dichos efectos o sancionando las conductas que se
alejen del patrón conductual requerido por quien dicta las normas. Adelantamos
aquí que la mayor o menor valoración individual o colectiva de la norma y su
contenido no implica desconocer su naturaleza normativa, pero puede afectar
radicalmente su eficacia y su legitimidad.

31. Estructura de la norma. La norma, entendida como prescripción de la conducta

humana, está constituida por ciertos elementos que la constituyen, caracterizan e
identifican. Todos los tipos de normas cuyo detalle se analizará más adelante, entre
ellas las normas religiosas, morales y jurídicas, admiten el reconocimiento de estos
elementos o partes que las constituyen, a saber, el carácter prescriptivo, el objeto
conductual referido a la conducta humana y un propósito finalista dispuesto por
quien la erigió. Analizaremos en particular cada una de ellas a continuación.

32. La norma es una prescripción. La prescripción es una directriz imperativa, una

orden que requiere ser ejecutada u obedecida. En tanto es una prescripción, la
norma requiere el concurso de una autoridad, de unos sujetos normativos, de una
ocasión que configura su condición de aplicación, de su promulgación y su sanción
(norma primaria y norma secundaria).

a. Autoridad y norma. La autoridad remite al hecho que alguna persona tiene

derecho a solicitar que otra le obedezca, al margen de su disposición favorable o
desfavorable respecto de la orden o norma concreta que se les impone 63.

La autoridad es objetiva, en el sentido que es un hecho real que determina la

obediencia de las reglas u órdenes que dispone quien efectivamente goza de ella.
Por esta razón, la autoridad pretendida y no realizada no es autoridad en los
términos que aquí se considera. Asimismo, no exige complacencia o conformidad
del sujeto pasivo, ya que es el acatamiento y no el consentimiento el que califica la
existencia de la autoridad, la que es formalmente válida y, en principio, legítima,
cuando ella deriva de la ley.

Ahora bien, si existe una ley mayoritariamente aceptada por los sujetos imperados,
que reconocen formalmente la autoridad de quien la expide, o cuando existe
aceptación y coincidencia de parte del sujeto imperado con la prescripción emanada
de quien tiene la autoridad, se puede calificar dicha autoridad como legítima.

Basados en la autoridad entendida como el agente que emite o dicta una norma,
pueden distinguirse normas autónomas o heterónomas, siendo las primeras
aquellas que el sujeto se da a sí mismo, y las segundas aquellas que dependen del
querer o voluntad de un tercero64.

23
b. Sujetos normativos. La norma, en tanto es una prescripción, exige la concurrencia
de sujetos normativos, esto es, los destinatarios de las normas dispuestas por quien
tiene la autoridad, y que están obligados a acatarla y cumplir la directriz, llamado a
su vez sujeto imperado. En relación con los sujetos, las normas pueden ser
particulares cuando se dirigen a uno o varios sujetos determinados, y generales en
aquellos casos en que la directriz está dirigida a sujetos que son determinados por
medio de una descripción, como ocurre con una norma legal dirigida a los
abogados65.

c. La ocasión configuradora de la condición de aplicación. La norma, en tanto es

una prescripción, requiere de una ocasión que configura su condición de aplicación,
esto es la determinación de la situación o localización en el espacio y en el tiempo
en que el contenido de la prescripción debe ser cumplido. Así, es condición de
aplicación temporal que el contenido de una norma deba ser cumplida dentro de un
año, en tanto que es condición de aplicación espacial el que dicho cumplimiento
debe ser realizado, por ejemplo, dentro de la Isla de Pascua 66. La condición de
aplicación, por su parte, refiere a las acciones o situaciones de hecho descritas en
la misma norma como condiciones necesarias para que opere el contenido
prescriptivo67.

d. Promulgación de la norma. La norma, en tanto es una prescripción, requiere ser

promulgada. La promulgación, como acto general, es la expresión de una
prescripción mediante símbolos —generalmente palabras dentro de un alfabeto—
que permitan al destinatario conocerla y así poder cumplir la directriz 68.

e. La sanción de la norma. La norma, en tanto es una prescripción, lleva aparejada

una sanción, esto es, "la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede
agregar a la prescripción para el caso de incumplimiento", permitiendo distinguir
entre la norma primaria que es la que dispone que una determinada conducta debe
ser cumplida y la norma secundaria, que dispone la correspondiente sanción para
el evento de su incumplimiento por parte del sujeto imperado 69.

33. La norma tiene por objeto la conducta humana. El objeto normativo es intervenir
y ordenar la conducta humana, para afianzar una determinada comisión de actos,
modificarlos o impedirlos. El objeto de la norma remite en términos generales al
sentido pretendido de la conducta, esto es mandar imperativamente, permitir o
prohibir una cierta conducta, y a un contenido específico. La conducta remite a la
acción humana, pudiendo entenderse para los efectos prácticos de su comprensión,
como un conjunto seriado de actos del individuo. Su contenido específico, es decir
la conducta cuya realización u omisión se pretende es variable, y considera
prácticamente todas las dimensiones de la vida humana, asumiendo a partir de su
diferenciación con la moral y con la religión en las sociedades occidentales, que la
dimensión interna del individuo —esto es las creencias y valores que configuran su
conciencia— quedan marginadas de la regulación jurídica gozando de inmunidad
de coacción70.

34. La norma tiene un propósito finalista. La norma, siendo una acción humana y no
un hecho, posee un sentido finalista de parte de quien la erigió como una orden que
afecta la conducta humana. El específico sentido, correspondiente con el bien
común, se traslada —en principio— al ámbito de la moral o de la religión, toda vez
que valora la bondad o perjuicio de ciertas acciones y conductas. Sin embargo,

24
también se puede sostener que el sentido finalista de la norma se puede explicar y
contener en la propia naturaleza de cada tipo de norma, de modo tal que la norma
moral se contiene y justifica a sí misma, tal como la religión y, en lo que nos
concierne de modo más directo, igual ocurre en el caso de la norma jurídica.

III Tipos de normas

35. Tipos de normas. Como se habrá podido apreciar en los apartados precedentes,
existe una multiplicidad y variedad de normas, todas ellas con pretensión de regir
una determinada colectividad bajo los principios y fines que las caracterizan, a las
que denominamos normas sociales. Incluimos dentro de esta denominación a
aquellas prescripciones de la conducta humana, que persiguen una finalidad
ordenadora de la vida colectiva, en función del logro de ciertos propósitos
establecidos por la autoridad reconocida o acatada de una comunidad o sociedad,
sean estas de naturaleza religiosa, moral o política.

Son normas de conducta en tanto ordenan y orientan de manera imperativa las

acciones en un determinado sentido o dirección, incluyendo sanciones o
consecuencias para aquellos sujetos que no las obedezcan o que las transgredan.

A continuación expondremos brevemente los tipos de normas habitualmente

reconocidas como tales, con la salvedad representada por las reglas técnicas,
según se analizará más adelante. Sin perjuicio de lo anterior, atendiendo su
relevancia y la necesidad de establecer las diferencias esenciales con el derecho
como ordenamiento social de naturaleza normativa, analizaremos con especial
detenimiento a las normas morales y las normas jurídicas, para después profundizar
en el estudio de las normas jurídicas71.

a. Normas religiosas. Las normas religiosas son las primeras prescripciones que es
posible reconocer en la historia humana, ordenando las conductas individuales y
colectivas en función de la obediencia irrestricta al mandato de la divinidad, así
establecido por quienes se han erigido como sus representantes o intérpretes entre
los seres humanos. La sanción de la inobservancia del contenido prescriptivo de la
norma religiosa, lleva aparejada la pérdida de la armonía y comunión del individuo
—o de un pueblo— con la divinidad, siendo habituales las sanciones penales
impuestas por sus representantes o intérpretes. En la actualidad, subsiste su
importancia, manteniendo incluso su imperio temporal en aquellos países en que la
frontera entre normas religiosas y normas jurídicas no existe o no posee contornos
claros y reconocibles, como ocurre en algunos Estados islámicos integristas72.

b. Normas morales. Las normas morales orientan la conducta humana en relación

con una determinada noción del bien y de rechazo del mal, presentes en el fuero
interno del individuo, aunque con proyección externa en sus actuaciones motivadas
por su adscripción moral. La sanción se origina en la propia conciencia del individuo,
generándole un reproche en su interioridad.

c. Normas jurídicas. Las normas jurídicas ordenan la conducta social del individuo,
disponiendo la conducta que es posible realizar, aquella que debe realizarse y

25
aquella cuya realización está prohibida, todo ello en relación con las prioridades
políticas de quien ejerce el poder estatal en un territorio y tiempo determinado. Se
ha definido como un enunciado en el cual se prescribe una conducta determinada,
diferenciándose de los otros tipos de normas porque en caso de ocurrir una
transgresión a la conducta prescrita, el sujeto es acreedor a una sanción impuesta
por el aparato coactivo socialmente organizado. Más concretamente, la
contravención a las prescripciones normativas conlleva una sanción resuelta por el
Estado y aplicada por medio de sus agentes.

d. Normas de trato social. Este tipo de normas refieren al modo cotidiano de

convivencia de las personas en sus acciones ordinarias, incluyendo conductas
como el saludo interpersonal, los gestos de relación no verbalizados, la forma de
ingerir alimentos en comunidad ("No comerás con la boca abierta ni hablarás con la
boca llena"), las manifestaciones corporales que dan cuenta del respeto particular
de unos respecto de otros, como ocurre con el trato a personas mayores, a niños y
niñas o a quien ostenta signos de autoridad de algún tipo, por citar algunos entre
múltiples ejemplos.

Se trata de lograr, por medio de ellas, la realización de fines como la urbanidad, las
buenas costumbres y el decoro, deviniendo en la realización obligatoria de una
determinada conducta para estar en consonancia y armonía con un modelo de
relación social o comunitaria especialmente valorado, por estimarse propio de una
convivencia altamente civilizada, y/o que aplican en sus vidas aquellos sectores de
la población que son percibidos como más educados y sofisticados en su vida
cotidiana.

Surgiendo en el seno de un grupo social, la consideración de las normas de trato

social remite a la relación existente entre las costumbres y la cultura de un país o
región determinada, así como al establecimiento o asentamiento de ciertos
convencionalismos o consensos sociales asumidos como antecedentes necesarios
y reales, siendo su modificación temporal lenta y no siempre acorde con los deseos
de parte de la población, como ocurre particularmente con los sectores juveniles,
que rompen dichos convencionalismos y generan conductas disruptivas que
muchas veces transforman las costumbres cotidianas y generan nuevas realidades
que traspasan las fronteras del trato social deseable y se proyectan a la moral y al
derecho. Ahora bien, la traducción objetiva de tales convencionalismos sociales en
normas, constituye un tránsito complejo no necesariamente pacífico, cuya
positivización se puede apreciar en verdaderos códigos normativos presentes en
libros o manuales de urbanidad, como el libro conocido como Manual de Carreño 73.

Esta relación existente entre las normas de trato social y las costumbres, prácticas
o hábitos de un determinado grupo, exigen realizar una distinción sobre la base de
identificar las primeras con los denominados usos normativos y a las segundas con
los usos meramente fácticos.

Son usos normativos las prácticas que siendo regularmente reiteradas al interior de
un grupo social, son obligatorias para sus integrantes por tener fuerza normativa y,
por tanto, aplica "algún tipo de sanción en caso de inobservancia".

26
Los usos meramente fácticos, por el contrario carecen de fuerza normativa
obligatoria y de la correspondiente sanción en caso de inobservancia 74.

Cabe señalar, asimismo, que los usos normativos se distinguen de la costumbre

jurídica —una de las fuentes formales del derecho, como se verá más adelante—
en que esta última obedece a la convicción de los sujetos imperados de que dicha
forma de proceder o actuar responde a una necesidad jurídica, constituyéndose en
un imperativo jurídico.

e. ¿Normas o reglas técnicas? En la vida cotidiana de las personas, para conseguir

un determinado resultado es necesario realizar acciones que siguen un camino y
destino determinado, pues el actuar de una manera distinta o derechamente omitir
una actuación predeterminada para un propósito determinado, conduce a un
resultado diferente de aquel que ha motivado nuestra conducta.

Tales acciones ordenadas en un derrotero o secuencia de pasos a seguir, configura

a un tipo especial de normas a las cuales se ha denominado como "normas
técnicas", aun cuando es más propio denominarlas "directivas o reglas técnicas",
toda vez que a diferencia de las normas, aquí no se trata de lograr que la conducta
humana se realice de una manera que es valorada por su funcionalidad para
alcanzar cierta forma de convivencia que es especialmente valorada de acuerdo a
criterios como la bondad, el designio divino o el bien común, sino que actos, pasos
o procedimientos que es necesario realizar para conseguir un determinado
resultado como una obra material o la prestación de un servicio que nos es requerido
para satisfacer una necesidad, como construir una mesa en el primer caso, o
desinfectar un baño, en el segundo. Se incluyen aquí las instrucciones para hacer
funcionar un televisor o un teléfono celular75.

Las reglas técnicas, esencialmente, son de cumplimiento voluntario, ya que no

existe una entidad internacional o nacional con facultades para exigir su
cumplimiento, salvo que el procedimiento que consagra una determinada regla se
encuentre legalmente normado y a la vez exista una institución legalmente
competente para establecerlas y exigir su cumplimiento, tal como puede ocurrir en
las bases de una licitación pública. No seguir los pasos requeridos no amerita una
sanción, como en las normas, sino que el resultado para quien no sigue las reglas
técnicas será, precisamente, que no alcanzará el resultado buscado y su acción o
conjunto de acciones habrá sido inútil o infructuoso a la luz de la expectativa trazada.

Las reglas técnicas en nuestra realidad contemporánea comprenden —entre

otras— a las reglas que guían la creación artística, los modos de la belleza o reglas
estéticas, las reglas de higiene y la manufactura artesanal o industrial para la
producción de objetos utilitarios, a las cuales se han sumado progresivamente
reglas que establecen estándares de calidad en la producción de tales objetos,
como las normas ISO76.

IV La religión y las normas religiosas

36. Religión y normas sociales de conducta. La norma religiosa es una prescripción

de conducta destinada a regular la relación entre una persona y la divinidad,

27
cualquiera sea la noción que el individuo posea de ella. Aquí, al igual que en las
otras normas sociales de conducta, la inobservancia del precepto trae aparejada
una sanción. Las normas religiosas "ordenan la conducta, en mira de una perfección
trascendente que haga al sujeto capaz de alcanzar la beatitud o la gracia. La
suprema valoración es referida a la divinidad77".

La prescripción religiosa consiste en un mandato cuyo contenido, sentido y

justificación es religioso, comprendiendo tanto un régimen del comportamiento
deseable y consecuente del individuo partícipe de una fe religiosa, como de la
comunidad de creyentes de una misma religión unidos voluntariamente para
compartir la creencia, practicar su culto y difundir sus valores en consonancia con
el dictado divino.

La estructura de la norma religiosa permite distinguir en ella a la fuente del mandato,

que en las religiones del Libro —llamadas así por tener en común la mayor parte de
los libros que componen la Biblia— corresponde a la revelación efectuada por Dios
a un profeta, entendido como un mensajero o intérprete de su palabra.

En el caso de las religiones bíblicas principales, judaísmo, cristianismo e islam, el

mensaje así originado se ha materializado en textos prescriptivos anónimos a cuyos
redactores se atribuye inspiración divina. Así, en la Biblia —el libro común a estas
tres religiones— adquiere singular relevancia la traducción realizada por Moisés del
mensaje divino, en diez mandamientos cuya transgresión comporta un pecado o
discordancia con la voluntad divina, determinando también la existencia de una
sanción consistente en que el transgresor no alcanza la salvación de su alma, la
vida eterna o cualquier propósito ligado a la observancia religiosa, según lo revelado
por cada religión en particular.

Cabe destacar que la Biblia contiene normas de diversa naturaleza, no solo

religiosas, sino también morales, de trato social e incluso jurídico. En tal sentido en
los primeros cinco libros se pueden distinguir claramente normas religiosas ("amar
a Dios"), morales ("hacer el bien"), trato social ("saludar"), reglas técnicas (medidas
sanitarias, época de siembra y cosecha) y normas jurídicas (pagar impuestos).
Otras son mixtas o híbridas, como las prohibiciones de comer cerdo o mariscos y la
fijación de períodos vedados para sostener relaciones sexuales.

Desde una perspectiva favorable a la consideración de la religiosidad humana, la

propia existencia de la religión y la diversidad de sus expresiones, se ha estimado
positiva para el entendimiento entre las personas, ya que permitiría descubrir y
valorar no solo la trascendencia de Dios, sino la propia riqueza de la vida humana78,
constituyendo también el fundamento legitimante en el plano político de la
relevancia contemporánea asignada al principio de libertad religiosa, recepcionado
en el nivel constitucional de la mayoría de los ordenamientos jurídicos occidentales.

En un sentido diverso, también ha sido recurrente a lo largo de la historia moderna

y contemporánea, un conjunto de visiones críticas sobre la presencia de la religión
en el espacio público, que transcurren desde quienes han propugnado visiones
laicistas que promueven la mayor separación posible entre las esferas de la religión
y del Estado, hasta regímenes abiertamente persecutorios de toda forma de
expresión religiosa.

28
En la actualidad, la libertad religiosa79 constituye una dimensión de la libertad
política, toda vez que se estima que la persona es libre cuando pese a ser compelida
en aspectos externos de su personalidad, puede guardar fidelidad a su conciencia
más íntima, significado unido también a la noción de autodeterminación del individuo
por su participación en la creación del orden social que asegura dicha libertad 80. La
idea de libertad, unida a la idea de igualdad, constituyen los pilares fundamentales
de la noción democrática, tanto en las concepciones sustantivistas como
procedimentales81.

37. Las normas religiosas: religión y derecho. La relación entre estos dos órdenes
normativos ha sido objeto de históricos e intensos debates, expresándose en puntos
de vista y opiniones en extremo disímiles y, muchas veces, abiertamente
confrontacionales. Estas diferencias no solo surgen al tratar el espinoso problema
del concepto de "verdad", que confronta a la verdad religiosa —un acto de fe
intransable en cuanto a la existencia de Dios y de sus leyes— con la verdad jurídica,
generalmente coincidente con una conclusión basada en la ley civil, que responde
a un fundamento moral que puede o no ser religioso, imperando en la actualidad
esta última realidad. Se suma a lo anterior que en no pocos países, la norma
religiosa y la norma jurídica no están separadas por frontera alguna, siendo
sancionada por el Estado tanto las transgresiones estrictamente jurídicas y
profanas, por llamarlas de algún modo, y las transgresiones religiosas según el
parámetro que establece la religión dominante en una sociedad y tiempo
determinados82.

La oposición entre el derecho y la religión, e incluso entre la justicia y la religión, se

remonta a períodos bíblicos, particularmente a partir del evangelio cristiano, lo que
queda significativamente expresado en la parábola de los jornaleros.

"En aquel tiempo, dijo Jesús a sus discípulos esta parábola: 'El Reino de los Cielos
se parece a un propietario que al amanecer salió a contratar jornaleros para su viña.
Después de ajustarse con ellos en un denario por jornada, los mandó a la viña. Salió
otra vez a media mañana, vio a otros que estaban en la plaza sin trabajo y les dijo:
Id también vosotros a mi viña y os pagaré lo debido. Ellos fueron. Salió al caer la
tarde y encontró a otros, parados, y les dijo: ¿Cómo es que estáis aquí el día entero
sin trabajar? Le respondieron: Nadie nos ha contratado. Él les dijo: Id también
vosotros a mi viña. Cuando oscureció, el dueño dijo al capataz: Llama a los
jornaleros y págales el jornal, empezando por los últimos y acabando por los
primeros. Vinieron los del atardecer y recibieron un denario cada uno. Cuando
llegaron los primeros, pensaban que recibirían más, pero ellos también recibieron
un denario cada uno. Entonces se pusieron a protestar contra el amo: Estos últimos
han trabajado sólo una hora y los has tratado igual que a nosotros, que hemos
aguantado el peso del día y el bochorno. Él replicó a uno de ellos: Amigo, no te hago
ninguna injusticia. ¿No nos ajustamos en un denario? Toma lo tuyo y vete. Quiero
darle a este último igual que a ti. ¿Es que no tengo libertad para hacer lo que quiera
en mis asuntos? ¿O vas a tener tú envidia porque yo soy bueno?' Así, los últimos
serán los primeros y los primeros los últimos83.

Lo propio puede desprenderse de la lectura del Sermón de la montaña y en algún

otro texto bíblico evangélico, al relativizar —en una primera lectura— la importancia
de la injusticia frente a la valoración superior, particularmente en el caso del
cristianismo, de la caridad o ley del amor.

29
Asimismo, otro aspecto complejo de esta relación queda en evidencia al momento
de analizar la consideración del derecho como instrumento normativo interno de las
comunidades religiosas, tal como ocurre con el Corán entre los musulmanes y, en
lo que a nuestras fuentes jurídicas respecta, con la existencia del Derecho canónico,
que para no pocos autores constituiría una contradicción injustificable, pues
normativiza jurídicamente la relación con Dios, introduciendo con ello la idea de
coacción donde naturalmente no debiera tener lugar, y menos aún en la
contemporánea sociedad occidental que pregona el pluralismo y la tolerancia.

La tradición católica ha justificado su pertinencia asumiendo que el derecho ha sido

instituido por Dios, concretamente el derecho natural, al que cada ser humano
accede por medio de la razón iluminada por la fe, y que puede proyectarse al
derecho positivo siempre que esté en concordancia esencial con el derecho
instituido por Dios. Tras la Reforma luterana, el protestantismo soluciona esta
aparente antinomia al separar los ámbitos propios y exclusivos de la religión, con
aquellos referidos a los asuntos temporales terrenos, respecto de los cuales
reconoce autonomía a las autoridades civiles, incluyendo entre estos asuntos al
derecho84.

V La moral y las normas morales

38. La moral. En términos amplios, la moral es el saber que trata de los principios y
de las normas que deben regir las acciones de los seres humanos, para que sean
estimadas buenas, siendo bueno aquello que tiene bondad porque está inclinado a
hacer el bien y rechazar el mal. La idea de lo bueno está unida a las nociones de
perfección, utilidad y beneficio, conceptos todos que requieren una referencia
externa para su calificación y fijar el sentido deseado. Bueno es lo que conduce al
bien, es decir, aquello que agrada porque brinda una satisfacción a quien así lo
califica, al encaminarse por esa vía hacia la perfección, es decir, hasta alcanzar el
mayor grado posible de bondad o excelencia en dicho camino y destino.

Otras perspectivas relacionan a la moral con la adecuación del hombre a un

paradigma de virtud que inspira los móviles y la realización de su conducta siendo
su meta convertirse en una mejor persona85. La moral conlleva la pretensión de
establecer lo que es bueno y lo que es malo. Esta pretensión determina ciertas
valoraciones de conductas y objetos de atención social, establecidos en
prescripciones, que denominamos normas morales. El ordenamiento sistemático de
estas conductas deseables y normadas, se traducen en un código moral, al cual
puede o no adscribir un individuo. En el pensamiento clásico, Platón 86, postula que
el individuo naturalmente opta por el bien pues lo contrario es un acto irracional 87.

39. Moral y derecho. La relación entre moral y el derecho ha sido compleja a través
de la historia88. Siguiendo a Kelsen, la moral y el derecho constituyen dos
ordenamientos normativos diferentes, sin perjuicio de lo cual, ambos al estar
conformados por normas implican deberes u obligaciones para los sujetos
imperados. Esta distinción no significa una preeminencia de un orden sobre otro,
sino que las esferas de aplicación son diferentes, aun cuando es posible que
podamos tener un juicio moral sobre el derecho que existe, calificándola
valorativamente como un derecho bueno o como un derecho negativo.

30
Visto desde una óptica positivista, la consecuencia principal de la distinción implica
que los juicios de justicia estén radicados dentro del campo de la moral y no del
derecho, el que no necesitaría ser calificado como justo para ser considerado como
existente, sino que sea considerado válido. Esta perspectiva se complementa con
el relativismo de los juicios morales, esto es, que en la sociedad plural no es posible
coincidir en valores absolutos y, por tanto, quien los postulare, no puede imponerlos
por medio de normas jurídicas que llevan consigo —tal como se ha reiterado— la
posibilidad de aplicar la fuerza estatal. Tal es, además, el fundamento de la
distinción radical respecto de los ámbitos normativos de la religión, siendo muchas
veces las normas morales el vehículo de una prescripción cuyo origen es religioso.

Otra consecuencia igualmente relevante de la distinción de planos de aplicación

entre el derecho y la moral, es la superioridad moral del régimen político democrático
por sobre las autocracias dictatoriales, toda vez que al no diferir necesariamente en
su contenido —puede igualmente ser valorado positiva o negativamente— sí lo
hacen en cuanto la toma de decisiones, ya que en un sistema democrático se
adoptan considerando la regla de la mayoría, a diferencia de lo que ocurre en el
régimen autocrático en que predomina la mera voluntad del dictador89.

40. Las dimensiones de la moral y las características diferenciadoras de sus

expresiones normativas. El análisis con una mayor profundidad de la moral obliga a
considerar sus distintas dimensiones o ámbitos, según expresa Squella y a quien
seguiremos con algunas variantes al esquema que propone, pudiendo así distinguir
la moral personal, la moral social y la moral de los sistemas religiosos y filosóficos90.

La moral personal refiere a la idea del bien y del mal que cada persona crea o
adopta, y que aplica como un criterio propio de perfección y, a la vez, como una
guía para medir la corrección de sus acciones, por sí mismo. Las normas de moral
personal se caracterizan por ser interiores, lo que significa que aparte que una
determinada conducta sea realizada por un sujeto, debe además existir conformidad
y correspondencia de dicha conducta con el fuero interno del individuo. La conducta,
por tanto, es realizada por el individuo porque ella es concordante con la valoración
positiva que de dicha conducta tiene el sujeto de que se trata. Asimismo, es
autónoma en tanto la conducta deseable proviene del propio individuo, y unilateral
porque los deberes solo son exigibles por el mismo sujeto que la erige como guía
de su conducta e incoercibles, ya que no existe la posibilidad de recurrir a la fuerza
socialmente organizada y, aun si fuera factible, no está asegurada la eficacia de
doblegar la conciencia de la persona ni menos comprobar que tal suceso ha
acontecido.

La moral social refiere a la noción del bien y del mal que es compartida por individuos
que integran una determinada comunidad, configurando un conjunto de principios
de conducta exigibles por dicha comunidad. Se caracterizan por ser exteriores, al
regular solo los comportamientos exteriores del individuo sin la obligación de su
concordancia interior; heterónomas por estar sujetas al querer o voluntad ajena;
bilaterales al imponer deberes que pueden ser representados por los miembros de
su comunidad de referencia, e incoercibles al no existir la posibilidad de recurrir a la
fuerza socialmente organizada.

Una variante más compleja de esta dimensión social, es la moral de los sistemas
religiosos y filosóficos, que tratan de la noción del bien y del mal establecida

31
sistemáticamente por un filósofo y sus seguidores, o por la traducción de la noción
divina del bien y del mal por parte de profetas, líderes o dirigentes religiosos. Se
incluyen aquí, a modo ejemplar, la filosofía hedonista, el existencialismo o el
marxismo, y en el caso de las religiones, el cristianismo, el judaísmo o el budismo.
Se caracterizan por una diferenciación respecto de las normas sociales, ya que
serían —según Squella— interiores y unilaterales, coincidiendo en el carácter
heterónomo e incoercible.

41. La justificación moral individual de las decisiones políticas que violan la moral
compartida en una comunidad. Una de las cuestiones de mayor complejidad y
fuente a la vez de graves conflictos sociales en el plano ético, dice relación con la
naturaleza moral de ciertas decisiones, cuya justificación se basa solamente en
razones de responsabilidad política, así como aquellas en que se excluye por
conveniencia la justificación de un determinado caso, pese a las similitudes o
identidad absoluta con otro caso que sí se justifica, en lo que vulgarmente se critica
como el doble estándar.

Para acercarnos a este grave conflicto ético que traspasa las barreras entre los
órdenes normativos del derecho y la moral, sometemos a la lectura libre del lector
el siguiente texto, que grafica de manera certera esta cuestión.

"A principios de la década de 1980, el profesor de derecho de Harvard, Robert

Fisher, propuso una nueva y espantosa forma en que las naciones podrían enfrentar
la decisión de lanzar ataques nucleares. Involucró un cuchillo de carnicero y el
presidente de los Estados Unidos.

Escribiendo en el Boletín de Científicos Atómicos, Fisher sugirió que en lugar de un

maletín que contenga los códigos de lanzamiento nuclear, los medios para lanzar
una bomba deberían llevarse en una cápsula incrustada cerca del corazón de un
voluntario. Esa persona llevaría una espada pesada con ellos a todas partes donde
el presidente fuera. Antes de autorizar el lanzamiento de un misil, el comandante en
jefe primero tendría que matar personalmente a esa persona, sacando su corazón
para recuperar los códigos.

Cuando Fisher hizo esta propuesta a amigos en el Pentágono, se horrorizaron,

argumentando que este acto distorsionaría el juicio del presidente. Pero para Fisher,
ese era el punto. Antes de matar a miles, el líder debe primero "mirar a alguien y
darse cuenta de qué es la muerte, qué es una muerte inocente". Sangre en la
alfombra de la Casa Blanca.

Matar a una persona con un cuchillo de carnicero puede ser un acto moralmente
repugnante, pero en el ámbito de la geopolítica, los líderes anteriores han justificado
sus actos atómicos como una necesidad política o militar. Después de las bombas
nucleares lanzadas sobre Hiroshima y Nagasaki, hace 75 años este mes, la decisión
se justificó solo en términos de su resultado, no de su moralidad. El bombardeo puso
fin a la Segunda Guerra Mundial, evitando más muertes por un conflicto prolongado
y posiblemente desanimó el descenso a la guerra nuclear durante el resto del siglo
XX.

32
Sin embargo, esas consecuencias positivas no pueden ocultar el hecho de que los
días 6 y 9 de agosto de 1945, dos de los objetos más destructivos de la humanidad
llevaron el poder horrible del átomo a dos ciudades civiles. Podemos intentar
describir los eventos a través de números: al menos 200.000 personas asesinadas
por los destellos, tormentas de fuego y radiación; decenas de miles más heridos; un
legado intergeneracional no cuantificable de radiación, cáncer y trauma. Podemos
recordar las historias individuales: de madres e hijos, de sacerdotes y médicos, de
vidas ordinarias transformadas en un momento. O podemos memorizar las reliquias
que quedan, como se describe en el poema No más Hiroshima: "Los que me
hicieron llorar... los pedazos de ropa quemada. Los relojes detenidos. Las camisas
rasgadas. Los botones retorcidos".

Pero quizás no haya una forma adecuada de capturar esa escala de sufrimiento
humano.

¿Puede ser correcto lanzar un ataque nuclear contra civiles? ¿En qué
circunstancias podría tal decisión estar justificada moralmente? En los últimos años,
los investigadores y filósofos han explorado las cuestiones morales planteadas por
las armas nucleares, y sus conclusiones sugieren que hay pocas respuestas
fáciles"91.

VI Estudio de la norma jurídica en particular

42. La norma jurídica. La norma jurídica es un enunciado en el que se prescribe una

determinada conducta, que regula la vida del ser humano en el seno de una
sociedad, con la finalidad de alcanzar ciertos objetivos socialmente valorados, en
especial la seguridad, la justicia y la paz. Su característica distintiva principal radica
en la legítima posibilidad de recurrir a la fuerza socialmente organizada para lograr
su cumplimiento y sancionar su transgresión92.

La norma jurídica persigue el logro de ciertos fines socialmente valorados y

políticamente priorizados, a saber, la justicia, la seguridad y la paz, principalmente.
Estas finalidades, además, se enmarcan en el objetivo superior de la organización
social de velar por el bien común.

Caracteriza de manera principal a la norma jurídica, a la vez que la distingue de las

otras formas normativas existentes en la sociedad, la concurrencia de la posibilidad
del uso de la fuerza socialmente organizada para lograr su cumplimiento y sancionar
su transgresión. La fuerza socialmente organizada refiere, en este caso, a la fuerza
pública constituida para tal efecto por el Estado, la que está condicionada y
determinada en su uso por la legitimidad de quienes recurren a ella, lo que lleva a
considerar una segunda característica distintiva, consistente en el hecho que su
producción proviene de actos que, "son ejecutados comúnmente por autoridades
normativas a las que otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento otorgan
competencia para la ejecución de tales actos de producción normativa..." 93.

Para proceder a la descripción del objeto del derecho, la ciencia jurídica establece
una relación entre dos hechos, pero a diferencia de las ciencias naturales en que

33
rige el principio de causalidad, la relación se establece a partir de una norma que
prescribe o autoriza una determinada conducta. Así, si un sujeto comete un delito,
debe ser castigado, obedeciendo no a una relación de causa a efecto, sino a un
principio de imputación que relaciona dos conductas humanas94.

Finalmente, al conjunto de las normas jurídicas que rigen en un espacio y tiempo

determinado podemos preliminarmente denominarlo como "derecho", entendido
como un conjunto sistemáticamente ordenado de normas jurídicas que imperan en
un territorio determinado.

43. Estructura de la norma jurídica. La norma jurídica, siendo norma o prescripción

de la conducta humana, está constituida por elementos comunes a todas las normas
sociales, sin perjuicio que sus particularidades la caracterizan, identifican y
distinguen de las demás.

En tal sentido, son elementos estructurantes o partes constitutivas de la norma

jurídica, su carácter prescriptivo, el objeto conductual referido a la conducta humana
y un propósito finalista dispuesto por quien la erigió, principalmente el Estado. En
razón de esto último, las normas jurídicas se caracterizan y a la vez se diferencian
de otros tipos de normas, por el hecho de que su creación o reconocimiento, su
ejecución y la sanción de su incumplimiento, es realizada por el Estado,
asociándose el funcionamiento del derecho con la noción de un poder soberano, al
que se atribuye el poder y autoridad para hacer y deshacer leyes95.

Junto con lo anterior, se puede distinguir la existencia de una norma primaria y una
norma secundaria, siendo norma primaria la que ordena, prohíbe o autoriza una
conducta, y norma secundaria la que es consecuencia de la inobservancia de la
norma primaria, es decir, la sanción correspondiente y derivada de dicha
transgresión a la norma primaria, la cual puede dar lugar a diversos efectos, como
la imposición de una pena, la obligación de reparar el daño causado o la nulidad de
un contrato, de un matrimonio o de un testamento celebrado en una forma no
prescrita por la norma jurídica, en la especie una ley.

44. Características de la norma jurídica. La norma jurídica se caracteriza por la

heteronomía, la bilateralidad, su exterioridad y la coercibilidad, las que analizaremos
a continuación.

a. Exterioridad de la norma jurídica96. Para Kant97, una conducta es buena cuando

concuerda no solo en su dimensión exterior sino también interiormente, con la regla
ética. La simple concordancia externa, mecánica, del proceder con la norma, carece
de significación a los ojos del moralista, toda vez que lo que da valor al acto no es
el hecho aparente, la manifestación que puede ser captada por los sentidos, sino el
móvil recóndito, la rectitud que guía al propósito. A la moral pragmática, que mide
el mérito de la conducta en función de los resultados que produce, opone Kant la
ética de las intenciones, para lo cual el elemento decisivo es la pureza de la
voluntad, de tal manera que cuando un hombre ejecuta un acto de acuerdo con el
deber, pero no por respeto a este, su comportamiento no merece el calificativo de
virtuoso.

34
La aceptación de esta necesaria vinculación del proceder con el consistente respeto
a ciertos principios orientadores, sin los cuales la conducta no podría ser valorada
positivamente, no es generalmente aceptado desde una perspectiva iuspositivista,
en cuanto la distinción entre una moral centrada y radicada en la interioridad del
individuo y el derecho centrado en la apreciación de la conducta efectivamente
sometida a la norma es de general aceptación, al menos en nuestro medio jurídico
contemporáneo, fuertemente positivista en lo formal.

b. Autonomía y heteronomía. La distinción entre autonomía y heteronomía remite a

la determinación de la dependencia de la voluntad y la decisión de un individuo
sobre una cuestión determinada sometida a su juicio y determinación.

La autonomía implica que el sujeto responde a sí mismo de su decisión sobre un

determinado asunto y del fundamento que la asiste. La heteronomía, en cambio,
supone la dependencia de nuestra voluntad de una voluntad externa, o querer ajeno
al nuestro. La heteronomía se define como la sujeción a un querer ajeno. Cuando
una persona obra de acuerdo con un precepto que no deriva de su albedrío, sino de
una voluntad extraña, se dice que su proceder es heterónomo.

Desde la perspectiva de la moral, toda conducta moralmente valiosa debe

representar el cumplimiento de una máxima que el sujeto se ha dado a sí mismo.
Los preceptos morales son autónomos porque tienen su fuente en la voluntad de
quienes deben acatarlos. En este sentido, carecería de mérito moral la heteronomía,
pues el sujeto puede obedecer la prescripción normativa por el temor que le genera
la sanción, y no por su coincidencia con el precepto y su finalidad social.

Desde la perspectiva del derecho, en cambio, las normas son heterónomas porque
su origen no está en el albedrío de los particulares, sino en la voluntad de un sujeto
diferente. Toda norma ética requiere para su realización el asentimiento del
obligado; en cambio, en el derecho, las normas jurídicas tienen pretensión de
validez absoluta, independientemente de la opinión de los destinatarios.

Sin perjuicio de lo dicho, pueden señalarse algunas excepciones a la heteronomía

del derecho en el caso de la soberanía popular y la elección de quienes representan
la voluntad coincidente de varios individuos por medio del sistema democrático y la
autonomía de la voluntad en derecho privado —en un sentido limitado porque la
contratación se encuentra regulada en la ley civil— referido a la posibilidad para el
individuo de ser regido por las cláusulas de un contrato que el mismo sujeto ha
negociado y establecido como normas vinculantes98.

"...el principio de autonomía estipula el valor de la elección y la materialización de

planes de vida e ideales de excelencia humana. De él se infieren las prohibiciones
de aquellas conductas que pueden afectar la autonomía de otras personas: la de
matar, por ejemplo, está justificada porque restringe la autonomía de otras personas
para elegir y materializar sus planes de vida, lo cual es bastante obvio. Por supuesto
que la prohibición misma. Aunque deriva del principio de autonomía de las
personas, restringe esta autonomía. ¿Cómo equilibrar la restricción de la
autonomía, por un lado, y la protección de la autonomía del prójimo, por el otro? Si
tomáramos sólo este principio de autonomía en forma aislada en un sistema moral,
como principio único, el equilibrio estaría dado por la maximización global de la

35
autonomía, es decir, por aquel equilibrio que maximice el conjunto global de
autonomía de una sociedad. Dado que no contamos únicamente con este principio
sino con otro, el de la inviolabilidad de la persona, aparece un problema de
distribución de la autonomía que, creo, está controlado por la interpretación
igualitaria"99.

c. Unilateralidad y bilateralidad. La unilateralidad implica que frente al sujeto a quien

la norma obliga, no existe otra persona que esté autorizada para exigirle el
cumplimiento de tales deberes, lo que caracteriza a las normas morales. En la
bilateralidad, carácter propio de las normas jurídicas, existen en cambio deberes
correlativos a las facultades reconocidas, o si se prefiere, existen derechos
correlativos de obligaciones100.

En la perspectiva de la moral, es posible conseguir la ejecución de un acto conforme

o contrario a la voluntad de un individuo y a su visión ética, pero no existe el derecho
de reclamar el cumplimiento de una obligación moral. El mendigo podría implorar
una limosna, pero no exigirla. Por el contrario, las normas jurídicas son bilaterales
porque consideran derechos correlativos de las obligaciones, encontrando siempre
frente al sujeto jurídicamente obligado otra persona, facultada a su vez para
reclamarle la observancia de lo prescrito en la norma.

El carácter bilateral de la regulación jurídica implica el establecimiento de relaciones

entre diversas personas, denominándose sujeto pasivo al obligado de la relación,
en tanto que se reserva la denominación de sujeto activo a quien está autorizado
para exigir de aquel la observancia de la norma de la cual se trata. La obligación del
sujeto pasivo es una deuda, en cuanto el pretensor tiene el derecho de reclamar el
cumplimiento de la misma. En este sentido, los preceptos del derecho son normas
imperativo-atributivas, en tanto que las de la moral son puramente imperativas. Las
primeras imponen deberes y, correlativamente, conceden facultades; las segundas,
en tanto, imponen deberes, pero no conceden derechos.

d. Coercibilidad e incoercibilidad. La coercibilidad es la legítima posibilidad de

recurrir a la fuerza socialmente organizada. La incoercibilidad es, por el contrario, la
imposibilidad de recurrir legítimamente a la fuerza socialmente organizada. La
fuerza o coacción, se encuentra por tanto, calificada por la legitimidad de quien la
ejerce, en nombre de la sociedad políticamente organizada. Así, la coercibilidad
tiene como base o elemento esencial a la posibilidad cierta de recurrir a la fuerza o
coacción para asegurar el cumplimento de la conducta prescrita por la norma,
calificada a la vez por un segundo requisito igualmente esencial, que es la
legitimidad tanto de la organización social de la fuerza, como de las circunstancias
que justifican su uso. Tal es, en definitiva, la concepción de la fuerza en un sentido
jurídico. La moral suele definirse por el carácter de la incoercibilidad, pues los
deberes morales son incoercibles. Su cumplimiento, por tanto, ha de efectuarse de
manera espontánea. Si el acto es obligatorio, no tiene significación ética.

A la incoercibilidad de la moral suele oponerse la coercibilidad del derecho, en tanto

el derecho tolera y en ciertas ocasiones precisas prescribe el uso de la fuerza como
un medio para conseguir la observancia de los preceptos, habilitando a las
autoridades legítimas de la organización del colectivo social para asegurar el
cumplimiento coactivo del precepto101.

36
45. Estudio del fenómeno jurídico y, en particular, de las normas jurídicas. El estudio
sistemático de las normas jurídicas puede ser realizado considerando distintas
perspectivas y diferentes métodos. Así, el estudio formal de las normas jurídicas
considera su estructura de manera separada del específico contenido prescriptivo,
es decir, metafóricamente considera al vehículo antes que a la carga que éste
transporta. Otras perspectivas, de naturaleza valorativa, atienden a criterios como
la oportunidad de la generación y aplicación de la norma, a su conveniencia o
utilidad, al grado de justicia alcanzado y a su eficacia como ordenamiento
prescriptivo. Considerando lo dicho, nos referiremos brevemente al estudio formal
de la norma jurídica y al estudio valorativo.

46. Estudio formal de la norma jurídica. En una primera aproximación, el estudio

formal de la norma jurídica no excluye otros modos de considerar el derecho, pero
si se quiere saber cuáles son los motivos por los que se promulgó una norma
determinada o si son aceptables moralmente, o eficaces sociológicamente,
tendremos que realizar estudios en campos distintos al meramente formal del
derecho. Cabe advertir, en todo caso, que no se debe confundir con la posición
ideológica del derecho sustentado por el formalismo jurídico, es decir, la exclusiva
consideración del derecho como forma y, menos aún, la que la asimila al formalismo
ético brindado por la ley.

La norma, en un sentido formal, es una proposición. Un código, la misma

Constitución Política de un Estado es un conjunto de proposiciones, entendidas
como un conjunto de palabras que, ordenadas de una cierta manera, poseen un
significado entre sí. La forma más común de proposición es un juicio, proposición
compuesta de un sujeto y un predicado, unidos por una cópula. Pero no toda
proposición es un juicio. Así, la pregunta... ¿cuántos años tienes?, es una
proposición, pero no un juicio. Del mismo modo, no debe confundirse una
proposición con un enunciado, toda vez que un enunciado es la forma gramatical y
lingüística con la cual se expresa un significado, por lo que la misma proposición
puede tener diversos enunciados, y el mismo enunciado puede expresar diversas
proposiciones, como en el siguiente ejemplo: "Mario ama a María y María es amada
por Mario". Una proposición debe tener un significado, lo que no existe cuando se
señala: "El perro es isósceles", "un pez es autoritario", o "el triángulo es
democrático". En el caso de las normas jurídicas, se trata de proposiciones
prescriptivas.

47. Estudio valorativo de la norma jurídica. Junto con el estudio formal de la norma
jurídica, se puede realizar un estudio de las valoraciones sobre su contenido, y
también sobre la propia existencia de la norma jurídica de manera independiente de
su contenido, aunque esta afirmación es altamente discutible. Lo cierto es que
cualquier teoría que pretenda tener bases sólidas, debe admitir las perspectivas
valorativas, sin perjuicio de la mayor o menor pertinencia de la independencia de
estas diferentes perspectivas entre sí.

Asumiendo lo dicho precedentemente, y de manera sintética, frente a cualquier

norma jurídica es posible plantear un triple orden de problemas:

Primero, si la norma es justa o injusta, lo que deriva al problema de la justicia y,

consiguientemente, la necesidad de establecer lo que se entiende por justo. Esto
es, la necesidad de verificar y/o establecer la correspondencia o no de una norma

37
con los valores superiores o finales que inspiran un determinado ordenamiento
jurídico;

Segundo, si la norma es válida o inválida, lo que deriva al problema de la validez,

es decir, el problema de la existencia de la regla en cuanto tal, independientemente
del juicio de valor sobre si ella es justa o no;

Tercero, si la norma es eficaz o ineficaz, lo que deriva al problema de la eficacia, es

decir, el problema de si la norma es o no cumplida por las personas a quienes se
dirige la pretensión de imperio —los destinatarios de la norma jurídica— y, en caso
de ser violada, que se la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la
ha impuesto.

a. Apreciación de la norma jurídica en función de la justicia. El problema de la justicia

es el problema de la correspondencia o no de los valores superiores o finales que
inspiran un determinado orden jurídico con éste. Para abordarlo, hay que asumir
que el problema de la justicia implica un juicio de valor, consistente en que la
apreciación de algo se medirá de acuerdo a un valor ideal. Por tanto, la pregunta es
si una norma es apta o no para realizar los valores superiores o ideales que inspiran
un determinado ordenamiento. Si no se cree en valores absolutos —generalmente
provistos por la filosofía o la religión— es igualmente aplicable la pregunta, pues se
hace referida a los valores históricos que inspiran un determinado ordenamiento.

b. Apreciación de la norma jurídica en función de su validez. El problema de la

validez es el problema de la existencia de la norma jurídica en cuanto tal,
independientemente del juicio de valor sobre si ella es justa o no. El problema se
resuelve con un juicio de existencia, vale decir, se trata de comprobar si una regla
jurídica existe o no, si aquella determinada norma jurídica, así como es, es una regla
jurídica. La validez jurídica de una norma equivale a la existencia de esa norma
como norma jurídica —en términos de Kelsen— "el modo particular de su
existencia"102. Para juzgar su validez se requiere una investigación de carácter
empírico-racional que permita establecer si la autoridad que la expidió tenía el poder
legítimo para dictar la norma. El problema de la validez jurídica presupone que se
haya dado respuesta a la pregunta ¿qué se entiende por derecho? Corresponde por
ello al problema ontológico103 del derecho104.

c. Apreciación de la justicia en función de su eficacia. La eficacia de la norma jurídica

remite a la cuestión de la efectiva aplicación de la norma jurídica, vale decir, que
una vez dictada, regule la conducta social en el sentido deseado por quien produce
la norma, y en caso de no ocurrir, que la transgresión sea efectivamente sancionada.
Es una materia disciplinada por la sociología jurídica, siendo relevante el estudio
sociológico del acatamiento normativo por parte de los sujetos imperados y el
cumplimiento de las sanciones para los transgresores, centrado especialmente en
la acción desarrollada por los tribunales de justicia.

38
VII Algunos conceptos jurídicos básicos

48. Conceptos jurídicos básicos. Se entiende por conceptos jurídicos básicos

aquellos que constituyen la base teórica para la construcción de otros conceptos, lo
que hace que sean empleados de modo general en las explicaciones que se
desarrollan en las distintas ramas del derecho. En la perspectiva de los estudios de
teoría general del derecho, se trata de brindar un significado al derecho por medio
de, "definiciones que, sin apartarse de los criterios de aplicación usuales entre los
juristas, pongan de manifiesto las relaciones lógicas existentes entre ellos" 105.

No existe un criterio aceptado de manera unánime en la doctrina para establecer

qué conceptos utilizados en el derecho pueden ser considerados como básicos y
cuáles no. Sin embargo, algunos son generalmente señalados como conceptos
básicos para entender al derecho y proceder a su estudio, entre los cuales se
encuentran las nociones de persona, obligación, sanción, responsabilidad y licitud.
En nuestro caso, hemos optado por realizar una introducción a los conceptos de
persona, objeto y relación jurídica, a los cuales hemos sumado una referencia
general a las consecuencias jurídicas.

49. Los sujetos jurídicos. Personas. La noción de persona unida a la individualidad

del ser humano es un tema complejo desde la perspectiva del estudio jurídico,
especialmente si se entra en el terreno de las explicaciones fundamentales
filosóficas sobre la existencia de la persona, su origen, desarrollo y muerte, razón
por la cual, en los hechos, la mayor parte de la doctrina ha optado de manera
implícita o explícita por obviar el análisis en sede jurídica de la dimensión metafísica
del problema, y asumir en cambio una cercanía con las nociones comunes entre la
gente, a partir de las cuales se busca la solución a problemas eminentemente
prácticos, como la determinación del momento en que ocurre el hecho del
nacimiento o de la muerte y así determinar el inicio de la existencia de las personas
y establecer un régimen normativo aceptable en lo que a efectos de esta decisión
supone. En tal sentido, la premisa usualmente aceptada es que todos los individuos
de la especie humana deben ser reconocidos como personas, debiendo el derecho
positivo dar cuenta tanto del reconocimiento de la personalidad y los derechos
inherentes a su particular dignidad.

Mayor complejidad aún tiene la extensión de la noción de personalidad a los grupos

de seres humanos, reunidos para el desarrollo de actividades comunes para lograr
ciertos fines específicos, sean de tipo político, religioso, productivo, económico,
altruista o meramente convivencial, por citar algunos de los principales. Cuando se
reclama el reconocimiento de la personalidad jurídica por parte de quienes
representan a estas organizaciones comunitarias sociales, los ordenamientos
jurídicos estatales que los aceptan y regulan, los consideran para todos los efectos
"personas de derecho propio con continuidad e identidad diferente a la de los
individuos particulares que las componen en un momento dado"106, pudiendo en tal
carácter poseer bienes, firmar contratos, designar representantes, ser representada,
demandar y ser demandados, siendo además su responsabilidad distinta a la de los
miembros que la componen.

En todo caso, es imperioso aclarar que la persona jurídica no es un fin en sí misma,

ya que se encuentra al servicio de los fines de las personas jurídicas individuales
que la integran107.

39
La recepción del concepto de persona en la lectura de Kelsen es aún más compleja,
al advertir y resaltar que la noción del sujeto de derecho entendido usualmente como
independiente del derecho objetivo y, por tanto, situado en la esfera de la
subjetividad y del derecho subjetivo —anterior al propio Estado— sería una severa
contradicción con la concepción del propio derecho objetivo, al cual se le exigiría
este reconocimiento cuyo alcance se extiende más allá del derecho estatal, que es
en la visión positivista el derecho existente.

"La noción de sujeto de derecho o de persona está estrechamente ligada a la de

derecho subjetivo" [serían según Hans Kelsen dos aspectos de una misma noción].
El sujeto de derecho, cuyo modelo es el propietario, es el titular de un derecho
subjetivo. Se lo concibe como un ser jurídico independiente del orden jurídico.
Habría así una personalidad jurídica que el derecho subjetivo encontraría de alguna
manera preexistente en el individuo o en ciertas colectividades. El derecho objetivo,
es decir el derecho establecido por el Estado, podría solamente reconocer esta
personalidad y debería hacerlo si quiere ser un verdadero derecho" 108.

La indagación etimológica de los términos sujeto y persona ayuda a entender el

significado que se le atribuye hoy en día. El término "persona" deriva de "personare",
locución latina que quiere decir resonar, a la que se suma una acepción posterior
referida a la máscara que usaban los actores en el teatro antiguo para hacer su voz
vibrante y sonora, expresando metafóricamente a todas las partes que los individuos
representan en la vida social. Kant, acudiendo a reminiscencias teológicas del
cristianismo, sintetiza su significado aludiendo a un sujeto que tiene un valor
incondicional, absoluto, un fin en sí mismo, un agente protagonista del conocimiento
y la acción. Sobre esta base etimológica, se puede concluir que la persona es el
sujeto de la actuación jurídica, dotado de razón y voluntad libre109.

Ahora ya en terreno estrictamente jurídico, sujeto de derecho se puede definir como

"todo ente capaz de intervenir, como titular de facultades o pasible de obligaciones,
en una relación jurídica"110. En esta definición jurídica caben tanto las personas
naturales —los seres humanos de carne y hueso— como las personas jurídicas,
vale decir aquellas asociaciones de personas naturales agrupadas para el logro de
ciertos fines lícitos.

A las personas se les reconocen ciertos atributos desde la perspectiva jurídica, a

saber, la capacidad (goce y ejercicio), nacionalidad, nombre, patrimonio y domicilio.
Las personas individuales o naturales admiten un sexto atributo, esto es, el estado
civil111. En síntesis, respecto de las personas, se plantean dos problemas
principales: primero el de la definición esencia de la persona, que corresponde al
ámbito de la filosofía del derecho. Segundo, a quienes dentro de lo que se entiende
por personas, se puede atribuir la calidad de sujetos de derecho, lo que se resuelve
por la ley112.

50. Los objetos jurídicos. Objeto de la norma jurídica es la prestación, vale decir,
una cierta conducta que debe ser ejecutada por un sujeto. Este concepto aparece
confundido con el objeto de la prestación en sí misma, que es todo aquello
susceptible de constituir materia de una relación o protección jurídica 113. Aquí
interesa esta última acepción, como el cuerpo real o material de una cosa, que en
nuestro acercamiento alude a las cosas u objetos sobre los cuales recae el interés
personal reflejado en la relación jurídica. En este sentido, el objeto de los derechos

40
y deberes puede estar referido a dos clases: cosas —es decir, bienes materiales
que los hombres tratan de apropiarse y luego utilizar, como la tierra, el ganado
animal y el dinero— o derechos abstractos —es decir, pretensiones respecto a la
realización de actividades humanas, como servicios y las obligaciones contractuales
de toda especie, también llamadas cosas incorporales114. Sobre el tema:

"La relación jurídica tiene lugar entre sujetos de derecho y versa sobre algo que se
les subordina por su valor de utilidad y que constituye el objeto de la misma; este
objeto pueden ser determinadas cosas o prestaciones humanas, pero nunca el
hombre como tal puede convertirse en objeto de la relación. Ya sabemos que el
hombre solo puede ser "sujeto" y nunca objeto, pues posee una dignidad, a la cual
renunciaría convirtiéndose en un simple medio para los fines de una persona (de
ahí, por ejemplo, la ilicitud del pacto de darse perpetuamente en servidumbre o de
constituirse en esclavitud o, lo que es lo mismo, de renunciar a la dignidad de
persona). En cambio, todas las cosas de la naturaleza, e incluso los seres vivos que
no son el hombre, pueden constituir objetos de relaciones jurídicas. Ahora bien, las
cosas solo entran como objeto de una relación a través de un hacer humano, por lo
cual podemos decir que, en general, el objeto de la relación es una prestación (de
hacer o de dar), la cual constituye para el sujeto pasivo el contenido del deber y para
el sujeto activo el de su facultad o derecho subjetivo"115.

51. Las relaciones jurídicas. Existen a lo menos dos visiones fundamentales sobre
la noción de relación jurídica. En la visión más extendida, se distingue "la relación
entre el derecho y la sociedad, en particular entre el derecho y la vida económica,
como una relación de forma a contenido; y la relación jurídica, como una relación
social a la cual el derecho se limita a dar una significación exterior" 116. Una visión
más compleja, entiende que todas las veces que, de manera voluntaria o no, el
individuo se halla en alguna de las condiciones previstas por un ordenamiento
jurídico, surgirá una relación jurídica, es decir, "un vínculo entre el individuo (término
subjetivo, o sujeto), y las normas (término objetivo, u objeto del mismo vínculo)
aplicables a un correspondiente hecho jurídico", entendiendo a su vez por hecho
jurídico "aquel de cuya realización depende el nacimiento de las consecuencias de
derecho señaladas por la parte dispositiva de una norma abstracta" 117.

Un hecho es un acontecimiento de la naturaleza o del ser humano, sin efectos para

el derecho, como la visión de las estrellas en el cielo, a diferencia del hecho jurídico
que, proviniendo igualmente de la naturaleza o del ser humano, sí produce efectos
jurídicos, como el caso del nacimiento de una persona. Los hechos jurídicos que
provienen del ser humano pueden ser el resultado de la voluntad del sujeto o no. En
el primer caso, vale decir cuando es producto de la voluntad, los hechos pueden ser
lícitos (cuando se realizan con la intención de producir efectos jurídicos se llaman
actos jurídicos, y sin mediar intención, cuasicontratos) e ilícitos (denominados
delitos).

Acto jurídico, de esta manera, "es toda manifestación voluntaria y lícita del hombre,
ejecutado con la intención precisa de producir determinados efectos jurídicos, los
cuales pueden consistir en la adquisición, pérdida o modificación de derechos y
deberes jurídicos"118. De aquí a su vez se puede distinguir entre actos jurídicos
unilaterales y bilaterales, siendo los segundos los que son denominados como
convenciones y que tienen por propósito crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones, siendo —finalmente— denominados contratos, aquellas

41
convenciones destinadas a crear derechos y obligaciones para las personas que
intervienen en ella119.

Cuando alguien reclama un derecho, demanda que se le debe algo, es decir, "lo
reclama como suyo propio o como algo que se le debe" 120. Esto puede ser una
acción de servicio de la otra persona de la relación o el reconocimiento de la
disposición sobre un objeto material, económicamente relevante, al que
denominamos como bien jurídico. En términos generales, estos derechos pueden
ser conceptualizados como el "conjunto de poderes que se reclaman por los
miembros de la comunidad política en sus diversas calidades y combinaciones bajo
el manto de las normas jurídicas"121.

Una visión general de estos derechos permite distinguirlos agrupados de la

siguiente forma: un primer grupo de derechos corresponde a aquellos que derivan
de la personalidad, como los derechos de libertad de pensamiento o de creencias;
un segundo grupo comprende los derechos de propiedad; el tercero a los derechos
derivados de la autoridad que se pide reconocer para uno mismo, como ocurre en
la institución de la familia respecto de los hijos e hijas en el ámbito privado o la
posición del funcionario público y la del extranjero en la esfera pública; un cuarto
grupo de derechos considera aquellos derivados de las convenciones entre
personas que tienen capacidad para concertar tales acuerdos; un quinto grupo
contempla a los derechos derivados de daños causados por otras personas; y, en
sexto lugar, al complejo sistema de derechos ejercitados por el Estado y sus
funcionarios cuando actúan como tales.

El correlato de tales derechos es la noción de deber. Recordemos que la función

esencial de todo derecho consiste en imponer la realización de ciertas conductas y
de prohibir otras, dando lugar a lo que llamamos deberes u obligaciones jurídicas,
siendo los derechos y deberes extremos opuestos de una relación jurídica bilateral
que debe existir de manera invariable122. Otra lectura del mismo tema, en cambio,
considera que es el deber el concepto fundamental del sistema jurídico, de modo tal
que el derecho es algo que puede o no estar vinculado a él, en la medida que el
sistema esté dispuesto a conferir a un individuo el poder de decidir el funcionamiento
de la maquinaria jurídica para hacer cumplir un deber. Así entendido, este
mecanismo de derechos individuales se considera como un carácter distintivo de
una sociedad basada en la institución de la propiedad privada, "donde las
reivindicaciones jurídicas normalmente adoptan la forma de una pretensión de un
interés vinculado a la propiedad o de algo que pueda ser equiparado a su valor en
dinero"123.

En síntesis, cuando se menciona la existencia de una relación jurídica, se quiere

señalar que dos sujetos se encuentran, "atados por una obligación", la que tiene
naturaleza jurídica solo en aquellos casos en que una norma jurídica "estatuya un
acto coactivo para sancionar la conducta contraria"124.

52. Las consecuencias jurídicas: sanción y coacción. El derecho, como todo orden
normativo, implica un "deber ser" cuyo incumplimiento trae consigo una
consecuencia, esto es, lo que denominamos sanción, definida como las "medidas
que un orden normativo cualquiera dispone a fin de reforzar el respeto de las propias
normas y, en su caso, remediar los efectos de su inobservancia"125.

42
En el campo específico de las normas jurídicas, se trata de un acto realizado por
una autoridad competente de acuerdo con las normas del sistema jurídico,
consistente en la privación —forzada si es necesario— de bienes como la vida, la
integridad física, la libertad o cualquier otro valor, tenga o no contenido económico,
que se realiza como consecuencia de una conducta transgresora, ya sea una acción
positiva o una omisión, lo que en el caso del derecho estatalmente producido asume
la forma de una pena o de una ejecución forzada. En general, se trata de la reacción
del derecho en contra de aquellos actos calificados de ilícitos o contrarios al
derecho, siendo así la consecuencia de tales actos denominados como acción
ilícita126. Acción ilícita es aquella que constituye la violación de una norma, debiendo
distinguirse según se trate de una norma moral o de una norma jurídica. En este
punto, seguramente llamará la atención que debamos nuevamente enfrentar la
necesidad de la diferenciación entre normas morales y normas jurídicas. Esto se
explica por cuanto esta materia no solo es compleja desde un punto de vista de su
justificación normativa, sino también por ser uno de los campos en que se produce
mayor conflicto entre las visiones positivistas e iusnaturalistas, toda vez que en esta
última visión lo ilícito es una manera de calificar aquello que se valora como malo,
en tanto que en la visión iuspositivista es aquello que está prohibido en el derecho
positivo, por lo que se denomina de mejor manera a la acción ilícita como acción
antijurídica. La distinta concepción entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo sobre
el concepto de licitud, da cuenta en definitiva del conflicto entre derecho y moral,
que en el caso del derecho penal se torna en no pocas ocasiones crítico, como en
el caso del aborto o de la pena de muerte, de los delitos políticos y en los
denominados delitos contra la moralidad y la familia, como el incesto y la bigamia,
que antes comprendían otras conductas consideradas ilícitas como el adulterio 127.
Siendo la acción ilícita la violación de una norma, el ilícito no representa en la
perspectiva más formalista del positivismo un ilícito con el sentido negativo que
habitualmente se le asigna, sino más bien la conducta legalmente tipificada como
sanción en la norma secundaria128. En tal sentido, para que un acto sea ilícito no
basta que una norma lo prohíba, sino que, además debe existir una norma que
establezca una sanción para el caso que el supuesto normativo sea realizado.

Finalmente, cabe realizar una breve mención de la noción de responsabilidad

jurídica. La significación primaria del término se asocia a la idea de responder
satisfactoriamente a algo, que, en el caso del derecho, este algo significa una acción
u omisión realizada por un sujeto, causando daño o perjuicio a otro, lo que tiene
como consecuencia la necesidad expresada como deber de reparar dicho daño
causado. La responsabilidad jurídica, también en términos generales, exige como
condición necesaria para su realización que la acción dañina sea voluntaria 129.

La noción de responsabilidad admite diversas distinciones que permiten no solo

comprender de mejor manera su significado, sino también su extensión a diversas
situaciones de la vida cotidiana de las personas. De este modo, se puede distinguir
a la responsabilidad asimilada a las obligaciones o funciones derivadas de un cierto
cargo, relación o papel, como la que tiene el capitán de una nave; la responsabilidad
en el sentido de factor causal, o sea, que un acto o fenómeno es la causa de algún
evento referido a personas, cosas o procesos, como la agresión y las
correspondientes lesiones que sufre una persona; la responsabilidad como
capacidad y estado mental de una persona, como cuando se determina si es
imputable respecto de determinadas actuaciones; la responsabilidad entendida
como la imputación de reproche a una persona de acuerdo a consideraciones
igualmente morales sobre el bien y el mal y usualmente empleado en las visiones
iusnaturalistas; y, finalmente, la responsabilidad entendida como jurídicamente
reprochable, o punible, siendo la acepción o sentido usualmente empleado en las

43
visiones positivistas y que aplica cuando un individuo "es susceptible de ser
sancionado, independientemente de que haya cometido o no un acto antijurídico" 130.

44
 Capítulo tercero El ordenamiento jurídico y los sistemas
normativos

I El ordenamiento jurídico

53. El derecho es un ordenamiento normativo. En la segunda parte de esta obra

analizamos en profundidad la norma jurídica, anticipando su calidad de elemento
fundamental del derecho, entendido a su vez como un sistema de normas ordenado
en función del bien común de la sociedad, y cuyo imperio es asegurado mediante la
posibilidad de recurrir a la fuerza social legítimamente organizada.

El estudio del derecho, y en especial sobre su naturaleza y sus elementos

diferenciadores y distintivos respecto de otros ordenamientos normativos sociales o
comunitarios, admite la concurrencia de diversas perspectivas, incluyendo su
apreciación como una relación intersubjetiva entre dos sujetos (es decir, un
fenómeno social), como una institución del Estado derivada de la necesidad de
ordenar y organizar a la sociedad (una expresión política) o, sin perjuicio de las
perspectivas expuestas, como un conjunto de normas orientadas a la consecución
del bien común y cuya transgresión es susceptible de la aplicación de la fuerza
social organizada131.

Asumiendo su naturaleza normativa, puede distinguirse dos aspectos concurrentes

en el derecho, a saber, uno dinámico que atiende a la serie de actos por medio de
los cuales es creado y luego aplicado, y otro estático que lo considera como un
sistema establecido, es decir, como un orden social sistemáticamente establecido
que regula la conducta recíproca de las personas132.

54. El derecho es un sistema. El derecho es un sistema, esto es, "un conjunto de

elementos interactivos que se pretende coherente"133. Con mayor concreción y
especificidad, el orden jurídico se ha definido como un "sistema dinámico de
normas"134.

En el derecho, la validez de una norma no deriva de su contenido, sino del hecho

de haber sido creada siguiendo reglas determinadas y de acuerdo a un método
específico, de lo cual se puede concluir que el único derecho válido es el derecho
positivo o "puesto", cuya validez proviene de un acto creador. A su vez, el principio
mismo de su creación radica en una norma fundamental, de carácter hipotético 135,
que determina que todas las normas posteriores han sido creadas conforme dispone
ese primer acto creador. En sus fases intermedias —esto es los distintos actos
creadores dispuestos por leyes— tales leyes y las que regulan la creación de estas,
se remontan a la Constitución vigente y luego a las que la precedieron, hasta llegar
al primer constituyente. Se supone que ese primer constituyente dictó la primera
norma, que se denomina norma fundamental porque es la base o fundamento de
todo el ordenamiento jurídico concebido como un sistema.

La norma fundamental es así, la hipótesis que permite considerar al derecho como

un sistema de normas válidas, y asumir que todas las proposiciones descriptivas del

45
objeto del derecho están fundadas en el supuesto que la norma fundamental es una
norma válida que, al ser hipotética, es "supuesta" y no "puesta". En cuanto a su
contenido primigenio, la norma fundamental crea un orden al cual corresponde la
conducta efectiva de los individuos a quienes rige136.

"La teoría pura del derecho atribuye a la norma fundamental el papel de una
hipótesis básica. Partiendo del supuesto de que esta norma es válida, también
resulta válido el orden jurídico que le está subordinado, ya que la misma confiere a
los actos del primer constituyente y a todos los actos subsiguientes del orden jurídico
el sentido normativo específico que aparece en la relación establecida por una regla
de derecho entre un hecho ilícito y su sanción"137.

55. El derecho es un sistema normativo creado o reconocido por el Estado. Hemos

señalado preliminarmente en la primera parte de esta obra, que el derecho se
caracteriza y a la vez se diferencia de otros ordenamientos normativos sociales por
el hecho que su creación o reconocimiento, su ejecución y la sanción de su
incumplimiento, es realizada por el Estado, considerado como entidad jurídica y a
la vez distinta del derecho cuya legitimación social exige que sea parte de un orden
justo y equitativo138.

Esta relación entre el Estado y el derecho se observa en todos los sistemas legales
o jurídicos, según veremos más adelante, incluso en aquellas tradiciones en que las
normas tienen un origen consuetudinario, ya que finalmente requiere igualmente ser
reconocido o declarado por el Estado.

Asimismo, un aspecto central de esta relación se relaciona con el monopolio de la

fuerza radicado en el Estado, ya que lo que permite garantizar la eficacia del
derecho en las acciones de prevención y sanción de su transgresión, es la
posibilidad de recurrir a la fuerza socialmente organizada, la que depende del propio
Estado. Esta relación entre el derecho y la fuerza no solo se establece por la
posibilidad de recurrir a la coacción para asegurar la eficacia de sus normas, sino
también porque tales normas son creadas por el Estado, permitiendo afirmar que la
fuerza es el objeto del derecho al regular los supuestos y condiciones de su
utilización139. A este respecto, la especificidad en el modo de creación de las normas
jurídicas varía según el sistema de fuentes de las cuales se trate, correspondiendo
en los sistemas continentales o legales al legislador estatal, sea autocrático o
democrático.

Un nivel de mayor complejidad sustantiva y legitimidad social de la relación entre el

Estado y el derecho se expresa en la noción del "Estado de derecho", la que da
cuenta con estos términos de la configuración de un Estado regido por leyes que se
aplican por igual a gobernante y gobernados, y con una clara y eficaz limitación de
los poderes públicos que garantice los derechos de las personas. Asimismo, dentro
de un Estado de derecho, la elección de quienes gobiernan y legislan por parte de
los propios sujetos imperados, es decir por medio de un sistema democrático de
alta intensidad, efectividad y latitud140, conforma un sistema político de ejercicio del
poder público, que, ordenando las relaciones de poder, contribuye a la legitimidad
del orden social que tiene como elemento central al Estado.

46
II Los sistemas normativos jurídicos

56. Noción introductoria. Hemos asumido precedentemente que la norma jurídica

constituye el elemento basal del derecho, entendido a su vez, desde la perspectiva
de la teoría normativista del derecho, como un sistema de normas ordenado en
función del bien común de la sociedad, y cuyo imperio es asegurado mediante la
posibilidad de recurrir a la fuerza social legítimamente organizada.

En la presente unidad de materias, veremos que el derecho también se caracteriza

por una delimitación territorial y una existencia temporal determinada, en que la
pretensión de imperio de quien ha dictado las normas jurídicas puede efectivamente
realizarse. En tal sentido, desde un punto de vista temporal, el derecho admite una
distinción entre derecho vigente y derecho no vigente, del mismo modo que su
aplicación —en principio— se produce dentro de los marcos políticos territoriales de
una determinada sociedad política, es decir, dentro de las fronteras de un Estado,
al interior de cuyo territorio rige el derecho que llamaremos nacional, sin perjuicio
de circunstancias excepcionales que determinan su extensión allende sus fronteras,
y que estudiaremos con ocasión de la vigencia personal de la ley en el capítulo
referido a las fuentes del derecho.

57. Los sistemas jurídicos nacionales como partes integrantes de un sistema

normativo mayor. El derecho nacional, entendido como el conjunto de normas
jurídicas que un Estado aplica en un territorio y tiempo determinado, puede ser
caracterizado por los institutos sustantivos que disciplinan sus materias principales
y que lo componen, el origen y tradición reconocida de éstos, sus métodos o
procedimientos judiciales, las formas específicas de su aplicación y la sanción en
caso de inobservancia, entre otros. Todos estos elementos, así como otros más que
no es posible detallar, configuran la identidad del sistema jurídico nacional con base
en sus rasgos reconocibles e identitarios.

El derecho aplicado en un territorio delimitado en un período igualmente

determinado, constituye un sistema jurídico, un conjunto de normas de naturaleza
jurídica enlazadas sobre la base de información y usos tradicionales y recepción de
cambios más o menos graduales, que integran y conforman la historia de un
determinado país en su dimensión normativa. Dichas normas, históricamente
aplicadas y asentadas por la fuerza del Estado, contribuyen a la generación y
establecimiento de un ordenamiento de la conducta individual en dicha sociedad,
que a la vez que permite trazar su origen, también permite advertir patrones y
elementos sustantivos presentes en la forma específica que asume una
determinada sociedad en cuanto a la organización de su convivencia.

Estos elementos básicos del sistema lo configuran y a la vez lo distinguen de otros

sistemas normativos jurídicos, y le brindan una identidad reconocible en sus rasgos
principales. Así, en el caso del sistema positivo chileno, primero el Código Civil y
luego el Código Penal, enmarcados en las sucesivas constituciones políticas, han
transmitido ciertas bases normativas del orden social que persiste hasta nuestros
días, canalizando y determinando las posibilidades de cambio de los patrones
sociales de convivencia y evidenciando, tanto para una evaluación positiva como
negativa, el impacto persistente del peso que tiene la legalidad en nuestra forma de
vida.

47
58. Sistema jurídico nacional, soberanía y derecho internacional. Los sistemas
jurídicos nacionales, en lo que a su relación con otros sistemas nacionales o
internacionales se refiere, admiten entre otros los siguientes comentarios.

En primer lugar, surgen algunas interrogantes en torno a la armonización y

concordancia entre el principio de la soberanía nacional y las normas
internacionales que los Estados signatarios de pactos internacionales deben aplicar,
lo que se soluciona sobre la base de entender que en ejercicio de la soberanía las
autoridades competentes de un Estado pueden convenir normas internacionales
comunes, las que por medio de los procedimientos constitucionalmente indicados,
se traducen en leyes nacionales. La visión contraria, por su parte, enfatiza la
preeminencia de la soberanía nacional en todo momento, negando cualquier
interpretación que sugiera sujetarla a un sistema internacional que la limite. Cabe
señalar aquí que el derecho internacional comprende normas establecidas por la
vía consuetudinaria para regular las relaciones entre los Estados, determinando que
la válida procedencia de ambos sistemas de fuentes se base en aceptar que la
norma fundamental del derecho internacional, por vía de consecuencia, "resulta ser
también la de los diversos órdenes jurídicos nacionales subordinados a este
derecho, siendo así una norma que confiere la calidad de hecho creador de normas
jurídicas a la costumbre resultante de la conducta recíproca de los Estados"141.

En segundo lugar, desde la perspectiva de la coincidencia de las bases de unos

sistemas con otros, es posible identificar a partir de estos elementos comunes la
existencia de un sistema mayor del cual formarían parte, o que podría identificarse
como tal a partir precisamente de las coincidencias detectadas. Al respecto, existen
diversas clasificaciones de los sistemas jurídicos, desarrollados por autores que se
han basado en criterios igualmente diversos, atendiendo entre ellos a la tradición
común, la coincidencia de ciertas instituciones, la ideología referente a principios
comunes sobre la justicia o su origen en religiones. Asimismo, para efectos de su
estudio, se distingue además entre sistemas históricos y sistemas vigentes. Los
sistemas normativos históricos, si bien han tenido relevancia jurídica en el pasado
y subsiste su influjo a través de las instituciones constituidas en los sistemas
actuales, carecen de vigencia temporal actual.

Pueden distinguirse diversos sistemas jurídicos a través de la historia del derecho,

siendo relevantes a los efectos del conocimiento de nuestro propio sistema, el
derecho romano y el derecho canónico. Considerando tales perspectivas doctrinales
y basándonos principalmente en las clasificaciones de René David, dedicaremos los
siguientes apartados a su análisis particular142.

59. Sistemas de derecho occidental. Corresponden a sistemas positivos legales y

consuetudinarios con vigencia actual, basados en distinto grado en la tradición
romanística, germánica y cristiana. Todos los subsistemas que es posible
desprender de esta matriz común, dan cuenta de la unidad de la cultura jurídica
occidental, con sus propios elementos distintivos. En tal sentido, es posible
reconocer los siguientes:

a. Sistema de derecho civil, romano o continental. Obedece al tipo histórico

romanista, recepcionado principalmente en la tradición francesa y germánica, e
incluye al derecho francés, el germánico y a los sistemas americanos que reconocen
filiación ibérica.

48
Como el nombre indica, corresponde al derecho heredero de la tradición
romanística, cuyos hitos principales fueron la Ley de la Doce Tablas (450 d.C) y,
especialmente, las compilaciones de leyes y doctrinas reunidas en el Corpus Juris
Civilis en tiempos del emperador bizantino Justiniano el Grande, luego
progresivamente fusionado en sus instituciones fundamentales con elementos
provenientes del derecho germánico y del derecho canónico.

"El Corpus iuris será primero copiado profusamente, y su estudio y enseñanza

desarrolla escuelas cada vez más sofisticadas de juristas (los glosadores, pos
glosadores y humanistas), forjadores de la identidad jurídica y política de las
naciones europeas en la edad moderna, e inspiradores en la época contemporánea
de los contenidos de la codificación de los derechos civiles"143.

Un hito posterior de gran relevancia fue el proceso codificador promovido por

Napoleón, que dio origen al Código Civil francés promulgado en 1804, basado
precisamente en el derecho romano junto con leyes francesas, y, varias décadas
después, el proceso que condujo al Código alemán de 1900, dando origen a las dos
distinciones más relevantes dentro la tradición romanística: el derecho romano-
francés y el derecho romano-germánico144.

El sistema de derecho civil o continental, como lo conocemos, nace a comienzos

del siglo XIX en Francia con la codificación napoleónica, extendiéndose durante los
siglos XIX y XX de la mano de los procesos de codificación del derecho privado por
toda la parte continental de Europa y en Iberoamérica, proyectándose luego a Japón
y, recientemente, a los países islámicos, que han ido configurando sus códigos
siguiendo el modelo francés (Código Civil) y el alemán (Código de comercio)145.

Caracteriza a los países de la tradición del derecho civil su origen legislativo, es

decir, son normas jurídicas en cuyo proceso de creación participan directamente los
actores políticos gubernamentales y parlamentarios, teniendo la costumbre una
importancia supeditada al margen y límites que le fije el legislador, en tanto que la
sentencia del juez no conlleva el carácter de precedente obligatorio para otros
jueces abocados al conocimiento y resolución de casos similares. Su carácter
principal, en relación con la materia analizada, es la relevancia asignada a la ley, la
cual se aplica al caso concreto por el juez, quien partiendo desde la norma general
y abstracta, aplicará un razonamiento principalmente deductivo para resolver la
controversia sometida a su juicio146.

b. Common Law. Se trata de un conjunto de normas consuetudinarias y decisiones

de los tribunales, constitutivos de la base del sistema jurídico anglosajón, basados
en distintos grados en el derecho común inglés (common law).

Corresponde, en su origen, a un modelo de arbitrar conflictos sociales que

constituyó el derecho común del reino de Inglaterra, luego de la conquista normanda
ocurrida en el año 1066, siendo caracterizado por la preponderante actuación de los
jueces, quienes resuelven de acuerdo a su particular sentido de la justicia, por lo
que se le ha distinguido como un derecho hecho por los jueces.

49
Este sistema se consolida y adquiere sus rasgos contemporáneos principales a
partir del siglo XVII, siendo ya conocido como common law de la mano de la
expansión colonial inglesa y que alcanza su apogeo a fines del siglo XIX. Luego de
la Segunda Guerra Mundial, el proceso de descolonización e independencia de las
antiguas colonias o dominios británicos, dio lugar a la conformación de la
Commonwealth o mancomunidad británica de naciones, organización que sucedió
al imperio inglés después de los procesos indicados y mantuvo las bases de la
cultura británica, incluyendo al derecho consuetudinario originado en Inglaterra.

En el common law, "el derecho es de formación prevalentemente judicial (judge

made law), rigiendo la regla del precedente judicial (stare decisis) por la cual el juez,
al decidir el caso a él sometido, está vinculado en el proceso decisorio por los
precedentes judiciales, vale decir, por las sentencias dictadas por otros jueces al
decidir casos análogos con anterioridad. Por eso son los jueces y no el legislador,
los que crean el derecho con reglas deducidas del criterio (ratio decidendi) adoptado
para resolver el caso concreto, a diferencia del legislador en el sistema de derecho
civil, que lo hace mediante la dictación de normas generales y abstractas 147.

"Nuestro sistema de common law consiste en aplicar a los nuevos supuestos las
reglas de derecho que nosotros, jueces, derivamos de los principios jurídicos y de
los precedentes judiciales; y con el fin de garantizar la uniformidad, la coherencia y
la certeza del derecho, debemos aplicar estas reglas, con tal que no sean
claramente ilógicas o estén fuera de lugar, a todos los casos iguales que se
presenten; y no tenemos posibilidad alguna de desatenderlas o de rechazar su
aplicación analógica prefiriendo otras no consagradas nunca judicialmente, sólo
porque consideremos que tales reglas no sean tan oportunas y ajustadas como
deseáramos. Considero de extrema importancia mantener este canon
absolutamente firme, no sólo para la resolución del caso en cuestión, sino sobre
todo por el interés superior del derecho como sistema científico"148.

c. Sistemas mixtos o de clasificación compleja. Son aquellos que incluyen algunos

derechos nacionales en que la tradición romana es escasa o que poseen elementos
provenientes del sistema continental o romano, y del sistema del common law.

d. Sistema socialista. En la lectura doctrinal tradicional de mediados y fines del siglo

XX, el sistema de derecho aplicado en los países del ámbito socialista era
considerado como un sistema ideológico diferenciado de los sistemas occidentales,
principalmente por el alejamiento de la apreciación del cristianismo como fuente
normativa y la mínima valoración de la propiedad privada como base del sistema
productivo tutelado por el derecho149.

Sin embargo, procurando una mayor objetividad en el análisis, desde el punto de

vista formalista y no de su contenido, los sistemas nacionales aún subsistentes que
declaran su adscripción a la concepción socialista del derecho, poseen una base
legal cuyos pilares estructurales utilizan las categorías que son habituales en el
derecho occidental, como la misma noción del derecho y su diferenciación de otros
órdenes normativos sociales, del contrato, de los sujetos de derecho e, incluso, de
la propiedad y los bienes, distinguiéndose de los sistemas positivos mayoritarios en
Occidente por su diferente funcionalidad y finalidad en algunos de estos institutos,
principalmente la propiedad privada, el derecho matrimonial y el derecho sucesorio.

50
El sistema jurídico socialista, en la manera como fue concebido y aplicado en el
siglo XX, reconoce sus fundamentos en la concepción del socialismo basado en el
marxismo, filosofía de la historia y de la sociedad cuyos planteamientos políticos y
económicos han tenido gran influjo en corrientes de pensamiento, movimientos
sociales y doctrinas políticas contemporáneas, especialmente durante el siglo
pasado. En la actualidad, luego de la caída de los socialismos reales —entendiendo
por tales las experiencias políticas concretas aplicadas en determinados países
especialmente europeos y asiáticos— su impacto político y económico ha
disminuido notoriamente y sus expresiones políticas concretas se reducen a
algunos pocos Estados, en los cuales la identificación con los fundamentos
marxistas son prácticamente nominales, manteniendo la concepción política referida
al papel tutelar de un partido político único como garante del compromiso de sus
líderes con la construcción de una futura sociedad erigida sobre pilares socialistas.

En lo que es atingente a la materia en estudio, procede detenernos en la dimensión

económica y en la dimensión política de esta doctrina, para entender la idea del
derecho que se construye precisamente sobre ambos basamentos.

La dimensión económica es accesoria a una teoría sobre la sociedad, en que el

análisis del papel que cumple la economía como articuladora y justificante del tipo
de relaciones sociales construida sobre ella, es determinante para entender cómo
funciona materialmente la sociedad y su expresión más compleja reconocida en el
Estado. En esta concepción, el Estado y todas las estructuras y relaciones
construidas sobre un tipo determinado de sistema económico, se encuentran
determinadas por este particular sistema económico, entre ellas el derecho.

La dimensión política por su parte, se caracteriza por asumir esta concepción

económica, afirmando a partir de aquí una práctica consecuente tendiente a
asegurar un cambio en las condiciones sociales, determinando o condicionando las
acciones políticas —entre ellas el gobierno, la legislatura y la jurisdicción— en
función de dicho objetivo de cambio y de sustitución, más o menos progresiva, de
las formas sociales vigentes, por otras que en teoría asegurarían en el futuro
condiciones sociales más equitativas.

En las experiencias políticas históricas y en las que sobreviven al colapso de los

socialismos reales, el sistema jurídico se caracteriza por la primacía de la ley como
fuente formal productora del derecho socialista, entendida y valorada como el medio
idóneo para garantizar la adquisición del poder para la clase obrera. El principio de
legalidad socialista asume a la ley como el medio legítimo para la construcción de
la sociedad socialista. Es, sustantivamente, un derecho de base continental, al
menos en lo que a la historia reciente de Occidente se refiere150.

60. Sistemas no occidentales. Existen otros sistemas que obedecen a tradiciones

particulares de los países asiáticos, como China, que siendo originalmente de
tradición confucionista, ha transitado durante el siglo XX por un sistema socialista
de características propias muy marcadas y diferentes del derecho soviético, hasta
llegar al híbrido sistema actual, que incorpora progresivamente institutos propios del
derecho occidental, particularmente tras las reformas iniciadas por Deng Xiaoping.
Otros sistemas, como el de India, si bien consideran fundamentos religiosos
tradicionales del subcontinente, el influjo de su período colonial bajo dominio

51
británico la incluye en la lógica jurídica del common law, pero con fuerte presencia
de las distintas religiones en aspectos relevantes como el derecho de familia.

61. Sistemas religiosos. En la amplia heterogeneidad que es posible apreciar, se

distinguen aquellos de base religiosa, cuyas normas juridizan ritos y prácticas
derivadas de la tradición, constituyendo patrones a los cuales se exige ajustar la
conducta por conveniencia social, pero anclada en mayor o menor medida en
preceptos religiosos que le brindan sus fundamentos. En general, comparten la
ausencia de la consideración del derecho como una construcción intelectual
autónoma, al cual conciben unido a la moral y/o la religión, muchas veces
rechazando la autonomía normativa del derecho como una tendencia de origen
occidental que violenta las tradiciones y minusvalora los usos y costumbres que
constituirían las identidades de las sociedades en las que rige. En estos sistemas el
influjo del factor religioso es superior a otros factores incidentes, como por ejemplo,
los de carácter económico o político.

Dentro de los sistemas religiosos podemos destacar al derecho canónico —cuerpo

normativo de la Iglesia Católica de gran importancia en la historia del derecho
occidental— y el derecho islámico, el cuerpo normativo que regula la forma de vida
de los pueblos de la comunidad islámica. Asimismo, cabe mencionar al derecho
hindú, el cual basado en la filosofía brahmánica, ha derivado en un derecho nacional
con elementos híbridos generados en parte por el influjo británico durante el período
colonial. Considerando el propósito de esta obra, dedicaremos mayor atención al
derecho canónico y al derecho islámico.

a. El derecho canónico. Es un sistema de normas propias y autónomas de la Iglesia

Católica, cuyas prescripciones se apoyan sobre una base de índole superior
conformada por el derecho divino, el cual es concebido a su vez como el conjunto
de factores que tienen a Dios por autor, y al cual se subordinan los elementos del
derecho canónico humano. El derecho canónico deriva su nombre de una de sus
principales fuentes, las colecciones de sagrados cánones.

Se trata en la actualidad de un derecho codificado, proceso iniciado con el Código

de Derecho Canónico dictado en 1917 durante el pontificado de Benedicto XV151, y
luego sustituido por su obsolescencia histórica y exceso de rigorismo jurídico en
1983, año en que luego del impulso del Concilio Vaticano II, entra en vigor el actual
Código de Derecho Canónico, durante el pontificado del papa Juan Pablo II.

Atendiendo las materias tratadas, el derecho canónico se distingue del derecho de

las comunidades políticas o derecho secular en la terminología canónica, por
tratarse de sociedades de naturaleza distinta, que excepcionalmente confluyen en
los regímenes matrimoniales denominados latinos, en que existe reconocimiento
civil del matrimonio celebrado en sede religiosa152.

b. El derecho islámico o derecho musulmán. El derecho musulmán se caracteriza

por la confusión de los órdenes normativos religioso, moral y jurídico, no existiendo
en general en los países en que impera, un reconocimiento de autonomía para las
normas jurídicas, cuyo núcleo prescriptivo no es independiente, sino que reconoce
origen y dependencia de la religión musulmana. Es, por tanto, un sistema jurídico
instituido para los creyentes, que tiene como su centro a la sharía (conducta), siendo

52
inmutable como la religión de la cual depende y de difícil adecuación a los cambios
sociales contemporáneos, pero que en cambio brinda un alto nivel de seguridad
jurídica si lo enfocamos desde la perspectiva de su estabilidad.

La sharía es la senda que recorre el creyente que se somete a la voluntad de Dios

y cumple sus mandatos, de la que depende la vida eterna. Además de una religión,
el islam es un modo de vida, supuestamente ordenado y regulado por Dios en sus
más mínimos detalles. Esta regulación divina de la vida humana constituye la ley
islámica o sharía. Como la sharía refleja la inmutable y perfecta voluntad divina, ella
misma es también perfecta e inmutable153.

El derecho islámico acusa el influjo de las instituciones del derecho romano o

bizantino, ya presente en las sociedades del mundo árabe en los primeros siglos de
nuestra era, helenizadas y romanizadas en diversos grados, y donde puede ser
reconocido el fundamento básico de sus instituciones de derecho privado 154. Sus
fuentes principales, además del Corán —su libro sagrado— es la tradición normativa
basada en los hechos y dichos del profeta (Sunna), el consentimiento de la
comunidad musulmana (iyma), y la analogía (qiyas), consistente en el razonamiento
y deducción de los intérpretes en ausencia de las fuentes precedentes 155.

Fijado en el siglo X, es un derecho positivo y empírico, caracterizado por un

objetivismo radical, apreciable en el uso de presunciones irrebatibles que brindan
un grado de seguridad jurídica inconmovible. La norma es similar en estructura a la
del derecho occidental, puesto que se ciñe al hecho externo, sin tener especial
consideración por los motivos psicológicos del acto, ya que la intención sólo se tiene
en cuenta en la sanción moral o religiosa156. Sus prescripciones obligan a todo
musulmán a obedecer sus preceptos de modo bastante rígido, pero admitiendo
ciertas adecuaciones circunstanciales —no reformas— en realidades políticas y
sociales diferentes, como ocurre actualmente con el incremento de las corrientes
migratorias hacia Europa157. Sobre esta base jurídica común, se pueden distinguir
en la actualidad diversos sistemas legales particulares o nacionales, como el de
Marruecos y Argelia, fieles a la tradición y a la ley religiosa y civil (sharía) que
mantienen vigente la poligamia, a diferencia de Túnez, que ha modernizado su
legislación reinterpretando la sharía158.

53
 Capítulo cuarto Las fuentes del derecho

I Introducción al estudio de las fuentes del Derecho

62. Noción de fuente. El término fuente alude al fundamento u origen de una cosa,
al nacimiento o causa que provoca un fenómeno. Referido al tema que nos ocupa,
permite expresar que las fuentes del derecho son aquellos hechos de los cuales las
normas jurídicas surgen, emanan o derivan, o mejor dicho, el origen, causa o
nacimiento del derecho.

63. Acepciones. Ubicados dentro del ámbito de los estudios jurídicos, la expresión
fuentes del derecho posee diversas acepciones o sentidos interpretativos de su
significado.

Así, Legaz y Lacambra señala como significados atribuidos a la expresión, el

constituir la fuente de lo que históricamente es o ha sido considerado como derecho,
tal como ocurre con antiguos documentos y colecciones legislativas; a la fuerza
creadora del derecho en el ámbito de la vida social, refiriendo así entre otros factores
a la propia naturaleza humana, la economía y el sentimiento de justicia; la autoridad
creadora del derecho histórico o actualmente vigente, sea el Estado o el pueblo; el
acto concreto creador del derecho, como la legislación, la costumbre y la decisión
judicial, entre otras; el fundamento de la validez jurídica de una norma concreta; la
forma específica como se manifiesta la norma jurídica (ley, decreto, costumbre); y,
el fundamento de un derecho subjetivo159.

En una aproximación más cercana a nuestra realidad jurídica, la expresión se ha

utilizado, en primer lugar, en el sentido de fuentes de conocimiento del derecho,
considerando aquí los documentos que contienen o hacen conocer las normas, tal
como ocurre con un código, un texto refundido de leyes o la recopilación de
costumbres normativas; asimismo, se ha entendido a las fuentes del derecho en el
sentido de fuentes de producción del Derecho, pudiendo distinguirse entre ellas a
las fuentes materiales y a las fuentes formales, cuya especificidad seguiremos
preferentemente160.

64. Clasificación de las fuentes del derecho. Las fuentes del derecho admiten
diversas clasificaciones, siendo citada de manera más recurrente aquella que
distingue entre fuentes formales y fuentes materiales, pudiendo entenderse en este
último caso tanto al soporte material y concreto de una norma, como a los factores
que inciden en su producción. Asimismo, es usual distinguir entre fuentes directas
(ley, costumbre) o indirectas (jurisprudencia, analogía, equidad), según "encierren
en sí la norma jurídica o ayuden a su producción o a su comprensión, pero sin darle
existencia por sí mismas"161. Profundizaremos a continuación en el enfoque
distintivo entre fuentes formales y fuentes materiales162.

65. Fuentes materiales. Por fuentes materiales del derecho entendemos todos
aquellos factores, de diversa naturaleza, que inciden en el contenido prescriptivo de
una norma o en la determinación del momento de su entrada en vigor o en su
derogación. Estos factores incidentes pueden tener un carácter económico, político,

54
religioso, de defensa de intereses particulares de colectivos sociales, como grupos
económicos, sindicatos y, en general, del más diverso signo ideológico.

Respecto del interés que reviste el estudio de estas fuentes, cabe tener presente
que existen sentidos jurídicos no precisados estrictamente en normas, sino también
expresados o recepcionados como valores o ideales, que sirven a su vez de
fundamentos no necesariamente objetivados del sistema que ordena la convivencia
social. Esto permite establecer, entre otras consecuencias, la eventual existencia
de comportamientos sociales que puedan provocar un determinado sentido de la
norma social, particularmente del derecho.

Por tanto, para la comprensión integral del fenómeno que implica el derecho y su
posterior interpretación, es preciso conocer las causas por las cuales las normas
jurídicas producidas en una sociedad o comunidad determinada, poseen cierto
contenido concreto, que las distinguen y diferencian de otras normas. Asimismo,
para entender de mejor manera las razones que determinan su entrada en vigencia
en un momento determinado de la historia de un país, y de igual manera su
derogación.

El estudio de las fuentes materiales considera la necesidad de analizar al menos

dos aspectos de la producción jurídica, a saber, como factores incidentes en el
específico contenido prescriptivo de la norma, y como factores incidentes en la
ocasión de inicio y término de la vigencia de la norma jurídica.

En el primer sentido indicado, son fuentes materiales todos aquellos factores de

diversa naturaleza que contribuyen a determinar el contenido concreto de la norma
jurídica, lo que incluye un elemento fáctico consistente en la ocurrencia de hechos
sociales relevantes como una crisis económica, social o política, un conflicto bélico
o catástrofes naturales, la irrupción de un movimiento social con determinados
postulados y demandas, entre otros.

Junto con los hechos determinantes ya indicados, concurre un elemento moral

presente en los actores sociales, expresado en convicciones religiosas, postulados
políticos, una doctrina filosófica, ideales imprecisos, pero fuertemente motivadores,
sentimientos morales en sentido estricto o la mera conjunción de intereses
primariamente diversos que son aglutinados pragmáticamente por un líder
ocasional. Entre los ejemplos que ilustran el influjo de una fuente material, pueden
mencionarse la incorporación del sentido social de la propiedad privada como
limitación del dominio o el reconocimiento de efectos civiles al matrimonio religioso
junto con la aprobación del divorcio vincular en la ley de matrimonio civil de 2004.

En el segundo sentido, esto es, respecto de la incidencia de los factores materiales

en la oportunidad en que se produce la aprobación de una ley o su derogación, son
varios aspectos concurrentes los que pueden ser comentados. En primer lugar, una
ley puede haber sido tramitada o discutida durante un largo período previo a su
aprobación y entrada en vigor, lo que se podría explicar por el juego de apoyos y
rechazos del contenido total o parcial que supone. Lo cierto es que para que la ley
tenga un sustento firme y permita su eficacia posterior, es menester que su
necesidad como normativa social madure el tiempo necesario, sin perjuicio que las
acciones y opiniones de los actores incidentes durante el proceso permiten constituir

55
la historia fidedigna de su establecimiento. Lo mismo puede ser expresado sobre
los factores que determinan la vigencia material de una norma en el tiempo y,
especialmente, de su derogación. Una norma legal puede transitar lentamente hacia
su obsolescencia y pérdida de utilidad social, proceso eminentemente material que
culminará probablemente con su caducidad formal por medio del acto derogatorio,
al cual concurrirá la conjunción de actores necesaria, tal como ocurrió para su
aprobación.

Ahora bien, sin perjuicio de la relevancia de la dimensión material, dentro de las

exigencias del Estado de derecho, siempre será necesario que una iniciativa social
identificada como fuente material, deba pasar por el molde que imponen las fuentes
formales. En este sentido, una fuente material que sostiene que el propietario no
puede destruir una cosa en virtud de la función social de la propiedad, no es
reconocible como derecho vigente y aplicable hasta que no cumpla con el
procedimiento formal que la convierta en una norma jurídica163.

66. Fuentes formales. La noción de fuentes formales, al igual que la noción de

fuentes materiales, admite más de algún sentido significativo, toda vez que pueden
ser entendidas como las instituciones, sujetos u órganos con capacidad normativa
para la creación del derecho; como las autoridades o sujetos que crean las normas;
como los medios o actos por los cuales se establecen las normas; como aquellos
hechos en los cuales se apoya el juez —o todo aquel que quiera asignar un sentido
jurídico a una conducta— para señalar que hay un sentido general existente en la
comunidad; o, en la acepción que utilizaremos en adelante, reconociendo como
fuentes formales a todos aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una
específica aptitud para crear normas jurídicas164. En el sentido indicado, según
Squella, son:

"...los distintos procedimientos de creación de normas jurídicas, así como los modos
de exteriorización de éstas y los continentes normativos donde es posible hallarlas,
tras los cuales procedimientos es posible identificar un órgano, una autoridad, una
fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran calificados para producir
normas jurídicas por el mismo ordenamiento jurídico al que pasan a incorporarse
las nuevas normas por ellos creados"165.

Por tanto, el estudio de las fuentes formales considera los procedimientos a través
de los cuales se producen las normas jurídicas, a los modos que éstas tienen de
manifestarse, y a los continentes donde es posible localizar a esas mismas normas.
Así, en la perspectiva lógica del sistema continental, el procedimiento formal
establecido para que el Congreso sancione una ley, hace de las leyes fuentes
formales privilegiadas.

67. Estructura del sistema de fuentes. Hemos adelantado que el derecho constituye
un sistema de normas ordenadas estructuralmente, esto es, que las normas que lo
componen se encuentran distribuidas y organizadas en dicho sistema, lo que exige
determinar las relaciones que median entre las normas que lo integran.

La ordenada disposición de las partes que conforman el derecho, considera que su

validez —que entenderemos como sinónimo de existencia de la norma— deriva y
depende de los actos normativos presentes en su origen, y de la jerarquía diferente

56
que tienen los distintos actos de producción jurídica que denominamos fuentes del
derecho166. La validez de la norma jurídica, asumiendo la preferencia de su
dimensión formal, requiere la concurrencia de: un sujeto competente para ejecutar
ciertos actos de producción jurídica; la observancia de un cierto procedimiento de
producción; y la circunscripción a un cierto ámbito de materias, ya que no puede
comprender todas las áreas posibles de regulación, salvo y de manera no del todo
aceptable, en el caso de la Constitución.

La jerarquía de la norma, como criterio formal determinante de la validez, remite a

una concepción de todo el sistema de fuentes —basado en una norma suprema
supuesta o hipotética167— que considera que la norma jerárquicamente superior es
la que regula las condiciones de validez de los actos de producción normativa,
determinando consecuencialmente que las normas sobre la producción jurídica se
encuentren en una relación de jerarquía o superioridad respecto de las fuentes que
regulan y, por tanto, respecto de las normas producidas168.

Siendo la validez del acto normativo una condición necesaria de la validez de una
norma jurídica, es necesario también que su contenido no entre en contradicción
con lo dispuesto por otra norma superior, ya que se reconoce a ésta más fuerza que
a la norma supeditada. De aquí entonces la distinción que es necesario realizar
entre la jerarquía lógica apreciable en una norma formalmente válida, referida a
aquella que proviene de un acto válido de producción, y la jerarquía jurídica
apreciable a su vez en la norma materialmente válida, que es aquella en que
además de respetar la producción de la norma, su contenido no es contradictorio
con el de otra norma superior dentro del mismo sistema169.

Dicho lo anterior, cabe considerar ahora las situaciones posibles en que no se

satisfacen los requisitos que brindan validez a las normas jurídicas, pudiendo
distinguirse vicios de competencia formal referidos al sujeto productor de la norma;
de procedimiento, referidos al acto de producción normativa; de competencia
material, referida al ámbito específico asignado a cada tipo de fuente, y sustantivos,
relativos a la infracción al principio de jerarquía normativa. La concurrencia de
cualquiera de estos vicios o infracciones da lugar a la invalidez o nulidad de la
norma, sin perjuicio de una categoría más discutible que considera que ciertos casos
de mayor gravedad significarían derechamente la inexistencia de la norma, sin
necesidad de una declaración de autoridad que así lo establezca 170.

68. Clasificación de las fuentes formales. Las fuentes formales admiten diversas
clasificaciones, pudiendo destacar las que distinguen entre fuentes principales y
subsidiarias, fuentes heterónomas y autónomas, y entre fuentes generales o
particulares.

Son fuentes principales aquellas que los jueces deben aplicar siempre, como la ley,
y subsidiarias aquellas a las cuales se recurre en defecto de las fuentes
principales171, o con el fin de interpretar éstas, como ocurre con la referencia del
artículo 24 del Código Civil al espíritu general de la legislación o a la equidad natural.

En la segunda de ellas, siguiendo a Squella, son heterónomas aquellas fuentes en

que el productor de la norma se encuentra en una posición de autoridad respecto
de los sujetos normativos que deben cumplirla, como es el caso de la ley, en tanto

57
que son autónomas aquellas en que el productor de la norma es de algún modo el
mismo sujeto que debe cumplirla, tal como ocurre en la costumbre y en el negocio
jurídico.

Finalmente, son generales las fuentes que conducen a la producción de normas

abstractas y generales como la ley, y particulares aquellas que producen normas
concretas y particulares como la jurisprudencia.

69. Precisión metodológica para el análisis particular de las fuentes del derecho.
Concluida la necesaria introducción general a las fuentes del derecho, corresponde
a continuación analizar las distintas fuentes del derecho, para lo cual centraremos
la atención en aquellas especialmente relevantes en el sistema jurídico continental,
legal o de derecho románico-germánico, recurriendo para especificar ciertas fuentes
y sus respectivos ejemplos al derecho chileno, sin perjuicio de considerar también
aquellas más relevantes en el sistema del common law. Al concluir el análisis
general del sistema de fuentes, se tratará específicamente y de manera sintética el
sistema de fuentes en el derecho chileno, apartado elaborado por la profesora
Fabiola Vergara Ceballos.

II La ley

70. Introducción. La palabra ley, en su sentido más amplio, significa una norma,
regla o condición a la cual se sujetan los fenómenos y los seres.

En el ámbito jurídico, su sentido más general se utiliza como equivalente al derecho

o a la norma jurídica. En un sentido de mayor especificidad, se entiende por tal a la
norma de origen estatal, escrito y solemne, pudiendo ser definida como la "regla de
derecho dictada reflexivamente y en forma solemne por la autoridad legítima del
Estado"172. Se trata, por tanto, de normas sancionadas por las autoridades
públicas173.

La legislación, por su parte, alude al proceso por el cual uno o varios órganos
estatales formulan y promulgan determinadas normas jurídicas de observancia
general, entre las cuales se incluyen desde la Constitución Política hasta los
distintos tipos de leyes que analizaremos más adelante.

"Toda sanción en ejercicio de una competencia es conocida bajo el nombre común

de legislación. Tomada la palabra en un sentido amplio, la legislación comprende
no solo la constitución (si es escrita) y las leyes del Parlamento, sino también todo
tipo de normas sancionadas subordinadas y autónomas, cualquiera sea el nombre
con que se las designe: órdenes del Consejo, reglas y órdenes estatutarias,
reglamentos de autoridades locales, de corporaciones autónomas, de iglesias,
etc."174.

En un sentido estricto, la denominación ley se aplica a las denominadas leyes

ordinarias, es decir aquellas producidas por el Poder legislativo constitucionalmente
determinado, a las cuales se agregan las leyes orgánicas constitucionales.
58
Asimismo, aplicando una lógica formalista de la validez, se sumarían los decretos
con fuerza de ley e incluso los decretos leyes, al no existir una diferencia jerárquica
entre ellas, sino por otras razones como el modo de sanción y su legitimidad. En un
sentido riguroso y técnico, la ley es la norma jurídica emanada del Poder Legislativo,
promulgada por el Poder Ejecutivo y cumpliendo las formas requeridas por la
Constitución175.

Sin perjuicio de lo anterior, existen diversas acepciones de la palabra ley. Así, se

utiliza la denominación "Ley fundamental", para designar a la Constitución política,
pues se la considera como el fundamento de los demás tipos de leyes; "ley natural",
para quienes sosteniendo la validez de un derecho natural sustentado en criterios
morales o religiosos, refieren con el término a una prescripción de la conducta
humana que excede el ámbito del derecho positivo; la expresión "ley común" para
referirse a la ley civil, entendida como aquella que rige para todos los habitantes de
un país determinado, o la "ley personal" para referirse a la ley del país al cual
corresponde la nacionalidad de una persona.

La etimología del término ley remite a la palabra en latín "lex" o "legis", relacionada
a su vez con el término lego, cuyo significado remite a la acción de leer.

"Del latín lex, legis, nomen actionis arcaico del verbo lego, -ere "leer". Esta palabra
latina encierra en sí una idea de convención, entre dos personas o dos grupos, que
no resulta de la costumbre o de la moral, sino que debe ser expresamente aceptada
por dos partes, escrita y publicada. Originalmente no tenía valor si no se hallaba
escrita (generalmente en tablas), de donde resultaron tales expresiones como
legem delere "borrar la ley" y legem perrumpere "quebrar la ley". Esto es
precisamente lo que explica la derivación de esta palabra del verbo legere "leer". En
Roma designaba tanto los contratos celebrados entre dos particulares, como las
convenciones establecidas entre dos grupos, o dos tribus, o dos ciudades o
naciones, y también el conjunto de preceptos de derecho aceptados expresamente
por la asamblea de las tribus"176.

71. La ley y el Estado. En el Estado moderno, el derecho procede en su mayor parte

del Estado, siendo así la ley la principal y más fructífera fuente del derecho, teniendo
en la mayoría de los sistemas una decisiva supremacía sobre cualquier otra forma
de creación normativa.

Afirmar que el Estado crea el derecho quiere decir que determinadas personas o
grupos de personas están facultadas por el ordenamiento político de la comunidad
para crear o generar normas jurídicas, sin perjuicio que los órganos y las formas
varíen según el tipo de organización política, trátese ya de monarquías fundadas en
la gracia divina o en repúblicas basadas en la soberanía popular.

En los países de derecho escrito, la legislación es la más rica e importante de las

fuentes formales, siendo destacada por la solemnidad y reflexión que implican sus
normas, toda vez que en el sistema continental, por su intermedio, los órganos
respectivos declaran la voluntad del Estado de ordenar la conducta social para
dirigirla en función del logro del bien común, pudiendo ser evaluada en función del
cumplimiento de dicho propósito177. Finalmente, el derecho legislado se caracteriza
contemporáneamente por su materialización en códigos, ordenaciones sistemáticas

59
de normas que son justificadas principalmente por la búsqueda de certidumbre y
seguridad jurídica.

72. La ley y la costumbre. Históricamente, las costumbres antecedieron la obra del

legislador para luego confluir en el derecho escrito, proceso reflejado de manera
destacada en las recopilaciones de Justiniano (Digesto, Institutas). Esta tendencia
se fortalece en la Edad Media marcando la tendencia imparable hacia la fijación del
derecho mediante cartas limitativas de los derechos del señor feudal y de su relación
con los súbditos, y luego con la redacción de las costumbres ya arraigadas, primero
por iniciativa privada y luego de modo oficial.

La costumbre, pese a la valoración de características que le son propias como su

espontaneidad, carece de formulación precisa haciendo difícil su aplicación y
estudio, a la vez que su ritmo lento de afianzamiento social como un imperativo
jurídico dificulta su modificación rápida, a diferencia de lo que ocurre con el derecho
legislado. En la actualidad, en la mayoría de los Estados modernos, la formulación
del derecho es casi exclusivamente obra del legislador, con la significativa
excepción de Inglaterra y los países del common law, en que aún predomina la
costumbre.

73. Concepto de ley. Destacan en el pensamiento clásico y medioeval algunas

definiciones, que entregan los elementos necesarios para obtener un concepto
integral de la noción de ley. En tal sentido, para Aristóteles la ley "es el común
consentimiento de la ciudad"; en el Digesto, la ley es un "precepto común, decreto
de hombre prudente, corrección de los delitos que por voluntad e ignorancia se
cometen, y estipulación común de la República"; para san Agustín, es el "derecho
que se contiene en aquel escrito que ha sido expuesto al pueblo para que lo
observe"; para Francisco Suárez se trata de un "precepto común, justo y estable,
suficientemente promulgado"178.

Destacaremos entre los conceptos clásicos, la definición de santo Tomás de Aquino,

para quien la ley es un "ordenamiento de la razón destinada al bien común,
debidamente promulgada por quien tiene a su cuidado la comunidad". En sentido
estricto, la ley puede ser definida como una fuente formal del derecho de producción
estatal a través de los órganos y mediante los procedimientos constitucionalmente
establecidos, consistentes en normas jurídicas de carácter abstracto y de efectos
generales.

Considerando las dos últimas definiciones, podemos distinguir las siguientes

características presentes en el concepto de ley:

Primero, constituye una fuente formal del derecho, particularmente en el sistema

jurídico continental o romano germánico;

Segundo, es producida por el poder legislativo, pudiendo estar asociado con el

poder ejecutivo;

Tercero, está constituida o consiste en normas jurídicas abstractas;

60
Cuarto, tienen un carácter general, aun cuando puede existir una ley que beneficie
a una o varias personas determinadas;

Quinto, posee validez generalmente indefinida, hasta que un acto derogatorio de

otra ley le pone fin;

Sexto, el procedimiento se encuentra establecido en la Constitución política;

Séptimo, tiene un contenido amplio, si bien puede estar limitado

constitucionalmente, y

Octavo, está destinada a la consecución del bien común.

Las leyes, además de las características indicadas, cuando son producidas en el

marco de un Estado de derecho, tienen ciertas propiedades que las cualifican
respecto de otras. Tales son la no retroactividad; la claridad o inteligibilidad de su
contenido para las personas comunes; la estabilidad o no alteración constante de
su contenido; la generalidad o aplicación a clases de individuos y no a individuos
identificados; y, la estrictez de su aplicación o evitar realizar más distinciones que
las que ya tienen incorporadas179.

74. Definiciones legales de ley. La ley se encuentra definida legalmente en la

Constitución, en códigos o en leyes de cada Estado. En Chile, la ley se encuentra
legalmente definida en el artículo 1º del Código Civil, cuyo tenor literal es el
siguiente:

"La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma

prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite".

Esta definición, cuya redacción corresponde a Andrés Bello, refleja la concepción

de la ley difundida en el contexto del racionalismo jurídico y político, atemperada
según Barrientos por las ideas provenientes de la "escuela histórica" a través de la
lectura efectuada por el codificador de las obras de Savigny180.

La definición legal admite la distinción de requisitos externos —aquellos que

permiten a los sujetos imperados establecer la existencia de la ley que les afectará—
y requisitos internos, que son aquellos que especifican el tipo de prescripción que
aquella contiene.

Son requisitos externos la declaración de la voluntad soberana y su manifestación

conforme a las normas contenidas en la Constitución Política, pues si se realiza de
otra manera, aunque conlleve tras de sí un amplio consenso normativo, no será
considerada una ley. Cabe reiterar que la soberanía reside en la nación, la cual
delega el ejercicio legislativo en el Poder legislativo del Estado.

61
Los requisitos internos se desprenden del contenido de la norma, variando según
su carácter imperativo, prohibitivo o permisivo. En el caso del precepto imperativo,
su contenido prescriptivo manda hacer algo, como una ley que ordena a los
ciudadanos el pago de impuestos. En el precepto prohibitivo, se dispone no hacer
algo, como las leyes penales que mandan no matar. El precepto permisivo permite
al sujeto imperado realizar un acto o le reconoce una determinada facultad, como
por ejemplo, portar armas.

Junto con lo anterior, se requiere para que la ley sea válida, que sea promulgada y
publicada.

75. Tipos de ley. La doctrina coincide en entender que la expresión legislación

comprende la Constitución Política, las leyes interpretativas de la Constitución, las
leyes orgánicas constitucionales; las leyes de quórum calificado; las leyes ordinarias
(o leyes en sentido estricto); los decretos con jerarquía de ley; las manifestaciones
de la potestad reglamentaria y los autos acordados de los tribunales superiores de
justicia. Revisaremos brevemente cada uno de estos tipos legislativos.

a. Constitución. La Constitución Política es la ley fundamental de todo ordenamiento

jurídico estatal. Ocupa el nivel superior de la pirámide normativa y goza de
supremacía sobre las restantes normas, regulando la organización del Estado y
reconociendo positivamente los derechos de las personas. La conformidad de las
leyes con sus disposiciones determina su respectiva constitucionalidad, siendo
sustantiva cuando el contenido de la ley respeta todo el derecho garantizado por la
Constitución, y formal cuando la ley es dictada por los órganos competentes
siguiendo el procedimiento establecido en ella.

b. Ley en sentido estricto. La ley, en un sentido estricto, es aquella norma jurídica

abstracta, general y de validez generalmente indefinida, producida por el órgano
Legislativo en asociación con el Ejecutivo, y que regula materias de diverso
contenido con las limitaciones que la Constitución determina.

c. Tratados internacionales. En términos amplios, se les ha definido como "pactos o

acuerdos que suscriben dos o más Estados y tienen por finalidad crear derechos y
obligaciones para los Estados que concurren a ellos u organizar entidades
internacionales que no son Estados"181. En un sentido estricto, el Convenio sobre el
Derecho de los Tratados, suscrito en Viena el 23 de mayo de 1969, los define como
"un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el
derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular" 182.

Los tratados tienen una fase de aprobación externa, generalmente correspondiente

al Jefe de Estado —en las repúblicas al Presidente de la República— y otra interna
de ratificación, que corresponde también de manera general al Congreso Nacional.
La ratificación o aprobación, que también puede ser conocida como adhesión en
ciertos casos, es "el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace
constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado" 183.
Cabe también señalar que un Estado puede excluir o modificar los efectos jurídicos
de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado, en el momento

62
de firmarlo, ratificarlo, aceptarlo, aprobarlo o de adherirse a él, mediante una
declaración unilateral que recibe el nombre de "reserva"184.

Los tratados entran en vigor conforme a la manera y en la fecha que se disponga

en el mismo tratado, o en la que acuerden los Estados negociadores. Si no existiera
tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigencia tan pronto exista constancia
del consentimiento de todos los Estados negociadores en orden a obligarse por el
tratado, salvo que dicho consentimiento se haga constar en una fecha posterior a la
de la entrada en vigor del tratado, en cuyo caso y en relación a ese Estado, entrará
en vigor en dicha fecha, a menos que el tratado disponga algo diferente 185.

Finalmente cabe destacar dos normas del Convenio de Viena, de gran relevancia al
momento de establecer la observancia de los tratados y su posterior aplicación e
interpretación por los Estado signatarios. La primera consagra el principio de pacta
sunt servanda, esto es, que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido de buena fe. El segundo, que una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, salvo la
situación excepcional de violación de una norma de derecho interno referida a la
competencia para celebrar tratados cuando sea manifiesta —objetivamente
evidente para cualquier Estado que proceda conforme a la práctica usual y de buena
fe— y afecte una norma fundamental del derecho interno 186.

d. Decretos con jerarquía de ley. Los decretos son una facultad normativa del titular
del Poder ejecutivo, más precisamente del Presidente de la República en los países
con este régimen de gobierno, y propio de las tareas de gobierno y administrativas
de un país determinado. En tal sentido, la forma legal extraordinaria expresada en
los decretos con fuerza de ley se caracteriza por la participación de un poder del
Estado —el Ejecutivo— en tareas o funciones que ordinariamente corresponden a
otro —en la especie, el Poder Legislativo— constituyendo situaciones
excepcionales que revisten complejidades políticas y siembran dudas sobre su
juridicidad de acuerdo a los patrones del Estado de derecho. Esta última situación
es particularmente crítica en el caso de los decretos leyes, definidos como la forma
legislativa de los regímenes de facto, surgidos generalmente tras golpes de
Estado187.

e. La potestad reglamentaria. Se define como la facultad que la Constitución política

y las leyes otorgan al Jefe de Estado —el Presidente en los regímenes
republicanos— así como a otras autoridades administrativas (ministros,
gobernadores, alcaldes, etc.), para producir normas jurídicas de carácter general o
particular en materias que no sean de dominio legal, facilitando la adecuada
aplicación de las leyes y contribuyendo de manera eficaz al cumplimiento de las
funciones de gobierno y administración.

En un sentido amplio, abarca la facultad de emitir resoluciones o mandatos que se

refieren a una persona o situación determinada, ejercitándose por medio de
reglamentos o decretos reglamentarios, simples decretos, resoluciones,
ordenanzas e instrucciones. En un sentido propio y estricto, en tanto, es la facultad
o poder de que están dotadas las autoridades administrativas para dictar normas
jurídicas, es decir, mandatos de alcance general e impersonal.

63
Entre las manifestaciones de la potestad reglamentaria se incluyen aquellos
dictados por el Presidente de la República o decretos supremos; los reglamentos o
normas generales dictadas con la finalidad de lograr una adecuada ejecución de las
leyes; los simples decretos o normas de alcance particular dictados por el órgano
Ejecutivo y las instrucciones o comunicaciones de los jefes superiores a los
funcionarios subordinados.

f. Los autos acordados. En Chile, se trata de normas jurídicas de carácter general

dictadas por los tribunales superiores de justicia, con el propósito de obtener una
expedita y eficaz administración de justicia sobre materias que, en estricto rigor,
debieran ser reguladas por medio de leyes188.

III La costumbre jurídica189

76. Concepto. Genéricamente, una costumbre es una conducta repetida. En

específico, una costumbre jurídica es la repetición de una determinada conducta por
parte de la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y
uniforme, realizada con la convicción de cumplir con un imperativo jurídico. También
puede ser entendida como una regla de conducta generada —a partir de la práctica
social— dando cuenta de un comportamiento general uniforme y constante en
relación con un mismo hecho jurídico, de la cual deriva una regla jurídica obligatoria.
Este es, en definitiva, el derecho nacido consuetudinariamente.

La costumbre jurídica se diferencia de los usos sociales, ya que la comunidad que

la practica la estima como obligatoria para todos sus integrantes, de tal forma que
su transgresión acarrea una responsabilidad de tipo jurídico y no una mera
reprobación social. Se dice por ello que existe una "voluntad de validez", es decir,
la voluntad colectiva de que la norma es obligatoria y coercible por un mecanismo
social organizado190. En este sentido se puede afirmar que la regla de derecho, es
"siempre una regla de costumbre, que en un momento dado se transforma en regla
de derecho, o como consecuencia de un sentimiento de justicia, o por la necesidad
de defender las necesidades sociales"191.

77. Importancia de la costumbre. Como fuente del derecho, la costumbre jurídica se

encuentra reconocida en diferentes sistemas legales, aunque su importancia difiere
según la definición de cada uno de ellos, generalmente caracterizados en función
de su distinción con respecto a la ley.

En los sistemas continentales, la primacía de la ley ha reducido su histórica

importancia como única o principal fuente jurídica, considerándosela en la
actualidad como una fuente supletoria, que aplica en subsidio o en ausencia de la
ley —tal como ocurre en el caso del Código Civil chileno— manteniendo relevancia
en el derecho internacional público y en el derecho mercantil. Junto con su escasa
relevancia en el derecho civil, carece de valor en el derecho penal192 en virtud del
principio de legalidad, según el cual no hay delito ni pena sin ley.

78. Clasificación. La costumbre jurídica, atendiendo al espacio o territorio en el cual

rige, es general cuando rige en todo el territorio de un Estado, y local cuando es

64
practicada u observada en un lugar particular. Asimismo, de acuerdo al país en el
cual se aplica o del cual proviene, puede ser nacional o extranjera.

Sin embargo, la clasificación más relevante a los efectos prácticos, es la que

considera diversos tipos de costumbre según su relación con la ley. Así, en primer
lugar, se puede distinguir la costumbre contra la ley, que es aquella que colisiona
con ella de manera directa, privándole sus efectos, ya sea proclamando su
inobservancia o imponiendo una conducta diferente de aquella legalmente prescrita.
En segundo término, se distingue la costumbre fuera de la ley, que es aquella que
rige un asunto respecto del cual no existe ley conocida aplicable. En tercer término,
se distingue la costumbre según la ley, que es aquella que adquiere el carácter de
norma jurídica por disposición de la propia ley en cuanto a regir una determinada
materia.

79. Requisitos. La costumbre jurídica debe contar con una antigüedad considerable
y, por tanto, las reglas sociales que la constituyen deben haber sido aplicadas
durante un lapso más o menos prolongado. Asimismo, debe obedecer a una
necesidad jurídica y tener este carácter, ya que las reglas sociales que la componen
se transforman en derecho positivo cuando los individuos que las practican les
reconocen obligatoriedad cual si se tratara de una ley. Estos últimos dos requisitos,
en general, son considerados elementos constitutivos de la costumbre jurídica.

80. Elementos. La costumbre jurídica comprende elementos internos y externos.

Los elementos internos son de naturaleza espiritual o psicológica, y consisten en la
convicción asumida por un conjunto de personas, en orden a cumplir un imperativo
o necesidad jurídica. Los elementos materiales, por su parte, se traducen en la
generalidad, constancia y uniformidad de los actos en que se traduce la conducta.

81. La costumbre en la doctrina. Las posiciones doctrinarias, en general, son

coincidentes en la valoración de la costumbre como una fuente relevante del
derecho. Entre los autores clásicos, Geny la ha destacado como un "uso existente
en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que
componen dicho grupo". La Escuela Histórica del Derecho (Federico Carlos de
Savigny) consideró como base de su concepción el derecho a la costumbre, en
consonancia con su visión del lenguaje, del derecho y de otras manifestaciones
culturales como el producto espontáneo del espíritu popular. Quiere decir con ello
que el espíritu popular se expresa en forma espontánea en la costumbre, que
representa la exteriorización directa de la mentalidad del pueblo, "la forma natural
en que se manifiesta originariamente su derecho"193. En otra perspectiva igualmente
valorativa de la costumbre, se enfatiza que la mayor complejidad de la vida social
hace necesaria la intervención de los juristas que interpretan ese derecho popular,
creando el derecho de juristas, que en el fondo es el antiguo derecho
consuetudinario expresado a través de una técnica propia, pero cuyo fundamento
sigue siendo el espíritu popular.

IV La jurisprudencia

82. Acepciones. El término jurisprudencia se emplea habitualmente en el sentido de

ciencia o conocimiento del derecho —iuris prudentia o actividad de los juristas— o,

65
en una segunda acepción actualmente dominante, referido al sentido concordante
de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales del Estado. Esta segunda
acepción o sentido del término —que seguiremos en el curso de esta obra— abarca
en un sentido amplio las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y,
consiguientemente, la actividad de los jueces, configurando a juicio de parte de la
doctrina una fuente formal del derecho194.

83. Concepto. La jurisprudencia es la doctrina establecida por los tribunales en sus

sentencias. Se manifiesta como una repetición, habitualidad o uniformidad del
pronunciamiento judicial, caracterizado por la influencia de unos fallos sobre otros y
la conformación progresiva de un conjunto de principios y doctrinas compartidas por
las decisiones de los tribunales, en torno a unos mismos hechos jurídicos.

Desde un punto de vista centrado en la actividad de los jueces, denota y contribuye

a configurar determinados criterios jurídicos presentes en la aplicación del derecho
al caso concreto, en las sentencias de los tribunales que conforman. Esta
apreciación de la existencia de criterios jurídicos se desprende del conjunto de fallos
precedentes, una norma o regla general vigente en los tribunales sobre un punto
determinado y, en la medida en que un tribunal llamado a pronunciarse sobre un
nuevo caso "similar" acude a dicha regla para objetivar el sentido jurídico del mismo,
para alcanzar la objetividad de su sentencia, se habla de la jurisprudencia como
fuente del derecho. Según Cossio, la existencia de la jurisprudencia da cuenta que
en la práctica forense hay ciertos fallos que influyen sobre otros.

Al igual que en la costumbre, la jurisprudencia parte de la base de la existencia de

un núcleo ideal genérico, idéntico, común a una serie indefinida de casos
individuales, pese a que éstos son, en su concreta realidad existencial, diversos,
siendo en este sentido similar a la costumbre.

84. Aplicación y relevancia en los sistemas jurídicos. Tal como ya se ha adelantado

al estudiar los sistemas normativos jurídicos, en el sistema continental su
importancia es escasa, sin perjuicio de la tendencia contemporánea hacia la
unificación del derecho privado, en la cual se aprecian vasos comunicantes entre el
sistema jurídico del common law y el sistema jurídico del derecho continental.
Asimismo, en los países de aplicación de este último sistema, se aprecia una mayor
elasticidad en cuanto a la tradicional hermeticidad del sistema, siendo la evolución
del recurso de casación una muestra de la tendencia marcada hacia la unificación
del derecho aplicado en distintos sistemas, de la mano de la propia
jurisprudencia195.

En el common law, el sistema que la aplica de manera principal, existe la

obligatoriedad de considerar el precedente judicial al momento de fallar un caso.
Así, Blackstone deriva el fundamento de la obligatoriedad del precedente de la
costumbre en la que se inspira y de la cual constituye la prueba más conspicua. Sin
embargo, este fundamento —la costumbre— se hace cada vez más remota, lo que
determina que el precedente judicial sea considerado progresivamente como el
justificativo de la sentencia actual, una base más o menos objetiva en la cual fundar
el pronunciamiento judicial, pese a lo cual en Inglaterra ya se aprecia una tendencia
hacia la limitación de la libertad del juez al momento de fallar mediante la instalación
progresiva de criterios comunes derivados de la actuación de autoridades
jurisdiccionales centralizadas.

66
Entre las críticas a la existencia de la jurisprudencia como fuente formal, se
argumenta que los precedentes judiciales son una manifestación de la persistencia
de prejuicios de clase, de tradiciones vinculadas a un grupo social dominante y,
contrariamente a lo que se ha dicho, contribuye de manera implícita a la petrificación
del derecho.

En otra perspectiva, una justificación de la utilidad y consiguiente valoración del

papel creador del derecho por parte de los jueces, radica en la apreciación del
cambio de las condiciones materiales producidas en el intervalo existente entre la
dictación de una ley y el momento de su aplicación, interpretando muchas veces de
manera cercana al derecho libre la ley para adecuarla a las necesidades
contemporáneas más acuciantes y demandantes196.

V Los principios generales del derecho197

85. Introducción y concepto. Los principios generales del derecho constituyen una
fuente reconocida del ordenamiento jurídico, aun cuando es discutible su carácter
de fuente primaria o secundaria. Un principio es una idea rectora de una
determinada forma de vida, de una posición doctrinaria o de un ordenamiento de la
conducta social. En un sentido jurídico, son principios del derecho aquellas ideas o
pensamientos rectores de un determinado sistema jurídico. En términos de Alcalde,
"constituyen o forman parte de la base del ordenamiento jurídico —su tejido
conjuntivo, en la expresión de Messineo— toda vez que en ellos se halla cimentado
el propio sistema legal. Representan, además, los elementos que sirven de nexo
para entrelazar las distintas figuras jurídicas, permitiendo su conceptualización
dentro de un todo orgánico que responde a una misma razón lógica" 198. En un
sentido más específico, son aquellas normas que, "además de prescribir los fines
que han de alcanzarse, sirven de fundamento para aplicar el ordenamiento
constitucional"199.

86. El origen de los principios y la doctrina. Al respecto, existen diversas opiniones,

destacando entre ellas las sostenidas por autores insertos en la tradición
iusnaturalista y en la concepción iuspositivista.

En la tradición iusnaturalista, se relaciona a los principios con la idea de justicia o

de la naturaleza de las cosas, asumiendo la existencia de una noción compartida
de manera general en la cultura occidental sobre los fines últimos que perseguiría
el derecho, concretamente la paz, la seguridad jurídica y la justicia, coincidentes con
los principios del derecho natural. Se indica aquí que la especie más trascendente
del género está dada por las reglas derivadas del orden natural, de la naturaleza de
las cosas, que al decir de Larenz, operan como un fundamento inicial de la
regulación positiva200.

Por su parte, en la orientación positivista los principios generales se desprenden del

propio derecho positivo, en donde se habla de los principios generales del
ordenamiento jurídico del Estado, de los principios básicos del derecho vigente, o
de los postulados genéricos que se abstraen de las normas jurídicas, por citar
algunos ejemplos. Los principios serían entonces las ideas receptoras o

67
pensamientos directores de la regulación en orden a la consecución de esa idea del
derecho.

Existen también criterios combinados en que tienen cabida ambas orientaciones a

partir de la consideración de ciertas reglas o principios no formulados
normativamente en forma específica por su esencialidad u obviedad, los que
pueden extraerse del derecho positivo, ya sea que se los induzca de normas
particulares o que se los aprehenda por deducción sistemática (principios
dogmáticos). Asimismo, hay reglas determinantes de la regulación de un instituto
jurídico que pueden basarse en datos histórico-legislativos previos, pero que siendo
formadores del derecho positivo quedan incorporados a él (principios
institucionales)201. Finalmente, cabe tener presente la necesaria distinción entre
reglas (normas) y principios, siendo éstos los fundamentos normativos que permiten
interpretar y aplicar el derecho y a partir de los cuales se derivan, de manera directa
o indirecta, las normas de comportamiento. Es este sentido, los principios se
diferenciarían de las normas (o reglas en los términos usados por el autor de
referencia) por tener un contenido axiológico explícito y carecer de reglas de
concreción, aspectos que si concurrirían en las normas202.

"Las reglas pueden disociarse de los principios en cuanto a la forma de prescribir el

comportamiento. Las reglas son normas inmediatamente descriptivas, en la medida
en que establecen obligaciones, permisos y prohibiciones mediante la descripción
de la conducta que ha de cumplirse. Los principios son normas inmediatamente
finalistas, ya que establecen un estado de cosas cuya promoción gradual depende
de los efectos resultantes de la adopción de comportamientos necesarios para ello.
Los principios son normas cuya cualidad primordial es, justamente, determinar la
realización de un fin jurídicamente relevante, mientras que la característica principal
de las reglas es la previsión del comportamiento"203.

87. ¿Cómo se invoca un principio general? La invocación de un principio general se

realiza, en primer lugar, acreditando debidamente que no exista ley o costumbre
jurídica que aplique al caso de que se trata, y luego exponiendo los argumentos que
permitan fundar la consideración de un principio general en el ordenamiento
nacional respectivo, citando para tal efecto los textos legales que así lo dispongan,
o estableciendo la relación que existe entre un principio y el texto parcial de una ley,
o indicando la sentencia en la cual se lo incluye en esta calidad.
VI La equidad

88. Introducción y sentidos jurídicos del término equidad. En una aproximación

general al concepto de equidad, se lo ha asociados a la idea de lo justo, sea por
fundamentación natural o legal. Según Manuel Albaladejo, el término equidad posee
dos sentidos principales, a saber, como aplicación mitigada o templada del rigor de
la ley por la humanitas, pietas o benignitas, o como adaptación de la ley a las
circunstancias del caso concreto, de tal forma que aquella devenga más justa de lo
que resultaría si tal caso se resolviese sin ponderar sus peculiaridades. Según
Squella, la equidad tiene lugar cuando, en ausencia o vaguedad de una ley, se
pudiera prever consecuencias notoriamente injustas que el legislador no previó o no
pudo prever para el momento de su aplicación a los casos concretos, el juez aplica
una solución sobre la base de la idea que él forja en conciencia acerca de lo que
sea justo resolver, empleando su prudencia o capacidad de deliberar en torno al
caso, a fin de verificar y comprender las particulares circunstancias del mismo. Es,
finalmente, una forma histórica en la práctica del derecho, conducente a superar la

68
eventual oposición entre la literalidad expresiva de una ley y el espíritu del
legislador204.

"Ya Aristóteles observó y explicó un punto importante: en efecto llama la atención

acerca del hecho de que las normas jurídicas son necesariamente generales, en
tanto que las circunstancias de cada caso son particulares, y afirma que la
posibilidad de establecer por adelantado normas adecuadas a todas las futuras
variaciones y complicaciones de la práctica excede de la capacidad de la
inteligencia humana. En consecuencia el Derecho necesita el suplemento de la
equidad (epiekeia); tiene que haber un poder de adaptación que dé flexibilidad al
proceso jurídico, dictando a veces decisiones que sean contrarias a todo Derecho
formalmente reconocido como tal y que, sin embargo, resulten ser intrínsecamente
justas. La introducción al código francés de 1804 expone en términos muy claros el
mismo principio"205.

89. Equidad, ley y jurisdicción. Un aspecto importante de resaltar, a propósito de la

equidad, es su indudable relación con la esencia de la labor jurisdiccional, toda vez
que todos los sistemas jurídicos otorgan a los jueces un margen de discrecionalidad
para la interpretación de las leyes o de la procedencia de un precedente, según se
trate de un sistema legal o consuetudinario.

Siendo obvia su mayor relevancia en el sistema de common law, en que el margen

mayor de discrecionalidad le permite una mejor y más precisa adaptación de la
sentencia al contexto particular, en que debe dictar su sentencia, también —aunque
en menor medida— los jueces de los sistemas legales recurren como última ratio a
la equidad, marcando así la norma de clausura que le exige el principio de
inexcusabilidad, esto es, que conocido un asunto litigioso, no le es posible
excusarse de dictar sentencia por ausencia de ley aplicable al caso.

Atendiendo a lo ya dicho, la equidad puede ser reconocida no solo como la forma

más antigua de criterio de justicia, sino también como la más moderna de acción
jurídica. Esto ha llevado a afirmar que, "...cualquier intento de eliminar esta
tendencia contradictoria de la evolución jurídica reduciría rápidamente los sistemas
jurídicos a un formalismo sin horizontes y a una pedantería insoportable. El gran
problema consiste en mantener la función de este importante elemento de equidad
flexible en proporción adecuada a los elementos de certeza y tradición estable que
son característicos del aspecto puramente jurídico de la evolución" 206.

90. Funciones de la equidad. Tres son las funciones principales reconocidas a la

equidad: la individualización o adaptación a circunstancias particulares, la
integración de las lagunas legales y la función correctiva de normas legales injustas.
Todas estas funciones tienen como horizonte de referencia la justicia y, como
método de arbitrio judicial, "es inseparable de un sistema complejo y eficaz de
derecho"207.

La primera función consiste en la contribución a la adaptabilidad de una prescripción

normativa general a las circunstancias particulares de una persona.

69
La segunda función, refiere a su utilidad en caso de existir lagunas en la ley, para lo
cual derivamos a lo dicho con ocasión de la integración del derecho, en la siguiente
parte de esta obra.

Finalmente, se ha sostenido la aplicación de criterios basados en la equidad en

casos puntuales, en que se torne imprescindible corregir un efecto perverso de la
interpretación de una norma legal, cuando de ella se derive un resultado
abiertamente injusto, existiendo a través de la historia ejemplos de corrección de un
derecho considerado injusto por parte de los tribunales.

VII Otras fuentes del derecho

91. La autonomía privada y la contratación privada. La autonomía de la voluntad es

citada como fundamento de la contratación privada, la que a su vez es considerada
por algunos autores como una fuente formal del derecho, en el sentido de que para
los sujetos intervinientes, las cláusulas del contrato constituyen prescripciones
obligatorias de su propia conducta, cuya inobservancia es sancionada por el
Estado208. Respecto de la procedencia de su consideración como fuente del
derecho, se ha sostenido que puede ser incluida como fuente en la medida que, por
medio de los contratos, las partes crean normas a las cuales deben enmarcar su
conducta del mismo modo como si este fuese una ley general. En sentido contrario,
se sustenta que no constituye una fuente del derecho, ya que el pacto o contrato
solo crea derechos subjetivos, no derecho objetivo, generando normas de aplicación
restringida a las partes contratantes209.

92. Los actos corporativos. La expresión actos corporativos alude a las actuaciones
de los integrantes de asociaciones corporativas o fundacionales, así como de las
sociedades, regidas por normas generadas por la propia entidad dentro del marco
reconocido por el derecho objetivo general de un Estado determinado.

En términos más concretos, es la denominación habitual que reciben los actos y

resoluciones de gobierno interno de las personas jurídicas, con o sin fines de lucro,
regidos por las normas que consagran sus propios estatutos. Asimismo, con una
mayor especificidad, se ha utilizado esta expresión tanto para para referirse a los
actos de corporaciones como las organizaciones no gubernamentales y las
entidades religiosas, como también a las actuaciones de las asociaciones gremiales
y, particularmente a sus normas relativas al ejercicio de una determinada profesión,
tal como ocurre con el código de ética profesional de un gremio determinado.

Al igual que en el caso de la contratación privada, se niega el carácter de fuente

directa del derecho, por cuanto la relativa autonomía de la cual gozan estas
entidades, deriva del marco legal contenido principalmente en los códigos civiles o
mercantiles, según disponga cada sistema jurídico nacional210.

93. La analogía211. En sentido estricto, la analogía no es una fuente del derecho,

sino un método de integración del derecho, en aquellos casos en que se ha
constatado la existencia de una laguna en la ley, y al cual puede recurrir el juez en
ausencia de otra fuente formal primaria del ordenamiento jurídico.

70
La analogía, en términos generales, es la relación de semejanza que tienen unas
cosas con otras. Llevada al terreno jurídico, la aplicación analógica "supone la
existencia de dos situaciones jurídicas parcialmente similares, una prevista y la otra
no prevista por la ley, atribuyendo el intérprete las consecuencias jurídicas que
señala la regla aplicable al caso previsto, formulando en los hechos una nueva
norma cuyo supuesto expresa en abstracto las características del caso no previsto,
al cual también atribuye las consecuencias que produciría la realización del caso
previsto"212.

Asumiendo lo ya dicho, la interpretación analógica, más precisamente su aplicación

como método integrador del derecho, implica la creación de una nueva norma
jurídica, toda vez que, "aunque el caso examinado no forma parte (no puede
subsumirse) en el supuesto abstracto de ninguna norma del sistema, sin embargo
debe recibir el tratamiento jurídico previsto en otra u otras normas que contemplan
supuestos diferentes en razón de que existe una semejanza relevante entre el caso
lagunoso y los que son efectivamente regulados"213.

94. La doctrina. La doctrina está constituida por la obra, preferentemente escrita, de

los juristas o estudiosos del derecho, expresada a través de los libros, los artículos,
los comentarios a las sentencias judiciales y las críticas de la legislación. Su
importancia histórica ha sido muy significativa para el desarrollo del derecho,
partiendo por la doctrina del derecho romano, en que son relevantes Gayo, Ulpiano
y Papiniano, luego los glosadores y, finalmente, los autores inscritos en las distintas
escuelas doctrinarias recientes. En cuanto a su procedencia como fuente del
derecho, tiene importancia y relevancia por el hecho de ser invocada de manera
recurrente y efectiva por los jueces, quienes acostumbran a buscar el reforzamiento
de sus argumentos en las opiniones especializadas de autores destacados, o
derechamente a fundar en ella la convicción presente en sus fallos. Sin embargo,
carece de la obligatoriedad propia que caracteriza a la ley o la costumbre. Su
consideración como fuente directa es generalmente rechazada, considerándose
más bien como una fuente material o, en el mejor de los casos, como una fuente
indirecta.

VIII Armonización y concordancia en el sistema de fuentes del derecho

95. Planteamiento del tema. Los ordenamientos jurídicos se componen de una gran
cantidad de normas de diversa entidad y origen, que tornan imposible su
enumeración actualizada, lo que se vincula con la enorme variedad de las
necesidades humanas.

El proceso de creación normativa no se puede detener como no se puede detener

la vida misma, lo que determina la existencia de numerosas fuentes del derecho
dentro de un mismo sistema, generando problemas que discurren desde la validez
de la norma surgida de una u otra fuente cuya procedencia como fuente formal se
discute, hasta la determinación de la procedencia de la aplicación de una u otra
cuando concurren simultáneamente.

96. Ordenamientos simples y complejos. La complejidad de un ordenamiento

proviene de la necesidad social de regular las conductas, cuya magnitud y
diversidad es tan grande que probablemente ninguna fuente pueda cumplir con

71
todas las necesidades sociales normativas. Así, si se tratara de un sistema que
privilegia la ley como fuente formal, es literalmente imposible que un Parlamento
pueda abocarse a legislar todas las demandas sociales de una vez y con el
necesario rigor, ya que paralizaría a toda la sociedad. Esto determina la existencia
no solo de prioridades o urgencias legislativas, sino también el reconocimiento de
otras fuentes, aunque supeditadas al marco legal, tal como ocurre con la costumbre.
En tal sentido, la administración gubernamental dicta normas que desarrollan,
aclaran o completan las disposiciones legales, asumiendo que ninguna norma
inferior puede estar en contradicción con la norma de rango superior. Se completa
el sistema con el control de constitucionalidad y el control de legalidad, a cargo de
instituciones diferentes a las legislativas.

IX El sistema de fuentes en el Derecho chileno214

97. Definición legal de ley. El concepto de ley se encuentra legalmente definido en

el artículo 1º del Código Civil, cuyo tenor literal es el siguiente: "La ley es una
declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite".

La definición de ley contenida en el Código Civil admite la distinción entre requisitos

externos —aquellos que permiten a los sujetos imperados establecer la existencia
de la ley que les afectará— y requisitos internos, que son aquellos que especifican
el tipo de prescripción que contiene.

Son requisitos externos la declaración de la voluntad soberana y su manifestación

conforme a las normas contenidas en la Constitución Política de la República, pues
si se realiza de otra manera, aunque conlleve tras de sí un amplio consenso
normativo, no será considerada una ley. Cabe reiterar que la soberanía reside en la
nación, la cual delega el ejercicio legislativo en el Poder Legislativo del Estado, que
en nuestro sistema político está conformado por el Congreso Nacional y el
Presidente de la República.

Los requisitos internos se desprenden del contenido de la norma, variando según

su carácter imperativo, prohibitivo o permisivo. En el caso del precepto imperativo,
su contenido prescriptivo manda hacer algo, como una ley que ordena a los
ciudadanos el pago de impuestos. En el precepto prohibitivo, se dispone no hacer
algo, como las leyes penales que mandan no matar. El precepto permisivo permite
al sujeto imperado realizar un acto o le reconoce una determinada facultad.

98. Proceso de formación de la ley en el derecho chileno. En términos generales, la

ley debe formarse siguiendo el procedimiento que señala la Constitución, lo que
incluye las fases de iniciativa, discusión, aprobación, sanción, promulgación y
publicación.

La iniciativa legislativa es el acto por el cual determinados órganos del Estado

someten a la consideración del Congreso un proyecto de ley. Si la iniciativa es de
origen parlamentario, recibe el nombre de moción parlamentaria, en tanto que si
proviene del Presidente de la República se realizará mediante un mensaje

72
presidencial. En este sentido, la Constitución otorga al Presidente de la República
la iniciativa exclusiva de ley en determinadas materias215.

Posteriormente, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 69 a 74 de la

Constitución Política, tiene lugar la discusión del proyecto de ley, consistente en el
acto por el cual las Cámaras deliberan acerca de las iniciativas de ley, a fin de
determinar si deben o no ser aprobadas216.

Concluida la discusión, en el caso de concurrir el quórum necesario y la mayoría

suficiente exigidos por la Constitución217, procede el acto de aprobación, mediante
el cual las Cámaras aceptan un proyecto de ley, pudiendo ser total o parcial.

Aprobado un proyecto de ley por las Cámaras, procede la sanción o aceptación de

la iniciativa por el Poder Ejecutivo, que es la conformidad del Presidente con el
proyecto de ley previamente aprobado por ambas cámaras. De acuerdo a lo
prescrito por la Constitución218, la sanción puede ser expresa —en términos
formales y explícitos— o tácita.

Finalmente, el proyecto aprobado por ambas Cámaras debe ser promulgado y

publicado.

La promulgación es el "acto que tiene por finalidad certificar la existencia de la ley,

dotar a ésta de fuerza obligatoria y ordenar que sea cumplida como tal" 219. A este
respecto, el Código Civil dispone, en su artículo 6º, que: "La ley no obliga sino una
vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de
acuerdo con los preceptos que siguen", al tiempo que la Carta Fundamental, en su
artículo 75, precisa que la promulgación deberá hacerse siempre dentro del plazo
de diez días, contados desde que ella sea procedente —desde que el proyecto ha
sido sancionado— a través de un decreto promulgatorio dictado por el Presidente
de la República y con la firma del ministro respectivo.

La publicación, por su parte, es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada

se da a conocer a quienes deben cumplirla, por medio de su inserción en el Diario
Oficial, según dispone el artículo 7º, inciso primero, del Código Civil. Es en este
sentido que el antes referido artículo 7º del Código Civil prescribe que, desde la
fecha de su publicación en el Diario Oficial, la ley "se entenderá conocida por todos
y será obligatoria", de modo que nadie podrá alegar su ignorancia después de que
ella haya entrado en vigencia (artículo 8º del Código Civil). Cabe agregar que desde
el año 1893220, las leyes se numeran según el orden en que las despache el
Presidente de la República.

99. Efectos de la ley. La ley, una vez aprobada en todas las instancias formales
previstas en la Constitución, causará efectos en la vida social de las personas dentro
del territorio determinado por los límites de un Estado —salvo las excepciones que
se verán más adelante— a partir de un momento preciso y hasta que otra norma
legal disponga el cese de estos efectos. Los efectos de una ley, por tanto, se
proyectan en el tiempo y en el espacio, además de las personas o sujetos imperados
por dichas normas. La pregunta sobre la dimensión temporal de la ley conlleva
responder sobre el período durante el cual rigen sus efectos, o vigencia temporal.

73
Por su parte, la dimensión espacial alude al territorio en el cual rigen o tienen
vigencia las leyes.

100. Dimensión temporal de la ley. La dimensión temporal de la ley alude al lapso

que media entre su entrada en vigor y su derogación, período en el cual surte sus
efectos para los sujetos imperados. Este lapso, denominado también como vigencia,
por regla general se extiende desde la fecha de su publicación y de manera
indefinida, hasta que se deroga u ocurre el hecho de su extinción.

a. Vigencia de la ley. En cuanto a su entrada en vigor, la regla general es que los

efectos de una ley se generen desde el momento de su publicación (artículo 7º,
inciso primero del Código Civil), pero excepcionalmente una ley puede regir antes o
después de dicho acto, aludiendo a la vacancia legal y a la retroactividad.

b. Vacancia legal. La vacancia legal es el período en que la vigencia de una ley ya

publicada se encuentra suspendida, pudiendo entrar en vigor de forma no
inmediata, sino transcurrido cierto lapso, como por ejemplo seis meses. El período
que media entre la fecha de publicación de una ley y el momento posterior de su
efectiva entrada en vigencia se denomina vacancia legal, derivando esta
denominación de los términos vacatio legis, que literalmente significa vacación de
la ley.

La vacancia legal se justifica en la necesidad de brindar un período de transición

entre una ley antigua y la ley nueva, facilitando así la adecuación de las instituciones
a una nueva realidad normada y permitiendo la reglamentación de la misma. En
Chile el sustento normativo de la vacancia legal se encuentra en el artículo 7º del
Código Civil que, luego de disponer que la ley será obligatoria desde el momento
de su publicación en el Diario Oficial, precisa en su inciso tercero que "en cualquiera
ley podrán establecerse reglas diferentes sobre (...) la fecha o fechas en que haya
de entrar en vigencia".

c. Retroactividad de la ley. Se entiende por tal al efecto de la ley consistente en que

sus disposiciones rigen o afectan situaciones acaecidas con anterioridad a su fecha
de publicación. Cabe destacar que la irretroactividad de la ley constituye un principio
general del ordenamiento jurídico, toda vez que las leyes deben regir hacia el futuro,
lógica asistida por la finalidad de seguridad jurídica que debe brindar la norma legal,
y que el Código Civil consagra en su artículo 9º que prescribe que: "La ley puede
sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo". El inciso segundo
de este precepto legal confirma el principio general de irretroactividad al establecer
que las leyes interpretativas —aquellas que se limitan a declarar el sentido de otras
leyes— se entenderán incorporadas en las interpretadas, "pero no afectarán en
manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo
intermedio", norma que confirma el principio general de irretroactividad.

Es del caso apuntar que el principio de irretroactividad opera como un mandato para
el juez que jamás puede dar efecto retroactivo a una ley (salvo la excepción
consagrada en el Código Penal y a que no referiremos más adelante), más no para
el legislador. En efecto, es posible que, con la voluntad puesta en la consecución
de un objetivo de bien común, la ley pueda extender sus efectos hacia el pasado,
tal como ocurre con un beneficio tributario, una amnistía o un indulto. La

74
retroactividad, cuando procede, es de derecho estricto, debiéndose advertir que en
materia penal es generalmente improcedente, salvo la muy excepcional
circunstancia de favorecimiento de una persona, y jamás para sancionar conductas
pasadas. En efecto, en el ámbito del derecho penal rige el principio de legalidad
conforme al cual no hay delito ni pena sin ley221; sin embargo, el Código del ramo
establece que, si después de cometido el delito se promulgare otra ley más
favorable al procesado, sea porque exime tal hecho de toda pena o le aplica una
menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento222.

d. Término o final de los efectos de una ley. La derogación. ¿Hasta cuándo duran
los efectos de una ley? Las leyes no cesan en sus efectos ni se derogan por el
cambio de las autoridades que han participado en su creación, ni cuando
desaparece un Estado, ni tampoco si desaparecen los motivos que le dieron origen
o por la costumbre. Para cesar su validez es necesario que así lo determine una ley
posterior, cesando su eficacia mediante el acto denominado derogación223.

Desde una perspectiva sustantiva, la derogación de una ley vigente se fundamenta

en la evolución de la sociedad en la cual impera, proceso que puede dejar obsoletas
aquellas normas que pretendieron ordenar la convivencia social de acuerdo a
valoraciones dominantes en un momento determinado de la historia de una
sociedad.

Desde un punto de vista formalista, la doctrina generalmente coincide en que las

leyes pueden derogarse solo por otras de igual o superior jerarquía, ya que cuando
se encuentran ubicadas en estratos diferentes de la pirámide normativa, priman
aquellas ubicadas en el estrato superior.

La derogación admite la distinción entre diversos tipos, algunos de ellos definidos

legalmente en el artículo 52 del Código Civil, y otros identificados como tales por la
doctrina. En tal sentido, la derogación puede ser total o parcial —según la amplitud
de los efectos de la derogación— o expresa, tácita y orgánica, atendiendo al modo
en que se realiza la derogación.

En la primera distinción, a que se refiere el inciso cuarto del artículo 52 del Código
Civil, la derogación parcial es aquella en que sólo una parte de la ley es derogada,
dejando el resto vigente, tal como ocurrió con la Ley de Matrimonio Civil de 1884.
La derogación total se caracteriza por "dejar absolutamente privada de efecto y
vigencia la ley anterior".

En la segunda distinción, la derogación es tácita "cuando la nueva ley contiene

disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior" (artículo 52,
inciso tercero, del Código Civil), caso en el cual pugnan dos leyes contradictorias de
diversas épocas, debiendo entenderse que el legislador ha dictado la segunda para
modificar o corregir la primera. Es expresa, en cambio, "cuando la nueva ley dice
expresamente que deroga la antigua"224, tal como dispone el artículo final del Código
Civil.

75
Ahora bien, tanto la derogación expresa como tácita puede ser total o parcial; en el
caso de una derogación tácita parcial, quedará vigente en la ley anterior todo aquello
que no pugna con las disposiciones de la nueva ley (artículo 53 del Código Civil).

Finalmente, la derogación es orgánica cuando una ley disciplina todas las materias
reguladas por una o varias leyes precedentes, aun en el caso que no exista
incompatibilidad entre las disposiciones de la ley antigua y las de la nueva ley.

Una situación diferente a la derogación es el desuso o simplemente el no uso de

una ley, lo que ocurre cuando cambian o evolucionan las valoraciones sociales
sobre determinadas conductas, o se evidencia con el correr del tiempo su ausencia
de utilidad práctica

101. Eficacia espacial de la ley o dimensión territorial de los efectos de una ley. La
dimensión espacial o territorial de una ley dice relación con determinar la eficacia
de una ley en un territorio determinado, vale decir, en respuesta a la pregunta sobre
el territorio en el cual rigen las leyes. En esta materia puede producirse una colisión
entre los estatutos personales y territoriales, determinando la necesidad de
establecer la respectiva eficacia de cada uno.

El principio general en la materia es la territorialidad de la ley, vale decir, que una

ley rige dentro de un territorio delimitado por las fronteras políticas de un Estado
alcanzando sus efectos tanto a los habitantes como a los bienes situados en dicho
territorio.

A este respecto, el artículo 14 del Código Civil dispone que la ley chilena "es
obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros". En
idéntico sentido, el artículo 5º del Código Penal prescribe que: "La ley penal chilena
es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros.
Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las
prescripciones de este Código"; principio de territorialidad de la ley penal que es
confirmado en el artículo 6º del Código del ramo que establece que: "Los crímenes
o simples delitos perpetrado fuera del territorio de la República por chilenos o
extranjeros, no serán castigados en Chile, salvo los casos determinados por las
leyes".

Por su parte, el artículo 16 del Código Civil preceptúa, en su inciso primero, que "los
bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños
sean extranjeros y no residan en Chile". En consecuencia, tanto los individuos que
habitan el territorio de la República, sean o no nacionales, como los bienes situados
en su interior, quedan sometidos a la ley chilena y, por ejemplo, el extranjero que se
radica en Chile queda sujeto a aquella en lo relativo a su capacidad y a la adquisición
y goce del derecho de propiedad si es que adquiere bienes en el país.

Sin embargo, el principio de territorialidad reconoce excepciones; son los supuestos

de extraterritorialidad de la ley, correspondiente a casos en los que la ley chilena
puede aplicarse en el extranjero o, en cambio, la ley extranjera puede regir en Chile.
Son manifestaciones del primer supuesto —ley nacional puede regir en el
extranjero— lo previsto en los artículos 15 del Código Civil y 6º del Código Orgánico

76
de Tribunales. En efecto, el artículo 15 prescribe que a las leyes patrias que regulan
las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante
su residencia o domicilio en país extranjero "1º En lo relativo al estado de las
personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto
en Chile" [y] "2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos".

Como ha precisado parte de la doctrina, el fundamento de esta extraterritorialidad

es el interés de la ley de evitar que, mediante subterfugios, se burlen las leyes
chilenas relativas al estado y capacidad de las personas y a las relaciones de familia,
toda vez que ellas son de orden público e íntimamente ligadas a la constitución
misma de la sociedad y la familia225.

Asimismo, la ley chilena puede regir en el extranjero en los supuestos contemplados

en el artículo 6º del Código Orgánico de Tribunales y que dicen relación, entre otros,
con la ficción de la extensión territorial a las embajadas en países con los cuales se
mantengan relaciones diplomáticas o respecto de los delitos cometidos contra la
soberanía o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos
naturales o naturalizados.

El segundo supuesto de extraterritorialidad —aquel en que la ley extranjera puede

aplicarse en Chile— lo encontramos en el artículo 955 del Código Civil226. El inciso
primero de este precepto legal dispone: "La sucesión en los bienes de una persona
se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados". El inciso segundo del mismo artículo prescribe que,
"La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales". Así, a modo de ilustración, la sucesión de un inglés que fallece en Inglaterra
dejando bienes en Chile se rige por la ley inglesa y el citado artículo 955, como
norma excepcional, se aplica preferentemente a lo establecido en el artículo 16 del
Código Civil227.

102. Dimensión personal o eficacia personal de la ley. La eficacia personal de la ley

apunta a responder la pregunta sobre las personas obligadas a cumplir las leyes,
determinando así los efectos personales de la ley o dimensión personal de la ley.

En esta dimensión rigen determinados principios jurídicos, a saber, de

obligatoriedad de la ley; de igualdad ante la ley y de conocimiento de la ley.

a. Principio de obligatoriedad. El principio de obligatoriedad se encuentra

consagrado en los artículos 6º y 7º del Código Civil. El primero dispone que la ley
no obliga, sino una vez promulgada y publicada, en tanto que el segundo precisa
que, desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial, aquella será obligatoria.

b. Principio de igualdad. En virtud del principio de igualdad, consagrado en la Carta

Fundamental como uno de los derechos fundamentales de todas las personas
(artículo 19 Nº 3), en Chile "no hay persona ni grupo privilegiados; en Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre y hombres y mujeres son iguales ante
la ley". La misma norma precisa que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer
entre los individuos diferencias arbitrarias, esto es, carente de justificación. Cabe

77
agregar que el artículo 57 del Código Civil establece la igualdad entre chilenos y
extranjeros al disponer que "La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el
extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este
Código".

c. Principio de conocimiento de la ley. Por su parte, el principio de conocimiento de

la ley tiene consagración legal en el artículo 8º del Código Civil que prescribe que
"Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia", lo que, por regla general, se produce el día de su publicación en el Diario
Oficial o, excepcionalmente, una vez cumplida la vacancia legal.

Ahora bien, conforme al principio locus regit actum, los actos se rigen por la ley del
lugar en que se otorgan o celebran, cualquiera sea la legislación del país en que
hayan de producir sus efectos. El fundamento de dicho principio es la conveniencia
general dirigida a facilitar la realización de los actos jurídicos228; en nuestro
ordenamiento, se encuentra consagrado en el artículo 17 del Código Civil en los
siguientes términos: "La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley
del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el Código de Enjuiciamiento". "La forma se refiere a las
solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente
otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese".

De conformidad con el principio locus regit actum que el Código Civil acepta en toda
su plenitud, el acto jurídico que un chileno residente en el extranjero celebra en el
extranjero debe sujetarse a la normativa vigente en aquel.

103. La costumbre jurídica en el ordenamiento chileno. Diversas son las referencias

a la costumbre en el derecho positivo chileno, pudiendo destacarse, en primer lugar,
la sujeción de ella a la ley pues, según advierte el Mensaje del Código Civil:
"Siguiendo el ejemplo de casi todos los códigos modernos, se ha quitado a la
costumbre la fuerza de ley".

Esta posición de entrada al sistema civil nacional, es reforzada luego en la

disposición normativa contenida en el artículo 2º del mismo Código, al prescribir
que, "la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite
a ella" y que consagra un régimen de costumbre jurídica según ley, esto es, aquella
tiene el carácter de fuente formal del derecho a condición de que la ley le otorgue
dicho carácter.

En el Código Civil podemos encontrar varios ejemplos de este tipo de costumbre

jurídica. Así, el artículo 1546 establece que "Los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella"; también en el artículo 1823 del mismo
cuerpo legal que, a propósito del contrato de compraventa, prescribe en su inciso
primero que: "Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato
mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida,
deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor", para luego precisar en el
inciso segundo que "Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a

78
prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo".
Igualmente, encontramos costumbre jurídica según ley en el artículo 1940 del
Código Civil, el cual dispone que se entienden por reparaciones locativas —aquellas
a las que está obligado el arrendatario— "las que según la costumbre del país son
de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro
que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes,
como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales,
etc."229.

En el Código de Comercio, el Mensaje anticipa que se han establecido ciertas reglas

de aplicación general que dominan todas las materias del Código, autorizando
algunas de ellas la aplicación de la ley común y de la costumbre en los casos en
que la primera se encuentre deficiente. Tal es el sentido de las disposiciones
contenidas en los artículos 4º, 5º y 6º de este Código. El primero de ellos consagra
un ejemplo de costumbre jurídica fuera de ley al disponer que "Las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son
uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio"; norma en la que se indican los
elementos de la costumbre como fuente formal del derecho y que alude a la
costumbre local y general (clasificación según el territorio en que rige aquella).

Por su parte, el artículo 5º del Código de Comercio establece los modos de probar
la costumbre en juicio y, al efecto, dispone que si no constare a los juzgados de
comercio la autenticidad de la costumbre que se invoca, ella sólo podrá ser probada
por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella, o por tres escrituras públicas
anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. A
continuación, el artículo 6º del Código de Comercio prescribe que: "Las costumbres
mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases
técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles"; se
consagra, de este modo, la costumbre interpretativa que, de acuerdo a lo indicado
por parte de la doctrina, es un tipo de costumbre jurídica según ley 230.

Cabe señalar, en fin, que en el ordenamiento jurídico chileno no hay casos de

costumbre jurídica contra ley.

104. La jurisprudencia en Chile. Algunos ejemplos. En el derecho nacional, se

encuentra una referencia a esta fuente en el artículo 3º del Código Civil, que en su
inciso segundo establece: "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren". Esta disposición
consagra el efecto normativo del fallo judicial respecto del caso en que se pronuncia
el que, en principio, sólo genera derechos y obligaciones, singulares y concretos,
respecto de las partes del juicio. Pero, de modo que cuestiona su irrelevancia
jurídica, se pueden mencionar algunos casos de precedentes que han marcado
tendencias judiciales, si bien no jurisprudencia en sentido estricto, por la ausencia
de obligatoriedad para los jueces.

Un caso histórico relevante fue la posición de Arturo Alessandri respecto de la

nulidad del matrimonio civil por incompetencia del Oficial Civil231. En otro plano, el
Presidente Patricio Aylwin generó una doctrina u opinión presidencial sobre la

79
interpretación de la aplicación de la amnistía en el caso de la desaparición forzada
de personas, al sostener que en tanto no se encuentre el cuerpo de la víctima de un
acto alegado como homicidio, se entenderá que existe secuestro y, por tanto,
aquella no sería aplicable en beneficio del hechor; opinión seguida y aplicada por
parte de la Corte Suprema de Justicia.

105. La equidad en el Código Civil chileno. El Código Civil alude al concepto de

equidad natural en el párrafo cuarto del Título Preliminar del Código Civil relativo a
la interpretación de la ley. En efecto, el artículo 24 de dicho Código dispone que:
"En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes,
se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme
parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural".

Pero en nuestro ordenamiento jurídico la equidad no solo tiene una función

interpretativa, sino que también integrativa frente a lagunas legales. Es así como el
Código de Procedimiento Civil establece que las sentencias definitivas de primera o
de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte
dispositiva las de otros tribunales deben contener, entre otros requisitos: "La
enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo
a los cuales se pronuncia el fallo".

80
 Capítulo quinto La aplicación del derecho

I Introducción

106. Orden social y orden jurídico. Hemos analizado precedentemente la distinción

entre las formas colectivas de agrupación de individuos, reconociendo a la
comunidad y la sociedad como expresiones relevantes al efecto de nuestro
estudio.

En el caso de la sociedad, entendida como aquella colectividad en que la voluntad

de asociarse unos con otros juega un papel relevante, sus objetivos admiten un
rango extremadamente diverso en cuanto a sus expresiones posibles, incluyendo
desde la mutua protección, la ayuda alimenticia y la facilidad para encontrar
pareja, hasta las necesidades más sofisticadas que intenta satisfacer el Estado en
la sociedad contemporánea, entendiendo al propio Estado como la estructura
funcional de la expresión social más compleja.

La sociedad, para funcionar como tal y cumplir sus objetivos, requiere un

ordenamiento de las conductas de quienes la componen, pues de otro modo la
anarquía derivada de la imposición abierta de la voluntad de unos sobre otros no
permitiría lograr objetivos funcionales de la sociedad. Este ordenamiento se
materializa en las normas sociales, vale decir, aquellas prescripciones de conducta
establecidas y reconocidas en función del logro de ciertos objetivos de interés
común, y cuya transgresión lleva aparejada una sanción.

El sistema jurídico, así justificado, es una forma de ordenar la sociedad sobre la

base de un tipo particular de normas —las normas jurídicas— cuya especificidad
distintiva respecto de los otros tipos de normas sociales, radica en la aplicación de
la sanción que deriva de su transgresión por agentes del Estado. De este modo,
se puede concluir que la sociedad contemporánea sostiene su actual complejidad
en el fundamento que brindan las normas jurídicas.

107. Problemas sociales, políticos y jurídicos. Hemos ya advertido que la vida en

sociedad implica el surgimiento de problemas derivados de la convivencia entre
los individuos y los propios grupos que integran, toda vez que sus intereses
materiales y perspectivas vitales personales pueden colisionar entre sí, como
ocurre cuando coinciden en un mismo interés sobre un bien escaso.

Esta colisión de intereses puede dar lugar a un conflicto que, teniendo su origen
en dos o más personas, puede extender sus efectos a toda la colectividad. Esto
determina que, aquellos conflictos que no puedan ser resueltos por los propios
individuos, sean derivados a un tercero, empoderado o autorizado por el
ordenamiento jurídico para cumplir el rol funcional de precaver, aminorar o
sancionar conductas conflictivas que sean consideradas dañinas para el cuerpo
social en su conjunto. Esto da lugar a un problema social, en que la demanda de
respuesta del ordenamiento o sistema jurídico, se traduce en una respuesta
política o de poder, materializada en una norma jurídica con pretensión de imperio,
es decir, que los sujetos que habitan un determinado territorio en un momento

81
igualmente determinado, deben circunscribir su conducta individual al marco
conductual establecido por la norma, bajo el apercibimiento de una sanción en
caso de incumplimiento o transgresión.

II El efecto social del derecho y la reacción frente a la norma jurídica

108. La aplicación del derecho y su efecto social. La aplicación del derecho, vale
decir, la aplicación de las normas que componen el orden jurídico a los sujetos
imperados, constituye un fenómeno que admite diversas perspectivas de análisis.
Se trata aquí de establecer si las normas jurídicas, creadas por quien está llamado
a velar por el bien de la comunidad y siguiendo el procedimiento que el mismo
sistema ha definido para tal propósito, son aplicadas. Aplicadas implica que,
existiendo las normas jurídicas, se dispone por la autoridad su cumplimiento o
acatamiento, y se sanciona su inobservancia.

La aplicación determina, por una parte, la necesidad de abordar el problema de la

eficacia del derecho, y, por el otro, el problema derivado de la aplicación de tales
normas que llevan a cabo los agentes del derecho, lo que a su vez involucra la
interpretación e integración de las normas.

109. La eficacia del derecho. La eficacia es la conformidad o concordancia general

entre la conducta dispuesta por una norma válida y la conducta individual del sujeto
imperado, el cual es llamado por tal razón a cumplir la norma general.

Se entiende que una norma jurídica es eficaz cuando la generalidad de los

individuos llamados a cumplir un precepto normativo la acatan, circunscribiendo su
conducta individual al marco exigido por la norma jurídica. Accesoriamente, en caso
que el individuo no cumpla con la prescripción normativa, vale decir, cuando no
circunscribe su conducta a aquella que normativamente le es requerida, ésta será
igualmente eficaz cuando los órganos estatales competentes dispongan
coactivamente su cumplimiento o sancionen al individuo infractor cuando este
persistiese en contravenir la prescripción y ejecutare la conducta antijurídica.

Respecto de la eficacia, cabe establecer algunas distinciones y precisiones.

En primer lugar, respecto de los motivos que llevan a un individuo a comportarse

según los dictados de la norma jurídica, ellos no son determinantes para establecer
o validar la eficacia normativa. Un individuo puede o no estar de acuerdo con la
específica conducta que se le exige, pero ello no afecta la calificación de la eficacia.
Así, puede no estar de acuerdo, pero puede temer que se le aplique la fuerza policial
y realiza la conducta que se le pide, acatando la norma. También puede estar de
acuerdo con lo que se le pide, pero igualmente ello es irrelevante para establecer la
eficacia de la norma. En su especificidad analítica, esta cuestión ya no remite a un
problema de eficacia, sino que de la mayor o menor apreciación colectiva e
individual sobre la legitimidad del ordenamiento jurídico, como analizaremos en el
apartado siguiente.

82
Asimismo, no debe confundirse la eficacia de una norma con el cumplimiento de los
objetivos o propósitos declarados por el legislador. Una norma legal que dispone la
obligación para las empresas tabacaleras de incorporar en una cajetilla de cigarrillos
la frase "fumar es peligroso para su salud", o "el tabaco mata", es eficaz si las
cajetillas cuentan con dicha impresión para su venta al público, aun cuando el
objetivo del legislador de reducir el consumo de tabaco y prevenir el cáncer no se
cumpla cabalmente.

¿Es necesario que todos los sujetos imperados acaten la prescripción dispuesta por
una norma? Se ha estimado que basta que la generalidad o, dicho de otra manera,
que una proporción mayor de la población así lo haga, para que se considere eficaz.
Lo anterior tiene sentido, porque si todos los sujetos ejecutaren o realizaren una
determinada conducta de manera constante y regular, no sería necesaria la propia
existencia de la norma. En todo sistema social y respecto de cada norma legal en
particular, existe una proporción de la población que no ajustará su conducta al
precepto normativo, transgrediéndolo y generando así la consecuencia prevista por
la propia norma, que determinará o su cumplimiento imperativo o una sanción para
el infractor232.

110. Eficacia y validez. La validez, entendida como la existencia de la norma, da

cuenta de un concepto diferente de la eficacia, siendo de precedente constatación.

En el primer caso, cuando una norma es válida, la consecuencia es que debe ser
obedecida por los sujetos imperados. Una vez aplicada, solo cabe distinguir en esta
lectura subsidiaria si se cumple o no se cumple la conducta debida, asumiendo
también que en el supuesto de incumplimiento tendrá lugar la consiguiente
consecuencia, que llamamos sanción.

En cambio, la eficacia se aprecia siempre después de la entrada en vigencia de la

norma jurídica, admitiendo diferentes grados de calificación respecto del
cumplimiento normativo, entendiéndose que cumple con el parámetro mínimo para
ser calificada como tal, cuando la generalidad de los casos individuales —una
mayoría variable, para ser más preciso— dan cuenta de su efectivo cumplimiento.

¿Existe una relación entre validez y eficacia, pese a la distinción previa? La pregunta
refiere a la posibilidad de que exista una relación causal entre la validez y la eficacia,
sea que se entienda idealmente que no existe ninguna y que un ordenamiento
jurídico puede ser válido y mantenerse como tal sin ser eficaz, o que la validez y la
eficacia son partes integrantes de un mismo concepto que determina que sin
eficacia no hay norma jurídica y, extrapolando, no habría tampoco derecho. Lo
primero implica desatender la relevancia de la eficacia, por cuanto es irracional e
iluso suponer que, contra viento y marea, podría sostenerse un andamiaje jurídico
si tales fenómenos temporales son permanentes, constantes y fuertes. Lo segundo
no es correcto, entre otras razones porque la ubicación de la eficacia en el campo
de la realidad constatable, de la dimensión fáctica del derecho, determina su
dependencia de la previa existencia de la norma, ubicada en el plano normativo del
deber ser. En definitiva, puede entenderse, siguiendo a Kelsen, que la norma
jurídica nacida válidamente requiere a la eficacia para sostenerse en el tiempo y no
generar las condiciones sociales para su derogación, pero su origen no está ligado
a la eficacia futura, al tratarse de actos ubicados respectivamente en las esferas del
deber ser y de la realidad fáctica233.

83
111. Legalidad y legitimidad: revisión preliminar de los conceptos. La legitimidad da
cuenta de la conformidad general de los sujetos imperados por una norma, con el
específico contenido normativa de ésta. A diferencia de la eficacia, que exige un
general cumplimiento voluntario o el acatamiento involuntario de una norma jurídica
válida, para que estemos en presencia de una norma que, además de ser válida y
eficaz, sea también legítima, se requiere que la generalidad de los sujetos llamados
a cumplir el precepto, lo hagan porque están conformes o contestes en mayor
medida con la conducta que se les está exigiendo, como si fuera la propia conducta
deseada la que se ejecuta, aun en ausencia de norma jurídica imperativa.

La legitimidad, teniendo relevancia jurídica, implica principalmente la referencia a

concordancias valóricas y fácticas para obtener su cabal comprensión.

Una norma puede ser legal —establecida en una ley válida que exige el acatamiento
del sujeto incluso recurriendo al uso de la fuerza en caso de resistencia— y
materialmente eficaz cuando logra que una proporción mayoritaria de la población
someta su conducta a los cauces que establece la ley en un momento determinado,
pero puede carecer de legitimidad si una mayoría de los sujetos imperados la
consideran injusta en su origen o en sus específicos preceptos.

Una norma jurídica ineficaz, puede determinar tarde o temprano la invalidez formal
de la norma, por vía de derogación por órganos legislativos igualmente calificables
de válidos, eficaces y/o legítimos, según la fuente normativa que le da origen y valida
sus actos.

Una norma jurídica ilegítima, aunque puntualmente en un momento histórico sea

considerada como materialmente eficaz, puede no ser solamente derogada por las
vías del propio sistema, sino que —siguiendo el derrotero de la historia— puede
también ser la causa de la derogación parcial o total de todo el sistema jurídico
positivo dentro del cual se generó, implicando incluso la retroactividad para corregir
en su origen los efectos negativos que la norma ilegítima originó, despojando en
definitiva de la pretendida eficacia a toda la normativa ilegítima. Por ello, las
dictaduras pueden dar lugar a normas válidas, que pueden ser eficaces en un rango
temporal determinado, pero probablemente la ausencia de legitimidad determine su
fin inevitable, más tarde o más temprano, pero igualmente incontrarrestable.

III La aplicación del derecho

112. ¿A qué se refiere la aplicación del derecho? Desde una perspectiva práctica,
el derecho constituye una disciplina social orientada a la consecución de ciertos
fines valorados por la propia comunidad. Por tanto, no se trata meramente de un
ejercicio meramente teórico de conocimiento de una realidad, sino que su propósito
es de naturaleza práctica, orientado a lograr fines que la sociedad estima de
beneficio común, como son la justicia, la seguridad jurídica y la paz.

En este sentido, la norma jurídica ya existente, producirá sus efectos y se aplicará

a los sujetos imperados, dentro de un territorio determinado, a partir de un momento
igualmente determinado, y hasta que otra norma jurídica determine la cesación de

84
tales efectos. En este proceso de aplicación, los operadores jurídicos —los sujetos
que aplican regularmente las normas jurídicas a casos concretos en razón de su
oficio— deberán enfrentarse a normas contenidas en textos escritos, que utilizan
las palabras cuyo significado de uso general es definido por los diccionarios de las
lenguas o idiomas de los cuales se trate en una sociedad determinada.

Si bien el significado especificado en el diccionario es accesible y comprensible

mediante su lectura por una persona de mediana educación, lo cierto es que el
significado preciso del concepto encerrado en un término o frase construida con
varios términos, admite más de una acepción o significado posible, incluso cuando
esta definición ha sido realizada por el propio reglador —en la especie un legislador
en el caso de la ley— con el declarado propósito de encauzar su interpretación en
el sentido querido por el propio legislador. Asimismo, es posible que el legislador no
haya previsto una determinada situación cuya disciplina fuese requerida, generando
un vacío normativo que deberá ser solucionado por quien aplica la norma,
particularmente un juez u otra persona revestida de la autoridad para acometer
dicha tarea.

En todo el proceso indicado, cumple un papel central la jurisdicción y la figura del

juez en particular, cuya intervención es reclamada por demandantes y demandados
que recurren a la administración de justicia estatal o comunal para solucionar un
conflicto derivado de la colisión de intereses mutuos, y que no han podido o querido
solucionar entre ellos mismos.

Finalmente, en esta dimensión del fenómeno jurídico, podrá apreciarse si todo el

engramado normativo cumple o no con su finalidad ordenadora de la vida social, a
partir del cumplimiento de los preceptos normativos por parte de los sujetos
imperados y su aplicación por parte de los órganos establecidos para su aplicación
y sanción del incumplimiento, dando pie al análisis de la eficacia del derecho. Todo
lo dicho, configura el proceso de aplicación del derecho234.

113. La jurisdicción y la función del juez en la aplicación del derecho. En el proceso

de aplicación del derecho participan diversos actores sociales, partiendo por los
propios sujetos imperados, que deben sujetar su conducta al marco establecido por
la norma y por los legisladores que participan de la creación de las normas jurídicas.
Sin embargo, en un sentido más particular interesa aquí analizar el papel que
cumplen quienes interactúan en el plano jurisdiccional, o proceso de administración
de justicia en una sociedad determinada, involucrando a quienes requieren la
solución de un conflicto jurídico y, especialmente, a los jueces, dentro de la lógica
que caracteriza al sistema continental y centrado, por tanto, en la aplicación de la
ley.

La actividad jurisdiccional, que en general alude al poder que tiene una determinada
autoridad, circunscrita a la materia que nos ocupa, refiere a la potestad de "decir el
derecho aplicable a una situación o conducta que rompe la paz jurídica", o más
concretamente, "la determinación de un criterio jurídico de decisión para un
problema que no puede ser resuelto espontáneamente". Esta lectura de la
jurisdicción como facultad derivada del imperio o poder político, por una parte, y de
la actividad jurídicamente criteriosa de quien debe en uso de aquella (del imperio)
decidir una cuestión litigiosa, permite entender de mejor manera el concepto usual
de jurisdicción en nuestro medio, que la resume en la frase de la facultad de

85
administrar justicia, que explica, fundamenta y justifica la tarea que cumple el juez
como referencia basal de todo el sistema de aplicación del derecho.

Dicho lo anterior, la aplicación del derecho enfrenta al juez a problemas de diversa

entidad, entre las principales de las cuales destacan la solución del conflicto entre
normas, la interpretación del correcto sentido normativo y la integración en el caso
de lagunas de la ley235.

"La judicatura es el elemento central y más insustituible de un ordenamiento jurídico.

Cualquier estudioso del Derecho Comparado sabe que puede haber sistemas
jurídicos sin profesores o sin leyes, en el sentido habitual que tienen esas palabras
en la cultura occidental. La common law inglesa se desarrolló muy dignamente sin
profesores durante siete siglos, hasta que en 1758 William Blackstone ocupó la
primera Cátedra de Derecho Inglés en la Universidad de Oxford. Muchas
sociedades tribales han vivido —y aún hoy viven— rigiéndose esencialmente por
normas consuetudinarias. Pero ninguna sociedad jurídicamente estructurada puede
sobrevivir sin jueces: es decir, sin un tercero imparcial, dotado de autoridad, que
aplique la solución que considera justa a un conflicto entre partes enfrentadas. En
las culturas democráticas hay muchos y muy diversos modos de entender la figura
del juez y su imbricación con los demás poderes del Estado. Pero hay dos
características que son intocables: la imparcialidad y la independencia. De ahí que
el Consejo de Europa, en su Recomendación de 2010 sobre independencia, eficacia
y responsabilidades del poder judicial, indique de manera tajante que, cuando los
poderes ejecutivo y legislativo realizan comentarios sobre sentencias, han de
limitarse a declarar, en su caso, su intención de apelar. Y siempre deben evitar
suscitar dudas sobre su acatamiento de las decisiones judiciales, y abstenerse de
"críticas que puedan menoscabar la independencia de la judicatura y la confianza
pública en la misma" (par. 18).

Naturalmente, los jueces no son infalibles. Precisamente por eso existe la

posibilidad de apelar las sentencias. [Asimismo]...los jueces no solo deben ser
imparciales e independientes: deben además parecerlo. Los "oráculos de la ley",
según el expresivo término de Dawson, para que puedan mantener la autoridad
moral que su función requiere, han de estar rodeados de un aura de imparcialidad
e independencia que los demás poderes del Estado deben respetar. Lo expresaba
con claridad el Consejo Consultivo de Jueces Europeos en un dictamen de 2015:
"La crítica desproporcionada por parte de responsables políticos es algo
irresponsable, pues puede socavar la confianza de la ciudadanía en el sistema
judicial. Ese comportamiento, además, es una violación de los estándares
internacionales".

El respeto por los tribunales está en la esencia de nuestra cultura jurídica. Desde
luego, son los propios jueces quienes en primer lugar deben ganarse el respeto
social con su buen hacer. Pero, además, como escribía Francis Bacon en su ensayo
sobre la judicatura, "el lugar de la justicia es sagrado, y ha de ser preservado sin
escándalo o corrupción". En la misma línea, cuatro siglos más tarde, un informe de
2016 del Consejo de Europa recordaba que la legitimidad de la judicatura se asienta
sobre la confianza de la sociedad. Sin ella, la independencia y eficiencia de los
tribunales resulta seriamente dañada. Y, sin independencia judicial, la división de
poderes, y la democracia misma, son un mero juego de sombras. Napoleón, como
Hitler y Stalin, lo sabía bien"236.

86
114. Conflicto entre normas. El conflicto entre normas tiene lugar cuando concurren,
de manera aparente o real, dos normas jurídicas al momento de solucionar un
problema sometido a la jurisdicción. En la estructura lógica que asiste al
ordenamiento jurídico concebido como un sistema, su unidad determina que tales
inconsistencias no deberían tener lugar, pero en los hechos ocurre en no pocas
ocasiones que una norma inferior no es concordante con lo prescrito por una norma
superior, o que dos normas en el mismo estrato pudieren ser aplicadas como
solución divergente a un mismo caso.

Al respecto, se puede entender en el primer caso que la contradicción —por ejemplo

entre la Constitución y la ley— debe ser resuelta asumiendo que la propia
Constitución ya ha determinado la validez de la norma legal en apariencia
contradictoria, la que tendrá eficacia hasta el momento en que sea anulada por un
tribunal u otro órgano constitucional competente, ya que solo una norma válida
puede ser declarada nula, debiendo entenderse de la declaración final de dicho
tribunal u órgano competente, que solo tenía la apariencia de una norma jurídica.
De aquí entonces deriva el principio general expuesto por Kelsen, que sostiene que,
"en el dominio del derecho no hay jamás nulidad, sino solamente anulabilidad", ya
que, "no es posible admitir contradicción entre dos normas que pertenecen al mismo
sistema", resolviendo el propio derecho el conflicto eventual entre dos normas
válidas situadas en estratos diferentes, produciendo como resultado que "ninguna
contradicción lógica afecta la unidad del orden jurídico en su estructura
jerárquica"237.

En el segundo caso, referido al hecho que dos normas situadas en el mismo estrato
se contradigan entre sí, existen tres posibilidades lógicas para resolver el problema,
esto es, aplicar la primera norma jurídica, aplicar la segunda o asumir que se anulan
de manera recíproca, ya que siendo las tres válidas al haber sido creadas con el
procedimiento de la norma superior, no se puede pretender que una sola es la
norma "jurídicamente" válida. Esta última situación entronca directamente con la
justificación del proceso interpretativo del derecho, que resulta del hecho que la
norma y el sistema que ellas integran, constituye un marco abierto en el cual caben
distintas posibilidades, sin que ello implique que entre los intereses deba decidirse
cuál es el de mayor valor. La conclusión de Kelsen, en este caso, es que "es preciso
un nuevo acto creador de derecho, como el fallo de un tribunal" 238.

115. La interpretación del derecho. La interpretación es un proceso intelectivo que

todos los seres humanos realizamos de manera habitual, permanente y, las más de
las veces, de un modo automático, inconscientemente si se prefiere. Desde un
punto de vista gramatical, consiste en establecer el correcto significado de un
término o de una frase. Jurídicamente, apunta a la determinación del sentido y
alcance de una norma jurídica, lo que puede ser realizado de manera no vinculante
cuando se indican distintas posibilidades, o de manera obligatoria por parte del
órgano competente, cuando para aplicar una norma crea una nueva fijando el
sentido correcto.

116. La integración del derecho. El problema de la integración del derecho alude a

la necesidad de llenar —más precisamente "integrar"— aquellos vacíos normativos
existentes en algunas leyes, derivado del hecho que el legislador no haya previsto
una determinada situación cuya disciplina fuese requerida. Este vacío normativo,
tradicionalmente denominado como lagunas de la ley, deberá ser solucionado por
quien aplica la norma, particularmente un juez u otra persona revestida de la

87
autoridad para acometer dicha tarea. Es necesario destacar que tales vacíos
normativos pueden existir en la ley, siendo erróneo utilizar la expresión "lagunas del
derecho", toda vez que, en ausencia de regulación legislativa, corresponde acudir a
otra fuente formal del derecho para suplir esta deficiencia.

Las lagunas de la ley permiten y exigen de los jueces intervenir aplicando criterios
de justicia y equidad, especialmente en casos nuevos derivados de la complejidad
que revisten las nuevas situaciones, de suyo generalmente imprevisibles, derivadas
del avance tecnológico y de la propia evolución de la sociedad y de sus particulares
valoraciones. Al respecto, la legislación muchas veces llega después "que los
negocios le han despejado el camino y antes que se promulguen se han producido
ya choques de intereses, que ha sido necesario resolver apoyándose en
consideraciones generales". "Cuando los tribunales se encuentran con lagunas
jurídicas se inclinan naturalmente a llenarlas recurriendo a una extensión lógica de
las doctrinas existentes; pero cuando se trata de cuestiones enteramente nuevas,
este método no lleva muy lejos y en muchas ocasiones no se logra ningún progreso
sino después de marchar mucho tiempo a ciegas"239.

IV Interpretación del derecho

117. Necesidad de la interpretación. La aplicación del derecho, en particular de la

ley, requiere realizar una acción interpretativa de quien goza de la autoridad
competente para realizar dicho cometido. La aplicación interpretativa del derecho
admite dos dimensiones principales: primero, como un acto creador del derecho a
partir del hecho que la norma y el sistema que ellas integran constituye un marco
abierto en el cual caben distintas posibilidades que el intérprete debe precisar, y,
segundo, una determinación precisa del sentido y alcance de las palabras con las
cuales se encuentra redactada la norma, toda vez que dichos términos admiten
generalmente más de una acepción, variando la significación que el receptor del
mensaje —en la especie el sujeto imperado por la norma— asigna a dicha palabra.
Lo propio ocurre, como es obvio, con las frases construidas con dichas palabras, en
que la correspondencia de significado entre emisor y receptor del mensaje no es
coincidente240. En este apartado nos referiremos específicamente a la interpretación
destinada a precisar el sentido y alcance de los términos de una ley, remitiéndonos
en cuanto a la primera dimensión, a lo ya dicho en el capítulo precedente.

La interpretación, particularmente de una ley, se justifica porque por mayor que sea
el cuidado y acuciosidad aplicado por los legisladores al momento de la redacción
de una ley, los problemas derivados del diferente significado de los términos
utilizados, la obsolescencia de las palabras empleadas, la inteligibilidad de términos
técnicos propios de una disciplina que requiere especialización mayor e incluso los
errores cometidos en la redacción derivado de presiones por urgencias políticas,
determinan que la aplicación de una ley no sea un proceso meramente mecánico,
sino que un trabajo complejo encomendado a un juez orientado a completar la
norma legal241.

La diferencia de significado atribuido al texto de una norma, es común y habitual

cuando se aplica una ley, generando problemas en distintos momentos de su
vigencia, que parten desde el instante mismo en que es promulgada y publicada
para conocimiento general, pero cuyos principales conflictos tendrán lugar durante

88
su vigencia, cuando dos sujetos difieran sobre su significado y trasladen su solución
al ámbito jurisdiccional. La interpretación jurídica, por tanto, admite distintas
particularidades según el momento en que se realice y el carácter más o menos
obligatorio y vinculante que ella tenga, para determinar con certeza el modo en que
se regula la conducta, vale decir, entender con claridad el sentido y alcance del
precepto242.

118. Concepto. El arte de la interpretación recibe el nombre de hermenéutica legal.

Considerando al derecho como una realidad normativa, la interpretación del derecho
consiste en establecer el significado de las normas que lo componen, determinando
su sentido y alcance. Asimismo, y de manera relacionada, implica delimitar su
campo de aplicación, precisando las situaciones, actos y hechos a los cuales se
aplica la norma. Toda norma debe ser interpretada para poder ser aplicada,
debiendo en todo caso diferenciarse los conceptos involucrados, pues, aunque
existe una relación directa, no poseen el mismo significado. Así, la aplicación
presupone la interpretación, pero puede haber aplicación sin interpretación. La
aplicación realizada por el juez consiste en resolver casos y controversias conforme
al marco que provee el sistema jurídico de que se trate, incluyendo otras labores
que exceden a la interpretación como la prueba de los hechos y la decisión
vinculante del caso sometido a su conocimiento243.

119. Clases de interpretación. Las posibilidades de clasificación de la interpretación

jurídica son múltiples en la doctrina, atendiendo a criterios igualmente diversos
como el sujeto que realiza la interpretación, el resultado al cual se arriba, el
momento en que se realice, si tiene un carácter declarativo por ajustarse al tenor
literal o correctivo por indagar en la intención de su autor y el efecto más o menos
obligatorio y vinculante que ella tenga244. Revisaremos someramente la clasificación
que considera al sujeto que la realiza, y a la que atiende al resultado obtenido.

a. Según el sujeto que realiza la interpretación. Se distingue la interpretación

pública, de aquella que tiene un carácter privado, asumiendo que la primera tiene
efectos públicos, en tanto que la segunda tiene un carácter privado.

Interpretación pública o también denominada de autoridad, es la que realiza la

autoridad pública, obligando al conjunto de los sujetos imperados por la norma,
incluyéndose en esta primera clase la interpretación legal o auténtica, que es
aquella que realiza el propio legislador con posterioridad a la dictación de la ley, vale
decir, aquella interpretación que lleva a cabo el propio órgano productor de las leyes
y que generalmente se entiende luego incorporada a la ley que es interpretada.
Asimismo, tiene carácter público la interpretación judicial, que es aquella que emana
de las sentencias de los tribunales de justicia, aun cuando su fuerza obligatoria está
limitada a los litigantes en un juicio determinado. A partir de lo dicho, enfatizamos
que cualquiera persona requiere saber lo que dice la ley y puede leerla para tal
propósito, pero no cualquiera está habilitado para interpretarla.

La interpretación privada, también llamada doctrinal, es la que realizan los

particulares y, por tanto, carece de fuerza obligatoria. Ahora bien, tratándose de la
interpretación que realizan académicos especialistas en cada materia legislada, su
impacto puede ser relevante como fuente indirecta del derecho, aun cuando su
influjo depende del prestigio de quien la realiza, manifestándose en los tratados,
revistas jurídicas y en la cátedra universitaria.

89
b. Según el resultado obtenido. Luego de realizado el proceso interpretativo, se
pueden distinguir las interpretaciones de carácter literal, restrictivo, extensivo y de
sentido contrario. La interpretación literal privilegia la letra —"littera"— del texto, sin
ampliar o restringir su alcance ni tampoco indagando en la motivación, intención o
espíritu del legislador. La interpretación restrictiva implica reducir el sentido y
alcance de la ley cuando su expresión literal excede el que equitativamente
corresponde. La interpretación extensiva considera el sentido fundamental o
subyacente de un texto, el que descubre por medio de la deducción lógica del
contexto formal o material de la norma. Finalmente, la interpretación "a contrario
sensu" es aquella que utiliza el método de inversión lógica, cursando la
interpretación mediante el significado antónimo del término interpretado.

120. Elementos de la interpretación. Los elementos de la interpretación consisten

en operaciones de diversa naturaleza que concurren en el proceso interpretativo,
pudiendo aplicarse más de uno de ellos para conseguir el efecto deseado por el
intérprete. La doctrina tradicionalmente ha distinguido los elementos gramatical y
lógico, a los cuales se suman los elementos histórico y sistemático.

a. Elemento gramatical. El elemento gramatical considera la necesidad de recurrir

primariamente a las palabras como medio de comunicación entre el emisor y el
receptor, esto es, entre lo que ha pensado el legislador y nuestra propia recepción
como sujetos destinatarios del mensaje. Se ha entendido de manera general que
en el sistema jurídico continental es el primer deber del juez cuando interpreta la
norma legal, e incluye la interpretación de términos técnicos que siguen el criterio
establecido en la dogmática de las respectivas disciplinas, procurando la
comprensión del contenido objetivo de la expresión objeto de interpretación.

b. Elemento lógico. El elemento lógico, por su parte, procura establecer la intención

o espíritu de la ley, así como las relaciones lógicas que unen a sus diversas partes.
Se trata, a fin de cuentas, de comprender el motivo que tuvo el autor de la expresión
objeto de la interpretación.

c. Elemento histórico. El elemento histórico indaga el contexto del momento en que

se debatió y legisló sobre la norma objeto de interpretación, procurando reconstruir
con ello las motivaciones y factores incidentes en el derecho existente sobre la
materia. Se utiliza para ello el estudio de los antecedentes considerados por el
legislador, las actas y diarios o boletines de las sesiones parlamentarias, los
documentos y exposiciones de los invitados a las sesiones, permitiendo así "revivir
el estado de las mentes y los procesos de razonamiento de los legisladores, o
negociadores de tratados"245.

d. Elemento sistemático. Finalmente, el elemento sistemático analiza a la norma

jurídica que es objeto de interpretación como parte integrante del sistema jurídico a
cuya tradición pertenece, sobre la base de asumir que por dicha naturaleza
sistemática cada parte se encuentra lógicamente conectada con la otra, formando
una gran unidad coherente.

90
121. Métodos de interpretación. Teniendo presente los elementos antedichos y la
búsqueda de un determinado sentido interpretativo finalista, la doctrina reconoce la
existencia de diversos métodos utilizados en este proceso, distinguiéndose
tradicionalmente al método lógico tradicional, y otros de elaboración más
contemporánea. Cabe destacar en este punto que entendiendo la interpretación
como la acción tendiente a descubrir el sentido de la norma jurídica, el problema se
presenta precisamente en la finalidad de esta acción, ya que, se ha distinguido entre
la mera comprensión del sentido como captación del contenido objetivo de una
expresión, y la comprensión del motivo como descubrimiento de los que tuvo el autor
de la expresión, marcando anticipadamente las características de cada método
según si procuran la captación del contenido objetivo de la expresión contenida en
la norma o del motivo que tuvo su autor246. Revisaremos brevemente los métodos
generalmente reconocidos en la doctrina.

Los métodos tradicionalmente empleados, han procurado reconstruir y respetar la

voluntad de quien dictó la ley. Así, el método de la exégesis retrotrae la búsqueda
del sentido correcto de los términos empleados en la ley al momento en que fue
redactada y aprobada, centrando la actividad hermenéutica en el conocimiento y
defensa de los términos literales empleados por el legislador, como el antecedente
objetivo primario e ineludible, que además brinda una base de certeza jurídica. El
método histórico documental, por su parte, recurre a los antecedentes de la ley por
medio del estudio de los anteproyectos, de las actas de los debates parlamentarios
y de las fuentes materiales incidentes, por citar algunos. El método lógico, en
general, establece un juicio sobre la verdadera intención del legislador, que se
desprende del espíritu general de la legislación y de la apreciación lógica de sus
efectos.

Los métodos modernos se caracterizan en general por su alejamiento, en mayor o

menor medida, del método clásico que busca reconstruir la voluntad del legislador,
sustituyéndolo por la consideración racional de otros elementos contemporáneos al
momento en que la ley se aplica, entendiéndola por tanto como un producto que, si
bien tiene un origen histórico, sus efectos normativos deben adecuarse a las
circunstancias del momento en que se pretende su aplicación efectiva. Se cuentan
aquí el método histórico evolutivo, el método de la libre investigación científica, el
método de la Escuela del derecho libre y otros, como el método positivo teleológico
y el método de la jurisprudencia de intereses.

En general los métodos hermenéuticos evidencian la concepción que sus

seguidores tienen sobre el derecho, brindando la posibilidad de reconocer las
tendencias predominantes en la doctrina, las que pueden ser identificadas como
escuelas o tradiciones hermenéuticas dentro del amplio campo de los estudios
jurídicos. A partir de la interpretación, además, se configuran tendencias
iusfilosóficas relevantes, marcadas por un finalismo valorativo del proceso
hermenéutico, que difiere precisamente en la elección de unos métodos por sobre
otros. En el sentido indicado, resaltan la corriente ligada al método exegético, el
método de la libre investigación científica con Geny, la Escuela del derecho libre
sustentada entre otros por Reichel y, las tendencias promovidas por Savigny,
Kantorowicz, Radbruch y Kelsen.

122. Principios interpretativos. Junto con los elementos indicados, una lectura
conceptualmente comprensiva del proceso interpretativo, permite distinguir

91
diferentes reglas de principio que incluyen —entre otros— la equidad, la objetividad,
la legalidad, la publicidad y la presunción de conocimiento de la ley.

a. Equidad. La equidad como principio y elemento interpretativo consagra la

pertinencia hermenéutica de un concepto cuyo significado es impreciso, asumiendo
que, siendo de justicia la aplicación de una norma de carácter general, la aplicación
al caso particular debe también considerar su reducción a cada caso concreto, esto
es, la equidad.

b. Especialidad. La especialidad, como principio, determina que, en el evento de

concurrencia de dos normas, una de alcance general y otra de alcance especial o
particular, prima en su aplicación esta última.

c. Objetividad. La objetividad apunta al descarte del favor o perjuicio de la

disposición para ampliar o restringir la interpretación, lo que no impide que el
intérprete lleve a cabo una interpretación extensiva o restrictiva, sino que lo que
persigue la norma es evitar que la interpretación esté basada en lo favorable u
odioso que pueda existir en una determinada norma legal. Sigue al aforismo que
expresa que "debe restringirse el odio y ampliarse el favor".

d. Legalidad. El principio de legalidad es un principio general del ordenamiento

jurídico continental o de derecho civil, que en el caso de la interpretación comprende
la aplicación de una interpretación reglada y no una de libre determinación por parte
del juez, o según los intereses y visiones de los sujetos imperados.

Junto con los principios anteriormente indicados, existe un grupo de aforismos

provenientes de la tradición romanista, que se encuentran generalmente incluidos
en las disposiciones sobre interpretación de las leyes contenidas en los códigos
civiles que son tributarios de la tradición francesa. Entre ellos podemos destacan
los siguientes: "Las leyes anteriores se interpretan por las posteriores"; "No
debemos distinguir donde la ley no distingue"; "Quien puede lo más, puede lo
menos"; "Lo general abarca a lo especial"; "Nadie está obligado a hacer lo que la
ley no manda ni impedido de hacer lo que no prohíbe"; "Una ley secundaria debe
interpretarse siempre conforme a la ley fundamental"; "Las leyes prohibitivas, de
excepción, de exención y de privilegio deben interpretarse estrictamente"; "Cuando
el sentido y alcance de la ley resultan indudables, debe interpretársela con arreglo
a ese sentido, a pesar de que existan términos que podrían llevar a conclusión
distinta".

123. Aplicación e interpretación de principios y reglas [normas] a partir de postulados

normativos. Siguiendo en esta parte a Humberto Ávila, cabe resaltar la importancia
de los denominados postulados normativos al momento de la aplicación del derecho
y, en especial, de su interpretación, entendiendo por aquellos a las normas que
estructuran tanto la interpretación como la aplicación de los principios del derecho
y de las normas en sentido estricto —reglas en la denominación del autor— por
medio de la exigencia, con mayor o menos especificidad, de relaciones entre
elementos basados a su vez en criterios explícitos247.

92
"Algunos postulados se aplican sin presuponer la existencia de elementos y criterios
específicos: la ponderación de bienes consiste en un método destinado a atribuir
pesos a elementos que se entrelazan, sin referencia a puntos de vista materiales
que orienten esa valoración; la concordancia práctica exige la realización máxima
de valores que se superponen; la prohibición de exceso impide que la aplicación de
una regla o un principio restrinja de tal forma un derecho fundamental que termine
sustrayéndole su mínimo de eficacia.

La aplicabilidad de otros postulados depende de determinadas condiciones. El

postulado de la igualdad estructura la aplicación del derecho cuando hay relación
entre dos sujetos en función de elementos (criterio de diferenciación y finalidad de
la distinción) y la relación entre ellos (congruencia del criterio en razón del fin)" 248.

V Integración del derecho

124. Integración del derecho. El derecho, en el sistema jurídico legal o continental,

comprende una gran cantidad de leyes que reglan un enorme número de
situaciones de la vida social, de diversa naturaleza y relevancia. Por ello, es
imposible que el legislador pueda prever todas las posibles situaciones que
requieren ser normadas, existiendo algunas que escapan a la voluntad del legislador
o que, derechamente, no han requerido ser explícitamente normadas en un
momento determinado. El problema en comento no radica en la dificultad para
entender el significado de una norma, lo que es realizado mediante la interpretación,
sino la acción que corresponde realizar en ausencia de una norma legal aplicable a
un caso determinado, cuando ella derechamente no existe.

El problema indicado es conocido como las lagunas de la ley, dando cuenta con
esta metáfora del vacío detectado en un cuerpo legal sobre la normativa aplicable a
una materia determinada y respecto de la cual se espera un pronunciamiento justo.
No corresponde denominarlas como lagunas del derecho, por cuanto el
ordenamiento jurídico considera otras fuentes a las cuales es posible recurrir, sin
estar limitada la labor del juez a una sola fuente formal, en consideración del
principio de plenitud del ordenamiento jurídico. Este problema asume relevancia
jurídica, por aplicación del principio de inexcusabilidad, que determina que el juez a
quien se ha asignado el conocimiento y resolución de un conflicto entre partes y
sometido a la jurisdicción, no puede excusarse o eludir un pronunciamiento que
resuelva la cuestión sometida a su conocimiento.

Las lagunas de la ley permiten y exigen de los jueces intervenir en la cuestión

debatida aplicando criterios de justicia y equidad, especialmente en aquellos casos
de alta complejidad surgidos de la mano del avance tecnológico y de la propia
evolución de la sociedad y de sus particulares valoraciones. Al respecto, la
legislación muchas veces llega de manera tardía a solucionar los conflictos de
interés y, generalmente, cuando estos se han agudizado afectando en mayor o
menor medida la paz social, lo que les brinda la urgencia legislativa necesaria.

Al enfrentar el problema de las lagunas legales, en el caso de materias conocidas,

pero no reguladas específicamente, los tribunales tienden a llenarlas o integrarlas
recurriendo a una extensión lógica de las doctrinas ya existentes. Sin embargo,

93
cuando se trata de cuestiones enteramente nuevas, este método no lleva a
resultados concretos y más bien da cuenta de un período en que se avanza a
ciegas249. En definitiva, el juez debe revisar la procedencia de las otras fuentes
formales directas del derecho, recurriendo especialmente al método analógico, en
virtud del cual la solución brindada por la ley para un caso determinado, se aplica
también a otro caso semejante, aunque no esté expresamente previsto.

VI Breve referencia a la interpretación en el sistema legal chileno

125. Elementos de interpretación en el derecho chileno. En el derecho chileno rige

un sistema de interpretación reglada, cuyas normas hermenéuticas están
básicamente contenidas en el Título Preliminar del Código Civil, incluyendo los
elementos distinguidos por la doctrina y ya enunciados precedentemente.

En el sentido indicado, el elemento gramatical se encuentra incluido en el artículo

19, inciso primero, cuyo texto dispone: "Cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu". Asimismo, la regla
general en el uso de las palabras se encuentra contenida en la primera parte del
artículo 20, que dispone a su vez: "Las palabras de la ley se entenderán en su
sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras", que es el
fijado por el diccionario de la lengua castellana. Constituyen excepciones a esta
regla lo dispuesto en los artículos 20, segunda parte, y 21. El primero establece:
"...pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias,
se les dará en éstas su significado legal". Son las denominadas palabras legales,
de las que encontramos ejemplos en el párrafo 5º Definición de varias palabras de
uso frecuente en las leyes, contenido en el Título Preliminar del Código Civil. Por su
parte, el artículo 21 contiene una excepción y una contra excepción. En efecto, la
primera está referida a las palabras técnicas de toda ciencia o arte las que "se
tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte" a menos
(contra excepción) "que aparezca claramente que [dichas palabras] se han tomado
en sentido diverso".

El elemento histórico es mencionado en el artículo 19 inciso segundo, que dispone:

"Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento". Precisamente, en la expresión "historia fidedigna"
se consagra el elemento histórico y que, como ha precisado parte de la doctrina,
alude al sentido estricto del mismo250.

El elemento lógico se encuentra en el artículo 22, que establece en su inciso

primero: "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía".
El inciso segundo de este precepto legal agrega: "Los pasajes obscuros de una ley
pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el
mismo asunto".

Ahora bien, el elemento sistemático se puede deducir de los artículos 22 inciso

segundo y 24 del Código Civil. En efecto, el adverbio "particularmente" utilizado en
el inciso 2º del antes citado artículo 22, permite concluir que para determinar el

94
sentido y alcance del precepto que se está interpretando, el intérprete puede acudir
a todo el derecho legislado, versen o no sobre la misma materia. Pero no solo eso:
el artículo 24 dispone que en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes —los ya analizados elementos gramatical, histórico,
lógico y sistemático— "se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del
modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural". Y, como sabemos, con la expresión espíritu general de la legislación el
Código Civil alude a los principios jurídicos ínsitos en el ordenamiento jurídico
nacional vigente.

126. Principios interpretativos. El proceso interpretativo contenido en el Código Civil,

permite distinguir diferentes reglas aplicables en el proceso interpretativo, que
incluyen la equidad, la especialidad, la objetividad, la legalidad, la publicidad y la
presunción de conocimiento de la ley. La equidad está contemplada en el artículo
24 del Código Civil, asumiendo que, siendo de justicia la aplicación de una norma
de carácter general, la aplicación al caso particular debe también considerar la
noción de justicia en cada caso concreto. La especialidad se desprende de lo
dispuesto en los artículos 4º y 13 del CC., los que aluden a la prevalencia de las
leyes especiales251. La objetividad, que apunta al descarte del favor o perjuicio de
la disposición para ampliar o restringir la interpretación, se contempla en el artículo
23 del Código Civil, que dispone que: "Lo favorable u odioso de una disposición no
se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que
deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de
interpretación precedentes". El principio de legalidad aplica como principio general
del ordenamiento jurídico, que comprende la aplicación de una interpretación
reglada y no de libre determinación por parte del juez, o según los intereses y
visiones de los sujetos imperados. La presunción de conocimiento de la ley,
contenida en el art. 8º y que debe concordarse con el artículo 47 del Código, se
analizará en el siguiente párrafo.

Finalmente, la ley posterior que parcialmente modifica a una anterior sirve para
interpretarla. El inciso segundo del artículo 9º del Código Civil establece que: "las
leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas
en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio".

127. Presunciones. La presunción se define como la "acción y efecto de conjeturar

el juez, mediante razonamientos de analogía, inducción o deducción, la existencia
de hechos desconocidos partiendo de los conocidos". Se consideran presunciones
legales absolutas o de derecho, aquellas "proposiciones contra las cuales no se
admite prueba en contrario", en tanto que son presunciones legales simples o
relativas, "las proposiciones normativas de carácter legal, acerca de la verdad de un
hecho, contra la cual se admite, sin embargo, prueba en contrario".

La materia en el derecho nacional es regulada en el artículo 47 del Código Civil 252,

pudiendo citarse como ejemplos de presunciones las reguladas en los artículos 76
y 80 del Código Civil.

128. Aplicabilidad de los criterios de interpretación en otras ramas del derecho. Las
reglas de interpretación no se reducen al derecho civil, toda vez que las normas del
Título Preliminar del Código Civil, incluyendo fuentes, tienen aplicación en todo el

95
ordenamiento jurídico chileno. Sin perjuicio de lo anterior, en especial en derecho
público, existen reglas o criterios especiales, tal como ocurre con la interpretación
de la Constitución que realiza el Tribunal Constitucional o el Congreso Nacional
mediante las leyes interpretativas (respectivamente, artículos 93 Nº 1 y 66, inciso
primero, de la Constitución Política) o la Contraloría General de la República, que
interpreta la Constitución con ocasión del trámite de toma de razón (artículo 99 de
la Constitución Política).

129. Interpretación de las normas del Código Civil sobre interpretación. Las normas
sobre interpretación contenidas en el Código Civil también pueden ser interpretadas.
La regla en la materia la consagra el art. 23 del Código Civil que recepciona el
principio y la consecuencia derivada de la adopción del mismo, determinando que
la meta del intérprete es captar el verdadero sentido de la ley ("genuino sentido").
La consecuencia es que el genuino sentido de la ley determina la extensión que
debe darse a esta, fijándose mediante la observancia del texto de la ley 253.

96
 Capítulo sexto Los fines del derecho y su valoración social y
jurídica

I Los fines del derecho y su valoración

130. Los fines del derecho. Se entiende por fines los propósitos que se desea
alcanzar o lograr con la realización de ciertos actos. En el caso del derecho, los fines
son aquellos propósitos cuya consecución persigue todo el ordenamiento normativo
del Estado, legitimado por su priorización social. En palabras de Radbruch, son los
bienes éticos que persiguen el derecho, o ideas de valor sobre el derecho 254.

La pertinencia de distinguir unos ciertos fines hacia los cuales estaría dirigido el
derecho, y a los cuales lógicamente se vincularía su validez en las posiciones
extremas o al menos su legitimidad social en las perspectivas más abundantes, es
un tema de amplia discusión y terreno fértil a la discrepancia de opiniones,
especialmente al momento de establecer la singularidad de aquellos. Colabora en
esta lectura no pacífica de los fines, en la perspectiva estrictamente jurídica, la
preponderancia de su consideración desligada de valores éticos o políticos
asociados generalmente a las posiciones iusnaturalistas, y contrapuesta a la
neutralidad que postulan las corrientes principales del iuspositivismo.

Tal como hemos adelantado, su especificidad admite una lectura extremadamente

heterogénea, sin perjuicio de lo cual en una aproximación general se han distinguido
tradicionalmente la seguridad jurídica, la justicia, la paz, el desarrollo humano, la
permanencia de determinadas formas de convivencia y estructuras de poder, el
cambio de dichas estructuras y la consecución de una vida religiosamente
ordenada, entre otros. En una perspectiva más acotada y mayoritariamente
compartida por la doctrina, se ha considerado como fines del derecho a la justicia y
a la seguridad, incluyendo o excluyendo en esta última —según la lectura particular
de los autores— a la paz. Se distingue también entre fines mediatos e inmediatos.

131. Fines del derecho y valores jurídicos. Es necesario distinguir preliminarmente

entre los valores jurídicos fundamentales y los fines del derecho, a veces
erróneamente confundidos.

Son valores jurídicos aquellos principios o fines socialmente priorizados en lo que a

su consecución respecta. En este sentido, constituyen valoraciones jurídicas
fundamentales del ordenamiento social ciertos propósitos finalistas del mismo,
como ocurre con la justicia, la seguridad jurídica, el bien común, la libertad, la
igualdad y la paz social, entre otros. Asimismo, son valores jurídicos aquellos
principios informadores de todo el ordenamiento normativo, como la igualdad y la
libertad.

Los fines del derecho, son propósitos valorados socialmente, y a cuya consecución
se dirige la exigencia derivada del imperio normativo, distinguiéndose así a la
justicia, el bien común, la seguridad, el orden y la paz. En el sentido indicado, por
tanto, estos fines también son a la vez valores jurídicos.

97
Finalmente, es necesario mencionar que los fines jurídicos, en tanto propósitos del
derecho concebido a su vez como una creación social que responde a sus propias
necesidades, se justifica en su conjunto por su aporte al logro de objetivos sociales
últimos, como la paz, el bienestar y la felicidad de los miembros de una comunidad
o sociedad determinada255.

132. Valoración de los fines del derecho. Los fines perseguidos por el derecho
pueden ser ponderados en función de su concordancia con valores que permiten su
apreciación como fines moralmente buenos, es decir, cuya consecución es correcta
en función de los postulados morales de quien dicta las normas que conforman el
derecho positivo. El constituyente o la propia sociedad, mediante su aceptación
legitimante de las conductas prescritas, da cuenta de la valoración positiva de unos
determinados fines, cuyo logro justifica al conjunto del orden jurídico. Los fines, por
tanto, son objeto de una valoración que reconoce fundamento moral en la visión
particular de quien legisla, sin perjuicio de su concreción positiva en el ordenamiento
jurídico. Los fines pueden ser calificados como correctos o incorrectos según cual
sea la posición moral de quien juzga su existencia, y en función de la consecución
de tales fines, el camino a seguir puede ser igualmente correcto o incorrecto, según
si sus normas ordenan la conducta de manera efectiva en dirección a esos fines.
Esto determina, en definitiva, la configuración de un juicio ético sobre el derecho en
su totalidad.

"Los fines y valores supremos del Derecho no solo varían con arreglo a los estados
sociales de los distintos tiempos y los distintos pueblos, sino que son enjuiciados,
además, subjetivamente, de diferente modo según las personas, con arreglo a su
sentimiento del Derecho, a su manera de concebir el Estado, a su posición de
partido, a su credo religioso o a su concepción del mundo. La decisión tiene que
tomarla el individuo, descendiendo hasta la entraña de su propia personalidad,
como un asunto privativo de su conciencia"256.

133. Breve referencia a los criterios posibles para la valoración del derecho. El
derecho puede ser analizado desde diversas perspectivas y utilizando,
concordantemente, diferentes métodos para arribar a un juicio valorativo del
fenómeno jurídico. Siguiendo la distinción ya tradicional en la doctrina, se distinguen
los criterios de validez, eficacia y justicia, los que revisaremos someramente en el
mismo orden.

El criterio de validez centra la atención en el problema de la existencia de la norma

en cuanto tal, independientemente del juicio de valor que un sujeto se forme sobre
si ella es justa o no. El problema de la validez, por tanto, se resuelve con un juicio
de existencia que exige comprobar si una norma jurídica existe o no, requiriendo
para ello establecer si la autoridad que la dictó tenía el poder formal para tal efecto,
a lo cual se suma calificar si dicho poder era, además, legítimo.

El criterio de eficacia considera atender el problema del cumplimiento de la norma

por parte de los sujetos imperados o destinatarios de la norma jurídica, lo que
comprende verificar que, en caso de transgresión de la prescripción, su
cumplimiento sea exigible y exigido por los medios coercitivos dispuestos
normativamente para tal propósito. En definitiva, se trata de constatar la virtud de
las normas jurídicas para producir los efectos que ellas persiguen.

98
El criterio de justicia aplica como un criterio de verificación de la correspondencia o
no de una norma con los valores superiores o finales que inspiran un determinado
orden jurídico, tales como la solidaridad, equidad social, la igualdad, la convivencia
pacífica, la tolerancia y el pluralismo, a modo ejemplar.

134. La ética o la cuestión del correcto camino para lograr los fines propuestos por
el derecho. La consecución de los fines valorados por el derecho implica escoger
un determinado camino, entre varios posibles, para alcanzar dicha meta. La elección
de este camino o vía para acceder al propósito deseado, da cuenta también de la
valoración positiva que se efectúa del camino elegido y, por tanto, son correctas las
acciones que transitan por dicho camino e incorrectas las que utilizan otro o se
desvían hacia otro sendero. Esta lectura sobre los fines y caminos correctos, sitúan
la atención en el campo de la ética.

El término "ética" proviene del griego "ethos", que quiere decir carácter. El ethos,
por tanto, es en una primera acepción posible del término, referido a la formación
del carácter del comportamiento de las personas, confrontándolo con las normas
sobre el bien y el mal vigentes en una determinada comunidad. Asimismo, en una
segunda acepción, la ética estudia lo que debiera ser, lo que es recto y conforme a
la moral, constituyendo la doctrina, filosófica o teológica, de los valores, las normas
y las actitudes morales. Cuando la ética se basa en una perspectiva puramente
humana se habla entonces de filosofía moral.

La ética se distingue también de la ciencia del derecho, en cuanto esta examina el

comportamiento de hecho o, dicho de manera más precisa, la conducta
efectivamente realizada, de manera tal de determinar si dicha conducta se
encuentra ajustada a aquella prescrita en la ley, situándose por tanto en la esfera
de la juridicidad. La ética, en cambio, procura determinar el contenido de las normas
de conducta, incluyendo hasta la intención misma que preside la acción humana,
situándose así en la esfera de la moralidad. Ambas esferas o dimensiones
normativas, tal como ya hemos analizado en la primera unidad de esta obra, tienen
características contrapuestas, particularmente referidas a la autonomía e
incoercibilidad de la moral, en oposición a la heteronomía y coercibilidad de la
juridicidad257.

En el caso de la moral, cuando se hace presente a través de la ética en las

conductas sociales de los sujetos, el problema que presenta la heterogeneidad y
multiplicidad de visiones sobre el bien y el mal que implica tras de sí la autonomía
moral, se ha procurado resolver por medio de la distinción fundamental entre una
moral universal entendida como la moral básica de todos los seres humanos, y una
moral relativa que se aplica a realidades específicas, permitiendo a partir de aquí
una visión de mínimos que considera conjugar justicia con felicidad, y que sería
aplicable y soportable en una sociedad plural258.

Finalmente, cabe mencionar que se ha considerado posible establecer o, al menos,

identificar un consenso ético o coincidencia básica en ciertos valores, considerados
y descritos como parte de un código moral en torno al cual sea posible configurar
estándares o modelos éticos elementales, tales como el derecho a la vida, el
derecho a un trato justo y el derecho a la integridad física y psíquica, que
constituirían un núcleo moral mínimo.

99
135. Ética jurídica finalista y la cuestión de los medios. Efectuada la lectura
precedente y volviendo nuevamente la mirada a los fines del derecho, cabe detener
la atención en la valoración de estos fines en la perspectiva jurídica, expresada en
la prioridad asignada a unos fines sobre los otros y el fundamento de ello según las
corrientes teóricas del derecho.

En efecto, asumiendo la existencia de los fines del derecho y su valoración, la mayor

confluencia de interés doctrinario se concentra en los fines de la justicia y de la
seguridad jurídica, sin perjuicio de la mayor o menor referencia a los demás fines,
especialmente la paz social. En tal sentido, cabe resaltar que de manera consistente
a través del tiempo, constituye sin duda alguna la finalidad tradicionalmente más
ligada a la existencia del derecho como orden normativo de la sociedad, sin perjuicio
del debate siempre abierto sobre el contenido específico de la idea de justicia.

Pero, junto con esta aspiración, la justificación social del derecho como disciplina
autónoma también considera de modo igualmente relevante a la seguridad jurídica
como finalidad privilegiada del derecho, especialmente relacionada con la
aspiración a una convivencia pacífica de los seres humanos en sociedad, vale decir,
con el fin igualmente atribuido al derecho de alcanzar la paz social.

El problema jurídico y las diferencias apreciables entre distintas posiciones, radica

en la difícil conciliación entre ambas finalidades, especialmente evidente en
momentos de agudización de los conflictos sociales, toda vez que ante una
escalada de acciones de protesta por mayores cotas de justicia social o de denuncia
de la injusticia latente, se contrapone de manera habitual y recurrente la necesidad
de preservar precisamente la seguridad de las personas y sus bienes, primando en
no pocas ocasiones esta última finalidad de la mano de agentes del propio Estado.

Se ha indicado, asimismo, que esta eventual colisión de la valoración de los fines

jurídicos ha sido una de las manifestaciones de la diferencia teórica entre
iusnaturalistas y positivistas, ejemplificando con casos históricos como el juicio de
Núremberg259.

Finalmente, desde la perspectiva de consideración de los denominados postulados

normativos260, cabe considerar en relación con los fines la aplicación del postulado
de razonabilidad en el sentido de directrices que exigen por una parte la relación
entre normas generales y particulares en los casos concretos la vinculación de las
normas jurídicas con su contexto material, traduciéndose en la necesidad de
congruencia entre las medidas adoptadas y los fines que se pretende alcanzar.
Asimismo, en relación con los medios, cabe considerar el postulado de
proporcionalidad, aplicable cuando existe una relación de causalidad entre un medio
y un fin concreto, lo que tiene lugar cuando se plantea la realización de varios fines
igualmente legitimados constitucionalmente, implicando la adopción pertinente de
medidas adecuadas, necesarias y proporcionales261.

"Un medio es adecuado cuando promueve mínimamente el fin. En el supuesto de

actos jurídicos generales, la adecuación debe analizarse desde el punto de vista
abstracto, general y previo. En el caso de actos jurídicos individuales, la adecuación
debe analizarse en el plano concreto, individual y previo. El control de adecuación

100
debe limitarse, en razón del principio de separación de poderes, a la anulación de
los medios manifiestamente inadecuados.

Un medio es necesario cuando ni haya medios alternativos que puedan promover

igualmente el fin sin restringir con la misma intensidad los derechos fundamentales
afectados. El control de necesidad debe limitarse, en razón del principio de
separación de poderes, a la anulación del medio elegido cuando haya un medio
alternativo que, en aspectos considerados fundamentales, promueva igualmente el
fin causando menos restricciones.

Un medio es proporcional cuando el valor de la promoción del fin no es proporcional

al desvalor de la limitación de los derechos fundamentales, para analizarlo hay que
comparar el grado de intensidad de la promoción del fin con el grado de intensidad
de la restricción de los derechos fundamentales. El medio será desproporcionado si
la importancia del fin no justifica la intensidad de la limitación de los derechos
fundamentales"262.

En los párrafos siguientes abordaremos con mayor profundidad los fines de justicia,
seguridad y paz, concluyendo con una reflexión final sobre la mayor probabilidad de
su logro en el sistema democrático.

II La justicia

136. Noción introductoria. El tema de la justicia ha constituido una preocupación

constante y recurrente de filósofos, teólogos y juristas, quienes han procurado a
través de la historia de la humanidad descubrir su esencia. En general, se coincide
en su valoración como virtud suprema tanto del individuo como del Estado,
constituyendo el objeto de estudio de distintas disciplinas del saber humano, en
especial la moral y el derecho.

El problema de la justicia, en sede jurídica, es el problema de la correspondencia

del derecho positivo con los valores superiores o finales que lo inspiran, existiendo
diversas perspectivas doctrinarias que se ocupan de realizar un análisis de la
justicia, comprendiendo entre otras, una mirada iusnaturalista que considera factible
la existencia de un ideal del bien común, idéntico y accesible de manera general en
todo tiempo y lugar, y las perspectivas iuspositivistas, que en un sentido opuesto
postulan generalmente la ubicación del problema de la justicia en el plano moral y
no en el campo jurídico, es decir, se considera como una cuestión principalmente
debatible en el terreno de la filosofía moral al cual pertenecería disciplinariamente.

Sin embargo, aunque arriben a distintas conclusiones, ambas perspectivas

entienden el problema de la justicia como un juicio abordable de acuerdo a un valor
ideal, aunque situados en los distintos campos del derecho y la moral, lo que se
traduce en la necesidad de establecer si una norma es apta o no para realizar
valores superiores que inspiran un determinado orden jurídico. Esta mirada
comprende tanto a quienes comparten la creencia en valores absolutos como
aquellos provistos por la religión, como también a quienes la rechazan, ya que es

101
posible considerar —por ejemplo— como valores superiores a los valores históricos
que inspiran un determinado ordenamiento jurídico.

Procurando sintetizar lo dicho de una manera comprensiva de las distintas posturas,

que en general contraponen el mundo real como lo que es y el ideal como aquel que
debería ser, la norma justa es la que debe ser e injusta aquella que no debería
ser263.

137. Aproximación preliminar a la idea de justicia, su objeto y el modo de realizar su

estudio disciplinario. La idea o noción de justicia enfrenta múltiples problemas y
desafíos al momento de ser planteado su estudio desde una base disciplinaria, en
tanto es materia de discusión la propia procedencia de la perspectiva disciplinaria
—si se considera al derecho como una ciencia o no— hasta la decisión en torno a
si el objeto del estudio de la justicia debe estar centrado en su calidad de valor, de
virtud, de sentimiento moral o de fin del derecho, por mencionar aquellos criterios
más recurrentes.

Una aproximación preliminar a la idea de justicia desde una perspectiva disciplinaria

jurídica, nos anticipa no solo la diversidad de visiones sobre su naturaleza esencial,
sino incluso de la procedencia de su estudio como tema propio del campo del
derecho. Así, por una parte se ha afirmado que el objeto de la filosofía del derecho
es precisamente la valoración del derecho según un ideal de justicia trazado por la
pura razón, lo que —sin embargo— no podría suceder desde el punto de vista de la
ciencia del derecho, ya que si se asume su naturaleza científica, como toda ciencia
verdadera no correspondería valorar su objeto, sino que describirlo, explicarlo
racionalmente264. Tal cuestión queda de manifiesto al analizar la definición clásica
atribuida a Ulpiano, en relación con la cual se ha sostenido que no es toda la
definición la que importaría jurídicamente —atendiendo que la "voluntad perpetua"
de hacer justicia, se ubicaría en el campo de la moral al ser propia del justo— sino
la parte que alude al "dar a cada cual lo suyo". En este sentido, asumiendo que
justicia es dar a cada cual lo suyo, el problema emerge al momento de determinar
qué es concretamente lo que corresponde a cada uno, lo que deriva a su vez en
que todo derecho positivo puede ser considerado como justo desde un punto de
vista político y como injusto desde otro punto de vista también político.

Asimismo, se ha resaltado que la justicia no sería uno de los fines del derecho, ya
que el tema subsistiría como un nuevo problema una vez alcanzado un propósito
previamente justificado, o que la justicia constituye un valor del derecho, pero no es
el único, aun cuando puede afirmarse ciertamente que es el supremo valor jurídico,
sin perjuicio de la complicación que surge al momento de definirla, tal como hemos
ya visto.

La idea de justicia también refiere a las nociones de igualdad, proporción y armonía,

especialmente en la visión aristotélica, que permitió distinguir las dimensiones ya
clásicas de justicia conmutativa y distributiva, a lo cual se suma la noción de justicia
legal, y el planteamiento de algunos autores que han enfatizado que el punto de
partida para la elaboración doctrinaria de la justicia debe ser el sentimiento de lo
justo y de lo injusto, toda vez que ese sentimiento es el acto merced al cual tenemos
acceso a la justicia, tal como ocurre con los sentimientos de un padre que, teniendo
un solo bien inmueble para heredar, debe decidir respecto de a cuál de sus dos hijos
favorecerá. Así, finalmente, también se ha entendido a la justicia como un valor

102
intersubjetivo —el sentimiento es un valor de este tipo— ya que sería la única virtud
de una persona que es considerada como el bien de alguna otra, ya que ella asegura
una ventaja para otra persona265.

138. El contenido de la justicia. La definición atribuida a Ulpiano indica que justicia

es la firme voluntad de dar a cada uno lo suyo, dando cuenta de una actitud clara
que responde a un planteamiento que si bien considera como base a la igualdad,
no lo hace en términos absolutos o uniformes, con lo cual la definición queda
inconclusa al momento de determinar qué es lo que específicamente corresponde
dar a cada uno. Revisaremos someramente algunas posibilidades, a modo
meramente indicativo, siguiendo la guía crítica de Alf Ross sobre la materia,
permitiéndonos apreciar la enorme dificultad que la precisión de su contenido
encierra y, especialmente, que el contenido práctico de la demanda de justicia
"depende de presupuestos que están fuera del principio de igualdad, a saber, los
criterios que determinan las categorías a las que debe aplicarse la norma de
igualdad"266.

a. A cada uno según su mérito. El criterio de esta fórmula, según Ross, se usa con
frecuencia cuando se alude a la justicia en esta vida o después de la muerte,
planteando que la justicia demanda una relación de proporción entre los méritos
morales de una persona y el destino que le espera, ya sea en este mundo o en el
otro.

b. A cada uno según su contribución. Corresponde a una fórmula usual en el campo

político tanto por parte de quienes promueven ideas socialistas basadas en el
pensamiento marxista como también de quienes sostienen posturas individualistas
que conciben al trabajo y a la retribución como intercambio de prestaciones entre
particulares. En ambos casos se postula el establecimiento de una justa retribución
o participación en el producto según el aporte de cada persona a la economía
común.

c. A cada uno según sus necesidades. Aquí el criterio rector es la necesidad y no la

contribución, debiendo entenderse que cada persona deberá contribuir conforme a
su capacidad y recibir de acuerdo a sus necesidades, con lo cual una persona
enferma o anciana recibirá lo que necesita, sin consideración a que probablemente
su aporte será menor que el de una persona sana o más joven. Es la fórmula que
está en la base del principio de necesidad, aplicado en políticas públicas.

139. Evolución de la idea de justicia. La idea de justicia ha evolucionado a través de

la historia de la humanidad, permaneciendo siempre como un tema esencial para
calificar la convivencia de las personas en sociedad, cuya extrema riqueza y
variedad excede las limitadas posibilidades y objetivos de esta obra, razón por la
cual revisaremos brevemente una selección personal de dicha elaboración histórica,
a nuestro juicio útiles para comprender la construcción de los conceptos
fundamentales y la configuración de las bases de la idea de justicia en las doctrinas
contemporáneas, de las cuales desarrollaremos con mayor profundidad algunas de
ellas al final del presente capítulo.

En la antigüedad, Aristóteles sostenía que la justicia era la virtud más alta y perfecta
entendiendo aquí la virtud como el punto medio entre dos vicios extremos y

103
consecuencialmente la justicia como la virtud de una persona en relación a otras,
de donde deriva que justo es lo que contribuye a producir o conservar la felicidad
de una asociación política, idea que se puede relacionar con la conclusión de Platón,
en el sentido que la persona a quien mueve un alma injusta es incapaz de ser feliz.
Asimismo, elabora las distinciones clásicas, que consideran por una parte la noción
de justicia distributiva como aquella que se manifiesta en la distribución de cargas,
bienes materiales o cualquier cosa que pueda dividirse entre los que toman parte
en el sistema político, y la justicia conmutativa, relacionada con situaciones en que
una persona ha sufrido una ofensa de otra persona y exige por tanto una reparación.
Las normas de justicia reparadora (conmutativa) se subdividen en normas de justicia
compensativa (transacciones privadas y voluntarias que tienen por objeto
restablecer un equilibrio perturbado, mediante la compensación de la parte
ofendida) y normas de justicia correctiva, infligiendo un castigo al culpable. En tal
sentido, Aristóteles declara que "una dichosa rectificación de la justicia
rigurosamente legal", es decir, "es un correctivo del derecho positivo, que se emplea
cuando es preciso aplicar sus fórmulas generales a los casos concretos que pueden
presentarse"267.

Santo Tomás de Aquino, coincidiendo con Aristóteles en el sentido finalista de la

acción humana, enfatizó que dicho destino era alcanzar lo bueno por ser coincidente
con su propia naturaleza, la cual le permitiría captar los principios de justicia
integrados en un derecho natural, cuyo conocimiento estaría al alcance de cualquier
ser humano. Siendo el gobierno de los hombres una institución de derecho natural
cuando está orientado al bien común, la ley es justa cuando impone cargas al sujeto
orientadas a la consecución del bien común, siendo injusta la situación contraria268.

Kant, uno de los filósofos más influyentes hasta el día de hoy, postuló que los
principios básicos de la moral junto con ser autónomos y categóricos, debían ser
universales en el sentido de obligar a todos por igual, derivando de aquí la
enunciación del principio de obrar solo "según una máxima tal que puedas querer al
mismo tiempo que se torne universal", asumiendo con ello también que la
humanidad debía ser tratada como un fin y no como un medio, y unido a éste, la
obligación de tratar a otros como fines en sí mismos a través de respetar sus fines
subjetivos269.

En el caso del pensamiento marxista, se ha sostenido que no tendría exactamente

una teoría de justicia, pues asume la pretensión de describir científicamente la
evolución de los modos de producción sin calificarlos como buenos o malos, sino
sencillamente describiendo que serían justas aquellas distribuciones que se ajusten
a cada modo de producción, por lo que la acción políticamente correcta es cambiar
el modo de producción por otro que accesoriamente contribuye a la justicia dentro
del modo socialista de distribución de los bienes270.

Una posición escéptica sobre la posibilidad de la justicia es notoria en autores como

Kelsen —a quien dedicaremos un apartado particular más adelante— o Alf Ross,
para quien las palabras "justa" e "injusta" (o "correcta "e "incorrecta") tienen sentido
cuando se aplican a la decisión de un juez que utiliza ciertas reglas decisorias,
siendo justa esta decisión cuando ha sido basada en conformidad con las reglas
vigentes. Pero, más allá de esta utilización las palabras "justo" e "injusto" carecerían
de significado sin que la justicia pueda ser considerada una guía para el legislador,
toda vez que no se puede derivar de la idea formal de igualdad ningún tipo de

104
exigencia referida a un determinado contenido de una norma o de un orden formado
por estas. Su profunda visión escéptica queda graficada en el siguiente texto:

"Invocar la justicia es como dar un golpe sobre la mesa: una expresión emocional
que hace de la propia exigencia un postulado absoluto. Esta no es una manera
adecuada de obtener comprensión mutua. Es imposible tener una discusión racional
con quien apela a la "justicia", porque nada dice que pueda ser argüido en favor o
en contra. Sus palabras constituyen persuasión, no argumento. La ideología de la
justicia conduce a la intolerancia y al conflicto [...] es una actitud militante de tipo
biológico-emocional a la cual uno mismo se incita para la defensa ciega e implacable
de ciertos intereses.

Puesto que la idea formal de igualdad o justicia como estrella polar para la
orientación político-social carece de todo significado, es posible abogar por
cualquier tipo de postulado material en nombre de la justicia. Esto explica por qué
todas las guerras y conflictos sociales, como se dijo anteriormente, han sido librados
en nombre de la exaltada idea de justicia. Es mucho esperar que esto cambie en el
futuro. Invocar la justicia es usar un arma demasiado efectiva y demasiado
conveniente desde el punto de vista ideológico, para que abriguemos la esperanza
de que los estadistas, los políticos y los agitadores, aun cuando perciban la verdad,
se atreven a pactar el desarme en este punto. Además, la mayoría de ellos
probablemente son víctimas del engaño. Es muy fácil creer en las ilusiones que
excitan la emoción estimulando las glándulas suprarrenales" 271.

Finalmente, sintetizando las actuales orientaciones de la idea de justicia, Marciano

Vidal destaca tres derroteros, asumiendo que al actualizar la noción de justicia
también se actualizan los planteamientos de la ética social, configurando las bases
de lo que él denomina justicia radical. Tales derroteros comprenden, en primer lugar,
la persistencia de la justicia como ideal utópico de la igualdad, toda vez que la ética
social tendría sentido y funcionalidad en su búsqueda, siendo así la justicia la
categoría ética más apta para apoyarla, al entender que "el reino de la justicia es el
lugar de la igualdad"; en segundo lugar, la justicia como cuestionamiento ético
anterior al orden establecido, queriendo destacar con ello la trascendencia de la
justicia como instancia no justificadora sino cuestionadora de los ordenamientos
socio jurídicos establecidos; en tercer lugar, la justicia como categoría dinamizadora
del cambio, al orientar moralmente el cambio y el sentido de la conflictividad social,
integrándolo de manera humanizadora272.

III Desarrollo de algunas concepciones y teorías contemporáneamente

influyentes sobre la idea de justicia

140. Introducción. En los párrafos siguientes abordaremos selectivamente, algunas

de las visiones y lecturas sobre la justicia que han tenido y tienen mayor impacto en
el discurso político y en el de los juristas, con proyecciones hasta el día de hoy. Tal
como indicamos a propósito de la evolución de la idea de justicia que hemos
desarrollado precedentemente, la siguiente selección es igualmente personal, y
considera la influencia mayor que estas concepciones y teorías han tenido en la
idea de justicia transmitidas en nuestras Facultades de Derecho.

105
141. La idea de justicia en el cristianismo y su proyección contemporánea. Dentro
de las denominadas religiones del Libro (Biblia), el cristianismo introduce un cambio
radical en la idea de justicia dominante al momento de la aparición histórica de
Jesús, brindando la base para la construcción de muchas teorías posteriores
vigentes en Occidente hasta nuestros días. Dicho cambio, en esencia
revolucionario, fue la superación de la "ley del talión" expresada en la máxima "ojo
por ojo y diente por diente", que disponía tradicionalmente un fundamento
compensatorio proporcional de la idea de justicia, particularmente en caso de ofensa
o daño inferido por un sujeto a otro. Este hito histórico de la evolución de la idea de
justicia se encuentra expresado en los siguientes términos en el Evangelio:

"Jesús, dijo a sus discípulos: Ustedes han oído que se dijo: Ojo por ojo y diente por
diente. Pero yo les digo que no hagan frente al que les hace mal: al contrario, si
alguien te da una bofetada en la mejilla derecha, preséntales también la otra. Al que
quiere hacerte un juicio para quitarte la túnica, déjale también el manto; y si te exige
que lo acompañes un kilómetro, camina dos con él. Da al que te pide, y no le vuelvas
la espalda al que quiere pedirte algo prestado"273.

La irrupción del protestantismo, libertario y racional en muchos aspectos,

particularmente en la configuración de fundamentos democráticos de la vida política
y de promoción de la libertad religiosa y la economía capitalista, no tuvo
probablemente el mismo impacto en la teoría de la justicia, que en el caso del
derecho penal mantuvo la antigua noción de justicia considerando por tanto la idea
del pecado original y la autoridad de Dios para sancionar las transgresiones en la
tierra.

"El sentido de esta justicia no es otro que la venganza y la retribución, en nombre

de Dios, por parte de las autoridades competentes, cuya esencia se figura muy bien
en el estado de pecado, con el símbolo de la espada. Entendiéndose como se
entendía el derecho natural, es decir, como la formación de los pobres de la tierra
por el cursi natural de las cosas bajo la dirección de la Providencia Divina, y
aceptado el derecho penal en su forma particular como el deber de represión frente
al pecado original, podía ser considerado como una derivación del derecho natural
e ilustrarlo, a la vez, con los ejemplos de derecho natural de que ofrece testimonio
el Antiguo Testamento. Sabido es que con este sistema persistieron los procesos
de brujas y hechiceros. La humanización del derecho penal y la supresión de los
procesos de brujería han sido, como se sabe, obra de la Ilustración. Esos procesos
fueron condenados únicamente por algunos místicos y espiritualistas" 274.

La idea de justicia cristiana en el pensamiento católico admite al menos tres

perspectivas igualmente influyentes.

a. La justicia en el humanismo cristiano católico. En una lectura neo tomista

desarrollada principalmente en el período que media entre el fin de la Segunda
Guerra Mundial y el Concilio Vaticano II, Jacques Maritain desarrolla lo que postula
como una visión humanista cristiana de la justicia, muy ligada a la noción cristiana
de igualdad, que desarrolla y le sirve de referencia fundamental. En este sentido,
perfila al humanista cristiano como alguien que, junto con estimar que la libertad es
algo de lo que hay que ser merecedor, debe comprender y valorar la igualdad
esencial de los seres humanos, valores ambos manifestados en el respeto y la
fraternidad. La igualdad esencial, a la que se refiere, es la que une a los seres

106
humanos en su naturaleza racional común, distinguiéndola de las desigualdades
naturales particulares que, aunque nacen de la misma igualdad tiene un carácter
secundario dando cuenta que la comunidad de esencia es más importante que las
diversidades individuales, resaltando que "la igualdad es primaria, según qué
concierna, como igualdad pura y simple, a los derechos fundamentales y a la común
dignidad del ser humano, y como igualdad de proporción, a la justicia". Sobre esta
base, la justicia se erige como una fuerza de conservación de la comunidad política,
constituyendo el requisito previo que, "llevando a los no iguales a la igualdad",
posibilita que nazca la amistad cívica275.

b. La justicia en óptica de liberación. Desde una lógica distinta dentro de la visión

cristiana, Gustavo Gutiérrez asume una lectura desde la realidad latinoamericana
para plantear la injusticia vista desde la perspectiva del pobre, término en el cual
incluye —expresado con sus palabras— a pueblos dominados, clases sociales
explotadas, razas despreciadas, culturas marginadas y discriminación de la mujer,
configurando una situación de injusticia social que valida una mediación teórica y
práctica desde una teología de la liberación, que postula liberar al ser humano de
ataduras personales y sociales que le impiden una vivencia integral de la fe religiosa
cristiana. La liberación de ataduras sociales, religiosamente situaciones de pecado,
implica adquirir conciencia de la situación de postergación y dominación,
demandando un compromiso con la defensa de la vida, la dignidad y la justicia
social, confluyente en una práctica solidaria y liberadora inspirada por el evangelio
cristiano, que asume la globalidad de la vida y promueve la demanda por justicia y
paz, determinando que la solidaridad, motivada por valores evangélicos se abre de
algún modo a todo esfuerzo por construir auténticamente la fraternidad y la
justicia276.

c. La justicia en clave conservadora. Finalmente, una lectura en clave conservadora

contemporánea, sigue la concepción tradicional de la justicia en orden a
considerarla como la virtud de dar a cada uno lo suyo, resaltando su fundamento y
a la vez justificación en el derecho natural, entendiendo que sin éste solo quedarían
los derechos dados por las leyes dictadas por los hombres, con lo cual la justicia se
reduciría a darle a la persona humana estos derechos, que al estar ligados a las
leyes que los declaran, adolecerían de las mismas notorias insuficiencias que
impediría asumir que la justicia se reduzca a esta mera expresión legal. En tal
sentido, Hervada destaca que el derecho natural sería el secreto que fundamenta
la justicia, ya que la insuficiencia y la consiguiente injusticia de una ley se miden por
su adecuación o desprendimiento del derecho natural, el cual considera como un
derecho tan concreto como lo es el derecho positivo y, por lo tanto, todo posible
contenido de la justicia es concreto, práctico y realista. En el caso contrario, si se
olvida o rechaza el derecho natural, la representación de la justicia se torna vacía o
se transforma en ideales relativos, perdiendo con ello la justicia su practicidad y su
realismo. La justicia sigue al derecho, pues obra en relación al derecho existente,
por lo que donde no hay derecho, la justicia no es invocable. A partir de lo dicho,
¿podría haber aspiraciones de los hombres que no sean justas en sentido propio?
A la interrogante se responde con una respuesta positiva, enfatizando que es deber
del jurista desentrañarlos, toda vez que cuando las aspiraciones son verdaderos
derechos e interviene la justicia, se consideraría un hecho obvio que se trataría de
derechos preexistentes y anteriores al derecho positivo, es decir, de derecho
natural. Concluye el planteamiento afirmando que las leyes injustas lo son porque
lesionan el derecho natural277.

142. Kelsen y la Teoría Pura del Derecho. A Hans Kelsen, tal como ya hemos
adelantado, se debe una propuesta de construcción de una teoría pura del derecho,
107
es decir, que delimite su objeto propio excluyendo materias que corresponderían a
otras disciplinas sociales, como la moral, la política o la religión. En el ámbito de las
cuestiones morales se incluye una concepción de justicia sustantivista, que incluya
un contenido no propiamente positivo.

Analizando con mayor profundidad esta propuesta, cabe aclarar que se trata de una
teoría pura del derecho y no del derecho puro, entendiendo por tal un derecho justo
o un derecho recto, toda vez que no pretende dar respuesta a la pregunta sobre lo
que se debe entender por justo. En este sentido, sostiene que, "Todo derecho
positivo puede ser considerado como justo desde un punto de vista político y como
injusto desde otro punto de vista también político. Pero esto no puede suceder
desde el punto de vista de la ciencia del derecho que como toda ciencia verdadera
no valora su objeto sino que lo describe, no lo justifica o condena emocionalmente,
sino que lo explica racionalmente". Kelsen sostiene que la justicia es esencialmente
un valor absoluto, y lo absoluto en general, especialmente los valores absolutos, se
encuentran situados más allá del conocimiento científico racional, por lo que en
consideración de la justicia solo puede haber un acercamiento con pretensión de
relatividad, no de absolutos, ya que la aceptación de un valor supremo se apoya
siempre en un juicio de valor subjetivo emocional y por ello todo derecho positivo
puede ser —en consecuencia— considerado como relativamente justo en tanto
orden de la conducta humana.

"La justicia absoluta es un ideal irracional. Por indispensable que pueda ser a la
voluntad y a la acción, escapa al conocimiento racional, y la ciencia del derecho sólo
puede explorar el dominio del derecho positivo. Cuanto menos nos empeñamos en
separar netamente el derecho de la justicia, en mayor grado mostramos indulgencia
respecto al deseo del legislador de que el derecho sea considerado como justo y
más cedemos a la tendencia ideológica que caracteriza la doctrina clásica y
conservadora del derecho natural"278.

143. Friedrich y la paradoja de la justicia y el orden. Entre los destacados autores

de la filosofía del derecho, incorporamos el acercamiento a la justicia de Carl
Friedrich, particularmente por las reflexiones sobre la justicia que suma al debate,
esta vez desde la perspectiva centrada en la relación entre orden y justicia, y que
dan cuenta de una de las paradojas y aparente contradicción que pesa sobre la
aplicación del criterio de justicia respecto de las actuaciones de los agentes de las
dictaduras y autocracias, especialmente en los casos que hemos conocido en el
siglo XX y, lamentablemente, replicados en el siglo XXI.

En su obra, escrita apenas diez años después del fin de la Segunda Guerra Mundial,
retrotrae a la memoria y repone la compleja y perturbadora cuestión del juzgamiento
de líderes políticos, militares, funcionarios de la administración pública y jueces,
quienes amparados en un régimen legalmente formal, incurrieron en crímenes
repudiados por la conciencia colectiva y sometida a juicio. Sin embargo, tales juicios
llevados a cabo por los vencedores, con sus propias leyes y cuestionando
externamente tanto las instituciones propias de los sujetos sometidos a juicio como
la coherencia de su conducta, dio también lugar al planteamiento del problema que
surge de la identificación del valor del orden con el de la justicia, el que se usaría
para limitar o incluso cortar cualquier controversia sobre lo justo al indicar que al
priorizar este criterio se pondría en peligro el orden constitucional de los Estados.

108
Aplicando ahora la perspectiva del autor, la matriz del problema de la contraposición
entre los valores del orden y el de la justicia, radicaría en la infracción de ley, muy
presente en todas las purgas, depuraciones, procesos antifascistas, de
"desnazificación" y, proyectándolo a tiempos más recientes, a los regímenes
autoritarios de los socialismos reales tras la caída del muro en Europa central y
oriental, las dictaduras militares en los países de América Central y del Sur, y los
juicios a los líderes de los Estados surgidos en la ex Yugoslavia. En todos estos
casos, las personas juzgadas sufren castigos por haber destruido el orden legal,
"por un supuesto concepto del derecho y la justicia que, según se pretende, era un
deseo de ilegalidad e injusticia". Aludiendo implícitamente a un sentido circular de
la historia, Friedrich pregunta: "¿No fue este mismo grupo el que previamente había
"eliminado" a gran número de ciudadanos obedientes de las leyes, invocando
precisamente la justicia?".

Sobre todo lo dicho, expone que además de otros aspectos involucrados, la clave
de comprensión del problema radicaría en un conflicto que emana de la esencia de
la ley y que se traduce en la noción de infracción de la ley, problema que asume
distinta entidad si el concepto de ley que prima es la noción de un mandato legal
expresivo de la voluntad soberana y, por tanto, formalmente válido, que la visión
contraria que sujeta la ley a una norma de justicia —posición cercana al
iusnaturalismo— que sostiene como referencia ineludible a la calificación más
gravosa de la infracción legal de un orden que se considera como orden justo, en
donde no existiría la contraposición de los valores de justicia y orden, ya que el
derecho estaría regido por la justicia279.

144. Rawls: una teoría de la justicia en la base de la igualdad de oportunidades.

John Rawls, profesor de la Universidad de Harvard, es conocido principalmente por
su obra "Una Teoría de la Justicia", cuyo planteamiento ha ejercido gran influencia
en el pensamiento político, moral y jurídico contemporáneo, siendo objeto de
permanente estudio en diversos campos, en particular la política y el derecho.

En términos sintéticos, afirma que el concepto de justicia "se refiere a un balance

apropiado entre reclamos competitivos y a principios que asignan derechos y
obligaciones y definen una división apropiada de las ventajas sociales", 280
advirtiendo que las concepciones de justicia —como la suya— interpretan el
concepto determinando los principios que determinan dicho balance y la
correspondiente asignación de derechos y obligaciones281.

Rawls trata el tema de la justicia de manera prioritaria e independiente sobre las

otras virtudes, principalmente a partir de la noción de justicia distributiva,
enfatizando en la idea de la justicia social, noción que lo acerca más a la noción
fundamental de sociedad que a la de Estado. Concibe a la sociedad como un
sistema cerrado en que se incluye no solo al Estado como una sociedad más, sino
también a otras instituciones que concibe como el objeto principal de su justicia
social, como el mercado libre, la propiedad privada de los medios de producción, el
sistema económico internacional y la sociedad monogámica, todas las cuales
"distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan el reparto de las
ventajas que resultan de la cooperación social"282, dando lugar a la estructura básica
de la sociedad como la conocemos. A partir de aquí, estudia la justicia en cuanto
"base o fundamento de las instituciones socio jurídicas, que la diferencia de otras
virtudes por su carácter objetivo o inter objetivo como opuesto a lo subjetivo que
representaría la moral en que prima la actitud y estado de ánimo propio del sujeto",

109
constituyendo una continuidad o desarrollo de la teoría del contrato social, la cual
generaliza y lleva a un alto grado de abstracción283.

Su teoría de la justicia, de carácter instrumental, identifica unos principios de justicia

para el gobierno social, basados en un trato imparcial o equitativo igual para todos
los individuos284, para lo cual remonta a una situación inicial hipotética referida al
estado de naturaleza del contrato social, realidad original que solo considera para
develar la realidad humana natural anterior al estado de sociedad, en donde Rawls
elimina u oculta lo que es necesario ocultar en una suerte de velo de ignorancia
artificialmente construido para permitirle llegar a la situación que considera
equitativa para la realización de un contrato o acuerdo, que pueda a su vez ser
considerado equitativo. Para lograr tal efecto deja fuera de esa posición original no
las realidades que considera comunes frente a la sociedad humana, sino ciertos
tipos de realidades particulares, como el puesto o lugar que ocupa cada uno en la
sociedad y su estatus social, de manera que nadie conoce su suerte con respecto
a la distribución de las dotes y capacidades naturales, como la inteligencia y la
fortaleza, e incluso sin conocer la posición del otro sobre lo bueno o lo malo. Esto
determina finalmente una posición de igualdad en la que nadie saldría favorecido o
perjudicado en la elección de los principios, ya sea por el resultado de la suerte
natural o de las contingencias derivadas de las circunstancias sociales, al estar
todos situados de manera semejante. Esta lectura así dirigida, le permite plantear
el supuesto que "los hombres están de acuerdo en compartir cada uno el destino de
los demás", en tanto se considere el conjunto de capacidades como "un capital
social que ha de usarse en beneficio de todos", ya que la distribución de las dotes
naturales no se puede decir "ni que sea justa ni que sea injusta", como tampoco que
sea la base para un mayor merecimiento, pues "la noción de mérito parece no tener
aplicación en estos casos"285.

Implica en definitiva un igualitarismo que elimina la idea del mérito y de la diferencia

basada en las capacidades286, basando este igualitarismo en el deseo y las
expectativas de una cooperación voluntaria entre los mejor dotados y los menos
dotados, menos favorecidos y peor situados en la escala social, estableciendo un
símil con una familia ideal regida por el principio de fraternidad en que ninguno de
sus integrantes querría beneficiarse en particular, a no ser que con ello se
favorezcan los intereses de todo el resto de los involucrados.

Sobre la base de todo este análisis previo, Rawls concluye que los individuos
podrían estar de acuerdo en los siguientes puntos:

a. Primero, que debe garantizarse la mayor libertad posible y, en principio, igual para
todos, de modo que "cada persona ha de tener un derecho igual al sistema total
más amplio posible de iguales libertades básicas que sea compatible con un sistema
similar de libertad para todos"287.

b. Segundo, que los puestos y funciones de mando, naturalmente diferentes y

desiguales, serán accesibles a todos, sin reserva que favorezca a unos ni exclusión
que perjudique a otros, de tal forma que las desigualdades sociales y económicas
han de ser configuradas de modo que se pueda esperar razonablemente que serán
ventajosas para todos, y que estén vinculadas a posiciones y cargos accesibles para
todos, sintetizándose en el principio de igualdad de oportunidades.

110
c. Tercero, respecto de los ingresos y riqueza, no habría porqué excluir las
desigualdades, en el caso que pueda servir al beneficio de todos, suponiendo que
se trate de personas razonables y que no se dejen llevar por la envidia.

A partir de aquí, la concepción general de la justicia de Rawls establece que para

estas tres clases de bienes y valores, todos ellos, "han de distribuirse igualmente, a
no ser que una distribución desigual de algunos o de todos estos valores sea para
el beneficio de todos y cada uno de los individuos"288.

"La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es

de los sistemas de pensamiento. Una teoría, por muy atractiva, elocuente y concisa
que sea, tiene que ser rechazada o revisada si no es verdadera, de igual modo, no
importa que las leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son
injustas han de ser reformadas o abolidas. Cada persona posee una inviolabilidad
fundada en la justicia que ni siquiera el bienestar de la sociedad en conjunto puede
atropellar. Es por esta razón por la que la justicia niega que la pérdida de libertad
para algunos se vuelva justa por el hecho de que un mayor bien es compartido por
otros. No permite que los sacrificios impuestos a unos sean compensados por la
mayor cantidad de ventajas disfrutadas por muchos. Por tanto, en una sociedad
justa, las libertades de la igualdad de ciudadanía se dan por establecidas
definitivamente; los derechos asegurados por la justicia no están sujetos a regateos
políticos ni al cálculo de intereses sociales. Lo único que nos permite tolerar una
teoría errónea es la falta de una mejor; análogamente una injusticia sólo es tolerable
cuando es necesaria para evitar una injusticia aún mayor. Siendo las primeras
virtudes de la actividad humana, la verdad y la justicia no pueden estar sujetas a
transacciones"289.

IV La seguridad jurídica

145. Noción introductoria. Cuando se considera la seguridad como un fin del

derecho, generalmente se encuentra fuertemente supeditado a la preeminencia que
se le asigna a la justicia, entendiendo que la paz es un estado que resulta de la
vigencia más bien de la justicia que de la seguridad. Sin embargo, lo cierto es que
la seguridad jurídica es probablemente el fin más directamente unido al derecho
como orden de la vida social, ya que los otros dos fines constituyen igualmente un
objeto de atención multidisciplinaria, no siendo por tanto exclusivo del derecho.
Teniendo presente lo dicho, se entiende la importancia de la seguridad jurídica como
finalidad lograda por medio de un poder con la fuerza necesaria para imponer las
prescripciones, vinculando de esta manera al derecho positivo con la consecución
de esta finalidad, que "sólo puede ser cumplida mediante la positividad del
derecho"290.

146. Concepto de seguridad jurídica. Al momento de avanzar en la elaboración de

un concepto de seguridad jurídica, es necesario realizar previamente una distinción
fundamental con la idea de seguridad, sin el calificativo de jurídica.

111
En efecto, la noción general de seguridad está relacionada con la percepción e
intencionalidad de un sujeto determinado, cuya acepción más amplia la vincula con
la idea de ausencia o exención de todo peligro, daño o riesgo, en tanto que su
acepción más restringida la acerca a las nociones de certeza y confianza en el curso
de las cosas y la acción de las personas. La idea general de seguridad tiene diversas
manifestaciones específicas en los ámbitos sicológico, económico, sanitario, político
y jurídico, por citar algunas de ellas.

Ahora bien, el concepto que nos interesa es el de seguridad jurídica, que

definiremos como aquella situación en que se encuentran los sujetos imperados por
la norma jurídica, que es producto de su ordenación prescriptiva previsible, objetiva
y de bien público, cuando es generalmente observada y cumplida. En tal sentido, la
seguridad jurídica no es sinónimo de la noción de seguridad en sentido amplio, y su
logro es consecuencia de la existencia e intervención social de diversas
instituciones creadas con el propósito de prevenir y canalizar los conflictos sociales
que puedan perturbar o impedir el tranquilo y progresivo desenvolvimiento de las
actividades humanas.

147. Seguridad jurídica y Estado de derecho. La seguridad jurídica, si bien en las

visiones positivistas más radicales sería brindada en principio por el solo hecho de
existir el derecho como sistema regulador de la convivencia social, lo cierto es que
para que tal denominación aplique la seguridad provista por el Estado, debe también
ser justa y legítima. La seguridad jurídica, entendida con mayor precisión como la
certeza de las personas respecto de la posición que ocupan en el espacio jurídico
en relación con los poderes públicos y con el resto de los particulares, sumada a la
percepción de seguridad, solo estaría asegurada cuando ella proviene de un Estado
que puede ser calificado como "de derecho", en que rijan el principio de legalidad,
la jerarquía normativa y la publicidad de sus normas, entendida como la condición
de eficacia de las normas. Así asumida, la seguridad es a la vez un derecho
fundamental de las personas y un "principio fundamental de vertebración del Estado
de Derecho"291.

148. Elemento principales de la noción de seguridad jurídica. La seguridad jurídica

comprende dos elementos principales reconocibles también en sus efectos: el
establecimiento de una modalidad de convivencia social pacífica y la garantía
razonable a los sujetos imperados de que podrán prever y calcular las
consecuencias jurídicas de sus actos292. La primera dimensión se relaciona con la
instauración de un modo de vida colectivo pacífico, que relaciona esta finalidad con
los fines de justicia y paz, que serían consecuencia del logro de la seguridad jurídica.
La segunda dimensión se refiere a la previsibilidad de las consecuencias jurídicas
de los actos personales, derivada de la existencia del derecho como orden
normativo coercitivo, aplicable a todos los casos similares y en aplicación de
principios como la irretroactividad de las leyes, por el cual lo prescrito en una ley no
es aplicable a los hechos sucedidos antes de su publicación 293. De esta manera,
con la suma de las nociones de orden y certeza se puede lograr la previsibilidad de
las consecuencias jurídicas de los actos de las personas.

149. Condiciones básicas y manifestaciones de la seguridad jurídica. La seguridad

jurídica, conforme a lo ya visto, es una consecuencia positivamente valorada de la
existencia del derecho expresada en la vigencia de normas jurídicas, caracterizadas
por su preexistencia, objetividad, impersonalidad, posibilidad de determinación,
publicidad y la garantía de su eficacia brindada por la autoridad del poder público.

112
Cumplidas estas condiciones, que en el caso de nuestro sistema se aplican
principalmente a las leyes, se pueden reconocer diversas manifestaciones de la
seguridad jurídica como la presunción de conocimiento del derecho que niega la
posibilidad de su ignorancia, el principio de legalidad que implica que tanto las penas
aplicables a las transgresiones normativas como en general los actos públicos
deben estar regidos por la leyes, la irretroactividad de las normas, el respeto de los
derechos adquiridos, la cosa juzgada294 y la prescripción295.

150. Dimensiones de la seguridad jurídica. La seguridad jurídica puede ser

apreciada en una dimensión privada y en su dimensión pública, constitutivas de la
misma noción común.

a. Seguridad privada. La seguridad privada corresponde a la satisfacción de

necesidades personales y familiares de seguridad que cubren un amplio espectro,
caracterizadas por una parte por la necesidad de resguardar la privacidad y la
intimidad del sujeto individual, y su capacidad de "exigir de los poderes públicos y
del resto de las personas, que respeten el ámbito de privacidad que consideramos
imprescindible para garantizar la dignidad de la vida humana"296, y por la otra por la
exclusión de la intervención de los agentes del Estado. En la actualidad, una de las
cuestiones más controvertidas, delicadas y complejas es el resguardo de la
privacidad e intimidad como aspectos claves de la seguridad en su dimensión
privada, porque para conseguirla se afectan espacios de la vida personal y familiar
consagrados en el Estado de derecho por medio de los estados de excepción
constitucional, como es el caso actual de hacer frente la necesidad generada por la
emergencia sanitaria provocada por el coronavirus.

b. Seguridad pública. La noción de seguridad pública, a diferencia de la anterior

dimensión, se caracteriza por apreciar la seguridad de las personas en su relación
con los poderes públicos, internos o extranjeros. La seguridad pública interna
comprende la protección de los bienes jurídicos principales como la vida, la salud,
la libertad, la honra y la propiedad, lo que se logra cuando se garantizan como
derechos ciudadanos y humanos, junto con la integridad del ordenamiento legal y
el control de los poderes públicos. Por tanto, existe afectación de la seguridad
pública interna en presencia de un peligro de violación de tales derechos o de
pérdida del control de los poderes públicos por factores surgidos en el seno del
propio Estado, ya sea que se justifiquen en el "orden público"297, o en la "seguridad
ciudadana"298. La seguridad pública externa, en cambio, se refiere a factores de
peligro externos al propio Estado y la prevención de acciones bélicas.

"Los organismos gubernamentales de los Estados democráticos cuya misión es

preservar la seguridad de su ciudadanía, se hallan de común sometidos a
exigencias públicas de muy difícil armonización. Así, encontramos junto a la
exigencia de un escrupuloso respeto en el ejercicio de sus responsabilidades hacia
los derechos fundamentales —entre los cuales cabe señalar el de la intimidad o
privacidad— la exigencia de una constante labor operativa de prevención de la
inseguridad. Sabido es que dicha labor implica en su materialización —con todas
las matizaciones que se quieran—, un control sobre aquellos colectivos sociales a
la sazón considerados como el medio natural del riesgo. Cabría entonces asumir
que dicho control laminará ineluctablemente el ámbito de la privacidad de las
personas que componen esos colectivos de riesgo. En una coyuntura de
inseguridad relativamente tolerable, la primera exigencia presenta una primacía
clara sobre la segunda, y no solo por la protección jurisdiccional que le brindan los

113
tribunales, sino también por la lógica relajación que se observa en la presión social
cuando los niveles de seguridad resultan aceptables para la ciudadanía" 299.

151. La inseguridad personal y social. Considerando las dimensiones de la

seguridad jurídica descritas en el apartado precedente, es posible establecer
correlativamente las distintas situaciones en las cuales la seguridad jurídica se
encuentra afectada, particularmente en los regímenes de normalidad institucional
que hemos definido como Estado de derecho, pudiendo así distinguir en ellos la
inseguridad privada, la inseguridad pública interna, y la inseguridad pública externa.

a. Inseguridad privada. Lo normal es que las personas puedan desarrollar su vida

en relación con otras personas sin ser objeto de agresión o cualquier forma de
violencia, sin embargo confluyen múltiples factores que conspiran contra este
estado deseable, generando inseguridad personal en aspectos tales como las
relaciones familiares, la protección de la propiedad privada, la intimidad de las
comunicaciones interpersonales, las relaciones afectivas, la práctica del culto
religioso y la privacidad de las comunicaciones, por citar algunas de las más
frecuentes. La causa de la inseguridad puede tener su origen en las medidas
restrictivas adoptadas por las autoridades gubernamentales en los estados de
excepción como en las acciones emprendidas por instituciones y empresas, tanto
públicas como privadas.

b. Inseguridad pública interna. El Estado de derecho, tal como hemos adelantado,

se caracteriza por ordenación de las relaciones entre los sujetos imperados y el
Estado, garantizando el respeto de los derechos humanos constituidos como
derechos fundamentales cuya tutela se activa mediante recursos eficaces. Sin
embargo, situaciones excepcionales que afectan a los Estados democráticos, como
catástrofes naturales o conflictos políticos agudizados, pueden ocasionar graves
problemas de seguridad pública interna. Todas estas situaciones generan
inseguridad causada por factores públicos internos.

c. Inseguridad pública externa. Se ha dicho que la guerra es la mayor expresión de

la inseguridad, al confrontar violentamente unas colectividades de individuos contra
otros, recurriendo a la eliminación física del adversario y extendiendo sus efectos
terribles a toda la población, y por largo tiempo después de terminada. Pese a que
no faltan quienes la justifican300, la guerra es sobre todo la mayor irracionalidad que
amenaza la convivencia humana y genera las mayores cotas de incertidumbre,
temor e inseguridad. Por ello, las medidas tendientes a prevenirlas y evitarlas son
parte del aporte civilizatorio del derecho en todos los tiempos301.

152. Inseguridad en los regímenes de facto. Hemos revisado precedentemente la

inseguridad jurídica en regímenes de normalidad institucional, en donde una de las
condiciones requeridas para su calificación como Estados de derecho es el control
de los poderes públicos por parte de los ciudadanos y el respeto de los derechos
humanos fundamentales por parte de los agentes del Estado. Dichas condiciones
no se cumplen en los regímenes dictatoriales, autoritarios302 o de facto, pues
quienes detentan el poder instauran un sistema que atenta de forma permanente y
grave contra la vigencia de los derechos humanos fundamentales, generando un
Estado represivo marcado por el temor de la población303. Sin duda alguna, no existe
mayor inseguridad que la generada por el Estado, llamado en su justificación
primaria a la defensa de los propios ciudadanos a los cuales conculca sus derechos

114
humanos fundamentales. La violencia forma parte de la base de un régimen
autoritario, siéndole consustancial, debiendo destacar aquí uno de los aspectos más
controversiales suscitados en torno a la noción de seguridad pública interior, como
es el uso del concepto de seguridad del Estado, tanto en regímenes democráticos
como en los de facto304.

"Lo indudable es que no existe autoritarismo sin violencia. Este tipo de régimen
suele alegar en favor suyo el consenso nacional, el apoyo de la ciudadanía. Ese
consenso, ese apoyo, nunca tienen real y efectiva posibilidad de expresarse. Por lo
demás, si la totalidad de la población o una mayoría significativa estuviese
persuadida de que hace falta una autoridad fuerte, ese mismo hecho volvería
innecesaria la fuerza ¿Para qué imponer aquello que se acepta? De existir el
consenso que indefectiblemente alegan los gobiernos de esta clase, las
imposiciones sobran. Ni siquiera sobran: son imposibles. Obligar a alguien a hacer
lo que desea sólo puede concebirse como un ejercicio del absurdo" 305.

153. Cambios sociales, revolución y seguridad jurídica. Se ha mencionado el

problema de la armonización entre los fines del derecho, en donde aparece
especialmente compleja la relación entre justicia y seguridad jurídica. Conspirarían
contra la paz y la seguridad jurídica, la emergencia de movimientos sociales que
cuestionarían el sistema político y social, precisamente por su carácter injusto. Cabe
indicar aquí, que probablemente un sistema que congele o endurezca el orden
social sin posibilidades de reforma, se convertirá no solo en una fuente de injusticia,
sino también de inseguridad jurídica y por cierto de negación de la paz social. Esta
petrificación del orden puede generar las condiciones para procesos revolucionarios
que intenten cambiar radicalmente el sistema vigente, independientemente del
signo político de que se trate. Por ello, la confrontación del conflicto social por medio
del derecho, es una vía de paz que, al cambiar progresivamente el orden jurídico,
asienta a la vez la posibilidad de afianzar tanto la seguridad como la paz, esta vez
basada en la justicia.

La revolución, "es decir, la alta traición es un delito cuando no triunfa, pero si logra
el triunfo, se convierte en base para un nuevo Derecho. Es también la seguridad
jurídica la que, en estos casos, convierte en nuevo Derecho la conducta antijurídica.
Los gobiernos revolucionarios se legitiman cuando se demuestran capaces para
mantener la paz y el orden. Por eso, al día siguiente de triunfar la revolución, todos
los gobiernos revolucionarios suelen proclamar que el orden y la paz (perturbados
por la alta traición) serán garantizados enérgicamente. Como vemos, la idea de la
seguridad jurídica hace que entre el poder y el derecho se creen relaciones
extraordinariamente paradójicas: no puede decirse que el poder se anteponga al
Derecho, pero sí que el poder triunfante crea, en muchos casos, un Estado de
derecho nuevo"306.

V La paz como fin del derecho

154. Noción introductoria. Junto con la seguridad jurídica y la justicia, la paz es la

tercera finalidad asociada como objetivo último del derecho, siendo en apariencia la
más difusa de las tres, posiblemente por tratarse de un concepto universal cuya
relevancia trasciende a los campos disciplinados del saber humano y se convierte
en una aspiración igualmente universal.

115
El concepto de paz siendo extremadamente amplio, es de difícil definición y
depende del sujeto y la situación particular de quien la define. Así, la paz se ha
entendido en una primera aproximación como la tranquilidad derivada de la recta
disposición de las cosas hacia su fin307. De la definición precedente, se pueden
apreciar sus dos elementos constitutivos, a saber, la tranquilidad, entendida como
un estado personal temporal exento de preocupaciones, sobresaltos o excitación, y
la rectitud del orden, en que la rectitud es sinónimo de la acción correcta así
calificada por su coherencia con una determinada concepción del bien y del mal,
objeto de la moral. En el caso que interesa al derecho, el orden social da cuenta de
una disposición de las conductas humanas en colectividad orientada hacia el bien
común, por lo que la paz social es la tranquilidad que se deriva de la vida en una
sociedad, cuyo ordenamiento de las conductas individuales y colectivas está
orientado hacia el bien común.

La palabra paz se relaciona con la idea de pacto, aludiendo con ello tanto al acuerdo
por el cual se pone fin a las hostilidades entre personas o grupos de ellas, como al
modo mediante quien es vencido aplaca o pacifica al vencedor 308. Sin perjuicio de
lo dicho, la paz no es un valor exclusivamente jurídico, ni siquiera si se considerara
al derecho como su condición necesaria, ya que teóricamente podría existir una
sociedad en donde sólo el imperio de los valores morales asegure la convivencia
pacífica de las personas309.

"Desconocer la autonomía de la paz equivale a desconocer la vida misma. Si algún

pueblo se ha hecho independiente combatiendo, es porque antes llegó a ser pueblo
viviendo: o sea, en paz [en Grecia la palabra eirene aludía al período entre guerras,
en que hacía la vida expresada en bodas, fiestas, generar riqueza; en el mundo
semítico la palabra Shalom refería a plenitud, bienestar, integridad, prosperidad]. Si
algún país logró defender lo que era y lo que había construido recurriendo a las
armas, eso que defendía era obra de la paz. Pero no hay derecho a equivocarse: al
defenderla de ese modo, la destruía en alguna forma. Al liberarse por la fuerza, por
un tiempo al menos se somete uno a la fuerza. Cambia una libertad por otra" 310.

155. Paz y derecho. Desde la perspectiva del derecho, la idea de paz se relaciona
con los otros dos fines principales que lo justifican. Así, por una parte, se relaciona
con la finalidad de seguridad al incluir la noción de tranquilidad derivada de la
ausencia o contención de la violencia, y por la otra con la justicia, al generar
condiciones de equidad que favorecen la armonía social y, en definitiva, la paz de
la comunidad. Por todo esto, el derecho cumple una función y a la vez finalidad
pacificadora de la sociedad, objetivos que cumple al monopolizar el uso de la fuerza,
pues termina con la guerra de todos contra todos e impide que las luchas y conflictos
de intereses existentes entre individuos y grupos, concluya con la aplicación de la
ley del más fuerte"311.

Esta pacificación social, como se entenderá, en ningún caso provee de una

antinatural paz absoluta, que supondría una ausencia igualmente absoluta de
conflictos personales y sociales, ya que los disímiles intereses de las personas
naturalmente colisionan con los de otras personas, generando la posibilidad de un
conflicto que, canalizado dentro de ciertos márgenes y utilizando mecanismos de
solución dispuestos por el propio ordenamiento jurídico, permiten alcanzar el
objetivo de una paz relativa en la sociedad en que rige, por medio de la prohibición

116
del uso de la fuerza entre los individuos y grupos, pues en caso contrario constituye
el antecedente de la aplicación del acto coactivo por parte del derecho.

Es paz relativa porque si bien el derecho prohíbe el recurso a la fuerza, no es posible

erradicarla completamente, tal como ocurre con todas las conductas que el derecho
prohíbe, a lo que se agrega que el propio derecho se vale del recurso a la fuerza
para imponer sus sanciones en el caso de conductas que contraríen sus
prescripciones312. Esto, porque el derecho y la fuerza no han de ser entendidos
como absolutamente discordantes entre sí, ya que el derecho es "una organización
de la fuerza"313.

Este es el sentido que se deriva especialmente de la consideración del derecho

como un orden coercible, que cuenta con la legítima posibilidad de auxiliarse con el
uso de la fuerza socialmente organizada ante la eventualidad del incumplimiento de
la norma, permitiendo distinguir las nociones distintivas de la paz interna, entendida
como la ausencia o cese de un conflicto interno (entre comportamientos o actitudes
del mismo actor como en el caso de dos deberes incompatibles, entre deber y
placer, entre razón y pasión, entre interés propio e interés ajeno, etcétera) y la paz
externa, entendida como la ausencia o cese de un conflicto externo (por "externo"
se entiende un conflicto entre individuos o grupos distintos, incluyendo también la
paz interna a un grupo, en cuanto es externa respecto a los individuos que lo
componen314.

156. Paz, violencia y derecho. La violencia es la mayor negación social de la paz,

una verdadera enfermedad de la vida, cuyo concepto da cuenta desde una visión
amplia que alude a la ruptura del orden natural de las cosas, hasta las perspectivas
más específicas que la relacionan con el uso de la fuerza, como en el caso de
Bobbio que la define como la "utilización de la fuerza física, intencionalmente dirigida
al efecto deseado por el sujeto activo ni consentida por parte del sujeto pasivo" 315.

a. La violencia como estado contrapuesto a la paz. En relación con la violencia, la

paz es, "la suspensión más o menos duradera de las modalidades violentas de las
rivalidades entre unidades políticas"316. La violencia admite ciertos principios que la
rigen inexorablemente, como su continuidad en el sentido que una vez iniciada no
es posible o fácil desprenderse de ella, pues simplifica al extremo las relaciones con
las otras personas al negarla; la reciprocidad que engendra en el sentido de que
quien la aplica también la recibe; su identidad entre una y otra forma de su expresión
impidiendo distinguir la violencia justa de la injusta; su replicabilidad en el sentido
que la violencia engendra violencia, y, finalmente, que quien la emplea tratará
siempre de justificarla y justificarse317.

"En la gran dialéctica de la historia se da como un continuo el enfrentamiento entre

violencia y paz. Si esta se entiende en su dimensión profunda, más allá y más
adentro de una simple idea de Irene (palabra griega que denota la idea de una paz
estática), una fuerza y la otra se excluye. Resultan del todo incompatibles. Y no es
que el término de una guerra, de una acción terrorista, de una rebelión armada, de
algún sistema de opresión, disturbios o el libre juego de los odios: no es que el
término de cualquiera de esas violencias traiga la paz. No la trae nunca. A lo sumo,
por agotarse la energía que genera y mantiene esos procesos, se hace posible
establecer la situación de paz, y ella llena el vacío"318.

117
b. La paradoja de la justificación de la violencia. Un aspecto importante en el análisis
de la violencia como fenómeno contrapuesto a la paz, es su eventual justificación
como medio válido para enfrentar la ausencia de otro fin del derecho, como es la
justicia. Se presenta aquí el problema moral de la justificación de la violencia en
ciertos casos, atendiendo la finalidad de justicia en la cual se funda. La superación
de la aparente contradicción y paradoja que de esta contraposición e intento de
conciliación surge, ha sido un tema problemático de larga data, que ha tenido
efectos tanto en la moral como el derecho, incluyendo problemas históricos y
actuales como la legítima defensa, la rebelión contra la tiranía y la guerra justa,
conceptos todos de imposible conciliación, de difícil acuerdo y de difusos límites. En
lo que a esta parte de la materia concierne, nos ocuparemos de la justificación de
la violencia recurriendo a causas políticas, lo que tiene lugar cuando determinados
sectores de la sociedad consideran o llegan a la conclusión de que las vías jurídicas
del diálogo, la negociación y el cambio progresivo de las leyes e instituciones son
insuficientes como factores de superación de injusticias, especialmente cuando se
asume que la propia institucionalidad jurídica es la causa de la injusticia, generando
las barreras que impiden su reforma o cambio.

"Considere [se] el razonamiento de las personas para justificar la violencia. Cuando

un conservador apoya políticas como la pena de muerte, la tortura o la fuerza militar,
no están dejando de lado sus valores éticos, incluso si un liberal puede estar en total
desacuerdo. Y un liberal que apoya un movimiento de protesta que conduce al
desorden público y enfrentamiento violentos con la autoridad puede encontrar
desacuerdo con sus oponentes políticos, pero se guían por lo que creen es
moral"319.

"Hay varios elementos. Desde luego, le podríamos llamar la crisis de las

expectativas decrecientes o expectativas frustradas, que tiene un componente real
y un componente psicológico. Hay quienes creen que todo se puede someter a una
racionalidad para medir el grado de éxito o fracaso y eso no es efectivo. Hay
elementos emocionales que ya bien debemos considerar en estos fenómenos. Por
lo mismo, hay en lo de Chile elementos componentes de varios tipos. La
redistribución del ingreso es muy desigual, y es compatible con la eliminación de la
pobreza. Uno puede ir acabando con la pobreza extrema, e incluso puede ir creando
un nuevo nivel de clase media baja que escapan de la pobreza, pero a la vez vivir
en un esquema en que la redistribución del ingreso es crecientemente desigual. Si
a esto le unimos que existían altas expectativas respecto de los resultados de lo que
se hacía, la situación se presentaba como muy compleja. En Chile hay otros
problemas añadidos. Me parece que al igual como sucede en algunos países
europeos, hay nuevas formas de marginalidad a las que no se les presta suficiente
atención y, aun a riesgo de ser mal interpretado, en la actualidad les prestamos más
atención a animales domésticos que a esas personas, hombres y mujeres, que se
encuentran desprotegidas, eso me parece que plantea un dilema ético ineludible" 320.

c. La guerra como la mayor expresión de la violencia. Finalmente, es necesario

detenernos brevemente en el conflicto bélico, a la guerra como la mayor expresión
de la violencia, consistente en la confrontación entre colectividades de individuos,
con el propósito de un grupo de imponer sobre el otro sus visiones y valores, velando
radicalmente por sus intereses en conflicto, mediante el recurso extremo de la
eliminación física del adversario para lograr dicha imposición. La guerra ofensiva,
en particular, ha evolucionado desde su mera consideración como un
acontecimiento natural, pasando por su justificación estrictamente utilitarista de
ganancia o pérdida, hasta su fundamentación en criterios aparentemente superiores
como la religión, la corrección moral o la pertinencia política321.
118
Al respecto, todas las filosofías que consideran la guerra como un mal necesario,
coinciden en la idea que la historia progresa hacia estadios temporales mejores, sin
que se pueda concebir el progreso sin la guerra, idea dominante en el siglo XIX y
universalmente abandonada tras las tragedias de las grandes guerras del siglo XX,
y especialmente por la irrupción de la posibilidad de la guerra nuclear, como suceso
extintivo de toda la humanidad322. En contrario, las posturas pacifistas323 rechazan
la guerra basados en criterios instrumentales o prácticos —no son útiles para
alcanzar objetivos permanentes— o finalistas, que centran la visión del problema y
su solución en la persona humana y no en las instituciones u organizaciones
políticamente estructuradas. Una visión mixta, por su parte, hace depender el
fenómeno de la guerra del Estado como institución, incluyendo al pacifismo jurídico
y al pacifismo social. El pacifismo jurídico postula una búsqueda de la paz por medio
del derecho, que entiende a su vez que la única solución definitiva para evitar las
guerras sería la instauración de un sistema internacional que resuelva las
controversias, determinando quién tiene o no la razón e imponiendo su decisión por
la fuerza. El pacifismo social, por su parte, postula que la guerra depende de la
permanencia o no de una determinada forma de Estado sostenida socialmente por
medio de la opresión de clase y proyectada como imperialismo ideológico en el
medio internacional, cuya solución vendría de la mano de la construcción de una
nueva forma de convivencia que no elimine al Estado, sino a un determinado tipo
de Estado324.

d. Violencia en democracia. Al respecto, Alf Ross menciona el valor de la discusión

pacífica como sustituto de la fuerza en el debate político, resaltando como contraria
a la idea democrática la violencia en todas sus formas, sustituyéndolas por la
discusión comprensiva y el respeto de las posiciones adversas, con base en el
fundamento de que es mejor, más segura y civilizada esta forma de solucionar
conflictos que la ley del más fuerte. Asimismo, afirma que no se puede imponer la
democracia por la fuerza, contra la voluntad de una mayoría que desea lo contrario,
sino por medio de la educación, la ilustración y el convencimiento.

La diferencia entre autocracia y democracia es clara al momento de ponderar la

fuerza, pues la democracia solo recurre a la fuerza para defenderse de ataques
violentos, a diferencia de las autocracias que se apoyan en la fuerza contra aquellos
que tienen opiniones contrarias, de manera que se puede concluir que el Estado
democrático es aquel en que el poder político, en gran medida, se funda en la idea
del derecho y no del temor325.

En el mismo sentido, Norberto Bobbio destaca que el ideal de la no violencia solo

es posible en Estados democráticos, por cuanto "las reglas formales de la
democracia introdujeron por primera vez en la historia de las técnicas de
convivencia, la resolución de los conflictos sociales sin recurrir a la violencia.
Solamente allí donde las reglas son respetadas, el adversario ya no es un enemigo
(que debe ser destruido), sino un opositor que el día de mañana podrá tomar nuestro
puesto"326.

Finalmente, nos parece acertada la distinción que realiza Peña en relación con las
distintas formas que adopta la violencia, en la cual vincula esencialmente la
violencia con la agresión mediante la coacción física, rechazando la asimilación a
ésta de la denominada violencia simbólica, entendida como "las convicciones o
actos ajenos que hieren las propias", por estimarla una falacia que, al equiparar el

119
discurso o las acciones significativas con la coacción física hace que todo pueda ser
violencia. Y esta falacia no solo daña la argumentación, disuelve un principio que es
la base de la vida democrática: la distinción entre lo que es violencia y lo que no lo
es327.

"No hay convicciones violentas, hay conductas violentas. Las convicciones son
injustas, peligrosas, tontas o irracionales; las conductas, en cambio, son violentas
si se emplea la coacción física contra el prójimo, y no lo son si se abstiene de
hacerlo. Las convicciones, incluso si son absurdas, alimentan la vida democrática;
la conducta cuando es violenta siempre la impide".

"La incivilidad de la violencia deriva del hecho de que ella es el empleo de la fuerza
y de la coacción contra la integridad del prójimo a fin de torcer su voluntad, y sin
ninguna responsabilidad para quien la ejerce y sin ninguna posibilidad de apelación
o defensa para quienes —habitualmente ciudadanos comunes y corrientes— la
padecen. Esta es la principal diferencia que media entre la mera violencia y la fuerza
estatal. Algo que por estos días también se olvida. Mientras la primera aspira a
justificarse en sí misma (como protesta o simple reacción), la segunda esgrime
reglas previas de responsabilidad para ejercerla. La violencia es por eso siempre
incivil y no hay que vacilar para condenarla, porque ella (basta pensarlo un segundo
para advertirlo) equivale al abandono de las reglas que son el sinónimo de la vida
civilizada"328.

VI El sistema democrático como orden básico para la consecución de los fines

del derecho: una reflexión final

157. La democracia y el logro de los fines del derecho. Los fines del derecho ya
vistos pueden ser logrados de mejor forma en el Estado de Derecho, especialmente
si el sistema de acceso al poder puede ser calificado como un sistema democrático.
La democracia, puede caracterizarse genéricamente como "un método político por
medio del cual el ordenamiento social es creado y aplicado por quienes están
sujetos a ese mismo ordenamiento, de forma que esté asegurada la libertad política
en el sentido de autodeterminación"329. Implica un funcionamiento del Estado en el
cual el pueblo en su totalidad posee influencia decisiva respecto al ejercicio de la
autoridad pública.

La concepción procedimental de democracia, en la visión de Ross, Bobbio, Kelsen

y, en la doctrina chilena, de Squella, implica que ésta es básicamente un
procedimiento, un método y no una regulación del contenido que se establece con
él, indicando un "cómo" y no un "qué"330. Con mayor énfasis, Bobbio la define como
"un conjunto de reglas procesales para la constitución del gobierno y para la
formación de las decisiones políticas, más que una determinada ideología" 331, por
lo que, básicamente, se trata de marcos referenciales dentro de los cuales deben
realizarse las conductas para ser estimadas socialmente válidas, derivándose de
ello que no se cuestiona ni tampoco se favorece un determinado contenido que
válidamente pueda proponerse dentro de dicho marco.

La centralidad de la consideración procedimental es resaltada, desde una vereda

diferente a los autores anteriores, por Habermas, quien sostiene que, "en el

120
procedimiento democrático se nos presenta en forma pragmática el contenido ideal
de la razón práctica", destacando luego que, "las formas de institucionalización del
procedimiento democrático constituyen el criterio por el que se mide la realización
del sistema de los derechos"332. Finalmente, Rawls, en una perspectiva más liberal
y coincidente en la caracterización de los regímenes constitucionales democráticos,
asigna valor al hecho del pluralismo razonable, una conjunción de visiones
religiosas y laicistas concurrentes razonablemente en el ámbito público que
garantizan la libertad política333.

158. Las reglas de la democracia. El sistema democrático se caracteriza por la

adopción de normas o reglas procedimentales del juego democrático, que permiten
a quien las respete participar en él, debiendo distinguirse de las reglas de estrategia,
vale decir, aquellas que, respetando las anteriores, permiten obtener un resultado
favorable en términos de la incidencia política334.

Junto a estas reglas existen otras normas o reglas de carácter preliminar, que
incluyen los derechos de libertad promovidos por el Estado liberal y constituyentes
de la doctrina que sostiene que el Estado de derecho no es solo aquel en que se
ejerce el poder sometido a la ley, sino el que está fundado en el reconocimiento
constitucional de ciertos derechos fundamentales del individuo, asumiendo que el
Estado liberal no solo es el supuesto histórico, sino también jurídico del Estado
democrático. En este sentido, la libertad de conciencia y de religión constituye un
presupuesto valórico o regla preliminar del juego democrático335. Esta afirmación no
está exenta de cuestionamientos, tal como ocurre con la interrogante que formula
Ernst Bökenförde sobre si puede sustentarse el Estado liberal y secularizado sobre
unos presupuestos normativos que él mismo es incapaz de garantizar, cuestión
secundada por Habermas, quien plantea que dicha duda, "se refiere a la cuestión
de si el poder político, tras la consumada positivización del derecho puede seguir
admitiendo una justificación secular, esto es, no religiosa o pos metafísica" 336.

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