TEMA No.

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FUNCIONES DEL DERECHO

6.1. La Función del Derecho.-

En el estudio del desarrollo del Estado y el Derecho, el positivismo jurídico ha enfatizado su estudio en el
aspecto formal del derecho, exceptuando de toda consideración y valoración social, intentando construir una
ciencia sobre la base de un modelo paradigmático de las ciencias fisico-matemáticas, cuya objetividad exige
conocer la realidad y no valorarla. En ese sentido, el carácter específico del Derecho no se encontraba en la
función que cumple sino en la estructura que sustenta el ordenamiento jurídico. En este contexto surgió una
interrogante ¿De qué se compone el Derecho?, en el intento de responder al cuestionamiento, Hans Kelsen
mediante la Teoría Pura del Derecho afirmó que “el Derecho no puede ocuparse de la función, sino,
unicamente de los elementos estructurales, debido a que el análisis funcional del derecho corresponde a
los sociólogos y filósofos”. Razón por la que denominó a su obra “Teoría Pura del Derecho” porque el
Derecho no se debe contaminar con aspectos políticos y morales, debido a que la valoración
corresponde a otras ramas que no nacen del pensamiento normativista.

En la medida que el Estado y el Derecho moderno se desarrollan simultáneamente, el Estado como institución
jurídica, política y administrativamente organizada va asumiendo el monopolio de la producción de las
normas jurídicas, con las cuales consolida un sistema jurídico que corresponde a los lineamientos del sistema
político e ideológico en el que se construye el Derecho y se desarrolla la sociedad. Es el caso del Liberalismo
cuya ideología ha generado un Estado Gendarme que no podía intervenir en la economía reservada para la
burguesía triunfante.

En ese contexto, la teoría pura del Derecho se dedicó a estudiar los aspectos estructurales del Derecho en
detrimento de lo funcional, incorporando en la discusión la función del Derecho, posteriormente el
sociologismo incorpora en el análisis las funciones sociales del Derecho y la pérdida de las funciones sociales
del Derecho, en la actualidad, la teoría del Derecho tiene en su seno una discusión sobre la temática
que amerita la atención de los estudiosos del Derecho y la sociedad toda para comprender ¿Cuáles son
las funciones del Derecho?, para ello recurrimos a algunas posturas, que por su importancia los
mencionamos:

Stuka. En su obra “Función revolucionaria del Derecho y el Estado” de orientación marxista, establece que
el Derecho tiene una concepción clasista, cuya función es precautelar los intereses de la clase que detenta el
poder político, económico, social e ideológico, donde el Derecho es un sistema u ordenamiento de relaciones
sociales correspondientes a los intereses de la clase dominante y tutelado por la fuerza organizada de la clase
dominante.
Kelsen. Su obra “Teoría Pura del Derecho” de orientación normativista, “tenía plena conciencia de que el
Derecho, en cuanto conjunto de normas, no era otra cosa que una técnica de organización social, un orden
de la conducta humana”.
Bobbio. En su obra “Teoría general del derecho”, hace referencia a los estudios de la ciencia del Derecho
del siglo XX donde se refiere a las funciones sociales del Derecho, para lo cual no solo se ocupará de hacer
un análisis estructural, sino también funcional del Derecho, estableciendo que entre ambos existe una
interrelación que permite entender la estructura y la función del Derecho, como resultado de ese estudio
indica que el Derecho está perdiendo la función social, en ese sentido la sociedad y sus instituciones deben
sustituir por otras alternativas para evitar la llamada pérdida de la función social del Derecho.

El estudio de las funciones del Derecho es un tema complejo que genera divergencias ideológicas, no solo
por los estudiosos del derecho, sino por la propia sociedad referidas a:
a) Regular imperativamente las interrelaciones humanas, teniendo en esa labor la satisfacción de
necesidades básicas del hombre y de la sociedad.
b) Resolver y prevenir los conflictos de intereses pretensiones y comportamientos contrapuestos, sean
individuales o colectivos mediante el reconocimiento y garantía de unos y consecuentemente la
exclusión o represión de otros.

6.1.1. Concepto objetivista y subjetivista de función.-

“Desde la perspectiva objetiva (llamada orgánica o sistémica) el término función significa la contribución
que aporta un elemento a la organización, conservación y desarrollo del todo que forma parte”. Así como un
organismo animal en una unidad en donde se dan variadas funciones vitales (función respiratoria,
circulatoria, digestiva, etc.), la sociedad también es un conjunto de elementos en equilibrio,
interdependientes, cada uno de los cuales cumple funciones que son fundamentales para que el organismo
social logres sus fines de supervivencia, coexistencia pacífica, bienestar general, orden, etc. Todo sistema
social está constituido por estructuras e insttituciones que no son creación del individuo. Cada elemento
cumple funciones que se derivan de la posición que cumplen en el Sistema. Ejem. Talcott Parsons, distingue
4 subsistemas sociales: “el subsistema político o de consecución de fines, el económico o subsistema de
adaptación, el cultural o de mantenimiento del modelo social, y el subsistema de integración o de los medios
de control social”. Añon sostiene: las funciones que cumple cada subsistema social consistente en las
aportaciones o emisiones que produce cada uno con respecto a los demás subsistemas político envía al
jurídico las desiciones últimas, los objetivos básicos y los fines a los que debe ordenarse el sistema social y
provee al derecho de la posibilidad del uso de la fuerza física. A su vez convierte el poder en Derecho;
determina quién y mediante que procedimientos debe decidir los conflictos (jurisdicción).

Desde la concepción subjetiva, inspirada en el protagonismo del sujeto como actor social, la idea de función
está vinculada a la acción (a los proyectos o propósitos) de los sujetos que interactuan en la sociedad.

6.2. Fundamentos teóricos para el análisis de la función del derecho.-

Los teóricos efectuaron un análisis tomando en cuenta la teoría objetivista y subjetivista, Anibal Torres
Vásquez afirma:

• Teoría Objetivista.- Denominada orgánica o sistémica, establece que la función del Derecho
depende de la contribución al equilibrio o interacción social, y no de la voluntad del creador de las
normas ni de los objetivos anhelados por los sujetos que intervienen en las relaciones sociales.
La sociedad es un conjunto de elementos (subsistemas, instituciones, etc). Los elementos que
forman la sociedad se cordinan e integran entre si y contribuyen con su acción a preservar y
mantener la unidad y el orden social.
• Teoría Subjetivista.- Para esta teoría el derecho desempeña la función de establecer esquemas de
comportamiento relacionados con los proyectos y fines que se proponen alcanzar los sujetos que se
valen del Derecho en sus relaciones sociales.

6.3. Consecuencias del análisis funcional del derecho.-

Norberto Bobbio establece algunas de las consecuencias sobre las funciones del Derecho: La realidad
humana comprende también la realidad jurídica, la ética, economía, etc. superando el juridismo que
considera que el derecho debe ser estudiado puramente, sin la participación de la sociología, la filosofía u
otro conocimiento que permita comprender las funciones del derecho.

La teoría funcional, advierte que el Derecho en su estructura formal tiene dimensiones políticas, éticas,
económicas, etc. consecuentemente el conocimiento del derecho supone aceptar los estrechos vínculos entre
el saber jurídico con los otros saberes prácticos en particular el ético.
• Para el Normativismo: para esta corriente el Derecho es un hecho jurídico cuando es considerado
en función de una norma jurídica que transforma determinadas consecuencias. Debido a que el
objeto de la ciencia jurídica se encuentra en las normas jurídicas exento de la consideración
axiológica, sociológica, política, ética, etc. Por otra parte recurre a la norma hipotética para fundar
la validez del ordenamiento jurídico.

6.4. El funcionalismo en la actualidad.-

Varios autores del Derecho han incorporado en sus estudios la sociología del Derecho, la filosofía, la
política y otras ramas en su momento negadas por Kelsen. Los hechos que se produjeron durante la 2da.
Guerra mundial motivaron una serie de cuestionamientos respecto a ¿Qué es el Derecho?, ¿Cuál es la
función que cumple?, estas y otras interrogantes permitieron a los funcionalistas efectuar un análisis
respecto a la función y su aplicación con relación al poder estatal y la sociedad.

Rehbinder, afirma, el Derecho tiene diversas funciones entre las que se encuentran:

a) La función de resolver los conflictos que se presentan dentro de la sociedad, sean de interés privado
o público.
b) Orientar el comportamiento de los hombres en la medida en que se rige y se regula la conducta de
los miembros del grupo social.
c) Legitimiza y organiza el poder social al determinar las instancias que deben decidir sobre los casos
de conflicto, estableciendo un procedimiento.
d) Configura las condiciones de vida en el estado social del Derecho vigilando e interviniendo
activamente en la vida social.
 e) Cuida y mejora el Derecho logrando la adaptación de los contenidos y de los órganos
jurisdiccionales a las funciones sociales del Derecho a través de la supervisión de otras funciones.

En la actualidad a criterio de Baratta, el Derecho cumple la función de control social, mantener el

equilibrio o integración social, por medio de la regulación del comportamiento de los hombres dentro de la
sociedad bajo la consecución de los fines que permita ordenar a la sociedad, asegurar la paz social,
garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades, promocionar la autorregulación del individuo y como
medios o técnicas de cumplimiento de sus fines, la promoción, premiación, represión, y prevención, los
mismos que deben ser resultado de un análisis minucioso respecto a las conductas que motivan los hechos
jurídicos.

Finalmente la pérdida del poder hegemónico del positivismo en alguna medida ha fortalecido la función
funcionalista del derecho, debido a que en la actualidad el Derecho no se limita simplemente a una
percepción mecánica, técnica, exegética y dogmática de la norma, sino que ha generado un análisis
integral contraviniendo el pensamiento Kelsiano se ha incorporado a la Sociología del Derecho, la
filosofía, la política y otras ramas del conocimiento para lograr establecer la dimensión funcional que
debe tener el derecho en la actual sociedad es el caso del surgimiento del Estado Plurinacional que si
bien no está marcado estrictamente en el pensamiento del funcionalismo jurídico, ha incorporado
una nueva visión de Estado, al incorporar paradigmas como el pluralismo jurídico, pluralismo
económico que demuestran la coexistencia de 2 o más sistemas que conviven y se orientan a
determinados fines expresados en el pensamiento occidental pero también en la visión andino
amazónicas.