FUNCIONES DEL DERECHO

Introducción

El positivismo jurídico estudia al Derecho en su aspecto formal, exento de

valoraciones y de consideraciones sociales. Intenta constituir al Derecho en
una ciencia sobre el modelo paradigmático de las ciencias físico-matemáticas,
cuya objetividad exige conocer la realidad y no valorarla. Se considera que el
carácter específico del Derecho no está en la función que cumple, sino en la
estructura del ordenamiento.

La investigación jurídica tiene la tarea de responder a la siguiente pregunta:

¿de qué se compone el Derecho? Para la teoría pura (Kelsen), la teoría
científica del Derecho no puede ocuparse de la función que cumple, sino
únicamente de sus elementos estructurales. El análisis funcional se
encomienda a los sociólogos y filósofos.

A medida que el Estado moderno asume el monopolio de la producción

jurídica y de sus consecuencias, el Estado y el Derecho son considerados cada
vez más como dos caras de la misma moneda. Esto responde a la ideología
liberal del Estado gendarme que no podía intervenir en la economía
celosamente reservada para la burguesía triunfante. Los juristas adoptaron
una actitud antiteleologista, “siguiendo así las enseñanzas de Francis Bacon,
quien a comienzo del siglo xvn había sentenciado la inutilidad de los fines,
que como vírgenes resultan estériles”.

Con la expansión de la sociología del Derecho se supera el enfoque

estructuralista, aperturándose la problemática de las funciones o fines del
Derecho. Se llega al convencimiento de que la realidad jurídica está
inescindiblemente contaminada con factores políticos, económicos,
axiológicos, etc. El jurista ya no se preocupa solo por la validez formal, sino
también por la eficacia de las normas jurídicas. Busca, en última instancia, las
relaciones y los valores sociales donde se extraen las normas. Pero
distinguiendo siempre entre la función del jurista y la del sociólogo, pues
mientras que el primero usa las reglas de comportamiento para explicar por
qué debemos comportarnos de cierto modo, el sociólogo usa las mismas
reglas para explicar por qué los individuos se comportan de un cierto modo.
El jurista describe cómo deben ser las relaciones sociales y el sociólogo
describe cómo son tales relaciones. El jurista debe preocuparse por las
funciones o fines que presta el Derecho en la sociedad.

Entendemos por función del Derecho al papel que este cumple o intenta
cumplir en la sociedad. Hablar defunción del Derecho es lo mismo que hablar
de efectos del Derecho. Decir que algo cumple una función, “por ejemplo,
que el hígado cumpla la función de limpiar la sangre, es lo mismo que decir
que tiene como efecto —es causa de— la limpieza de la sangre”. En Derecho
y en las instituciones, en general, la palabra causa se reemplaza por función,
debido a que esta connota la idea de una intencionalidad. Por ejemplo,
cuando se dice que la propiedad debe cumplir una función social, significa
que alguien, verbigracia, el legislador, ha dispuesto que el propietario debe
hacer algo para que se produzca este efecto. Se estudia el fenómeno en
relación con la intención anterior. El uso de la palabra función se llama
teleologismo o fin. Las explicaciones ideológicas son rechazadas del mundo
natural.

Un análisis funcional mecanicista se limita a explicar cómo suceden los

hechos. Pero siendo el Derecho una realidad práctica en la cual se encuentra
comprometido el hombre cuyos actos están encaminados a la consecución de
algún fin, el análisis funcional es un análisis ideológico, y por ello los términos
términos función y fin se asimilan.

El análisis funcional del Derecho tiene que afrontar cuestiones éticas y se

debe indagar por respuestas a preguntas de ¿por qué se suceden los hechos
en ese sentido?, ¿es posible que sucedan de otro modo? Para el objetivismo
teleológico, el Derecho por su propia naturaleza tiende a satisfacer ciertos
fines, y para el subjetivismo teleológico, él es un instrumento capaz de ser
puesto al servicio de cualquier fin.

La sociedad es un sistema integrado por diversos elementos o subsistemas (el

subsistema político, el económico, el jurídico, etc.) interrelacionados. El
Derecho se ubica en un contexto social concreto donde existen tendencias
económicas, políticas, éticas e ideológicas predominantes, por lo cual el
Derecho está coordinado con otros subsistemas normativos: sociales, éticos,
políticos, internacionales, etc. Para saber cómo se relaciona con la sociedad
en la cual se inserta y con los demás subsistemas, es necesario buscar una
respuesta a preguntas como estas: ¿cómo actúa el Derecho en la sociedad?,
¿para qué sirve? o, lo que es lo mismo, ¿qué funciones desempeña en una
sociedad?

Las respuestas a estas preguntas varían según que se considere al Derecho

como una realidad autónoma, o como una entidad dependiente en absoluto
de otra; por ejemplo, los que sostienen que el derecho cumple apenas las
funciones que le asigna el poder, o se estime que cumple funciones
intrínsecas a la esencia del fenómeno jurídico, sus funciones serían
universales, comunes a todo sistema de Derecho. Desde la perspectiva que ve
en lo jurídico una técnica de organización social, el Derecho es un
instrumento para alcanzar los más variados objetivos. Así, para la
jurisprudencia sociológica norteamericana de Pound, el Derecho entendido
vendría a ser:

[E]n su aspecto funcional y empírico, no es sino un instrumento para la vida

social, un medio para la obtención de determinados fines, una técnica
específica de coordinación de diversos intereses, una tentativa de satisfacer,
reconciliar, armonizar, ajustar, superpuestas y a veces antagónicas
pretensiones y demandas, ya sea mediante la protección de ciertos intereses
individuales o por medio de una delimitación o compromiso entre ellos, con el
objeto de asegurar la mayor suma de tales intereses o aquellos que tienen
más fuerza en nuestra civilización, todo ello con el mínimo sacrificio del
conjunto de intereses como tal. En una sociedad determinada, el sistema legal
representa un intento para ajustar los intereses de los individuos entre sí y
con los intereses sostenidos en nombre de la sociedad y del Estado, con el
menor sacrificio posible del esquema total.

Por el análisis funcional del Derecho se colige, con base en datos empíricos,
cómo funciona en el contexto social, cómo no funciona o cómo debería
funcionar y qué tareas cumple.

El análisis funcional del Derecho difiere del análisis lógico formal abstracto e
histórico (análisis de la estructura de las normas, su jerarquización, etc.).
Desde el punto de vista funcional, el derecho es un subsistema que forma
parte de un sistema social complejo, dinámico, histórico, es decir, tempo-
espacial, donde la interacción de sus elementos produce estabilidad,
equilibrio y cambio.

Concepto objetivista y subjetivista de función

Desde la perspectiva objetiva (llamada también orgánica o sistémica), que

establece un parangón entre un organismo vivo y la sociedad humana, el
término función significa la contribución que aporta un elemento a la
organización, conservación y desarrollo del todo de qué forma parte5. Así
como un organismo animal es una unidad en donde se dan variadas funciones
vitales (función respiratoria, circulatoria, digestiva, etc.), la sociedad también
es un conjunto de elementos en equilibrio, interdependientes, cada uno de
los cuales cumple funciones que son fundamentales para que el organismo
social logre sus fines de supervivencia, coexistencia pacífica, bienestar
general, orden, etc. Todo sistema social está constituido por estructuras e
instituciones que no son creación del individuo. Cada elemento cumple
funciones que se derivan de la posición que ocupan en el sistema. Por
ejemplo, Talcott Parsons distingue cuatro subsistemas sociales: el subsistema
político o de consecución de fines, el económico o subsistema de adaptación,
el cultural o de mantenimiento del modelo social, y el subsistema de
integración o de los medios de control social.

Como expresa Anón, citando a Bredemeier y a Rehbinder, las funciones que

cumple cada subsistema social consisten en las aportaciones o emisiones que
produce cada uno con respecto a los demás y de las respuestas o inmisiones
que recibe de los otros. Por ejemplo, el subsistema político envía al jurídico
las decisiones últimas, los objetivos básicos y los fines a los que debe
ordenarse el sistema social y provee al Derecho de la posibilidad del uso de la
fuerza física. A su vez, el subsistema normativo aporta al político la
interpretación de las normas, convierte el poder en Derecho; determina
quién y mediante qué procedimientos debe decidir los conflictos
(jurisdicción).

Desde la concepción subjetiva, inspirada en el protagonismo del sujeto como

actor social, la idea de función está vinculada a la acción (a los proyectos o
propósitos) de los sujetos que interactúan en la sociedad. Las estructuras
normativas no tienen una existencia independiente como lo entiende la
teoría organicista, sino que el sujeto las proyecta, produce y realiza. La
función de los elementos integrantes de la sociedad depende de los
proyectos y fines de los sujetos que intervienen en las relaciones sociales.

203. Aplicación del concepto de función al análisis funcional del derecho

Veamos cómo se aplican los conceptos de función en el análisis del derecho.

203.1. Teoría objetivista

Para la teoría organicista, la función del Derecho depende de su contribución

al equilibrio o integración social, y no de la voluntad del creador de las
normas ni de los objetivos anhelados por los sujetos que intervienen en las
relaciones sociales.

La sociedad es un conjunto de elementos (subsistemas, instituciones, etc.) en

equilibrio por causa del predominio de las relaciones sociales de consenso
sobre las de conflicto. Las relaciones sociales se establecen desde las pautas,
normas y cometidos que tienen las instituciones que están sobre la base del
sistema social, pero el sujeto no es considerado como artífice de dichas
instituciones. Todo individuo tiene un status (de padre, hijo, propietario,
acreedor, etc.) al que corresponde una serie de papeles que son expectativas
de comportamiento.

Los elementos que forman la sociedad se coordinan e integran entre sí y

contribuyen con su acción a preservar y mantener la unidad y el orden social.
Por ejemplo, entre el orden económico y el orden jurídico existe una relación
funcional y una serie de condicionamientos recíprocos. El Derecho es un
elemento de control social que tiene efecto en casi todos los otros sectores
sociales (político, económico, cultural, etc.) y cumple la función primaria de
integración para mitigar los elementos potenciales de conflicto que tratan de
desequilibrar el sistema y para facilitar el mecanismo de las relaciones
sociales; y funciones secundarias, como son la legitimación del sistema,
interpretación de las normas, instituir sanciones, la jurisdicción, es decir, la
determinación de quién tiene autoridad para aplicar las normas.

El sistema de relaciones sociales funciona sin degenerar en conflicto cuando

se adhiere al sistema normativo.
203.2. Teoría subjetivista

Para esta teoría, el Derecho desempeña la función de establecer esquemas de

comportamiento relacionados con los proyectos y fines que se proponen
alcanzar los sujetos que se valen del Derecho en sus relaciones sociales.

Las estructuras y las instituciones sociales no tienen, como lo considera la

teoría organicista, una existencia independiente de los sujetos. Estos no son
ajenos al diseño sociológico, sino los protagonistas de la vida social, los
creadores o transformadores de estructuras políticas, económicas,
normativas, etc. El núcleo último de toda relación social es una acción social
individual. El individuo que actúa influye en sus propias acciones y en las
acciones de los demás. Las relaciones sociales no siempre desarrollan
equilibrio y armonía entre las partes, pues la falta de comunicación, el
propósito de una de las partes de aprovecharse de la otra, el deseo de
dominación, etc., generan situaciones de desequilibrio, lo cual ocasiona que
en toda sociedad se den elementos de consenso y de conflicto (las relaciones
sociales pueden ser cooperativas, conflictivas o anémicas). Por las relaciones
conflictivas las partes se obstaculizan entre sí para poder ampliar su propia
capacidad de decisión. El conflicto no es un elemento puramente

negativo, sino un factor necesario para alcanzar la sociedad sin conflicto

(marxismo). El Derecho es un instrumento surgido del conflicto y tiene la
función de justificarlo; promueve determinados intereses en detrimento de
otros.

204. Las funciones del derecho

El Derecho es una realidad compleja que presenta diversas facetas. Así, desde
el punto de vista del legislador, el Derecho es un modo de organizar la
convivencia social; desde la perspectiva del ciudadano, es un esquema de
conducta debida y, por ello, el que no la cumple se expone a sufrir las
consecuencias; desde el ámbito del juzgador, es un conjunto de reglas para
resolver conflictos; por el prisma del jurista, el Derecho puede ser
considerado como el ordenamiento jurídico que regula la vida colectiva,
institucionaliza el uso de la fuerza, atribuye los bienes y servicios a los
individuos y a la colectividad, y organiza y distribuye el poder público; desde
el punto de vista del político, es el instrumento necesario para llevar a cabo
las transformaciones sociales, etc. De ello se concluye que al Derecho se le
atribuyen varias funciones concretas que cambian según el medio social.
Veamos algunas de tales funciones.

204.1. Función organizativa de la vida social

No hay sociedad que no esté regida por normas jurídicas, por rudimentarias
que estas sean (ubi societas ibi ius). No hay hechos sociales trascendentes en
la vida colectiva que no puedan ser regulados jurídicamente; pocos de ellos
quedan fuera de la órbita del Derecho. Basta con observar la realidad para
darnos cuenta de que el Derecho cumple la función de organizar las
relaciones sociales de las personas y las del Estado. Él organiza, regula la vida
colectiva de los individuos, y crea y organiza la función pública y el Estado.
Tratamos aquí sobre la función que tiene de organizar la vida colectiva; de la
organización del Estado nos ocupamos en el punto siguiente.

El Derecho organiza la vida colectiva mediante la regulación de la conducta

social de los individuos. Establece qué deben hacer (impone determinada
conducta), o qué no deben hacer (prohíbe ciertas conductas indeseables para
la comunidad), o qué les está permitido hacer (tolera algunos
comportamientos y los protege en caso de que sean obstaculizados). Los
individuos deben adecuar su conducta a los mandatos contenidos en las
normas jurídicas, es decir, el Derecho rige la actuación de las personas en la
sociedad.

Para algunos autores, la función primaria del Derecho es la regulación del

comportamiento social del individuo, mientras que, para otros, el papel
fundamental del Derecho es el de servir de instrumento de organización
social. Si bien es cierto que la faceta del Derecho como regulador de conducta
humana social es la más perceptible por el individuo que ve en el Derecho un
conjunto de reglas que le ordenan lo que debe y lo que no debe hacer en sus
relaciones con los demás, también es verdad que esta regulación de la
conducta no es para obtener la perfección personal del individuo (fin que se
propone, por ejemplo, la moral), sino para lograr que las relaciones sociales
se desarrollen ordenadamente; es decir, mediante estos comportamientos
impuestos por el Derecho se procura alcanzar determinada organización
social. Por ejemplo, cuando la ley penal castiga con pena privativa de la
libertad al que mata, roba, estafa, etc., no está encaminada a conseguir que
cada individuo sea honrado, virtuoso, sino lograr una convivencia social
ordenada en la que efectivamente, de modo mayoritario, se cumpla con lo
que está bien y se evite lo que está mal.

Veamos el siguiente ejemplo sobre el papel organizador de la vida colectiva

que tiene el Derecho: En la realidad social comprobamos que la persona goza
de diversas cualidades conferidas por el Derecho. La ley otorga al individuo la
calidad de sujeto de Derecho desde que es concebido hasta que muere. Al
concebido le confiere, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad física,
“la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”
(CC, art. 1). Desde que nace tiene la condición de hijo matrimonial o
extramatrimonial, lo cual desencadena una serie de consecuencias en sus
relaciones familiares: el Derecho y el deber de llevar un nombre, de tener un
domicilio, la obligación de sus padres o tutores de alimentarlo, educarlo y
administrar sus bienes, etc. Cuando alcanza cierta edad, le confiere la
capacidad de ejercicio para que realice actos o negocios (matrimonio,
testamento, contratos, etc.), fija los requisitos que se deben cumplir para la
validez y las causales de invalidez de estos actos. Reglamenta su patrimonio
mediante la clasificación de los bienes (muebles e inmuebles), su posesión,
dominio, condominio o copropiedad, usufructo, uso y habitación,
servidumbres, superficie, prenda, hipoteca, anticresis, etc. Regula el destino
de su patrimonio para después de su muerte. Porque hay Derecho, la vida del
individuo se desarrolla organizadamente desde que nace hasta que muere;
por eso puede realizar el proyecto de vida que se ha trazado, sin ser
estorbado por los demás.

204.2. Función organizativa del poder público

La sociedad humana no es solo un conjunto de individuos, sino que implica

también la existencia de una organización superior con personalidad distinta
de los individuos que la componen, denominada Estado. Tanto la vida de
relación de los individuos como la organización política (el Estado) están
ordenados jurídicamente. Como dice Kelsen, no hay Estado más allá del
Derecho.

En el Estado moderno, el Derecho positivo se manifiesta como un mandato

emanado de un poder, el poder de dictar e imponer normas jurídicas
mediante las cuales cumple con su función de ordenar, organizar las
relaciones sociales. El Derecho instituye y distribuye el poder público (en
otras palabras: organiza el poder público). A la función institutiva del poder
corresponde una parte del Derecho constitucional, casi la totalidad del
Derecho procesal, parte del administrativo y del tributario.

El Derecho fija los límites formales y materiales en cuyo ámbito los diferentes
órganos estatales tienen el poder de crear Derecho (la Constitución dispone
que el Poder Legislativo produce leyes, el Ejecutivo crea decretos, el Judicial
dicta sentencias, etc.). El poder es productor de Derecho por disposición de
este mismo. También produce poder. El órgano individual o colegiado que
crea Derecho al margen de este, es un usurpador, su poder es ilegal. Puede
ser que el usurpador llegue a hacerse obedecer, pero su poder no se apoya
en el Derecho; por tanto, es una situación fáctica inestable y pasajera. En el
Estado contemporáneo es correcto afirmar que se tiene el poder porque se
produce Derecho y no que se produce este porque se tiene el poder.

El Derecho configura la forma de Estado según las condiciones políticas,

sociales y económicas: Estado feudal, absoluto, liberal, fascista, socialista,
comunista,

democrático-social, etc. Crea y organiza la forma de gobierno: monarquía

absoluta,

monarquía constitucional, gobierno parlamentario, asambleario, de gabinete,

presi-

dencial; gobierno monista o dualista.

Veamos un ejemplo: En cuanto ala organización política (el Estado),

observamos
que es el Derecho (especialmente, la Constitución) el que reglamenta la
estructura,

composición y funcionamiento de los diversos órganos estatales (Poder

Legislativo,

Ejecutivo, Judicial, Jurado Nacional de Elecciones, Tribunal Constitucional,

munici-

pios, etc.). Atribuye las funciones de cada uno de estos órganos: el Legislativo
dicta

leyes, el Ejecutivo administra y gestiona los intereses del país (funciones de

defensa,

policía, sanidad, enseñanza, obras públicas, manejo de la economía pública,

etc.), el

Judicial resuelve los conflictos sociales, etc. Encausa ylimita el ejercicio de las
facultades

y poderes de cada uno de estos órganos estatales para que ninguno de ellos
interfiera el ámbito de competencia de los otros y todos trabajen
coordinadamente, en mutua

colaboración, para el logro del bien común.

La democracia quiere decir predominio del pueblo en el gobierno político de

un país, es decir, es el poder del pueblo. Es el Derecho el que establece la

forma y

condiciones para que los ciudadanos tengan acceso al poder político y para
ejercerlo.

Como dice Miró Quesada9, refiriéndose a la necesidad de sustituir la

democracia de
élite existente en Perú por la democracia popular.

Miró Quesada Rada, Francisco, Democracia directa y derecho constitucional,

Lima: Artes y Ciencias

Editores, 1990, p. 218.

[L] a función del Derecho en esta tarea no solo es importante sino

fundamental, porque

una reforma política de esta naturaleza, o quizá revolución política-

democrática, traerá

a la postre necesariamente una reforma en el orden jurídico constitucional y

en todo

el sistema jurídico.

El Derecho, además de cumplir con la función de organizar el poder público,

tiene también la de organizar el poder de que gozan ciertos grupos sociales.

El Derecho

no crea la superioridad de unos grupos sociales sobre otros, porque esa

superioridad

puede ser el resultado de factores ajenos a él, pero sí organiza esa

superioridad au-

torizando unas facultades y desautorizando otras; por ejemplo, los patronos

están

autorizados para decidir qué se debe hacer en la fábrica, con lo cual se

desautoriza a

los obreros para que puedan pretender sustituir a los primeros.

204.3. Función de legitimación del poder

El derecho no solamente cumple la función de crear y distribuir el poder

público,

sino que también lo legitima y limita.

Poder legítimo es el instituido y ejercido conforme a Derecho.

La legitimación delpoder se refiere a la habilitación o autorización para

ejercerlo,

o más concretamente, la legitimación es el conferimiento de un cargo u oficio

que

se debe ejercer con estricta sujeción al ordenamiento jurídico. En este

sentido, deci-

mos, por ejemplo, que el presidente de la República está legitimado para

“dirigir la

política general del gobierno” (Constitución Política, art. 118.3); que el Banco
Central

de Reserva del Perú está legitimado para “regular la moneda y el crédito del
sistema

financiero, administrarlas reservas internacionales a su cargo [...]” (Const.,

art. 84). El

vocablo legitimación se refiere también a la aceptación o rechazo social de

una preten-

dida legitimidad; de ahí que legitimación no coincide necesariamente con

legalidad.
La legitimidadTM versa sobre los criterios de justificación de un orden
jurídico-

político a fin de ser reconocido en su posición de dominio ypotestadpara

dictar órdenes

que deben ser obedecidas. Esos criterios dejustificación delpoder no pueden

ser otros que

los valores superiores (justicia, igualdad ante la ley, solidaridad, paz, etc.), los
principios

políticos y los derechos fundamentales de la persona101, sobre los cuales se

estructura el

poder público y su ejercicio. En otras palabras, la legitimidad nace de esos

valores supe-

riores, principios generales y derechos fundamentales que sustentan la

opinión pública

general. Un poder aceptado por la opinión pública es un poder que goza de

legitimidad.

Fuera de estos valores, principios y derechos, el poder público carece de

legitimidad. Al

margen de estos valores, principios y derechos no hay Estado de

Derecho1213.

10 Landa dice que la legitimidad es una noción que “sustenta las relaciones
de autoridad y subordinación
en todo ordenamiento político” y que puede definirse como “aquella cualidad
que, atribuida a un orden

jurídico-político, supone su reconocimiento como dominio, y el

reconocimiento de su capacidad para

dictar órdenes que deben ser obedecidas” (Landa Arroyo, César, Apuntespara
una teoría democrática

moderna en América, citado por Gonzales Mantilla, Gorki, Poderjudicial,

interés público y derechos

fundamentales en el Perú, Lima: Fondo Editorial PUCP, 1998, p. 91).

11 Como afirma Gonzales, citando a Luigi Ferrajoli: “Los derechos

fundamentales configuran el límite

sustancial por excelencia que se impone a los poderes públicos y que en el

fondo explican la existencia del

Estado de Derecho. La historia da cuenta de esta perspectiva en forma

recurrente desde las primeras cartas

fundamentales —como la inglesa— hasta las declaraciones de derechos en el

siglo xvm y los estatutos y

constituciones del xix. Así, en todos los casos, el núcleo esencial de los textos
ha sido siempre un esquema

formado por reglas sobre los límites del poder y no sobre su fuente o forma
de ejercicio” (Gonzales Man-

tilla, Poderjudicial, interés público y derechosfundamentales en el Perú, ob.

cit., pp. 88 y 89).

12 El poder del Estado de Derecho queda limitado por su sometimiento al

derecho. En otras palabras, el
Estado de Derecho es aquel cuyo poder y actividad están regulados y
controlados por el ordenamiento

jurídico. Se contrapone al Estado de Derecho el Estado absoluto y totalitario

con poderes ilimitados, es

decir, no regulados ni controlados por el Derecho. El Estado de derecho se

caracteriza por el imperio del

Derecho, la división de poderes, la sujeción de la Administración del Estado al

ordenamiento jurídico

vigente y al control judicial, y la protección y defensa de los derechos

fundamentales de la persona.

13 Ismodes identifica legitimación con legalización. Citando a Philip Selznick

argumenta: “La legitima-

ción o legalización es el cimiento de la legitimidad porque si el poder está

justificado nada impide su

racionalidad y la crítica de su ejercicio, posibilidad implícita en su condición

racional” (Ismodes Cairo,

Aníbal, Sociología jurídica, Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos,

1998, p. 70).

14 Correas, Teoría del derecho, ob. cit., p. 212.

El poder puede ser calificado por la población o por los operadores del
Derecho

de legal o ilegal, según que se considere que se funda o no en el

ordenamiento jurídico.

Aparte de que sea calificado como legal o no, se lo puede considerar como
legítimo
o ilegítimo. La obediencia a determinado Derecho no es sinónimo de
legitimaciónTM:

se puede obedecer por muchas razones. La legitimidad o no del ejercicio del

poder

tampoco coincide necesariamente con la legalidad o ilegalidad de tal

ejercicio. Un

gobernante puede caer en ilegitimidad no obstante la innegable legalidad de

su go-

bierno; y a su vez, el usurpador puede ganar legitimidad en la población o en

buena

parte de la población, a pesar de la evidente y reconocida ilegalidad de su

gobierno14;

los ejemplos abundan en países de incipiente democracia como el nuestro. La

legitimación del poder político se refiere a su aceptación o rechazo socialy la

legitimidad a sujustificación. La legitimidad del poder no tiene en cuenta las

mismas

normas conforme a las cuales se califica la legalidad del poder, porque en tal
caso

“legalidad” y “legitimidad” tendrían el mismo significado, y, por tanto, una

estaría

demás. Las normas por las cuales se califica al poder de legítimo o ilegítimo,
son el

producto de alguna ideología predominante en la colectividad. Las que tienen

en

cuenta ciertos valores y principios incorporados en el ordenamiento jurídico,

como
la justicia u otros parecidos, o los principios de respeto a los derechos
fundamentales

del ser humano, como el consagrado en el art. 1 de la Constitución que

dispone que

“la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin

supremo de la

sociedad y del Estado”. Estas normas son las que hacen que el poder sea
aceptado por

todos o por la mayoría, generan un consenso, es decir, cumplen la función de

legiti-

mar el poder y de dar forma y contenido a las instituciones del Estado de

derecho15.

Como dice Recaséns Siches, el Derecho satisface la necesidad de organizar el

poder

político, ordenando los órganos competentes que hablan y actúan por él.
Además, el

derecho positivo depende fundamentalmente del poder del Estado y,

asimismo, es el

que organiza, unge y confirma el poder del Estado. El Derecho positivo, al

organizar el

Estado, está legitimando al poder político, porque lo organiza según criterios

de justicia.

15 No existe Estado de derecho: si se violan principios políticos como el de la

separación de poderes,
convirtiendo al Poder Judicial en instrumento del Poder Ejecutivo. Si la justicia
no es igual para todos

los que se encuentran en situación similar, como sucede con los grandes
delincuentes protegidos por el

poder político que gozan de toda clase de prebendas y potestades, y el resto

de ciudadanos a los cuales

se les aplica toda la dureza de la ley. Si se agreden los derechos

fundamentales del ser humano, por

ejemplo, la tortura hasta dejarla discapacitada físicamente a la agente del

Servicio de Inteligencia del

Ejército, doña Leonor La Rosa Bustamante, acto llevado a cabo por sus
propios compañeros de servicio,

y hecho público por la prensa en abril de 1988; el degollamiento de Mariella

Barreto, también agente del

Servicio de Inteligencia del Ejército; el secuestro, la tortura, asesinato,

incineración y entierro clandes-

tino de 9 estudiantes y un profesor de la Universidad Enrique Guzmán y Valle,

La Cantuta, cuyo autor

principal es el oficial del Ejército peruano Santiago Martín Rivas, condenado

por la Corte Suprema de

Justicia Militar, y que, en un acto que repugna a la conciencia humana, fue

amnistiado por el Congreso

de la República, por Ley N.° 26479; la tortura física y sicológica, obligándolos

hasta comer excremento,

a losjóvenes que hacen su servicio militar en el ejército, como ha hecho

público la prensa en los últimos
meses, con la agravante de que el Congreso de la República, el Ministerio
Público y el Poder Judicial no

han hecho nada frente a estos hechos reiterados en Tacna, Arequipa, Rímac,
Chimbóte y Tumbes, pese

a que se trata de delitos que no pueden ser calificados como delitos de

función (de competencia de los

tribunales militares), sino de delitos comunes que deben ser conocidos por la
justicia común. Solo un

sector de la población que no ha salido de su estado de primitivismo muy

cercano a las bestias salvajes,

degradado éticamente y en su propia dignidad, puede justificar un poder

brutal sin ningún límite.

16 Correas, Teoría del derecho, ob. cit., p. 213.

La legitimidad —expresa Correas16— se consigue por medio de una norma

no

jurídica que obliga a obedecer las normas jurídicas. Solo cuando aparece esta
norma

(Grundnorm) y es aceptada, el Derecho se convierte en legitimador del poder,

porque él cumple la función de legitimar el poder de quien lo produjo. El
Derecho es producido

por alguien que es legitimado por su propio producto.

Un poder legitimado es un poder aceptado socialmente, porque quien lo

detenta

utiliza el Derecho para justificar sus decisiones. Los valores, creencias u

opiniones

generalmente compartidas por los miembros de la sociedad que influyen en

la toma
de decisiones y en el Derecho, generan el consenso social que legitima,
justifica, al

poder y al Derecho. El Derecho no solamente debe basarse en el consenso,

sino que

también debe contribuir a su formación. En el Estado moderno, el poder

queda con-

vertido en derecho, es decir, se legitima desde el momento en que este

cumpla las

siguientes funciones:

a) Protege y tutela los derechos fundamentales, considerados como

consustan-

ciales a los miembros de la comunidad política y al sistema político-jurídico en

su conjunto17.

b) Distribuye el poder en los diversos órganos estatales que actúan con

indepen-

dencia funcional, pero en recíproca colaboración, sin monopolizar el poder en

las manos de un autócrata.

c) Establece los procedimientos para la solución de los conflictos por un Poder

Judicial independiente, sometido al Derecho, que ejerza un real y efectivo
con-

trol sobre los otros poderes del Estado, y no por un Poder Judicial sometido al

gobernante usurpador o autócrata18.

d) Fija las reglas de juego para el desarrollo del proceso político, así como las
re-

glas y procedimientos que deben ser respetadas por los detentadores del
poder.

e) Crea las instituciones necesarias para limitar y controlar el poder político,

li-

berando a los ciudadanos de la dominación de un poder absoluto y, además,

asigna una participación de los ciudadanos en el poder (democracia). f)

Dispone que es el electorado soberano la instancia suprema para dirimir los

conflictos entre los detentadores del poder (por ejemplo, mediante el

referén-

dum).

g) Reconoce los derechos fundamentales de la persona y su protección contra

la

violación o amenaza de violación por los detentadores del poder.

La organización del poder por medio del Derecho implica una limitación de
ese poder. La organización jurídica del poder dota a este de estabilidad y a la
vez lo

define y determina de tal modo que no pueda sobrepasar los límites

establecidos por

el Derecho, si quiere subsistir como poder jurídico.

2044. Función de organización de la violencia

El Derecho organiza e institucionaliza la violencia señalando las personas que

la ejercerán en caso necesario, y las personas que darán la orden para

ejercerla19, y en

qué grado o medida será ejercida. En otras palabras, por el Derecho sabemos
que la

violencia solo puede utilizarla el Estado y podemos reconocer a quienes

hablan por

la sociedad y pueden desencadenar legal y legítimamente la represión.

19 Correas, Teoría del derecho, ob. cit., p. 209.

20 Bobbio, “Derecho y fuerza”, art. cit., p. 342.

El Derecho —dice Bobbio20— regula el uso de la fuerza indicando cuándo,

cómo,

cuánto y quién ejerce el poder coactivo. Respecto del poder coactivo, el

Derecho tiene

cuatro funciones: 1) determinar las condiciones en las que el poder coactivo

puede o

debe ser ejercido; 2) las personas que pueden y deben ejercerlo; 3) el

procedimiento
que debe ser ejercido en esas determinadas circunstancias y por esas
concretas per-

sonas, y 4) el quantum de fuerza del que puede y debe disponer quien,

observando

ciertos procedimientos, está encargado de ejercer en determinadas

circunstancias el

poder coactivo.

204.5. Función de resolución de conflictos

Los intereses de los individuos o de los grupos sociales pueden entrar en

conflicto.

Este es inherente a la naturaleza social del ser humano, por lo cual, mientras
exista vida

existirá conflicto. Tanto este como el ánimo de solucionarlo están implícitos

en el ser

humano. El conflicto se produce cuando las partes de la relaciónjurídica con

intereses

contrapuestos están imposibilitadas para establecer un punto de encuentro

entre sus

intereses contrapuestos, permaneciendo cada uno en sus diferentes

pretensiones.

Los conflictos son inevitables en las relaciones sociales y requieren de una so-

lución en una forma preestablecida y uniforme, a fin de que los

enfrentamientos deintereses de los individuos o de los grupos no queden
sometidos a la decisión del más
fuerte o a la improvisación de cada momento. El Derecho cumple con su
función de

resolver los conflictos y restituir la situación de equilibrio que existe

previamente al

conflicto sin que quede perturbada la estabilidad de los valores

fundamentales de la

sociedad. Cuando hay conflicto de intereses, el Derecho lo resuelve de

manera prác-

tica, eficaz e inexorable.

Los conflictos se clasifican en no jurídicos (llamados también controversias

económicas) y en jurídicos (o controversias jurídicas). Las controversias

económicas

pueden finalizar de tres formas: mantenimiento perpetuo del conflicto,

abandono o

derrota de uno de los contendientes, o por acuerdo entre ambos.

Conflictos jurídicos son aquellos para los cuales el Derecho propone

esquemas

de conducta que constriñen a las partes a adecuar sus relaciones en la

evolución del

conflicto. Cuando la función orientadora y persuasiva no logra eliminar el

conflicto

porque las partes persisten en sus pretensiones contradictorias, el Derecho

establece

el proceso por el cual se canaliza la solución hasta lograr una decisión.

Existen dos vías de composición de conflictos: la autocomposición y la hetero-

composición.

La autocomposición puede ser unilateral, cuando una sola de las partes

decide

poner fin al conflicto, como ocurre con la renuncia, el abandono y el

desistimiento, o

puede ser bilateral, cuando ambas partes deciden poner fin al conflicto, como
sucede

con la transacción y el allanamiento.

El desistimiento consiste en que el demandante renuncia expresamente a su

pretensión.

El allanamiento es la aceptación expresa que el demandado hace respecto de

la

pretensión del demandante.

La transacción es el acto por el cual las partes, haciéndose recíprocas

concesio-

nes, deciden sobre algún asunto litigioso, evitando el pleito que podrían
promoverse

o finalizando el que está iniciado.

Por la heterocomposición las partes recurren al auxilio de un tercero para po-

ner fin al conflicto. Las formas de heterocomposición comprenden: la

mediación, el
arbitraje y la conciliación.

La mediación se da cuando las partes aceptan o solicitan la intervención de un

tercero, pero sin obligarse a aceptar su opinión.

El arbitraje ocurre cuando las partes eligen uno o más árbitros y se obligan

previamente a aceptar su decisión. El arbitraje puede ser de Derecho o de

conciencia.

Es de Derecho cuando el árbitro resuelve la cuestión controvertida con

arreglo al Derecho aplicable. Es de conciencia cuando resuelve conforme a
sus conocimientos

y leal saber y entender.

La conciliación judicial es el acto realizado por las partes, sobre derechos dis-

ponibles, dentro del proceso judicial, por el cual deciden libremente poner fin
a su

conflicto de intereses. Las partes litigantes pueden conciliar su conflicto de

intereses en

cualquier estado del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia en

segunda

instancia (CPC, art. 323). El juez aprobará la conciliación que trate sobre
derechos

disponibles, con tal que el acuerdo se adecúe a la naturaleza jurídica del

derecho en

litigio (CPC, art. 325). En la audiencia de conciliación:

Presentes las partes, o sus apoderados o representantes con capacidad para
ello, el juez

escuchará por su orden las razones que expongan. De inmediato propondrá la

fórmula

de conciliación que su prudente arbitrio le aconseje [...] Si la fórmula

conciliatoria

fuese aceptada, se anotará en el Libro de Conciliaciones que cada órgano

jurisdiccional

llevará al efecto, dejándose constancia en el expediente. Si la propuesta no es

aceptada,

se extenderá acta describiéndose la fórmula planteada, mencionándose

ademásla parte

que no prestó su conformidad a la misma. Si la sentencia otorga igual o

menor derecho

que el que se propuso en la conciliación y fue rechazado, se le impone al que

lo rechazó

una multa [...] (CPC, art. 326).

La conciliación extrajudicial es una institución que se constituye como un me-

canismo alternativo para solucionar conflictos, por el cual las partes acuden
ante un

centro de conciliación o al Juzgado de Paz Letrado, a fin de que se les asista

en la bús-

queda de una solución consensual al conflicto (Ley N.° 26872, art. 5). La
conciliación
propicia una cultura de paz y se realiza con base en los principios éticos de
equidad,

veracidad, buena fe, confidencialidad, imparcialidad, neutralidad, legalidad,

celeridad

y economía (Ley N.° 26872, art. 2). La conciliación es una institución

consensual; en

tal sentido, los acuerdos adoptados obedecen única y exclusivamente a la

voluntad

de las partes (Ley N.° 26872, art. 3).

A la solución de conflictos por un juez o tribunal se le denomina también

adju-

dicación. El juez resuelve el conflicto mediante la aplicación del derecho. El

conflicto

debe estar tipificado en el ordenamiento jurídico. Los órganos de decisión

(jueces y

tribunales) deben estar institucionalizados. Las decisiones deben contener las

moti-

vaciones de hecho y de derecho.

204.6. Función represiva y función promocional

Por la función represiva, el Derecho trata de impedir, mediante el desalenta-

miento, los comportamientos socialmente no deseados; ypor
lafunciónpromocional,

trata de provocar, por medio del alentamiento (establecimiento de premios,

ventajaseconómicas, etc.), la realización de los comportamientos deseados.
Esto no es otra cosa

que el corolario de la función principal de organización de la vida social, de

control

social, de determinación de la conducta de las personas.

Con la promoción de ciertas conductas yla represión de las conductas

contrarias

se intenta mantener o reproducir las relaciones sociales dominantes en una

sociedad

y, por ende, las clases sociales existentes en ella. Por ejemplo, el Derecho
capitalista

reproduce las relaciones capitalistas y la perpetuación en el poder de la clase

domi-

nante: el Derecho feudal reproducía las relaciones de servidumbre: el

imperativo del

Derecho actual es el de promover las relaciones de igualdad de todos ante la

ley y del

respeto irrestricto de los derechos fundamentales del ser humano.

El Derecho, al prohibir y reprimir determinada conducta, promueve la

conducta
contraria; cuando obliga a una cierta conducta, quiere que sea real y
efectivamente

producida; y cuando permite expresamente una conducta, no hace sino

indicar cuál

es la conducta que debe producirse y que otras en sentido contrario están

prohibidas.

El Derecho puede permitir diversas posibilidades de actuación; por ejemplo,

ante el

incumplimiento de un contrato el acreedor puede optar por la resolución o

por el

cumplimiento y, además, en cualquiera de los dos casos, acumular la

indemnización

de daños cuando existan, pero solamente esas, porque todas las demás
conductas

están prohibidas, como el pacto comisorio para que el acreedor, sin recurrir al
re-

mate judicial, se adueñe de los bienes de su deudor, el hacerse justicia por su

propia

mano, etc. Con la promoción de ciertas conductas y la represión de otras, el

Derecho

introduce en la sociedad un margen importante de previsibilidad, pues

“permite a

los individuos prever lo que otros harán, y planificar su propia respuesta, y

viceversa:

planear su actividad teniendo en cuenta la respuesta de los otros”21.

Correas, Teoría del derecho, ob. cit., p. 208.

Jakobs, Günther, La imputación objetiva en el derecho penal, traducción por

Manuel Cancio Meliá,

Lima: Grijley, 1998, p. 9.

Es función del Derecho la represión de los comportamientos considerados

socialmente peligrosos, a fin de asegurar la coexistencia y subsistencia

pacífica del

grupo. El Derecho penal, parte del administrativo, del tributario, entre otros,
cumplen

la función represiva. Se debe tener presente que el Derecho reprime después

de haber

advertido, prevenido, que si se ejecuta determinada conducta el sujeto

sufrirá las con-

secuencias previstas; por ejemplo, el Derecho penal, al disponer que el que

roba sufrirá

pena privativa de la libertad, le está advirtiendo a los miembros de la

comunidad que

no roben porque si lo hacen irán a la cárcel. Por consiguiente, no es cierto

cuando

algunos afirman que “el Derecho penal interviene después de un hecho, es

decir, en

esta medida siempre llega tarde”22. Esto sería verdad si el Derecho penal
dejara que el individuo realice un hecho y después estableciera una norma
para sancionar a su
autor, lo cual no está permitido por el principio de la legalidad.

Según Thomasius, el Derecho obtiene su fin de protección contra los actos

ilícitos mediante la emisión de mandatos negativos (prohibiciones). Para la

teoría po-

sitivista (Austin, Ihering, Kelsen), el Derecho obtiene su fin represivo por

conducto

de la organización de las sanciones negativas (el Derecho como aparato

coactivo).

Bobbio23 advierte que el ordenamiento protector-represivo es puesto en

crisis

por el uso cada vez más frecuente de las técnicas de alentamiento, fenómeno
que da

lugar a una nueva imagen: el ordenamiento jurídico como ordenamiento con

función

promocional. El propósito del ordenamiento protector-represivo es impedir la

ejecu-

ción de actos socialmente no deseados; en cambio, en el ordenamiento

promocional

el objetivo es provocar la realización de los actos socialmente deseados; el

primero

procura tornar a los actos no queridos en imposibles, difíciles o

desventajosos, y el

segundo trata de hacer necesaria, factible y ventajosa la acción deseada.

23 Bobbio, Norberto, Lafunción promocional del derecho (citado por Vigo,
Perspectivas iusfilosóficas con-

temporáneas, ob. cit., p. 142).

24 Reale, Miguel, Introducción al derecho, 6.a ed., Madrid: Pirámide, 1984, p.

65.

En sociedades con altos índices de criminalidad es posible combinar el fin

protector-represivo —en consideración a que a mayor sanción menor

cantidad de

delitos— con el fin promocional que mediante incentivos y premios provoque

en las

personas o grupos sociales la realización de aquellas acciones socialmente

deseadas.

204.7. Función atributiva

Está implícita en la definición de Derecho que dieron los romanos: dar a cada

uno su derecho (suum cuique tribuere) y de lajusticia: (iustitia est constans

acperpetua

voluntas unicuique suum tribuendi). Reale24 dice que el Derecho es la

ordenación

bilateral atributiva de las relaciones sociales en la medida exigida por el bien

común.

Es propio del Derecho ordenar la conducta de manera bilateral y atributiva, o

sea,

estableciendo relaciones de exigibilidad según una proporción objetiva. El

Derecho
mira a realizar una convivencia ordenada, la cual se traduce en la expresión
“bien

común”, entendido como la ordenación de lo que cada ser humano puede

realizar

sin perjuicio del bien ajeno.

Por lafunción atributiva, el ordenamiento jurídico asigna proporcionalmente

los

recursos económicos y no económicos (bienes, servicios, derechos) a los

individuos y

a la colectividad para la satisfacción de sus intereses. A esa asignación de los

recursos

económicos y no económicos que el ordenamiento jurídico les hace a los

miembros

del grupo social se la conoce asimismo comofunción distributiva del Derecho.

A estale corresponde el núcleo central del Derecho civil, pero también partes
del Derecho

administrativo, del comercial, del tributario, etc.25.

25 Tarello explica que las funciones fundamentales del Derecho en el Estado

moderno son tres: la repre-

sión de los comportamientos socialmente peligrosos; la atribución de bienes y

servicios, y la institución

del poder. Las sociedades primitivas han conocido sobre todo la primera de
las tres funciones (la repre-

siva); la sociedad menos primitiva ha conocido también la segunda (la

atributiva); la sociedad moderna
también la tercera (la de la organización del poder público). Estas tres
funciones han determinado la

enucleación del ordenamiento jurídico en sectores, en los cuales el Derecho

viene subdividido; en par-

ticular: a) a la función represiva, corresponde el núcleo del Derecho penal

(también extensas partes del

Derecho administrativo y del Derecho tributario); b) a la función atributiva

corresponde el núcleo cen-

tral del Derecho civil, el Derecho comercial, el laboral, etc. (pero también
partes extensas del Derecho

administrativo y del tributario) y c) a la función institutiva del poder

corresponde una parte del derecho

constitucional, casi todo el cuerpo del Derecho procesal, parte notable del
Derecho administrativo y del

Derecho tributario. Sin embargo, el contenido de la división del Derecho

positivo en sectores corres-

ponde, solo en modo imperfecto e impreciso, a las tres funciones que, en el

Estado moderno, cumple el

conjunto de las reglas que se llaman Derecho. La partición tradicional del

Derecho en sectores es, sobre
todo, el resultado de procedimientos culturales históricos surgidos para
responder a las exigencias de

épocas en las cuales no todas las funciones antes mencionadas eran sentidas
como funciones de esto

que ahora llamamos Derecho (Tarello, Giovanni, “Organizzazione giuridica e

societá moderna”, en

Amato, Giuliano; Augusto Barbera y Carlos Fusaro, Manuale di

dirittopubblico, 4.a ed., Bolonia: II

Mulino, 1994, p. 21).

Los variados intereses humanos que reclaman protección jurídica se reducen

a estas dos categorías: de libertad y de cooperación (Recaséns Siches). Por los

in-

tereses de libertad las personas sienten el deseo de estar libres de

interferencias, de

obstáculos, ataques, peligros, tanto en su vida material como espiritual,

individual y

social; por los intereses de cooperación se procura obtener ayuda o asistencia

de otras

personas, individuales o colectivas, privadas o públicas, para realizar los fines

que no

pueden ser cumplidos o no pueden serlo satisfactoriamente sin dicha

colaboración.

El Derecho actúa como tapia o cerca que defiende el ámbito de libertad

contra inde-
bidas intromisiones, y otras veces como bisagra o engranaje que articula en
obra de

colaboración las actividades de dos o más personas. De los variadísimos

intereses que

el ser humano quiere satisfacer, unos están reconocidos por el Derecho y

otros no.

Los no reconocidos aún presionan para obtener su reconocimiento, mientras

que los

reconocidos se esfuerzan por ampliar el ámbito de su protección o decaen

progre-

sivamente. Los intereses reconocidos se denominan derechos subjetivos. El

Derecho

positivo tiene la función (tarea) de atribuir los derechos subjetivos como

instancia

determinante de aquello a lo cual el ser humano debe atenerse en sus

relaciones con

los demás (certeza), sabiendo que eso tendrá que ocurrir forzosamente
porque será

impuesto por la fuerza en caso necesario (seguridad).

El Derecho, al regular los intereses individuales y sociales, debe hacerlo de tal

manera que todos y cada uno de los miembros de la colectividad sepa a qué
atenerse. “No hay Derecho sin seguridad; pero, además, el Derecho debe ser
justo, porque lo que
importa asegurar no es cualquier cosa, sino un orden que precisamente sea
justo”26.

Recaséns Siches, ob. cit., p. 238.

Lo que interesa es que exista una regulación cierta y fija de necesario cumpli-

miento, esto es, que exista un Derecho que señalándole la esfera de lo lícito y
las con-

secuencias de lo ilícito le garantice que no ha de ser objeto de persecución o

despojo.

El logro de la seguridad y certeza en la vida de relación social es función del

Derecho,

el cual, para lograrlo, debe ser estable; pero ello no impide que vaya
cambiando al

compás de las nuevas circunstancias y necesidades sociales.

El ordenamiento jurídico, al establecer el Derecho que corresponde a cada

uno

de los miembros de la colectividad,.debe hacerlo de tal manera que se logre

satisfacer

las necesidades de certeza, seguridad, justicia, de mejora y cambio

progresivo. Si así

lo hace, habrá logrado la paz social con justicia.

204.8. Función de cambio social

El derecho emerge en el interior de unas relaciones sociales establecidas; por

tanto, debe mantenerlas. Pero el Derecho también cumple la misión creadora
de

nuevas relaciones sociales o de transformación de las existentes. Es un

instrumento

de educación, de persuasión moral y de creación de un clima favorable para

el cambio

social, esto es, para el cambio en el comportamiento.

Mediante el Derecho se pueden modificar el sistema educativo, el

económico,

las relaciones familiares, las condiciones para el ejercicio de la libertad

personal, de

asociación, de expresión, etc.; sustituir valores y estructuras existentes,

suprimir o

modificar usos y costumbres. Por su conducto se adecúa el uso de los

recursos hu-

manos, naturales, financieros, científicos, etc., para la modernización del

Estado. Una

vez que el poder político toma la decisión de llevar a cabo el cambio social, la
función

del Derecho como herramienta que orienta y facilita tal cambio es decisiva,
pues se

tendrán que hacer las modificaciones legales y crear el nuevo Derecho que
institu-
cionalice el cambio. Si este se origina en un acto revolucionario, al poder
político le

es dable no usar el aparato represivo del Estado y utilizar el Derecho para

producir el

cambio pretendido por los revolucionarios, restableciendo de este modo la

paz social.

Si las fuerzas revolucionarias derrocan al poder político y rompen la

institucionalidad

jurídica existente, el nuevo poder político usa el Derecho como instrumento

indis-

pensable para poder cumplir las transformaciones que se ha propuesto.

Es verdad que el Derecho tiene como contenido material la vida humana

social,

pero también es verdad que él influye en la vida social humana. El ser

humano real tiene que adecuar su comportamiento a los esquemas de
comportamiento establecidos

por el Derecho. Como opina Peces-Barba27:

Peces-Barba, Gregorio, Introducción a lafilosofía del derecho, 2.a ed., Madrid:

Debate, 1984, p. 67.

Vigo, Rodolfo Luis, “La teoría funcional del derecho en Norberto Bobbio”, en
Vigo, Rodolfo Luis, Pers-

pectivas iusfilosóficas contemporáneas, ob. cit., p. 125 y ss.

Sobre la base del aprendizaje, en que consiste la inserción en la sociedad, en
este caso

a través del Derecho, el hombre real teórico, es decir, el que hubiera existido
sin una

norma que orientase su actuación, se desvanece y el homojurídicas se irá

convirtiendo

en el hombre real.

El Derecho configura la vida social humana acercándose en lo posible al

compor-

tamiento que sería el natural y espontáneo de cada hombre en el momento

histórico y

cultural de que se trate, para no caer en un formalismo separado de la

realidad. “Cuanto

más avanzadas son las sociedades menos espacio hay para la acción
espontánea y na-

tural del hombre y más para la acción pautada y orientada por las normas
jurídicas”.

204.9. Función de materialización de los ideales de justicia

Los mandatos contenidos en el Derecho no son fórmulas puramente

convencio-
nales, productos del azar o del capricho, sino ajustados a unos principios de
justicia

que deben ser acatados por los sujetos y puestos en práctica por la
comunidad en las

variadas relaciones de la vida social.

El Derecho positivo es el instrumento para la aplicación de la justicia. Él no

establece un orden cualquiera sino un orden justo. No puede existir derecho

despro-

visto de todo contenido ético, pues su tarea constante ha sido, es y será

siempre la

búsqueda de la justicia.

205. Consecuencias del análisis funcional del derecho

Señalamos aquí algunas consecuencias derivadas de la teoría funcional del

derecho expuestas por Bobbio28.

Como consecuencia de que la realidad humana comprende la

realidadjurídica,

la ética, la económica, etc., se supera el juridicismo que consideraba que el

Derecho

puede estudiarse puramente. La teoría funcional advierte que el Derecho,

además de
su estructura formal, tiene dimensiones políticas, éticas, económicas, etc. El
conoci-

miento de él supone aceptar las intrínsecas vinculaciones que con el saber

jurídico

guardan los otros saberes prácticos, en particular el ético. Se supera la

insuficiencia del formalismo jurídico que caracteriza al derecho no

por la materia de la regulación, sino por forma de esta, o sea, la regulación

mediante

el poder coactivo. Desde el ámbito de la teoría funcional, la definición del

Derecho

debe referirse al contenido y a los fines o valores.

Para el normativismo, un hecho es jurídico cuando es considerado en función

de

una norma jurídica que le atribuye determinadas consecuencias. La teoría

funcional

privilegia en el Derecho su dimensión axiológica (iusnaturalismo) y su

dimensión

social; el hecho jurídico es un hecho social (realismo o sociologismo). Las

normas

no solo deben tener una validez formal, sino una validez efectiva. El
normativismo

recurre a la norma hipotética para fundar la validez del ordenamiento

jurídico; la teo-

ría funcional explica el fundamento del ordenamiento por la vía del poder. La
teoría
funcional reconoce un repertorio diversificado de fuentes del Derecho;
rompiendo

el monopolio legislativo del positivismo, da lugar a la creación jurídica por vía

de las

asociaciones, sindicatos, etc. El jurista no tiene como tarea principal la

interpretación

del derecho, sino la búsqueda de este. La teoría funcional establece como

objeto de

la ciencia jurídica no tanto las reglas, sino los mismos hechos sociales; de
estos, las

reglas jurídicas son sus valoraciones.

Con la teoría funcional se atenúa la concepción coactivista. Para reforzar sus

normas, el Derecho no solamente recurre a la coacción, sino también a

medios per-

suasivos, preventivos, a las normas de alentamiento y a otros elementos

propios del

consensualismo. Bobbio distingue entre medidas directas de control social,

destina-

das a imposibilitar o hacer necesario determinado comportamiento, y las

medidas

indirectas de facilitación u obstaculización de otros comportamientos.

Además de
estas medidas, están las sanciones que aparecen cuando el comportamiento
ya ha

sido realizado.

Con la consideración del fin como una dimensión del Derecho y con la reva-

loración del papel del juez y de la jurisprudencia valorativa y creadora, se

superan: el

positivismo que afirma que las leyes válidas deben ser obedecidas
incondicionalmente,

es decir, con independencia de su contenido; el positivismo que reduce el

Derecho al

Derecho estatal, y que ha definido al Derecho no por la materia, sino por los
proce-

dimientos con los cuales se puede regular un sector de comportamientos

humanos;

el positivismo que en cuanto al método científico prescinde del Derecho que

debería

ser y se dirige al Derecho que es, pretendiendo estudiarlo sin recurrir a los
juicios de

valor. El conocimiento del Derecho no puede prescindir de los aspectos

sociológicos,

políticos y valorativos, con los cuales es probable que el saber jurídico pierda
riguro-
sidad y sistematicidad, pero que seguramente ganará en realismo y
veracidad.